Oberlandesgericht Köln Urteil, 29. Aug. 2014 - 19 U 200/13
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 29.11.2013 - 37 O 218/11 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Unter Abweisung der Klage im Übrigen werden die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 9.552,00 € nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.04.2011 zu zahlen.
Im Übrigen werden die Berufungen beider Parteien zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreites beider Instanzen tragen die Klägerin zu 12% und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 88%.
Das erstinstanzliche Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
G r ü n d e :
2I.
3Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.
4II.
5Die Entscheidung des Landgerichts ist auf die Berufung der Klägerin teilweise abzuändern, weil sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO beruht. Die Berufung der Beklagten hat dagegen keinen Erfolg.
6Die Klägerin kann von den Beklagten gemäß § 637 Abs. 3 BGB, betreffend die Beklagte zu 2. in Verbindung mit §§ 1922 Abs. 1 BGB, 128 Abs. 1 HGB analog und betreffend den Beklagten zu 3. in Verbindung mit §§ 156 UmwG, 128 Abs. 1 HGB analog, einen Vorschuss zur Mängelbeseitigung in Höhe von 9.552,00 € verlangen.
7A. Berufung der Klägerin
81.
9Die Klägerin rügt zu Recht, dass das Landgericht die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der von ihr geltend gemachten Pauschalpreisabrede verkannt hat. Denn es ist an den Beklagten, die von der Klägerin ins Feld geführte Pauschalpreisabrede zu widerlegen, was ihnen im Ergbnis aber nicht gelungen ist.
10a.
11Gemäß § 631 Abs. 1 BGB wird der Unternehmer durch den Werkvertrag zur Herstellung des versprochenen Werks, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Fehlt es an einer Vergütungsvereinbarung, fingiert § 632 Abs. 1 BGB eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Das Gesetz will mit dieser Regelung Dissensfolgen vermeiden (vgl. BGH, NJW-RR 1996, 952 ff.). Daraus folgt, dass der Unternehmer grundsätzlich zu beweisen hat, dass eine vom Besteller behauptete, von der üblichen Vergütung abweichende Pauschalpreisvereinbarung nicht getroffen wurde, wenn er die übliche Vergütung gem. § 632 Abs. 2 BGB berechnen will (vgl. BGH, a.a.O.). Das notwendige Korrektiv dieser Beweislastverteilung liegt darin, dass der Besteller, der eine bestimmte Vergütungsabrede behauptet, diese Vereinbarung nach Ort, Zeit und Höhe substantiiert und schlüssig darzulegen hat, so dass der Auftragnehmer in der Lage ist, die Behauptung zu widerlegen (vgl. BGH, a.a.O., OLG Düsseldorf, NJW-RR 2007, 901ff. m.w.N.). An diese Beweisführung dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden (BGH, NJW-RR 1992, 848ff.; OLG Hamm, NJW-RR 1993, 1490ff.).
12b.
13Die Klägerin hat ihrer Darlegungslast sowohl für die Vereinbarung einer Pauschalpreisabrede als auch hinsichtlich des Umfangs dieser Abrede entsprochen. Sie hat behauptet, dass sie bei der Auftragserteilung im Sommer 2008 mit dem Beklagten zu 3. besprochen habe, dass die gesamte Werkleistung für einen Preis von 3.000 EUR brutto erledigt werden solle. Dabei sei man von einer Gesamtfläche von 196 m² ausgegangen, die Beklagten hätten mit einem Preis von 15 € pro Quadratmeter kalkuliert. Diese Arbeiten sollten lediglich den Arbeitsaufwand der Beklagten vergüten, das Material sollte die Klägerin stellen (vgl. Bl. 2 GA). Nachfolgend soll es zu einer Auftragserweiterung um 1.200 € wegen einer noch nicht wärmegedämmten Giebelwand gekommen sein (vgl. Bl. 3 GA). Weiter hat die Klägerin auf Bl. 177 GA vorgetragen, dass die Leistung der Beklagten „alles inklusive“ habe sein sollen, wobei auch nur der Verputz von drei Außenwänden in Rede gestanden habe. Dieser Vortrag ist hinreichend substantiiert. Die Beklagten haben hierauf lediglich entgegnet, dass die Parteien sich getroffen und eine abweichende Kalkulation vorgenommen hätten (vgl. Bl. 199 GA). Dieser Vortrag ist für sich genommen unsubstantiiert und nicht geeignet, die Behauptung der Klägerin in Frage zu stellen. Das auf Bl. 199 GA unterbreitete Beweisangebot durch Zeugnis des Herrn C bezieht sich offensichtlich nicht auf die Besprechung der Parteien. Mithin ist der Gegenbeweis nicht geführt bzw. kann nicht geführt werden.
