Die Parteien können eine Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000,00 EUR, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der F. 68 KG. Bei der Insolvenzschuldnerin handelt es sich um einen geschlossenen Immobilienfonds. Der Kläger nimmt den Beklagten auf Rückzahlung von Ausschüttungen der Insolvenzschuldnerin in Anspruch.

Die Insolvenzschuldnerin wurde durch Gesellschaftsvertrag vom 20.08.1998 (I, 153) gegründet. Gegenstand der Gesellschaft war die langfristige Vermietung von Büro- und Geschäftshäusern in Datteln und München, eines Einkaufs- und Dienstleistungszentrums in Salzgitter und einer Kureinrichtung in Bad Schönborn. Für diese Objekte wurden drei verschiedene Objektgesellschaften gegründet, an denen sich die Insolvenzschuldnerin jeweils als Kommanditistin beteiligte. Die Objektgesellschaften sind Eigentümer der Immobilien, ihr Gegenstand ist die Vermietung und Verpachtung der Objekte.

Die Insolvenzschuldnerin finanzierte den Erwerb der Immobilien bzw. die Beteiligung als Kommanditistin an den Objektgesellschaften mit den von den Anlegern eingezahlten Geldern sowie mit Kreditmitteln. Insgesamt beteiligten sich 975 Anleger mit einem Beteiligungskapital von 58.750.000,00 DM bis zum 31.12.2000. Die Beteiligung erfolgte im Regelfall in der Weise, dass die Anleger der P. Verwaltungs- und Treuhandgesellschaft mbH (im Folgenden: Treuhänderin) den Auftrag erteilten, nach Maßgabe der Beitrittserklärung und des Gesellschaftsvertrages der Fondsgesellschaft eine Kommanditbeteiligung an dieser zu erwerben. Die Treuhänderin sollte die Beteiligung im eigenen Namen, jedoch treuhänderisch für Rechnung des jeweiligen Treugebers, übernehmen und halten. Die mit der Beteiligung verbundenen Verwaltungsrechte (Auskunfts- und Kontrollrechte sowie Stimmrechte) sollten sowohl dem Treugeber als auch der Treuhänderin zustehen, mit einem grundsätzlichen Vorrang des Treugebers. Der Treuhandvertrag enthielt u. a. folgende Regelung:

§ 5 Freistellung.

Soweit nach den handelsrechtlichen Vorschriften für den (im Auftrag des Treugebers im Handelsregister eingetragenen) Treuhänder eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft oder eine sonstige Haftung entsteht, hat der Treugeber den Treuhänder von dieser Haftung entsprechend seinem Anteil an der für ihn treuhänderisch gehaltenen Kommanditbeteiligung freizustellen. Der Treugeber haftet nicht für entsprechende Verpflichtungen der anderen Treugeber gegenüber dem Treuhänder.

Der Gesellschaftsvertrag der Insolvenzschuldnerin enthielt hinsichtlich der Ausschüttungen für die Anleger u. a. die folgende Regelung, wobei die Anleger (Treugeber) als „Kommanditisten“ bezeichnet wurden:

§ 12 Ergebnis- und Vermögensbeteiligung, Ausschüttungen.

....

Die Gesellschaft hat die Ausschüttungen, die die Gesellschaft von den Objektgesellschaften erhält und die nach Abdeckung ihrer Kosten und Aufrechterhaltung einer Liquiditätsreserve in der in der Liquiditätsprognose des Beteiligungsprospektes angegebenen Höhe verbleiben, ab 1999 halbjährlich, jeweils bis 31.01. und 31.07. des Jahres, erstmals bis 31.01.2000 an die Kommanditisten im Verhältnis der Ergebnisbeteiligung gem. Ziffer 1 auszuschütten. Das gilt auch dann, wenn die Kapitalkonten durch vorangegangene Verluste unter den Stand der Kapitaleinlage abgesunken sind.

Der Beteiligungsprospekt sah in der Liquiditätsprognose ab dem Jahr der Einzahlung des Anlagekapitals eine jährliche Ausschüttung von 7 % vor, mit der Chance, dass sich dieser Prozentsatz langfristig evtl. noch erhöhen könnte.

Der Beklagte beauftragte durch Beitrittserklärung vom 20.09.1999 die Treuhänderin, für seine Rechnung eine Beteiligung an der Insolvenzschuldnerin in Höhe von 50.000,00 DM zu übernehmen. Der Beklagte erhielt vor der Unterzeichnung der Beitrittserklärung den 72-seitigen Beteiligungsprospekt (vgl. die Beitrittserklärung I, 69 und den Beteiligungsprospekt, Anlage zum Schriftsatz vom 03.06.2009). Das in der Beitrittserklärung enthaltene Angebot des Beklagten hat die Treuhänderin am 30.09.1999 angenommen.

Der Insolvenzschuldnerin entstanden in den Jahren 1999 und 2000 Anlaufverluste in Höhe von 24.991.246,52 DM (für 1999, vgl. I, 296), bzw. in Höhe von 830.390,00 DM (für 2000, vgl. I, 304). Diese - aus den Geschäftsberichten ersichtlichen und lt. Beteiligungsprospekt geplanten - Anlaufverluste sind in den Bilanzen, die die Insolvenzschuldnerin den Anlegern zukommen ließ, nicht berücksichtigt. Diese Bilanzen wiesen ab 1999 folgende Zahlen aus:

1999:

155.681,94

Gewinn

2000:

260.304,69

Gewinn

2001:

1.462.257,80

Gewinn

2002:

EUR

1.899.127,50

Gewinn

2003:

EUR

190.638,64

Verlust

2004:

EUR

781.475,87

Verlust

Der Beklagte erhielt auf seine Beteiligung in der Zeit von 1999 bis 2004 Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 7.089,91 EUR. Am 29.07.2005 stellte die Insolvenzschuldnerin Insolvenzantrag wegen Zahlungsunfähigkeit. Am 20.04.2006 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

Der Kläger hat in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter insgesamt etwa 800 gerichtliche Verfahren eingeleitet, in denen er von den Anlegern (Treugebern der Kommanditbeteiligung) Rückzahlung sämtlicher Ausschüttungen verlangt. Er nimmt u. a. auch den Beklagten in Anspruch. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, bei den Ausschüttungen habe es sich um Rückzahlungen von Teilen der Einlage im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB gehandelt. Der Beklagte hafte hierfür, da er als Treugeber wie ein Kommanditist zu behandeln sei. Soweit die handelsrechtliche Haftung nicht den Beklagten sondern die Treuhänderin treffe, habe diese ihren Freistellungsanspruch an den Kläger abgetreten. Auch hierauf könne der Kläger seine Forderung stützen. Schließlich sei der Beklagte zur Rückzahlung auch gemäß §§ 134, 143 InsO verpflichtet, da es sich bei den Ausschüttungen um unentgeltliche Leistungen im Sinne von § 134 InsO gehandelt habe. Der Beklagte ist der Klage aus verschiedenen rechtlichen und tatsächlichen Gründen entgegengetreten. Unter anderem hat er mit einem Schadensersatzanspruch gegen die Treuhänderin aufgerechnet.

Das Landgericht hat den Beklagten überwiegend, nämlich in Höhe von 7.021,90 EUR nebst Zinsen, entsprechend dem Klageantrag verurteilt. Zwar könne der Kläger aus rechtlichen Gründen keinen Anspruch aus § 172 Abs. 4 HGB gegen den Beklagten geltend machen; jedoch stehe dem Kläger aus der Abtretung der Treuhänderin ein entsprechender Anspruch gegen den Beklagten zu. Der ursprüngliche Freistellungsanspruch der Treuhänderin habe sich durch die Abtretung in einen Zahlungsanspruch umgewandelt. In Höhe der Verurteilung habe es sich bei den Ausschüttungen an den Beklagten um Rückzahlungen der Einlage der Treuhänderin (Kommanditistin) gehandelt. Die Aufrechnung des Beklagten habe keinen Erfolg, da er die Voraussetzungen eines (aufrechenbaren) Schadensersatzanspruchs gegen die Treuhänderin nicht substantiiert dargelegt habe. Lediglich in Höhe eines geringen Betrages, nämlich in Höhe von 68,01 EUR, habe die Klage keinen Erfolg. Denn in dieser Höhe habe der Beklagte im Jahr 1999 - berechtigt - anteilig am Gewinn der Insolvenzschuldnerin teilgenommen, so dass die Einlage der Kommanditistin insoweit nicht reduziert worden sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, der an sämtlichen erstinstanzlichen Einwendungen festhält. Unter anderem verstoße der Treuhandvertrag gegen das Rechtsberatungsgesetz und sei daher nichtig, so dass der Kläger seine Forderung nicht auf den Treuhandvertrag stützen könne. Zudem sei die Abtretung des Freistellungsanspruchs durch die Treuhänderin an den Kläger unwirksam.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Waldshut-Tiengen aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagtenpartei gegen das Urteil des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 13.12.2007 zurückzuweisen, sowie

im Wege der Anschlussberufung die Beklagtenpartei unter Abänderung des Urteils zur Zahlung weiterer EUR 68,01 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 21.11.2006 zu verurteilen.

Der Kläger rügt zunächst die Zulässigkeit der Berufung. Die Berufung und die Berufungsbegründung seien nicht ordnungsgemäß unterschrieben.

Im Übrigen verteidigt der Kläger das Urteil des Landgerichts, soweit zu seinen Gunsten erkannt wurde. Zu Unrecht habe das Landgericht allerdings eine direkte Haftung des Beklagten aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB verneint. Aus den besonderen Regelungen des Gesellschaftsvertrages und des Treuhandvertrages ergebe sich, dass der Beklagte rechtlich wie ein Kommanditist zu behandeln sei und daher unmittelbar nach den handelsrechtlichen Vorschriften wegen der Kapitalreduzierung gegenüber dem Insolvenzverwalter hafte.

Zu Unrecht habe das Landgericht die Klage zudem in Höhe von 68,01 EUR abgewiesen. Auch in dieser Höhe habe es sich bei der Ausschüttung um eine Rückzahlung der Kommanditeinlage gehandelt. Entscheidend sei hierbei, dass der Kapitalanteil der Insolvenzschuldnerin durch die hohen Anlaufverluste im Jahr 1999 erheblich reduziert worden sei. Die aus den Bilanzen ersichtlichen (geringen) Gewinne in den Jahren von 1999 bis 2001 hätten diese Anlaufverluste nicht ausgleichen können. Der in der Bilanz von 1999 ausgewiesene Gewinn spiele daher für die Frage, in welchem Umfang die Ausschüttungen eine Rückzahlung der Einlage darstellten, entgegen der Auffassung des Landgerichts keine Rolle.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und die bei den Akten befindlichen Unterlagen verwiesen, insbesondere auf den Gesellschaftsvertrag der Insolvenzschuldnerin (I, 153 ff), den Treuhandvertrag (I, 167 ff) und den Beteiligungsprospekt (Anlage zum Schriftsatz vom 03.06.2009).

II.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig und begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Rückzahlung von Ausschüttungen, die dieser als Anleger (Treugeber) von der Insolvenzschuldnerin erhalten hat. Zwar ist ein entsprechender Anspruch des Klägers - aus abgetretenem Recht - entstanden; der Anspruch ist jedoch durch Aufrechnung des Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch gegen die Treuhänderin erloschen. Daraus folgt, dass gleichzeitig die Anschlussberufung des Klägers keinen Erfolg haben kann.

1. Die Berufung ist zulässig. Sowohl der Berufungsschriftsatz (II, 3) als auch die Berufungsbegründung (II 25) sind ordnungsgemäß von Rechtsanwalt Dr. Wolfgang B., dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten, unterzeichnet.

…..(wird ausgeführt)

2. Dem Kläger steht gegen den Beklagten kein unmittelbarer Anspruch aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB zu. Nach diesen Vorschriften haftet bei einer Kapitalreduzierung nur ein Kommanditist, der selbst mit einem Kommanditanteil an der Gesellschaft beteiligt ist. Der Beklagte ist jedoch nicht Kommanditist der Insolvenzschuldnerin, sondern nur Treugeber für die Treuhänderin, die selbst als Kommanditistin beteiligt ist. Dementsprechend kann die sich aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB ergebende Haftung nur die Treuhänderin treffen und nicht den Beklagten.

Die Rechtslage ergibt sich bereits aus den Wortlaut des Gesetzes, das nur eine Haftung des Kommanditisten (und nicht eines sonstigen Anlegers) vorsieht. Der Begriff des Kommanditisten ist im HGB eindeutig. Der Umstand, dass die Treugeber im Gesellschaftsvertrag der Insolvenzschuldnerin unscharf als „Kommanditisten“ bezeichnet werden, ändert daran nichts. Dieses Ergebnis entspricht auch Sinn und Zweck des Gesetzes. Das Gesetz schützt das Vertrauen der Gläubiger einer Kommanditgesellschaft nur insoweit, als die Gläubiger auf die Eintragung im Handelsregister vertrauen, und insbesondere darauf, dass die eingetragenen Kommanditisten die aus dem Register ersichtliche Haftsumme zur Verfügung gestellt haben. Es besteht kein Anlass, diesen handelsrechtlichen Vertrauensgrundsatz auszudehnen auf Geldgeber, die einem Kommanditisten das Geld für die Einlage zur Verfügung gestellt haben, wenn diese Geldgeber selbst im Register nicht in Erscheinung treten. Der Umstand, dass bei einem Treuhandverhältnis der Treuhänder möglicherweise kein ausreichendes Vermögen hat, um einen Kapitalabfluss wieder auszugleichen, ändert nichts; denn insoweit unterscheidet sich die Konstellation eines Treuhandverhältnisses (aus der Sicht von Gesellschaftsgläubigern) nicht von anderen Fällen, in denen die im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten vermögenslos sind.

Die Rechtslage - keine unmittelbare Haftung des Treugebers bei einer Kommanditgesellschaft aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB - ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt (vgl. BGH - 2. Zivilsenat -, NJW 1980, 1163, 1164; BGH - 11. Zivilsenat - , NJW-RR 2009, 254, 255; BGH - 3. Zivilsenat -, Urteil vom 12.02.2009, III ZR 90/08, zitiert nach Juris; a.A. Kindler, ZIP 2009, 1146 ff.). Der Umstand, dass ein Anleger durch besondere Regelungen im Gesellschaftsvertrag zu einem „qualifizierten Treugeber“ werden kann, der die Stellung eines „Quasi-Gesellschafters“ erhält, ändert hieran - entgegen der Auffassung des Klägers - nichts (so ausdrücklich BGH, NJW-RR 2009, 254, 255). Die Entscheidung des BGH - 2. Zivilsenat - vom 13.04.1992 (NJW 1992, 2023) steht hierzu - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht in Widerspruch. Die letztgenannte Entscheidung befasst sich mit einer speziellen Strohmann-Problematik und nicht mit einem Treuhandverhältnis bei einer Publikums-Gesellschaft.

3. Der Kläger kann den Rückzahlungsanspruch nicht auf §§ 134 Abs. 1, 143 InsO stützen. Denn bei den Ausschüttungen an den Beklagten handelt es sich nicht um „unentgeltliche“ Leistungen im Sinne von § 134 Abs. 1 InsO.

Aufgrund der Regelungen im Gesellschaftsvertrag und nach den Ausführungen im Beteiligungsprospekt war die Insolvenzschuldnerin verpflichtet, die Ausschüttungen an den Beklagten zu leisten. Der Umstand, dass es sich dabei der Sache nach um eine Rückzahlung von Einlagen handelte, weil der Kapitalanteil der Treuhänderin unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert war (dazu siehe im Einzelnen unten), ändert daran nichts. Eine Einlagenrückgewähr an einen Gesellschafter ist in einem derartigen Fall generell keine unentgeltliche Leistung im Sinne von § 134 Abs. 1 InsO. Dies gilt auch dann, wenn die Einlagenrückgewähr nicht in einer Zahlung an den Gesellschafter (an die Treuhänderin) sondern an einen Dritten (an den Beklagten als Treugeber) besteht (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.01.2006 - I - 6 U 2/05, 6 U 2/05 - RndNr. 31 ff, zitiert nach Juris; anders LG Duisburg, Urteil vom 14.08.2008 - 5 S 114/07 -, zitiert nach Juris).

Eine „unentgeltliche“ Leistung i. S. v. § 134 Abs. 1 InsO liegt nur dann vor, wenn der Leistung keine ausgleichende Gegenleistung gegenübersteht (vgl. Dauernheim in Frankfurter Kommentar zur InsO, 4. Aufl. 2006, § 134 InsO RndNr. 9). Im Verhältnis zu einem Gesellschafter, der eine Einlage erbracht hat, ist die „Gegenleistung“ in diesem Sinne die bereits vorher erbrachte Einlage, die - bei einer Ausschüttung - teilweise zurückgezahlt wird. Das muss zumindest dann gelten, wenn der Gesellschafter auf die Zahlung, wie vorliegend, einen Anspruch hatte.

Für eine erweiternde Auslegung von § 134 Abs. 1 InsO besteht nach Auffassung des Senats kein Bedarf. Die Frage der Kapitalerhaltung einer Kommanditgesellschaft ist durch §§ 171, 172 HGB abschließend geregelt. Würde man - entgegen dem wörtlichen Verständnis einer „unentgeltlichen Leistung“ - § 134 Abs. 1 InsO generell auf die Rückzahlung von Einlagen anwenden, würde sich daraus in der Insolvenz eine deutlich erweiterte Haftung der Gesellschafter ergeben, die der gesetzlichen Regelung - und Begrenzung - in §§ 171, 172 HGB widersprechen würde.

