Oberlandesgericht Köln Urteil, 03. Juni 2014 - 22 U 185/11
Tenor
Die Berufungen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) als Streithelferin der Beklagten zu 1) sowie die Berufung der Klägerin gegen das am 30.09.2011 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 17 O 203/09 – werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu ½, die Beklagten zu 1) und zu 2) als Gesamtschuldner zu ½.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, eine gegen sie gerichtete Vollstreckung gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweils vollstreckende Teil vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Gründe:
2I.
3Die Klägerin verlangt Kostenvorschuss zur Beseitigung von Mängeln des Sportplatzes P-N, P2 21, in P.
4Aufgrund des notariellen Vertrages vom 22.06.2006 (UR.-Nr.: 1142/ 2006 des Notars Dr. S in L) übertrug die Klägerin bestimmte Grundstücke an die Beklagte zu 1), eine Erschließungsgesellschaft. Als Gegenleistung hatte die Beklagte zu 1) (nach Maßgabe u.a. des Grundlagenvertrages vom 20.06.2006 – UR.-NR.: 1125/ 2006 des Notars Dr. S in L) einen neuen Sportplatz mit Kunstrasen, eine Sporthalle und Nebengebäude zu errichten. Vereinbart war, dass die Klägerin nach Endabnahme die Verfolgung etwaiger Mängelansprüche gegenüber ausführenden Firmen übernimmt. Insoweit heißt es im Vertrag unter Abschnitt B. V. 2.:
5„Da der Veräußerer die spätere Nutzung des Bauvorhabens selbst durchführt bzw. die Nutzung selbst organisiert, besteht zwischen den Parteien Einigkeit darüber, dass der Veräußerer zur Entlastung des Erwerbers für die Zeit nach der Endabnahme (siehe B. IV. 2 dieses Vertrages) die Verfolgung etwaiger Mängelansprüche gegenüber ausführenden Firmen übernimmt. Etwa hierzu erforderliche Erklärungen wird der Erwerber bei Bedarf auf Verlangen des Veräußerers abgeben.“ (Bl. 27 d.A.)
6Die Beklagte zu 1) ließ die Arbeiten durch die Beklagte zu 2) durchführen. Der Sportplatz wurde errichtet, am 13.12.2006 jedenfalls im Verhältnis der Beklagten zu 1) zur Beklagten zu 2) in Gegenwart von Mitarbeitern der Klägerin abgenommen und im Dezember 2006 von der Klägerin zur Benutzung an einen Sportverein übergeben.
7Die Klägerin beruft sich auf Mängel, welche zur Folge hätten, dass nach Regenereignissen Wasser nicht ablaufen könne. Sie leitete vor dem Landgericht Köln ein selbständiges Beweisverfahren zu Az. 17 OH 23 / 07 ein. Das Gutachten des darin gerichtlich beauftragten Sachverständigen V übersandte sie der Beklagten zu 1) und forderte mit Schreiben vom 31.03.2009 Mängelbeseitigung binnen 6 Monaten. Die Beklagte zu 1) lehnte eine Mängelbeseitigung ab.
8Die Klägerin hat behauptet, nach starken Regenfällen bleibe großflächig Wasser auf dem Sportplatz stehen. Dies sei – in Anlehnung an die Ausführungen des Sachverständigen V – auf Mängel an der Ausgleichs- und Tragschicht und an den Drainagesträngen des Sportplatzes zurückzuführen. Zur Beseitigung dieser Mängel sei eine komplette Erneuerung der Drainstränge, der ungebundenen Tragschicht, der Elastikschicht und des Kunststoffrasens erforderlich, was Kosten i.H.v. 671.160,00 € verursache. Darüber hinaus sei an der Spielfeldbarriere und an den Seitenlinien der erforderliche Sicherheitsabstand nicht eingehalten, zu dessen Herstellung 17.300,22 € aufzuwenden seien. Ansprüche gegen die Beklagte zu 2) mache sie vorsorglich geltend, falls die Beklagte zu 1) aufgrund der Klausel gemäß Ziffer V.2 des Notarvertrages nicht passivlegitimiert sein sollte.
9Die Klägerin hat beantragt,
10die Beklagten wie Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 671.160,00 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.12.2008 zu zahlen,
11die Beklagten wie Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin weitere 17.300,22 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.12.2008 zu zahlen.
12Die Beklagten haben beantragt,
13die Klage abzuweisen.
14Die Beklagte zu 1) hat sich darauf berufen, dass die Klägerin Mängelansprüche gemäß Ziffer B.V.2 des Notarvertrages gegen die Beklagte zu 2) geltend machen müsse. Insoweit sei von einer Abnahme des Sportplatzes auch im Verhältnis zur Klägerin auszugehen und eine Abnahme der Nebengebäude jedenfalls schlüssig erfolgt.
15Die Beklagten haben ferner unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Privatsachverständigen I E die Mängel bestritten und behauptet, zur Beseitigung etwaiger Mängel sei eine kostengünstigere Teilsanierung ausreichend.
16Die Beklagte zu 1) hat der (späteren) Beklagten zu 2) durch Schriftsatz vom 07.09.2009 den Streit verkündet. Die spätere Beklagte zu 2) ist dem Rechtsstreit durch Schriftsatz vom 07.10.2009 auf Seiten der Beklagten zu 1) beigetreten, bevor die Klägerin mit Schriftsatz vom 25.05.2010 die Klage auf die Beklagte zu 2) erweitert hat.
17Mit am 30.09.2011 verkündetem Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte zu 1) unter Abweisung der Klage im übrigen verurteilt, an die Klägerin einen Kostenvorschuss in Höhe von ein 671.160,00 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.08.2009 zu zahlen.
18Hiergegen wenden sich sowohl die Klägerin als auch die Beklagten - die Beklagte zu 2) als Streithelferin für die Beklagte zu 1) - mit ihren Berufungen.
19Die Klägerin greift die Klageabweisung in Bezug auf die Beklagte zu 2) an und verfolgt den Klageantrag zu 1) gegenüber der Beklagten zu 2) mit der Berufung weiter. Die Beklagten begehren mit Ihren Rechtsmitteln die vollständige Abweisung der Klage.
20Die Klägerin vertritt zu ihrer Berufung die Auffassung, eine etwaige Endabnahme der Sportanlage führe nicht dazu, dass die Beklagte zu 1) aus der Gewährleistung entlassen werde, sondern dazu, dass Gewährleistungsansprüche auf Ansprüche gegen die Beklagte zu 2) erweitert würden. Die Ansprüche gegen die Beklagten zu 1) und zu 2) stünden nicht in einem Alternativitätsverhältnis.
21Die Klägerin beantragt,
22unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten wie Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin einen Kostenvorschuss in Höhe von 671.160,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08. August 2009 zu zahlen (Bl. 937 f. d.A.).
23Die Beklagte zu 1) beantragt,
24unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen (Bl. 916 d.A.).
25Die Beklagte zu 2) beantragt,
26unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen (Bl. 950 d. A.) und die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;
27hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Gericht der ersten Instanz zurückzuverweisen (Bl. 1001 d.A.).
28Die Klägerin beantragt,
29die Berufungen der Beklagten zurückzuweisen.
30Die Beklagte zu 1) vertritt die Auffassung, sie sei nicht passivlegitimiert (Bl. 917). Insbesondere die Annahme des Landgerichts, bei Abnahme der Gebäude habe es bereits Streit über die Mangelhaftigkeit des Sportplatzes gegeben, sei unzutreffend (Bl. 920). Der Sportplatz weise bereits deshalb keine Mängel auf, weil bei einer Sportplatzanlage darauf abzustellen sei, ob sie zur Benutzung zum beabsichtigten Sportzwecke geeignet sei (Bl. 923), was bei der streitgegenständlichen Anlage der Fall sei. Nicht anders verhalte es sich mit großen und international bespielten Plätzen, die bei Starkregen bisweilen ebenfalls nicht nutzbar seien (Bl. 923 f. d.A.). Die Mangelbeseitigung sei im Übrigen aus Kostengründen unverhältnismäßig (Bl. 926). Der Wert des Sportplatzes betrage im Übrigen höchstens 400.000,00 €, was sich daraus ergebe, dass in den Feststellungen des Sachverständigen V ein Kostenanteil für die Aufnahme und Entsorgung des bestehenden Platzes von rund 210.000,00 € enthalten sei (Bl. 925).
31Die Beklagte zu 2) rügt die gegen sie gerichtete Klage als unzulässig, da sie der Sache nach eine eventuelle subjektive Klagehäufung darstelle (Bl. 1046); die Berufung der Klägerin sei mangels entsprechender Begründung unzulässig (Bl. 1045 d.A.).
32Die Beklagte zu 2) behauptet darüber hinaus, die dauerhafte Funktionsfähigkeit der Sportanlage sei gegeben. Sie ist der Ansicht, dies allein sei der als Bausoll anzulegende Maßstab nach dem Vertrag, der auf eine betriebsbereite und funktionsfähige Sportanlage abstelle (Bl. 971 ff. d.A.). Sie behauptet, die Entwässerung des Sportplatzes sei in drei Phasen erfolgt (Bl. 953 f.). Ab dem Zeitpunkt, in dem die Phase 3 der Entwässerungsplanung und Entwässerungsausführung vollendet worden sei, sei es nicht mehr zu Beeinträchtigungen der Funktionsfähigkeit und Betriebsbereitschaft der Sportplatzanlage gekommen (Bl. 975 d.A.). So sei es in den Spielzeiten 2007/08, 2008/09 im Spielbetrieb der Jugend- und Seniorenmannschaften des U N witterungsbedingt nicht zu Spielausfällen gekommen (Bl. 959, 975 d.A.). Ebenso wenig sei dies in den Spielzeiten 2009/10, 2010/11, 2011/12 der Fall gewesen (Bl. 975 d.A.). Der Platz habe im weiteren Verlauf, insbesondere etwa auch nach stärkeren Regenereignissen, etwa im November/ Dezember 2009, im Januar und im August 2010, keine erhebliche Pfützenbildung oder Wasserlachen gezeigt (Bl. 975 ff. d.A.).
33Ferner vertritt die Beklagte zu 2) die Auffassung, das Landgericht habe zu Unrecht den Sachverständigen E nicht als sachverständigen Zeugen gehört (Bl. 997 d.A.) und Vorbringen der Beklagten zu 2) zu Mängeln des Gutachtens des gerichtlich beauftragten Sachverständigen V mit Hinweis auf § 296a ZPO unberücksichtigt gelassen (Bl. 980 d.A.). Der fragliche Schriftsatz zeige erhebliche Verfahrensmängel des gerichtlich beauftragten Sachverständigen auf, namentlich hinsichtlich der Durchführung seiner Feldversuche (Bl. 983 ff. d.A.). Die Beklagte zu 2) ist der Auffassung, die Anspruchshöhe sei insoweit fehlerhaft durch das Landgericht ermittelt, als der seitens der Beklagten zu 2) unterbreitete Vorschlag für eine alternative Sanierung in Gestalt einer seitlichen Entwässerung des Spielfeldes ohne Zerstörung des Kunstrasens ausreichend sei (Bl. 993 f. d.A.).
34Auch habe das Landgericht im Wege der Vorteilsausgleichung einen Abzug „neu-für-alt“ ansetzen müssen (Bl. 999 d.A.). Hierzu behauptet die Beklagte zu 2), seit der Übergabe stehe der Klägerin ein betriebsbereiter und funktionsfähiger Sportplatz zur Verfügung, so dass der verlegte Kunstrasen dauerhaft abgenutzt worden sei. Nach spätestens 15 Jahren müsse der Kunstrasen ausgetauscht werden (Bl. 1000 d.A.). Die Beklagte zu 2) beziffert die Kosten, die mit der Entfernung und Neuverlegung des Kunstrasens nach spätestens 15 Jahren entstehen, gemäß der Kostenaufstellung des Sachverständigen V mit 417.080,00 €. Diese Kostenaufstellung sei für den Abzug zwar um die Positionen „Elastikschicht entsorgen“ (50.176,00 €) und „Elastikschicht einbauen“ (85.120,00 €) zu minimieren, da diese Schicht eine Lebensdauer von ca. 30 Jahren haben sollte, doch damit seien immer noch Kosten von 281.784,00 € zeitanteilig unter dem Gesichtspunkt des Vorteilsausgleiches zu berücksichtigen. Allerdings müsse gegebenenfalls sogar eine noch geringere Lebensdauer des Kunstrasens angenommen werden, weil die Klägerin bereits mit Schreiben vom 04.10.2013 (Bl. 1117 d.A.) eine übermäßig starke Abnutzung des Rasens moniert habe (Bl. 1112 d.A.), zumal hierdurch eine übermäßige Nutzung belegt werde (Bl. 1114 d.A.).
35Die Klägerin behauptet zu den Rechtsmitteln der Beklagten, die Beklagte zu 1) habe die Mängelbeseitigungsverpflichtung anerkannt (Bl. 939 d.A.). Namentlich mit Schreiben vom 25. November 2008 (Bl. 944 d.A.) habe der Prozessvertreter der Klägerin die Mängel des Sportplatzes unter Bezugnahme auf das vorgelegte Gutachten des Sachverständigen V gerügt und die Beklagte zu 1) aufgefordert, bis zum 04.12.2008 die Erklärung abzugeben, ob sie die Mängelbeseitigungsverpflichtung im Sinne des Gutachtens anerkenne. Daraufhin hätten die Prozessbevollmächtigten die Mängelbeseitigungsverpflichtung mit Schreiben vom 03.12.2008 (Bl. 946 d.A.) anerkannt. Die Klägerin behauptet, auch in den Jahren 2010 und 2011 sei es zu Behinderungen im Spielbetrieb wegen Überflutungen des Platzes gekommen (Bl. 1037 d.A.).
36Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 19.03.2014 hat die Beklagte zu 2) weiterhin geltend gemacht, hinsichtlich der Auslegung der für die Bauausführung der Beklagten maßgeblichen DIN-Normen sei auch der im Jahre 2013 veröffentlichte Entwurf der DIN 18.035-7 heranzuziehen, der die Anforderungen an die Herstellung von Kunststoffrasenflächen zum Gegenstand habe sowie die DIN EN 12.616, die die Bestimmung der Wasserinfiltrationsrate für Sportböden zum Gegenstand habe. Aus diesen Normen lasse sich der weiterentwickelte Stand der Technik ablesen. Hieraus ergebe sich, dass nicht ein Feldversuch, sondern nur ein Laborversuch zur Bestimmung der Wasserdurchlässigkeit in Betracht komme und dass die Anforderungen an die Wasserdurchlässigkeit der Ausgleichsschicht derjenigen der Elastikschicht entsprechen müssten.
37Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
38II.
39Die wechselseitig eingelegten Rechtsmittel sind in formeller Hinsicht unbedenklich, jedoch in der Sache ohne Erfolg.
40A)
41Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte zu 2) darauf, die wegen der Abweisung der gegen sie gerichteten Klage erhobene Berufung sei schon deshalb unzulässig, weil es an einer den Voraussetzungen von § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO genügenden Begründung fehle (Bl. 1045 d.A.). Ausdrücklich rügt die Klägerin nämlich die in dem Urteil des Landgerichts zum Ausdruck gebrachte Auffassung als falsch, dass die Haftung der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) im Verhältnis zur Klägerin in einem Alternativitätsverhältnis stehe (Bl. 941 d.A.). Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass die vertraglichen Klauseln über die Gewährleistung die Beklagte zu 1) nicht aus der Haftung entließen, sondern die Gewährleistungsansprüche der Klägerin erweiterten auf Ansprüche gegen die Beklagte zu 2). Unabhängig davon, dass diese Einschätzung im Ergebnis nicht zutrifft, worauf im Weiteren noch einzugehen ist, handelt es sich um eine den Anforderungen der § 520 Abs. 3 Nr. 1, Nr. 2 ZPO genügende Begründung des insoweit nicht unzulässigen Rechtsmittels der Klägerin.
42Erst recht hat die Klägerin nicht wie die Beklagte zu 2) rügt (Bl. 1046 d.A.), mit ihrem Schriftsatz vom 25.05.2010 (Bl. 287 ff. d.A.) eine unzulässige subjektive Klageerweiterung vorgenommen. Vielmehr hat die Klägerin – wie auch dem insoweit nicht angegriffenen Tatbestand des angefochtenen Urteils zu entnehmen - ihren Klageantrag gegen die Beklagte zu 2) unbedingt und nicht lediglich unter der Voraussetzung der Nichtverurteilung der Beklagten zu 1) erhoben.
43B)
44In der Sache sind die eingelegten Rechtmittel ohne Erfolg.
451)
46Insbesondere die Berufungen der Beklagten zu 1) sowie ihrer Streithelferin – der Beklagten zu 2) – sind unbegründet.
47a)
48Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für die zur Beseitigung der Mängel ihrer Werkleistung gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B (2002) i.V.m. § 637 BGB entstehenden Kosten.
49Diese Haftung der Beklagten zu 1) folgt allerdings nicht schon aus einem materiell-rechtlichen Anerkenntnis. Insbesondere liegen die Voraussetzungen eines Schuldanerkenntnisses gemäß § 780 BGB nicht vor. Die Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1), man wolle zunächst klarstellen, dass die Beklagte zu 1) immer betont habe, für Mängel der Sportplatzanlage einzustehen, kann vom Horizont des objektiv sorgfältigen Dritten in der Person des Erklärungsempfängers nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte, §§ 133, 157 BGB, nicht in dem Sinne verstanden werden, dass bereits mit dieser pauschalen Aussage die Einstandspflicht der Beklagten zu 1) nach Grund und Höhe mit materiell-rechtlicher Wirkung anerkannt werden sollte. Ohnehin ist regelmäßig bei der Annahme eines Schuldanerkenntnisses bei nicht völlig eindeutig und ausdrücklich erklärtem, entsprechendem Willen des Erklärenden Zurückhaltung geboten, weil ein Schuldanerkenntnis grundsätzlich nur im Falle besonderen Anlasses für eine solche klärende Bestätigung angenommen werden kann (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 72. Auflage § 780 Rdn. 3). Insbesondere Zahlungsbereitschaft signalisierende Äußerungen im Rahmen von Vergleichsverhandlungen und im Rahmen von Verhandlungen über eine noch nicht abschließend geklärte Einstandspflicht beinhalten für gewöhnlich noch kein Schuldanerkenntnis. Dies gilt vorliegend umso mehr, als in dem von der Klägerin in Bezug genommenen Schreiben vom 03.12.2008 ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass das Gutachten des Sachverständigen geprüft werden müsse und dass man sich an die Beklagte zu 2) wenden wolle, wobei es aber Ziel bleibe, dass sich die Parteien gemeinsam verständigten. Aus alledem ist ein eindeutiger Wille zur Abgabe einer Anerkenntniserklärung im Sinne von § 780 BGB keineswegs erkennbar.
50Die Beklagte zu 1) ist für das klägerische Begehren passivlegitimiert, denn sie haftet der Klägerin in ihrer Eigenschaft als deren Vertragspartnerin aus dem am 22.06.2006 (UR.-Nr.: 1142/ 2006) in Verbindung mit dem am 20.06.2006 (UR.-Nr.: 1125/ 2006) vor dem Notar Dr. S in L geschlossen Vertrag für die Verschaffung eines mangelfreien Kunstrasensportplatzes, gemäß §§ 1 Nr. 1 (1), 13 Nr. 1 (1) VOB/B (2002).
51Insbesondere in Abschnitt B. („Errichtung einer neuen Sportanlage“) des Vertrages vom 22.06.2006 unter B.I. („Vertragsgegenstand) hat sich die Beklagte zu 1) als „der Erwerber“ verpflichtet, „eine betriebsbereite neue Sportanlage nebst Erschließung und Hochbauten (zu) errichten und zwar einschließlich aller hierzu erforderlichen Bau- und Planungsleistungen“ (Bl. 23 f. d. A.), wobei sich die Gewährleistung nach der von den Parteien unter B.II („Vertragsgrundlagen“) vereinbarten VOB/B richtet.
52Eine bereits erfolgte, vertraglich vereinbarte Entlassung der Beklagten zu 1) aus ihren diesbezüglichen Gewährleistungspflichten ist dem Vertragswerk bei verständiger Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB nicht zu entnehmen, vielmehr sahen die entsprechenden Bestimmungen des Vertrages vor, dass grundsätzlich allein die Beklagte zu 1) Gewährleistungsansprüche gegenüber der Beklagten zu 2) geltend machen kann und es weiterer Erklärungen – vor allem einer entsprechenden Abtretung – bedurft hätte, damit die Klägerin überhaupt Gewährleistungsrechte gegenüber der Beklagten zu 2) geltend machen kann.
53Insbesondere beinhaltet die Bestimmung von B.V. Ziffer 2., nach welcher zwischen den Parteien Einigkeit darüber besteht, dass im Hinblick auf die später durch die Klägerin selbst vorgesehene Nutzung des Bauvorhabens diese zur Entlastung [der Beklagten zu 1)] „für die Zeit nach der Endabnahme (siehe B.IV.2 dieses Vertrages) die Verfolgung etwaiger Mängelansprüche gegenüber ausführenden Firmen übernimmt“, nicht die Entlassung der Beklagten zu 1) aus ihrer vertraglichen Haftung für Mängel ihrer Leistung im Verhältnis zur Klägerin.
54Für die nach B.I des Vertrages vom 22.06.2006 (UR.-Nr.: 1142/ 2006 des Notars Dr. S in L) zu erbringenden Leistungen hat die Beklagte zu 1) gemäß B.II. und V. die „Gewährleistung“ für eine gemäß B.V. Ziffer (4) fünfjährige Frist übernommen, wobei die Parteien vereinbart haben, dass die Gewährleistungsfristen jeweils mit der Abnahme der einzelnen Teilleistung beginnen sollen (B V Ziffer 1. am Ende). Diese Regelungen sind bezüglich der übernommenen Gewährleistungspflichten eindeutig.
55Der Umstand, dass die Beklagte zu 1), wie ihr einzuräumen ist, nicht als „normale“ Generalunternehmerin an die Klägerin herangetreten ist, weil es ihr vorrangig um den Erwerb von Grundstücken ging und sie sämtliche Bauleistungen auf die Beklagte zu 2) übertragen hatte, ändert nichts an den schuldrechtlichen Beziehungen der Beteiligten zueinander. Wenn auch für die Funktion des Generalunternehmers begriffswesentlich ist, dass er zumindest einen Teil der zu einem Bauvorhaben gehörenden Leistungen selbst ausführt (Korbion, in: Ingenstau/ Korbion, VOB, 18. Auflage 2013, Anhang 2 Rdn. 123, 127), schuldete die Beklagte zu 1) dennoch die Errichtung eines mangelfreien Sportplatzes. Ob sie insoweit als Generalübernehmerin oder als Bauträgerin anzusehen ist, kann dahinstehen. Jedenfalls beschränkt sich ihre Tätigkeit nicht lediglich auf die wirtschaftliche und finanzielle Betreuung eines Bauprojektes, bei welcher der Bauherr Vertragspartner der ausführenden Unternehmen wird (vgl. Korbion, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 18. Auflage 2013, Anhang 2 Rdn. 202).
56Die Klägerin und die Beklagte zu 1) haben im Innenverhältnis in Abschnitt B V Nr.2 „zur Entlastung des Erwerbers“ vereinbart, dass „der Veräußerer“ (die Klägerin) „für die Zeit nach der Endabnahme die Verfolgung etwaiger Mängelansprüche gegenüber ausführenden Firmen übernimmt“ und die Beklagte zu 1) „ die zur Geltendmachung von Gewährleistungsrechten erforderlichen Erklärungen bei Bedarf auf Verlangen des Veräußerers“ (der Klägerin) abgeben werde.
57Diese Regelung beinhaltet keine Auswechslung des Schuldners bezüglich der Gewährleistungsrechte. Die darin - lediglich vorgesehene - Abtretung der Ansprüche der Beklagten zu 1) gegen die Beklagte zu 2), die noch nicht erfolgt ist, ist allenfalls erfüllungshalber vereinbart worden. Denn dass die Klägerin ihren Vertragspartner im Vorhinein für den Zeitpunkt der Endabnahme aus der Gewährleistung entlassen und sich stattdessen auf einen Anspruch auf Abtretung der Ansprüche gegen einen ihr unbekannten und etwa hinsichtlich seiner Bonität nicht einschätzbaren Subunternehmer hat beschränken wollen, erscheint fernliegend. Die Verfolgung von Mängelansprüchen unmittelbar gegen die Beklagte zu 2) war ersichtlich nur als Abkürzung der Wege und Verfahrensvereinfachung gedacht. Für den Fall, dass die Beklagte zu 2) aber eine Mängelbeseitigung ablehnte, war die Klägerin nicht gehalten, zunächst die Beklagte zu 2), die nicht ihre unmittelbare Vertragspartnerin war, klageweise in Anspruch zu nehmen, sondern sie durfte und musste sich nach Sinn und Zweck der Regelungen bei wirtschaftlicher und lebensnaher Betrachtungsweise unmittelbar an die Beklagte zu 1), ihre Vertragspartnerin, halten. Die Richtigkeit dieser rechtlichen Wertung wird auch dadurch bestätigt, dass sich die Klägerin bei Inanspruchnahme der Beklagten zu 2) Planungsfehler der Beklagten zu 1) zurechnen lassen müsste.
58Aus diesen Gründen bedarf auch die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Voraussetzungen einer “Endabnahme“ nach dem Vertrag gegeben sind oder nicht, letztlich keiner Entscheidung.
59b)
60Der Sportplatz ist des Weiteren mit Mängeln behaftet, die die Klägerin berechtigten, Mangelbeseitigung zu verlangen, § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B (2002).
61(1) Der Sportplatz ist mangelhaft im Sinne von § 13 Abs. 1 VOB/B , weil und soweit er nicht die gemäß § 13 Nr. 1 Abs. 1 S. 2 VOB/B vereinbarte Beschaffenheit aufweist, insbesondere weil er nicht den anerkannten Regeln der Technik, namentlich den einschlägigen und den vertraglichen Regelungen zugrunde gelegten Regeln der DIN 18035 entspricht.
62Grundsätzlich ist die Leistung eines Werkunternehmers nur dann vertragsgerecht, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit aufweist („subjektiver Fehlerbegriff“). Welche Beschaffenheit des Werks von den Parteien vereinbart ist, ergibt sich aus dem Vertrag, ggflls. aus seiner Auslegung. Bereits das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit führt grundsätzlich zur Mangelhaftigkeit des Bauwerks (BGH, Urteil vom 04. Juni 2009 – VII ZR 54/07 –, BauR 2009, 1288 [1289], juris [Rdn. 12]; BGH, Urteil vom 07.03.2002 – VII ZR 1/100, NZBau 2002, 571 f., juris (Rdn. 28); BGH, Urteil vom 09.01.2003 – VII ZR 181/00, NZBau 2003, 214 [215], juris; OLG Celle, Urteil vom 11.06.2008 – 14 U 213/07, BauR 2008, 1637, juris Rn. 8). Eine Beeinträchtigung des Werts oder der Gebrauchstauglichkeit der Bauleistung ist hingegen nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 07.03.2002 – VII ZR 1/100, NZBau 2002, 571 f.; OLG Celle, Urteil vom 11.06.2008 – 14 U 213/07, BauR 2008, 1637, juris Rn. 8; OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.07.1995 – 22 U 46/95, NJW-RR 1996, 146 [147]; Werner/ Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013, Rdn. 1963; Kniffka, Bauvertragsrecht, 2012, § 633 Rdn. 7, 41; Quack, IBR 2001, 705; anders nur OLG Nürnberg, Urteil vom 25.07.2002 – 13 U 979/02, NZBau 2002, 673).