14c.
15Ein abweichendes Ergebnis ist auch nicht vor dem Hintergrund anzunehmen, dass die Pauschalpreisabrede letztlich kaum wahrscheinlich sei, weil der angeblich vereinbarte Preis weit unter der ansonsten geschuldeten üblichen Vergütung liege. Dies hat das Landgericht zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht und insoweit letztlich der Klägerin mangelnde Darlegung der Pauschalpreisabrede vorgehalten, weil das Gutachten zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Beklagte mit dem Pauschalpreis nicht auskömmlich arbeiten könne. Dies geht jedoch an der Thematik vorbei. Denn der den Beklagten obliegende Negativbeweis, in dessen Rahmen sie die Umstände widerlegen müssen, die für das Positive sprechen, ist nicht geführt worden (vgl. BGH, VersR 1966, 1021 f.). Dies kann auch nicht mit Plausibilitätserwägungen gelingen. Zwar ist der Umstand, dass die Klägerin einen weit unterhalb der üblichen Vergütung liegenden Pauschalpreis behauptet, bei der Beurteilung des Beweisergebnisses nach § 286 ZPO zu berücksichtigen. Dabei ist die Pauschalpreisabrede regelmäßig als Bruttopreisabrede zu verstehen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., 2013, Rz 1678). Dies ist bei der Frage, ob für die getroffene Pauschalpreisabrede eine wirtschaftliche Wahrscheinlichkeit spricht, in Rechnung zu stellen. Aber selbst wenn man einen Pauschalpreis von 4.200 € brutto zugrunde legt, ist die Grenze der wirtschaftlichen Unwahrscheinlichkeit noch nicht erreicht. Er beträgt im Streitfall ca. 1/3 der Schlussrechnungssumme. Der Senat hat aber jüngst ein Verhältnis von 1/4 (Pauschal) zu 3/4 (Schlussrechnung) für noch unkritisch erachtet (vgl. Beschl. vom 06.02.2014 - 19 U 150/13), was auf den vorliegenden Fall übertragbar ist.
16d.
17Es ist damit davon auszugehen, dass die Parteien einen Pauschalpreis i.H.v. 4.200,00 € brutto vereinbart haben. Hierauf hat die Klägerin bisher unstreitig 3.000,00 € gezahlt. Von der der Klägerin zustehenden Vorschussforderung ist deshalb lediglich noch die offene Werklohnforderung i.H.v. 1.200 EUR abzuziehen, da sie insoweit einen leichteren Weg gehen kann als Vorschuss zu verlangen (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl. 2014, § 637 Rn 8).
182.
19Die Berufung der Klägerin hat auch Erfolg, soweit das Landgericht von der Vorschussforderung der Klägerin Abzüge wegen teilweise unvollständiger Leistungserbringung durch die Beklagte gemacht hat.
20a.
21Das Landgericht hat die Ansicht vertreten, ein Vorschussanspruch komme hinsichtlich desjenigen Teils des Gewerkes nicht in Betracht, welcher nicht mangelhaft, sondern lediglich unvollständig erbracht worden sei. Dies ist unzutreffend. Denn als Sachmangel im Sinne des Werkvertragsrechts gilt die negative Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit. Diese Voraussetzungen sind auch bei einer unvollständig erbrachten Werkleistung ohne Weiteres gegeben. Entscheidend für die Möglichkeit des Bestellers, einen Kostenvorschuss geltend zu machen, ist allein, ob er noch ein Nachbesserungsrecht hat. Dies ist hier der Fall, da die Klägerin die Beklagten ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung lediglich zur Nachbesserung aufgefordert hat (K7, Bl. 160 GA). Demgegenüber haben die Beklagten jedoch jede Nachbesserung verweigert und dies auch noch einmal in der Klageerwiderung herausgestellt. Die Klägerin ist deshalb nicht darauf beschränkt, wegen der nicht vollständigen Leistung auf (Primär-)Erfüllung oder Schadensersatz zu klagen, sondern kann die unvollständige Werkleistung auch zum Gegenstand des Kostenvorschusses als Sekundär-Erfüllungsanspruch machen (vgl. OLG Koblenz, Beschl. vom 03.02.2014 - 3 U 944/13, BGH, NJW 2000, 2997).
22b.