Zwar hat der Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 11.12.2008 - IX ZR 195/07 -, zitiert nach Juris) eine „unentgeltliche Leistung“ im Sinne von § 134 Abs. 1 InsO angenommen bei der Auszahlung sogenannter „Scheingewinne“. Diese Fallkonstellation ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Bei den Ausschüttungen an den Beklagten handelt es sich nicht um „Scheingewinne“ (auf die kein Anspruch bestand), sondern um Zahlungen, zu denen die Insolvenzschuldnerin gegenüber dem Beklagten (und gegenüber der Treuhänderin) tatsächlich verpflichtet war.

4. Der Kläger hatte allerdings einen Anspruch in Höhe von 7.089,91 EUR nebst Zinsen gegen den Beklagten aus abgetretenem Recht.

a) Dem Kläger stand gegen die Treuhänderin ein Anspruch aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB in dieser Höhe zu. Die Treuhänderin ist Kommanditistin der Insolvenzschuldnerin und daher passiv legitimiert für die Haftung bei einer Rückgewähr von Einlagen. Den an sich gemäß § 171 Abs. 1 HGB den Gläubigern zustehenden Anspruch kann nach Insolvenzeröffnung der Kläger als Insolvenzverwalter geltend machen (§ 171 Abs. 2 HGB).

Die Treuhänderin hat den Kommanditanteil in Höhe von 50.000,00 DM für den Beklagten als Treugeber gehalten. Bei sämtlichen Ausschüttungen, die der Beklagte erhalten hat, handelte es sich um eine Rückgewähr von Einlagen im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB. Der für den Beklagten von der Treuhänderin gehaltene Kapitalanteil war bereits im Jahr 1999 durch Anlaufverluste erheblich herabgesetzt. Bei einem Verlust im Jahr 1999 in Höhe von 24.991.246,52 DM, bzw. 42,97 % Verlustquote des Kommanditkapitals (vgl. den Geschäftsbericht der Insolvenzschuldnerin für 1999, Seite 19, I, 296) war der für den Beklagten gehaltene Kapitalanteil von 50.000,00 DM auf 28.515,00 DM (Verminderung um 42,97 %) herabgemindert. Die in den Bilanzen der Insolvenzschuldnerin in den folgenden Jahren ausgewiesenen (geringen) Gewinne haben diesen Verlust nicht annähernd ausgeglichen. Daher sind sämtliche Ausschüttungen an den Beklagten in Höhe von insgesamt 7.089,91 EUR im Verhältnis zur Kommanditistin Rückzahlungen der Einlage gemäß § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB (vgl. zur Qualifizierung der Ausschüttungen als Einlagenrückgewähr auch die Ausführungen unten 5. c, dd).

Die Treuhänderin haftet mithin für Ansprüche von Gläubigern gegen die Insolvenzschuldnerin - in Höhe der zurückgezahlten Einlage - gemäß § 171 HGB. Solche - gemäß § 171 Abs. 2 HGB vom Kläger geltend zu machenden - Ansprüche bestehen für die Allgemeine Hypothekenbank R. Aktiengesellschaft in Höhe von mindestens 6.491,430,60 EUR, für den Insolvenzverwalter des F. Objekt Salzgitter KG in Höhe von mindestens 4.451.247,02 EUR und für den Insolvenzverwalter der F. Objekt Datteln KG in Höhe von mindestens 2.140.439,12 EUR. Die Darlegungen des Klägers zu diesen Ansprüchen im Schriftsatz vom 09.10.2007 (I, 817 ff) sind als unstreitig zu behandeln. Denn der Beklagte hat das Bestehen dieser Forderungen erstinstanzlich nicht bestritten. Das Bestreiten im Berufungsverfahren (II 189, 191) ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. Der Beklagte kann gegenüber den Ansprüchen aus § 171 HGB auch nicht einwenden, dass den Gläubigern das Vermögen der Gesellschaft zur Haftung zur Verfügung stehe; denn unstreitig können die Ansprüche der genannten Gläubiger aus der Insolvenzmasse nicht befriedigt werden.

b) Aus dem Anspruch des Klägers gegen die Treuhänderin ergibt sich, dass gleichzeitig ein entsprechender Freistellungsanspruch der Treuhänderin gegen den Beklagten gemäß § 5 des Treuhandvertrages entstanden ist. Diesen Freistellungsanspruch hat die Treuhänderin an den Kläger abgetreten. Der Freistellungsanspruch gegen den Beklagten wird sowohl von der Abtretungsvereinbarung vom 06.04.2006 (I, 79, 81) als auch von der späteren Abtretung vom 16.11./27.11.2006 (II, 145) erfasst.

c) Der Abtretung steht § 399 1. Alt. BGB nicht entgegen. Der Freistellungsanspruch hat durch die Abtretung keine Inhaltsänderung erfahren.

In der Rechtsprechung ist geklärt, dass ein Freistellungsanspruch grundsätzlich an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten werden kann. Der Anspruch wandelt sich durch die Abtretung in einen Zahlungsanspruch um (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl. 2009, § 399 BGB RndNr. 4 mit Rechtsprechungsnachweisen). Macht der Insolvenzverwalter eine Kommanditistenhaftung gemäß §§ 171 Abs. 2, 172 HGB geltend, so sind Gläubiger in diesem Sinne nicht die Gesellschaftsgläubiger; Gläubiger ist vielmehr der Insolvenzverwalter. Denn dieser ist nach der Insolvenz allein für die Geltendmachung von Gläubigeransprüchen aus § 171 HGB zuständig. Auf der Grundlage der Rechtsprechung zu § 399 1. Alt. BGB bestehen daher keine Bedenken, wenn der Freistellungsanspruch vom Treuhänder an den Insolvenzverwalter abgetreten wird (ebenso OLG Bamberg, Urteil vom 07.01.2008 - 4 U 84/07 -, S. 6). Die Abtretung bewirkt für die Beklagte auch keine Schlechterstellung. Denn die gegenüber der Treuhänderin bestehenden Einwendungen kann der Beklagte gemäß §§ 404, 406 BGB auch dem Kläger entgegensetzen. (Das betrifft insbesondere die Frage der Aufrechnung, dazu siehe unten). Der Beklagte wird durch eine solche Abtretung zudem nicht etwa abhängig von Entscheidungen des Klägers, ob dieser Gläubigerforderungen bestreitet oder nicht. Denn über das Bestehen von Gläubigerforderungen, die in erheblichem Umfang aus der Insolvenzmasse nicht gedeckt werden können, besteht zwischen den Parteien vorliegend kein Streit (siehe oben a).

d) Die Abtretung wird auch nicht durch ein vertragliches Abtretungsverbot (§ 399 2. Alt. BGB) ausgeschlossen. Denn dem Treuhandvertrag lässt sich ein solches Abtretungsverbot nicht entnehmen. Der Treuhandvertrag enthält zur Abtretung von Freistellungsansprüchen keine Regelung. Daraus ergibt sich grundsätzlich die Möglichkeit einer Abtretung in den Grenzen von § 399 1. Alt. BGB (Abtretung jedenfalls an den Insolvenzverwalter möglich). Schutzwürdige Interessen des Beklagten als Treugeber werden durch die Abtretung nicht tangiert. Die Abtretung von Freistellungsansprüchen an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld ist vielfach dann üblich, wenn der Gläubiger Erfüllung der Forderung vom Gläubiger des Freistellungsanspruchs (hier: von der Treuhänderin) verlangt. Es entspricht Sinn und Zweck der Freistellungsvereinbarung, dass die Treuhänderin keine wirtschaftlichen Nachteile zu tragen hat, wenn sie selbst in Anspruch genommen wird. Die Abtretung des Freistellungsanspruchs erleichtert für die Treuhänderin und für den Insolvenzverwalter als Gläubiger der zu tilgenden Schuld die Herbeiführung dessen, was bei Abschluss der Treuhandvereinbarung gewollt war: Wenn Ansprüche gegen die Treuhänderin geltend gemacht werden, sollen die wirtschaftlichen Folgen grundsätzlich nur den Treugeber und nicht die Treuhänderin treffen.

e) Der Treuhandvertrag - und die darin enthaltene Freistellungsverpflichtung - ist nicht wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam. Denn die Tätigkeit der Treuhänderin stellt keine Rechtsbesorgung im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG dar. Entscheidend ist hierbei, dass die Treuhänderin von dem Beklagten keine Vollmacht erhalten hat, für diesen Verträge, durch welche der Beklagte selbst verpflichtet worden wäre, abzuschließen. Das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung durfte die Treuhänderin nur ausüben, wenn der Beklagte nicht selbst von seinen entsprechenden Rechten Gebrauch machte (vgl. § 1 Abs. 5 des Treuhandvertrages, I, 169). Unter diesen Umständen hat sich die Treuhänderin darauf beschränkt, die wirtschaftlichen Belange des Beklagten wahrzunehmen. Eine solche Treuhandtätigkeit wird von Art. 1 § 1 RBerG nicht erfasst (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 1182).

f) Der Beklagte kann sich gegenüber dem Anspruch des Klägers nicht darauf berufen, er habe die erhaltenen Ausschüttungen in gutem Glauben als Gewinn angesehen. § 172 Abs. 5 HGB schützt den guten Glauben des Beklagten nicht.

aa) Die Regelung in § 172 Abs. 5 HGB bezieht sich nur auf einen guten Glauben des Kommanditisten. Kommanditistin ist die Treuhänderin, so dass nach dem Wortlaut des Gesetzes nur deren guter Glaube schutzwürdig wäre. Dass der Treuhänderin die Verringerung des Kapitalanteils zum Zeitpunkt der Ausschüttungen nicht bekannt gewesen wäre, hat der Beklagte jedoch nicht behauptet.

bb) Auch eine analoge Anwendung von § 172 Abs. 5 HGB kommt nicht in Betracht. Ein guter Glaube des Kommanditisten wird nach der gesetzlichen Regelung nur insoweit geschützt, als eine bestimmte Zahlung aufgrund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz als Gewinnauszahlung angesehen wird. Insoweit wäre vorliegend nur die Bilanz für das Jahr 1999 (für einen geringen Teil der Ausschüttungen) relevant. In der für das Jahr 1999 vorgelegten Bilanz (vgl. I, 275) fehlten die erheblichen Anlaufverluste (siehe oben). Dass sämtliche an der Errichtung der Bilanz beteiligten Personen, also auch die persönlich haftenden Gesellschafter H. W. F. und Th. E. bei der Erstellung dieser Bilanz in gutem Glauben gewesen wären (vgl. zu den Anforderungen Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 32. Aufl. 2006, § 172 BGB RndNr. 10), hat der Beklagte nicht geltend gemacht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass den Komplementären (und Gründungsgesellschaftern) die Problematik der Reduzierung der Kapitalanteile durch die hohen Anlaufverluste bekannt war.

g) Auch die Einrede der Verjährung bleibt ohne Erfolg.

aa) Der Anspruch des Klägers gegen die Treuhänderin aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB - der die Grundlage des Befreiungsanspruchs der Treuhänderin bildet - ist nicht verjährt. Für diesen Anspruch gilt die Verjährungsregelung in § 159 Abs. 1 HGB (vgl. beispielsweise Karsten Schmidt in Münchner Kommentar Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. 2006, § 159 HGB RndNr. 20). Ansprüche gegen einen Gesellschafter aus Verbindlichkeiten der Gesellschaft verjähren nach dieser Regelung in fünf Jahren nach der Auflösung der Gesellschaft. Für die Auflösung ist nach § 131 Abs. 1 Ziff. 3 HGB der Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, also der 20.04.2006, maßgeblich. Seit diesem Zeitpunkt ist die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen.

bb) Auch der Freistellungsanspruch der Treuhänderin gegen den Beklagten ist bisher nicht verjährt. Für die Verjährung dieses Anspruchs ist § 159 HGB entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht maßgeblich, da der Beklagte kein Kommanditist der Insolvenzschuldnerin ist (ebenso LG Duisburg, Urteil vom 14.08.2008 - 5 S 114/07 -, RndNr. 66 ff, zitiert nach Juris; anders OLG Bamberg a.a.O., S. 9, II, 75). Sie richtet sich daher nach den allgemeinen Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB finden die seit dem 01.01.2002 geltenden Verjährungsvorschriften Anwendung. Es gilt die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB), wobei es nach § 199 Abs. 1 BGB für den Beginn der Verjährung auf die Entstehung des Anspruchs und die Kenntnis des Gläubigers ankommt.

Die Entstehung eines Anspruchs setzt in diesem Sinne insbesondere dessen Fälligkeit voraus (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 199 BGB RndNr. 3). Bei einem vertraglichen Freistellungsanspruch setzt die Fälligkeit nicht zwingend die vorherige (oder gleichzeitige) Fälligkeit des Hauptanspruchs voraus. Vielmehr ist es eine Frage der vertraglichen Vereinbarung, zu welchem Zeitpunkt der Freistellungsanspruch fällig werden soll. Es kommt auf eine Auslegung der Freistellungsabrede an (vgl. ausführlich BGH, NJW 1984, 2151).

Vorliegend ergibt eine Auslegung des Treuhandvertrages, dass der Freistellungsanspruch der Treuhänderin erst zu dem Zeitpunkt fällig werden sollte, in dem Gläubiger oder Insolvenzverwalter einen Anspruch nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB gegenüber der Treuhänderin geltend machen. Für diese Auslegung spricht bereits der Wortlaut der Regelung, wonach die Freistellung erfolgen sollte, „soweit nach den handelsrechtlichen Vorschriften für den ... Treuhänder eine persönliche Haftung... entsteht“. Die Formulierung ist dahingehend zu verstehen, dass vor dem Entstehen (und der Fälligkeit) eines Anspruchs gegen den Treuhänder eine Haftung des Treugebers nicht eintreten sollte.

Für diese Auslegung sprechen auch Sinn und Zweck der Treuhandvereinbarung. Es lag nicht im Interesse der Beteiligten, eine Verpflichtung der Treugeber vor einer Inanspruchnahme der Treuhänderin entstehen zu lassen (vgl. zu den Konsequenzen eines sofort fälligen Freistellungsanspruchs für eine noch nicht fällige Hauptforderung ausführlich BGH, NJW 1984, 2151, 2152, 2153). Vielmehr entsprach es Sinn und Zweck der Treuhandkonstruktion, dass die Treugeber in diesem Punkt nicht schlechter gestellt werden sollten, als wenn sie selbst Kommanditisten wären und daher die Geltendmachung von Ansprüchen des Insolvenzverwalters nach §§ 171 Abs. 2, 172 Abs. 4 HGB hätten abwarten können. Für diese Auslegung spricht auch der Umstand, dass das Entstehen einer Hauptverbindlichkeit (Inanspruchnahme der Treuhänderin gemäß § 171 HGB) bei Abschluss des Treuhandvertrages nach Grund und Höhe ungewiss war. Es entsprach nach Auffassung des Senats nicht den Interessen und den Absichten der Beteiligten, dass die Treugeber evtl. verpflichtet waren, für diese Freistellung der Treuhänderin von solchen ungewissen zukünftigen Hauptansprüchen sofort bestimmte Vorkehrungen zu treffen (vgl. zur Auslegung von Freistellungsverpflichtungen grundlegend BGH, NJW 1984, 2151, 2152 ff; zu einem anderen Auslegungsergebnis kommt in einem gleichartigen Fall LG Duisburg, a.a.O., RndNr. 64).

Entgegen der Auffassung des LG Duisburg (a.a.O.) spielt es in diesem Zusammenhang keine Rolle, ob und inwieweit der Treuhänderin neben dem vertraglichen Freistellungsanspruch gleichzeitig auch ein entsprechender gesetzlicher Anspruch nach §§ 675, 670 BGB (Aufwendungsersatz bei Geschäftsbesorgung) zustand. Da der Treuhandvertrag eine Fälligkeitsregelung für die Freistellung enthält, musste diese Fälligkeitsregelung auch für einen gesetzlichen Anspruch gemäß § 670 BGB gelten.

Der Kläger hat Ansprüche aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB gegen die Treuhänderin erst im Jahr 2006 geltend gemacht. Mithin wurden Freistellungsansprüche der Treuhänderin gegenüber den Treugebern erst zu diesem Zeitpunkt fällig. Die dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB war daher zum Zeitpunkt der Klagezustellung (30.07.2007) nicht abgelaufen.

