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Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Unterlassung angeblich wettbewerbswidrigen Verhaltens.
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Der Kläger ist ein Verband zur Förderung der gewerblichen Interessen. Der Beklagte vertreibt über die Vertriebsplattform "eBay" Computer und Geräte der Unterhaltungselektronik. Der Beklagte hat aufgrund des Umfanges des Handels den von eBay vergebenen Status eines sog. "Power-Sellers" inne.
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Der Beklagte bot am 26.01.2004 über die Plattform "eBay" im Internet Gegenstände zum Verkauf an, ohne hierbei seine vollständige Adresse anzugeben. Der Beklagte trat unter der Bezeichnung "f..." auf und teilte lediglich die E-Mail-Adresse mit. Der Beklagte informierte mit seinem Angebot auch nicht über das Widerrufs- und Rückgaberecht bei Fernabsatzverträgen gem. § 312d Abs. 1 BGB.
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Mit Schreiben vom 15.03.2004 mahnte der Kläger den Beklagten unter Verweis auf die Informationsvorschrift des § 6 Teledienstgesetz (TDG) sowie die Informations- und Belehrungsvorschriften der Bestimmungen zum Fernabsatz ab und forderte den Beklagten zur Abgabe einer gebührenpflichtigen Unterlassungserklärung auf. Der Beklagte weigerte sich.
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Der Beklagte stellte das beanstandete Verhalten zwischenzeitlich ab.
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Im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens gab der Beklagte im Hinblick auf die beanstandeten Verhaltensweisen gegenüber dem Kläger eine Unterlassungserklärung ab und verpflichtete sich für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung zur Zahlung einer Vertragsstrafe i.H.v. 3.000,00 Euro an das Deutsche Rote Kreuz.
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Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe in der fraglichen Zeit gewerbsmäßig Waren über das Internet vertrieben. Er ist der Auffassung, der Beklagte habe durch die fehlende Angabe des vollständigen Namens und der Adresse gegen § 6 Nr. 1 TDG verstoßen. Bei den abgeschlossenen Verträgen handele es sich zudem um Fernabsatzverträge i.S.d. § 312b Abs. 1 BGB. Der Beklagte habe mithin durch Unterlassen der Mitteilung von Name und Adresse gegen § 312c Abs. 2 BGB i.V.m. den Vorschriften der BGB-Informationsverordnung (§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 BGB InfoV) sowie durch Unterlassen der Information über das Widerrufs-und Rückgaberecht des § 312d Abs. 1 BGB gegen § 312c Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 9 BGB Info-V verstoßen. Der Kläger könne den Beklagten im Hinblick auf beide Komplexe gemäß § 2 Abs. 1 UKlaG auf Unterlassung in Anspruch nehmen. Ein Unterlassungsanspruch ergebe sich darüber hinaus aus dem Wettbewerbsrecht. Der Beklagte habe durch die beanstandeten Verstöße unter dem Gesichtspunkt des Vorsprungs durch Rechtsbruch gegen § 1 UWG verstoßen. Die im Verlaufe des Verfahrens abgegebene Unterlassungserklärung zugunsten des Deutschen Roten Kreuzes sei nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen.