23Die Berufung der Klägerin bleibt allerdings erfolglos, soweit das Landgericht wegen des in der Kalkulation des Sachverständigen Bauch für die Nachbesserungskosten enthaltenen Materialaufwandes Abzüge vorgenommen hat. Denn das Landgericht geht im Ansatz zutreffend davon aus, dass sich die Klägerin jedenfalls für die bislang unvollständig erbrachten Teile der Werkleistung als Sowieso-Kosten diejenigen Aufwendungen anrechnen lassen muss, welche in der Gestellung des Materials liegen. Das Landgericht hat insoweit die von dem Sachverständigen auf Bl. 232 GA vorgenommenen Anteile hinsichtlich der Materialkosten aus dem Vorschussanspruch herausgerechnet. Dies ist nicht zu beanstanden. Trotz der nicht zu verkennenden Schwächen des Gutachtens kann im Wege einer Schätzung nach § 287 ZPO gleichwohl auf die Angaben des Sachverständigen zurückgegriffen werden. Dass in den von ihm angegebenen Werten auch Material mitberücksichtigt worden ist, das Gegenstand der Nachbesserung einer bereits erbrachten Leistung ist und damit nicht zu den Sowieso-Kosten zählen würde, kann nicht festgestellt werden.
24B. Berufung der Beklagten
25Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
261.
27Soweit sie monieren, dass das Landgericht ein Obergutachten habe einholen müssen, ist dies unzutreffend. Eine solche Pflicht hätte das Landgericht nur dann getroffen, wenn es selbst das Gutachten nicht für überzeugend gehalten hätte. Die Einholung eines Obergutachtens liegt im Ermessen des Gerichts (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 412 Rn. 1). Dies ist allerdings erst dann veranlasst, wenn der Beweisführer oder der Beweisgegner substantiierte Einwendungen gegen das Gutachten erheben (vgl. BGH, NJW 1986, 1928). Solche durchgreifenden Einwendungen haben die Parteien aber weder erstinstanzlich noch in der Berufung vorgetragen. Für den Senat bestehen deshalb keine Anhaltspunkte für eine etwaig fehlerhafte Tatsachenfeststellung des Landgerichts, § 529 Abs. 2 ZPO.
28a.
29Die Beklagten stellen die Sachkunde des Gutachters deswegen infrage, weil er hinsichtlich der so genannten APU-Leisten ausgeführt habe, dass sie den Regeln der Technik entsprächen, er aber nicht in der Lage gewesen sei, diese Regeln zu benennen. Dabei wird verkannt, dass der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten (vgl. Bl. 128 und 129 der Beiakte 18 OH 44/09 LG Köln) überzeugend zur Erforderlichkeit dieser Leisten ausgeführt hat. Er hat insoweit ausdrücklich eingeräumt, dass ihre Verwendung nicht zwingend sei, es komme jedoch darauf an, einen dichten Abschluss zwischen Putz und den übrigen Bauteilen herzustellen, was am besten durch solche Leisten zu bewerkstelligen sei. An dieser Abdichtung fehlt es aber gerade im Gewerk der Beklagten. Der Mangel steht mithin nicht in Frage, ebenso wenig wie die Sachkunde des Gutachters.
30b.
31In Bezug auf die Löcher hat der Sachverständige ebenfalls eingeräumt, dass diese nur dann vom Gerüstbauer zu schließen seien, wenn sie von diesem verursacht worden wären. Da sie aber mit Putz versiegelt worden sind, hat der Sachverständige hieraus geschlossen, dies sei von den Beklagten vorgenommen worden (vgl. Bl. 131 OH). Dagegen ist nichts zu erinnern. Ohnehin erweist sich der Sachvortrag der Beklagten insoweit als unklar. Erstinstanzlich haben sie nämlich nicht ausdrücklich bestritten, dass sie selbst für diese Löcher verantwortlich sind (vgl. Bl. 170 GA).
32c.
33Wenn die Beklagten daneben rügen, der Sachverständige habe die Ursache für die Putzrisse, insbesondere in der Wandecke an der Terrasse nicht festgestellt, so hatte er hierzu schlicht keinen Auftrag. Der Sachverständige hat dargelegt, dass die genaue Ursache lediglich durch eine Bauteilöffnung zu ermitteln gewesen wäre.
34d.
35Schließlich können die Beklagten dem Sachverständigen in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg vorhalten, die von ihm vorgeschlagene Sanierung sei unverhältnismäßig. Dies ist eine Rechtsfrage, die die Sachkunde des Gutachters nicht in Frage stellen kann.
362.
37Die Berufung der Beklagten hat aber auch keinen Erfolg, soweit sie den Vorschussanspruch der Klägerin dem Grunde und der Höhe nach in Abrede stellen. Die Beklagten verkennen in ihrer Berufungsbegründung vor allem, dass sie selbst für die Mangelfreiheit ihres Gewerkes in der Darlegungs- und Beweislast stehen, weil unstreitig eine Abnahme der Werkleistung bislang nicht stattgefunden hat. Mit ihren Einwendungen gegen die gutachterlichen Feststellungen können sie diesen Beweis nicht führen.
38a.