5. Der Anspruch des Klägers gegen den Beklagten ist jedoch durch Aufrechnung erloschen. Dem Beklagten steht ein Schadensersatzanspruch gegen die Treuhänderin aus culpa in contrahendo zu, der die Klageforderung übersteigt. Mit diesem Anspruch hat der Beklagte wirksam aufgerechnet.

a) Gemäß § 406 BGB kann der Beklagte nach der Abtretung des Freistellungsanspruchs an den Kläger mit einer Schadensersatzforderung aufrechnen, die dem Beklagten zum Zeitpunkt der Abtretung gegen die Treuhänderin zustand. Die Forderungen waren zum Zeitpunkt der Aufrechnung gleichartig. Es reicht - für die Aufrechenbarkeit - aus, dass sich der Freistellungsanspruch der Treuhänderin nach der Abtretung in einen Zahlungsanspruch verwandelt hat (vgl. hierzu BGH, NJW 1954, 795).

b) Es gibt kein gesetzliches Aufrechnungsverbot, welches der Aufrechnung des Beklagten entgegenstehen würde.

aa) Ein Aufrechnungsverbot lässt sich nicht aus den handelsrechtlichen Grundsätzen der Kapitalerhaltung (§§ 171, 172 HGB) herleiten (a. A. z.B. OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.03.1991 - 6 U 163/90 - RndNr. 56, zitiert nach Juris). Die Haftung nach den Grundsätzen der Kapitalerhaltung gemäß §§ 171, 172 HGB trifft nur die Treuhänderin als Kommanditistin und nicht die Treugeber (siehe oben 1.). Da der Grundsatz der Kapitalerhaltung nur gegenüber der Treuhandkommanditistin Wirkung beanspruchen kann, ist es nicht angängig, in einer erweiternden Auslegung aus den handelsrechtlichen Vorschriften ein Aufrechnungsverbot für einen Anleger zu konstruieren, der an der Kommanditgesellschaft nur über eine Treuhänderin beteiligt ist. Das Gesetz schützt das Vertrauen der Gläubiger auf die Erhaltung des Kommanditkapitals nur insoweit, als die Gläubiger auf die Eintragung im Handelsregister vertrauen, und insbesondere darauf, dass die eingetragenen Kommanditisten, die aus dem Register ersichtliche Haftsumme zur Verfügung gestellt haben, bzw. bei einer Rückgewähr von Einlagen haften. Nach Auffassung des Senats stehen einem gesetzlichen Aufrechnungsverbot der Treugeber die gleichen Erwägungen entgegen, die gegen einen Direktanspruch der Gläubiger gegen die Treugeber aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB sprechen (siehe dazu oben 2.).

bb) Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben bzw. aus der Natur des Rechtsverhältnisses unterliegt die Aufrechnung des Beklagten keinen Einschränkungen. Aus Treu und Glauben werden vorrangig Aufrechnungsbeschränkungen des Treuhänders und nicht des Treugebers hergeleitet (vgl. beispielsweise RGZ 160, 52, 59, 60; BGH, NJW 1985, 2820). Es sind keine schutzwürdigen Interessen der Treuhänderin ersichtlich - nur auf deren Interessen kann es insoweit ankommen - , die den Beklagten daran hindern könnten, sich gegenüber einem Freistellungsanspruch der Treuhänderin mit eigenen Schadensersatzansprüchen zu verteidigen.

cc) Es gibt auch keinen Grundsatz, ein Anleger, der sich über eine Treuhandkommanditistin an einem Immobilienfonds beteilige, dürfe nicht besser gestellt werden als ein Kommanditist, der sich direkt beteilige (so beispielsweise OLG Nürnberg, Urteil vom 17.01.2008 - 2 U 782/07 -S. 17, II, 109). Ein solcher Grundsatz ist - entgegen der Auffassung des OLG Nürnberg - auch keineswegs in der Entscheidung des 2. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 17.12.1979 (NJW 1980, 1162) aufgestellt worden. Die Erwägungen des BGH in dieser Entscheidung zur Besserstellung oder Schlechterstellung eines Anlegers, der sich über einen Treuhänder an einer Publikumsgesellschaft beteiligt, beziehen sich nur auf eine spezielle Frage des Pflichtenumfangs der Treuhandkommanditistin im Verhältnis zum Treugeber.

Der Bundesgerichtshof hat im Übrigen (NJW 1980, 1163) entschieden, dass Treuhänder und Treugeber bei einer Publikums-KG nicht gehindert sind, eine Vereinbarung dahingehend zu treffen, dass der Treuhänder bei einer Inanspruchnahme aus §§ 171, 172 HGBkeinen Anspruch auf Aufwendungsersatz bzw. auf Freistellung gegenüber dem Treugeber hat. Wenn man es - wie der Bundesgerichtshof - für rechtlich möglich hält, dass die zur Kapitalerhaltung bestehende Haftung des Treuhandkommanditisten nicht auf die Treugeber abgewälzt wird, können nach Auffassung des Senats auch keine grundsätzlichen Bedenken bestehen, wenn ein Treugeber einem Freistellungsanspruch der Treuhänderin Schadensersatzansprüche (im Wege der Aufrechnung oder eines Zurückbehaltungsrechts) entgegenhält. Eine solche Aufrechnungsmöglichkeit hat im Übrigen wohl auch der 3. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 12.02.2009 (III ZR 90/08, RndNr. 35 a. E., zitiert nach Juris) in Betracht gezogen.

dd) Einem Aufrechnungsverbot würden nach Auffassung des Senats zudem Bedenken im Hinblick auf § 399 1. Alt. BGB entgegenstehen: Gesichtspunkte der Kapitalerhaltung, mit denen ein solches Aufrechnungsverbot teilweise begründet werden soll (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O), wären - wenn man diesem Gedanken folgen würde - an die Person des Insolvenzverwalters gebunden, der gemäß § 171 Abs. 2 HGB die Interessen der Gläubiger der Gesellschaft wahrnimmt. Gesichtspunkte der Kapitalerhaltung der Gesellschaft können jedoch im unmittelbaren Verhältnis zwischen Treuhandkommanditist und Treugeber keine Rolle spielen. Das bedeutet: Erst durch die Abtretung des Freistellungsanspruchs an den Insolvenzverwalter entsteht eine Konstellation, die nach Auffassung des OLG Düsseldorf ein Aufrechnungsverbot rechtfertigen soll. Damit würde die Abtretung des Freistellungsanspruchs indirekt eine Schlechterstellung des Treugebers (Aufrechnungsverbot) bewirken. Denn vor der Abtretung hätte der Treugeber dem Freistellungsanspruch des Treuhandkommanditisten zumindest ein Zurückbehaltungsrecht wegen des Schadensersatzanspruchs entgegenhalten können. Eine solche Veränderung der Rechtsstellung des Schuldners soll jedoch nach § 399 1. Alternative BGB gerade nicht möglich sein.

ee) Das Oberlandesgericht Koblenz (OLG Koblenz, WM 2009, 939, 941) möchte ein Aufrechnungsverbot in einem derartigen Fall aus der vertraglichen Vereinbarung zwischen der Treuhänderin und dem Treugeber herleiten. Denn durch den Treuhandvertrag habe der Treugeber gleichzeitig den Gesellschaftsvertrag der KG „als für sich verbindlich anerkannt“. Diese Auffassung verkennt jedoch, dass sich aus dem Gesellschaftsvertrag (§ 4 letzter Absatz) bei einer Rückgewähr von Einlagen lediglich eine Haftung der Treuhänderin, und nicht der Treugeber, ergibt. Gleichzeitig enthält der Gesellschaftsvertrag zwar eine Verpflichtung der Treuhänderin, mit den Treugebern eine Freistellung zu vereinbaren. Dass eine solche Freistellungsvereinbarung mit einem Aufrechnungsverbot verbunden sein soll, lässt sich dem Gesellschaftsvertrag jedoch nicht entnehmen. Eine solche Regelung war im Gesellschaftsvertrag auch nicht erforderlich, da ein Aufrechnungsverbot zu Lasten der Treugeber gesetzlich aus Gründen der Kapitalerhaltung nicht erforderlich war (dazu siehe oben aa)).

c) Dem Beklagten steht gegen die Treuhänderin ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch in Höhe von 26.842,82 EUR = 52.500,00 DM zu. Die Treuhänderin hat Aufklärungspflichten gegenüber dem Beklagten verletzt.

aa) Der Treuhandkommanditist einer Publikums-KG hat die Interessen der Treugeber (Anleger) sachverständig wahrzunehmen und alles erforderliche zu tun, um deren Beteiligung und ihren wirtschaftlichen Wert zu erhalten und zu mehren, und demgemäß alles zu unterlassen, was sie gefährden könnte (vgl. BGH, NJW 1982, 2493). Er ist verpflichtet, sich Kenntnis über die rechtlichen und wirtschaftlichen, insbesondere finanziellen, Grundlagen der Gesellschaft zu verschaffen, um seine Treuhänderpflichten erfüllen zu können (BGH a.a.O.). Aus dem Treueverhältnis gegenüber den Anlegern ergeben sich Aufklärungspflichten. Ein Treuhandkommanditist hat die potentiellen Anleger bereits vor dem Beitritt über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind; denn die Beitrittsinteressenten, die auf dem freien Kapitalmarkt geworben werden, können erwarten, vor Abschluss des Treuhandvertrages über Tatsachen, die für die Beurteilung des von Anfang an in der Hand der Treuhänderin stehenden Treugutes wesentlich sind, unterrichtet zu werden. Sieht sich eine Treuhandkommanditistin dazu nicht in der Lage oder sieht sie dies als unzumutbar an, so muss sie die Übernahme der Treuhänderstellung ablehnen oder aber die Beitrittsinteressenten dahin unterrichten, dass die an sich gebotene Prüfung des Treugutes nicht erfolgt ist (BGH a.a.O.).

Aus diesen grundlegenden Erwägungen zur Stellung eines Treuhandkommanditisten sind die jeweiligen Aufklärungspflichten für den Einzelfall zu konkretisieren. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Treuhandkommanditist insbesondere verpflichtet ist, auf regelwidrige Auffälligkeiten einer Anlage hinzuweisen (vgl. BGH, NJW-RR 2008, 1129, 1130). Wenn Dritte, insbesondere die Fonds-Initiatoren, bei den Anlegern erkennbar falsche Vorstellungen über die mit der mittelbaren Beteiligung verbundenen Risiken erwecken, muss der Treuhandkommanditist diese unzutreffenden Vorstellungen gegenüber den Anlegern korrigieren (vgl. BGH, NJW 1982, 2493). Eine wesentliche Rolle spielt der jeweilige Emissionsprospekt. Über Prospektmängel muss der Treuhänder aufklären, und zwar nicht nur dann, wenn der Prospekt unmittelbare Fehler enthält, sondern auch dann, wenn bestimmte für den Anlageerfolg wesentliche Punkte aus dem Prospekt nicht ersichtlich sind (vgl. BGH-RR 2003, 1351; BGH NJW-RR 2007, 406, 407; BGH NJW-RR 2008, 1129; BGH, NJW-RR 2009, 329).

bb) Der Umstand, dass ein Treuhandkommanditist - wie in derartigen Fällen vielfach üblich - nicht in einen persönlichen Kontakt zum Anlageinteressenten tritt, ändert an diesen Pflichten nichts (vgl. BGH, NJW-RR 2008, 1129, 1130). Der Beitritt des Beklagten zum Immobilienfonds der Insolvenzschuldnerin ist erst wirksam geworden, als die Treuhänderin die Beitrittserklärung des Beklagten am 30.09.1999 gegengezeichnet hat. Die Treuhänderin hätte die Möglichkeit gehabt, ihren Aufklärungspflichten vor der Gegenzeichnung nachzukommen. Auf diese Weise hätte sie einen Schaden des Beklagten verhindern können.

cc) Aus dem Treuhandvertrag ergibt sich keine Haftungsbeschränkung für die Treuhänderin. Aus § 6 Abs. 1 des Treuhandvertrages ergibt sich, dass die Treuhänderin dem Beklagten „für die ordnungsgemäße Wahrnehmung ihrer Aufgaben“ „haften sollte“. Hierzu gehört insbesondere die Haftung für die Verletzung von Aufklärungspflichten, deren Umfang sich aus der Stellung der Treuhänderin und aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergibt. Ob sich aus der Formulierung „dem Treuhänder obliegt nicht die Überprüfung der Vollständigkeit und Richtigkeit des Beteiligungsprospektes“ (§ 6 Abs. 1 S. 3 des Treuhandvertrages) eine Haftungsbeschränkung ergeben könnte, kann dahinstehen (vgl. zur Problematik solcher Haftungsbeschränkungen BGH, NJW-RR 2007, 406, 407). Denn die zitierte Formulierung enthält keine Haftungsbeschränkung der Treuhänderin für solche (wesentlichen) Prospektmängel, die sie erkannt hat, oder die sie - aufgrund ihrer Kenntnisse von den wirtschaftlichen Zusammenhängen des konkreten Immobilienfonds - bereits bei einem einfachen Durchlesen des Prospektes ohne Schwierigkeiten hätte erkennen können. Im vorliegenden Fall geht es nur um solche - für die Treuhänderin evidenten - Prospektmängel.

dd) Die Treuhänderin hätte den Beklagten darüber aufklären müssen, dass er im Hinblick auf die Kapitalerhaltungsregeln gemäß §§ 171, 172 Abs. 4 HGB i.V.m. dem Freistellungsanspruch im Treuhandvertrag die beabsichtigten Ausschüttungen möglicherweise später zurückzahlen musste. Es handelte sich hierbei um einen für den Erfolg der Anlage des Beklagten wesentlichen - wenn nicht entscheidenden - Punkt, den der Beklagte nicht kannte. Es war für die Treuhänderin auch nicht zu erwarten, dass der Beklagte die komplizierten Probleme der sich aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB ergebenden Risiken erkennen konnte.

Das Problem des Immobilienfonds der Insolvenzschuldnerin für die Anleger bestand darin, dass die erheblichen Ausschüttungen, mit denen die Anleger geworben wurden, nicht aus Gewinnen des Fonds finanziert werden sollten, sondern aus (bloßen) Liquiditätsüberschüssen. Diese Konstruktion führte zu den für die Anleger erheblichen Risiken im Hinblick auf die Kapitalerhaltungsregelung in § 172 Abs. 4 HGB, in Verbindung mit dem Freistellungsanspruch im Treuhandvertrag.

Der Fonds der Insolvenzschuldnerin sollte erhebliche Anlaufverluste erwirtschaften. Nach der Prognoserechnung im Beteiligungsprospekt (vgl. S. 18 des Prospekts, Anlage zum Schriftsatz vom 03.06.2009) war für 1999 (das erste Jahr) ein steuerlicher Verlust von 26.654.745,00 DM geplant. Tatsächlich ergab sich ein Anlaufverlust in diesem Jahr von 24.991.246,52 DM (vgl. den Geschäftsbericht für 1999, I 296 und die Gewinn- und Verlustrechnung in der Anlage BB 7), das waren 42,97 % des eingezahlten Kommanditkapitals. Um diesen Betrag, das heißt, um einen Prozentanteil von 42,97 %, ist das Kommanditkapital der Anleger bereits im Jahr 1999 vermindert worden. Also waren alle Ausschüttungen an Anleger gemäß § 172 Abs. 4 HGB solange als Rückzahlung der Einlage anzusehen, bis - irgendwann in der Zukunft - durch Gewinne in gleicher Höhe (DM 24.991.246,52) die Kapitalreduzierung ausgeglichen worden wäre. Die von dem Kläger vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnungen (vgl. die Zusammenstellung der Ergebnisse I, 45) zeigen, dass in den Jahren von 1999 bis 2002 insgesamt noch nicht einmal 6.000.000,00 DM Gewinn erwirtschaftet wurden.

Die Anlaufverluste der Insolvenzschuldnerin beruhten im wesentlichen nicht auf Abschreibungen, sondern auf Unkosten im Zusammenhang mit dem Erwerb der Immobilien (vgl. die Investitionsplanung im Beteiligungsprospekt, S. 15 des Prospekts, Anlage zum Schriftsatz vom 03.06.2009). Die in der Steuerbilanz aufgeführten (Anlauf-)Verluste sind auch für die handelsrechtliche Bewertung maßgeblich, wenn es um die Frage geht, inwieweit sich der Kapitalanteil einer Kommanditgesellschaft vermindert hat. Für die Aufstellung der Bilanz gelten insoweit im Rahmen von § 172 Abs. 4 HGB die selben Grundsätze wie für die Beurteilung einer Unterbilanz im Rahmen von §§ 30, 31 GmbHG (vgl. BGH, NJW 1990, 1109). Maßgeblich ist eine Erfolgsbilanz zu fortgeführten Buchwerten (BGH a.a.O.; Karsten Schmidt in Münchner Kommentar, HGB, 2. Aufl. 2007, §§ 171, 172 HGB Rndnr 64). Wenn in der Steuerbilanz einer Publikums-KG bestimmte Anlaufverluste geltend gemacht werden, sind diese auch im Rahmen der gemäß § 172 Abs. 4 HGB anzustellenden Kapitalberechnung maßgeblich. Es ist nicht zulässig in einem derartigen Fall, (angebliche oder tatsächliche) stille Reserven aufzulösen, um im Rahmen von § 172 Abs. 4 HGB ein höheres Kapital errechnen zu können (vgl. eingehend BGH a.a.O.; ebenso BGH, WM 2009, 1198, 1199; bei dem streitgegenständlichen Fonds sind die Anlaufverluste im Rahmen von § 172 Abs. 4 HGB auch in den Entscheidungen des OLG Rostock vom 19.12.2007 - 6 U 132/07 -, Seite 5, II 83 und des OLG Nürnberg vom 17.01.2008 - 2 U 782/07 -, Seite 8, II 100 berücksichtigt worden.) Die abweichende Kapitalberechnung des Klägers im Schriftsatz vom 14.12.2006, Seite 15, I 49 - in welcher die Anlaufverluste unberücksichtigt sind - ist mithin ebenso unzutreffend wie die vom Kläger vorgelegten Bilanzen der Insolvenzschuldnerin (I 275 ff.), aus denen die drastische Kapitalreduzierung für die Anleger nicht ersichtlich war.