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Der Beklagte hat behauptet, er habe nur gelegentlich im privaten Rahmen über "eBay" Gegenstände veräußert. Er sei deshalb kein Unternehmer i.S.d. § 312b BGB. Der Beklagte ist weiter der Auffassung, er sei kein "Teledienstleister" i.S.d. TDG. Das ihm vorgeworfene Verhalten sei zudem nicht sittenwidrig i.S.d. § 1 UWG a.F.. Die eBay-Homepage richte sich nicht an beliebige Verbraucher, sondern ausschließlich an Mitglieder von eBay. Die angeblich verletzten Vorschriften seien zudem wettbewerbsrechtlich wertneutral. Ein Verstoß gegen § 1 UWG a.F. käme deshalb nur in Betracht, wenn er durch sein Verhalten einen Wettbewerbsvorsprung bewirkt hätte. Das Gegenteil sei indes der Fall: Das Fehlen der verlangten Angaben sei eher geeignet, potentielle Käufer abzuhalten als diese zum Kauf zu animieren. Zudem sei weitere Voraussetzung eines Verstoßes gegen § 1 UWG durch Verletzung wertneutraler Vorschriften, dass der Verstoß zielbewusst und planmäßig erfolgt wäre. Auch dies sei nicht der Fall gewesen. Darüber hinaus fehle es -jedenfalls nach Abgabe der Unterlassungserklärung im Verlaufe des Prozesses -an der Wiederholungsgefahr. Dem Kläger fehle es schließlich im Hinblick auf den geltend gemachten Wettbewerbsverstoß an der Klagebefugnis. Denn jedenfalls die von § 13 Abs. 2 Ziff. 2 UWG a.F. verlangte wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs liege, nachdem der Beklagte sich durch sein Verhalten im Wettbewerb allenfalls selbst geschadet habe, nicht vor. Zudem sei die Klage nach § 13 Abs. 5 UWG a.F. missbräuchlich. Bei der versandten Abmahnung habe es sich ersichtlich um eine Massenabmahnung gehandelt. Offensichtlich würden derartige Abmahnungen von Rechtsanwälten unter dem Briefkopf der Klägerin verschickt, um sich hieraus zusätzliche Einnahmen zu verschaffen.
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Zu den Einzelheiten wird auf die Feststellungen im landgerichtlichen Urteil verwiesen.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Anwendung des Wettbewerbsrechts sei allerdings nicht im Hinblick darauf ausgeschlossen, dass sich auf der eBay-Plattform nur eBay-Mitglieder begegneten. Dem Beklagten falle jedoch kein Wettbewerbsverstoß zur Last. Was die Vorschrift des § 6 TDG anbelange, so fehle es bereits an der in § 2 Abs. 2 Nr. 5 TDG vorausgesetzten unmittelbaren Bestellmöglichkeit. Selbst wenn eine solche anzunehmen wäre, fiele dem Beklagten kein Wettbewerbsverstoß zur Last. § 6 TDG sei eine bloße Ordnungsnorm. Die Verletzung sei deshalb erst dann wettbewerbswidrig i.S.d. § 1 UWG a.F., wenn der Gesetzesverstoß den Umständen nach anstößig sei. Ein planmäßiger Verstoß habe jedoch unstreitig nicht vorgelegen. Vielmehr sei das Verhalten des Beklagten im Kreise der eBay-Anbieter üblich gewesen. Nichts anderes ergebe sich im Falle der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG n.F. (Handeln wider gesetzliche Vorschriften). Die Vorschrift des § 6 TDG unterfalle als bloße Ordnungsvorschrift nicht dem Anwendungsbereich des § 4 Nr. 11 UWG. Auch unter Annahme des Gegenteils fehle es jedenfalls an einer Wiederholungsgefahr. Aus der Vornahme einer im Zeitpunkt der Vornahme nicht gesetzeswidrigen Handlung könne nicht der Schluss gezogen werden, der Handelnde werde sich nach Änderung der Gesetzeslage gesetzeswidrig verhalten.
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Was den vorgeworfenen Verstoß gegen die Vorschriften zum Fernabsatz anbelange, so sei im Hinblick auf die Ausnahmevorschrift des § 312d Abs. 4 Ziff. 5 i.V.m. § 156 BGB (Versteigerung) fraglich, ob überhaupt ein Widerrufs-bzw. Rücktrittsrecht bestanden habe. Selbst dann, wenn die Vertriebsgeschäfte über die Plattform "eBay" nicht als Versteigerung im Sinne des § 156 BGB anzusehen sein sollten, fehle es jedenfalls an einem Wettbewerbsverstoß. Den gesamten Umständen nach fehle es an der Sittenwidrigkeit. Der Beklagte habe sich, indem er es unterlassen habe, auf das Widerrufs-bzw. Rücktrittsrecht hinzuweisen, nicht anders als die ganz überwiegende Anzahl der eBay-Mitglieder verhalten. Dies lege den Schluss nahe, dass der Beklagte sich nicht bewusst gesetzeswidrig verhalten habe, sondern sich lediglich den üblichen Gepflogenheiten angepasst habe. Zudem dürfe die gesetzgeberische Wertung in § 312 d Abs. 4 Nr. 5 BGB (Ausschluss des Widerrufs bei Versteigerungen) nicht außer Acht gelassen werden. Auch wenn es sich bei den eBay-Vertriebsgeschäften rechtlich nicht um Versteigerungen i.S.d. § 156 BGB handeln sollte, kämen die Geschäfte doch wirtschaftlich einer Versteigerung gleich.