39So können sie nicht mit Erfolg geltend machen, ein Neuverputz des Gebäudes sei nicht notwendig und ein Überstreichen der Farbabweichungen möglich. Dies hatten sie bereits in 1. Instanz so behauptet (vgl. Bl. 170 GA). Der Sachverständige hat allerdings in seinem Ergänzungsgutachten im selbständigen Beweisverfahren nachvollziehbar dargetan, dass die Farbabweichungen zwar durch einen Anstrich angeglichen werden könnten, dass dann aber ein neuer optischer Mangel entstünde, weil die Quarzanteile des Putzes übertönt würden und wiederum eine Abweichung im optischen Eindruck eintrete. Hiergegen haben die Beklagten keine tragfähigen Einwendungen erhoben. Da bei der Neubearbeitung einzelner Wände zwangsläufig Farbabweichungen zu den übrigen Flächen entstehen würden, kann die Klägerin nicht auf die Sanierung einzelner Teilflächen des Gewerkes verwiesen werden.
40b.
41Zu der Notwendigkeit der APU-Leisten wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Der Sachverständige hat auf Bl. 128 OH-Akte dargelegt, dass es neben dem Einbau solcher Leisten noch andere Wege gibt, um eine Abdichtung des Putzes gegen die übrigen Bauteile sicher zu gewährleisten. Dass die Beklagten eine dieser Möglichkeiten aber durchgehend gewählt hätten, tragen sie selbst nicht substantiiert vor, so dass sie ihrer Darlegungs- und Beweislast für die Mangelfreiheit ihres Gewerkes nicht genügen.
42c.
43Die Feststellungen des Sachverständigen sind auch im Hinblick auf die Folienreste nicht zu beanstanden. So können diese nicht einfach abgeschnitten werden, weil der Putzrand selbst unregelmäßig ist. Praktisch könnte ein sauberes Abtrennen der Folie deswegen nicht gelingen. Der anders lautende Vortrag der Beklagten ist unsubstantiiert und zeigt nicht ansatzweise auf, warum dies dennoch machbar sein sollte.
44d.
45Dies gilt auch für die Löcher im Putz wegen des abgebauten Gerüsts. Der Sachverständige hat festgestellt, dass die Löcher mit Putz verschlossen sind. Dies ist auch ohne Weiteres auf den Lichtbildern zu erkennen. Dass dies nicht von den Beklagten verursacht worden ist, haben sie schon nicht hinreichend substantiiert bestritten (vgl. Bl. 170 GA).
46e.
47Soweit die angeblich mangelnde Kausalität einer mangelhaften Werkleistung für die Risse im Putz geltend gemacht wird, ist erneut darauf hinzuweisen, dass die Beklagten die Beweislast tragen. Das Bestreiten der sachverständigen Feststellungen reicht insoweit nicht aus. Einen eigenen Beweisantrag haben die Beklagten nicht gestellt. Jedenfalls haben sie auch nicht substantiiert dargelegt, was denn die Ursache gewesen sein soll. Die Beklagten ergehen sich selbst lediglich in Vermutungen.
48f.
49Ferner haben die Beklagten nicht bewiesen, dass die von dem Sachverständigen monierten Putzausbrüche nach Fertigstellung des Gewerkes von dritter Seite verursacht worden wären.
50g.
51Schließlich können die Beklagten nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass die von dem Sachverständigen vorgeschlagene komplette Neuherstellung des Gewerkes unverhältnismäßig sei.
52Ein Vorschussanspruch ist nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Mangelbeseitigung einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert bzw. nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist und die Beklagten deshalb zur Leistungsverweigerung berechtigt wären (§ 635 Abs. 3 BGB). Das Verweigerungsrecht in diesem Sinne ist gegeben, wenn mit der Nachbesserung der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielbare Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Aufwandes steht. Unverhältnismäßigkeit ist in aller Regel nur anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen vertraglichen Leistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand des Unternehmers gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung, kann ihm die Nachbesserung regelmäßig nicht wegen hoher Kosten verweigert werden. Die danach anzustellenden Abwägungen haben nichts mit dem Preis-/ Leistungsverhältnis des Vertrags zu tun. Ohne Bedeutung ist auch das Verhältnis von Nachbesserungsaufwand zum Vertragspreis (vgl. BGH NJW-RR 1997, 1106 sowie NJW 1995, 1836 [1837]; OLG Hamm, NJW-RR 2013, 522 ff.).
53Hierzu haben die Beklagten schon nicht näher vorgetragen. Aber auch aus den weiteren unstreitigen Umständen kann eine Unverhältnismäßigkeit nicht abgeleitet werden. Die Klägerin hat wohl unbestreitbar ein Interesse an der Erstellung eines mangelfreien Gewerkes, das insbesondere im Hinblick auf die nötige Abdichtung des Putzes gegen die übrigen Bauteile nicht in Frage gestellt werden kann.