Aus der Berücksichtigung der Anlaufverluste ergibt sich, dass die Anleger beim Immobilienfonds der Insolenzschuldnerin nicht etwa nur ein abstraktes Risiko eingingen, dass es zur Rückzahlung von Einlagen von Sinne von 172 Abs. 4 HGB kommen könnte; vielmehr war von den Fondsinitiatoren von Anfang an geplant , dass die Anleger über einen längeren Zeitraum als Ausschüttung nur Einlagenrückzahlungen erhalten sollten. Wenn man die Prognoserechnung im Beteiligungsprospekt (S. 18, 19 des Beteiligungsprospekts, Anlage zum Schriftsatz vom 03.06.2009) berücksichtigt, dann sollten - nach dieser Prognose - die Anlaufverluste erst nach einem Zeitraum von etwa 10 Jahren von dem Fonds wieder aufgefangen sein. Das heißt: Es stand von vornherein fest, dass die Anleger erst nach etwa 10 Jahren die Möglichkeit erhalten würden, echte Erträge aus ihrer Anlage zu erzielen, und dies auch nur dann, wenn sich der Fonds entsprechend den der Prognose zu Grunde gelegten Parametern entwickeln würde. Innerhalb dieses Zeitraums von etwa 10 Jahren waren nach der Planung hingegen sämtliche Ausschüttungen in vollem Umfang Einlagenrückzahlungen im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB. Der Sache nach handelte es sich mithin bei den Ausschüttungen für die ersten 10 Jahre für die Anleger nur um rückzahlbare Vorschüsse im Vertrauen auf mögliche spätere langfristige Erträge des Fonds, wenn sich der Fonds auch nach Ablauf der 10 Jahre entsprechend der Prognose wirtschaftlich positiv entwickeln würde. Dieser Charakter der Ausschüttungen - rückzahlbare Vorschüsse statt Erträge für einen Zeitraum von jedenfalls 10 Jahren - war für die Anleger ein entscheidender Umstand, über den die Treuhänderin den Beklagten hätte aufklären müssen.

ee) Über diesen Charakter der Ausschüttungen hat die Treuhänderin den Beklagten unstreitig nicht aufgeklärt. Den Verantwortlichen der Treuhänderin war die Funktionsweise des streitgegenständlichen Fonds bekannt, so dass sie zu einer Aufklärung des Beklagten über das konkrete Problem der Einlagenrückgewähr in der Lage gewesen wären.

Es spricht eine Vermutung zugunsten des Beklagten, dass er dem Fonds nicht beigetreten wäre, wenn er gewusst hätte, dass es sich bei den in Aussicht gestellten Ausschüttungen nicht um Erträge, sondern - für jedenfalls etwa 10 Jahre - nur um rückzahlbare Vorschüsse auf mögliche spätere Erträge handeln sollte. Denn ein Kapitalanleger ist in aller Regel an einer echten Rendite interessiert und nicht an Vorschüssen, bei denen für viele Jahre ungewiss bleibt, ob er die Vorschüsse behalten darf.

Dem Beklagten ist schon durch den Abschluss des Beitrittsvertrages ein Schaden entstanden, da er eine mittelbare Beteiligung an einem Immobilienfonds erlangte, die für seine Zwecke nicht brauchbar war. Denn der Beklagte wollte eine Rendite erzielen und nicht nur Vorschüsse mit ungewisser Bestandskraft erhalten. Ein Schaden des Beklagten ergibt sich auch daraus, dass der Immobilienfonds inzwischen insolvent geworden ist. Bei entsprechender Aufklärung durch die Treuhänderin hätte der Beklagte die Zahlung in Höhe von 52.500,00 DM (Beteiligung zuzüglich Agio) nicht geleistet. In dieser Höhe (52.500,00 DM = 26.842,82 EUR) ist dementsprechend ein Schadensersatzanspruch gegen die Treuhänderin entstanden.

ff) Die Treuhänderin wäre allerdings dann nicht zur Aufklärung verpflichtet gewesen, wenn der Beklagte das Problem der Einlagenrückgewähr aus dem Beteiligungsprospekt hätte erkennen können und müssen. Dies war jedoch nicht der Fall. Im Gegenteil: Der Beteiligungsprospekt war geeignet, das Problem der Einlagenrückgewähr zu verschleiern. Ob diese Verschleierung von den Fondsinitiatoren auch beabsichtigt war, kann für die Frage der Aufklärungspflichten der Treuhänderin dahin stehen.

aaa) Von einem Anleger ist grundsätzlich zu erwarten, dass er einen Beteiligungsprospekt, auch wenn er wie vorliegend mehr als 70 Seiten lang ist, sorgfältig und eingehend liest. Andererseits kommt es bei der Beurteilung eines Prospekts jedoch nicht darauf an, ob aus einem einzelnen Satz des Prospekts bei richtigem Verständnis ein Schluss auf ein bestimmtes - aufklärungspflichtiges - Risiko gezogen werden kann. Entscheidend ist vielmehr, welchen Eindruck und welches Verständnis das Gesamtbild des Prospektes zu den Verhältnissen des betreffenden Unternehmens vermittelt. Hierbei ist nicht auf das Verständnis eines Fachmanns, sondern auf den sich aufdrängenden Gesamteindruck für einen durchschnittlichen Anleger abzustellen (vgl. eingehend BGH, NJW-RR 2007, 1329, 1330).

bbb) Von einem durchschnittlichen Kapitalanleger, der sich an einer Publikums-KG beteiligt, ist nicht zu erwarten, dass er die rechtlich komplizierte Problematik der Kapitalerhaltung gemäß §§ 171, 172 Abs. 4 HGB kennt. Es können bei geschlossenen Immobilienfonds - deren Anteile in der Vergangenheit in Deutschland in großem Umfang an Anleger ohne besondere Erfahrung vertrieben wurden - auch keine Vorkenntnisse erwartet werden, wie ein geschlossener Immobilienfonds wirtschaftlich funktioniert und wie Ausschüttungen im einzelnen erwirtschaftet werden können. Von einem durchschnittlichen Anleger ist hingegen zu erwarten, dass er daran interessiert ist, dass ein von ihm eingesetzter Kapitalbetrag - wie vorliegend in Höhe von 50.000,00 DM - eine bestimmte Rendite, d.h. Erträge erwirtschaftet. Mit den Auszahlungen, die ein Anleger bei seiner Geldanlage erhält, verbindet er normalerweise die Vorstellung eines bestimmten Anlageerfolgs. Ein nicht besonders erfahrener Anleger rechnet nicht ohne weiteres damit, dass Auszahlungen oder „Ausschüttungen“ nicht den Erfolg seiner Anlage widerspiegeln, sondern lediglich (grundsätzlich rückzahlbare) Vorschüsse im Hinblick auf einen möglichen späteren Erfolg der Geldanlage darstellen.

ccc) Der vorliegende Beteiligungsprospekt ist nicht geeignet, den Charakter der Ausschüttungen für einen durchschnittlichen Anleger deutlich werden zu lassen. Es gibt vielfältige Formulierungen in dem Prospekt, die für einen normalen Anleger den Eindruck erwecken, bei den Ausschüttungen handele es sich um den unmittelbaren Erfolg der Anlage, also um das, was der Anleger als Verzinsung oder Gewinn erhält und behalten darf. Für einen solchen Eindruck spricht bereits die erste Seite des Prospekts, die „mit sofortigen Ausschüttungen von 7 % p.a.“ wirbt. Soweit mit der Höhe der Ausschüttungen in der weiteren Beschreibung des Fondsprospekts geworben wird, fehlt in den entsprechenden Formulierungen eine Klarstellung, dass die Ausschüttungen nicht den Gewinnen bzw. der Rendite des Fonds entsprechen. Hinweise auf die „Ausschüttungen“ im Beteiligungsprospekt werden statt dessen an vielen Stellen mit Formulierungen verbunden, die eine echte Rendite suggerieren: Mit den „Ausschüttungen“ wird der Begriff „Erträge“ kombiniert (S. 3 und S. 4 des Prospekts), was für einen Anleger den Eindruck (echter) Gewinne des Fonds nahelegt. Die Ausschüttungen sind in dem Prospekt (auf S. 16) entscheidend für die „Performance“ der Beteiligung. Mehrfach ist davon die Rede, dass Ausschüttungen „erwirtschaftet“ werden (beispielsweise S. 16 und S. 21). Auf Seite 49 des Prospekts wird darauf hingewiesen, dass die Ausschüttungen sich vom „steuerlichen Einkunftsanteil“ durch die (nur bei den steuerlichen Einkünften berücksichtigten) Abschreibungen unterscheiden; hieraus muss ein Anleger den Schluss ziehen, dass im übrigen (also abgesehen von der Frage der Abschreibungen) die Ausschüttungen den tatsächlichen Gewinnen entsprechen. Vor allem wird ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Ausschüttungen und (echten) Gewinnen des Fonds an vielen Stellen dadurch suggeriert, dass immer wieder dargestellt wird, wie bestimmte höhere oder niedrigere Einnahmen einerseits oder Unkosten andererseits auf die Ausschüttungen durchschlagen (vgl. beispielsweise S. 16, S. 17, S. 21, S. 63, S. 64 und S. 65 des Prospekts).

ddd) Die Initiatoren des Fonds beabsichtigten, die Ausschüttungen weitgehend gewinnunabhängig durch die Generierung von Liquidität zu erwirtschaften. Dies wird zwar bei einer genaueren Analyse der Prognoserechnung (S. 18, 19 des Beteiligungsprospekts) erkennbar, ist für einen durchschnittlichen Anleger jedoch angesichts der sonstigen Darstellung und Behandlung der Ausschüttungen (siehe oben ccc), ohne Vorkenntnisse nicht durchschaubar.

Wenn für Ausschüttungen allein die jeweiligen Liquiditätsüberschüsse maßgeblich sein sollen, gibt es im Hinblick auf §§ 171, 172 Abs. 4 HGB ein besonderes Interesse für die Anleger, fortlaufend zu erfahren, wie sich die Ausschüttungen im Verhältnis zur jeweiligen Reduzierung oder Vergrößerung des Kapitalanteils verhalten. Aus dem Fondsprospekt ergibt sich, dass die Fondsinitiatoren nicht vorgesehen hatten, die Anleger über diesen entscheidenden Umstand nach Zeichnung ihrer Anlage fortlaufend und verständlich zu informieren. Die nicht vorgesehene Information der Anleger über diesen Punkt legt den Schluss nahe, dass die Anleger nach der Vorstellung der Fondsinitiatoren nach der Zeichnung der Anlage über den tatsächlichen Erfolg ihrer Anlage im Unklaren gelassen werden sollten. Diesem Konzept entsprechen auch die späteren Geschäftsberichte (I 287 ff), in denen die Diskrepanz zwischen Kapitalentwicklung und Ausschüttungen nicht erwähnt wird.

eee) Das Kapitel „Risiken der Beteiligung“ (S. 62 ff des Prospekts) enthält keine verständliche und zutreffende Beschreibung des Problems der Einlagenrückgewähr. Auf das Problem wird nur in einer abstrakten Weise hingewiesen. (S. 62: „Die persönliche Haftung des Anlegers als Treugeber .... lebt jedoch bei Ausschüttungen, die eine Rückzahlung der Einlage oder von Teilen davon darstellen, im Umfang der Rückzahlung wieder auf“. S. 66: „Die prognostizierten Ausschüttungen .... werden auch durch die Höhe der Fremdfinanzierung .... und Entnahmen aus der Liquiditätsreserve, die zum Teil aus Eigenkapital gebildet wird, in der ausgewiesenen Höhe möglich.“) Diese Hinweise sind für einen durchschnittlichen Anleger nicht verständlich. Es fehlt der unmittelbare Zusammenhang mit den an anderen Stellen werbenden Darstellungen und Prognosen zu den Ausschüttungen. Vor allem fehlt eine Erläuterung, wann eine Ausschüttung als Rückzahlung der Einlage anzusehen ist, das heißt, welche Bedingungen der Fonds-Konstruktion dafür relevant sind, ob ein Anleger die Ausschüttung voraussichtlich langfristig behalten darf oder nicht. Diese Fragen werden für einen Anleger auch nicht durch die vom Kläger zitierten Textstellen des Prospekts beantwortet (Schriftsatz vom 08.02.2007, I 239, 241 und Schriftsatz vom 03.06.2009, II 185, 187). Die Hinweise des Klägervertreters auf bestimmte Textstellen berücksichtigen im übrigen nicht das in diesem Punkt zur Täuschung geeignete Gesamtbild des Prospekts (siehe oben).

fff) Es kommt hinzu, dass das entscheidende Problem des Fonds an keiner Stelle im Text des Beteiligungsprospekts erwähnt wird: Das Problem des Fonds bestand nicht darin, dass für einen Anleger ein abstraktes Risiko einer (mittelbaren) Haftung gemäß §§ 171, 172 Abs. 4 HGB eintreten konnte. Die Initiatoren hatten vielmehr von vornherein langfristig, nämlich für etwa 10 Jahre geplant, dass in diesem Zeitraum sämtliche Ausschüttungen als Einlagenrückgewähr erfolgen sollten. Im Hinblick auf die Anfangsverluste des Fonds war dies nicht anders möglich (siehe oben dd). Es bestand - entgegen der Darstellung im Prospekt - nicht ein ungewisses Risiko einer Einlagenrückgewähr, sondern die Einlagenrückgewähr war für sämtliche Ausschüttungen über mindestens 10 Jahre fest geplant. Dies ist ein entscheidender Unterschied, den der Text des Prospekts verschweigt. Die geplante Einlagenrückgewähr lässt sich nur mit erheblichen rechtlichen Vorkenntnissen aus der Prognoserechnung (S. 18, 19 des Prospekts) rückschließen. Auch ein rechtlich versierter Leser des Prospekts muss erst auf irgendeine Weise auf das Problem gestoßen werden (beispielsweise im Nachhinein , nachdem der Kläger Forderungen gegen die Anleger geltend macht), um die entsprechenden für die Anleger nachteiligen Schlussfolgerungen aus der Prognoserechnung zu ziehen.

ggg) Der zur Täuschung geeignete Charakter des Prospekts wird besonders plastisch durch die Entscheidung des Landgerichts: Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich eines Teilbetrages von 68,01 EUR teilweise abgewiesen, weil der Beklagte insoweit einen echten Gewinnanteil von der Insolvenzschuldnerin erhalten habe. Das Landgericht hat hierbei die Ausschüttungen nur mit den aus den vorgelegten Bilanzen ersichtlichen jährlichen Gewinnen und Verlusten verglichen; das Landgericht hat jedoch die Anfangsverluste der Insolvenzschuldnerin nicht berücksichtigt, was der Kläger in seiner Anschlussberufung - insoweit zu Recht - rügt. Das bedeutet: Auch die Kammer des Landgerichts hat - in einer sehr komplizierten Konstellation - das sich aus den Anfangsverlusten ergebende Problem der Einlagenrückgewähr nicht gesehen, obwohl dem Landgericht (jedenfalls im Parallelverfahren) der Beteiligungsprospekt vollständig vorlag. Unter diesen Umständen kann auch von den Anlegern des Fonds nicht erwartet werden, dass sie das Problem der Anfangsverluste und der Einlagenrückgewähr auf der Basis des Beteiligungsprospekts verstehen konnten. ( Dieses Problem hat wohl auch das Landgericht Duisburg bei seiner abweichenden Würdigung des selben Prospekts im Urteil vom 02.03.2007 - 10 O 305/06 -, zitiert nach Juris, übersehen.)

6. Da die Aufrechnung des Beklagten mit einer Gegenforderung gegen die Treuhänderin, welche die Klageforderung übersteigt, Erfolg hat, kann auch die Anschlussberufung des Klägers keinen Erfolg haben.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Bei der Kostenentscheidung hatte der Senat zu berücksichtigen, dass der Beklagte insoweit unterlegen ist, als er sich unmittelbar gegen die Klageforderung verteidigt hat. Der Beklagte war erfolgreich durch die Aufrechnung mit seiner Schadensersatzforderung gegen die Treuhänderin. Bei dieser Aufrechnung handelte es sich der Sache nach um eine - streitwerterhöhende - Hilfsaufrechnung, da sich der Beklagte gleichzeitig (primär) gegen die Berechtigung der klägerischen Forderung verteidigt hat.

8. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

9. Die Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 06. Aug. 2009 - 4 U 9/08

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Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 06. Aug. 2009 - 4 U 9/08 zitiert 22 §§.

BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

InsO

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem1.der Anspruch entstanden ist und2.der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des S

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt. (2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Ha

(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden. (2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsg

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist. (2) Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden. (2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschafts

Der Schuldner kann dem neuen Gläubiger die Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren.

Der Schuldner kann eine ihm gegen den bisherigen Gläubiger zustehende Forderung auch dem neuen Gläubiger gegenüber aufrechnen, es sei denn, dass er bei dem Erwerb der Forderung von der Abtretung Kenntnis hatte oder dass die Forderung erst nach der Er

(1) Die Ansprüche gegen einen Gesellschafter aus Verbindlichkeiten der Gesellschaft verjähren in fünf Jahren nach der Auflösung der Gesellschaft, sofern nicht der Anspruch gegen die Gesellschaft einer kürzeren Verjährung unterliegt. (2) Die Verjä

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Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 06. Aug. 2009 - 4 U 9/08 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 06. Aug. 2009 - 4 U 9/08 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 12.02.2009

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 90/08 Verkündet am: 12. Februar 2009 K i e f e r Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 276 (Fa), 31

bei uns veröffentlicht am 19.12.2007

Oberlandesgericht Rostock

Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 26.06.2007 - Az.: 4 O 2/07 - abgeändert: Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Klä

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 06. Aug. 2009 - 4 U 9/08.

bei uns veröffentlicht am 03.06.2014

Oberlandesgericht Hamm

Tenor Die Berufung des Klägers gegen das am 08.11.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Dortmund (3 O 124/13) wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht Insolvenzrecht Wirtschaftsrecht Zivilprozessrecht

Referenzen

Handelsgesetzbuch - HGB | § 172

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

Insolvenzordnung - InsO | § 134 Unentgeltliche Leistung

(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden.

(2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringen Werts, so ist sie nicht anfechtbar.

Insolvenzordnung - InsO | § 143 Rechtsfolgen

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

Insolvenzordnung - InsO | § 134 Unentgeltliche Leistung

(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden.