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Schließlich stehe einem Erfolg der Klage die durch den Beklagten im Prozess abgegebene Unterlassungserklärung entgegen. Die Erklärung habe ersichtlich dem Kläger einen eigenen klagbaren Anspruch auf Zahlung an das Deutsche Rote Kreuz verschaffen sollen. Ob das Zahlungsversprechen zugunsten eines Dritten der Wiederholungsgefahr ausreichend entgegenstehe, sei eine Frage des Einzelfalls, welche vorliegend zu bejahen sei.
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Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.
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Mit seiner Berufung rügt der Kläger, dass das Landgericht zu der Frage eines Unterlassungsanspruchs nach § 2 Abs. 1 UKlaG nicht Stellung genommen habe. Was die Frage eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs anbelange, so könne die Frage eines bewussten und planmäßigen Gesetzesverstoßes dahin stehen. Anzuwenden sei das UWG in der ab Juli 2004 geltenden Fassung. Nach der einschlägigen Vorschrift -§ 4 Nr. 11 UWG n.F. -sei ein subjektives Element aber nicht erforderlich. Zudem habe der Beklagte durchaus planmäßig gegen die bestehenden gesetzlichen Pflichten verstoßen. Das Landgericht habe zu Unrecht die Wiederholungsgefahr unter Hinweis darauf verneint, dass der Beklagte sich unter Anwendung der damals geltenden Fassung des UWG gesetzmäßig verhalten habe. Abzustellen sei nicht darauf, ob ein Verstoß gegen das UWG vorgelegen habe, sondern auf den -bereits damals vorliegenden -Verstoß gegen § 6 TDG. Die Wiederholungsgefahr sei aufgrund des Vertragsstrafeversprechens zugunsten des Deutschen Roten Kreuzes nicht entfallen. Denn einem Vertragsstrafeangebot, welches der Schuldner entgegen dem Willen des Gläubigers einem Dritten gegenüber abgebe, fehle es an der erforderlichen Ernstlichkeit.
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Der Kläger bestreitet (erstmals in der Berufungsinstanz), dass der Beklagte die beanstandeten Verstöße bereits im Februar 2004 - mithin vor der erteilten Abmahnung - abgestellt habe.
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das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 01. September 2004 (Az: 5 O 48/04 KfH) wie folgt abzuändern:
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1. Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
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1.1 im Internet geschäftsmäßig Teledienste im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TDG anzubieten, ohne dabei den Namen und die Anschrift anzugeben, unter der er geschäftlich tätig ist;
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1.2 im Internet Verbrauchern den Abschluss von Fernabsatzverträgen gemäß § 312 Abs. 1 BGB anzubieten, ohne sie vor Abschluss solcher Verträge über das Bestehen eines Widerrufs-oder Rückgaberechts zu informieren;
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2. dem Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine der Unterlassungsverpflichtungen gemäß Ziffer 1 Ordnungsgeld bis zu Euro 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zum 6 Monaten anzudrohen;
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3. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger Euro 189,00 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 16. März 2004 zu zahlen.
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Der Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
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Der Beklagte macht geltend, das Landgericht hätte die Klage bereits mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abweisen müssen. Das Begehren des Klägers sei nicht auf eine Unterlassung gerichtet, sondern auf eine Leistung (Aufnahme der vorgeschriebenen Informationen in die Internet-Angebote des Beklagten), welche der Beklagte bereits vor Klageerhebung erbracht habe und weiterhin erbringe. Der Anspruch der Klägerin sei damit erledigt. Jedenfalls sei die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen worden. Das allgemeine Wettbewerbsrecht sei schon deshalb nicht anzuwenden, da mit den eBay-Bestimmungen ein Regelwerk zur Verfügung stehe, dem Vorrang vor allgemeinen gesetzlichen Wettbewerbsbestimmungen zukomme. Im übrigen wiederholt und vertieft der Beklagte das erstinstanzliche Vorbringen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
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Die Berufung des Beklagten ist zulässig und bis auf einen geringfügigen Teil der Zinsen begründet.