54h.
55Die Berufung der Beklagten hat auch keinen Erfolg, soweit sie monieren, dass in der Kalkulation der Mängelbeseitigungskosten auch die fehlende Abdichtung des Sockels gegen Feuchtigkeit berücksichtigt worden sei, es sich hierbei aber nicht um ein Gewerk der Beklagten, sondern um die Vorleistung eines anderen Unternehmers handele (Vortrag 1. Instanz Bl. 170 GA). Hiervon betroffen sind die Positionen 13 und 15 des vom Sachverständigen erstellten Leistungsverzeichnisses. Der Sachverständige hat zu diesem Punkt aber auf Seite 10 seines 1. Ergänzungsgutachtens vom 03.05.2010 (Bl. 135 GA) nachvollziehbar dargelegt, dass das Abdichten an der Unterseite des Sockelputzes zu den wesentlichen Anforderungen an die fachgerechte Ausführung auch des Sockelputzes selbst gehört. Insofern werde von allen Systemlieferanten auf die Notwendigkeit einer Ablichtung hingewiesen und zwar mit Detaildarstellungen und Positionen in den Musterleistungsverzeichnissen, die ebenfalls vom Systemlieferanten zur Verfügung gestellt würden. Inwieweit in Abgrenzung zu diesen Feststellungen des Sachverständigen eine Vorunternehmerleistung mangelursächlich gewesen sein soll, wird von der Beklagten aber nicht weiter verifiziert. In Position 13 ist das Freilegen des vorhandenen Sockelputzes (Ausschachtung des angrenzenden Schotters bzw. Erdreichs) als Vorbereitung zur erforderlichen Abdichtung angesetzt. In dieser Position sind erkennbare, über das ursprüngliche Leistungssoll der Beklagten hinausgehende, Abdichtungsarbeiten nicht enthalten. Gleiches gilt in Bezug auf Position 15, in der lediglich die von der Beklagten geschuldeten fachgerechten Sockelputzarbeiten kalkuliert sind.
56C. Berechnung
57Damit stellt sich der Vorschussanspruch der Klägerin auf insgesamt 10.752,00 €, der sich im Einzelnen wie folgt berechnet:
58Pos. 1 Pos. 2 Pos. 3 Pos. 4 Pos. 5 Pos. 6 Pos. 7 Pos. 8 Pos. 9 Pos. 10 Pos. 11 Pos. 12 Pos. 13 Pos. 14 Pos. 15 Gesamt: |
800,00 € 176,00 € 610,00 € 396,00 € (88 x 5) 400,00 € 579,50 € (61 x 4,50) 274,50 € 1.742,00 € 2.278,00 € 427,00 € 55,00 € (44 x 8,50) 374,00 € (44 x 15) 660,00 € (44 x 8) 352,00 € (44 x 37) 1.628,00 € 10.752,00 € |
Aufgrund der i. H. v. 1.200,00 € greifenden Hilfsaufrechnung der Beklagten beläuft sich der Vorschussanspruch der Klägerin letztlich auf noch 9.552,00 €.
60Ungeachtet der bereits angedeuteten Schwächen der Sachverständigengutachten ist beim Vorschussanspruch zu beachten, dass es aufgrund der nicht zu vermeidenden Unsicherheiten schlechterdings nicht möglich ist, den konkreten Mängelbeseitigungsaufwand punktgenau zu beziffern. Die im Rahmen der Schätzung zu treffende Prognose muss deshalb nicht übermäßig kleinteilig erfolgen. Erforderlich aber auch ausreichend ist eine durch Anknüpfungstatsachen ausreichend unterlegte Schätzung, die dem vorläufigen Kompensierungsinteresse des Bestellers hinreichend Rechnung trägt, ohne den Unternehmer über Gebühr zu belasten. Diesen Maßstäben wird die auf der Basis der vorliegenden Sachverständigengutachten vorgenommene Schätzung des Senats gerecht, zumal die Klägerin nach Durchführung der Mängelbeseitigung ohnehin hierüber abzurechnen hat und eine etwaige Überzahlung von ihr auszugleichen wäre.
61III.
62Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97, 100 Abs. 4. ZPO. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagten nicht nur hinsichtlich der geltend gemachten Klageforderung überwiegend unterliegen, sondern auch hinsichtlich der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten streitigen Gegenforderung. Die Quote ist insofern auf den Gesamtgebührenstreitwert zu beziehen (§ 45 Abs. 3 GKG, siehe unten) und beläuft sich für beide Instanzen (da Streitgenstand wegen der beiderseitigen Berufung identisch ist) entsprechend dem jeweiligen Unterliegen auf 12 % zu 88 % zu Lasten der Beklagten.
63Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die beiderseitige Beschwer der Parteien unterschreitet den Schwellenwert von 20.000 € nach Art. 26 Abs. 8 EGZPO. Die Klägerin ist durch die Entscheidung im Wert von 2.374,00 € beschwert. Die Beklagten sind beschwert in Höhe von 17.818,92 €.
64IV.
65Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1, Abs. 2 ZPO). Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits waren maßgeblich Tatsachenfragen. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.
66Gebührenwert des Berufungsverfahrens:
67Klageforderung: 11.926,00 €
68Hilfsaufrechnung: 8.266,92 €
69(§ 45 Abs. 3 GKG: 9.466,92 € abzgl. 1.200,00 €, da insoweit Gegenforderung nicht bestritten und im Übrigen mit Rechtskraftwirkung nach § 322 Abs. 2 ZPO aberkannt).
70Insgesamt: 20.192,92 €
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Tenor
1.
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 2.406,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.04.2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 73% und die Beklagten als Gesamtschuldner 27%.
3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
1
Tatbestand
2Zwischen der Klägerin und der Fa. N GbR wurde ein Werkvertrag über Putzarbeiten an dem Objekt C-Straße in Z geschlossen.
3Gesellschafter der Fa. N GbR waren die Beklagten zu 2) und 3). Die Fa. N GbR wurde zum 31.12.2010 durch das Ausscheiden des Beklagten zu 3) aufgelöst, wobei das Gesellschaftsvermögen auf den Beklagten zu 2) überging. Der Beklagte zu 2) brachte das Gesellschaftsvermögen im Wege der Neugründung in die N GmbH ein.
4Der Beklagte zu 3) verstarb im Laufe des Rechtsstreits und wurde durch die Mutter des Beklagten zu 2) alleine beerbt.
5Die Klägerin behauptet, zwischen den Parteien sei im Sommer 2008 vereinbart worden, dass sämtliche anfallenden Arbeiten zu einem Preis von 3.000,00 € brutto für alle erforderlichen Lohnkosten für Stuck- und Putzarbeiten ausgeführt werden würden. Dabei seien sie von einer Fläche von 196 qm und einem Einheitspreis von 15,00 € pro qm ausgegangen. Im Verlauf der Arbeiten habe der Beklagte zu 2) mitgeteilt, dass sich das Volumen des Auftrages erhöht habe. Einvernehmlich sei daraufhin ein neuer Endpreis von 4.200,00 € vereinbart worden. Unstreitig wurden bislang 3.000,00 € seitens der Klägerin an die Beklagten gezahlt.
6Sämtliche Materialien seien von der Klägerin gestellt worden. Das von der Beklagten angemietete Gerüst sei von der Klägerin gezahlt worden.
7Nachdem die Klägerin im Herbst 2008 auf erhebliche Mängel hingewiesen habe, hätten die Beklagten die Arbeiten auf der Baustelle eingestellt. Sie lehnten – unstreitig – eine Nacherfüllung ab. Eine Abnahme des Gewerks der Beklagten sei nicht erfolgt.
8Unstreitig stellte die Beklagte zu 1) gegenüber der Klägerin eine Schlussrechnung in Höhe von 12.466,92 € brutto (Anlage K1, Bl. 7 GA). Diese wies die Klägerin zurück. Sie steht auf dem Standpunkt, die Schlussrechnung sei fehlerhaft, da die dort abgerechneten Preise weder vereinbart noch ortsüblich und angemessen seien. Zudem sei nicht berücksichtigt, dass sie das Material gestellt habe. Auch seien die Kosten für das Gerüst zu Unrecht enthalten. Ein eigenes Gerüst hätten die Beklagten weder ganz noch teilweise gestellt.
9Insbesondere hätten sich gestützt auf das Gutachten des Sachverständigen Bauch aus dem vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren folgende Beanstandungen ergeben:
10So sei an der Vorderseite des Objekts der Sockel nicht fertiggestellt worden mit der Folge, dass diese Arbeiten mangelhaft seien.