63Die vereinbarte Beschaffenheit liegt eindeutig fest, soweit der Bauvertrag, das Leistungsverzeichnis oder sonstige Vertragsbestandteile ausdrückliche Angaben enthalten. Soweit das Werk technisch durch Detailvorgaben bezüglich Leistung und Ausführungsart beschrieben ist, sind grundsätzlich diese maßgebend (Sprau, in: Palandt, BGB, 73. Auflage 2014, § 633 Rn. 6). Vorliegend einigten sich Klägerin und Beklagte zu 1) im Vertrag vom 22.06.2006 (Anlage K 1, Bl. 25 d.A.) ausdrücklich darauf, dass bei der Erstellung des Kunstrasenplatzes die Normen der DIN 18.035 einzuhalten seien. Aufgrund der vertraglichen Vereinbarung ist dementsprechend die Einhaltung der DIN V 18035 Teil 7 (Text: Bl. 637 ff. d.A.) für die Bestimmung des Bausolls maßgebend. Die Vereinbarung, dass die Arbeiten DIN-gerecht ausgeführt werden, führt jedoch bei einem Abweichen von DIN-Normen zu einem Mangel (OLG Köln, Urteil vom 30. April 2003 – 13 U 207/01 –, juris; OLG Celle, Urteil vom 16.05.2006 – 14 U 185/05, juris Rn. 3). Ohnehin ist regelmäßig davon auszugehen, dass sich der Unternehmer, sofern nicht ausdrücklich ein anderer Standard vereinbart ist, in der Regel stillschweigend zur Beachtung der anerkannten Regeln seines Fachs als Mindeststandard verpflichtet (BGH, Urteil vom 14.05.1998 – VII ZR 184/97, NJW 1998, 2814 [2815], juris). Entspricht die Werkleistung nicht den nach den ausdrücklich oder stillschweigend vertraglich vereinbarten Anforderungen, liegt regelmäßig ein Werkmangel vor (BGH, Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR 134/12 –, juris; Urteil vom 21. April 2011 - VII ZR 130/10, NZBau 2011, 415 Rn. 11 m.w.N.). Zwar ist die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik kein Selbstzweck. Die Feststellung einer langfristig ungefährdeten Gebrauchstauglichkeit und eines ebensolchen Werts trotz Regelverstoßes ist in der Praxis jedoch schwerlich möglich. Eine regelwidrig erstellte Bauleistung wird vielmehr im Allgemeinen als geringwertiger angesehen, zumal dem Bauherrn nicht das Risiko aufgebürdet werden kann, das darin besteht, dass bei einer Abweichung von dem vertraglich vereinbarten Bausoll die Gefahr bestehen kann, dass sich ein Schaden auch erst zu einem späteren Zeitpunkt, gegebenenfalls auch erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist zeigt .
64Da die vereinbarte Beschaffenheit insbesondere auch dann maßgeblich ist, wenn sie funktional nicht notwendig ist (BGH, Urteil vom 21.09.2004 – X ZR 244/01, NZBau 2004, 672, 673), kann auch dem Argument der Beklagten, es sei in erster Linie darauf abzustellen, ob bzw. inwieweit der Platz „bespielbar“ sei bzw. den Anforderungen an eine betriebsbereite und funktionsfähige Sportanlage entspreche, nicht gefolgt werden, jedenfalls nicht in dem Sinne, dass ein entgegen den anerkannten Regeln der Technik und den einschlägigen DIN-Vorschriften errichteter Sportplatz nur dann als mangelhaft angesehen werden könnte, wenn hinzukäme, dass seine alltägliche Gebrauchstauglichkeit in so erheblichem Maße gemindert ist, dass ein Spielbetrieb zu Trainings- oder Wettkampfzwecken wenigstens zeitweise aufgehoben wäre.
65Eine derartige Beschaffenheitsvereinbarung ist den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien – im Gegensatz zur ausdrücklichen Vereinbarung der Einhaltung der DIN-Vorschriften - nicht zu entnehmen. Dabei ist vorliegend insbesondere zu beachten, dass die Beteiligten in ihren Vereinbarungen die seitens der Beklagten zu 1) zu erbringende Leistung nicht lediglich funktional beschrieben haben - was gleichzeitig eine Verlagerung des Risikos der Vollständigkeit der Beschreibung auf den Auftragnehmer bedeutet hätte. Vielmehr haben sie sich für eine im Einzelnen bestimmte Leistungsbeschreibung mittels eines ausführlichen Leistungsverzeichnisses unter konkreter Vereinbarung der einschlägigen DIN 18035 (Teile 6 bzw. 7) entschieden und einen bestimmten Aufbau des Kunstrasenbelages und der darunter liegenden Schichten vereinbart. Dem widerspricht es auch nicht, wenn in den Verträgen zusätzlich zu dem Leistungsverzeichnis, worauf die Beklagte zu 2) hinweist (Bl. 972 d.A.), vereinbart ist, dass die Beklagte zu 1) eine „betriebsbereite, neue Sportanlage nebst Erschließung und Hochbauten“ zu errichten hatte (Ziffer B.I. des Vertrag vom 22.06.2006 – UR.-Nr.: 1142/06 des Notars Dr. S in L, Bl. 23 f. d.A.). Denn im unmittelbaren Zusammenhang mit dieser Vereinbarung steht die weitere Vereinbarung, dass die „vom Erwerber zu erbringenden Leistungen“ in den Anlagen der Grundlagenurkunde vom 20.06.2006 näher beschrieben werden. Aus der Gesamtschau der vertraglichen Vereinbarungen ist nicht zu erkennen, dass die Parteien ein Kriterium der „Bespielbarkeit“ des Platzes, gegebenenfalls auch bei und nach Starkregen vereinbart hätten, das gegebenenfalls der konkreten Beschaffenheitsvereinbarung nach dem Leistungsverzeichnis vorginge.
66Im Übrigen lässt sich die „Bespielbarkeit“ eines Platzes, die sich nach den plausiblen Ausführungen des Sachverständigen V einer objektivierbaren Definition und damit sachverständiger Feststellung entzieht, nur unter Rückgriff auf die vertraglichen Abreden beurteilen. Dass die Parteien indes konkret oder auch nur durch schlüssiges Verhalten eine Vereinbarung zu den Anforderungen an die Benutzbarkeit des Platzes bei Regen getroffen hätten, tragen selbst die Beklagten nicht vor.
67Ausnahmen von dem Grundsatz, dass eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit einen Mangel bedingt, mögen letztlich zwar gerechtfertigt sein, wenn und soweit der Besteller gegen Treu und Glauben verstieße, weil die tatsächlich erbrachte Leistung der vertraglich geschuldeten Leistung technisch gleichwertig ist und sich aus dem Geschehensablauf ergibt, dass die Abweichung nur von untergeordneter Bedeutung ist (OLG Stuttgart, Urteil vom 04.04.2006 – 12 U 205/05, BeckRS 2007, 12025). Dies ist indes vorliegend nicht der Fall, da nach den Feststellungen des Sachverständigen V davon auszugehen ist, dass die Wasserdurchlässigkeit der unteren Schichten unterhalb des Kunstrasens deutlich hinter den Eigenschaften zurückbleibt, die bei Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik gegeben gewesen wären, so dass auch nicht von einer technischen Gleichwertigkeit gesprochen werden kann. Anhaltspunkte für ein treuwidriges Verhalten der Klägerin sind bei einer solchen Sachlage nicht gegeben, da es jedenfalls an einem – technisch – gleichwertigen Werk fehlt.
68(2) Dass der streitgegenständliche Kunstrasenplatz in tatsächlicher Hinsicht nicht entsprechend den anerkannten Regeln der Technik, insbesondere nicht der einschlägigen DIN 18035 Teil 7, entspricht und dass hierunter die Ableitung von Niederschlagswasser von oben nach unten qualitativ gemindert ist, steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, namentlich den Feststellungen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen V zur Überzeugung des Gerichts fest. Die Begutachtung durch den gerichtlich beauftragten Sachverständigen ist detailliert und nachvollziehbar begründet, inhaltlich überzeugend und schlüssig. Sie lässt keine Verstöße gegen Denkgesetze oder Regeln der Logik erkennen.
69(aa.) Mangelbehaftet ist danach insbesondere die Nivellierschicht, die grundsätzlich nur partielle geringfügige Unebenheiten der Tragschicht ausgleichen soll. Diese genügt nicht den an sie zu stellenden Anforderungen an ihre Wasserdurchlässigkeit und sie ist normwidrig in einer zu hohen Schichtdicke erstellt worden. So steht insbesondere nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest, dass die Nivellierschicht konkret den an sie zu stellenden Anforderungen hinsichtlich ihrer Wasserdurchlässigkeit nicht genügt.
70(i.) Nach dem im selbständigen Beweisverfahren vor dem LG Köln 17 OH 23/07 erstellten Gutachten vom 17.11.2008 (Bl. 115 ff. OH-Akte) weist die Nivellierschicht lediglich einen Wasserdurchlässigkeitswert zwischen 0,00042 m/s (nach Feldversuch) und 0,0025 m/s (entsprechend Laboruntersuchung) auf (Gutachten Seite 17, Bl. 196 d.A. bzw. Bl. 131 OH-Akte), womit sie als „nahezu wasserundurchlässig“ bezeichnet werden kann. Dies bestätigte der Sachverständige auch in seinem Ergänzungsgutachten vom 13.01.2010 (Seite 12 des Ergänzungsgutachtens, OH-Akte Bl. 423 ff., 434) sowie in seiner weiteren gutachterlichen Stellungnahme vom 30.12.2010 (Bl. 585 ff. d.A., dort v.a. Seite 4, Bl. 588 f., und Seite 8, Bl. 592 f.) sowie in seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht Köln im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15.07.2011 (Bl. 756 f. d.A.).
71Die diesbezüglichen Ergebnisse des Sachverständigen fußen auf einer kombinierten Vornahme und Auswertung von Feldversuchen einerseits und Laborversuchen andererseits und basieren auf der überzeugenden Bewertung, dass die Nivellier-Feinschicht in Bezug auf ihre Wasserdurchlässigkeit den Anforderungen der ungebundenen Tragschicht entsprechen muss.
72Letzteres leitet der Sachverständige in überzeugender Weise aus Ziffer 4.8 der DIN 18035 Teil 7 ab. Diese Norm sieht eine Nivellier-Feinschicht nicht eigens vor, sondern beinhaltet, dass die ungebundene Tragschicht zweischichtig hergestellt werden soll, wobei die Oberschicht gegebenenfalls mit einer Feinschicht der Körnung 0/3 mm oder 0/5 mm in einer Dicke von weniger oder höchstens 5 mm auszugleichen ist. Hieraus folgt, dass es sich bei der Nivellierschicht letztlich nur um ein Nacharbeiten der Oberschicht der ungebundenen Tragschicht handelt. Die Oberfläche soll nach den Ausführungen des Gutachters lediglich abgestreut und geringfügige, partielle Unebenheiten sollen somit ausgeglichen werden. Daraus ergibt sich aber die plausible Konsequenz, dass die Nivellier-Feinschicht auch die gleiche Wasserdurchlässigkeit aufweisen muss wie die ungebundene Tragschicht, deren Bestandteil sie letztlich ist. Andernfalls entsteht nach der überzeugenden Einschätzung des Gutachters bei Regen ein Rückstau auf der Nivellier-Feinschicht. Dass die DIN somit höhere Anforderungen an die Wasserdurchlässigkeit der jeweils tiefer liegenden Schichten stelle, liege darin begründet, dass die nachfolgenden Schichten das Überschusswasser ohne Rückstau aufzunehmen hätten (Bl. 588 f. d.A.). In Bezug auf die Nivellier-Feinschicht haben aber sowohl die Feldversuche als auch die Laboruntersuchungen ergeben, dass das Material hinsichtlich seiner Wasserdurchlässigkeit eben diese Anforderungen nicht erfüllt. Überzeugend ist der Sachverständige damit auch der Auffassung der Beklagten zu 2) entgegengetreten, dass die Nivellierschicht hinsichtlich der Wasserdurchlässigkeit nicht dieselben Anforderungen wie die ungebundene Tragschicht erfüllen muss (Bl. 623 f. d.A.). Insbesondere die von ihm erläuterte Rückstauproblematik bei zu niedriger Wasserdurchlässigkeit leuchtet ohne weiteres ein (Bl. 761 d.A.).
73Soweit die Beklagte zu 2) in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 17.03.2014 darauf verweist, dass eine spätere Entwurfsfassung der DIN 18035 aus dem Jahre 2013 vorsehe, dass die Anforderungen an die Nivellierschicht denjenigen der darüber liegenden Elastikschicht entsprechen müssten, gibt dieser Vortrag dem Senat keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Für die Beurteilung des einzuhaltenden Standes der Technik kommt es grundsätzlich auf den Stand der anerkannten Regeln der Technik zur Zeit der Abnahme an (BGH, Urteil vom 14. Mai 1998 – VII ZR 184/97 –, BGHZ 139, 16, juris). Jedenfalls in Bezug auf den Sportplatz ist eine solche am 13.12.2006 erfolgt (Bl. 263 d.A.), so dass die eine spätere Änderung der Regeln der Technik einen bei Werkleistung und Abnahme bestehenden Fehler bzw. die Methoden der Ermittlung der Fehlerhaftigkeit nicht mehr in Frage stellen. Anders verhält es sich nur insoweit, als bezüglich einer einen Werkmangel ergebenden Abweichung vom Vertragssoll auch spätere Erkenntnisse der Bautechnik maßgebend sein können, weil insoweit (anders als zur Bestimmung eines Leistungssolls) für die Bewertung der Ordnungsmäßigkeit einer Werkleistung zum Zeitpunkt der Abnahme auch noch nachträglich erzielte neuere wissenschaftliche und/oder technische Erkenntnisse zu berücksichtigen sein können (OLG Nürnberg, Urteil vom 23. Juni 2005 – 13 U 1934/02 –, juris; OLG Köln NJW-RR 1991, 1077 [1078]), geht es doch dann nur darum, einen von Anfang an tatsächlich vorhandenen Fehler, also eine tatsächliche Abweichung vom Vertragssoll, gleichsam unter Einsatz neuer Erkenntnisse aufzuspüren und festzustellen (OLG Nürnberg, Urteil vom 23. Juni 2005 – 13 U 1934/02 –, juris). Hier war aber ausgehend von den Feststellungen des Sachverständigen im maßgeblichen Zeitpunkt im Jahre 2006 für die Bestimmung der einzuhaltenden Regeln der Technik maßgeblich, dass die Nivellierfeinschicht der darunter liegenden Tragschicht zuzuordnen war. Selbst durch eine spätere Änderung der Regeln der einschlägigen DIN-Norm – unterstellt, der vorgelegte Entwurf würde auch umgesetzt - würde der bereits erfolgte Verstoß gegen bestehende Regeln der Technik durch die Beklagten nicht egalisiert.
74Ohne Erfolg bleibt auch der Angriff der Beklagten 2), der Sachverständige V habe zur Ermittlung der Wasserdurchlässigkeit einen unzulässigen Feldversuch durchgeführt, der in der DIN V 18035 Teil 7 nicht vorgesehen sei. Dieser Einwand überzeugt zum einen schon deshalb nicht, weil selbst bei Unterstellen der alleinigen Maßgeblichkeit des Laborversuchs nach den gutachterlichen Feststellungen auch dieser im konkreten Beispiel nicht ergeben hat, dass die vorliegende Nivellier-Feinschicht den an sie zu stellenden Anforderungen (s.o.) genügt, sondern dass insoweit lediglich ein Wasserdurchlässigkeitswert von 0,0025 m/s und mithin bei Weitem nicht ein den Mindestanforderungen von 0,02 cm/s entsprechender Wert erzielt werden konnte. Zum anderen hat der Sachverständige V nachvollziehbar erläutert, warum der Feldversuch besser für die Ermittlung der konkret vor Ort vorliegenden Wasserdurchlässigkeit geeignet ist, zumal der Feldversuch nach den Ausführungen des Gutachters im Termin zur mündlichen Verhandlung bereits im Jahre 2007 zumindest dem Stand der Technik entsprach (Bl. 761 d.A.). Ohnehin kommt es maßgeblich nur auf die konkreten Umstände vor Ort an, der Feldversuch simuliert damit letztlich nur im Kleinen einen stärkeren Regen. Dementsprechend war der Feldversuch keinesfalls ungeeignet zur Ermittlung der konkreten Wasserdurchlässigkeit des tatsächlich verbauten Materials. Der Sachverständige V hat im Übrigen in seiner Befragung in der mündlichen Verhandlung vom 15.07.2011 auch darauf hingewiesen, dass schon zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens die Prüfung der Wasserdurchlässigkeit vor Ort mittels des Feldversuchs durch Verwendung eines 300er-Rings erprobt worden sei. Ein Feldversuch werde insbesondere dann durchgeführt, wenn die Kontrollprüfung nach Einbau der Tragschichten eine Abweichung zwischen dem Ergebnis des Laborversuchs und der Eignungsprüfung des Materials ergeben habe. Dass mithin der Sachverständige mit seiner Methodik gegen anerkannte Grundsätze verstoßen hätte, ist nicht festzustellen. Die Behauptung der Beklagten zu 2) aus ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 17.03.2014, die weitere Aussage des Sachverständigen, dass eine spätere Fassung der DIN 18035 auch den Feldversuch nach seinen Erkenntnissen als Mitglied des zuständigen Normausschusses einen Feldversuch vorsehe, sei angesichts eines Entwurfs der DIN aus dem Jahre 2013 nicht richtig gewesen, gibt dem Senat keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Auch insoweit ist der Stand der Technik aus dem Jahre 2006 maßgeblich.
75Der Sachverständige ist im Übrigen auch dem Einwand des in dieser mündlichen Verhandlung ebenfalls gehörten Privatsachverständigen der Beklagten zu 2), Herrn I E, überzeugend begegnet, die im Feldversuch ermittelten Werte wichen schließlich von den im Labor ermittelten Werten markant ab. Daraus, so der gerichtlich beauftragte Gutachter, folge nämlich nicht, dass der Laborversuch richtiger sei. Der Laborversuch simuliere lediglich den Einbau des Materials unter ganz bestimmten durch die DIN-Norm festgelegten Bedingungen und liefere daher ein Ergebnis, welches nicht notwendig den bei Einbau des Materials vor Ort gewählten Bedingungen entspreche. Werde aber die Verdichtung des Materials vor Ort bei einem höheren Wassergehalt und mit einer höheren Verdichtungsenergie durchgeführt, so rutschten die Feinteile besser ineinander, weil Wasser wie ein Gleitmittel wirke und damit die Wasserdurchlässigkeit beeinflusst werde (Bl. 762 d.A.). Diese Ausführungen sind überzeugend. Demgegenüber erschließt sich nicht, warum eine Simulation im Labor die tatsächlichen Gegebenheiten besser darstellen soll als ein vor Ort am Objekt selbst durchgeführter Versuch.
76Die von der Beklagten zu 2) im Schriftsatz vom 12. August 2011 erhobenen Angriffe der Beklagten zu 2) hat das Landgericht zu Recht gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt gelassen. Soweit die Beklagte zu 2) mit Schriftsatz vom 12. August 2011 (Bl. 768 ff. d.A.) das Gutachten des Sachverständigen V gestützt auf eine neuerliche Stellungnahme ihres Privatsachverständigen I E angegriffen (Anlage C 19, Bl. 793 ff. d.A.) hat, bleiben die in diesem Schriftsatz enthaltenen neuen Angriffsmittel bei der Entscheidung des Berufungsgerichts gemäß § 531 Abs. 1 ZPO außer Betracht.
77So führt die Beklagte zu 2) die Abweichungen zwischen den im Feldversuch und im Laborversuch ermittelten Ergebnissen auf eine fehlerhafte Ausführung und Auswertung des Feldversuches zurück (Bl. 771 ff. d.A.). So sei die Schicht, auf welcher der Feldversuch ausgeführt wurde, nicht zuvor befeuchtet worden (Bl. 772 ff. d.A.). Außerdem werden Einwände gegen den vom Sachverständigen V gewählten Rechenweg erhoben (Bl. 774 d.A.). Schließlich habe der Sachverständige V nicht den für die Ermittlung der Versickerungsrate im Feldversuch anerkannten „Open-End-Test“ angewandt (Bl. 775 d.A.).
78Dieses Vorbringen war indes bereits in erster Instanz nicht rechtzeitig vorgebracht. Hinsichtlich der Rüge der unterlassenen Befeuchtung des Feldes vor Beginn des Versuchs hat das Landgericht Köln dies ausdrücklich festgestellt. Das Gutachten und die Stellungnahme des Sachverständigen V waren den Parteien vor dem Verhandlungstermin bekannt. Das Gericht hatte beide Parteien unter Fristsetzung zu einer Stellungnahme aufgefordert, damit Einwände gegen das Gutachten vorgebracht werden können. Dabei hatte das Gericht auf §§ 411 Abs. 4, 296 Abs. 1, 4 ZPO hingewiesen. Dies gilt hinsichtlich des Ursprungsgutachtens für den Beschluss des Landgerichts vom 19.11.2008 (Bl. 155 der OH-Akte), hinsichtlich des Ergänzungsgutachtens für den Beschluss des Landgerichts vom 19.01.2010 (Bl. 470 der OH-Akte) und hinsichtlich der weiteren gutachterlichen Stellungnahme für den Beschluss des Landgericht vom 07.01.2011 (Bl. 602 d.A.).
79In den hierzu ergangenen, ausführlichen Stellungnahmen der Beklagten zu 2) finden die vorstehend genannten Kritikpunkte (noch) keine Erwähnung. Auch in der mündlichen Verhandlung vom 15.07.2011 (vgl. Bl. 754 ff. d.A.), in welcher der Sachverständige V sein Gutachten erläutert hat, sind sie nicht zur Sprache gekommen. Dass es sich aber um Erkenntnisse gehandelt hat, die die Beklagte erst bei der Anhörung des Sachverständigen erfahren hätte, behauptet sie selbst nicht. Dem Privatsachverständigen der Beklagten zu 2) I E musste vielmehr zu diesem Zeitpunkt bekannt sein, auf welche Art und Weise der Sachverständige V zu seinen Ergebnissen gelangt ist. Ohnehin ist darauf hinzuweisen, dass die Behauptung der Beklagten zu 2) im Widerspruch zum Gutachten des Sachverständigen V vom 17.11.2008 steht, in dem die Befüllung des Rings unter dem Foto Nr. 9 (Bl. 186 d.A.) mit den Worten beschrieben wird: „Prüfung der Wasserdurchlässigkeit auf der ungebundenen Tragschicht. Füllen des Rings, nach vorheriger Anfeuchtung“. Abgesehen davon, dass die vorgenannte Verspätung auch das Vorbringen aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten zu 2) vom 17.03.2014 (dort Seite 9) erfasst, gibt letzteres dem Senat auch insoweit keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, zumal insbesondere auch und gerade die von der Beklagten zu 2) in Bezug genommenen Lichtbilder aus den Gutachten des gerichtlich beauftragten Sachverständigen nicht erkennen lassen, dass die vorherige Befeuchtung entgegen seinen Ausführungen nicht erfolgt sei.
80Im Übrigen folgt für die Frage der Berücksichtigungsfähigkeit des Vorbringens der Beklagten zu 2) nichts anderes daraus, dass das erstinstanzliche Gericht eine Schriftsatzfrist gewährt hat. Zunächst ist diese Schriftsatzfrist dem Verhandlungsprotokoll zufolge auf die Beweisaufnahme beschränkt. In der Beweisaufnahme kamen die nun von der Beklagten zu 2) angeführten Kritikpunkte aber nicht zur Sprache. Es handelt sich – anders als die Beklagte zu 2) meint – gerade nicht lediglich um eine Intensivierung der bereits angeführten Argumente. Vielmehr werden gänzlich neue Gesichtspunkte wie der gewählte Rechenweg und die Ausführung des Feldversuchs gerügt. Damit musste das erstinstanzliche Gericht diese Rügen nicht mehr beachten.
81Das rechtliche Gehör der Beklagten zu 2) wird auch nicht durch die thematische Beschränkung der Schriftsatzfrist verletzt. Die von ihr insoweit angeführte Rechtsprechung hatte anders gelagerte Sachverhalte zum Gegenstand. Dabei ging es um Fallgestaltungen, in denen neue Aspekte in der mündlichen Verhandlung zu Tage traten, zu denen die Parteien nicht sofort Stellung nehmen konnten (BGH, Beschluss vom 30.11.2010 – VI ZR 25/09, NJW-RR 2011, 428 Rn. 4). In der mündlichen Verhandlung vom 15. Juli 2011 hat der Sachverständige V jedoch lediglich sein schriftliches Gutachten erläutert, ohne dabei seinerseits neue Aspekte ins Spiel zu bringen. In einem anderen Fall hat die Rechtsprechung die Gewährung eines Schriftsatznachlasses vorgeschrieben, weil kein schriftliches Gutachten existierte und die Parteien zum mündlichen Gutachten aufgrund fehlender eigener Sachkunde nicht Stellung nehmen konnten (BGH, Beschluss vom 12.05.2009 – VI ZR 275/08, NJW 2009, 2604 Rn. 7 f.; ähnlich BGH, Beschluss vom 18.12.2008 – VII ZR 200/06, NZBau 2009, 244 Rn. 7: mündliche Erörterung eines 9 Tage zuvor erstatteten schriftlichen Gutachtens). Auch diese Fallkonstellation ist mit der vorliegenden ersichtlich nicht vergleichbar. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte zu 2) ferner auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 25.01.2012 (IV ZR 230/11, juris). Diese Entscheidung stellt darauf ab, dass einer Partei gegebenenfalls Gelegenheit gegeben werden muss, Stellung zu der beabsichtigten Nichtberücksichtigung von Vorbringen und ggf. zur Entschuldigung des späten Vorbringens zu geben. Insoweit kann die Beklagte zu 2) allerdings bereits deshalb nicht mit ihrem Vorbringen durchdringen, weil sich ein etwaiger Fehler des Landgerichts schon deshalb nicht ausgewirkt hätte, weil die Beklagte zu 2) auch im Berufungsrechtszug keine erheblichen Gründe, die gegen die Nichtberücksichtigung sprechen und gegebenenfalls zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung Anlass gegeben haben würden, vorgebracht hat.
82Das Landgericht hat ohne erkennbaren Verfahrensfehler alle Möglichkeiten ausgeschöpft, um die Widersprüche zwischen dem Gutachten des Sachverständigen V und dem Privatgutachten aufzuklären. Es hat, wie von der Rechtsprechung gefordert (BGH, Urteil vom 12. Januar 2011 – VI ZR 190/08, NJW-RR 2011, 609 Rn. 5), den Gerichtssachverständigen angehört und dem Privatgutachter gestattet, Fragen zu stellen. Es hat die im Privatgutachten geäußerten Bedenken ernst genommen hat und ist ihnen nachgegangen.
83Soweit die Beklagte gegen die Zurückweisung ihres neuen Vorbringens mit Schriftsatz vom 16.11.2012 unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 23. Mai 2012 – IV ZR 224/10 – vorträgt, das Landgericht habe unter Verstoß gegen den Anspruch der Beteiligten auf rechtliches Gehör das Ergebnis der Beweisaufnahme mit den Parteien nicht erörtert, führt dies im Ergebnis gleichwohl nicht zu einer der Beklagten zu 2) günstigen Entscheidung.
84Die genannte Entscheidung bezieht sich auf einen Sachverhalt, in dem keinerlei Vorbringen – etwa auch rein rechtlicher Gesichtspunkte – seitens der Parteien möglich war. Ein solcher Sachverhalt ist gerade angesichts der den Parteien eingeräumten Stellungnahmefrist zum Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gegeben. Im Übrigen ist die vorgenannte Entscheidung des BGH nicht so zu verstehen, dass die §§ 285 Abs. 1, 279 Abs. 3 ZPO dazu anhalten, den Parteien Gelegenheit zu geben, neues Vorbringen in den Rechtsstreit einzuführen, welches entgegen den §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 1 ZPO bislang nicht vorgebracht war.