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Die Klage ist zulässig. Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen i.S.d. § 8 Abs. 3 Ziff. 2 UWG n.F. und damit klagebefugt.
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Der Kläger hat die zu unterlassenden Verhaltensweisen genügend bestimmt bezeichnet.
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Die Klage ist (bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen) begründet.
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Der Kläger hat entgegen der Auffassung des Landgerichts einen Anspruch gegen den Beklagten auf Unterlassung der beanstandeten Verhaltensweisen. Der Anspruch ergibt sich aus §§ 8 Abs. 1 i.V.m. 3, 4 Ziff. 1 UWG n.F.. Der Anspruch richtet sich entgegen der Auffassung des Beklagten auf Unterlassung und nicht auf Leistung.
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Der Beklagte verhielt sich durch die beanstandeten Verhaltensweisen unlauter i.S.d. § 4 Ziff. 11 UWG n.F. und verstieß zugleich i.S.d. § 1 UWG a.F. gegen die guten Sitten.
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Die beanstandeten Verhaltensweisen datieren aus der Geltungszeit des UWG in der bis 2004 geltenden Fassung und wurden in dieser Zeit abgeschlossen. Eine ausdrückliche Übergangsregelung existiert nicht. Voraussetzung für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch ist hiernach, dass die beanstandeten Verhaltensweisen sowohl gegen das UWG in der aktuellen Fassung als auch gegen das UWG in der bis 2004 geltenden Fassung verstießen (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2004, § 22 Rdn. 2 f.). Dies ist der Fall.
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Die Anwendbarkeit des UWG scheitert entgegen der Auffassung des Beklagten nicht daran, dass sich das Verhalten des Beklagten allein im Kreise der Nutzer der eBay-Plattform auswirkte. Die Plattform eBay bietet keinen wettbewerbsfreien Raum. Auch die eBay-Nutzer sind "Marktteilnehmer" i.S.d. §§ 1, 2 Abs. 1 Ziff. 2 UWG n.F..
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Der Beklagte verstieß durch sein Verhalten gegen die Vorschriften über den Fernabsatzvertrag sowie das TDG.
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Der Beklagte verstieß durch das Internet-Angebot auf der Plattform "eBay" am 26.01.2004 gegen 312c Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 BGB a.F. i.V.m. § 1 Abs. 1 Ziff. 9 BGB-InfoV a.F. (jetzt § 312c Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Ziff. 10 BGB-InfoV).
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Bei den durch den Beklagten angestrebten Verkaufsverträgen handelte es sich um Fernabsatzverträge i.S.d. § 312b Abs. 1 BGB.
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Der Beklagte war im fraglichen Zeitpunkt Unternehmer i.S.d. § 312b Abs. 1 S. 1 BGB. Unternehmer ist jede Person, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt, also planmäßig und dauerhaft Leistungen am Markt erbringt (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl. 2006, § 14 Rdn. 2). Der Beklagte hat die Unternehmereigenschaft zwar bestritten und geltend gemacht, er habe nur "im privaten, gelegentlichen Rahmen" Gegenstände über eBay veräußert. Der Beklagte führt jedoch unstreitig den eBay Status eines "power-sellers". Dieser Status verlangt ein monatliches Mindest-Handelsvolumen i.H.v. 3.000,00 Euro. Aus dem durch den Kläger vorgelegten Internet-Ausdruck vom 26.01.2004 ergibt sich zudem, dass der Beklagte 228 Käuferbewertungen erhalten hatte. Auch dies spricht für eine Handelstätigkeit von einigem Umfang und einiger Dauer. Schließlich sprechen die Angaben des Beklagten auf dessen "Mich"-Seite (I 83) für eine auf Dauer angelegte Verkaufstätigkeit. Hiernach begegnet die Unternehmer-Eigenschaft des Beklagten keinen Zweifeln (vgl. zur Unternehmereigenschaft des eBay-power-sellers auch OLG Frankfurt NJW 2005, 1438; OLG Koblenz MDR 2006, 321).