(2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringen Werts, so ist sie nicht anfechtbar.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 172

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 171

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

(2) Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so wird während der Dauer des Verfahrens das den Gesellschaftsgläubigern nach Absatz 1 zustehende Recht durch den Insolvenzverwalter oder den Sachwalter ausgeübt.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 172

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 171

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 172

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 171

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 172

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 171

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 172

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Feb. 2009 - III ZR 90/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 90/08

Verkündet am:

12. Februar 2009

K i e f e r

Justizangestellte

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 276 (Fa), 311 Abs. 2; HGB §§ 171, 172

a) Zur Pflicht der Treuhandkommanditistin eines Filmfonds, den Anleger bei

Annahme seines Vertragsangebots zum Abschluss eines Treuhandvertrags

über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so

nicht aus der Lektüre des Emissionsprospekts erschließen (im Anschluss

an das Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129).

b) Zur Frage, ob in einem Emissionsprospekt ausdrücklich darauf hingewiesen

werden muss, dass Kosten für eine Erlösausfallversicherung dem für die

Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten bestimmten Budget zu

entnehmen sind, wenn sich dies aus anderen Angaben des Prospekts erschließen

lässt.

c) Der Treugeber, der nur über die Treuhandkommanditistin wirtschaftlich an

der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht möglicher Anspruchsgegner von

Ansprüchen nach §§ 171, 172 HGB (im Anschluss an BGH, Urteil vom

11. November 2008 - XI ZR 468/07 - WM 2008, 2359, vorgesehen für

BGHZ).

BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - OLG München

LG München I

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dörr

und Dr. Herrmann, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Hucke

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 25. März 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Klageanträge zu I, II und III betrifft.
Im Übrigen (Klageantrag zu IV) wird die Revision zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Kläger Der erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom 29. Mai 2000 eine Beteiligung an der C. Dritte Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: C. III) in Höhe von 200.000 DM zuzüglich 5 % Agio, die er zum Teil durch Aufnahme eines Darlehens finanzierte. Der Bei- tritt sollte - dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft , als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, die im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des Gründungsgesellschafters K. erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementärin ist. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Ausfallversicherungen abgeschlossen werden sollten. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüttungen von 26.893,95 €.

2: Erstinstanzlich hat der Kläger die Treuhandkommanditistin und die Beklagte zu 2, die unter dem 30. November 1999 ein Prospektprüfungsgutachten über den Emissionsprospekt erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der Ausschüttungen - noch 80.477,34 € und auf Ersatz von Kosten für die Fremdfinanzierung in Höhe von 5.112,92 €, jeweils nebst Zinsen, in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt , dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm durch die nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe, und dass sie ihn von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft , deren Gläubiger oder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung als Kom- manditisten richten könnten. Er hat - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung darin gesehen , dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die ( IT GmbH) unterrichtet worden sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat der Kläger nur noch die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) in Anspruch genommen und sich - neben anderem - zusätzlich darauf gestützt, aus der für die Produktionskosten vorgesehenen Summe seien prospektwidrig die Prämien für die Erlösausfallversicherung gezahlt worden. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge gegen die Beklagte weiter.

Entscheidungsgründe

3: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die Anträge auf Zahlung und Feststellung betrifft; hinsichtlich des Freistellungsantrags ist die Revision unbegründet.

I.

4: Das Berufungsgericht hält den Prospekt im Hinblick auf die an die IT GmbH geleisteten Zahlungen nicht für fehlerhaft. Der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt und nachgewiesen, dass diese Zahlungen allein für die Eigenkapitalbeschaffung und nicht daneben auch für die im Investitionsplan vorgese- henen Mittel der Werbung entrichtet worden seien. Aus den vorgelegten Anlagen folge nicht, dass die im Prospekt ausgewiesenen Kosten für "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" nicht angefallen seien, da sie von der IT GmbH erbracht worden sein könnten. Aus der Vernehmungsniederschrift ihres damaligen Geschäftsführers ergebe sich nämlich, dass es sich bei der IT GmbH um eine sehr große Vertriebsorganisation handele, die weitgehend auch Werbung mache und alle flankierenden Maßnahmen selbst übernehme, so dass hierfür eine höhere Provision zu bezahlen sei. Soweit sich der Kläger mit den von der IT GmbH veranstalteten Zeitgesprächen auseinandersetze, werde nicht ausgeschlossen , dass im Rahmen dieser Veranstaltungen für den Fonds geworben worden sei. Es werde hierdurch auch nicht widerlegt, dass die IT GmbH durch ihren damaligen Geschäftsführer aufgrund besonderer Kontakte zu renommierten Persönlichkeiten im besonderen Maße in der Lage gewesen sei, Produkte zu bewerben, und dass auf den entsprechenden Veranstaltungen gerade auch für den Medienfonds geworben worden sei. Die C. GmbH sei nicht verpflichtet gewesen, die Werbemaßnahmen selbst zu erbringen, und es sei nicht prospektwidrig, einer Gesellschaft, die nur einen Teil des Kapitals eingeworben habe, hierfür erfolgsabhängig 8 % Provision zu bezahlen. Dass der Kläger in den von der Beklagten genannten Werbetätigkeiten typische Vertriebsaktivitäten sehe, sei keine schlüssige Darlegung für prospektwidrige Provisionszahlungen. Es sei nicht einmal ausreichend dargelegt, dass der für die Eigenkapitalvermittlung insgesamt vorgesehene Betrag von 7 % des Zeichnungskapitals zuzüglich des Agios von 5 % durch die Provisionszahlungen an die IT GmbH überschritten worden sei. Selbst wenn man unterstelle, die an die IT GmbH geflossenen Beträge hätten nur Provisionszwecken gedient, könne sich der Kläger nicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu "verdeckten Innenprovisionen" und "verschleiernden Werbekostenzuschüssen" berufen. Es werde nicht dargelegt, dass die für die Filmproduktionen vorgesehenen Mittel hier- durch angetastet worden seien. Dass die Komplementärin auf andere prospektierte Weichkosten habe verzichten können und Vertriebskosten als andere Weichkosten getarnt habe, sei eine bloße Vermutung, die sich auf eine Anlage mit zweifelhaftem Beweiswert stütze.

5: Dass der Prospekt nicht ausdrücklich darauf hinweise, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen in den Produktionskosten enthalten seien, stelle keinen Prospektfehler dar. Da der Abschluss dieser Versicherungen in dem Prospekt in den Zusammenhang mit dem Produktions- oder Koproduktionsvertrag gestellt werde, werde deutlich, dass die anfallenden Kosten als Produktionskosten anzusehen seien. Im Übrigen habe der Kläger auf das Bestreiten der Beklagten erst mit Schriftsatz vom 15. Februar 2008 vorgetragen, dass seine Anlageentscheidung auf dem von ihm behaupteten Prospektfehler beruhe.

6: Weil die Zahlungsanträge unbegründet seien, habe auch der Feststellungsantrag zur Freistellung von Zahlungsverpflichtungen als Kommanditist keinen Erfolg. Der weitere Feststellungsantrag sei unzulässig, weil nicht vorgetragen sei, dass eine Aberkennung von Verlustzuweisungen durch die Finanzbehörden schon erfolgt sei oder konkret bevorstünde.

II.

7: Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

8: 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhandkommanditisten , der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8); insbesondere hat er diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Dies gilt auch hier. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs - und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.

9: 2. Wie der Senat - nach Erlass der hier angefochtenen Entscheidung - durch Urteile vom 29. Mai 2008 (aaO S. 1131 ff Rn. 17-26) und 6. November 2008 (III ZR 231/07 - WM 2008, 2355; III ZR 81/07, 82/07 und 290/07, jeweils juris) zu demselben Filmfonds entschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Dies gilt auch hier. Die Revision rügt im Ergebnis zu recht, dass die anderweitige Würdigung durch das Berufungsgericht nicht auf fehlerfreien Feststellungen beruht und, soweit das Berufungsgericht darauf ver- zichtet hat, den gestellten Beweisanträgen nachzugehen, unrichtige rechtliche Schlussfolgerungen aus dem Vortrag des Klägers zieht.

10: a) Im Kern ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die IT GmbH von der Komplementärin Provisionszahlungen in Höhe von 20 % des von ihr eingeworbenen Kapitals erhalten hat. Streit besteht darüber, ob es sich hierbei - so der Kläger - um eine Vergütung (allein) für die Kapitalvermittlung oder - so die Beklagte - auch für besondere, mit 8 % vergütete Werbemaßnahmen gehandelt hat. Dabei ist es nach allgemeinen Grundsätzen Sache des Klägers, das Vorliegen eines Prospektfehlers und einer hieran etwa anknüpfenden Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten darzulegen und zu beweisen, soweit nicht zu seinen Gunsten - näher zu erörternde - Beweiserleichterungen greifen oder die Beklagte nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast gefordert ist. Die Beurteilung, ob und welche - gegebenenfalls gesondert zu vergütende - Zusatzleistungen die IT GmbH erbracht hat, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. Dieser darf aber nicht einfach danach entscheiden, was die Komplementärin mit der IT GmbH vereinbart hat. Es kommt in diesem Rechtsstreit auch nicht entscheidend darauf an, ob die IT GmbH nach ihren Abreden mit der Komplementärin möglicherweise berechtigt war, eine Provision von 20 % zu erhalten; hierzu abschließend Stellung zu nehmen, hat der Senat keinen Anlass. Vielmehr ist maßgebend in den Blick zu nehmen, ob der Gesellschaftsvertrag hierfür einen bestimmten rechtlichen Rahmen setzte und ob dieser beachtet worden ist. Denn nur hieran konnten sich die beitrittswilligen Anleger orientieren.

11: aa) § 6 des Gesellschaftsvertrags enthält einen so bezeichneten "Investitionsplan" , auf dessen Grundlage der Gesellschaftszweck verwirklicht werden soll. Die dort vorgesehene Mittelverwendung ist für den Fall prozentual anzu- passen, dass das in § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags in Aussicht genommene Beteiligungskapital von 150 Mio. DM nicht erreicht wird; es bleibt also auch in einem solchen Fall bei den Prozentsätzen für im Einzelnen aufgeführte Gegenstände der Mittelverwendung. In Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten sollten 78,36 %, in Produktauswahl und -absicherung 1,5 %, in Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung 7 %, in Haftung und Geschäftsführung (in Übereinstimmung mit § 22 des Gesellschaftsvertrags) 3,9 % und in Eigenkapitalbeschaffung 7 % fließen. Daneben waren weitere hier nicht im Streit stehende Prozentsätze für die Gebühr für die Treuhandkommanditistin sowie die Steuer- und Rechtsberatung und Abschlussprüfungen vorgesehen. Dem Prospekt Teil B ließ sich im Abschnitt "Die Verträge zur Durchführung der Investition" ebenfalls entnehmen, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, hierfür das Agio von 5 % erhalten sollte. Damit durfte für die Vermittlung des Eigenkapitals insgesamt eine Vergütung von 12 % verwendet werden.

12: bb) Auf dieser rechtlichen Grundlage war die Komplementärin an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sie neben der Geschäftsführung nach dem Inhalt des Prospekts zugleich mit der Entwicklung eines Konzepts für eine Medienbeteiligung (Konzeptionsvertrag), der Vermittlung des Zeichnungskapitals (Eigenkapitalvermittlungsvertrag ), der inhaltlichen Auswahl der Filmobjekte, der Überwachung der Produktion und der Vermittlung von Banken oder Short-Fall-Versicherungen zur Übernahme von Garantien bzw. zur Versicherung der Produktionskostenbeteiligung (Vertrag über die Produktauswahl, Produktionsüberwachung /-absicherung) und weiteren Aufgaben betraut war und im Prospekt (die Verträge selbst sind nicht vorgelegt worden) hierfür Vergütungen vorgese- hen sind, die - mit Ausnahme des Bereichs Produktauswahl, -absicherung - den im Investitionsplan des Gesellschaftsvertrags ausgewiesenen Prozentsätzen der Beteiligung entsprechen. Wären mit diesen Aufgaben verschiedene Unternehmen betraut gewesen, verstünde es sich von selbst, dass eine Abgrenzung der Tätigkeitsbereiche und der damit verbundenen Vergütungen erforderlich wäre. Das ist im Hinblick auf die "Allzuständigkeit" der Komplementärin nicht anders zu beurteilen. Mit den Erwartungen der Anleger, die als künftige Gesellschafter nach denselben Maßstäben zu behandeln waren, ließe sich eine beliebige Verwendung der ihr zufließenden Vergütungen nicht vereinbaren. Denn die Regelung über den Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrags versteht der Anleger in erster Linie als eine Vereinbarung über die Verwendung der von ihm aufzubringenden Mittel. Mit seinem Beitritt stimmt er einer Regelung zu, nach der in einer sehr ausdifferenzierten Weise über die Verwendung der Mittel befunden wird. Die Regelung wird dieses Sinngehalts entleert und das Verständnis des durchschnittlichen Anlegers wird verlassen, wenn man sie so deuten wollte, als sähe sie lediglich Investitionen im eigentlichen Sinne in Höhe von 78,36 % für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vor, während es sich im Übrigen nur um pauschale Vergütungssätze für geleistete oder noch zu leistende Dienste handele, ohne dass damit die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben verbunden sei, die der Investitionsplan aufführt.

13: cc) Vor diesem Hintergrund kann nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung für den Fonds voneinander abzugrenzen sind. Dass ein Vertriebsunternehmen Aufwendungen in die Bewerbung eines Produkts stecken muss, um einen erfolgreichen Vertrieb zu gewährleisten, versteht sich. Dabei handelt es sich im Allgemeinen um Aufwendungen, die es in seinem eigenen Interesse tätigt und die mit der Provision , die es für die Vermittlung erhält, abgegolten sind. Eine Prüfung an diesem Maßstab fordert der Kläger, wenn er den Geschäftsführer K. der Komplementärin als Zeugen dafür benennt, dass die IT GmbH keine Tätigkeiten vorgenommen habe, die sich von typischen Vertriebstätigkeiten unterschieden. Zwar ist es im Rahmen der Vertragsfreiheit auch möglich, insoweit eine andere Art der Vergütung zu wählen, etwa um einem erhöhten Aufwand Rechnung zu tragen. Bewegt man sich dabei jedoch im Bereich der Eigenkapitalvermittlung, war, was diesen Fonds angeht, für die Komplementärin die gesellschaftsrechtliche Vorgabe zu beachten, dass die hierfür aufzuwendenden Kosten 12 % nicht übersteigen durften. Auch wenn es für ein großes Vertriebsunternehmen legitim sein mag, für seine Dienste eine höhere Provision zu verlangen, waren der Komplementärin gegen solche Wünsche im Gesellschaftsvertrag Schranken gesetzt.

14: Das Berufungsgericht hat sich - wohl im Hinblick auf die aus seiner Sicht nicht zureichenden Darlegungen des Klägers - nicht näher mit der Frage beschäftigt , was als "Werbung" im Sinne des Investitionsplans zu betrachten ist. Der Senat versteht seine Ausführungen aber so, dass es prinzipiell jede Werbemaßnahme für geeignet hält, um für die IT GmbH eine erfolgsabhängige Provision von 8 % aus dem Budget für "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" auszulösen. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Der Komplementärin ist im Konzeptionsvertrag eine Vergütung von 7 % zugesagt worden. Nach der Kurzwiedergabe dieses Vertrags im Prospekt war die Komplementärin hiernach verpflichtet, das dem Beteiligungsangebot zugrunde liegende Konzept für eine Medienbeteiligung zu entwickeln, die Projektbeteiligten auszuwählen sowie Vertragsverhandlungen zu führen und weitere Vorbereitungsmaßnahmen zu treffen , um die angestrebten Investitionsmaßnahmen ordnungsgemäß durchführen zu können. Darüber hinaus war sie verpflichtet, der Beteiligungsgesellschaft Angebote für die Verwendung der gemäß Mittelverwendungsplan bereitstehen- den Mittel zu unterbreiten. Hierfür war ihr die Vergütung in Höhe von 7 % zugesagt , wobei in dieser Gebühr die Kosten für Werbung, Gründung und Prospekterstellung enthalten sein sollten. Die Prospektangaben über den dem Gericht nicht vorgelegten Konzeptionsvertrag deuten daher darauf hin, dass es sich bei den aufgeführten Tätigkeiten um Maßnahmen handelt, die unmittelbar mit der Installation und Konzeptionierung dieses Medienfonds zusammenhängen und damit der eigentlichen, mit Hilfe der Prospekte durchzuführenden Vertriebstätigkeit vorausgehen. Wenn es daher auch im Einzelfall schwierig sein mag, Werbemaßnahmen in dem einen oder anderen Bereich voneinander abzugrenzen , dienen sie beide doch einem unterschiedlichen Primärzweck. Werbemaßnahmen im Rahmen der Konzeptionierung müssen nach dem nächstliegenden Verständnis das künftige Produkt herausstellen und bewerben, damit insbesondere auf den hier betroffenen Medienfonds ausgerichtet sein, während ein Vertriebsunternehmen , das - wie hier - nicht mit dem Alleinvertrieb betraut ist, seine Werbe- und Verkaufsstrategien im Wesentlichen nach seinen Vorstellungen auf der Grundlage eines Emissionsprospektes entwickelt.

15: b) Gemessen an diesen Grundsätzen kann der Auffassung des Berufungsgerichts nicht beigetreten werden, der Kläger habe Prospektfehler oder Abweichungen vom Prospektinhalt nicht hinreichend dargelegt.