11Es seien Ausführungsmängel festzustellen gewesen. An verschiedenen Stellen im Putz seien Farbunterschiede erkennbar. An allen Fenstern seien Putzrückstände feststellbar gewesen. Ferner stelle das Fehlen von APU-Leisten im Bereich der Fenster und Türen einen Mangel dar. Die Folie am Türrahmen sei eingeputzt worden. Löcher, die nach Abbruch des Gerüstes noch vorhanden gewesen seien, seien nicht beseitigt worden. Der Sturz am Wohnzimmerfenster sei schief. Die Fensterbänke seien unsauber eingeputzt worden. In der Ecke der Terrassenwände liege ein Riss vor. An den Laibungen des Wohnzimmerfensters sei unsauber gearbeitet worden. Die Kantenleisten seien unsauber verlegt worden. Die Leisten an den Unterkanten des Putzes lösten sich bereits. Auch bröckele der Putz an verschiedenen Stellen ab. An allen Ecken fehlten Eckschoner. Zur Mängelbeseitigung seien fast alle Eckprofile zu erneuern, was zur Folge habe, dass die Kratzputzschicht beschädigt werde mit der Folge, dass diese zu erneuern sei.
12Der Sachverständige habe in dem zwischen den Parteien geführten selbständigen Beweisverfahren 18 OH 44/09 LG Köln einen Mangelbeseitigungsaufwand in Höhe von 11.926,00 € netto ermittelt.
13In der Position 5 sei in dem Einheitspreis von 9,00 € ein Materialkostenanteil in Höhe von 3,00 € netto enthalten. In der Position 6 sei in dem Einheitspreis von 6,50 € ein solcher von 1,50 € netto enthalten. Der Materialkostenanteil bei dem Einheitspreis der Position 12 sei mit Materialkosten in Höhe von 2,50 € netto behaftet. Hinsichtlich der Position 14 seien in dem Einheitspreis Materialkosten von 1,00 € netto enthalten. Schließlich belaufe sich der Materialkostenanteil bei der Position 15 auf 5,00 € netto. Insgesamt habe die Klägerin Materialkosten in Höhe von 868,10 € brutto erspart.
14Die Klägerin erklärt die Verrechnung mit den vermeintlichen Vergütungsansprüchen der Beklagten mit einem Betrag in Höhe von 1.200,00 €.
15Die Klägerin ist der Ansicht, das Passivrubrum sei zu ändern, weil die N GbR durch das Ausscheiden des Gesellschafters N2 zum 31.12.2010 aufgelöst worden sei und das Gesellschaftsvermögen kraft Anwachsung auf den verbliebenen Gesellschafter N übergegangen sei. Dieser habe das Unternehmen zunächst einzelkaufmännisch weitergeführt. Anschließend sei es durch Umwandlung in die N GmbH überführt worden (Anlage zum Schriftsatz vom 08.08.2013, Bl. 287 ff GA).
16Mit Schriftsatz vom 12.04.2013 hat die Klägerin beantragt, den Sachverständigen Bauch zu entpflichten und einen weiteren Sachverständigen zu beauftragen. Ihrer Ansicht nach sind die Ausführungen des Sachverständigen Bauch nicht nachvollziehbar.
17Die Klägerin beantragt,
18die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 11.926,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.04.2011 zu zahlen.
19Die Beklagten beantragen,
20die Klage abzuweisen.
21Sie stellen klar, dass die Klägerin das Material gestellt habe. Hinsichtlich des Gerüstes verhalte es sich so, dass die Klägerin zwar auch ein Gerüst gestellt habe, dieses jedoch nicht ausreichend gewesen sei, so dass die Beklagten eine Fläche von 55 qm mit einem eigenen Gerüst hätten einrüsten müssen.
22Die Parteien hätten sich weder auf einen Pauschalpreis in Höhe von 3.000,00 € noch auf einen solchen in Höhe von 4.200,00 € geeinigt. Die erbrachten Lohnleistungen könnten nicht annäherungsweise zu dem erstgenannten Preis ausgeführt werden. Unabhängig davon wären die weiteren notwendigen Arbeiten wie die teilweise Gerüstgestellung, das Setzen von Eck- und Abschlussprofilen, das Anbringen von Sockelputz und das Beiarbeiten der fehlenden Dämmung gesondert zu vergüten gewesen.
23Es sei vielmehr eine mündliche Einigung der Parteien über einen Einheitspreisvertrag erzielt worden. Die in der Rechnung des Beklagten vom 18.11.2009 abgerechneten Einheitspreise seien ortsüblich und angemessen.
24Die Farbabweichungen könnten durch Streichen beseitigt werden. Auch könnten die Verschmutzungen beseitigt werden. Die Gerüstlöcher seien entgegen der Ansicht des Sachverständigen nicht ausschließlich mit Putz zu verschließen. Auch für den Riss im Putz seien die Beklagten nicht verantwortlich, da die Dämmarbeiten fast vollständig von dem Vorunternehmer erbracht worden seien. Auch hätte eine Überprüfung der Vorarbeiten weitere Kosten verursacht. Die fehlende Sockelabdichtung hätten die Beklagten nicht zu vertreten, da dies eine Leistung des Vorunternehmers gewesen sei. Insbesondere sei die vom Sachverständigen für erforderlich gehaltene Neuherstellung unverhältnismäßig.