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Der Beklagte richtet sich mit seinem Internet-Angebot auf der eBay-Plattform (zumindest auch) an Verbraucher.
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Das Angebot des Beklagten richtete sich auf den Abschluss von Verträgen über die Lieferung von Waren über das Internet und damit ein Fernkommunikationsmittel i.S.d. § 312b BGB.
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Nach 312c Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Ziff. 10 BGB-InfoV (im streitgegenständlichen Zeitraum § 312c Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Ziff. 9 BGB-InfoVO) hat bei der Anbahnung eines Fernabsatzvertrages der Unternehmer den Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung u.a. über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufs-oder Rücktrittsrechts zu informieren. Das Widerrufsrecht war vorliegend nicht nach § 312d Abs. 4 Ziff. 5 BGB (Versteigerungen) ausgeschlossen (mit der Folge, dass der Beklagte hierüber nicht hätte belehren müssen). Denn bei den Verträgen, welche aufgrund einer eBay-"Auktion" zustande kommen, handelt es sich nicht um Versteigerungen i.S.d. § 156 BGB (BGH NJW 2005, 53, 54).
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Der Beklagte informierte die Verbraucher mit seinem eBay-Angebot am 26.01.2004 unstreitig nicht über das nach § 312d Abs. 1 BGB bestehende Widerrufsrecht.
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Der Beklagte verstieß auch gegen § 6 S. 1 Ziff. 1 TDG, da er weder seinen Namen noch seine Anschrift in sein Angebot aufgenommen hatte. Ob hierin gleichzeitig ein Verstoß gegen § 312c Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Ziff. 1, 3 BGB-InfoV (früher § 312c Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Ziff. 1, 2 BGB-InfoV) liegt, kann dahin stehen, da der Kläger den Unterlassungsanspruch hierauf nicht gestützt hat.
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Bei dem Angebot des Beklagten handelte es sich um Teledienste i.S.d. § 2 TDG. Hiernach sind Teledienste u.a. Angebote von Waren und Dienstleistungen in elektronisch abrufbaren Datenbanken mit interaktivem Zugriff und unmittelbarer Bestellmöglichkeit (§ 2 Abs. 2 Ziff. 5 TDG). Das Angebot des Beklagten über die Plattform "eBay" erfüllt diese Voraussetzungen. Entgegen der Auffassung des Beklagten fehlt es insbesondere nicht an der "unmittelbaren Bestellmöglichkeit". Nach den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 13/7385 S. 19) ist das Merkmal der Unmittelbarkeit erfüllt, wenn das Angebot ohne Medienumbruch in Anspruch genommen werden kann (II 53). Dies ist vorliegend der Fall. Auch das Merkmal der "Bestellmöglichkeit" ist entgegen der Auffassung des Beklagten gegeben. Die Angebotsannahme durch "Mitbieten" bei einer eBay-Aktion hält sich in dem durch den Wortlaut gezogenen Rahmen ist auch nach dem Sinn des TDG (Verbraucherschutz bei der elektronischen Anbahnung von Verträgen über Waren oder Dienstleistungen) von der Vorschrift erfasst.
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Nach § 6 S. 1 Ziff. 1 haben Diensteanbieter für geschäftsmäßige Teledienste den Namen und die Anschrift leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten. Bei dem Angebot des Beklagten am 26.01.2004 handelte es sich um "geschäftsmäßige" Teledienste in diesem Sinne. Insofern gilt nichts anderes als im Zusammenhang mit der Unternehmereigenschaft des Beklagten i.S.d. § 312b Abs. 1 BGB. Der Beklagte hielt Name und Anschrift unstreitig weder unmittelbar noch über einen leicht erreichbaren link, z.B. die sog. "Mich"-Seite, zur Verfügung.
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Der Beklagte verstieß durch sein Verhalten gegen §§ 3 i.V.m. 4 Ziff. 11 UWG n.F..