16: aa) Der Kläger hat vorgetragen, dass an die IT GmbH jeweils 20 % der Beteiligungssumme des von ihr geworbenen Anlegers als Vertriebsprovision gezahlt worden sei. Er hat dies durch Vernehmung des Geschäftsführers K. der Komplementärin und des damaligen Gesellschafters O. der IT GmbH unter Beweis gestellt. Zugleich hat er ein Schreiben K. 's vom 19. Januar 1998 an die IT GmbH zu Händen von O. vorgelegt. Aus der Eingangsbemerkung dieses Schreibens ist zu entnehmen, dass es 1997 ver- schiedene Streitpunkte gegeben habe und dass K. für den Fall, dass O. mit C. weitermachen wolle, ein ungefährer Vorschlag unterbreitet werde, mit dem sich O. einverstanden erklären könnte und vor allen Dingen sein "Vertrieb wegen der unterschiedlichen Provisionszahlungen nicht gestört würde". Es heißt dort: … 2. In puncto Vertrieb würde ich auf den möglichen Abschluß eines eigenen Vertriebsvertrages mit 20 % Provision, so wie ihn die IT mit der C. KG abgeschlossen hat, verzichten. Ich würde dafür Sorge tragen, dass für alle Einzelkämpfer eine einheitliche Provisionsstaffel von 8 % bis 12 % eingehalten wird. 3. Sollte es mir jedoch gelingen, eine Vertriebsgruppe, die 16 % oder 17 % beansprucht, zu gewinnen, so würde ich ebenfalls dafür sorgen, dass diese Gruppe an ihre Untervertriebsleute auch nur Provisionen nach unserer Staffel (8 % bis 12 %) weitergibt. Das verbleibende Overright von 16 % oder 17 % bis 20 % müssten wir nach einem noch zu vereinbarenden Schlüssel zwischen uns beiden verteilen. …

17: Die Würdigung des Berufungsgerichts, diese Anlage befasse sich ganz allgemein mit einer möglichen Form der Zusammenarbeit beim C. Medienfonds I, schöpft den Inhalt dieses Schreibens in Bezug auf den Vortrag des Klägers ersichtlich nicht aus. Dem Schreiben ist nämlich zu entnehmen, dass die IT GmbH Provisionserwartungen von 20 % hatte, dass K. aber empfiehlt , auf den möglichen Abschluss eines entsprechenden Vertriebsvertrags zu verzichten, und dass Geschäftspartner, die mehr als 8 % bis 12 % Provision verlangten, nach einem zwischen ihnen noch zu vereinbarenden Schlüssel vergütet werden sollten. In Ziff. 5 des Schreibens kündigt K. an, er werde Vertriebsverträge nur in der oben aufgeführten Staffel abschließen und sich mit O. abstimmen, bevor er mit einer größeren Gruppe einen Vertriebsvertrag schließe, der eine höhere Gesamtprovision erforderlich mache. In dem Schreiben wird nicht in Frage gestellt, dass die "Vertriebsprovisionen" Gegenstand sind und dass den Provisionserwartungen durch eine Sondervereinbarung Rechnung getragen werden solle. Das ist aus Sicht des Senats ein unübersehbarer Hinweis darauf, dass daran gedacht war, die Höhe der an die IT GmbH für ihre Vertriebsbemühungen zu zahlenden Provisionen zu verheimlichen.

18: Der Kläger hat, wie die Revision mit Recht geltend macht, auf weitere Indizien hingewiesen, die eher für als gegen seinen Vortrag sprechen, dass die IT GmbH Vertriebsprovisionen von 20 % erhalten hat. So hat er auf eine Vernehmungsniederschrift der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts München I vom 4. Juli 2002 aufmerksam gemacht, in der O. auf die Frage, welche Provisionssätze für die Vermittlung von Eigenkapital für C. Filmfonds üblich seien, geantwortet hat, die IT GmbH bekomme seit vielen Jahren von der C. für die Vermittlung von Eigenkapital 20 % des gezeichneten Kapitals. Dieser Rahmen wird auch nicht verlassen, wenn O. auf die weitere Frage, aus welchen Gründen die IT GmbH eine weit höhere Provision erhalte als ein freier Vertriebsmitarbeiter, geantwortet hat, die IT GmbH sei eine sehr große Vertriebsorganisation, die weitgehend auch selbst Werbung mache und alle flankierenden Maßnahmen selbst übernehme, so dass hierfür eine höhere Provision zu bezahlen sei.

19: bb) Soweit es um die Beklagte selbst geht, hat der Kläger - wie die Revision im Einzelnen aufführt - zum Fonds C. I eine handschriftliche Unterlage vorgelegt, auf der sich das Kürzel "WOS" befindet und die nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen des Klägers vom (früheren) Mitarbeiter W. S. der Beklagten herrühren soll. Auf dieser Unterlage werden die im Investitionsplan zum Fonds I vorgesehenen Gebührensätze aufge- führt und das Erreichen einer Provisionshöhe von 20 % in der Weise dargestellt , dass die C. GmbH auf die Gebühren für die Absicherung von Produktionskosten ganz (= 3 %) und für die Konzeption, Werbung, Prospekt in Höhe von 5 % verzichtet. Der Kläger hat ferner Abrechnungen über die zweite Mittelfreigabe der Beklagten für den Fonds II vom 9. März 1999 und über die erste Mittelfreigabe für den Fonds III vom 14. Dezember 1999 vorgelegt. In diesen Abrechnungen fällt auf, dass zwischen den Umsatzanteilen unterschieden wird, die auf einer Eigenkapitalvermittlung durch die Komplementärin einerseits und durch die IT GmbH andererseits beruhen. Sie enthalten zugleich eine Berechnung der Vergütungsbeträge auf der Grundlage eines Anspruchs von 20 %, die auf die IT GmbH entfallen.

20: Das Berufungsgericht hält die Auffassung des Klägers, aus der handschriftlichen Unterlage ergebe sich, dass bestimmte Weichkosten nicht angefallen seien und nur zur Tarnung von Vertriebskosten gedient hätten, für eine Vermutung und für unsubstanziiertes Vorbringen; die Unterlage sei ohnehin von zweifelhaftem Beweiswert. Dem ist nicht zu folgen. Die Urheberschaft der Unterlage , zu der sich die Beklagte nur ausweichend geäußert hat, hätte jedenfalls durch Erhebung des angebotenen Beweises geklärt werden können. Richtig ist, dass die Verwendung des Wortes "Verzicht" einer genaueren Klärung bedarf, die aber am Ende einer Beweisaufnahme stehen muss. Das ändert jedoch an einer Indizwirkung der genannten Unterlagen - zu den Mittelfreigabeabrechnungen enthält sich das Berufungsgericht jeglicher Würdigung und Stellungnahme - nichts, zumal sie geeignet sind, die Indizwirkung der oben zu aa angeführten Umstände zu verstärken. Der Senat findet es jedenfalls einer genaueren Betrachtung wert, wenn die Beklagte, die in einer vertraglichen Beziehung zu den Anlegern steht, in ihren Abrechnungen über mehrere Fonds Vergütungsanteile der IT GmbH berechnet, die sich in dieser Höhe weder aus dem Gesellschafts- vertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergeben. Es ist auch nicht ersichtlich, in welcher Weise der Kläger sein Vorbringen weiter substanziieren könnte. Er hat aus den für ihn - ohnehin nur schwer und eher zufällig - erreichbaren Unterlagen Schlüsse gezogen, die nicht von der Hand zu weisen sind. Dass die Beklagte ihren Vortrag, die IT GmbH habe einen Teil ihrer Vergütung für Werbemaßnahmen erhalten, bislang nicht durch schriftliche Vereinbarungen mit der Komplementärin hat belegen können, hat unter den genannten Umständen eine indizielle Bedeutung, die ebenfalls eher zugunsten des Klägers ausschlägt.

21: cc) Das Berufungsurteil wird auch nicht von der Erwägung getragen, der Kläger habe, selbst wenn man unterstelle, dass die IT GmbH Vertriebsprovisionen von 20 % erhalten habe, nicht ausreichend dargelegt, dass der im Prospekt für die Eigenkapitalbeschaffung angesetzte Mittelaufwand von 7 % zuzüglich 5 % Agio bezogen auf das Gesamtzeichnungskapital zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe bzw. spätestens zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers überschritten werden sollte. Gegen eine solche Annahme spricht bereits der Vortrag der Beklagten, die die an die IT GmbH gezahlte Provision von 20 % damit erklärt hat, 8 % seien aus dem Budget für Werbung entnommen worden. Auch wenn nicht von vornherein festgestanden haben mag, in welchem Umfang die Einwerbung von Anlegern auf der Tätigkeit der IT GmbH beruhen würde, konnten die Prospektverantwortlichen von einem solchen Verlauf, wie ihn das Berufungsgericht erwägt, nicht ausgehen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die IT GmbH für den Fonds II 57,9 %, den Fonds III 36 % und den Fonds IV 42,8 % des Kapitals eingeworben hat. Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass für den Fonds III eine Verprovisionierung von 36 % des Gesamtkapitals mit einem Provisionssatz von 20 % dazu führt, dass von dem für die Eigenkapitalvermittlung vorgesehenen Budget von 12 % bereits 7,2 % verbraucht sind, so dass für die Verprovisionierung der restlichen 64 % des Gesamtkapitals nur noch 4,8 % zur Verfügung stehen, was zu einer durchschnittlichen Provision für den gesamten restlichen Vertrieb von nur 7,5 % führt und damit allgemein unter der Staffel liegt, die sich aus dem Schreiben vom 19. Januar 1998 als vorgesehene Regelprovision ergibt. Daraus folgt zwingend, dass angesichts der Anteile der IT GmbH an der Kapitaleinwerbung eine Provision von 20 % nur darstellbar ist, wenn sie, wie es im Grunde genommen auch unstreitig ist, aus dem Budget für Konzeption, Werbung, Gründung und Prospekterstellung mitfinanziert wird. Dies gilt für den Vorgängerfonds erst recht, da dort der Anteil der IT GmbH an der Kapitaleinwerbung noch beträchtlich höher war.

22: dd) Der Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger könne sich nicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu "verdeckten Innenprovisionen" und zu "verschleiernden Werbekostenzuschüssen" berufen, weil das für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehene Investitionsvolumen nicht durch "weiche" Kosten verdeckt verringert worden sei, vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

23: Richtig ist zwar, dass sich die vorliegende Fallkonstellation von derjenigen unterscheidet, über die der Senat zum Thema "Innenprovisionen" durch Urteil vom 12. Februar 2004 (BGHZ 158, 110) entschieden hat. In jener Sache hatte der Veräußerer von Immobilien an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft Provisionen gezahlt, die im Prospekt des Immobilienfonds nicht ausgewiesen waren. Hierzu hat der Senat befunden, über Innenprovisionen dieser Art sei ab einer gewissen Größenordnung aufzuklären, weil sich aus ihnen Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts ergeben könnten (aaO S. 118 f). Zugleich hat er jedoch unabhängig von ihrer Größenordnung betont, diesbezügliche Angaben im Prospekt müssten zutreffend sein; eine Irreführungsgefahr dürfe nicht bestehen (aaO S. 118, 121). Vor allem unter diesem Gesichtspunkt steht hier in Frage, ob die Anleger durch den Prospekt zutreffend informiert worden sind (zur Notwendigkeit hinreichend klarer Darstellung von "weichen Kosten" vgl. auch BGH, Urteil vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 9).

24: Der Umstand, dass sich bei einem Medienfonds Provisionen nicht in den Filmen "verstecken" lassen, weil diese Filme in der Regel erst mit Mitteln der Gesellschaft produziert werden sollen und nicht als fertige Produkte dem Fonds - gewissermaßen als Anlagegegenstände - zur Verfügung gestellt werden, bedeutet indes nicht, dass es dem Anleger nicht auf ein vernünftiges Verhältnis zwischen den Mitteln, die für Produktionen vorgesehen sind, und Aufwendungen für andere Zwecke ankäme. Angesichts der höheren Risiken, die er mit dem Beitritt zu einem Medienfonds eingeht, wird es ihm vor allem auch im Bereich der sogenannten, aber im Prospekt nicht so bezeichneten "Weichkosten" darauf ankommen, dass die - aus seiner Sicht von vornherein verlorenen - Kosten für den Vertrieb nicht zu hoch ausfallen und dass auch der Einsatz von Weichkosten für die damit verbundenen Aufgaben gesichert ist. Berücksichtigt man im vorliegenden Fall, dass - unter Einschluss des Agios - etwa ¾ der vom Anleger aufgebrachten Mittel in die Produktionen fließen sollen, dann liegt es auf der Hand, dass es für die Gesamtbetrachtung einen wesentlichen Unterschied macht, ob für die Vermittlung des Eigenkapitals (nur) 12 % oder 20 % aufgebracht werden. Dies gilt namentlich dann, wenn - wie der Kläger unter Beweisantritt behauptet hat - bei einer Offenlegung von Vertriebsprovisionen von 20 % die Beteiligung nicht hätte vermittelt werden können.

25: ee) Ob der Prospekt mit der angesprochenen Regelung im Investitionsplan auch deshalb zu beanstanden ist, weil er über der Komplementärin gewährte Sondervorteile nicht umfassend aufklärt, wie es der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München in seinem - nicht rechtskräftigen - Urteil vom 7. Februar 2008 (WM 2008, 581, 583) entschieden hat, bedarf auch in diesem Verfahren keiner abschließenden Beantwortung. Dagegen könnte sprechen, dass dies im Kapitel "Die Verträge zur Durchführung der Investitionen" offengelegt wird. Unerwähnt bleibt freilich, dass mit der IT GmbH, worauf das vorgelegte Schreiben des Geschäftsführers K. vom 19. Januar 1998 hindeutet und was durch die behauptete Aussage des Zeugen O. vor der Steuerfahndungsstelle vom 4. Juli 2002 nahe gelegt wird, offenbar über deren Honorierung Sondervereinbarungen getroffen worden sind. Da ein Prospekt wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär -GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, offenzulegen hat (vgl. BGHZ 79, 337, 345; Urteile vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995, 130; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054, 1055; vgl. auch allgemein Urteil vom 4. März 1987 - IVa ZR 122/85 - WM 1987, 495, 497), hätten auch diese Verbindungen angesprochen werden müssen. O. gehörte nach den Angaben des Prospekts im Kapitel "Die Partner" mit K. zu den Gesellschaftern der Komplementärin mit Anteilen von mehr als 25 %; nach der Behauptung des Klägers war er Mehrheitsgesellschafter mit 60 %. An der IT GmbH war er nach dem Vorbringen des Klägers ebenfalls maßgeblich beteiligt. Da die IT GmbH für den hier betroffenen Fonds III rund 36 % der Beteiligungssumme und für die übrigen C. Fonds noch höhere Anteile akquirierte, handelt es sich um eine nicht zu vernachlässigende Größenordnung, die eine Offenlegungspflicht begründen würde.

26: ff) Ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzuwerfen ist, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft. Dies hängt im Einzelnen von ihrem Kenntnisstand ab. Stellen sich im weiteren Verfahren die vom Kläger behaupteten Hintergründe für die Provisionszahlungen als richtig heraus und wusste die Beklagte hiervon, hatte sie die Anleger als ihre Vertragspartner hiervon zu unterrichten, auch wenn sie die mit der Gründung der Gesellschaft zusammenhängenden Gebühren nach § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags ohne eine nähere Prüfung zugunsten der Komplementärin freizugeben hatte. Blieben ihr die Hintergründe verschlossen, muss das Berufungsgericht prüfen, ob die Beklagte nicht durch den Umstand, dass weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag Provisionen in dieser Größenordnung vorsahen, zu einer Klärung oder Unterrichtung der Anleger verpflichtet war. Soweit die Revisionserwiderung unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 28. Juli 2005 (III ZR 290/04 - NJW 2005, 3208, 3211) geltend macht, erstmals durch das Senatsurteil vom 29. Mai 2008 seien mögliche Aufklärungspflichten des Treuhandkommanditisten eines Medienfonds und dessen Verantwortlichkeit für angeblich verdeckte Innenprovisionen behandelt worden, so dass es jedenfalls an einem Verschulden fehle, hängt auch dies weitgehend vom Kenntnisstand der Beklagten ab. Hatte sie von den vom Kläger behaupteten Hintergründen Kenntnis, ergeben sich aus dem Senatsurteil vom 29. Mai 2008 keine neuen Anforderungen, die ihr als mit Treuhandaufgaben betrauter Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nicht schon bekannt gewesen wären oder hätten bekannt sein müssen.

27: gg) Ergibt sich im weiteren Verfahren, dass die Beklagte zu einer Aufklärung verpflichtet gewesen wäre, ist zu prüfen, wie sich der Kläger verhalten hätte , wenn ihn die Beklagte darüber unterrichtet hätte, dass die IT GmbH für den Vertrieb Provisionen von 20 % erhalte, während der Prospekt den Eindruck erweckt , für die Vermittlung des Eigenkapitals würden nur 12 % verwendet (vgl. Senatsurteil vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 - juris Rn. 19). Hierzu hat der Kläger konkret behauptet, dass er sich bei Kenntnis dieser ihm verschwiegenen Umstände nicht beteiligt hätte. Insoweit kommt ihm eine Kausalitätsvermutung zugute.

28: c) Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren den gestellten Beweisanträgen nachgehen müssen. Soweit es um die Frage geht, ob die IT GmbH auf einer einwandfreien vertraglichen Grundlage und im Einklang mit dem Gesellschaftsvertrag von der Komplementärin zu Werbemaßnahmen herangezogen worden ist, ist dem Kläger ein näherer Vortrag, der über die Indizwirkung der von ihm vorgelegten Unterlagen hinausgeht, nicht möglich. Zwar war auch die Beklagte - jedenfalls nach dem bisherigen Sachstand - nicht unmittelbar in die Vereinbarungen zwischen der Komplementärin und der IT GmbH einbezogen; sie hat aber aufgrund des von der Komplementärin oder der IT GmbH erhaltenen Auftrags, im Rahmen der Mittelfreigabeabrechnungen Provisionen der IT GmbH zu berechnen, einen Anspruch gegen ihren Auftraggeber , über die näheren Einzelheiten Auskunft zu erhalten, um im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast den Gegenstand der Werbemaßnahmen nach Art, Inhalt und Zeitpunkt näher zu konkretisieren und zu belegen. Die bisherigen Ausführungen der Beklagten geben hierfür kein hinreichendes Bild. Insbesondere ist hinsichtlich der kostenträchtigen Zeitgespräche schon angesichts der Vielzahl der unternehmerischen Aktivitäten der IT GmbH ein konkreter Bezug zu dem aufgelegten Fonds nicht zu erkennen; die - vom Kläger - vorgelegten Unterlagen, die erst den Zeitraum ab dem 25. September 2000 - also lange nach der Installation dieses Fonds - betreffen, vermögen schon in zeitlicher Hinsicht nicht zu belegen, dass diese Zeitgespräche konkret zur Werbung für den Fonds C. III genutzt worden sind.