85Auch mit ihrem Schriftsatz vom 16.11.2012 legt die Beklagte zu 2) nicht nachvollziehbar dar, weshalb sie trotz der Anwesenheit ihres Privatsachverständigen im Termin vom 15.07.2011 die auf seine Erkenntnisse gestützten Einwände nicht bereits im Termin selbst vorbringen konnte. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass sich das Landgericht im Rahmen des vier Stunden langen Beweisaufnahmetermins, in welchem auch eine Unterbrechung zur Formulierung neuer Fragen durch die Parteien erfolgt ist (Bl. 757R d.A.), Fragen oder Erörterungen verschlossen hätte. Der Senat kann daher eine sich im Ergebnis auswirkende Verletzung des Anspruchs der Beklagten zu 2) auf rechtliches Gehör nicht erkennen.
86Ebenso wenig war eine Vernehmung des Privatsachverständigen E als sachverständiger Zeuge angezeigt. Der sachverständige Zeuge ist Zeuge im Sinne der §§ 373 ff. ZPO (Zimmermann, in: MüKo-ZPO, § 414 Rn. 2). Er soll bekunden, was er tatsächlich beobachtet hat, jedoch im Wesentlichen aufgrund seiner besonderen Sachkunde überhaupt erst zu erfassen imstande war. Der Privatsachverständige E war jedoch insbesondere bei der Durchführung der Feldversuche gar nicht zugegen. Er kann hierzu also nichts aus persönlicher Wahrnehmung bekunden.
87(ii.) Die Feststellung der mangelnden Wasserdurchlässigkeit der Nivellierschicht beruht im Übrigen auch darauf, dass sie einen zu hohen Schluffanteil aufweist. Der Sachverständige V hat insoweit nachvollziehbar ausgeführt, dass selbst bei alleiniger Berücksichtigung des Laborversuchs der Schluffanteil der Nivellierschicht teilweise bis zu 15,65% betrage. Nach der DIN V 18035 Teil 7 dürfe der Schluffanteil jedoch nicht mehr als 7% im eingebauten Zustand betragen.
88Der Sachverständige V führt die mangelnde Wasserdurchlässigkeit im Übrigen unter anderem auf eben diesen zu hohen Schluffanteil zurück. Die Beklagte zu 2) ist demgegenüber zwar der Auffassung, dass die vorliegende Überschreitung des Schluffanteils weder Auswirkungen auf die Wasserdurchlässigkeit noch auf die Frostbeständigkeit des Sportplatzes habe, vielmehr solle mit der Begrenzung des Schlämmkornanteils auf 7% im Hinblick auf die Tragfähigkeit eine optimale Verdichtbarkeit des einzubauenden Materials erreicht werden.
89Dies ändert indes nichts daran, dass zur Überzeugung des Gerichts feststeht, dass der Schluffanteil der Nivellierschicht nicht den Anforderungen der maßgebenden DIN 18035 Teil 7 entspricht und deshalb mangelhaft ist. Sicherlich ist die Einhaltung dieser Norm kein Selbstzweck. Vorliegend stellen jedoch auch die Beklagten nicht in Abrede, dass dem Schluffanteil überhaupt eine Bedeutung zukommt. Es macht insoweit nämlich keinen Unterschied, ob allein die Tragfähigkeit oder auch die Wasserdurchlässigkeit der jeweiligen Schicht beeinträchtigt sein könnte, weil sie nicht dem Stand der Technik entspricht.
90Darüber hinaus hat der Sachverständige V erläutert, warum der erhöhte Schluffanteil noch aus einem anderen Grunde die Wasserdurchlässigkeit beeinträchtigen könnte: Aufgrund des vertikal von oben nach unten strömenden Wassers werde der Schluff zum Teil auch in die unteren Schichten abtransportiert und lagere sich so im Geotextil ab, das sich infolgedessen zusetze (Bl. 760 d.A.).
91Diese Ausführungen weisen keine Widersprüche auf und sind nachvollziehbar und überzeugend. Soweit die Beklagte zu 2) unter Rückgriff auf die ergänzende Stellungnahme des Privatsachverständigen E behauptet, im Laufe der Zeit und dem Einfluss von Niederschlagsereignissen werde sich ein „Selbstheilungseffekt“ einstellen und die geringen Verunreinigungen mit bindigen Böden würden in den tiefer liegenden Untergrund abwandern, so ist auch dieser Vortrag gegenüber der Feststellung des gerichtlich beauftragten Sachverständigen, gerade dies führe zu einem Zusetzen des Geotextils, unbeachtlich. Diese Tatsache ist nämlich erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragen worden. Im Übrigen hatte der Privatsachverständige E zuvor die Auffassung des Sachverständigen V geteilt und insoweit einen Planungsfehler der Beklagten zu 1) angenommen. Auch die dies teils wiederholenden und vertiefenden Ausführungen aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 17.03.2014 (dort Seite 15 ff., 18 f.) geben auch insoweit keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
92(iii.) Die mangelnde Wasserdurchlässigkeit der Nivellierschicht beruht ferner darauf, dass ihre Stärke nach den sachverständigen Feststellungen unzulässiger Weise 5 mm überschreitet. Die Nivellierschicht ist lediglich dazu bestimmt, Unebenheiten der Tragschicht auszugleichen. Tatsächlich ist die Schicht bei dem streitgegenständlichen Platz indes in einer Schichtdicke von bis zu 2,75 cm aufgetragen, und damit erheblich zu dick ausgeführt. Diese nicht DIN-gerecht dicke Aufbringung hat nach den Feststellungen des Sachverständigen V dazu geführt, dass sich Feinmaterial nach unten abgesetzt und die Poren der Tragschicht verschlossen hat, wodurch ein Abfließen des Wassers nach unten (zusätzlich) erschwert wird.
93Insoweit ist unerheblich, ob die DIN 18035 Teil 7 für eine Nivellierschicht, wie sie vorliegend eingebaut wurde, überhaupt eigene Bestimmungen enthält. Der Sachverständige V hat insoweit ausgeführt, in der DIN-Norm sei lediglich von einer Feinschicht mit einer Dicke von maximal 5 mm die Rede, die zum Abstreuen von Unebenheiten der ungebundenen Tragschicht vorgesehen sei (Bl. 761 d.A.). Insoweit ist die Beschaffenheit der Nivellierschicht jedenfalls weder vertragsgemäß noch DIN-konform: Im Leistungsverzeichnis sieht Position 01.1.08.6 den „Einbau einer Nivellier- und Feinschicht gemäß DIN 18035 Teil 7, mit einer Stärke von 1,5 cm aus Lava Körnung 0/3 bzw. 0/5 oder gleichwertigem Material“ vor. Die vorliegend aufgebrachte Nivellierschicht entspricht damit weder der nach DIN 18035, Teil 7, vorgesehenen Ausgleichsschicht, noch weist sie eine Dicke von höchstens 1,5 cm auf.
94Der von der Beklagten zu 2) behauptete Umstand, dass die Schicht auf Verlangen des Unternehmens, das den Kunstrasen verlegte, teilweise verstärkt worden sei, ist für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit ohne Belang. Maßgebend ist die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit. Soweit der Sachverständige E hinsichtlich der Schichtdicke einen (im Leistungsverzeichnis angelegten) Planungsfehler gesehen hat, berührt dies die Haftung der Beklagten zu 1) wegen ihrer Verantwortung für die Planung nicht. Ohnehin wäre damit auch nicht die selbst über die – fehlerhafte – Planung hinausgehende Dicke der Schicht erklärt.
95(bb.) Mangelhaft ist ferner die ungebundene Tragschicht. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung auch des Senats fest, dass auch die Tragschicht nicht die an sie zu stellenden Anforderungen hinsichtlich ihrer Wasserdurchlässigkeit erfüllt und einen zu hohen Schluffanteil aufweist.
96(i.) Den zu hohen Schluffanteil der ungebundenen Tragschicht hat der Sachverständige in gleicher Weise ermittelt wie hinsichtlich der Nivellierschicht, auch insoweit überzeugend. Auf die obigen Ausführungen wird ergänzend Bezug genommen. So hat der Sachverständige einen gegenüber dem zulässigen Höchstwert von 7% höheren tatsächlichen Wert zwischen 8,08 und 8,65 % im Gutachten vom 17.11.2008 ermittelt (dort Seite 14, OH-Akte Bl. 128). Diese Feststellung bestätigte sich im Ergänzungsgutachten vom 13.01.2010 (dort Seite 13, OH-Akte Bl. 435). Der Sachverständige hat dies im Übrigen nochmals eingehend in seiner mündlichen Anhörung am 15.07.2011 erläutert (Bl. 755R d.A.) und ausgeführt, dass der zu hohe Schluffanteil insbesondere auch bei abweichenden Laboruntersuchungswerten aufgrund der Feldversuche eindeutig festzustellen war.
97(ii.) Auch die mangelnde Wasserdurchlässigkeit hat der Sachverständige V hinsichtlich der ungebundenen Tragschicht (ebenso wie hinsichtlich der Nivellierschicht, s.o.), im Wege der Durchführung von Feldversuchen und Laboruntersuchungen festgestellt. Das hinsichtlich der Nivellierschicht insoweit Ausgeführte zur Überzeugungskraft dieser Methodik und der Feststellungen des Sachverständigen V gilt insoweit entsprechend: Nach dem im selbständigen Beweisverfahren vor dem LG Köln 17 OH 23/07 erstellten Gutachten vom 17.11.2008 (Bl. 115 ff. OH-Akte) weist die ungebundene Tragschicht ausweislich des Feldversuchs lediglich einen Wasserdurchlässigkeitswert zwischen 0,0017 – 0,0018 m/s auf (OH-Akte Bl. 127 f., 130). Richtig ist zwar, dass der Sachverständige in der Laboruntersuchung einen Messwert erzielte, der die Anforderungen der Norm von 0,02 m/s erfüllte. Allerdings hat er gleichzeitig darauf hingewiesen, dass der erhöhte Schluffanteil der Tragschicht dazu führe, dass man bei der Interpretation des Laborwertes zurückhaltend sein müsse (OH-Akte Bl. 131). Diese Auffassung hat er auch in seinem Ergänzungsgutachten vom 13.01.2010 bestätigt (Seite 12 des Ergänzungsgutachtens, OH-Akte Bl. 423 ff., 434) sowie in seiner weiteren gutachterlichen Stellungnahme vom 30.12.2010 (Bl. 585 ff. d.A., dort v.a. Seite 4, Bl. 588 f., und Seite 8, Bl. 592 f.) sowie in seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht Köln im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15.07.2011 (Bl. 756 f. d.A.).
98(iii.) Soweit das Landgericht festgestellt hat, dass die ungebundene Tragschicht nicht, wie im Leistungsverzeichnis gefordert, mit einem Hartgestein der Körnung 2/32, sondern mit einem solchen der Körnung 0/32 hergestellt worden sei und dass dieser Gehalt an Körnern der DIN V 18035 Teil 7 widerspreche, kann dahinstehen, ob auch insoweit eine vertragswidrige Ausführung vorliegt.
99So vertritt die Beklagte zu 2) die Auffassung, die Körnung in der ungebundenen Tragschicht entspreche dem Leistungsverzeichnis. Dort seien unter Position 01.1.08.5 sowohl das Hartgestein mit einer Körnung 2/32 als auch mit einer Körnung 0/32 vorgesehen. Tatsächlich lautet Position 01.1.08.5: „Ungebundene Tragschicht für Kunststoffrasen gemäß DIN 18035, Teil 7, aus Hartgestein Körnung 2/32, Einbaustärke 20 cm liefern und einbauen ungebundene Tragschicht für Kunstrasen gemäß DIN 18035 Teil 7, aus Hartgestein Körnung 0/32 nach Sieblinie gemäß DIN 18035 Teil 7“. Der Senat folgt insoweit der Einschätzung des Sachverständigen V, der diese Position für missverständlich formuliert hält, da unterschiedliche Körnungen im Text aufgeführt sind. Dies entspricht nicht den Anforderungen der VOB/B an eine eindeutige Beschreibung der Leistung (Bl. 595 und 598 d.A.). Darin liegt ein Planungsfehler, den sich jedenfalls die Beklagte zu 1) zurechnen lassen muss.
100(cc.) Einen weiteren Mangel weist die Werkleistung der Beklagten zu 1) insoweit auf, als sich Schluffpartikel der höher liegenden Schichten, deren Anteil aus den vorgenannten Gründen überhöht ist, im oberhalb des Erdplanums und der Drainagerohre verlegten Geotextil ablagern und zu dessen Verstopfung führen können, was maßgeblich auch darin begründet ist, dass das Geotextil oberhalb der Drainageleitungen verlegt ist. Auch dies ist nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen V, insoweit in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Privatgutachters der Beklagten zu 2), fehlerhaft. Insoweit ist insbesondere auch der Privatgutachter der Beklagten zu 2) der Auffassung, dass ein Planungsfehler vorliegt. Für diesen allerdings muss die Beklagte zu 1) einstehen. Wegen der Gefahr des Zusetzens durch Schluffanteile aus den höheren Schichten sollte ein Geotextil – sofern es überhaupt erforderlich sein sollte – unter den Drainageleitungen positioniert werden, damit der Wasserfluss zu diesen nicht erschwert wird (Bl. 760 d.A.).
101(dd.) Schließlich steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest, dass die Drainstränge an den vom Sachverständigen V begutachteten Stellen bis zu 18 cm mit Lehm überdeckt waren, was zur Folge hat, dass die Drainagerohre ihre Entwässerungsfunktion nicht erfüllen können (dazu Fotos OH-Akte Bl. 123 f.).
102Nach den Feststellungen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen ist die bei der Ortsbesichtigung am 02. Juli 2008 festgestellte Überdeckung der Drainpackung mit 18 cm Lehm-Tragschichtgemisch entweder darauf zurückzuführen, dass entsprechend der Position 01.1.08.2 in einer fehlerhaft geplanten Reihenfolge verfahren worden ist oder dass die Verschmutzung während der weiteren Arbeiten nach der Verlegung der Drainstränge stattgefunden hat. Aus den Unterlagen lässt sich nach den Feststellungen des Gutachters aber nicht ersehen, ob die Drainpackungen vor Einbau der ungebundenen Tragschicht auf etwaige Verschmutzungen hin kontrolliert wurden. Bei allen freigelegten Drainsträngen seien die Drainpackungen im oberen Bereich mit bindigen Bestandteilen verunreinigt gewesen (Bl. 595 d.A.).
103Diese Ausführungen sind nachvollziehbar. Es besteht der begründete Verdacht, dass auch andere Drainstränge mit Lehm bedeckt sind und die Funktionalität des Entwässerungssystems beeinträchtigen. Infolgedessen hat das Landgericht zu Recht auch insoweit einen Mangel des Werks der Beklagten zu 2) angenommen.
104Die Behauptung der Beklagten zu 2), die Drainstränge funktionierten gleichwohl, ist demgegenüber nicht überzeugend. Insbesondere der Behauptung, es habe seit den im Jahre 2007 ergriffenen Maßnahmen (vgl. dazu Bl. 341 ff. d.A.) keine Pfützenbildung mehr gegeben bis auf vereinzelte Vorgänge, die bei extremen Regenfällen eingetreten seien und bei denen auch bei DIN-gerechter Errichtung das Wasser nicht oder nicht besser abgeführt worden wäre als bei dem bestehenden Unterbau, musste das Landgericht nicht mehr nachgehen. Konkrete Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen V, dass Mängel aufgrund der Nichteinhaltung der DIN-Normen vorliegen, die sich auch konkret auf die Wasserdurchlässigkeit auswirken können, ergeben sich daraus nicht. Auf die obigen Ausführungen zur Bestimmung des Bausolls wird ergänzend Bezug genommen. Auch eine Beseitigung der Mängel liegt in den 2007 ergriffenen Maßnahmen nicht.
105Auch die Ausführungen aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 17.03.2014 geben keine Veranlassung zu Zweifeln an der Richtigkeit der gutachterlichen Feststellungen, zumal die Annahme, der Sachverständige habe lediglich an einem der Drainstränge eine Verschmutzung feststellen können, nicht stimmt (es waren die Drainstränge Nr. 1 und 5), und er zum anderen in Gesamtschau seiner Ortstermine resümiert hat, dass die Befunde zeigten, dass bei der Herstellung der Drainstränge bzw. des Feinplanums nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gearbeitet worden sein könne (Ergänzungsgutachten vom 13.10.2010, OH-Akte Bl. 447).
106c) Die Klägerin hat der Beklagten zu 1) gegenüber mit Schreiben vom 25.11.2008 (Bl. 220 d.A.) erfolglos gerügt, dass entsprechend den Feststellungen des Sachverständigen V vom 17.11.2008 der Kunstrasenplatz nicht den Anforderungen der DIN 18035 entspreche und die Drainstränge, die ungebundene Tragschicht, die Elastikschicht und der Kunstrasen zu erneuern seien und die Beklagte zu 1) dazu aufgefordert , bis zum 04.12.2008 die Erklärung abzugeben, dass sie die Mängelbeseitigungsverpflichtung im Sinne des Gutachtens anerkenne. Gleichzeitig hat sie eine (angemessene) Frist bis zum 26.01.2009 zur Nachbesserung gesetzt. Die Beklagte zu 1) hat die Mängel indes bestritten, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B.
107d) Die Klägerin kann daher einen Vorschuss für die Kosten der Beseitigung der vorstehend genannten Mängel im Wege der Selbstvornahme in Höhe von 671.160,00 € verlangen.
108(aa) Zutreffend stützt sich das Landgericht bei seiner Berechnung der Höhe des klägerischen Anspruchs auf die Feststellungen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen V ausgehend von dem Erfordernis einer Totalsanierung, deren Kosten der Sachverständige insbesondere in Anlage 17 zu seinem Gutachten vom 17.11.2008 mit einer Gesamthöhe von 671.160,00 € angesetzt hat (OH-Akte Bl. 154). Die Beseitigung der Mängel ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht auf günstigere Art und Weise möglich, die vorgeschlagene Teilsanierung zur Herstellung eines mangelfreien Sportplatzes nicht geeignet.
109Zu Recht hat das Landgericht insbesondere die von der Beklagten zu 2) vorgeschlagene Teilsanierung unter Wiederverwendung des Kunststoffrasens abgelehnt, weil hierfür neue, zusätzliche Nähte einzubringen seien, die eine weitere Schwächung des Rasens darstellten. Im Übrigen scheitere die vorgeschlagene Teilsanierung aber auch, weil das Geotextil über den Drainagen zu entfernen sei.
110Der Sachverständige V hat hierzu ausgeführt, dass der gesamte Aufbau unter dem Kunststoffrasen und der gebundenen elastischen Tragschicht Mängel aufweise, die auch die Drainstränge umfassten. Daher sei nur eine Gesamtsanierung geeignet, um nachhaltig ein mangelfreies Spielfeld zu erhalten (Bl. 599 d.A.). In Bezug auf die Drainstränge hat er nachvollziehbar dargelegt, dass nicht gewiss sei, wie viele Drainstränge hergestellt wurden. Nur nach Anlage von Suchgräben hätten diese gefunden werden können. Da zumindest an einer Stelle der Drainstrang mit einem 18cm dicken Lehm-Tragschicht-Gemisch abgedeckt gewesen sei und im Übrigen die jeweils freigelegten Drainstränge ebenfalls verunreinigt gewesen seien, werde eine Erneuerung des Drainsystems vorgeschlagen. Falls sich jedoch nach Abtrag der darüber liegenden Schichten herausstellen sollte, dass nur im Bereich der bisherigen Aufgrabungen Abdeckungen mit Lehmgemischen und Verunreinigungen vorhanden sind, sei eine Teilsanierung des Drainsystems möglich (Bl. 596 d.A.). Diese Ausführungen leuchten ein, da die Klägerin die Gewissheit haben muss, dass alle hergestellten Drainstränge in vollem Umfang funktionstüchtig sind. Dies ist nur sichergestellt, wenn auch alle Drainstränge überprüft werden können.
111Ebenfalls nachvollziehbar erläutert der Sachverständige V, warum der Kunststoffrasen nach der Sanierung nicht wieder verwendet werden kann. Zum einen könne der auf dem Rasen aufgebrachte Sand nicht wieder restlos entfernt werden. Zum anderen könne der Rasen nicht an den ursprünglichen Nähten aufgeschnitten werden, so dass neue Nähte entstünden, die den Rasen weiter schwächten (Bl. 595 f. d.A.).
112Zu Recht für unzureichend hat das erstinstanzliche Gericht auch die Sanierungsvariante der seitlichen Entwässerung gehalten, bei der Niederschlagswasser über das Oberflächengefälle in ACO-Rinnen an den Seiten des Sportplatzes geleitet wird. Diese Lösung sei in ihren Auswirkungen nämlich nicht abschließend überschaubar. Erschwerend komme hinzu, dass dabei ein dem Stand der Technik entsprechender Sportplatz nicht hergestellt würde, da die Mangelhaftigkeit der Tragschicht und der Drainagen in wesentlichen Teilen nicht beseitigt, sondern lediglich deren Folgen verringert würden.
113Dem schließt sich der Senat in vollem Umfang am: Im Regelfall bestimmt zwar der Auftragnehmer, auf welche Weise nachzubessern ist. Denn er hat das Recht, Mängel an dem von ihm erstellten Werk selbst zu beseitigen oder beseitigen zu lassen, noch nicht verloren. Allerdings muss es der Auftraggeber nicht hinnehmen, ein anderes Bauwerk zu bekommen als vertraglich vereinbart. Daher kann der Auftragnehmer zu einer bestimmten Nachbesserung verpflichtet sein, wenn nur durch diese der Mangel nachhaltig beseitigt und der vertraglich geschuldete Zustand erreicht werden kann (BGH, Urteil vom 24.04.1997 – VII ZR 110/96). Dabei muss das Ergebnis der Mängelbeseitigung grundsätzlich der geschuldeten Werkleistung entsprechen. „Billiglösungen“ muss der Bauherr nicht akzeptieren (OLG Hamm, Urteil vom 25.05.2005 – 25 U 117/04, juris Rn. 10). Vertraglich ist die Errichtung eines Sportplatzes mit einem bestimmten Entwässerungssystem vereinbart worden. Daher muss die Nachbesserung auch grundsätzlich dazu führen, dass dieses Entwässerungssystem funktioniert. Die Installierung eines anderen Entwässerungssystems stünde aber einem anderen Bauwerk gleich. Im Übrigen hat das erstinstanzliche Gericht zu Recht ausgeführt, dass die vorgeschlagene Lösung in ihren Auswirkungen abschließend nicht überschaubar sei.
114(cc) Bei der Berechnung des klägerischen Anspruches ist auch kein Abzug "neu-für-alt" vorzunehmen. Ein solcher Abzug kommt auch außerhalb des Schadensersatzrechts bei Kostenvorschussansprüchen in Betracht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.12.2001 – 21 U 92/01 –, juris; Wirth in: Ingenstau/Korbion, VOB/B, vor § 13 VOB/B, Rdnr. 275). Der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung folgt aus dem in § 242 BGB festgelegten Grundsatz von Treu und Glauben. Das in ihm verkörperte Gerechtigkeitsgebot kommt auch außerhalb des Schadensersatzersatzrechts in zahlreichen anderen Vorschrift zum Ausdruck und ist deshalb auf Nachbesserungs- und Kostenerstattungsansprüche gemäß § 633 Abs. 2, 3, § 13 Nr. 5 VOB/B entsprechend anzuwenden (BGH, Urteil vom 17.05.1984 – VII ZR 169/82, NJW 1984, 2457, 2458).
115Es kann schon nicht festgestellt werden, daß der Klägerin überhaupt ein Vorteil durch die längere Lebensdauer des Kunstrasens und des Sportplatzes entstehen wird. Die Klägerin hat den Sportplatz für den U N bauen lassen, um den Wegfall des bisherigen Sportplatzes auszugleichen. Daß die Klägerin etwa nach 15 Jahren verpflichtet gewesen wäre, den Kunstrasen zu erneuern und den U N nach 30 Jahren einen neuen Sportplatz zur Verfügung zu stellen, kann der Vereinbarung über den Ersatz des vorhandenen Sportplatzes nicht entnommen werden. Was geschehen wird, wenn die Nutzungsdauer des Sportplatzes abgelaufen ist, wird auch von der Haushaltslage der Stadt abhängen. Auf diese Gesichtspunkte hat der Senat auch im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 28.01.2014 hingewiesen.
116Eine Vorteilsanrechnung kommt im Übrigen dann nicht in Betracht, wenn diese Vorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste. Eine längere Lebensdauer des geschuldeten Werkes bei Werkverträgen kann nicht berücksichtigt werden, wenn diese allein auf der Verzögerung der Nachbesserungsarbeiten beruht (BGH NJW 1989, 2753, 2755; BGHZ 91, 206, 215; Wirth in: Ingenstau/ Korbion, VOB/B vor § 13 VOB/B Rdn. 288). Der Unternehmer hat das geschuldete Werk fehlerfrei auszuführen. Zeigen sich gleichwohl Mängel, so hat er diese umgehend auf seine Kosten zu beseitigen. Verzögert er jedoch die ihm obliegende Nachbesserung über einen längeren Zeitraum, dürfen dem Besteller daraus keine finanziellen Nachteile erwachsen. Ebenso wenig braucht er sich darauf verweisen zu lassen, er habe das – wenn auch fehlerhafte – Werk immerhin längere Zeit benutzen können. Es handelt sich dabei nämlich um eine unvermeidliche Nutzung, die gerade nicht den vertraglich geschuldeten, unbeeinträchtigten Gebrauch ermöglicht und deshalb keinen Abzug rechtfertigt (BGH, Urteil vom 17.05.1984 – VII ZR 169/82, NJW 1984, 2457, 2459; OLG Koblenz, Urteil vom 08. Januar 2009 – 5 U 1597/07 –, juris).
117Auch im vorliegenden Fall ist von einer von Beklagtenseite zu vertretenden erheblicher Verzögerung der Mangelbeseitigung auszugehen. Die Beklagte zu 1) hätte den Sportplatz bereits im Jahre 2007 sanieren müssen, so dass die geltend gemachten Gebrauchsvorteile zuvörderst ihrem Risikobereich zuzurechnen sind.
118Zwar kann ein Abzug „neu für alt“ im Wege der Vorteilsausgleichung in Betracht kommen, wenn sich Mängel erst verhältnismäßig spät ausgewirkt haben und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste (vgl. BGH, Urteil vom 17.05.1984 – VII ZR 169/82, NJW 1984, 2457, 2459). Vorliegend ist allerdings schon nach den Ausführungen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen anhand seiner Feldversuche nicht erkennbar, dass die Klägerin keinerlei Gebrauchsnachteile hätte hinnehmen müssen. Unabhängig von der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Spiele oder Trainingseinheiten des den Platz nutzenden Vereins ausfallen mussten, ergibt sich eine tatsächliche Beeinträchtigung schon von daher, dass Niederschlagswasser nach den Feststellungen des Sachverständigen schlechter abläuft und versickert als dies bei DIN-gerechter Ausführung der Fall wäre. Es kann insoweit dahinstehen, ob es zu witterungsbedingten Spielausfällen in den Spielzeiten 07/08, 08/09, 09/10 gekommen ist oder nicht und ob die Regenereignisse in den insbesondere der Beklagten zu 2) vorgetragenen Zeiträumen, im November und Dezember 2009, August 2010 und Januar 2011 zu längeren Überflutungen des Platzes geführt haben. Ohnehin hat die Beklagte mit diesen Behauptungen nicht lückenlos und substantiiert vorgetragen, dass es über das gesamte Jahr hinweg an jeglicher Beeinträchtigung für den Nutzer des Kunstrasenplatzes fehlt, zumal eine solche Beeinträchtigung sich ohne Weiteres auch bereits daraus ergeben kann, dass die Oberfläche des Rasens sich für den Sportler als nasser darstellt, als sie sich bei DIN-gerechter Ausführung darstellen würde. Mag er den Platz auch im tatsächlichen Sinne benutzen (ohne dass Spiel oder Training ausfallen), ist nicht ersichtlich, dass die Spielbedingungen eines baukonstruktiv mit schwächeren als vorgesehenen Versickerungseigenschaften ausgestatteten Sportplatzes für den Benutzer allein deshalb gleichwertig sind, weil entweder Spiele nicht ausfallen oder an einzelnen punktuell über das Jahr verteilten Regenereignissen, Überschwemmungen nach kurzer Zeit abgelaufen sind. Ob ein Spiel ausfällt, hat daher für die hier relevante Frage allenfalls eine geringe Aussagekraft. Dass es überhaupt dazu gekommen ist, dass die Parteien sich über längere Zeiträume streiten konnten, in denen es zu Überflutungen (oder dem Fehlen einer solchen) gekommen sein soll, liegt an der eingangs genannten und den Beklagten zuzurechnenden Verzögerung der Mangelbeseitigung. Dies aber kann der Beklagtenseite aus den o.g. Gründen nicht zum Vorteil gereichen.