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Der Beklagte handelte gesetzlichen Vorschriften zuwider, die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (§ 4 Ziff. 1 UWG n.F.). Sowohl bei der Pflicht zur Belehrung über das Widerrufsrecht als auch bei der Bestimmung des § 6 TDG handelt es sich um Marktverhaltensregeln in diesem Sinne (vgl. zur Belehrung über das Widerrufsrecht Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 24. Aufl. 2006, § 4 Rdn. 11.170; zu § 6 TDG Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rdn.
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11. 169; Harte-Bavendamm/Henning-Bodeweg, UWG, 2004, § 4 Rdn. 128).
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Ein subjektives Element ist im Rahmen von § 4 Ziff. 11 UWG n.F. nicht erforderlich (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rdn. 11.51 ff.).
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Die Verhaltensweisen des Beklagten waren geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und Verbraucher nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen (§ 3 UWG n.F.). Maßgeblich für die Frage der Erheblichkeit sind u.a. die Art der Handlung, die Schwere, die Häufigkeit, die Marktmacht und die Anzahl der Betroffenen (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 3 Rdn. 59 ff.). Die Schwelle ist nicht zu hoch anzusetzen; auszuschließen sind allein Bagatellfälle (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 3 Rdn. 54). Vorliegend ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass der Beklagte durch sein Verhalten nicht nur einige wenige potentielle Interessenten, sondern - durch die Verbreitung über das Internet -eine unabsehbare Vielzahl von Nachfragern erreichte. Dies hebt den Sachverhalt über den Rang einer vernachlässigbaren Bagatelle deutlich hinaus. Zum UWG a.F. hat der BGH entschieden, dass das Unterlassen einer Widerrufsbelehrung wesentliche Belange der Verbraucher berührt (vgl. nur BGH GRUR 2002, 1085-Belehrungszusatz).
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Entsprechendes gilt für die Namensangabe, die den Verbraucher ebenfalls von der Geltendmachung seiner Rechte abhalten kann.
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Der Beklagte verstieß durch sein Verhalten auch gegen § 1 UWG a.F..
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Einschlägig ist die Fallgruppe der Erlangung eines Wettbewerbsvorsprungs durch Rechtsbruch. Offen bleiben kann, ob es sich bei den Vorschriften des TDG sowie den Vorschriften der BGB-InfoVO betreffend die Belehrung über ein bestehende Widerrufsrecht um "wertbezogene" oder "wertneutrale" Vorschriften handelt. Die frühere Unterscheidung hiernach hatte der BGH zuletzt aufgegeben (BGH GRUR 2000, 1076 -Abgasemissionen; BGH GRUR 2004, 255, 258 -Strom und Telefon I). Abzustellen war lediglich noch darauf, ob die verletzte Norm zumindest eine sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion aufwies, also zumindest auch die Gegebenheiten eines bestimmten Marktes festlegte und so gleiche rechtliche Voraussetzungen für die auf dem Markt tätigen Mitbewerber schaffte. Hiermit war die Regelung des § 4 Nr. 11 UWG n.F. vorweggenommen (Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl. 2006, § 4 Rdn. 11.3 ff.). Die Normen des TDG sowie die Normen der BGB-InfoVO betreffend die Belehrung über ein bestehendes Widerrufsrecht haben eine wettbewerbsbezogene Schutzfunktion in dem dargestellten Sinne; ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG liegt vor (s.o.).
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Was das Unterlassen der vorgeschriebenen Widerrufsbelehrung anbelangt, so steht dem Wettbewerbsverstoß nicht der Hinweis des Beklagten entgegen, das Unterlassen der Widerrufsbelehrung habe zunächst ihm selbst geschadet, da ein Kunde eher bei einem Anbieter abschließen werde, der ein Widerrufsrecht gewähre, als bei einem solchen, der dies nicht biete. Die fehlende Belehrung über ein durch Gesetz eingeräumtes Widerrufsrecht ist geeignet, den Vertragspartner, der die Rechtslage nicht überblickt, von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass das Ausnutzen dieser Rechtsunkenntnis einen Verstoß gegen § 1 UWG begründet (vgl. nur BGH GRUR 2002, 720 -Postfachanschrift).