29: 3. Die weitere Rüge des Klägers, aus dem Prospekt ergebe sich nur unzulänglich , dass die Kosten für die Erlösausfallversicherung nicht in der Position "Produktabsicherung" und nicht in den sonstigen "Weichkosten" enthalten, sondern zu Lasten der Produktionskosten gegangen seien, ist unbegründet.

30: Dass die Prämien für die Erlösausfallversicherungen, wie die Revision vertritt, generell als "weiche" Kosten anzusehen seien, kann der Beurteilung nicht zugrunde gelegt werden. Geht man von der Terminologie und der Systematik aus, die der Prospekt verwendet und die daher für das Verständnis des Anlegers näher zu betrachten sind, tauchen die Begriffe der "harten" und "weichen" Kosten nicht auf. Allerdings lässt sich feststellen, dass im Investitionsplan (§ 6 des Gesellschaftsvertrags) jeweils schlagwortartig auf der einen Seite der große Block der Produktionskosten und des Erwerbs von Filmrechten und auf der anderen Seite die oben 2 a aa bereits angeführten Kosten für verschiedene Aufgaben stehen, die man als "Startkosten" bezeichnen könnte, weil sie unmittelbar nach dem Beitritt des Anlegers als Gebühren, die mit der Gründung der Gesellschaft zusammenhängen, ohne eine nähere Prüfung durch die Beklagte nach § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags zugunsten der Komplementärin freizugeben waren. Bei den zuletzt genannten Kosten handelt es sich zwar um sogenannte Weichkosten. Daraus folgt jedoch nicht unmittelbar, dass in dem Kostenblock der Produktionskosten nicht Kosten enthalten sein dürften, die - ohne Produktionskosten im eigentlichen Sinne zu sein - nur in einem sachlichen oder zeitlichen Zusammenhang mit der Produktion von Filmen stehen. Vielmehr ist dies anhand der weiteren Angaben im Prospekt, insbesondere im Zusammenhang mit der Darstellung der Verträge zur Durchführung der Investition zu prüfen.

31: Für die Auffassung eines Anlegers, die Kosten für die Erlösausfallversicherung seien in der Position "Produktabsicherung", also bei den vorab zu entrichtenden Gebühren enthalten, könnte zunächst § 6 des Gesellschaftsvertrags sprechen. Aus der Darstellung über den Vertrag über die Produktauswahl und Produktionsüberwachung/-absicherung ergeben sich jedoch nähere Informationen , die dem entgegenstehen: Sowohl für die inhaltliche Auswahl der Filmobjekte als auch für die Überwachung der Produktion und die Vermittlung von Sicherungsinstrumenten wird je eine Gebühr von 1,5 % des Zeichnungskapitals fällig. Nur die Gebühr für die Produktauswahl gehört zu den "Startkosten", während die weiteren 1,5 % als Produzentengebühr im Produktionskostenbudget enthalten sind. Zugleich kann der Anleger erkennen, dass mit Produktabsicherung nur die Vermittlung bestimmter näher bezeichneter Sicherungsinstrumente gemeint ist. Darüber hinaus kann er im Zusammenhang mit der Darstellung zum Produktions- oder Koproduktionsvertrag erkennen, dass verschiedene Sicherstellungsmöglichkeiten , unter Anderem Bankgarantien und Erlösausfallversicherungen , in Betracht kommen, über deren konkreten Einsatz die Geschäftsführung erst im zeitlichen Zusammenhang mit den jeweiligen Produktionen zu befinden hat. Vor diesem Hintergrund ist es für einen aufmerksamen Anleger, der als Mitunternehmer eine Beteiligung zeichnet, hinreichend deutlich, dass die im Zusammenhang mit Produktionen vorgesehene Sicherstellung von Auszahlungsgarantien nicht in den im Investitionsplan aufgeführten "Startkosten" enthalten ist. Damit erweist sich zwar die Regelung im Investitionsplan insoweit als redaktionell fehlerhaft, als das Wort "Produktabsicherung" neben der allein zutreffenden "Produktauswahl" aufgeführt ist. Dem Anleger kann jedoch zugemu- tet werden, auch das Kapitel über die Verträge zur Durchführung der Investition durchzusehen, aus dem ohne weiteres zu entnehmen ist, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen nicht im Vertrag über die Produktauswahl und Produktionsüberwachung/-absicherung enthalten sind, sondern - das ist die einzig denkbare Schlussfolgerung - von dem Teil der Anlagegelder bestritten werden müssen, die für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehen sind.

32: 4. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als das Berufungsgericht den Feststellungsantrag des Klägers auf Ersatz von Steuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen als unzulässig angesehen hat, weil nicht dargetan sei, dass eine solche Aberkennung schon erfolgt wäre oder konkret bevorstünde.

33: Wie der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausgeführt hat, verfolgt er mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigenständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in dem Fall, dass sein mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zahlungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will er, wenn sein Zahlungsantrag Erfolg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag sicherstellen, dass er über die notwendige Versteuerung der Ersatzleistung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert.

34: Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit - ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu 1 folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, kann das Feststellungsinteresse des Klägers nicht verneint werden. Das Berufungs- gericht wird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begründet erweist, in der Sache näher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten Feststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Die Parteien haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu äußern.

III.

35: Demgegenüber ist der Antrag des Klägers auf Feststellung, dass die Beklagte ihn von Ansprüchen der Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubigern oder von Dritten freizustellen habe, die sich aus seiner Rechtsstellung als Kommanditist ergäben, im Ergebnis unbegründet. Auch wenn man mit dem Kläger als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten , kommt seine Inanspruchnahme nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist ist, sondern nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Beklagte Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGHZ 76, 127, 130 f; Henze, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 177a Anh. B Rn. 100; Strohn aaO § 171 Rn. 120). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07 - WM 2008, 2359, 2360 f Rn. 19-24 zur Inanspruchnahme nach §§ 128, 130 HGB), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt. Soweit der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung darauf hingewiesen hat, als "Dritter" im Sinne seiner Antragstellung komme auch die Beklagte in Betracht, vermag der Senat dem nicht zu folgen, weil es insoweit um keine Freistellung ginge. Im Verhältnis zur Beklagten könnte allenfalls die Frage geprüft werden, ob dieser nach einer Inanspruchnahme nach den §§ 171, 172 HGB gegen den Kläger Ansprüche nach §§ 675, 670 BGB zustehen. Einen auf dieses Rechtsverhältnis bezogenen Feststellungsantrag hat der Kläger indes nicht gestellt.

IV.

36: Sache Die ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können.

Schlick Dörr Herrmann Harsdorf-Gebhardt Hucke
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 08.03.2007 - 4 O 14840/05 -
OLG München, Entscheidung vom 25.03.2008 - 18 U 2843/07 -

Insolvenzordnung - InsO | § 134 Unentgeltliche Leistung

(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden.

(2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringen Werts, so ist sie nicht anfechtbar.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 171

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 172

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

Insolvenzordnung - InsO | § 134 Unentgeltliche Leistung

(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden.

(2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringen Werts, so ist sie nicht anfechtbar.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 171

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 172

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

Insolvenzordnung - InsO | § 134 Unentgeltliche Leistung

(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden.

(2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringen Werts, so ist sie nicht anfechtbar.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 171

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 172

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 171

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 172

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 171

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 171

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 404 Einwendungen des Schuldners

Der Schuldner kann dem neuen Gläubiger die Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 406 Aufrechnung gegenüber dem neuen Gläubiger

Handelsgesetzbuch - HGB | § 172

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 171

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 172

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 159

(2) Die Verjährung beginnt mit dem Ende des Tages, an welchem die Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister des für den Sitz der Gesellschaft zuständigen Gerichts eingetragen wird.

(3) Wird der Anspruch des Gläubigers gegen die Gesellschaft erst nach der Eintragung fällig, so beginnt die Verjährung mit dem Zeitpunkte der Fälligkeit.

(4) Der Neubeginn der Verjährung und ihre Hemmung nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gegenüber der aufgelösten Gesellschaft wirken auch gegenüber den Gesellschaftern, die der Gesellschaft zur Zeit der Auflösung angehört haben.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.: der Anspruch entstanden ist und
2.: der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.: ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.: ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 171

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 172

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 171

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 675 Entgeltliche Geschäftsbesorgung

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 670 Ersatz von Aufwendungen

Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 171

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 172

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 406 Aufrechnung gegenüber dem neuen Gläubiger

Handelsgesetzbuch - HGB | § 171

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 172

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 171

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 172

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 171

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 172

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 171

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 172

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 171

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 171

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 172

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 171

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 172

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 30 Kapitalerhaltung

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 31 Erstattung verbotener Rückzahlungen

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 172

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

Oberlandesgericht Rostock Urteil, 19. Dez. 2007 - 6 U 132/07

Tenor

: Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 26.06.2007 - Az.: 4 O 2/07 - abgeändert:

: Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger 14.955,30 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus ab dem 14.11.2006 zu zahlen.

: Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.

: Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

: Die Revision wird nicht zugelassen.

: Streitwert des Verfahrens in I. Instanz und des Berufungsverfahrens: jeweils 14.955,30 €.

Gründe

: I.

1: Der Kläger macht (als Insolvenzverwalter über das Vermögen der F Beteiligungsgesellschaft 71 GmbH & Co. KG = Insolvenzschuldnerin) gegen die Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung von erhaltenen Ausschüttungen in dem Zeitraum 31.07.2000 bis 31.07.2004 in Höhe der Klageforderung geltend.

2: Wegen der näheren Einzelheiten des Sachverhalts in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

3: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Begründend hat es ausgeführt, eine Haftung der Beklagten auf der Grundlage der §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1, Abs. 2 HGB scheide aus, da sowohl die Beitrittserklärung der Beklagten als auch der abgeschlossene Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig seien. Diese Nichtigkeit führe dazu, dass die Beklagten nicht Gesellschafter bzw. Kommanditisten der Insolvenzschuldnerin geworden seien.

4: Eine Rückzahlungsverpflichtung der Beklagten vermöge der Kläger weiter nicht auf einen Anspruch aus abgetretenem Recht der P (Treuhänderin) zu stützen, da der Treuhandvertrag, ob der darin enthaltenen Freistellungsklausel, die sich als überraschende Klausel im Sinne von § 305c BGB darstelle und die im Übrigen gegen das Transparenzgebot verstoße, nichtig sei.

5: Schließlich sei der verfolgte Zahlungsanspruch auch nicht auf eine Insolvenzanfechtung nach §§ 134 Abs. 1, 143 InsO zu stützen, da es sich bei den Ausschüttungen nicht um unentgeltliche Leistungen im Sinne des § 134 InsO gehandelt habe; vielmehr seien die Ausschüttungen als Gegenleistung für die Einlage der Beklagten anzusehen. Überdies wäre selbst - bei anderer Beurteilung - ein nach §§ 134 Abs. 1, 143 InsO dem Grunde nach gegebener Anspruch in der Höhe nur teilweise (im Umfang von 4.985,10 €) begründet.

6: Gegen diese Entscheidung richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und rechtzeitig begründete Berufung des Klägers.

7: Er rügt, die angefochtene Entscheidung verletze - unter allen zur Begründung genommenen Gesichtspunkten - das materielle Recht.

8: Der Kläger beantragt,

9: unter Abänderung des am 26.06.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Neubrandenburg (Az.: 4 O 2/07) die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 14.955,30 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus ab dem 14.11.2006 zu zahlen.

10: Der Beklagte zu 1) beantragt,

11: die Berufung zurückzuweisen.

12: Die Beklagte zu 2) beantragt,

13: die Berufung zurückzuweisen.

14: Die Beklagten zu 1) (Ss. vom 29.11.2007, GA 115ff., Bd. III) und zu 2) (Ss. vom 30.10.2007, GA 106ff., Bd. III) verteidigen das angefochtene Urteil in allen angegriffenen Punkten, im Wesentlichen mit der vom Landgericht gegebenen Begründung; darüber hinaus vertiefen sie ihre bereits erstinstanzlich vertretenen Rechtsansichten.

15: Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die Parteischriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Akteninhalt im Übrigen ausdrücklich Bezug genommen.

: II.

16: Die Berufung ist zulässig und begründet. Der Kläger kann von den Beklagten als Gesamtschuldnern die erhaltenen Ausschüttungen in Höhe der Klageforderung zurückerstattet verlangen.

: 1.

17: Insoweit ist das Landgericht zu Recht und mit zutreffenden Gründen (vgl. UA Bl. 12) davon ausgegangen, dass der gesamtschuldnerischen Haftung und Inanspruchnahme nicht - wie erstinstanzlich eingewandt (vgl. UA Bl. 10) - entgegensteht, dass die Beklagte zu 2) von den auf das Konto ihres früheren Ehemannes, des Beklagten zu 1), überwiesenen Ausschüttungen nicht partizipiert habe. Denn gleichwohl handelte es sich insoweit - wie vom Gericht erster Instanz ausgeführt - um während der Ehe erworbenes Vermögen (§ 1416 BGB).

: 2.

18: Zur Sache bedarf keiner Entscheidung, ob dem Kläger ein direkter Anspruch gegen die Beklagten auf Rückzahlung der Ausschüttungen gem. §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1, Abs. 2 HGB (dazu Ss. des Klägers vom 10.10.2007, Bl. 3ff. = GA 63ff., Bd. III) zusteht. Denn jedenfalls stand ihm ein entsprechender Anspruch gegen die P GmbH als im Handelsregister eingetragener Kommanditistin zu (a). Diese wiederum hatte gem. § 5 des Treuhandvertrages bzw. § 12 Abs. 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages einen Freistellungsanspruch gegen die Beklagten, den die P mit dem Vertrag vom 06.04.2006 (Anlage K 5, GA 26, Bd. I) wirksam an den Kläger abgetreten hat (b). Aus dieser Abtretungsvereinbarung vermag der Kläger die Beklagten gesamtschuldnerisch auf Rückzahlung der erhaltenen Ausschüttungen in Anspruch zu nehmen, ohne dass dem durchgreifende Einwendungen oder Einreden der Beklagten entgegenstehen (c).

: a)

19: Der Kläger hatte gegen die P GmbH als im Handelsregister eingetragener Kommanditistin (und Treuhänderin der Kommanditbeteiligung der Beklagten) gem. §§171 Abs. 1, Abs. 2 HGB einen Anspruch auf Rückzahlung der Ausschüttungen bzw. Wiederauffüllung der Haftungseinlage, da die entsprechenden Ausschüttungen - wie von ihm in erster Instanz dargelegt (vgl. UA Bl. 5-6) - zu einem Zeitpunkt erfolgt sind, als der Kapitalanteil der P GmbH - bzw. im Innenverhältnis der auf die Beklagten entfallende Anteil - unter den Betrag der Haftungseinlage herabgemindert war. Bereits aufgrund des Jahresergebnisses 1999 war der Kapitalanteil durch Zuweisung des anteiligen Verlustes auf weniger als 90 % des eingezahlten Betrages gesunken. Da in den Folgejahren den weiteren Verlusten in den Jahren 2000 und 2002 nur geringere Gewinne in den Jahren 2001 und 2003 gegenüberstanden, erreichte das jeweilige Kapitalkonto nie mehr den Betrag der geleisteten Einlage und die Ausschüttungen erfolgten sämtlichst im Zustand der Unterdeckung gem. § 172 Abs. 4 HGB (ebenso LG Potsdam, UA Bl. 9, Anlage K 14 = GA 83 [91], Bd. III). Soweit die Beklagten die Richtigkeit der Jahresergebnisse bestritten haben, kann ihnen dies aus den vom Kläger angeführten Gründen (vgl. UA Bl. 6) nicht zum Erfolg verhelfen.

: b)

20: Die P GmbH ihrerseits hatte gegen die Beklagten aus § 5 des Treuhandvertrages (vgl. Muster, GA 60-62, Bd. I) bzw. aus § 12 Abs. 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages (vgl. Muster Anlage K 12, GA 181-1S4RS, Bd. II) einen Freistellungsanspruch zu Haftungsansprüchen nach § 172 Abs. 4 HGB. Diesen vertraglichen Freistellungsanspruch, der sich - wie noch auszuführen sein wird - mit der Abtretung in einen Zahlungsanspruch wandelt, wie auch sonstige gesetzliche Freistellungs- oder Aufwendungsersatzansprüche hat die P GmbH mit der Abtretungsvereinbarung vom 06.04.2006 (Anlage K 5, GA 26, Bd. I) an den Kläger abgetreten.

: aa)

21: Entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht (UA Bl. 13-14), verstoßen weder der zwischen den Beklagten und der P abgeschlossene Treuhandvertrag noch die von den Beklagten unterzeichnete Beitrittserklärung (Anlage K 2, GA 22, Bd. I) gegen die Regelung des Art. 1 § 1 RBerG und können deshalb nicht für nichtig erkannt werden, da sich die Tätigkeit der P vorliegend nicht als Rechtsbesorgung im Sinne der genannten Vorschrift darstellt.