119Ohnehin könnten sich auszugleichende Vorteile nur für solche Zeiten ergeben, in denen es bereits deshalb an einer Beeinträchtigung fehlt, weil es mangels Niederschlages trocken war. Im Ergebnis wäre die Anrechnung eines solchen Vorteils der Klägerin aber nicht zuzumuten. Im Ergebnis liefe dies geradezu darauf hinaus, dass Mangelbeseitigung erst dann verlangen könnte, wenn sie nachweisen könnte, dass es zumindest zeitweilig über die Verletzung des vertraglich vereinbarten Bausolls hinaus kumulativ auch zu Beeinträchtigungen beim tatsächlichen Gebrauch der Sache gekommen ist. Dies wäre mit dem subjektiven Fehlerbegriff nicht vereinbar. Die Grundsätze des Ausgleichs Neu-für Alt wurden nicht dazu entwickelt, einen als zu weit empfundenen Fehlerbegriff zu korrigieren, sondern dazu, um eine durch Mangelbeseitigung auftretende und sachlich ungerechtfertigte Besserstellung des Bestellers auf Kosten des Unternehmers zu vermeiden.
120Schlussendlich ist darauf hinzuweisen, dass vorliegend ohnehin kein Fall gegeben ist, in welchem sich ein Mangel erst spät ausgewirkt hat. Denn die vertragswidrige Ausführung des Platzes wurde bereits in einem frühen Stadium nach der Bauausführung entdeckt und der Beklagten zu 1) angezeigt.
121e) Die Beklagte zu 1) kann die Mangelbeseitigung nicht mit der Begründung verweigern, die Totalsanierung sei unverhältnismäß gemäß § 13 Abs. 6 VOB/B.
122Grundsätzlich ist der Unternehmer zwar berechtigt, die Nacherfüllung zu verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Unverhältnismäßig sind die Kosten für die Beseitigung eines Werkmangels dann, wenn der damit in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht (BGH, Urteil vom 24.04.1997 – VII ZR 110/96, NJW-RR 1997, 1106).
123In aller Regel wird dies anzunehmen sein, wenn einem objektiv geringen Interesse des Auftraggebers an einer mangelfreien Vertragsleistung unter Abwägung aller Umstände ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenüber steht, so dass die Forderung auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist (BGH, Urteil vom 10.11.2005 – VII ZR 137/04, NZBau 2006, 177 Rn. 20; BGH, Urteil vom 10.11.2005 – VII ZR 64/04, NZBau 2006, 110 Rn. 14; BGH, Urteil vom 06.12.2001 – VII ZR 241/00, NZBau 2002, 338, 340; OLG Köln, Urteil vom 16.09.2010 – 7 U 158/08, juris Rn. 35).
124Der Maßstab für das objektiv berechtigte Interesse des Auftraggebers an einer ordnungsgemäßen Erfüllung ist der vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch des Werkes (BGH, Urteil vom 06.12.2001 – VII ZR 241/00, NZBau 2002, 338, 340). Ist die Funktionsmäßigkeit des Werkes spürbar beeinträchtigt, so kann Nachbesserung regelmäßig nicht wegen hoher Kosten verweigert werden (BGH, Urteil vom 04.07.1996 – VII ZR 25/95, NJW 1996, 3269, 3270; OLG Frankfurt, Urteil vom 14.04.2005 – 15 U 89/99, BeckRS 2011, 21175). Ein objektiv berechtigtes Interesse an der vertragsgemäßen Erfüllung steht nämlich im Regelfall der Bejahung der Unverhältnismäßigkeit entgegen (BGH, Urteil vom 24.04.1997 – VII ZR 110/96, NJW-RR 1997, 1106; BGH, Urteil vom 06.12.2001 – VII ZR 241/00, NZBau 2002, 338, 340; OLG Köln, Urteil vom 16.09.2010 – 7 U 158/08, juris Rn. 35). Abzustellen ist auf den technischen und merkantilen Minderwert (OLG Stuttgart, Urteil vom 31.03.2004 – 9 U 12/02, juris).
125Hier verpflichtete sich die Beklagte zu 1) vertraglich zur Herstellung eines Sportplatzes, der dem Stand der Technik entspricht und über ein bestimmtes Entwässerungssystem verfügt. Diesen Anforderungen wird der tatsächlich errichtete Sportplatz in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht (s.o.). Bei den festgestellten Mängeln, die mehrere Schichten hinsichtlich ihrer Ausführung und Planung erfassen, handelt es sich nicht um bloße Marginalien oder Schönheitsmängel, bei denen die Rechtsprechung die Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung angenommen hat (BGH, Urteil vom 24.09.1987 – VII ZR 330/86, BeckRS 1987, 31078120). Infolgedessen ist das objektive Interesse der Klägerin an der vertragsgemäßen Erfüllung als hoch zu bewerten.
126Soweit die Beklagten anführen, dass die Totalsanierung zu keiner spürbaren Verbesserung des Sportplatzes führen könne, weil ein bespielbarer Platz nicht „noch bespielbarer“ werden könne, beruht dies zum einen auf der unzutreffenden Annahme, das Bausoll bestimme sich durch ein normatives Kriterium der „Bespielbarkeit“. Zum anderen sind die Auswirkungen der genannten Mängel ohnehin nicht vollständig absehbar. So kann insbesondere die fehlerhafte Positionierung des Geotextils auch erst in Zukunft die Entwässerung spürbar beeinträchtigen. Das Interesse des Auftraggebers an einer ordnungsgemäßen Erfüllung träte nicht einmal dann zurück, wenn sich der Mangel erst nach längerer Zeit spürbar auswirkt (BGH, Urteil vom 10.11.2005 – VII ZR 137/04, NZBau 2006, 177 Rn. 21).
127Eine Rolle spielt auch, inwieweit der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (BGH, Urteil vom 23.02.1995 – VII ZR 235/93, NJW 1995, 1836, 1837; BGH, Urteil vom 06.12.2001 – VII ZR 241/00, NZBau 2002, 338, 340; BGH, Urteil vom 10.11.2005 – VII ZR 64/04, NZBau 2006, 110 Rn. 14 f.; OLG Stuttgart, Urteil vom 31.03.2004 – 9 U 12/02, juris Rn. 144; OLG Köln, Urteil vom 16.09.2010 – 7 U 158/08, juris Rn. 35). Die Beklagten kannten die vertraglichen Vereinbarungen und hätten von vornherein ein vertragsgemäßes Bauwerk erstellen können.
128Aus den genannten Grundsätzen folgt auch, dass die Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten allein nicht entscheidend ist. Dies gilt selbst dann, wenn sie beträchtlicher sind als die wirtschaftliche Bedeutung des Mangels für den Bauherrn (BGH, Urteil vom 23.02.1995 – VII ZR 235/93, NJW 1995, 1836, 1837; BGH, Urteil vom 10.11.2005 – VII ZR 64/04, NZBau 2006, 110 Rn. 14). Dieses Verständnis der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung ergibt sich aus der Risikoverteilung des Werkvertrags. Der Unternehmer trägt grundsätzlich das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung, und zwar ohne Rücksicht auf den erforderlichen Aufwand. Er kann dagegen nicht einwenden, dieser sei höher oder unverhältnismäßig höher als der vereinbarte Preis. Vielmehr ist er grundsätzlich zu jedem erforderlichen Aufwand verpflichtet. Eine Veränderung erfährt diese Risikoverteilung nicht dadurch, dass der Unternehmer mangelhaft leistet (BGH, Urteil vom 04.07.1996 – VII ZR 25/95, NJW 1996, 3269, 3270; BGH, Urteil vom 06.12.2001 – VII ZR 241/00, NZBau 2002, 338, 340).
1292)
130Aus den vorstehend (s.o. II. B. 1) b)) genannten Gründen ist allerdings auch die Berufung der Klägerin, die eine Verurteilung auch der Beklagten zu 2) anstrebt, unbegründet. Daraus, dass sich Gewährleistungsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) mangels entsprechender Abtretung der Gewährleistungsrechte durch die Beklagte zu 1) an die Klägerin richten können, folgt gleichzeitig, dass die Beklagte zu 2) gegenüber der unmittelbaren Inanspruchnahme durch die Klägerin nicht passiv legitimiert ist. Dass der Klägerin gleichzeitig Ansprüche sowohl gegen ihre Vertragspartnerin als auch gegen den von dieser beauftragten Unternehmer zustehen könnten, ist nicht ersichtlich.
1313)
132Gemäß § 291 BGB hat die Klägerin Anspruch auf Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Ihren weitergehenden Antrag erster Instanz hat sie mit der Berufung nicht mehr weiterverfolgt.
133C.
134Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 97, 100, 708 Nr. 11 S. 1, 711 S. 1 ZPO.
135Streitwert für das Berufungsverfahren : 671.160,- €.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Köln Urteil, 03. Juni 2014 - 22 U 185/11
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Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 bleiben unberührt.
(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.
(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.
(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:
- 1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge); - 2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt; - 3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.
(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt; - 2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den eine Leistung in der Weise versprochen wird, dass das Versprechen die Verpflichtung selbständig begründen soll (Schuldversprechen), ist, soweit nicht eine andere Form vorgeschrieben ist, schriftliche Erteilung des Versprechens erforderlich. Die Erteilung des Versprechens in elektronischer Form ist ausgeschlossen.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den eine Leistung in der Weise versprochen wird, dass das Versprechen die Verpflichtung selbständig begründen soll (Schuldversprechen), ist, soweit nicht eine andere Form vorgeschrieben ist, schriftliche Erteilung des Versprechens erforderlich. Die Erteilung des Versprechens in elektronischer Form ist ausgeschlossen.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger erwarben von der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden nur: die Beklagte) 1996 eine Eigentumswohnung in einer noch fertig zu stellenden Wohnanlage in E. Nach der im Erwerbsvertrag in Bezug genommenen Baubeschreibung sollte die Fassade einen mineralischen Kratzputz auf einem Wärmedämmverbundsystem erhalten. Stattdessen wurde ein Kunstharzsilikonputz aufgetragen. In der Baubeschreibung heißt es unter "Material- und Ausstattungsbeschreibung" und "Geschoßdecken" weiter: "Alle Geschoßdecken werden in Stahlbeton gemäß Statik erstellt. In den Wohngeschossen kommt ein schwimmender Estrich auf Wärme- bzw. Trittschalldämmung gemäß DIN 4109 zur Ausführung. Dachgeschoß wie vor."
- 2
- Die Kläger verlangen wegen Mängeln des Putzes und des Schallschutzes Zahlung von 542.942,83 € Zug um Zug gegen Rückübertragung des Wohnungseigentums und Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten wegen aller weitergehenden Schäden der Kläger aus der Rückabwicklung. Das Landgericht hat der auf Zahlung gerichteten Klage dem Grunde nach und dem Feststellungsantrag stattgegeben. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehren die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 3
- Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
- 4
- Das für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
I.
- 6
- 1. Der ausgeführte Kunstharz-Silikonputz sei zwar mangelhaft, weil er von der vertraglich geschuldeten Beschaffenheit abweiche und der vertragliche Abänderungsvorbehalt unwirksam sei. Die nachträgliche Anbringung eines mineralischen Kratzputzes erfordere jedoch einen unverhältnismäßigen Aufwand i.S.v. § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB. Ebenso scheide ein auf Rückabwicklung des Vertrages gerichteter Schadensersatzanspruch in Anwendung des § 634 Abs. 3 BGB aus. Der Wert und die Tauglichkeit des Werkes seien durch die Abweichung überhaupt nicht oder jedenfalls nur unerheblich beeinträchtigt.
- 7
- 2. Wegen des Schallschutzes könnten die Kläger ebenfalls keine Rückabwicklung des Vertrages nach § 635 BGB verlangen. Zwar liege ein Mangel vor, soweit die Anforderungen der DIN 4109 (89) nicht erfüllt seien; insoweit habe die Beklagte jedoch stets die Beseitigung der Mängel angeboten, worauf die Kläger sich nicht eingelassen hätten. Einen erhöhten Schallschutz nach Beiblatt 2 zur DIN 4109 (89) habe die Beklagte nach dem Vertrag nicht geschuldet. In der Baubeschreibung sei hinsichtlich des Schallschutzes auf die DIN 4109 Bezug genommen. Dies müsse ein Vertragspartner in der Regel dahin verstehen, dass die Mindestanforderungen gemeint seien. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den Umständen, der baulichen Ausstattung oder dem bauordnungsrechtlichen Genehmigungsverfahren.
II.
- 8
- Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Revision wendet sich zu Recht gegen die rechtlichen Erwägungen des Berufungsgerichts, mit denen es einen Anspruch der Kläger auf großen Schadensersatz wegen der Schallschutzmängel verneint.
- 9
- 1. Nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts , der Schadensersatzanspruch könne nicht darauf gestützt werden, dass teilweise bereits die Voraussetzungen der DIN 4109 (89) nicht eingehalten seien. Die Kläger haben von der Beklagten eine Mängelbeseitigung verlangt, die einen erhöhten Schallschutz nach DIN 4109 - Beiblatt 2 gewährleistet. Sie waren nicht bereit, die geringeren Anforderungen der DIN 4109 zu akzeptieren. Entsprechende Angebote der Beklagten haben sie zurückgewiesen. Sie können deshalb den Schadensersatzanspruch nicht darauf stützen, dass die Beklagte die entsprechenden Schalldämm-Maße nicht geschaffen hat.
- 10
- 2. Rechtsfehlerhaft vertritt das Berufungsgericht jedoch die Auffassung, die Beklagte schulde nur einen Schallschutz, der den Mindestanforderungen der DIN 4109 genüge.
- 11
- Das Berufungsgericht geht davon aus, dass ein Erwerber einer Eigentumswohnung den Vertrag, in dem hinsichtlich der Schalldämmung auf die DIN 4109 Bezug genommen worden ist, in der Regel dahin verstehen muss, dass die Mindestanforderungen dieser Norm gemeint sind. Von dieser Regel will es offenbar eine Ausnahme nur zulassen, wenn eine besonders exklusive Wohnung erworben wird oder der Vertrag Rückschlüsse darauf zulässt, dass eine besonders hochwertige Schalldämmung hergestellt werden soll. Dieser Ansatz ist verfehlt.
- 12
- a) Welchen Schallschutz die Parteien eines Vertrages über den Erwerb einer Eigentumswohnung vereinbart haben, richtet sich in erster Linie nach der im Vertrag getroffenen Vereinbarung. Der Senat hat in seinem nach Erlass des Berufungsurteils veröffentlichten Urteil vom 14. Juni 2007 (VII ZR 45/06, BGHZ 172, 346) darauf hingewiesen, dass insoweit die im Vertrag zum Ausdruck gebrachten Vorstellungen von der Qualität des Schallschutzes, also der Beeinträchtigung durch Geräusche, maßgeblich sind. Vorzunehmen ist eine Gesamtabwägung , in die nicht nur der Vertragstext einzubeziehen ist, sondern auch die erläuternden und präzisierenden Erklärungen der Vertragsparteien, die sonstigen vertragsbegleitenden Umstände, die konkreten Verhältnissen des Bauwerks und seines Umfeldes, der qualitative Zuschnitt, der architektonische Anspruch und die Zweckbestimmung des Gebäudes zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - VII ZR 45/06, aaO). Der Senat hat auch darauf hingewiesen, dass der Erwerber einer Wohnung oder Doppelhaushälfte mit üblichen Komfort- und Qualitätsansprüchen in der Regel einen diesem Wohnraum entsprechenden Schallschutz erwarten darf und sich dieser Schallschutz nicht aus den Schalldämm-Maßen nach DIN 4109 ergibt. Denn die Anforderungen der DIN 4109 sollen nach ihrer in Ziffer 1 zum Ausdruck gebrachten Zweckbestimmung Menschen in Aufenthaltsräumen lediglich vor unzumutbaren Belästigungen durch Schallübertragung schützen. Das entspricht in der Regel nicht einem üblichen Qualitäts- und Komfortstandard. Der Senat hat ferner darauf hingewiesen, dass die Schallschutzanforderungen der DIN 4109 hinsichtlich der Einhaltung der Schalldämm-Maße nur insoweit anerkannte Regeln der Technik darstellen, als es um die Abschirmung von unzumutbaren Belästigungen geht. Soweit weitergehende Schallschutzanforderungen an Bauwerke gestellt werden , wie z.B. die Einhaltung eines üblichen Komfortstandards oder eines Zustandes , in dem die Bewohner "im Allgemeinen Ruhe finden“, sind die Schalldämm -Maße der DIN 4109 von vornherein nicht geeignet, als anerkannte Regeln der Technik zu gelten. Insoweit können aus den Regelwerken die Schallschutzstufen II und III der VDI-Richtlinie 4100 aus dem Jahre 1994 oder das Beiblatt 2 zur DIN 4109 Anhaltspunkte liefern.
- 13
- b) Diese Erwägungen gelten nicht nur dann, wenn die Parteien keine ausdrücklichen Vereinbarungen zum Schallschutz getroffen haben, sondern grundsätzlich auch dann, wenn sie hinsichtlich der Schalldämmung auf die DIN 4109 Bezug nehmen, wie das im zu beurteilenden Fall bezüglich der Trittschalldämmung geschehen ist.
- 14
- aa) Denn auch in diesem Fall hat eine Gesamtabwägung stattzufinden, bei der die gesamten Umstände des Vertrages zu berücksichtigen sind. Der Umstand, dass im Vertrag auf eine Schalldämmung nach DIN 4109 Bezug genommen wird, lässt schon deshalb nicht die Annahme zu, es seien die Mindestanforderungen der DIN 4109 vereinbart, weil diese Werte in der Regel keine anerkannten Regeln der Technik für die Herstellung des Schallschutzes in Wohnungen sind, die üblichen Qualitäts- und Komfortstandards genügen (LG München I, IBR 2008, 727, mit Volltext in www.ibr-online.de). Der Erwerber kann ungeachtet der sonstigen Vereinbarungen grundsätzlich erwarten, dass der Veräußerer einer noch zu errichtenden Eigentumswohnung den Schallschutz nach den zur Zeit der Abnahme geltenden anerkannten Regeln der Technik herstellt (BGH, Urteil vom 14. Mai 1998 - VII ZR 184/97, BGHZ 139, 16, 18). Das hat auch die Beklagte in der Baubeschreibung unter dem Stichwort "Grundlagen der Planung und Ausführung" versprochen. Den Hinweis auf die DIN 4109 muss der Erwerber nicht dahin verstehen, der Unternehmer wolle davon abweichen. Vielmehr ist der Verweis auf die DIN 4109 redlicherweise lediglich dahin zu verstehen, dass ein diesem Normwerk entsprechender Schallschutz versprochen wird, soweit die DIN 4109 anerkannte Regel der Technik ist. Will ein Unternehmer von den anerkannten Regeln der Technik abweichen , darf der Erwerber über den Hinweis auf die DIN 4109 hinaus eine entsprechende Aufklärung erwarten, die ihm mit aller Klarheit verdeutlicht, dass die Mindestanforderungen der DIN 4109 nicht mehr den anerkannten Regeln der Technik entsprechen, der Erwerber also einen Schallschutz erhält, der deutlich unter den Anforderungen liegt, die er für seine Wohnung erwarten darf (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244; Urteil vom 9. Juni 1996 - VII ZR 181/93, BauR 1996, 732 = ZfBR 1996, 264; Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206; Kögl, BauR 2009, 156 f.).
- 15
- bb) Darüber hinaus können die sich aus den sonstigen Umständen des Vertrages ergebenden Anforderungen an den vertraglich vereinbarten Schallschutz nicht durch einen einfachen Hinweis auf die DIN 4109 überspielt werden. Die Gesamtabwägung wird vielmehr regelmäßig ergeben, dass der Erwerber ungeachtet der anerkannten Regeln der Technik einen den Qualitäts- und Komfortstandards seiner Wohnung entsprechenden Schallschutz erwarten darf. In der Regel hat der Erwerber keine Vorstellung, was sich hinter den SchalldämmMaßen der DIN 4109 verbirgt, sondern allenfalls darüber, in welchem Maße er Geräuschbelästigungen ausgesetzt ist oder in Ruhe wohnen kann bzw. sein eigenes Verhalten nicht einschränken muss, um Vertraulichkeit zu wahren (BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - VII ZR 45/06, aaO). Kann der Erwerber nach den Umständen erwarten, dass die Wohnung in Bezug auf den Schallschutz üblichen Qualitäts- und Komfortstandards entspricht, dann muss der Unternehmer , der hiervon vertraglich abweichen will, deutlich hierauf hinweisen und den Erwerber über die Folgen einer solchen Bauweise für die Wohnqualität aufklären. Auch insoweit kann dem nicht näher erläuterten Hinweis auf die DIN 4109 nur untergeordnete Bedeutung zukommen (vgl. auch OLG Stuttgart, BauR 1977, 279; OLG Nürnberg, BauR 1989, 740).
- 16
- cc) Da zu den bei der Vertragsauslegung zu berücksichtigenden Umständen auch gehört, welcher Schallschutz nach den die anerkannten Regeln der Technik einzuhaltenden Bauweisen erbracht werden kann (BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - VII ZR 45/06, aaO), kann sich im Einzelfall etwas anderes z.B. dann ergeben, wenn höhere Schalldämm-Maße als nach der DIN 4109 wegen der Besonderheiten der Bauweise nicht oder nur mit ungewöhnlich hohen Schwierigkeiten eingehalten werden können.
III.
- 17
- Die auf der fehlerhaften Auslegung des vertraglich geschuldeten Schallschutzes beruhende Abweisung der Klage kann daher nicht aufrechterhalten bleiben.
- 18
- Das Berufungsurteil ist aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
- 19
- 1. Das Berufungsgericht muss die Vertragsauslegung nach den vorgenannten Kriterien erneut vornehmen.
- 20
- a) Maßgeblich ist, ob die Wohnung den üblichen Qualitäts- und Komfortstandards genügen sollte. Einen "herausgehobenen, exklusiven Eindruck“ muss eine Wohnung nicht vermitteln, um als den üblichen Ansprüchen genügende Komfortwohnung einen Schallschutz über den Mindestanforderungen der DIN 4109 erwarten zu lassen. Der Sachverständige G. spricht sowohl im Gutachten vom 14. Juli 2004 als auch in seinem Schreiben vom 14. September 2004 von "hohem Wohnstandard" und bestätigt dies in seiner mündlichen Anhörung vor dem Berufungsgericht vom 13. Februar 2007. Die Baubeschreibung spricht an verschiedenen Stellen von "gehobener Ausstattung", "neuestem Stand", "repräsentativer Konstruktion", "hochwertiger Anlage". Treppen und Treppenhäuser werden "akustisch entkoppelt" und erhalten einen "hochwertigen Steinbelag". Die Wohnungseingangstüren werden in "schalldichter behindertengerechter Ausführung" beschrieben. Die Ver- und Entsorgungsleitungen werden "gegen Schallübertragung und Wärmeverlust isoliert". Die Rede ist von "geräuscharmen Spülkästen und Abluftanlagen". Die Werbeprospekte preisen die Anlage als "Wohnpark City E.", als "Wohn- und Geschäftsresidenz" an, als "ehrgeiziges Bauvorhaben, das sich von allen Seiten sehen lassen kann", mit "unverwech- selbarer Architektur" und "lichtdurchfluteten Wohnungen". Der Kaufpreis der klägerischen Wohnung betrug 1996 583.000 DM für eine 110 qm große Maisonettenwohnung. Die Auslegung des Berufungsgerichts, damit sei kein exklusiver Standard vereinbart, muss mangels einer rechtzeitigen Rüge vom Senat hingenommen werden. Das Berufungsgericht wird seine Auffassung in der neuen Verhandlung jedoch prüfen und jedenfalls erwägen müssen, ob ein üblicher Komfort- und Qualitätsstandard vereinbart ist. Daran können keine ernsthaften Zweifel bestehen. Das Berufungsgericht wird deshalb auch zu prüfen haben, welcher Schallschutz für eine solche Wohnung vereinbart ist. Im Hinblick darauf , dass die Schallschutzwerte der VDI-Richtlinie 4100 für übliche Komfortwohnungen und die erhöhten Werte der DIN 4109 Beiblatt 2 offenbar identisch sind, gibt es deutliche Anhaltspunkte, dass jedenfalls diese Schallschutzwerte auch vereinbart sind. Das Berufungsgericht wird bei der Ermittlung des geschuldeten Schallschutzes auch berücksichtigen müssen, dass bei gleichwertigen , anerkannten Bauweisen der Besteller angesichts der hohen Bedeutung des Schallschutzes im modernen Haus- und Wohnungsbau erwarten darf, dass der Unternehmer jedenfalls dann diejenige Bauweise wählt, die den besseren Schallschutz erbringt, wenn sie ohne nennenswerten Mehraufwand möglich ist. Ist eine Bauweise nicht vereinbart worden, so kann der Bauunternehmer sich zudem nicht auf Mindestanforderungen nach DIN 4109 zurückziehen, wenn die von ihm gewählte Bauweise bei einwandfreier Ausführung höhere SchalldämmMaße ergibt (BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - VII ZR 45/06, aaO Tz. 29; vgl. dazu auch Locher-Weiß, Rechtliche Probleme des Schallschutzes, 4. Aufl., S. 30).
- 21
- 2. Sollte es noch auf die Mängel des Putzes ankommen, weist der Senat auf Folgendes hin: Nach der Rechtsprechung des Senats kann ein Anspruch auf großen Schadensersatz zu versagen sein, wenn der Mangel so geringfügig ist, dass der Besteller gegen Treu und Glauben handeln würde, wenn er den Anspruch durchsetzen würde (BGH, Urteil vom 5. Mai 1958 - VII ZR 130/57, BGHZ 27, 215, 220). Sollte es darauf ankommen, wird das Berufungsgericht diese Würdigung vorzunehmen haben. § 634 Abs. 3 BGB ist nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 5. Mai 1958 - VII ZR 130/57, aaO). Bei der Gesamtwürdigung ist der Umstand mit einzubeziehen, dass die Beklagte bewusst von der Baubeschreibung abgewichen ist. Dieser Umstand zwingt jedoch entgegen der Auffassung der Revision nicht dazu, einen Verstoß gegen Treu und Glauben zu verneinen.
Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 17.11.2005 - 18 O 299/05 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 13.02.2007 - 21 U 1/06 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
I.
Der Kläger, Konkursverwalter über das Vermögen der St. und R. Baugesellschaft mbH (Gemeinschuldnerin), verlangt restlichen Werklohn. Gegenstand der Revision ist nur noch die hilfsweise aufgerechnete Gegenforderung aus einem anderen Vertragsverhältnis.II.
Im Jahre 1992 beauftragten die Beklagten die Gemeinschuldnerin mit den Erd-, Maurer- und Betonarbeiten für ein größeres Bauvorhaben. Gegenüber dem Vergütungsanspruch haben die Beklagten hilfsweise mit einem auf eine Minderung gestützten Rückforderungsanspruch aus einem anderen Bauvertrag aufgerechnet. Gegenstand des anderen VOB/B-Vertrages war die Errichtung einer Betondecke für ein Parkhaus. Die Minderung stützen die Beklagten darauf, daß die Betondecke der Tiefgarage in Beton der Güteklasse B 25 statt in der vereinbarten Güteklasse B 35 ausgeführt worden ist.III.
Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und den Anspruch auf Rückforderung aus dem anderen Vertrag verneint. Die Berufung der Beklagten hatte hinsichtlich dieses Anspruchs keinen Erfolg. Hiergegen richtet sich die teilweise angenommene Revision der Beklagten.Entscheidungsgründe:
I.
1. Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt, soweit das Berufungsgericht das Minderungsrecht der Beklagten verneint hat, zur Aufhe-bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 2. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen; ein Dauerschuldverhältnis liegt nicht vor (Art. 229 § 5 EGBGB).
II.
1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung eines Teils des Werklohnes unter dem Gesichtspunkt der Minderung mit folgenden Erwägungen verneint:a) Eine Beseitigung des Mangels komme nicht in Betracht, weil der Mangelbeseitigungsaufwand unverhältnismäßig sei. Minderung könnten die Beklagten deshalb nicht verlangen, weil der Verkehrswert der Garagendecke nicht gemindert sei. Nach dem Gutachten des Sachverständigen sei keine Nutzungsmöglichkeit beeinträchtigt, die in Betracht käme.
b) Die von den Beklagten genannten Nutzungen als Hubschrauberlandeplatz oder als Grundlage für einen Pavillon seien lediglich theoretische Möglichkeiten , deren Beeinträchtigungen eine Minderung nicht rechtfertigen würden. Außerdem habe die Verwendung von Beton der Güteklasse B 35 nicht der ursprünglichen Vorstellung der Beklagten entsprochen, sie sei von der Gemeinschuldnerin vorgeschlagen worden. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung weitgehend nicht stand. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen den Ausschluß eines Minderungsrechts der Beklagten nicht.
a) Dem Auftraggeber steht ein Minderungsanspruch nach § 13 Nr. 6 VOB/B unter anderem dann zu, wenn der Auftragnehmer einen Mangel im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B verursacht hat, die Mängelbeseitigung einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde und der Auftragnehmer die Nachbesserung aus diesem Grund verweigert.
b) Das Berufungsgericht durfte einen Mangel im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B nicht auf der Grundlage der von ihm bisher getroffenen Feststellungen verneinen. aa) Nach § 13 Nr. 1 VOB/B schuldet der Auftragnehmer ein Werk, das den anerkannten Regeln der Technik entspricht und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. bb) Die Revision rügt zu Recht, daß die Verwendung eines Betons der Güteklasse B 25 einen Mangel im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B begründen kann. Die tatsächliche Beschaffenheit des Werkes weicht von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit ab. Diese Abweichung kann den nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch beeinträchtigen. Eine Beeinträchtigung des nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauchs liegt u.a. dann vor, wenn die mit der vertraglich geschuldeten Ausführung erreichbaren technischen Eigenschaften, die für die Funktion des Werkes von Bedeutung sind, durch die vertragswidrige Ausführung nicht erreicht werden und damit die Funktion des Werkes gemindert ist (vgl. Staudinger/Peters (2000), § 633 Rn. 33 f.; Hdb. Priv. BauR (Merl), 2. Aufl., § 12 Rn. 200). cc) Diese Voraussetzungen sind nach dem Vortrag der Beklagten, der in der Revisionsinstanz als richtig zu unterstellen ist, gegeben.
(1) Die Revision rügt zu Recht, daß sich das Berufungsgericht nicht mit dem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt hat, die gemessen an der vertraglich geschuldeten mindere Betonqualität zeige sich erfahrungsgemäß erst im Laufe von mehreren Jahrzehnten, es sei nicht gewährleistet , daß der Beton derselben Langzeitbelastung gewachsen sei. Das Berufungsgericht hätte dieser Problematik nachgehen müssen, da das Risiko begründet sein kann, daß das ausgeführte Werk im Vergleich zu der geschuldeten Ausführung eine geringere Haltbarkeit und Nutzungsdauer haben wird und daß erhöhte Betriebs- und Instandsetzungskosten erforderlich werden. Sind die mit der vereinbarten Güteklasse B 35 erreichbaren technischen Eigenschaften in dieser Weise für die vertragliche Gebrauchstauglichkeit des Bauwerkes von Bedeutung, so führt die Ausführung in der Güteklasse B 25 zu einer rechtlich erheblichen Minderung der Gebrauchstauglichkeit des Werkes. (2) Die nach dem Vortrag der Beklagten, der in der Revisionsinstanz als richtig zu unterstellen ist, geminderte Nutzlast der tatsächlichen Ausführung in der Güteklasse B 25 im Verhältnis zu der vereinbarten Güteklasse B 35, begründet einen Mangel, weil die vertragliche Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigt ist. Die mit der Ausführung in der Güteklasse B 35 erreichbare Nutzlastreserve ermöglicht es dem Auftraggeber für die Lebensdauer des Objektes, die Nutzung zu ändern. Die damit dem Auftraggeber eingeräumte Option begründet die vertragliche Gebrauchstauglichkeit. Etwaige Vorstellungen des Auftraggebers , wie er in Zukunft die Decke des Objektes nutzen könnte, und die Tatsache , daß die Ausführung in der Güteklasse B 25 für alle nach dem derzeitigen Erkenntnisstand denkbaren Lastfälle ausreicht, sind unerheblich. Sollte die Behauptung der Beklagten zutreffen, daß die Ausführung in der Güteklasse B 25 eine geringere Nutzlast zur Folge hat, als die vertraglich geschuldete Ausfüh-
rung in der Güteklasse B 35, ist der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch rechtlich erheblich gemindert.
c) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die weiteren Voraussetzungen des § 13 Nr. 6 VOB/B gegeben. Die Nachbesserung des Mangels ist unverhältnismäßig und die Gemeinschuldnerin hat die Nachbesserung aus diesem Grunde verweigert.
d) Die Berechnung der Minderung nach den Mangelbeseitigungskosten (BGH, Urteil vom 24. Februar 1972 - VII ZR 177/70, BGHZ 58, 181; Urteil vom 17. Dezember 1996 - X ZR 76/94, NJW-RR 1997, 688), ist in den Fällen nicht möglich, in denen die Mangelbeseitigung nicht durchführbar oder unverhältnismäßig ist. Verwendet der Auftragnehmer in diesen Fällen im Vergleich zur geschuldeten Ausführung minderwertiges Material, dann ist die Vergütung des Auftragnehmers um den Vergütungsanteil zu mindern, der der Differenz zwischen der erbrachten und der geschuldeten Ausführung entspricht.
e) Der Auftraggeber kann zusätzlich eine Minderung für einen etwaigen technischen Minderwert verlangen, der durch die vertragswidrige Ausführung im Vergleich zur geschuldeten verursacht worden ist. Maßstab für die Berechnung des technischen Minderwertes ist die Beeinträchtigung der Nutzbarkeit und damit des Ertrags- und Veräußerungswertes des Gebäudes. Bei einer Gewerbeimmobilie sind alle Nutzungsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen, die bei einem vertragsgemäßen Zustand des Gebäudes in Frage kommen. Auf die konkrete Nutzung des Gebäudes kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 - VII ZR 246/93, ZfBR 1995, 388 = BauR 1995, 591).
f) Neben einer Minderung für den technischen Minderwert kann der Auftraggeber eine Minderung für einen merkantilen Minderwert verlangen, wenn die vertragswidrige Ausführung im Vergleich zur vertragsgemäßen eine verrin-
gerte Verwertbarkeit zur Folge hat, weil die maßgeblichen Verkehrskreise ein im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes haben (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 1985 - VII ZR 158/84, ZfBR 1986, 27 = BauR 1986, 103; Urteil vom 11. Juli 1991 - VII ZR 301/90, ZfBR 1991, 265 = BauR 1991, 744; BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 - VII ZR 246/93, ZfBR 1995, 388 = BauR 1995, 591). Dressler Thode Haß
Hausmann Bauner
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin begehrt einen Vorschuss zur Mängelbeseitigung.
- 2
- Die Klägerin beauftragte den Beklagten mit der Lieferung und dem Einbau einer Massivholztreppe aus Birke in ihrem Einfamilienhaus. Der Beklagte baute die Treppe im Oktober 2006 ein und rechnete seine Leistungen mit einem Betrag von 3.485,80 € ab. Nachdem Mängel auftraten, unternahm der Beklagte mehrere Nachbesserungsversuche. Weitere Nachbesserungsverlangen wies er schließlich zurück. Die Klägerin behauptet verschiedene Mängel. Unter anderem biege sich die Treppe durch, verursache beim Begehen ein Knarren und sei für die Belastung insgesamt zu schwach ausgelegt. Eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung sei nur durch den Einbau einer neuen, mangelfreien Treppe möglich.
- 3
- Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin einen Vorschuss zur Mängelbeseitigung in Höhe von 3.485,80 € nebst Zinsen sowie vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu zahlen. Die Berufung des Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision möchte der Beklagte Klageabweisung erreichen.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision ist unbegründet.
I.
- 5
- Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Treppe sei mangelhaft, weil sie nicht nach den anerkannten Regeln für die Errichtung von handwerklichen Holztreppen ausgeführt worden sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Einholung von zwei Sachverständigengutachten müsse nach den fachlichen Standards, die sich aus dem vor mehr als zehn Jahren veröffentlichten "Regelwerk handwerklicher Holztreppen" ergäben, die Wangenstärke einer Treppe grundsätzlich 50 mm betragen. Sofern die Gleichwertigkeit vom Unternehmer nachgewiesen sei, könne die Dicke der Wangenträger auf bis zu 45 mm reduziert werden. Damit entspreche eine Wangenstärke von nur 40 mm - wie sie hier vorliege - dem Regelwerk nicht. Wie sich aus dem Gutachten des Sachverständigen I. ergebe, sei eine solche Treppe nach den anerkannten Regeln der Technik nur dann fachgerecht, wenn für sie eine bauaufsichtliche Zustimmung vorliege, die den Nachweis der Standsicherheit voraussetze. Diese bauaufsichtliche Zustimmung liege nicht vor. Es sei unerheblich, ob sie noch mit Erfolg beantragt werden könne.
- 6
- Es sei auch nicht entscheidend, ob die Treppe tatsächlich standsicher sei. Schon die Nichteinhaltung anerkannter Regeln der Technik machten einen Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB aus; auf die Einhaltung dieser Regeln stütze sich das Vertrauen in die Zuverlässigkeit und Sicherheit der technischen Leistung. Im Übrigen machten die Sachverständigen die zu geringe Stärke jedenfalls der Wangen für die eintretenden Knarrgeräusche verantwortlich, so dass auf diesen Mangel auch konkrete Beeinträchtigungen zurückgingen.
- 7
- Die Höhe des geforderten Vorschusses sei unbedenklich. Der Einbau einer Treppe mit ausreichender Wangenstärke werde voraussichtlich mindestens ebenso viel wie der in Rechnung gestellte Einbau kosten. Die Sachverständigen hätten festgestellt, dass eine Wiederverwendung der eingebauten Stufen zwar unter Umständen möglich sei, aber jedenfalls nicht billiger als eine komplett neu gefertigte Treppe komme. Auch die eventuell mögliche Einholung einer bauaufsichtlichen Zustimmung würde kaum weniger als 5.000 € kosten; zudem seien die Aussichten ungewiss.
II.
- 8
- Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
- 9
- 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Leistung eines Unternehmers nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB nur dann vertragsgerecht ist, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Welche Beschaffenheit des Werks von den Parteien vereinbart ist, ergibt sich aus der Auslegung des Vertrags. Üblicherweise verspricht der Unternehmer stillschweigend bei Vertragsschluss die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik. Entspricht die Werkleistung diesen nicht, liegt regelmäßig ein Werk- mangel vor (BGH, Urteil vom 21. April 2011 - VII ZR 130/10, NZBau 2011, 415 Rn. 11 m.w.N.).
- 10
- 2. Auf dieser Grundlage kommt das sachverständig beratene Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis, dass die vom Beklagten eingebaute Treppe den allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht entspricht und damit mangelhaft ist.
- 11
- a) Entgegen der Auffassung der Revision kann ein Mangel des Werkes vorliegen, wenn eine allgemein anerkannte Regel der Technik vorsieht, dass eine bestimmte Ausführungsweise nur dann zulässig ist, wenn die Standsicherheit im Einzelfall geprüft ist und der Standsicherheitsnachweis bei einem derart ausgeführten Werk nicht vorliegt. Zur geschuldeten Beschaffenheit gehört in diesem Fall der Standsicherheitsnachweis. Es widerspricht nicht dem Rechtsgedanken des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB, dass ein Werk nicht nur dann regelkonform und damit - vorbehaltlich weiterer vertraglicher Anforderungen - mangelfrei sein könne, wenn die Wangenstärke mindestens 45 mm erreicht, sondern auch dann, wenn bei einer geringeren Wangenstärke ein Standsicherheitsnachweis für die konkrete Treppe im Einzelfall vorliegt.
- 12
- Zu Unrecht meint die Revision, dies offenbare, dass die im Regelwerk niedergelegten Kriterien nicht tauglich seien, einen Sachmangel im juristischen Sinne festzustellen. Denn entweder sei eine Treppe standsicher oder nicht; eine aus baurechtlicher Sicht gerade nicht erforderliche bauaufsichtliche Prüfung könne hieran nichts ändern. Dabei verkennt die Revision, dass der Mangel des Werkes hier nicht aus einer fehlenden Standsicherheit hergeleitet wird. Vielmehr geht es um die davon zu unterscheidende Frage, ob bei der Herstellung des Werkes bestimmte allgemein anerkannte Regeln der Technik eingehalten worden sind, die den Zweck haben, eine Standsicherheit zu erreichen. Es ist gerade typisch, dass allgemein anerkannte Regeln der Technik dazu dienen, mit der notwendigen Gewissheit sicherzustellen, dass bestimmte Eigenschaften des Werkes erreicht werden. Es kommt für die Frage, ob die Regeln verletzt sind, nicht darauf an, ob die Eigenschaften möglicherweise auf anderem Wege erreicht werden, und deshalb die Nichteinhaltung der Regeln im Einzelfall keine weiteren nachteiligen Folgen hat. Das ändert nichts daran, dass die stillschweigend vereinbarte Beschaffenheit der Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln nicht erfüllt ist. Deshalb kann ein Werk etwa bereits dann mangelhaft sein, wenn die Werkstoffe nicht einen nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik notwendigen Gebrauchstauglichkeitsnachweis haben (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 146).
- 13
- Wegen der Vielzahl der möglichen individuell unterschiedlichen Gestaltungen von handwerklichen Holztreppen ist es nach dem technischen Regelwerk nicht ausgeschlossen, auch bei einer geringeren Wangenstärke die Standsicherheit zu gewährleisten. Es hält derartige abweichende Konstruktionen deshalb nicht für durchweg regelwidrig. Ob eine ausreichende Gewissheit für eine erreichte Standsicherheit spricht, lässt sich in diesen Fällen allerdings nicht ohne weiteres und nicht anhand allgemein zu beschreibender Kriterien feststellen. Aus diesem Grund ist erforderlich, dass der Unternehmer durch den Nachweis der Standsicherheit für den Besteller nachvollziehbar dokumentiert, dass aufgrund der Gesamtkonstruktion die sonst notwendige Wangenstärke von 50 mm bzw. unter bestimmten Voraussetzungen 45 mm nicht erreichen muss, ohne dass die Gefahr einer Standunsicherheit besteht. Nur für diese Fälle erlauben die allgemein anerkannten Regeln der Technik ein Unterschreiten der im Übrigen geforderten Wangenstärke. Ob dieser Standsicherheitsnachweis nur durch eine bauaufsichtliche Zustimmung oder auch anderweitig geführt werden kann, muss nicht entschieden werden, denn die Beklagte hat keinerlei Nachweis erbracht.
- 14
- b) Ohne Erfolg rügt die Revision, das vom Sachverständigen I. bestätigte Vorbringen der Beklagten, es komme in der Praxis häufig vor, dass Holztreppen mit einer Wangenstärke von 40 mm verbaut würden, stehe der Einschätzung des Regelwerks als allgemein anerkannter Regel der Technik entgegen. Das Berufungsgericht hat sich, wie aus dem Protokoll der mündlichen Anhörung des Sachverständigen ersichtlich ist, mit diesem Einwand befasst. Es ist gleichwohl aufgrund der Einschätzung des Sachverständigen zu dem Ergebnis gekommen, das "Regelwerk Handwerkliche Holztreppen" gebe insoweit die allgemein anerkannten Regeln der Technik richtig wieder. Allein der Hinweis darauf, dass diese Einschätzung wegen vielfacher Abweichungen in der Praxis fehlerhaft sei, ist kein in der Revision zu berücksichtigender Angriff gegen diese Beweiswürdigung. Das Revisionsgericht ist grundsätzlich an die Beweiswürdigung des Tatrichters gebunden. Die Nachprüfung der Beweiswürdigung in der Revisionsinstanz beschränkt sich darauf, ob der Tatrichter in verfahrensrechtlich nicht zu beanstandender Weise den Streitstoff umfassend, rechtlich möglich, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- oder Erfahrungssätze gewürdigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, NJW-RR 2005, 558). Insoweit ist das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden. Allein der Umstand, dass vielfach eine Wangenstärke von 4 cm angeboten wird, zwingt nicht zu der Annahme, die allgemein anerkannten Regeln der Technik seien im "Regelwerk Handwerkliche Holztreppen" nicht richtig abgebildet. Die vielfache Praxis sagt z.B. nichts darüber aus, ob sich diese Ausführungsweise auch bewährt hat und allgemein anerkannt ist. Nähere Ausführungen dazu finden sich auch nicht in den Revisionsangriffen.
- 15
- c) Das Berufungsgericht hat danach zutreffend in der Unterschreitung der grundsätzlich vorgesehenen Wangenstärke eine Nichteinhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik gesehen und dieses als Mangel gewertet. Dem steht nicht entgegen, dass, worauf die Revision hinweist, die Parteien im Vertrag eine Wangenstärke von 40 mm vorgesehen haben. Eine solche Vereinbarung kann nicht dahin ausgelegt werden, dass von einem üblicherweise zu erwartenden Mindeststandard abgewichen werden soll, wenn auf eine solche Bedeutung nicht ausdrücklich hingewiesen wird oder der Besteller dies aus anderen Gründen, etwa einer entsprechenden Fachkunde, weiß (vgl. BGH, Urteile vom 20. Dezember 2012 - VII ZR 209/11, juris Rn. 23; vom 4. Juni 2009 - VII ZR 54/07, BGHZ 181, 225, 230).
- 16
- Unerheblich ist, dass die Klägerin sich zunächst nur auf andere Mängelerscheinungen gestützt hat. Sie hat sich jedenfalls im Anschluss an die gutachterlichen Ausführungen auch darauf gestützt, dass die Treppe insgesamt nicht fachgerecht errichtet worden und für die Belastung zu schwach ausgelegt ist.
- 17
- 3. Auf dieser Grundlage ist auch die Höhe des zuerkannten Vorschusses rechtsfehlerfrei festgestellt. Die Revision greift die Verurteilung der Beklagten unter Hinweis auf unverhältnismäßig hohe Kosten der Mängelbeseitigung auch nur unter ihrer Prämisse an, als Mangel käme allenfalls das Knarren dreier Treppenstufen in Betracht. Das ist wie dargelegt nicht der Fall. Es bedarf deshalb keiner Auseinandersetzung, ob die Kosten für die Neuherstellung der Treppe unverhältnismäßig wären, wenn das Knarren der Stufen und weitere geringere Mängel mit geringem Aufwand nachhaltig hätten beseitigt werden können.
III.
- 18
- Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
AG Hildburghausen, Entscheidung vom 21.12.2010 - 21 C 322/09 -
LG Meiningen, Entscheidung vom 26.04.2012 - 4 S 15/11 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der beklagten Stadt Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 296.410,41 DM nebst Zinsen für die Ausführung des Gewerks "Badewassertechnik", nämlich die Erstellung einer Wasseraufbereitungsanlage an dem Objekt R. in B. . Die Beklagte, die fünf Abschlagsrechnungen beglichen hat, zahlte auf die Schlußrechnung der Klägerin nur einen Teilbetrag von 100.000,-- DM, der mit der Klage in der Hauptsache geltend gemachte Betrag ist offen geblieben. Die Beklagte hat weitere Zahlungen mit der Begründung verweigert, die Schlußrechnung sei nicht prüffähig,
außerdem sei die - seit 1994 von ihr betriebene - Wasseraufbereitungsanlage mangelhaft. Mit Schreiben vom 7. März 1995 hat die Beklagte eine Vertragserfüllung durch die Klägerin abgelehnt und angekündigt, sie werde von ihrem Recht zur Ersatzvornahme Gebrauch machen.
Das Landgericht hat der Zahlungsklage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben, während das Berufungsgericht der Klägerin auf deren Anschlußberufung weitere Zinsen zugesprochen hat. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.
Entscheidungsgründe:
I. Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist. Dabei bedarf es im Revisionsverfahren keiner abschließenden Klärung, ob die beklagte Stadt B. tatsächlich passiv legitimiert oder nur Gesellschafterin der R. GmbH und diese passiv legitimiert ist. Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsrechtszug diese Frage erneut zu prüfen haben.
II. 1. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Restwerklohnanspruch der Klägerin fällig sei. Dazu hat es ausgeführt, die Schlußrechnung der Klägerin vom 14. Juli 1994 sei prüffähig. Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt, daß die Klägerin den Abschlagsrechnungen jeweils Aufmaßblätter mit fortlaufender Seitenkennzeichnung und der Schlußrechnung die im Berufungsurteil in Bezug genommenen Seiten 34 bis 43 beigefügt habe; im übrigen seien die Formblätter so detailliert, daß die Massen auch auf Grund dieser Auf-
listungen ohne weiteres nachvollzogen werden könnten. Warum unter diesen Umständen die Schlußrechnung im Gegensatz zu den Abschlagsrechnungen nicht prüffähig sein solle, werde nicht dargetan und sei auch nicht ersichtlich. Nach der Vereinbarung der Parteien komme es lediglich darauf an, daß die Abrechnung nach den Formblättern der seinerzeit für die Bestellerin tätigen K. ("K. ") erfolgt sei. Das Fehlen von Aufmaßblättern und Stundenlohnzetteln sei deshalb unschädlich.
b) Die Revision rügt demgegenüber, das Berufungsgericht habe nicht beachtet, daß der Unternehmer die Vergütung aus einem Einheitspreisvertrag auch nach dem Werkvertragsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs prüfbar abrechnen müsse. Die Schlußrechnung der Klägerin sei nicht prüfbar. Die Einzelpositionen des Aufmaßes seien der Schlußrechnung nicht zuzuordnen, denn der in der Schlußrechnung ausgewiesene Betrag sei nicht nach einzelnen Positionen in den Aufmaßblättern aufgeschlüsselt.
c) Dieser Rüge muß der Erfolg versagt bleiben.
Das Berufungsgericht hat die Prüffähigkeit der Schlußrechnung der Klägerin rechtsfehlerfrei festgestellt. Die Anwendung der VOB/B war nicht vereinbart. Nach den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien konnte die Beklagte nicht mehr als die Nachprüfbarkeit und Berechenbarkeit der Schlußrechnung verlangen. Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, daß die Klägerin Aufmaßblätter mit fortlaufender Seitenberechnung vorgelegt hat. Das Begehren der Beklagten, eine Schlußrechnung zu erhalten, die eine Zuordnung der einzelnen Positionen zu den einzelnen Aufmaßblättern ermöglichen soll, findet in den vertraglichen Vereinbarungen keine Stütze.
2. Nicht tragfähig ist die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Fälligkeit der Klageforderung bejaht hat. Der Beklagten kann nämlich entgegen
der Auffassung des Berufungsgerichts das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts wegen Werkmängeln nicht mit der Begründung abgesprochen werden, mit der das Berufungsgericht dieses verneint.
a) Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Mangel des vertraglich geschuldeten Werks auch hinsichtlich der von ihm festgestellten vom Leistungsverzeichnis und von den Vorgaben in DIN-Normen abweichenden Dimensionierung der Öffnungen der Mannlöcher nicht festgestellt werden, weil diese für Wartung und Reparaturarbeiten ausreichend dimensioniert seien. Dabei geht das Berufungsgericht ersichtlich davon aus, daß sich die Beklagte jedenfalls so behandeln lassen muß, als sei das Werk abgenommen.
b) Die Revision rügt, die Auffassung des Berufungsgerichts beruhe auf einem unzutreffenden Fehlerbegriff und auf unzureichender Sachaufklärung. Die Größe der Mannlöcher entspreche nicht den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses und der DIN-Norm. Den Schluß, daß die Funktionstauglichkeit nicht beeinträchtigt werde, ziehe der Sachverständige selbst nicht. Zudem komme es nicht auf eine allgemeine Funktionstauglichkeit, sondern auf die Tauglichkeit zum vertraglich vorausgesetzten Gebrauch an. Hierfür müßten, was das Berufungsgericht außer Betracht lasse, Wasseraufbereitungsanlagen in öffentlichen Schwimmbädern schon aus Gründen der Verkehrssicherheit den DIN-Normen entsprechen; das gelte erst recht dann, wenn der Vertrag entsprechende Vorgaben enthalte.
c) Diesem Angriff kann der Erfolg nicht versagt bleiben.
aa) Zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, daß ein Mangel im Sinn des Werkvertragsrechts nicht nur dann vorliegt, wenn die Werkleistung nicht den Regeln der Technik entspricht, sondern schon dann, wenn das Werk von der Beschaffenheit abweicht, die es für den vertraglich vorausgesetz-
ten Gebrauch haben muß. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein Mangel dann vor, wenn die Werkausführung von dem geschuldeten Werkerfolg abweicht und durch diesen Fehler der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch gemindert wird (BGH, Urt. v. 07.03.2002 - VII ZR 1/00, NJW 2002, 2543 = BauR 2002, 1536, zum Architektenvertrag; vgl. auch BGHZ 153, 279, 283). Maßgeblich ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs demnach allein, daß der dem Werk anhaftende Mangel den angestrebten Erfolg zwangsläufig beeinträchtigt (BGHZ 91, 206, 212; BGH, Urt. v. 20.04.1989 - VII ZR 222/87, BauR 1989, 462, 464 = NJW-RR 1989, 849 m.w.N.; Urt. v. 19.01.1995 - VII ZR 131/93, BauR 1995, 230 = NJW-RR 1995, 472). Das Berufungsgericht meint - sachverständig beraten - jedoch, von einer Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit könne nicht ausgegangen werden. Dabei hat es sich ersichtlich das Ergebnis des Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen A. zu eigen gemacht, wonach insbesondere hinsichtlich einiger Behälter bei den Mannlöchern Abweichungen von den Vorgaben des vertraglich vereinbarten Leistungsverzeichnisses oder der DIN-Norm bestehen, diese aber als unerheblich angesehen, weil sie nicht zu einer Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit führten. Dies ist jedoch keine tragfähige Begründung für die Verneinung eines Mangels.
Ein Werk ist nach dem für das vorliegende Rechtsverhältnis weiterhin maßgeblichen Recht mangelhaft, wenn es mit einem Fehler behaftet ist, der den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Gebrauch vorausgesetzten Gebrauch aufhebt oder mindert (§ 633 Abs. 1 BGB in der nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB weiterhin maßgeblichen, vor dem 01.01.2002 geltenden Fassung - nachfolgend: a.F.). Dabei darf der Begriff des Fehlers nicht rein objektiv verstanden werden; er wird vielmehr subjektiv vom Vertragswillen der Parteien ("geschuldeter Werkerfolg") mitbestimmt (vgl. zu § 459 BGB a.F.: BGH, Urt. v. 20.03.1987 - V ZR 27/86, NJW 1987, 2511), wie dies auch der Neuregelung in § 633 Abs. 2 Satz 1 n.F. entspricht, wonach das Werk
dann frei von Sachmängeln ist, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Dies hat im übrigen schon die ganz überwiegende Rechtspraxis vor Inkrafttreten der Neuregelung so vertreten (vgl. Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., 1997/1998, vor § 633 Rdn. 17, sowie zu § 459 BGB: Schmidt-Räntsch, Das neue Schuldrecht, 2002, Rdn. 695). Das Berufungsgericht hat das nur unzureichend berücksichtigt, weil es allein auf das Fehlen einer Beeinträchtigung der Funktionstauglichkeit des Werks, also ein objektives Kriterium, abstellt und außer acht läßt, daß vertraglich eine bestimmte Größe festgelegt war; so hat es der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs als unerheblich, weil einem Mangel nicht entgegenstehend, angesehen, daß die Werkausführung wirtschaftlich und technisch besser ist als die vereinbarte (Urt. v. 07.03.2002, aaO).
III. Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß ein beachtlicher Fehler auch hinsichtlich der Dimensionierung der Mannlöcher nicht vorliege, erweist sich nach alledem nicht als tragfähig. Dies nötigt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses wird im wiedereröffneten Berufungsrechtszug zu prüfen haben, ob die von ihm selbst festgestellte Abweichung der Istbeschaffenheit des Werks von seiner Sollbeschaffenheit den vertragsgemäß geschuldeten Erfolg beeinträchtigt. Es wird erforderlichenfalls auch Gelegenheit haben, sich erneut mit den
weiteren behaupteten Fehlern auseinanderzusetzen und sich mit der von der Revision aufgegriffenen Frage zu befassen, ob die in der Berufungsinstanz geltend gemachten weiteren Mängel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist gerügt worden sind.
Scharen Keukenschrijver Ambrosius
Mühlens Asendorf
Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Einzelrichters der 25. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 20.10.2005 – 25 O 280/04 – wird
zurückgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 19.000,00 Euro
Gründe
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Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 bleiben unberührt.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Wird schriftliche Begutachtung angeordnet, setzt das Gericht dem Sachverständigen eine Frist, innerhalb derer er das von ihm unterschriebene Gutachten zu übermitteln hat.
(2) Versäumt ein zur Erstattung des Gutachtens verpflichteter Sachverständiger die Frist, so soll gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt werden. Das Ordnungsgeld muss vorher unter Setzung einer Nachfrist angedroht werden. Im Falle wiederholter Fristversäumnis kann das Ordnungsgeld in der gleichen Weise noch einmal festgesetzt werden. Das einzelne Ordnungsgeld darf 3 000 Euro nicht übersteigen. § 409 Abs. 2 gilt entsprechend.
(3) Das Gericht kann das Erscheinen des Sachverständigen anordnen, damit er das schriftliche Gutachten erläutere. Das Gericht kann auch eine schriftliche Erläuterung oder Ergänzung des Gutachtens anordnen.
(4) Die Parteien haben dem Gericht innerhalb eines angemessenen Zeitraums ihre Einwendungen gegen das Gutachten, die Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mitzuteilen. Das Gericht kann ihnen hierfür eine Frist setzen; § 296 Abs. 1, 4 gilt entsprechend.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Das vorgenannte Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert: bis 95.000 €
Gründe:
- 1
- I. Die Parteien streiten darüber, ob die Rentenleistungspflicht aus der von der Klägerin bei der Beklagten gehaltenen BerufsunfähigkeitsZusatzversicherung zum 1. Februar 2010 geendet hat. Die derzeit berufsunfähige Klägerin meint, die Beklagte müsse ihr - längstens bis zum 1. Februar 2033 - weiterhin die vereinbarte Rente von jährlich 30.677,51 € (entsprechend ursprünglich vereinbarter 60.000 DM) zahlen.
- 2
- Das Berufungsgericht hat die letztgenannten Behauptungen der Klägerin für entscheidungserheblich erachtet, nachdem es der von ihr vertretenen Vertragsauslegung nicht gefolgt ist. Es hat deshalb im Termin vom 3. September 2010 vier Zeugen vernommen. Das Sitzungsprotokoll weist nicht aus, dass die Parteien im Anschluss an die Zeugenvernehmungen über das Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt haben.
- 3
- Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.
- 4
- II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Sie führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Die angefochtene Entscheidung verletzt den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.
- 5
- 1. Nach §§ 285 Abs. 1, 279 Abs. 3 ZPO ist über das Ergebnis der Beweisaufnahme zu verhandeln und der Sach- und Streitstand erneut mit den Parteien zu erörtern. Findet sich im Protokoll kein Hinweis darauf, dass die Parteien zum Beweisergebnis verhandelt haben, steht infolge der Beweiskraft gemäß §§ 165, 160 Abs. 2 ZPO ein Verstoß gegen die §§ 285 Abs. 1, 279 Abs. 3 ZPO und mithin ein Verfahrensfehler fest, der in der Regel das Recht der Parteien auf rechtliches Gehör verletzt (vgl. Senatsurteil vom 24. Januar 2001 - IV ZR 264/99, MDR 2001, 830; BGH, Urteil vom 26. April 1989 - I ZR 220/87, NJW 1990, 121, 122 unter II 2 a; BGH, Beschlüsse vom 25. September 2007 - VI ZR 162/06, ZMGR 2007, 141; vom 20. Dezember 2005 - VI ZR 307/04, BGH-Report 2006, 529 unter
II).
- 6
- 2. Ein solcher Verstoß liegt hier vor. Im Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 3. September 2010 findet sich kein Hinweis darauf , dass die Parteien nach Vernehmung der vier Zeugen zum Beweisergebnis verhandelt haben.
- 7
- Darin liegt zugleich eine Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf rechtliches Gehör. Art. 103 Abs. 1 GG gibt den Parteien ein Recht darauf , dass sie Gelegenheit erhalten, im Verfahren zu Wort zu kommen und dass das Gericht nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse verwerten darf, zu denen die Parteien Stellung nehmen konnten (vgl. BVerfG NJW 1994, 1210 unter II 1). Dieses Recht hat das Berufungsgericht verletzt. Es hat die mündliche Verhandlung geschlossen, ohne mit den Parteien über das Ergebnis der Beweisaufnahme zu verhandeln.
- 8
- 3. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts auf dem dargelegten Verstoß beruht. Dafür genügt die Möglichkeit, dass eine Stellungnahme der Klägerin zum Beweisergebnis zu einer ihr günstigeren Entscheidung hätte führen können (vgl.BVerfG aaO S. 1211). Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Nichtzulassungsbeschwerde unter anderem dargelegt, dass sie im Falle einer ordnungsgemäßen Verhandlung zum Beweisergebnis auf zahlreiche Gesichtspunkte hingewiesen hätte, die möglicherweise zu einem anderen Verständnis und/oder einer anderen Bewertung der Zeugenaussagen geführt hätten.
- 9
- III. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
- 10
- Sollte die Beweisaufnahme die Behauptungen der Klägerin nicht bestätigen, wird das Berufungsgericht für die Frage, wann die Leistungspflicht aus der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung endet, klären müssen , welche Versicherungsbedingungen dem im Jahre 1986 geschlossenen Vertrag zugrunde liegen.
- 11
- 1. Der Senat teilt nicht die Auffassung, der normale Sprachgebrauch gehe dahin, dass mit dem Ende der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung auch alle daraus herzuleitenden Ansprüche auf Rente und Beitragsfreiheit beendet sein sollten (vgl. Senatsurteil vom 16. Juni 2010 - IV ZR 226/07, BGHZ 186, 171 ff. Rn. 21 unter Hinweis auf: OLG Saarbrücken VersR 2007, 780, 782; OLG Karlsruhe VersR 1995, 1341; Rixecker in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch 2. Aufl. § 46 Rn. 90; Bruck/Möller, VVG 8. Aufl. VI Anm. D 16; Terno, r+s 2008, 361, 367; Veith/Gräfe, Der Versicherungsprozess 2005 § 8 Rn. 137 f.).
- 12
- 2. Selbst wenn man mit dem Berufungsgericht die Versicherungspolice dahin auslegt, dass die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung zum 31. Januar 2010 ablaufen sollte, finden sich unterschiedliche Regelungen über die Leistungszeit, insbesondere das Ende der Versicherungsleistungen , erst in § 1 Nr. 4 der Versicherungsbedingungen (BBBUZ 1975), die die Klägerin (als Anlage 4) eingereicht hat, und in § 1 Nr. 3 der BB-BUZ 4/85, die die Beklagte (als Anlage B 5) vorgelegt hat. Gegen die in § 1 Nr. 4 BB-BUZ 1975 getroffene Regelung bestehen schon wegen des Widerspruchs zu § 9 Nr. 8 BB-BUZ 1975 rechtliche Bedenken.
Harsdorf-Gebhardt Karczewski
Vorinstanzen:
LG Paderborn, Entscheidung vom 26.11.2009- 3 O 170/09 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 03.09.2010- I-20 U 11/10 -
(1) Jede Partei hat in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel, insbesondere Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden, so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht.
(2) Anträge sowie Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf die der Gegner voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung abgeben kann, sind vor der mündlichen Verhandlung durch vorbereitenden Schriftsatz so zeitig mitzuteilen, dass der Gegner die erforderliche Erkundigung noch einzuziehen vermag.
(3) Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, hat der Beklagte gleichzeitig und vor seiner Verhandlung zur Hauptsache vorzubringen. Ist ihm vor der mündlichen Verhandlung eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt, so hat er die Rügen schon innerhalb der Frist geltend zu machen.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
I.
Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn für Bauarbeiten, die sie im Rahmen eines Umbaus eines landwirtschaftlichen Anwesens in einen Ferienhof erbracht hat.II.
1. Die Beklagte erteilte der Klägerin insgesamt vier Aufträge. Über den Komplex 1, den Aus- und Umbau des Dachgeschosses des ehemaligen Wohnhauses , und den Komplex 2, die Erstellung einer gröûeren Garage, schlossen die Parteien je einen schriftlichen VOB/B-Vertrag. Mit den beiden anderen Komplexen, dem Aus- und Umbau einer ehemaligen Stallung und dem Abriû der Scheune, beauftragte die Beklagte die Klägerin mündlich. 2. Nach Abschluû der Arbeiten haben die Architekten der Beklagten die Klägerin Anfang Februar 1997 um die Schluûrechnungen für die Komplexe 1 bis 3 gebeten. Die Architekten der Beklagten prüften die Rechnungen und kürzten die Bruttobeträge. Die geprüften Rechnungen übersandten die Architekten an die Klägerin am 24. März 1997 mit einer Aufstellung der geleisteten Abschlagszahlungen. Unter Berücksichtigung eines Sicherheitseinbehalts in Höhe von 5 % der Abrechnungssumme errechneten sie eine Restvergütung brutto von 33.244,19 DM. Das Anschreiben der Architekten enthielt unter anderem folgenden Passus:"Anbei (die geprüften Schluûrechnungen) mit der Bitte um Durchsicht und Retournierung der Abrechnungsbestätigung. An dem o.a. Bauvorhaben wurden optische Mängel festgestellt. Ausblühungen an der Fassade des Wohnhauses, die in ihrer Intensität über das Normalmaû hinausgehen. Wir fordern sie auf, eine Stellungnahme bzw. einen Sanierungsvorschlag abzugeben."
Die von den Architekten mitübersandten Abrechnungsbestätigungen enthielten unter anderem folgenden Text:
"Der Auftragnehmer erkennt durch Unterschrift die vorstehende Abrechnung an. Weitergehende Forderungen an den Auftraggeber oder dessen Vertreter bestehen nicht."
Mit Schreiben vom 16. April 1997 an die Architekten der Beklagten stimmten die Kläger der Gesamtzusammenstellung zu mit dem Vorbehalt, daû zwei in der Gesamtabrechnung berücksichtigte Abschlagszahlungen in Höhe von 76.782,18 DM und 15.886,40 DM von der Beklagten bisher nicht bezahlt worden seien. 3. Mit ihrer Klage hat die Klägerin als Restwerklohn im wesentlichen die beiden offenen Abschlagszahlungen sowie den Sicherheitseinbehalt verlangt. Die Beklagte hat die Abrechnung der Klägerin beanstandet. Sie hat weiterhin Zurückbehaltungsrechte und Minderung wegen Baumängeln an der Fassade des Ferienhofes geltend gemacht. Mit ihrer in der Berufungsinstanz erhobenen Widerklage hat die Beklagte die Feststellung begehrt, daû die Klägerin verpflichtet sei, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstehen werde, daû die Klägerin einen Entsorgungsnachweis für den angefallenen Bau-Asbest-Schutt beim Abriû der Scheune nicht beigebracht habe.
III.
1. Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben. Die Einwände der Beklagten gegen die Höhe der Abrechnung hat das Landgericht der Beklagten mit der Begründung versagt, sie habe mit der Klägerin eine Abrechnungsvereinbarung und damit ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis vereinbart. Das Landgericht hat lediglich eine Minderung in Höhe von 6.000 DM zugebilligt , weil die Beseitigung eines Teiles der Verunreinigung der Fassade einen unverhältnismäûigen Aufwand erfordern würde. Hinsichtlich weiterer Verfärbungen hat das Landgericht die Beklagte in Höhe von 16.000 DM Zug-um-Zug gegen die Beseitigung der Ausblühung verurteilt. 2. Die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil ist weitgehend erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat der Klägerin restlichen Werklohn in Höhe von 126.301,67 DM nebst Zinsen zuerkannt, davon 16.000 DM Zug-um-Zug gegen die Beseitigung der Ausblühung am Sichtmauerwerk. Die in zweiter Instanz erhobene Widerklage hat das Berufungsgericht abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte die Abweisung der Klage und die mit der Widerklage beantragte Feststellung.Entscheidungsgründe:
I.
Die Revision der Beklagten hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils , soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat, und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.
II.
1. Das Berufungsgericht hat die Beklagte mit den Einwänden gegen die Schluûrechnung mit folgenden Erwägungen ausgeschlossen: Die Beklagte sei nicht berechtigt, Einwände gegen die Abrechnung der Klägerin geltend zu machen, weil die von ihr bevollmächtigten Architekten mit der Klägerin einen Abrechnungsvertrag und damit ein kausales Schuldanerkenntnis abgeschlossen hätten. Der Prüfvermerk eines Architekten auf der Schluûrechnung habe grundsätzlich keine Wirkung gegenüber dem Bauunternehmer, weil ein Architekt seine Leistung seinem Auftraggeber, dem Bauherrn, gegenüber erbringe und nicht dem Unternehmer gegenüber. Der Prüfvermerk der Architekten der Beklagten sei jedoch als Angebot zum Abschluû eines Abrechnungs- und Anerkenntnisvertrages anzusehen, weil die Architekten die geprüfte Rechnung an die Klägerin mit der Bitte übersandt hätten, ihr Einverständnis zu erklären. Die Übersendung der geprüften Rechnung sei als deklaratorisches Anerkenntnis anzusehen, so daû es auf die von der Beklagten beanstandeten Einzelpositionen nicht mehr ankomme. Die von der Beklagten beanstandeten Positionen hätten von den Architekten im Wege der Rechnungsprüfung beanstandet werden müssen. Da die Positionen nicht beanstandet worden seien, sei davon auszugehen, daû die Leistungen im Einverständnis mit der Beklagten bzw. der Architekten als deren Vertreter erbracht worden seien. Auûerdem müsse sich die Beklagte die Tätigkeit ihres Ehemannes, der als Bauleiter tätiggewesen sei, im Wege der Duldungsvollmacht zurechnen lassen. Soweit von der Beklagten falsches Material, falsche Massen oder falsche Ausführungen gerügt würden, wäre zu erwarten gewesen, daû die Rügen der Architekten sich auch auf diese Positionen bezogen hätten. Abgesehen davon habe die Beklagte die geprüften Rechnungen der Architekten inzident durch ihr Schreiben vom 1. Juni 1997 anerkannt. Durch ihre unzutreffende Beanstandung, daû ihr die geprüften Rechnungen noch nicht vorlägen, habe die Beklagte inzident zu erkennen gegeben, daû sie sich die Rechnungsprüfung durch die Architekten habe zurechnen lassen wollen. Das Schreiben der Klägerin vom 16. August 1997 an die Architekten müsse als Zustimmung zur Rechnungsprüfung gewertet werden. Der in dem Schreiben geäuûerte Vorbehalt habe sich ausschlieûlich auf die in der Rechnungsaufstellung der Architekten zu Unrecht nicht berücksichtigten Abschlagszahlungen bezogen. Damit habe die Klägerin die Aufstellung im übrigen nicht beanstandet und ihr Einverständnis zu dem Ergebnis der Rechnungsprüfung erklärt. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht seine Beurteilung , die Parteien hätten die erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen für den Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisses oder eines entsprechenden Abrechnungsvertrages mit den vom Berufungsgericht angenommenen Verzichts- und Ausschluûwirkungen abgegeben: (1) Der Prüfvermerk eines Architekten ist eine Wissenserklärung dem Auftraggeber gegenüber, daû die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig
ist. Die Wissenserklärung ist grundsätzlich keine rechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens seines Auftraggebers gegenüber dem Unternehmer und damit kein Angebot zum Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisses. Die in den übersandten Abrechnungsbestätigungen enthaltene Aufforderung an die Klägerin, die Abrechnung anzuerkennen mit der Folge, daû ihr keine weiteren Forderungen zustehen, ist kein Angebot zum Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisses zu Lasten der Beklagten. (2) Selbst wenn der Prüfvermerk der Architekten aufgrund der übersandten Abrechnungsbestätigung ein Angebot zum Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisses sein sollte, fehlt es an einer rechtsgeschäftlichen Annahme dieses Angebots durch die Klägerin. Mit ihrem Schreiben vom 16. April 1997 hat die Klägerin ein etwaiges Angebot nicht angenommen. In diesem Schreiben, das eine Zahlungsaufforderung an die Beklagte enthält, hat die Klägerin der Abrechnung unter dem Vorbehalt der bisher nicht bezahlten beiden Abschlagsrechnungen zugestimmt und die endgültige Anerkennung des Abrechnungsbetrages davon abhängig gemacht, daû der Restwerklohn in Höhe von 125.912,67 DM bezahlt wird. Die Zahlung ist nicht erfolgt. (3) Das Schreiben der Beklagten vom 1. Juli 1997 bietet keine hinreichende Grundlage für ein Angebot oder für die Annahme eines Angebots für den Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisvertrages. In diesem Schreiben hat die Beklagte lediglich mehrere Mängel gerügt und beanstandet, daû ihr bisher keine prüfbaren Rechnungen vorliegen. Abgesehen davon fehlt es an der für den Vertragsabschluû notwendigen rechtsgeschäftlichen Willenserklärung der Klägerin nach dem Zugang dieses Schreibens.
b) Es fehlen auûerdem Feststellungen des Berufungsgerichts zu den weiteren Voraussetzungen eines kausalen Schuldanerkenntnisses. Ein kausa-
les Anerkenntnis setzt voraus, daû die Parteien mit der Vereinbarung das Schuldverhältnis insgesamt oder in einzelnen Bestimmungen dem Streit oder der Ungewiûheit entziehen wollen (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1994 - VII ZR 215/93, BauR 1995, 232 = ZfBR 1995, 82; Urteil vom 24. Juni 1999 - VII ZR 120/98, BauR 1999, 1300 = ZfBR 1999, 337).
c) Folglich stehen der Beklagten Einwände gegen die Schluûrechnung zu. Die Beklagte hat diese Einwände nicht bereits deshalb verwirkt, weil sie nach Ablauf der Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B erhoben worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 416/99, BauR 2001, 784 = ZfBR 2001, 313).
III.
1. Das Berufungsgericht hat der Beklagten den Einwand gegen die Abrechnungen der Klägerin hinsichtlich der Komplexe Umbau des Wohnhauses, Errichtung der Garage und des Ausbaus des Stalles, die Parteien hätten jeweils einen Pauschalpreis vereinbart, versagt. Für den Umbau und die Garagenerrichtung ergebe sich die Vereinbarung eines Einheitspreises aus der Auftragserteilung der Architekten in Verbindung mit der Leistungsbeschreibung. Die Auftragserteilung sei nicht eindeutig, weil von einem "vorläufigen Gesamtpreis" und einer "Pauschalsumme" (Gesamtpreis) die Rede sei. Diese Unklarheit gehe zu Lasten der Beklagten, weil sie die Formulierung durch ihre Architekten verwendet habe. Es handele sich letztlich um Einheitspreisverträge , weil in den Aufträgen Gesamtsummen der Einheitspreise und in der jeweiligen Anlage zur Leistungsbeschreibung unter Ziff. 2 Einheitspreise genannt seien.2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die schriftlichen Vertragsunterlagen nur unvollständig und damit rechtsfehlerhaft gewürdigt und die Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast nicht berücksichtigt:
a) Aufgrund der schriftlichen Vertragsunterlagen ist es möglich, daû die Vertragsparteien auf der Grundlage der von der Klägerin in ihrem Angebot aufgeführten Einheitspreise einen Pauschalpreisvertrag abgeschlossen haben: (1) Im Auftragsschreiben der Beklagten sind zwei Alternativen vorgesehen : zu einem vorläufigen Gesamtpreis/zu einer Pauschalsumme (Gesamtfestpreis ). Da nicht gekennzeichnet ist, welche der beiden Alternativen vertraglich vereinbart worden ist, steht nicht fest, ob die Parteien Einheitspreis- oder Pauschalpreisverträge abgeschlossen haben. (2) Zusätzliche Angaben in den Auftragsschreiben zur Preisvereinbarung , die das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, bieten keine Grundlage für eine eindeutige Vereinbarung. Denn die Auftragsschreiben verweisen unter Ziff. 2.2 auf die besonderen Vertragsbedingungen, die in Ziff. 21 regeln, daû die Auftragssumme nicht überschritten werden dürfe. Die Bezugnahme in den Auftragsschreiben unter Ziff. 2.1 und Ziff. 3 auf die Angebote der Klägerin, die nach Einheitspreisen kalkuliert worden sind, führt zu keinem eindeutigen Ergebnis.
b) Im Hinblick auf die unklare Vertragssituation ist die Behauptung der Beklagten erheblich, die Parteien hätten keinen Einheitspreisvertrag, sondern einen Pauschalpreisvertrag abgeschlossen. Bei einer streitigen Einheitspreisvereinbarung muû der Auftragnehmer die Behauptung des Auftraggebers, es handele sich um einen Pauschalpreis-
vertrag widerlegen, und die Einheitspreisvereinbarung beweisen (BGH, Urteil vom 9. April 1981 - VII ZR 262/80, BGHZ 80, 257).
IV.
1. Das Berufungsgericht hatte der Beklagten hinsichtlich der Verunreinigung der Fassade lediglich eine Minderung in Höhe der Hälfte der Nachbesserungskosten mit der Begründung zuerkannt, die verlangte Nachbesserung sei unverhältnismäûig: Die Verunreinigung der Garagenfassade mit Mörtelresten sei ein Werkmangel , der nur durch einen Austausch der betroffenen Steine beseitigt werden könne. Der Nachbesserungsaufwand von über 30.000 DM sei unverhältnismäûig , weil die Verunreinigungen das Erscheinungsbild des Gesamtobjektes nicht wesentlich beeinträchtigten. Die Garage liege im rückwärtigen Grundstücksteil. Die Lichtbilder des Garagenbaus sprächen dafür, daû keine besonders gravierende optische Einschränkung hinsichtlich des gesamten Grundstücks gegeben sei. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand: Das Berufungsgericht hat die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Unverhältnismäûigkeit der Nachbesserung nicht berücksichtigt und erheblichen Sachvortrag der Beklagten übergangen.a) Der Unternehmer kann die Beseitigung eines Mangels verweigern, wenn sie einen unverhältnismäûigen Aufwand erfordert: (1) Eine Nachbesserung ist unverhältnismäûig, wenn der mit der Nachbesserung erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in kei-
nem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes steht (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365, 367 = BauR 1973, 112 = NJW 1973, 130; Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313; Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/86, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249). Der Einwand der Unverhältnismäûigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäûer Vertragserfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäûen Erfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände ein Verstoû gegen Treu und Glauben ist (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313 m.w.N.). Eine Unverhältnismäûigkeit liegt danach in aller Regel nur vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäûen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmäûig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Nachbesserung nicht verweigern. (2) Ohne Bedeutung für die erforderliche Abwägung sind das Preis-/Leistungsverhältnis und das Verhältnis des Nachbesserungsaufwands zu den zugehörigen Vertragspreisen (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313; Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249). (3) Im Rahmen der Abwägung ist zu Lasten des Auftragnehmers auch zu berücksichtigen, ob und in welchem Ausmaû der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (BGH, Urteil vom 23. Februar 1995 - VII ZR 235/93,
BauR 1995, 540 = ZfBR 1995, 197; Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313). (4) Dieses Verständnis der Unverhältnismäûigkeit der Nachbesserung ergibt sich aus der Risikoverteilung des Werkvertrages. Der Unternehmer trägt grundsätzlich das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung, und zwar ohne Rücksicht auf den dafür erforderlichen Aufwand. Er kann dagegen nicht einwenden, dieser sei höher oder unverhältnismäûig höher als der vereinbarte Preis. Vielmehr ist er grundsätzlich zu jedem erforderlichen Aufwand verpflichtet. Diese Risikoverteilung wird nicht dadurch verändert, daû der Unternehmer mangelhaft leistet (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313). Der Maûstab für das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäûen Erfüllung ist der vertraglich vereinbarte oder der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch des Werkes.
b) Das Berufungsgericht hat die nach diesen Grundsätzen erforderliche Abwägung nicht vorgenommen, das Interesse der Beklagten an der vertragsgemäûen Erfüllung unzutreffend bewertet und nicht gewürdigt, ob und in welchem Ausmaû die Klägerin den Mangel verschuldet hat. Nach dem Vortrag der Beklagten, der in der Revision als richtig zu unterstellen ist, beeinträchtigen die grauen Mörtelreste auf dem dunkelroten Ziegelverblendmauerwerk den optischen Gesamteindruck der Anlage, vor allem des Innenhofes erheblich. Die Garage bildet nach dem Vortrag der Beklagten mit dem Wohnhaus und dem ehemaligen Stallgebäude eine geschlossene Umrandung des Innenhofes. Dieser Vortrag der Beklagten wird durch die Feststellung des Sachverständigen, die das Berufungsgericht nicht gewürdigt hat, bestätigt. Der Sachverständige hat ausgeführt, daû die optische Beeinträchtigung erheblich sei.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen hätte die Steinoberfläche nach der Beendigung der Fugenarbeiten in einem bestimmten Verfahren gereinigt werden müssen, weil der abgebundene Mörtel nicht mehr von den Steinen entfernt werden kann. Die Klägerin hat dadurch, daû sie die notwendige Reinigung nicht durchgeführt hat, schuldhaft gegen eine anerkannte Regel der Technik verstoûen. Das Berufungsgericht hätte im Hinblick auf diesen unstreitigen Sachverhalt den Grad des Verschuldens feststellen und bei der Abwägung zu Lasten der Klägerin berücksichtigen müssen.
c) Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht auf einem Verstoû gegen die §§ 371, 284 ZPO. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung den erheblichen Beweisantrag auf Einnahme eines Augenscheins verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt. Dieser Antrag war ein Gegenbeweisantrag, weil der Bauunternehmer für die Voraussetzungen der Unverhältnismäûigkeit darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. Staudinger /Peters (2000) § 633 Rdn. 191).
V.