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Dem Verstoß des Beklagten fehlt - entgegen der Auffassung des Landgerichts -auch nicht aufgrund der Gesamtumstände der Makel der Sittenwidrigkeit. Der Verstoß gegen die Rechtsvorschriften des TDG sowie der BGB Info-VO indiziert die Sittenwidrigkeit. Für eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nichts genügendes ersichtlich. Es ist nicht erforderlich, dass der Verletzer sich des sittenwidrigen Charakters seines Verhaltens bewusst ist (Baumbach/Hefermehl, UWG, 22. Aufl. 2001, Einl Rdn. 125 f.).
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ff) Entgegen der Einschätzung des Landgerichts besteht Wiederholungsgefahr (§ 8 Abs. 1 UWG). Wiederholungsgefahr liegt vor, wenn eine Wiederholung des wettbewerbswidrigen Verhaltens ernsthaft und greifbar zu besorgen ist. Ist es zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, streitet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr (st. Rspr., vgl. nur BGH GRUR 1997, 379 f. -Wegfall der Wiederholungsgefahr II). An den Fortfall der Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH GRUR 1998, 483, 485 - Der M-Markt packt aus). Zu widerlegen ist die Wiederholungsgefahr u.a. durch die uneingeschränkte, bedingungslose und unwiderrufliche Erklärung der Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für den Fall der Zuwiderhandlung (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG 24. Aufl. 2006, § 12 Rdn. 1.101). Allein das Abstellen des beanstandeten Verstoßes reicht nicht aus, auch wenn dies -wie vorliegend -bereits vor Klageerhebung und (nach dem Vortrag des Beklagten) vor Erhalt der Abmahnung geschah.
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Vorliegend ist die Vermutung der Wiederholungsgefahr entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht widerlegt. Der Wiederholungsgefahr steht insbesondere nicht entgegen, dass der Beklagte sich bereit erklärt hat, für jeden Fall einer erneuten Verletzung eine Vertragsstrafe i.H.v. 3.000,00 Euro an das Deutsche Rote Kreuz zu bezahlen. Denn es bestehen Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Erklärung.
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Die Frage, ob die Beseitigung der Wiederholungsgefahr dann anzunehmen ist, wenn der Verletzer, wie vorliegend, Zahlung der Vertragsstrafe nicht an den Gläubiger verspricht, sondern an einen Dritten, kann nicht generell und unterschiedslos für alle Fallgestaltungen entschieden werden. Es handelt sich vielmehr um eine Frage des Einzelfalls, die der Prüfung unter Heranziehung aller dafür in Betracht kommender Umstände bedarf (BGH GRUR 1987, 748, 749 -Getarnte Werbung II). Vorliegend lassen die Umstände eine genügende Ernsthaftigkeit nicht erkennen. Zwar ist nach dem Inhalt der abgegebenen Erklärung davon auszugehen, dass nicht das DRK, welches einen Anspruch nach Sachlage kaum durchsetzten würde, sondern der Kläger einen klagbaren Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe an das DRK erlangen sollte. Jedoch konnte es dem Beklagten grundsätzlich gleichgültig sein, wem er die Vertragsstrafe versprach, da er -bei Ernstlichkeit seiner Erklärung -ein Verhalten zugesagt hat, welches die Entstehung der Vertragsstrafe ausschloss (vgl. BGH, a.a.O.). Der Beklagte hat weiter keine beachtenswerten Motive mitgeteilt, aus denen heraus er die Zahlung an das DRK versprochen hat. Aus dem erhobenen Vorwurf, dem Kläger gehe es ausschließlich um Abzockerei (II 109), spricht vielmehr ein beachtliches Maß an Uneinsichtigkeit im Hinblick auf die Belange des Wettbewerbs und deren Durchsetzung. Hauptmotiv für die Abgabe der Erklärung zugunsten des DRK war hiernach offensichtlich nicht eine gesteigerte Identifikation mit den Zielen des DRK, sondern das Bestreben, den Kläger zu ärgern. Unter diesen Umständen kann eine genügende Ernstlichkeit der abgegebenen Erklärung nicht angenommen werden (vgl. auch Brandenburgisches Oberlandesgericht WRP 2000, 427, 429).