22: aaa)

23: Zwar kann ein im Rahmen eines Kapitalanlagemodells abgeschlossener Treuhandvertrag von dem Erlaubniserfordernis des Rechtsberatungsgesetzes erfasst werden, wenn der Treuhänder nach dem Vertrag nicht nur die wirtschaftlichen Belange des Anlegers wahrzunehmen, sondern dessen Rechte zu verwirklichen oder dessen Rechtsverhältnisse zu gestalten, insbesondere in dessen Namen die erforderlichen Verträge abzuschließen hat (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 1182ff.). Für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren Kern und Schwerpunkt abzustellen, d.h. darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (vgl. BGB, NJW 2006, 1952ff.).

24: bbb)

25: Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Ausweislich des vorgetragenen Inhalts des Treuhandvertrages hatte die P lediglich die Aufgabe, im eigenen Namen für die Beklagten einen betragsmäßig bestimmten Kommanditanteil an der späteren Insolvenzschuldnerin zu erwerben und zu halten (§ 1 Abs. 1 des Treuhandvertrages). Verträge, durch welche die Beklagten selbst verpflichtet worden wären, insbesondere Finanzierungsverträge, sollte sie nicht schließen dürfen; auch das Stimmrecht sollte sie nur ausüben dürfen, wenn die Anleger von einer ihr dafür eingeräumten Vollmacht keinen Gebrauch machen (§ 1 Abs. 5 Treuhand vertrag). Die Beauftragung der Treuhänderin durch die Treugeber, verschiedenen zwischen der Fondsgesellschaft und den Objektgesellschaften abzuschließenden Verträgen zuzustimmen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 des Treuhand Vertrages), stand unter dem Vorbehalt (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Treuhandvertrag), dass die vereinbarten Vergütungen den Investitions- und Finanzierungsplänen der Objektgesellschaften entsprechen und auch die sonstigen Bedingungen mit dem Beteiligungsprojekt übereinstimmen. Im Übrigen (vgl. § 1 Abs. 3 Treuhandvertrag) hatte der Treuhänder anderen (bezeichneten) Verträgen bereits zugestimmt und diese Zustimmung wurde mit dem Abschluss des Treuhandvertrages durch die Treugeber genehmigt.

26: Ihrem Kern und wirtschaftlichen Schwerpunkt nach beschränkte sich die Treuhänderstellung damit auf eine wirtschaftliche Tätigkeit - und stellt keine rechtliche Tätigkeit dar -, da sie im Wesentlichen den bloßen Erwerb und das Halten der Kommanditanteile zum Gegenstand hatte (so auch LG Potsdam, UA Bl. 10, Anlage IC 14 -GA 92, Bd. III; OLG München, Anlage K 15 = GA 95ff, Bd. III), und nicht ein darüber hinausgehendes Bündel von Verträgen, deren Inhalt noch nicht feststand, sondern vielmehr eine der Zahl nach begrenzte Anzahl von Verträgen, die überdies mit dem Emissionsprospekt in Übereinstimmung stehen mussten.

27: ccc)

28: Ob der fehlenden Nichtigkeit des Treuhandvertrages kann - anders als wie vom Landgericht angenommen (vgl. UA Bl. 14) - auch die Beitrittserklärung der Beklagten zur Insolvenzschuldnerin nicht für unwirksam erachtet werden.

: bb)

29: Die Unwirksamkeit der vereinbarten Freistellungsklausel kann entgegen der Auffassung des Gerichts erster Instanz (UA Bl. 15-16) auch nicht aus § 305c BGB (überraschende Klausel) bzw. aus einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB hergeleitet werden.

30: aaa)

31: Überraschend ist eine Klausel i.S. von § 305c Abs. 1 BGB nur dann, wenn es sich um eine objektiv ungewöhnliche Klausel handelt. Ob das der Fall ist, ist nach den Gesamtumständen des Falles zu beurteilen. Die Ungewöhnlichkeit kann sich aus der Unvereinbarkeit mit dem Gesamtbild des Vertrages, der Höhe des Entgelts, einem Widerspruch zum Ablauf der Vertragsverhandlungen, einer erheblichen Abweichung vom dispositiven Recht oder von den üblichen Vertragsbedingungen, aber auch aus der Unvereinbarkeit mit dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages ergeben (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66 . Aufl., § 305c Rn. 3 m.w.N.). Zu dem empirischen Tatbestandsmerkmal "ungewöhnlich" muss als zweite normative Voraussetzung hinzukommen, dass der andere Teil mit der Klausel "nicht zu rechnen braucht". Zwischen den Erwartungen des Verwendungsgegners und des Klauselinhabers muss mithin eine Diskrepanz bestehen; der Klausel muss ein Überrumpelungs- und Übertölpelungseffekt innewohnen (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 305c Rn. 4 m.w.N. a.d.Rspr.). Ob die Klausel dabei überraschend ist, beurteilt sich in der Regel nach den Erkenntnismöglichkeiten des typischerweise zu erwartenden Durchschnittskunden (BGHZ101,33ff.).

32: bbb)

33: Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Das Landgericht beruft sich für seine gegenteilige Auffassung vor allem auf (vorgebliche) Widersprüche zwischen der in § 5 des Treuhandvertrages enthaltenen Klausel, wonach der Treugeber die Treuhänderin von deren Haftung nach handelsrechtlichen Vorschriften freizustellen hat, und angeblich andersgearteten Aussagen im Emissionsprospekt (vgl. UA Bl. 15-16). Demgegenüber weist der Kläger zutreffend daraufhin, dass kein Widerspruch darin liegt, wenn im Emissionsprospekt (S. 3) zum Ausdruck gebracht wird, dass die Haftung auf die geleistete Anlage beschränkt ist und keine Nachschusspflicht besteht (vgl. Ss. vom 10.10.2007, Bl. 12 = GA 72, Bd. II). Denn im hier streitgegenständlichen Falle werden keine Nachschüsse geltend gemacht, sondern Ansprüche wegen der aufgrund an die Beklagten geleisteten Ausschüttungen wieder aufgelebten Kommanditistenhaftung. Diese haben nicht zur Folge, dass sich die von den Gesellschaftern zu erbringenden Zahlungen erhöhen, vielmehr sollen (lediglich) die finanziellen Vorteile, die dem Anleger zugeflossen sind, wieder zurückerstattet werden. Entgegen der Meinung des Landgerichts, konnten die Beklagten auch keineswegs davon ausgehen, dass ihre Haftung für die erhaltenen Ausschüttungen in jedem Fall ausgeschlossen ist. Auf die Verpflichtung der Anleger, erhaltene Ausschüttungen wieder zurückzahlen zu müssen, ist sowohl im Prospekt (siehe dazu selbst LG, UA Bl. 15 a.E.) als auch in den korrespondierend mit dem Beitritt abgetretenen Verträgen mehrfach hingewiesen worden (vgl. Ss. des Klägers vom 10.10.2007, Bl. 12-13 = GA 72-73, Bd. III). Hierdurch sind die Voraussetzungen für eine Haftung sowie deren Umfang hinreichend verdeutlicht worden. Damit wurde die Haftung entsprechend den gesetzlichen handelsrechtlichen Regelungen für den Fall der Ausschüttung (§ 172 Abs. 4 HGB) zutreffend erläutert.

34: ccc)

35: Da schon ein Verstoß gegen § 305 c BGB nicht zu erkennen ist, bedarf keiner Entscheidung, ob die Klausel daneben einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB standhält, denn die dafür verlangten Voraussetzungen sind noch erheblich hoher anzusetzen (zutreffend Kläger, Ss. vom 10.10.2007, Bl. 11= GA 71, Bd. III). Ebenso ist angesichts des vorstehenden Ergebnisses die Entscheidung der - vom Kläger gestellten - Frage obsolet, ob § 305c BGB wegen der Regelung von § 310 Abs. 4 BGB überhaupt Anwendung finden kann (dazu Ss. vom 10.10.2007, Bl. 11 - GA 71, Bd. III).

: cc)

36: Nicht frei von Rechtsfehlern ist außerdem die vom Landgericht begründete Meinung, die Freistellungsklausel im Treuhandvertrag verstoße gegen das Transparenzgebot (UA Bl. 17).

37: aaa)

38: Nach § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB muss der Kunde in zumutbarer Weise vom Inhalt der AGB Kenntnis nehmen können. Dazu gehört, dass die AGB für einen Durchschnittskunden mühelos lesbar sind, ferner ein Mindestmaß an Übersichtlichkeit und ein im Verhältnis zur Bedeutung des Geschäfts vertretbaren Umfang haben. Außerdem müssen die AGB für den Kunden verständlich sein. Nur Regelungen, die diesen Ausformungen des sogen. Transparenzgebots entsprechen, werden Vertragsinhalt (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 305 Rn. 39und41m.w.N.).

39: bbb)

40: Aus der Freistellungsklausel im Treuhandvertrag ergibt sich hinreichend deutlich, dass die Treugeber verpflichtet sind, den Treuhänder stets freizustellen, wenn sich nach den handelsrechtlichen Vorschriften für diesen eine persönliche Haftung ergibt. Einer genaueren Erläuterung bedurfte es aufgrund des Verweises auf das Gesetz, welches für den Anleger zugänglich ist, als auch aufgrund der erläuternden Regelungen im Prospekt nicht (zutreffend Kläger, Ss. vom 10.10.2007, Bl. I4f. = GA 74f., Bd. III).

: dd)

41: Hinzutritt, dass selbst bei unterstellter Nichtigkeit des Treuhandvertrages bzw. einer Unwirksamkeit der Freistellungsregelung ein gesetzlicher Freistellungsanspruch der P als Treuhänderin aus § 683 BGB bzw. §§ 675 BGB bestehen würde (so auch OLG München, Anlage K 15, GA 95ff., Bd. III), wie er hilfsweise vom Kläger geltend gemacht wird (vgl. Ss. vom 10.10.2007, Bl. 15-17 = GA 75-77, Bd. III).

42: aaa)

43: Nach der ständigen Rspr. des BGH sind bei Nichtigkeit eines Vertrages, unabhängig davon, ob diese auf einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder auf einen Verstoß gegen die guten Sitten beruht, die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag anwendbar, wenn das Geschäft aufgrund eines sich später als nichtig erweisenden Auftrages geführt worden ist (vgl. BGH, NJW-RR 1993, 200ff; WM 2004, 2441). Wäre dem Landgericht darin zu folgen - was nicht der Fall ist -, dass der Treuhandvertrag nichtig ist, hätte dies zur Folge, dass die Anleger nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag gem. § 6S3 BGB verpflichtet wären, der P die von ihr getätigten Aufwendungen gem. § 683 BGB zu ersetzen bzw. diese gem. § 257 BGB von einer Haftung freizustellen (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O, § 683 Rn. 8 m.w.N.).

44: bbb)

45: Das Gleiche würde gelten, wenn lediglich die Freistellungsklausel in § 5 des Treuhandvertrages unwirksam wäre.

46: Ein Verstoß gegen die Regelungen in § 305ff. BGB hat grundsätzlich nicht die Unwirksamkeit des ganzen Vertrages, sondern nur die Unwirksamkeit der gegen die Regelungen der §§ 305ff. BGB verstoßenden konkreten Klausel zur Folge. Das ergibt sich aus § 306 Abs. 1 BGB. Der Inhalt des Vertrages richtet sich in diesem Fall nach den gesetzlichen Vorschriften (vgl. § 306 Abs. 2 BGB). Sollte die Freistellungsklausel in § 5 also unwirksam sein, hätte dies zur Folge, dass die Beklagten aufgrund des ansonsten wirksamen Treuhandvertrages, bei dem es sich i.d.R. um einen Geschäftsbesorgungsvertrag handelt (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 675 Rn. 21 m.w.N.), zu einer Freistellung gem. §§ 675, 670 BGB verpflichtet wären.

47: ccc)

48: Da mit der Abtretungsvereinbarung (Anlage K 5) sämtliche Freistellungs- und Aufwendungsersatzansprüche, egal ob von vertraglicher- oder gesetzlicher Natur, von Seiten der P an den Kläger abgetreten wurden, vermag dieser den Freistellungsanspruch, der sich in einen Zahlungsanspruch wandelt, auch auf die gesetzlichen Regelungen von § 683 bzw. §§ 675, 670 BGB zu stützen.

: ee)

49: Auch die sonstigen Voraussetzungen für einen abgetretenen Freistellungsanspruch liegen vor (dazu Kläger, Ss. vom 10.10.2007, Bl. 17-18 = GA 77-78, Bd. III).

50: aaa)

51: In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass Ansprüche auf Schuldbefreiung grundsätzlich ohne weiteres an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten werden können mit der Folge, dass sie sich in einen Zahlungsanspruch umwandeln, den der Gläubiger (hier der Kläger) gegenüber dem Schuldner (hier den Beklagten) geltend machen kann (gefestigte Rspr., vgl. BGH, ZIP 2004, 452, 454; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 399 Rn. 4 m.w.N,)- Eine Schlechterstellung gegenüber der Freistellungsverpflichtung ergibt sich durch die Abtretung nicht.

52: bbb)

53: Vorliegend hat die P die ihr gegenüber den Anlegern vertraglich bzw. gesetzlich zustehenden Freistellungsansprüche an den Kläger abgetreten. Zwar ist der Kläger im engen Wortsinne nicht "Gläubiger der zu tilgenden Schuld". Er ist einem solchen jedoch mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin gleichzusetzen. Denn nach der Regelung in § 171 Abs. 2 HGB kann während der Dauer des Insolvenzverfahrens die persönliche Haftung von Kommanditisten nur noch vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden mit der Folge, dass zugleich den Gesellschaftsgläubigern im Insolvenzverfahren die Möglichkeit genommen ist, sich persönlich an die Kommanditisten zu halten.

: ff)

54: Gegenansprüche oder sonstige Einwendungen und Einreden vermögen die Beklagten dem Kläger nicht mit Erfolg entgegenzuhalten.

55: aaa)

56: Den Einwand, sie hätten die Ausschüttungen analog § 172 Abs. 5 HGB in dem guten Glauben bezogen, es habe sich um Gewinnausschüttungen gehandelt, vermögen die Beklagten nicht zu fuhren. Eine direkte Anwendung von § 172 Abs. 5 HGB scheidet schon deshalb aus, weil die Beklagten die Ausschüttungen nicht aufgrund von Bilanzen erhielten, welche ausreichende Gewinne aufwiesen. Auch im Übrigen greift § 172 Abs. 5 HGB nicht ein. Denn bereits aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt sich, dass die Ausschüttungen nicht allein aus Gewinnen stammen würden und auch nicht lediglich in Abhängigkeit von der Gewinnerzielung erfolgen würden. Ausweislich § 12 Abs. 2 waren vielmehr Verluste für die Jahre 1999 und 2000 eingeplant, gleichwohl sollte auch für diese Jahre nach § 12 Abs. 3 eine "Vorabausschüttung" gezahlt werden (vgl. zu allem zutreffend LG Potsdam, UA Bl. 10, Anlage K 14, GA 92, Bd. III).

57: bbb)

58: Eine Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin kommt - unabhängig von der Abtretung - nicht in Betracht. Gegen die Gesellschaft kann nicht mit Schadensersatzansprüchen wegen Prospekthaftung oder Beratungsfehlern, die nur gegen Initiatoren und Vertriebsgesellschaften in Betracht kommen, aufgerechnet werden (vgl. BGHZ 93, 159; OLG München, Anlage K 15, GA 96, Bd. III).

59: ccc)

60: Der Klageanspruch ist auch nicht verjährt. Der abgetretene Freistellungsanspruch verjährt analog § 159 Abs. 1 HGB in 5 Jahren, wobei die Verjährung mit Auflösung der Gesellschaft, vorliegend frühestens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 08.05.2006 beginnt. Sowohl die Grundsätze der Kapitalaufbringung in der Kommanditgesellschaft und des Gläubigerschutzes als auch der sich aus dem Treuhandverhältnis ergebende Zweck und Hintergrund des Freistellungsanspruchs der P gegenüber ihren Treugebern gebieten es, Beginn und Lauf der Verjährungsfrist des Freistellungsanspruchs an den des jeweiligen Anspruchs, von dem die Freistellung erfolgt, zu binden (zutreffend LG Potsdam, UA Bl. 1 lf. = Anlage K 14, GA 13f., Bd. III).

: 3.

61: Angesichts der vorstehenden Ausführungen zum Erfolg der Klage, bedarf keiner Untersuchung und Entscheidung, ob der Kläger sein Anspruchsbegehren außerdem auf §§ 134 Abs. 1, 143 InsO zu stützen vermochte.

: 4.

62: Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB.

: III.

63: Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 100 Abs. 4 ZPO; die Nebenentscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Von der Festsetzung einer Abwendungsbefugnis sieht der Senat ab, da der Wert der Beschwer den Betrag von 20.000,00 € nicht übersteigt (§ 26 Nr. S EGZPO).

64: Die Revision war nicht zuzulassen. Weder kommt der Sache grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

65: Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47, 48 GKG, §§ 3, 6 ZPO. Auf die Anregung des Klägers (Ss. vom 10.10.2007, Bl. 22 = GA 82, Bd. III) ist der erstinstanzlich festgesetzte Betrag, der auf den dreifachen Betrag lautet, insoweit gem. § 63 Abs. 3 GKG von Amts wegen zu ändern. Denn der Kläger führt zu Recht aus, dass entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht nicht drei verschiedene Ansprüche - mit unterschiedlichen Streitgegenständen - anhängig gemacht worden sind, sondern nur ein Anspruch mit alternierender Anspruchsbegründung.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 172

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 171

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 172

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

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(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

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(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.