1. Das Berufungsgericht hat Gewährleistungsansprüche der Beklagten bezüglich der beanstandeten Durchfeuchtungen mit folgenden Erwägungen verneint: Die Durchfeuchtungen an der Westseite seien möglicherweise vorhanden. Sie würden nach den Ausführungen des Privatsachverständigen E. nicht auf einem Ausführungsfehler, sondern auf einem Planungsfehler beruhen. Der Gutachter habe die zu flach eingebrachten Giebelfenstersohlbänke als Ausführungsfehler bezeichnet. Ob dieser Mangel eine Verantwortlichkeit der Klägerinbegründe, sei ungeklärt. Es fehle am Vortrag der Beklagten, daû die Klägerin hier abweichend von den architektonischen Planungen gearbeitet habe und daû die zu flach eingebauten Fenstersohlbänke für sich allein zu den Durchfeuchtungen geführt hätten. Hinsichtlich der Feuchtigkeit am westlichen Giebelmauerwerk habe der Sachverständige E. nicht klären können, wer für die Mängel verantwortlich sei, und er habe ausgeführt, daû der Bauleiter, der Zeuge R., die Mängel hätte ohne weiteres erkennen können. Folglich könne die Beklagte aus diesen Mängeln keine Rechte herleiten. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Darlegung eines Werkmangels verkannt. Auûerdem hat es eine etwaige Verletzung der Hinweispflicht der Klägerin nach § 4 Nr. 3 VOB/B nicht berücksichtigt:
a) Der Besteller genügt den Darlegungsanforderungen, wenn er die Mangelerscheinung (Symptom) vorträgt, aus der er die Mangelhaftigkeit des Werkes herleitet. Er ist nicht verpflichtet, den Mangel selbst oder die Ursachen des Mangels vorzutragen (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 115/97, BauR 2000, 261 = ZfBR 2000, 116). Die Frage, ob die Ursache der Mangelerscheinung auf einem Ausführungs- oder Planungsfehler beruht , ist Gegenstand des Beweises und kein Erfordernis des Sachvortrags (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 185/97, BauR 1999, 899 = ZfBR 1999, 55). Die erforderliche Beweisaufnahme hat das Berufungsgericht nicht durchgeführt. Es hat vielmehr, ohne die eigene Sachkunde darzulegen, hin-
sichtlich des Neigungswinkels der Giebelsohlbänke einen Planungsmangel angenommen.
b) Unter der Voraussetzung, daû die Mangelerscheinungen auf einem Planungsfehler beruhen sollten, würde die Klägerin für derartige Mängel haften , wenn sie zu einem Hinweis der Beklagten gegenüber nach § 4 Nr. 3 VOB/B verpflichtet gewesen wäre. Da das Berufungsgericht zu den Voraussetzungen der Hinweispflicht keine Feststellungen getroffen hat, ist in der Revision zugunsten der Beklagten zu unterstellen, daû die Klägerin als Fachfirma die fehlerhafte Planung hätte erkennen können. Einen Hinweis nach § 4 Nr. 3 VOB/B hat die Klägerin unstreitig nicht gegeben. Die Vermutung des Berufungsgerichts , der Bauleiter der Beklagten hätte die Ursachen der Feuchtigkeit am westlichen Giebelmauerwerk erkennen müssen, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Der Umstand, daû der Bauleiter die Mangelursache möglicherweise hätte erkennen können, entlastet diejenigen, die für die Mängel verantwortlich sind, nicht von der Verpflichtung zur Gewährleistung.
VI.
1. Das Berufungsgericht hat der Beklagten Ansprüche hinsichtlich des fehlenden Nachweises für die Entsorgung der Asbestplatten mit folgenden Erwägungen verneint: Der Beklagten stehe hinsichtlich der von der Klägerin nicht vorgelegten Entsorgungsbescheinigung kein Zurückbehaltungsrecht zu. Die mit der Widerklage verfolgte Feststellung, daû ihr die Klägerin zukünftigen Schaden zu ersetzen habe, der ihr aus der fehlenden Entsorgungsbescheinigung entstehen könne, sei unbegründet.Es sei ausreichend, daû die Klägerin eine Bescheinigung der von ihr als Subunternehmerin beauftragten Fachfirma vorgelegt habe, in der die Fachfirma mitgeteilt habe, daû sie die Dacheindeckung einschlieûlich der Asbestwel lplatten abgefahren und entsorgt habe. Diese Bescheinigung sei für die Beklagte derzeit ausreichend, weil keine Anhaltspunkte dafür gegeben seien, daû die Fachfirma die Asbestplatten nicht ordnungsgemäû entsorgt habe. Die Beklagte habe weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, daû die Bescheinigung der Fachfirma dem Kreisbauamt nicht genügen würde. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand:
a) Die Erwägung des Berufungsgerichts hinsichtlich des Zurückbehaltungsrechts verstöût gegen das Verbot der reformatio in peius. Das Landgericht hat der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des fehlenden Entsorgungsnachweises in Höhe von 500 DM zuerkannt. Die Klägerin hat gegen das landgerichtliche Urteil kein Rechtsmittel eingelegt.
b) Unter der Voraussetzung, daû die Beklagte einen vertraglichen Anspruch auf einen Entsorgungsnachweis hat, begründet der fehlende Entsorgungsnachweis einen Werkmangel, für den die Klägerin haftet. Die Mitteilung der Fachfirma ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kein Nachweis der ordnungsgemäûen Entsorgung. Die Erwägungen des Berufungsgerichts , daû ein Schaden in Zukunft nicht zu erwarten sei, sind Spekulationen ohne tatsächliche Beurteilungsgrundlage. Es ist nicht ausgeschlossen, daû öffentlichrechtliche Sanktionen drohen.
VII.
1. Das Berufungsgericht meint, die Beklagte könne keine Rechte daraus herleiten, daû die Klägerin den Baucontainer mehrfach umgestellt habe. Ihr Bauleiter hätte die Umstellung des Containers bemerken und nötigenfalls durch die Ausübung seines Weisungsrechts verhindern können. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Beklagte hat keine Ansprüche geltend gemacht, sie hat sich gegen einen Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 596,16 DM gewandt, den die Klägerin für das Umsetzen der Container geltend macht.
Ullmann Thode Hausmann Wiebel Bauner
Tenor
1. | Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17.12.2001 |
abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 254.687,60 zuzüglich 5 % Zinsen vom 21.12.1992 bis 31.12.1997, 6 % Zinsen vom 01.01.1998 bis 30.11.1999, 6,5 % Zinsen vom 01.12.1999 bis 31.03.2000, 7,00 % Zinsen vom 01.04.2000 bis 19.05.2000, 7,25 % Zinsen vom 20.05.2000 bis 30.06.2000, 7,75 % Zinsen vom 01.07.2000 bis 09.10.2000, sowie 8,00 % Zinsen seit 10.10.2000 zu zahlen.
Im übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
2. | Die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17.12.2001 wird |
zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 22 %, die Beklagte 78 %. Für den 1. Rechtszug verbleibt es bei der Kostenentscheidung des Landgerichts.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils insgesamt vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung – wegen der Kosten – ebenfalls abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils insgesamt vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert in der zweiten Instanz: |
EUR 3.352.326,80 |
Gründe
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BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
I.
Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn für Bauarbeiten, die sie im Rahmen eines Umbaus eines landwirtschaftlichen Anwesens in einen Ferienhof erbracht hat.II.
1. Die Beklagte erteilte der Klägerin insgesamt vier Aufträge. Über den Komplex 1, den Aus- und Umbau des Dachgeschosses des ehemaligen Wohnhauses , und den Komplex 2, die Erstellung einer gröûeren Garage, schlossen die Parteien je einen schriftlichen VOB/B-Vertrag. Mit den beiden anderen Komplexen, dem Aus- und Umbau einer ehemaligen Stallung und dem Abriû der Scheune, beauftragte die Beklagte die Klägerin mündlich. 2. Nach Abschluû der Arbeiten haben die Architekten der Beklagten die Klägerin Anfang Februar 1997 um die Schluûrechnungen für die Komplexe 1 bis 3 gebeten. Die Architekten der Beklagten prüften die Rechnungen und kürzten die Bruttobeträge. Die geprüften Rechnungen übersandten die Architekten an die Klägerin am 24. März 1997 mit einer Aufstellung der geleisteten Abschlagszahlungen. Unter Berücksichtigung eines Sicherheitseinbehalts in Höhe von 5 % der Abrechnungssumme errechneten sie eine Restvergütung brutto von 33.244,19 DM. Das Anschreiben der Architekten enthielt unter anderem folgenden Passus:"Anbei (die geprüften Schluûrechnungen) mit der Bitte um Durchsicht und Retournierung der Abrechnungsbestätigung. An dem o.a. Bauvorhaben wurden optische Mängel festgestellt. Ausblühungen an der Fassade des Wohnhauses, die in ihrer Intensität über das Normalmaû hinausgehen. Wir fordern sie auf, eine Stellungnahme bzw. einen Sanierungsvorschlag abzugeben."
Die von den Architekten mitübersandten Abrechnungsbestätigungen enthielten unter anderem folgenden Text:
"Der Auftragnehmer erkennt durch Unterschrift die vorstehende Abrechnung an. Weitergehende Forderungen an den Auftraggeber oder dessen Vertreter bestehen nicht."
Mit Schreiben vom 16. April 1997 an die Architekten der Beklagten stimmten die Kläger der Gesamtzusammenstellung zu mit dem Vorbehalt, daû zwei in der Gesamtabrechnung berücksichtigte Abschlagszahlungen in Höhe von 76.782,18 DM und 15.886,40 DM von der Beklagten bisher nicht bezahlt worden seien. 3. Mit ihrer Klage hat die Klägerin als Restwerklohn im wesentlichen die beiden offenen Abschlagszahlungen sowie den Sicherheitseinbehalt verlangt. Die Beklagte hat die Abrechnung der Klägerin beanstandet. Sie hat weiterhin Zurückbehaltungsrechte und Minderung wegen Baumängeln an der Fassade des Ferienhofes geltend gemacht. Mit ihrer in der Berufungsinstanz erhobenen Widerklage hat die Beklagte die Feststellung begehrt, daû die Klägerin verpflichtet sei, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstehen werde, daû die Klägerin einen Entsorgungsnachweis für den angefallenen Bau-Asbest-Schutt beim Abriû der Scheune nicht beigebracht habe.
III.
1. Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben. Die Einwände der Beklagten gegen die Höhe der Abrechnung hat das Landgericht der Beklagten mit der Begründung versagt, sie habe mit der Klägerin eine Abrechnungsvereinbarung und damit ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis vereinbart. Das Landgericht hat lediglich eine Minderung in Höhe von 6.000 DM zugebilligt , weil die Beseitigung eines Teiles der Verunreinigung der Fassade einen unverhältnismäûigen Aufwand erfordern würde. Hinsichtlich weiterer Verfärbungen hat das Landgericht die Beklagte in Höhe von 16.000 DM Zug-um-Zug gegen die Beseitigung der Ausblühung verurteilt. 2. Die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil ist weitgehend erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat der Klägerin restlichen Werklohn in Höhe von 126.301,67 DM nebst Zinsen zuerkannt, davon 16.000 DM Zug-um-Zug gegen die Beseitigung der Ausblühung am Sichtmauerwerk. Die in zweiter Instanz erhobene Widerklage hat das Berufungsgericht abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte die Abweisung der Klage und die mit der Widerklage beantragte Feststellung.Entscheidungsgründe:
I.
Die Revision der Beklagten hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils , soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat, und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.
II.
1. Das Berufungsgericht hat die Beklagte mit den Einwänden gegen die Schluûrechnung mit folgenden Erwägungen ausgeschlossen: Die Beklagte sei nicht berechtigt, Einwände gegen die Abrechnung der Klägerin geltend zu machen, weil die von ihr bevollmächtigten Architekten mit der Klägerin einen Abrechnungsvertrag und damit ein kausales Schuldanerkenntnis abgeschlossen hätten. Der Prüfvermerk eines Architekten auf der Schluûrechnung habe grundsätzlich keine Wirkung gegenüber dem Bauunternehmer, weil ein Architekt seine Leistung seinem Auftraggeber, dem Bauherrn, gegenüber erbringe und nicht dem Unternehmer gegenüber. Der Prüfvermerk der Architekten der Beklagten sei jedoch als Angebot zum Abschluû eines Abrechnungs- und Anerkenntnisvertrages anzusehen, weil die Architekten die geprüfte Rechnung an die Klägerin mit der Bitte übersandt hätten, ihr Einverständnis zu erklären. Die Übersendung der geprüften Rechnung sei als deklaratorisches Anerkenntnis anzusehen, so daû es auf die von der Beklagten beanstandeten Einzelpositionen nicht mehr ankomme. Die von der Beklagten beanstandeten Positionen hätten von den Architekten im Wege der Rechnungsprüfung beanstandet werden müssen. Da die Positionen nicht beanstandet worden seien, sei davon auszugehen, daû die Leistungen im Einverständnis mit der Beklagten bzw. der Architekten als deren Vertreter erbracht worden seien. Auûerdem müsse sich die Beklagte die Tätigkeit ihres Ehemannes, der als Bauleiter tätiggewesen sei, im Wege der Duldungsvollmacht zurechnen lassen. Soweit von der Beklagten falsches Material, falsche Massen oder falsche Ausführungen gerügt würden, wäre zu erwarten gewesen, daû die Rügen der Architekten sich auch auf diese Positionen bezogen hätten. Abgesehen davon habe die Beklagte die geprüften Rechnungen der Architekten inzident durch ihr Schreiben vom 1. Juni 1997 anerkannt. Durch ihre unzutreffende Beanstandung, daû ihr die geprüften Rechnungen noch nicht vorlägen, habe die Beklagte inzident zu erkennen gegeben, daû sie sich die Rechnungsprüfung durch die Architekten habe zurechnen lassen wollen. Das Schreiben der Klägerin vom 16. August 1997 an die Architekten müsse als Zustimmung zur Rechnungsprüfung gewertet werden. Der in dem Schreiben geäuûerte Vorbehalt habe sich ausschlieûlich auf die in der Rechnungsaufstellung der Architekten zu Unrecht nicht berücksichtigten Abschlagszahlungen bezogen. Damit habe die Klägerin die Aufstellung im übrigen nicht beanstandet und ihr Einverständnis zu dem Ergebnis der Rechnungsprüfung erklärt. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht seine Beurteilung , die Parteien hätten die erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen für den Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisses oder eines entsprechenden Abrechnungsvertrages mit den vom Berufungsgericht angenommenen Verzichts- und Ausschluûwirkungen abgegeben: (1) Der Prüfvermerk eines Architekten ist eine Wissenserklärung dem Auftraggeber gegenüber, daû die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig
ist. Die Wissenserklärung ist grundsätzlich keine rechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens seines Auftraggebers gegenüber dem Unternehmer und damit kein Angebot zum Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisses. Die in den übersandten Abrechnungsbestätigungen enthaltene Aufforderung an die Klägerin, die Abrechnung anzuerkennen mit der Folge, daû ihr keine weiteren Forderungen zustehen, ist kein Angebot zum Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisses zu Lasten der Beklagten. (2) Selbst wenn der Prüfvermerk der Architekten aufgrund der übersandten Abrechnungsbestätigung ein Angebot zum Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisses sein sollte, fehlt es an einer rechtsgeschäftlichen Annahme dieses Angebots durch die Klägerin. Mit ihrem Schreiben vom 16. April 1997 hat die Klägerin ein etwaiges Angebot nicht angenommen. In diesem Schreiben, das eine Zahlungsaufforderung an die Beklagte enthält, hat die Klägerin der Abrechnung unter dem Vorbehalt der bisher nicht bezahlten beiden Abschlagsrechnungen zugestimmt und die endgültige Anerkennung des Abrechnungsbetrages davon abhängig gemacht, daû der Restwerklohn in Höhe von 125.912,67 DM bezahlt wird. Die Zahlung ist nicht erfolgt. (3) Das Schreiben der Beklagten vom 1. Juli 1997 bietet keine hinreichende Grundlage für ein Angebot oder für die Annahme eines Angebots für den Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisvertrages. In diesem Schreiben hat die Beklagte lediglich mehrere Mängel gerügt und beanstandet, daû ihr bisher keine prüfbaren Rechnungen vorliegen. Abgesehen davon fehlt es an der für den Vertragsabschluû notwendigen rechtsgeschäftlichen Willenserklärung der Klägerin nach dem Zugang dieses Schreibens.
b) Es fehlen auûerdem Feststellungen des Berufungsgerichts zu den weiteren Voraussetzungen eines kausalen Schuldanerkenntnisses. Ein kausa-
les Anerkenntnis setzt voraus, daû die Parteien mit der Vereinbarung das Schuldverhältnis insgesamt oder in einzelnen Bestimmungen dem Streit oder der Ungewiûheit entziehen wollen (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1994 - VII ZR 215/93, BauR 1995, 232 = ZfBR 1995, 82; Urteil vom 24. Juni 1999 - VII ZR 120/98, BauR 1999, 1300 = ZfBR 1999, 337).
c) Folglich stehen der Beklagten Einwände gegen die Schluûrechnung zu. Die Beklagte hat diese Einwände nicht bereits deshalb verwirkt, weil sie nach Ablauf der Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B erhoben worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 416/99, BauR 2001, 784 = ZfBR 2001, 313).
III.
1. Das Berufungsgericht hat der Beklagten den Einwand gegen die Abrechnungen der Klägerin hinsichtlich der Komplexe Umbau des Wohnhauses, Errichtung der Garage und des Ausbaus des Stalles, die Parteien hätten jeweils einen Pauschalpreis vereinbart, versagt. Für den Umbau und die Garagenerrichtung ergebe sich die Vereinbarung eines Einheitspreises aus der Auftragserteilung der Architekten in Verbindung mit der Leistungsbeschreibung. Die Auftragserteilung sei nicht eindeutig, weil von einem "vorläufigen Gesamtpreis" und einer "Pauschalsumme" (Gesamtpreis) die Rede sei. Diese Unklarheit gehe zu Lasten der Beklagten, weil sie die Formulierung durch ihre Architekten verwendet habe. Es handele sich letztlich um Einheitspreisverträge , weil in den Aufträgen Gesamtsummen der Einheitspreise und in der jeweiligen Anlage zur Leistungsbeschreibung unter Ziff. 2 Einheitspreise genannt seien.2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die schriftlichen Vertragsunterlagen nur unvollständig und damit rechtsfehlerhaft gewürdigt und die Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast nicht berücksichtigt:
a) Aufgrund der schriftlichen Vertragsunterlagen ist es möglich, daû die Vertragsparteien auf der Grundlage der von der Klägerin in ihrem Angebot aufgeführten Einheitspreise einen Pauschalpreisvertrag abgeschlossen haben: (1) Im Auftragsschreiben der Beklagten sind zwei Alternativen vorgesehen : zu einem vorläufigen Gesamtpreis/zu einer Pauschalsumme (Gesamtfestpreis ). Da nicht gekennzeichnet ist, welche der beiden Alternativen vertraglich vereinbart worden ist, steht nicht fest, ob die Parteien Einheitspreis- oder Pauschalpreisverträge abgeschlossen haben. (2) Zusätzliche Angaben in den Auftragsschreiben zur Preisvereinbarung , die das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, bieten keine Grundlage für eine eindeutige Vereinbarung. Denn die Auftragsschreiben verweisen unter Ziff. 2.2 auf die besonderen Vertragsbedingungen, die in Ziff. 21 regeln, daû die Auftragssumme nicht überschritten werden dürfe. Die Bezugnahme in den Auftragsschreiben unter Ziff. 2.1 und Ziff. 3 auf die Angebote der Klägerin, die nach Einheitspreisen kalkuliert worden sind, führt zu keinem eindeutigen Ergebnis.
b) Im Hinblick auf die unklare Vertragssituation ist die Behauptung der Beklagten erheblich, die Parteien hätten keinen Einheitspreisvertrag, sondern einen Pauschalpreisvertrag abgeschlossen. Bei einer streitigen Einheitspreisvereinbarung muû der Auftragnehmer die Behauptung des Auftraggebers, es handele sich um einen Pauschalpreis-
vertrag widerlegen, und die Einheitspreisvereinbarung beweisen (BGH, Urteil vom 9. April 1981 - VII ZR 262/80, BGHZ 80, 257).
IV.
1. Das Berufungsgericht hatte der Beklagten hinsichtlich der Verunreinigung der Fassade lediglich eine Minderung in Höhe der Hälfte der Nachbesserungskosten mit der Begründung zuerkannt, die verlangte Nachbesserung sei unverhältnismäûig: Die Verunreinigung der Garagenfassade mit Mörtelresten sei ein Werkmangel , der nur durch einen Austausch der betroffenen Steine beseitigt werden könne. Der Nachbesserungsaufwand von über 30.000 DM sei unverhältnismäûig , weil die Verunreinigungen das Erscheinungsbild des Gesamtobjektes nicht wesentlich beeinträchtigten. Die Garage liege im rückwärtigen Grundstücksteil. Die Lichtbilder des Garagenbaus sprächen dafür, daû keine besonders gravierende optische Einschränkung hinsichtlich des gesamten Grundstücks gegeben sei. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand: Das Berufungsgericht hat die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Unverhältnismäûigkeit der Nachbesserung nicht berücksichtigt und erheblichen Sachvortrag der Beklagten übergangen.a) Der Unternehmer kann die Beseitigung eines Mangels verweigern, wenn sie einen unverhältnismäûigen Aufwand erfordert: (1) Eine Nachbesserung ist unverhältnismäûig, wenn der mit der Nachbesserung erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in kei-
nem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes steht (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365, 367 = BauR 1973, 112 = NJW 1973, 130; Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313; Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/86, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249). Der Einwand der Unverhältnismäûigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäûer Vertragserfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäûen Erfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände ein Verstoû gegen Treu und Glauben ist (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313 m.w.N.). Eine Unverhältnismäûigkeit liegt danach in aller Regel nur vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäûen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmäûig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Nachbesserung nicht verweigern. (2) Ohne Bedeutung für die erforderliche Abwägung sind das Preis-/Leistungsverhältnis und das Verhältnis des Nachbesserungsaufwands zu den zugehörigen Vertragspreisen (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313; Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249). (3) Im Rahmen der Abwägung ist zu Lasten des Auftragnehmers auch zu berücksichtigen, ob und in welchem Ausmaû der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (BGH, Urteil vom 23. Februar 1995 - VII ZR 235/93,
BauR 1995, 540 = ZfBR 1995, 197; Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313). (4) Dieses Verständnis der Unverhältnismäûigkeit der Nachbesserung ergibt sich aus der Risikoverteilung des Werkvertrages. Der Unternehmer trägt grundsätzlich das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung, und zwar ohne Rücksicht auf den dafür erforderlichen Aufwand. Er kann dagegen nicht einwenden, dieser sei höher oder unverhältnismäûig höher als der vereinbarte Preis. Vielmehr ist er grundsätzlich zu jedem erforderlichen Aufwand verpflichtet. Diese Risikoverteilung wird nicht dadurch verändert, daû der Unternehmer mangelhaft leistet (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313). Der Maûstab für das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäûen Erfüllung ist der vertraglich vereinbarte oder der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch des Werkes.
b) Das Berufungsgericht hat die nach diesen Grundsätzen erforderliche Abwägung nicht vorgenommen, das Interesse der Beklagten an der vertragsgemäûen Erfüllung unzutreffend bewertet und nicht gewürdigt, ob und in welchem Ausmaû die Klägerin den Mangel verschuldet hat. Nach dem Vortrag der Beklagten, der in der Revision als richtig zu unterstellen ist, beeinträchtigen die grauen Mörtelreste auf dem dunkelroten Ziegelverblendmauerwerk den optischen Gesamteindruck der Anlage, vor allem des Innenhofes erheblich. Die Garage bildet nach dem Vortrag der Beklagten mit dem Wohnhaus und dem ehemaligen Stallgebäude eine geschlossene Umrandung des Innenhofes. Dieser Vortrag der Beklagten wird durch die Feststellung des Sachverständigen, die das Berufungsgericht nicht gewürdigt hat, bestätigt. Der Sachverständige hat ausgeführt, daû die optische Beeinträchtigung erheblich sei.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen hätte die Steinoberfläche nach der Beendigung der Fugenarbeiten in einem bestimmten Verfahren gereinigt werden müssen, weil der abgebundene Mörtel nicht mehr von den Steinen entfernt werden kann. Die Klägerin hat dadurch, daû sie die notwendige Reinigung nicht durchgeführt hat, schuldhaft gegen eine anerkannte Regel der Technik verstoûen. Das Berufungsgericht hätte im Hinblick auf diesen unstreitigen Sachverhalt den Grad des Verschuldens feststellen und bei der Abwägung zu Lasten der Klägerin berücksichtigen müssen.
c) Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht auf einem Verstoû gegen die §§ 371, 284 ZPO. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung den erheblichen Beweisantrag auf Einnahme eines Augenscheins verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt. Dieser Antrag war ein Gegenbeweisantrag, weil der Bauunternehmer für die Voraussetzungen der Unverhältnismäûigkeit darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. Staudinger /Peters (2000) § 633 Rdn. 191).
V.
1. Das Berufungsgericht hat Gewährleistungsansprüche der Beklagten bezüglich der beanstandeten Durchfeuchtungen mit folgenden Erwägungen verneint: Die Durchfeuchtungen an der Westseite seien möglicherweise vorhanden. Sie würden nach den Ausführungen des Privatsachverständigen E. nicht auf einem Ausführungsfehler, sondern auf einem Planungsfehler beruhen. Der Gutachter habe die zu flach eingebrachten Giebelfenstersohlbänke als Ausführungsfehler bezeichnet. Ob dieser Mangel eine Verantwortlichkeit der Klägerinbegründe, sei ungeklärt. Es fehle am Vortrag der Beklagten, daû die Klägerin hier abweichend von den architektonischen Planungen gearbeitet habe und daû die zu flach eingebauten Fenstersohlbänke für sich allein zu den Durchfeuchtungen geführt hätten. Hinsichtlich der Feuchtigkeit am westlichen Giebelmauerwerk habe der Sachverständige E. nicht klären können, wer für die Mängel verantwortlich sei, und er habe ausgeführt, daû der Bauleiter, der Zeuge R., die Mängel hätte ohne weiteres erkennen können. Folglich könne die Beklagte aus diesen Mängeln keine Rechte herleiten. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Darlegung eines Werkmangels verkannt. Auûerdem hat es eine etwaige Verletzung der Hinweispflicht der Klägerin nach § 4 Nr. 3 VOB/B nicht berücksichtigt:
a) Der Besteller genügt den Darlegungsanforderungen, wenn er die Mangelerscheinung (Symptom) vorträgt, aus der er die Mangelhaftigkeit des Werkes herleitet. Er ist nicht verpflichtet, den Mangel selbst oder die Ursachen des Mangels vorzutragen (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 115/97, BauR 2000, 261 = ZfBR 2000, 116). Die Frage, ob die Ursache der Mangelerscheinung auf einem Ausführungs- oder Planungsfehler beruht , ist Gegenstand des Beweises und kein Erfordernis des Sachvortrags (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 185/97, BauR 1999, 899 = ZfBR 1999, 55). Die erforderliche Beweisaufnahme hat das Berufungsgericht nicht durchgeführt. Es hat vielmehr, ohne die eigene Sachkunde darzulegen, hin-
sichtlich des Neigungswinkels der Giebelsohlbänke einen Planungsmangel angenommen.
b) Unter der Voraussetzung, daû die Mangelerscheinungen auf einem Planungsfehler beruhen sollten, würde die Klägerin für derartige Mängel haften , wenn sie zu einem Hinweis der Beklagten gegenüber nach § 4 Nr. 3 VOB/B verpflichtet gewesen wäre. Da das Berufungsgericht zu den Voraussetzungen der Hinweispflicht keine Feststellungen getroffen hat, ist in der Revision zugunsten der Beklagten zu unterstellen, daû die Klägerin als Fachfirma die fehlerhafte Planung hätte erkennen können. Einen Hinweis nach § 4 Nr. 3 VOB/B hat die Klägerin unstreitig nicht gegeben. Die Vermutung des Berufungsgerichts , der Bauleiter der Beklagten hätte die Ursachen der Feuchtigkeit am westlichen Giebelmauerwerk erkennen müssen, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Der Umstand, daû der Bauleiter die Mangelursache möglicherweise hätte erkennen können, entlastet diejenigen, die für die Mängel verantwortlich sind, nicht von der Verpflichtung zur Gewährleistung.
VI.