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Nach alledem hat der Kläger gegen den Beklagten einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Verhaltensweisen.
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gg) Die Geltendmachung der streitgegenständlichen Unterlassungsansprüche ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht missbräuchlich (§ 8 Abs. 4 UWG). Missbräuchlich ist die Anspruchsgeltendmachung insbesondere dann, wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen (§ 8 Abs. 4 UWG). Hierfür bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte. Bei dem Kläger handelt es sich um einen Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen gehört. Der Kläger handelte also in Erfüllung seiner satzungsmäßigen Aufgaben, nicht aber (vorwiegend) zur Erlangung von Aufwendungsersatzansprüchen. Der durch den Beklagten beanstandete Einsatz von Formschreiben ergibt sich daraus, dass der Kläger in Erfüllung seiner Aufgabe mutmaßlich zahllose gleich gelagerte Verstöße verfolgt. Ein Hinweis auf ein vorwiegendes Interesse an der Produzierung von Aufwendungsersatzansprüchen folgt hieraus nicht.
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Nachdem ein Unterlassungsanspruch bereits aus §§ 8 Abs. 1 i.V.m. 3, 4 Ziff. 1 UWG n.F. besteht, kann offen bleiben, ob der Kläger den geltend gemachten Anspruch zusätzlich auf § 2 Abs. 1 UKlaG stützen kann.
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Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Abmahnkosten aus Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl. hierzu Baumbach/Hefermehl, UWG, 22. Aufl. 2004, Einl Rdn. 554).
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Die Regelung des § 12 Abs 1 S. 2 UWG n.F. (i.V.m. § 5 UKlaG) findet keine Anwendung, da die Regelung im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Abmahntätigkeit noch nicht galt und im Vergleich zum früheren Rechtszustand die Erstattung der Abmahnkosten unter teilweise erleichterten Voraussetzungen gewährt.
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Bei den Kosten der Abmahnung handelt es sich nicht um Kosten des Rechtsstreits i.S.d. § 91 ZPO, da die Kosten noch nicht einem bestimmten Rechtsstreit zuzuordnen sind und zudem nicht der Vorbereitung des Rechtsstreits dienen, sondern dessen Vermeidung (str.; vgl. die Nachweise bei Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, UWG, 24. Aufl. 2006, § 12 Rdn. 1.92).
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Der Kläger führte durch die Abmahnung ein objektiv fremdes Geschäft des Beklagten. Die Abmahnung diente zur Vermeidung eines ansonsten erforderlichen kostspieligen Prozesses. Die Abmahnung war für den Beklagten objektiv nützlich und entsprach seinem mutmaßlichen Willen (vgl. hierzu Baumbach/Hefermehl, UWG, 22. Aufl. 2004, Einl Rdn. 555). Aus dem Inhalt der Abmahnung war, auch wenn diese formalisiert gehalten war, mit genügender Deutlichkeit zu erkennen, welche Verstöße dem Beklagten vorgeworfen wurden. Dem mutmaßlichen Willen des Beklagten steht nicht entgegen, dass der Beklagte die vorgeworfenen Verstöße seinem (erstinstanzlich unbestrittenen) Vortrag nach bereits vor Erhalt der Abmahnung abgestellt hatte. Denn die Abmahnung dient nicht nur der Beseitigung der rechtswidrigen Störung, sondern auch der Vermeidung eines Gerichtsverfahrens (s.o.). Die Durchführung eines Gerichtsverfahrens war aber im Hinblick auf die bestehende Wiederholungsgefahr nicht allein dadurch entbehrlich, dass der Beklagte den Verstoß bereits abgestellt hatte.
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Die Höhe des geltend gemachten -pauschalisierten -Aufwendungsersatzes ist nicht zu beanstanden (vgl. hierzu Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 224. Aufl. 2006, § 12 Rdn. 1.98).
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Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 256 BGB. Die Zinsen sind jedoch erst ab dem Eintritt des Verzuges (vorliegend: Rechtshängigkeit) mit 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen; für die Zeit zuvor gilt der gesetzliche Zinssatz (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl. 2006, § 256 Rdn. 2).
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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO n.F.) liegen nicht vor (BGH NJW 2003, 65 ff.).
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