1. Das Berufungsgericht hat der Beklagten Ansprüche hinsichtlich des fehlenden Nachweises für die Entsorgung der Asbestplatten mit folgenden Erwägungen verneint: Der Beklagten stehe hinsichtlich der von der Klägerin nicht vorgelegten Entsorgungsbescheinigung kein Zurückbehaltungsrecht zu. Die mit der Widerklage verfolgte Feststellung, daû ihr die Klägerin zukünftigen Schaden zu ersetzen habe, der ihr aus der fehlenden Entsorgungsbescheinigung entstehen könne, sei unbegründet.Es sei ausreichend, daû die Klägerin eine Bescheinigung der von ihr als Subunternehmerin beauftragten Fachfirma vorgelegt habe, in der die Fachfirma mitgeteilt habe, daû sie die Dacheindeckung einschlieûlich der Asbestwel lplatten abgefahren und entsorgt habe. Diese Bescheinigung sei für die Beklagte derzeit ausreichend, weil keine Anhaltspunkte dafür gegeben seien, daû die Fachfirma die Asbestplatten nicht ordnungsgemäû entsorgt habe. Die Beklagte habe weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, daû die Bescheinigung der Fachfirma dem Kreisbauamt nicht genügen würde. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand:
a) Die Erwägung des Berufungsgerichts hinsichtlich des Zurückbehaltungsrechts verstöût gegen das Verbot der reformatio in peius. Das Landgericht hat der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des fehlenden Entsorgungsnachweises in Höhe von 500 DM zuerkannt. Die Klägerin hat gegen das landgerichtliche Urteil kein Rechtsmittel eingelegt.
b) Unter der Voraussetzung, daû die Beklagte einen vertraglichen Anspruch auf einen Entsorgungsnachweis hat, begründet der fehlende Entsorgungsnachweis einen Werkmangel, für den die Klägerin haftet. Die Mitteilung der Fachfirma ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kein Nachweis der ordnungsgemäûen Entsorgung. Die Erwägungen des Berufungsgerichts , daû ein Schaden in Zukunft nicht zu erwarten sei, sind Spekulationen ohne tatsächliche Beurteilungsgrundlage. Es ist nicht ausgeschlossen, daû öffentlichrechtliche Sanktionen drohen.
VII.
1. Das Berufungsgericht meint, die Beklagte könne keine Rechte daraus herleiten, daû die Klägerin den Baucontainer mehrfach umgestellt habe. Ihr Bauleiter hätte die Umstellung des Containers bemerken und nötigenfalls durch die Ausübung seines Weisungsrechts verhindern können. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Beklagte hat keine Ansprüche geltend gemacht, sie hat sich gegen einen Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 596,16 DM gewandt, den die Klägerin für das Umsetzen der Container geltend macht.
Ullmann Thode Hausmann Wiebel Bauner
Tenor
1. | Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17.12.2001 |
abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 254.687,60 zuzüglich 5 % Zinsen vom 21.12.1992 bis 31.12.1997, 6 % Zinsen vom 01.01.1998 bis 30.11.1999, 6,5 % Zinsen vom 01.12.1999 bis 31.03.2000, 7,00 % Zinsen vom 01.04.2000 bis 19.05.2000, 7,25 % Zinsen vom 20.05.2000 bis 30.06.2000, 7,75 % Zinsen vom 01.07.2000 bis 09.10.2000, sowie 8,00 % Zinsen seit 10.10.2000 zu zahlen.
Im übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
2. | Die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17.12.2001 wird |
zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 22 %, die Beklagte 78 %. Für den 1. Rechtszug verbleibt es bei der Kostenentscheidung des Landgerichts.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils insgesamt vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung – wegen der Kosten – ebenfalls abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils insgesamt vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert in der zweiten Instanz: |
EUR 3.352.326,80 |
Gründe
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BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
I.
Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn für Bauarbeiten, die sie im Rahmen eines Umbaus eines landwirtschaftlichen Anwesens in einen Ferienhof erbracht hat.II.
1. Die Beklagte erteilte der Klägerin insgesamt vier Aufträge. Über den Komplex 1, den Aus- und Umbau des Dachgeschosses des ehemaligen Wohnhauses , und den Komplex 2, die Erstellung einer gröûeren Garage, schlossen die Parteien je einen schriftlichen VOB/B-Vertrag. Mit den beiden anderen Komplexen, dem Aus- und Umbau einer ehemaligen Stallung und dem Abriû der Scheune, beauftragte die Beklagte die Klägerin mündlich. 2. Nach Abschluû der Arbeiten haben die Architekten der Beklagten die Klägerin Anfang Februar 1997 um die Schluûrechnungen für die Komplexe 1 bis 3 gebeten. Die Architekten der Beklagten prüften die Rechnungen und kürzten die Bruttobeträge. Die geprüften Rechnungen übersandten die Architekten an die Klägerin am 24. März 1997 mit einer Aufstellung der geleisteten Abschlagszahlungen. Unter Berücksichtigung eines Sicherheitseinbehalts in Höhe von 5 % der Abrechnungssumme errechneten sie eine Restvergütung brutto von 33.244,19 DM. Das Anschreiben der Architekten enthielt unter anderem folgenden Passus:"Anbei (die geprüften Schluûrechnungen) mit der Bitte um Durchsicht und Retournierung der Abrechnungsbestätigung. An dem o.a. Bauvorhaben wurden optische Mängel festgestellt. Ausblühungen an der Fassade des Wohnhauses, die in ihrer Intensität über das Normalmaû hinausgehen. Wir fordern sie auf, eine Stellungnahme bzw. einen Sanierungsvorschlag abzugeben."
Die von den Architekten mitübersandten Abrechnungsbestätigungen enthielten unter anderem folgenden Text:
"Der Auftragnehmer erkennt durch Unterschrift die vorstehende Abrechnung an. Weitergehende Forderungen an den Auftraggeber oder dessen Vertreter bestehen nicht."
Mit Schreiben vom 16. April 1997 an die Architekten der Beklagten stimmten die Kläger der Gesamtzusammenstellung zu mit dem Vorbehalt, daû zwei in der Gesamtabrechnung berücksichtigte Abschlagszahlungen in Höhe von 76.782,18 DM und 15.886,40 DM von der Beklagten bisher nicht bezahlt worden seien. 3. Mit ihrer Klage hat die Klägerin als Restwerklohn im wesentlichen die beiden offenen Abschlagszahlungen sowie den Sicherheitseinbehalt verlangt. Die Beklagte hat die Abrechnung der Klägerin beanstandet. Sie hat weiterhin Zurückbehaltungsrechte und Minderung wegen Baumängeln an der Fassade des Ferienhofes geltend gemacht. Mit ihrer in der Berufungsinstanz erhobenen Widerklage hat die Beklagte die Feststellung begehrt, daû die Klägerin verpflichtet sei, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstehen werde, daû die Klägerin einen Entsorgungsnachweis für den angefallenen Bau-Asbest-Schutt beim Abriû der Scheune nicht beigebracht habe.
III.
1. Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben. Die Einwände der Beklagten gegen die Höhe der Abrechnung hat das Landgericht der Beklagten mit der Begründung versagt, sie habe mit der Klägerin eine Abrechnungsvereinbarung und damit ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis vereinbart. Das Landgericht hat lediglich eine Minderung in Höhe von 6.000 DM zugebilligt , weil die Beseitigung eines Teiles der Verunreinigung der Fassade einen unverhältnismäûigen Aufwand erfordern würde. Hinsichtlich weiterer Verfärbungen hat das Landgericht die Beklagte in Höhe von 16.000 DM Zug-um-Zug gegen die Beseitigung der Ausblühung verurteilt. 2. Die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil ist weitgehend erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat der Klägerin restlichen Werklohn in Höhe von 126.301,67 DM nebst Zinsen zuerkannt, davon 16.000 DM Zug-um-Zug gegen die Beseitigung der Ausblühung am Sichtmauerwerk. Die in zweiter Instanz erhobene Widerklage hat das Berufungsgericht abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte die Abweisung der Klage und die mit der Widerklage beantragte Feststellung.Entscheidungsgründe:
I.
Die Revision der Beklagten hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils , soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat, und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.
II.
1. Das Berufungsgericht hat die Beklagte mit den Einwänden gegen die Schluûrechnung mit folgenden Erwägungen ausgeschlossen: Die Beklagte sei nicht berechtigt, Einwände gegen die Abrechnung der Klägerin geltend zu machen, weil die von ihr bevollmächtigten Architekten mit der Klägerin einen Abrechnungsvertrag und damit ein kausales Schuldanerkenntnis abgeschlossen hätten. Der Prüfvermerk eines Architekten auf der Schluûrechnung habe grundsätzlich keine Wirkung gegenüber dem Bauunternehmer, weil ein Architekt seine Leistung seinem Auftraggeber, dem Bauherrn, gegenüber erbringe und nicht dem Unternehmer gegenüber. Der Prüfvermerk der Architekten der Beklagten sei jedoch als Angebot zum Abschluû eines Abrechnungs- und Anerkenntnisvertrages anzusehen, weil die Architekten die geprüfte Rechnung an die Klägerin mit der Bitte übersandt hätten, ihr Einverständnis zu erklären. Die Übersendung der geprüften Rechnung sei als deklaratorisches Anerkenntnis anzusehen, so daû es auf die von der Beklagten beanstandeten Einzelpositionen nicht mehr ankomme. Die von der Beklagten beanstandeten Positionen hätten von den Architekten im Wege der Rechnungsprüfung beanstandet werden müssen. Da die Positionen nicht beanstandet worden seien, sei davon auszugehen, daû die Leistungen im Einverständnis mit der Beklagten bzw. der Architekten als deren Vertreter erbracht worden seien. Auûerdem müsse sich die Beklagte die Tätigkeit ihres Ehemannes, der als Bauleiter tätiggewesen sei, im Wege der Duldungsvollmacht zurechnen lassen. Soweit von der Beklagten falsches Material, falsche Massen oder falsche Ausführungen gerügt würden, wäre zu erwarten gewesen, daû die Rügen der Architekten sich auch auf diese Positionen bezogen hätten. Abgesehen davon habe die Beklagte die geprüften Rechnungen der Architekten inzident durch ihr Schreiben vom 1. Juni 1997 anerkannt. Durch ihre unzutreffende Beanstandung, daû ihr die geprüften Rechnungen noch nicht vorlägen, habe die Beklagte inzident zu erkennen gegeben, daû sie sich die Rechnungsprüfung durch die Architekten habe zurechnen lassen wollen. Das Schreiben der Klägerin vom 16. August 1997 an die Architekten müsse als Zustimmung zur Rechnungsprüfung gewertet werden. Der in dem Schreiben geäuûerte Vorbehalt habe sich ausschlieûlich auf die in der Rechnungsaufstellung der Architekten zu Unrecht nicht berücksichtigten Abschlagszahlungen bezogen. Damit habe die Klägerin die Aufstellung im übrigen nicht beanstandet und ihr Einverständnis zu dem Ergebnis der Rechnungsprüfung erklärt. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht seine Beurteilung , die Parteien hätten die erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen für den Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisses oder eines entsprechenden Abrechnungsvertrages mit den vom Berufungsgericht angenommenen Verzichts- und Ausschluûwirkungen abgegeben: (1) Der Prüfvermerk eines Architekten ist eine Wissenserklärung dem Auftraggeber gegenüber, daû die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig
ist. Die Wissenserklärung ist grundsätzlich keine rechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens seines Auftraggebers gegenüber dem Unternehmer und damit kein Angebot zum Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisses. Die in den übersandten Abrechnungsbestätigungen enthaltene Aufforderung an die Klägerin, die Abrechnung anzuerkennen mit der Folge, daû ihr keine weiteren Forderungen zustehen, ist kein Angebot zum Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisses zu Lasten der Beklagten. (2) Selbst wenn der Prüfvermerk der Architekten aufgrund der übersandten Abrechnungsbestätigung ein Angebot zum Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisses sein sollte, fehlt es an einer rechtsgeschäftlichen Annahme dieses Angebots durch die Klägerin. Mit ihrem Schreiben vom 16. April 1997 hat die Klägerin ein etwaiges Angebot nicht angenommen. In diesem Schreiben, das eine Zahlungsaufforderung an die Beklagte enthält, hat die Klägerin der Abrechnung unter dem Vorbehalt der bisher nicht bezahlten beiden Abschlagsrechnungen zugestimmt und die endgültige Anerkennung des Abrechnungsbetrages davon abhängig gemacht, daû der Restwerklohn in Höhe von 125.912,67 DM bezahlt wird. Die Zahlung ist nicht erfolgt. (3) Das Schreiben der Beklagten vom 1. Juli 1997 bietet keine hinreichende Grundlage für ein Angebot oder für die Annahme eines Angebots für den Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisvertrages. In diesem Schreiben hat die Beklagte lediglich mehrere Mängel gerügt und beanstandet, daû ihr bisher keine prüfbaren Rechnungen vorliegen. Abgesehen davon fehlt es an der für den Vertragsabschluû notwendigen rechtsgeschäftlichen Willenserklärung der Klägerin nach dem Zugang dieses Schreibens.
b) Es fehlen auûerdem Feststellungen des Berufungsgerichts zu den weiteren Voraussetzungen eines kausalen Schuldanerkenntnisses. Ein kausa-
les Anerkenntnis setzt voraus, daû die Parteien mit der Vereinbarung das Schuldverhältnis insgesamt oder in einzelnen Bestimmungen dem Streit oder der Ungewiûheit entziehen wollen (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1994 - VII ZR 215/93, BauR 1995, 232 = ZfBR 1995, 82; Urteil vom 24. Juni 1999 - VII ZR 120/98, BauR 1999, 1300 = ZfBR 1999, 337).
c) Folglich stehen der Beklagten Einwände gegen die Schluûrechnung zu. Die Beklagte hat diese Einwände nicht bereits deshalb verwirkt, weil sie nach Ablauf der Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B erhoben worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 416/99, BauR 2001, 784 = ZfBR 2001, 313).
III.
1. Das Berufungsgericht hat der Beklagten den Einwand gegen die Abrechnungen der Klägerin hinsichtlich der Komplexe Umbau des Wohnhauses, Errichtung der Garage und des Ausbaus des Stalles, die Parteien hätten jeweils einen Pauschalpreis vereinbart, versagt. Für den Umbau und die Garagenerrichtung ergebe sich die Vereinbarung eines Einheitspreises aus der Auftragserteilung der Architekten in Verbindung mit der Leistungsbeschreibung. Die Auftragserteilung sei nicht eindeutig, weil von einem "vorläufigen Gesamtpreis" und einer "Pauschalsumme" (Gesamtpreis) die Rede sei. Diese Unklarheit gehe zu Lasten der Beklagten, weil sie die Formulierung durch ihre Architekten verwendet habe. Es handele sich letztlich um Einheitspreisverträge , weil in den Aufträgen Gesamtsummen der Einheitspreise und in der jeweiligen Anlage zur Leistungsbeschreibung unter Ziff. 2 Einheitspreise genannt seien.2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die schriftlichen Vertragsunterlagen nur unvollständig und damit rechtsfehlerhaft gewürdigt und die Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast nicht berücksichtigt:
a) Aufgrund der schriftlichen Vertragsunterlagen ist es möglich, daû die Vertragsparteien auf der Grundlage der von der Klägerin in ihrem Angebot aufgeführten Einheitspreise einen Pauschalpreisvertrag abgeschlossen haben: (1) Im Auftragsschreiben der Beklagten sind zwei Alternativen vorgesehen : zu einem vorläufigen Gesamtpreis/zu einer Pauschalsumme (Gesamtfestpreis ). Da nicht gekennzeichnet ist, welche der beiden Alternativen vertraglich vereinbart worden ist, steht nicht fest, ob die Parteien Einheitspreis- oder Pauschalpreisverträge abgeschlossen haben. (2) Zusätzliche Angaben in den Auftragsschreiben zur Preisvereinbarung , die das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, bieten keine Grundlage für eine eindeutige Vereinbarung. Denn die Auftragsschreiben verweisen unter Ziff. 2.2 auf die besonderen Vertragsbedingungen, die in Ziff. 21 regeln, daû die Auftragssumme nicht überschritten werden dürfe. Die Bezugnahme in den Auftragsschreiben unter Ziff. 2.1 und Ziff. 3 auf die Angebote der Klägerin, die nach Einheitspreisen kalkuliert worden sind, führt zu keinem eindeutigen Ergebnis.
b) Im Hinblick auf die unklare Vertragssituation ist die Behauptung der Beklagten erheblich, die Parteien hätten keinen Einheitspreisvertrag, sondern einen Pauschalpreisvertrag abgeschlossen. Bei einer streitigen Einheitspreisvereinbarung muû der Auftragnehmer die Behauptung des Auftraggebers, es handele sich um einen Pauschalpreis-
vertrag widerlegen, und die Einheitspreisvereinbarung beweisen (BGH, Urteil vom 9. April 1981 - VII ZR 262/80, BGHZ 80, 257).
IV.
1. Das Berufungsgericht hatte der Beklagten hinsichtlich der Verunreinigung der Fassade lediglich eine Minderung in Höhe der Hälfte der Nachbesserungskosten mit der Begründung zuerkannt, die verlangte Nachbesserung sei unverhältnismäûig: Die Verunreinigung der Garagenfassade mit Mörtelresten sei ein Werkmangel , der nur durch einen Austausch der betroffenen Steine beseitigt werden könne. Der Nachbesserungsaufwand von über 30.000 DM sei unverhältnismäûig , weil die Verunreinigungen das Erscheinungsbild des Gesamtobjektes nicht wesentlich beeinträchtigten. Die Garage liege im rückwärtigen Grundstücksteil. Die Lichtbilder des Garagenbaus sprächen dafür, daû keine besonders gravierende optische Einschränkung hinsichtlich des gesamten Grundstücks gegeben sei. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand: Das Berufungsgericht hat die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Unverhältnismäûigkeit der Nachbesserung nicht berücksichtigt und erheblichen Sachvortrag der Beklagten übergangen.a) Der Unternehmer kann die Beseitigung eines Mangels verweigern, wenn sie einen unverhältnismäûigen Aufwand erfordert: (1) Eine Nachbesserung ist unverhältnismäûig, wenn der mit der Nachbesserung erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in kei-
nem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes steht (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365, 367 = BauR 1973, 112 = NJW 1973, 130; Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313; Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/86, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249). Der Einwand der Unverhältnismäûigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäûer Vertragserfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäûen Erfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände ein Verstoû gegen Treu und Glauben ist (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313 m.w.N.). Eine Unverhältnismäûigkeit liegt danach in aller Regel nur vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäûen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmäûig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Nachbesserung nicht verweigern. (2) Ohne Bedeutung für die erforderliche Abwägung sind das Preis-/Leistungsverhältnis und das Verhältnis des Nachbesserungsaufwands zu den zugehörigen Vertragspreisen (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313; Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249). (3) Im Rahmen der Abwägung ist zu Lasten des Auftragnehmers auch zu berücksichtigen, ob und in welchem Ausmaû der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (BGH, Urteil vom 23. Februar 1995 - VII ZR 235/93,
BauR 1995, 540 = ZfBR 1995, 197; Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313). (4) Dieses Verständnis der Unverhältnismäûigkeit der Nachbesserung ergibt sich aus der Risikoverteilung des Werkvertrages. Der Unternehmer trägt grundsätzlich das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung, und zwar ohne Rücksicht auf den dafür erforderlichen Aufwand. Er kann dagegen nicht einwenden, dieser sei höher oder unverhältnismäûig höher als der vereinbarte Preis. Vielmehr ist er grundsätzlich zu jedem erforderlichen Aufwand verpflichtet. Diese Risikoverteilung wird nicht dadurch verändert, daû der Unternehmer mangelhaft leistet (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313). Der Maûstab für das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäûen Erfüllung ist der vertraglich vereinbarte oder der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch des Werkes.
b) Das Berufungsgericht hat die nach diesen Grundsätzen erforderliche Abwägung nicht vorgenommen, das Interesse der Beklagten an der vertragsgemäûen Erfüllung unzutreffend bewertet und nicht gewürdigt, ob und in welchem Ausmaû die Klägerin den Mangel verschuldet hat. Nach dem Vortrag der Beklagten, der in der Revision als richtig zu unterstellen ist, beeinträchtigen die grauen Mörtelreste auf dem dunkelroten Ziegelverblendmauerwerk den optischen Gesamteindruck der Anlage, vor allem des Innenhofes erheblich. Die Garage bildet nach dem Vortrag der Beklagten mit dem Wohnhaus und dem ehemaligen Stallgebäude eine geschlossene Umrandung des Innenhofes. Dieser Vortrag der Beklagten wird durch die Feststellung des Sachverständigen, die das Berufungsgericht nicht gewürdigt hat, bestätigt. Der Sachverständige hat ausgeführt, daû die optische Beeinträchtigung erheblich sei.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen hätte die Steinoberfläche nach der Beendigung der Fugenarbeiten in einem bestimmten Verfahren gereinigt werden müssen, weil der abgebundene Mörtel nicht mehr von den Steinen entfernt werden kann. Die Klägerin hat dadurch, daû sie die notwendige Reinigung nicht durchgeführt hat, schuldhaft gegen eine anerkannte Regel der Technik verstoûen. Das Berufungsgericht hätte im Hinblick auf diesen unstreitigen Sachverhalt den Grad des Verschuldens feststellen und bei der Abwägung zu Lasten der Klägerin berücksichtigen müssen.
c) Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht auf einem Verstoû gegen die §§ 371, 284 ZPO. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung den erheblichen Beweisantrag auf Einnahme eines Augenscheins verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt. Dieser Antrag war ein Gegenbeweisantrag, weil der Bauunternehmer für die Voraussetzungen der Unverhältnismäûigkeit darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. Staudinger /Peters (2000) § 633 Rdn. 191).
V.
1. Das Berufungsgericht hat Gewährleistungsansprüche der Beklagten bezüglich der beanstandeten Durchfeuchtungen mit folgenden Erwägungen verneint: Die Durchfeuchtungen an der Westseite seien möglicherweise vorhanden. Sie würden nach den Ausführungen des Privatsachverständigen E. nicht auf einem Ausführungsfehler, sondern auf einem Planungsfehler beruhen. Der Gutachter habe die zu flach eingebrachten Giebelfenstersohlbänke als Ausführungsfehler bezeichnet. Ob dieser Mangel eine Verantwortlichkeit der Klägerinbegründe, sei ungeklärt. Es fehle am Vortrag der Beklagten, daû die Klägerin hier abweichend von den architektonischen Planungen gearbeitet habe und daû die zu flach eingebauten Fenstersohlbänke für sich allein zu den Durchfeuchtungen geführt hätten. Hinsichtlich der Feuchtigkeit am westlichen Giebelmauerwerk habe der Sachverständige E. nicht klären können, wer für die Mängel verantwortlich sei, und er habe ausgeführt, daû der Bauleiter, der Zeuge R., die Mängel hätte ohne weiteres erkennen können. Folglich könne die Beklagte aus diesen Mängeln keine Rechte herleiten. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Darlegung eines Werkmangels verkannt. Auûerdem hat es eine etwaige Verletzung der Hinweispflicht der Klägerin nach § 4 Nr. 3 VOB/B nicht berücksichtigt:
a) Der Besteller genügt den Darlegungsanforderungen, wenn er die Mangelerscheinung (Symptom) vorträgt, aus der er die Mangelhaftigkeit des Werkes herleitet. Er ist nicht verpflichtet, den Mangel selbst oder die Ursachen des Mangels vorzutragen (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 115/97, BauR 2000, 261 = ZfBR 2000, 116). Die Frage, ob die Ursache der Mangelerscheinung auf einem Ausführungs- oder Planungsfehler beruht , ist Gegenstand des Beweises und kein Erfordernis des Sachvortrags (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 185/97, BauR 1999, 899 = ZfBR 1999, 55). Die erforderliche Beweisaufnahme hat das Berufungsgericht nicht durchgeführt. Es hat vielmehr, ohne die eigene Sachkunde darzulegen, hin-
sichtlich des Neigungswinkels der Giebelsohlbänke einen Planungsmangel angenommen.
b) Unter der Voraussetzung, daû die Mangelerscheinungen auf einem Planungsfehler beruhen sollten, würde die Klägerin für derartige Mängel haften , wenn sie zu einem Hinweis der Beklagten gegenüber nach § 4 Nr. 3 VOB/B verpflichtet gewesen wäre. Da das Berufungsgericht zu den Voraussetzungen der Hinweispflicht keine Feststellungen getroffen hat, ist in der Revision zugunsten der Beklagten zu unterstellen, daû die Klägerin als Fachfirma die fehlerhafte Planung hätte erkennen können. Einen Hinweis nach § 4 Nr. 3 VOB/B hat die Klägerin unstreitig nicht gegeben. Die Vermutung des Berufungsgerichts , der Bauleiter der Beklagten hätte die Ursachen der Feuchtigkeit am westlichen Giebelmauerwerk erkennen müssen, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Der Umstand, daû der Bauleiter die Mangelursache möglicherweise hätte erkennen können, entlastet diejenigen, die für die Mängel verantwortlich sind, nicht von der Verpflichtung zur Gewährleistung.
VI.
1. Das Berufungsgericht hat der Beklagten Ansprüche hinsichtlich des fehlenden Nachweises für die Entsorgung der Asbestplatten mit folgenden Erwägungen verneint: Der Beklagten stehe hinsichtlich der von der Klägerin nicht vorgelegten Entsorgungsbescheinigung kein Zurückbehaltungsrecht zu. Die mit der Widerklage verfolgte Feststellung, daû ihr die Klägerin zukünftigen Schaden zu ersetzen habe, der ihr aus der fehlenden Entsorgungsbescheinigung entstehen könne, sei unbegründet.Es sei ausreichend, daû die Klägerin eine Bescheinigung der von ihr als Subunternehmerin beauftragten Fachfirma vorgelegt habe, in der die Fachfirma mitgeteilt habe, daû sie die Dacheindeckung einschlieûlich der Asbestwel lplatten abgefahren und entsorgt habe. Diese Bescheinigung sei für die Beklagte derzeit ausreichend, weil keine Anhaltspunkte dafür gegeben seien, daû die Fachfirma die Asbestplatten nicht ordnungsgemäû entsorgt habe. Die Beklagte habe weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, daû die Bescheinigung der Fachfirma dem Kreisbauamt nicht genügen würde. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand:
a) Die Erwägung des Berufungsgerichts hinsichtlich des Zurückbehaltungsrechts verstöût gegen das Verbot der reformatio in peius. Das Landgericht hat der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des fehlenden Entsorgungsnachweises in Höhe von 500 DM zuerkannt. Die Klägerin hat gegen das landgerichtliche Urteil kein Rechtsmittel eingelegt.
b) Unter der Voraussetzung, daû die Beklagte einen vertraglichen Anspruch auf einen Entsorgungsnachweis hat, begründet der fehlende Entsorgungsnachweis einen Werkmangel, für den die Klägerin haftet. Die Mitteilung der Fachfirma ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kein Nachweis der ordnungsgemäûen Entsorgung. Die Erwägungen des Berufungsgerichts , daû ein Schaden in Zukunft nicht zu erwarten sei, sind Spekulationen ohne tatsächliche Beurteilungsgrundlage. Es ist nicht ausgeschlossen, daû öffentlichrechtliche Sanktionen drohen.
VII.
1. Das Berufungsgericht meint, die Beklagte könne keine Rechte daraus herleiten, daû die Klägerin den Baucontainer mehrfach umgestellt habe. Ihr Bauleiter hätte die Umstellung des Containers bemerken und nötigenfalls durch die Ausübung seines Weisungsrechts verhindern können. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Beklagte hat keine Ansprüche geltend gemacht, sie hat sich gegen einen Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 596,16 DM gewandt, den die Klägerin für das Umsetzen der Container geltend macht.
Ullmann Thode Hausmann Wiebel Bauner
Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
(1) Besteht der unterliegende Teil aus mehreren Personen, so haften sie für die Kostenerstattung nach Kopfteilen.
(2) Bei einer erheblichen Verschiedenheit der Beteiligung am Rechtsstreit kann nach dem Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.
(3) Hat ein Streitgenosse ein besonderes Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend gemacht, so haften die übrigen Streitgenossen nicht für die dadurch veranlassten Kosten.
(4) Werden mehrere Beklagte als Gesamtschuldner verurteilt, so haften sie auch für die Kostenerstattung, unbeschadet der Vorschrift des Absatzes 3, als Gesamtschuldner. Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts, nach denen sich diese Haftung auf die im Absatz 3 bezeichneten Kosten erstreckt, bleiben unberührt.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.