25Die Beklagten erklären hilfsweise die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung mit dem Restbetrag in Höhe von 9.466,92 € aus der Schlussrechnung vom 18.11.2008.
26Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.
27Das Gericht hat das zwischen den Parteien unter dem Aktenzeichen 18 OH 44/09 LG Köln durchgeführte selbständige Beweisverfahren beigezogen (das Gutachten ist als Anlage K5, Bl. 19 ff GA, zur Gerichtsakte gereicht worden; siehe auch Bl. 30 BA sowie 1. Ergänzungsgutachten vom 03.05.2010, Bl. 126 ff BA und 2. Ergänzungsgutachten vom 09.03.2011, Bl. 182 ff BA).
28Das Gericht hat ferner Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des auch in dem selbständigen Beweisverfahren tätigen Sachverständigen Bauch. Diesbezüglich wird Bezug genommen auf das Gutachten des Sachverständigen vom 15.10.2012, Bl. 228 ff GA. Unter dem 26.03.2013 hat der Sachverständige ein Ergänzungsgutachten erstattet, worauf ebenfalls Bezug genommen wird (Bl. 257 ff GA).
29Das Gericht hat mit Beschluss vom 19.10.2011, Bl. 184 f GA, und mit Verfügung vom 18.02.2013, Bl. 247 GA, schriftliche Hinweise an die Parteien erteilt.
30Entscheidungsgründe
31Die Klage ist teilweise begründet.
32a)
33Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1) ein Anspruch auf Vorschuss in Höhe von 2.406,00 € aus § 637 Abs. 3 BGB zu.
34Nach § 637 Abs. 3 BGB kann der Besteller von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen. Die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme von Vorschuss liegen in der tenorierten Höhe vor.
35Zwischen den Parteien kam ein Werkvertrag zustande. Dass zwischen den Parteien Streit über die Vergütungsabrede besteht, steht dem nicht entgegen.
36Die Klägerin ist in diesem Rahmen als Auftraggeberin Bestellerin der Werkleistungen der Beklagten zu 1), die als Auftragnehmerin und Unternehmer im Sinne der Vorschrift anzusehen ist.
37Die Beklagte zu 1) ist passivlegitimiert. Passivlegitimiert ist, wer Schuldner des Klageanspruchs ist (Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage, Vor § 253 Rn. 25). Ursprünglich kam der Vertrag zwischen der Klägerin und der Fa. N GbR zustande. Durch das Ausscheiden des Beklagten zu 3) verblieb der Beklagte als zu 2) als alleiniger Gesellschafter der Fa. N GbR. Eine Einmann-GbR ist jedoch rechtlich nicht möglich (siehe nur Palandt/Sprau, BGB, 72. Auflage, § 705 Rn. 1), so dass der Beklagte zu 2) das Unternehmen als Einzelkaufmann weitergeführt hat, wie sich (auch) dem Handelsregister zu dem Registerzeichen HRB 72486 und der vorgelegten Urkunde entnehmen lässt. Das einzelkaufmännisch fortgeführte Unternehmen ist anschließend in die (neue) Beklagte zu 1) überführt worden, wie sich dem Handelsregister entnehmen lässt. Daran zu zweifeln hat das Gericht keine Veranlassung. Damit verbunden war auch gemäß §§ 158, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG die Übernahme der bestehenden Aktiva und Passiva des einzelkaufmännischen Unternehmens. Dazu wiederum gehörte das streitgegenständliche Vertragsverhältnis.
38Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur hinreichenden Überzeugung des Gerichts fest, dass die Arbeiten der Beklagten teilweise mangelhaft sind.
39Der Sachverständige Bauch hat ausgeführt, dass der Putz an verschiedenen Stellen Farbunterscheide aufweist. Der Streit der Parteien über die Art der Mangelbeseitigung kann dahinstehen, da die erforderlichen Profile fehlen. Ein bloßes Überstreichen der Farbunterschiede genügt nicht. Die fehlenden Profile können ohne Beeinträchtigung des Kratzputzes nicht erneuert werden mit der Folge, dass der Kratzputz insgesamt erneuert werden muss.
40An den Türen und Fenstern sind keine APU-Leisten angebracht worden. Dies war indes nach den anerkannten Regeln der Technik erforderlich. Die Einwendungen der Beklagten dagegen bleiben ohne Erfolg. Es besteht kein Widerspruch, wenn der Sachverständige ausführt, dass ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik gegeben sei, obgleich es an eindeutigen Vorschriften fehle. Der Sachverständige führt unter Ziffer 3.4 seines Ergänzungsgutachtens aus, dass ein dichter Anschluss zwischen Putzlaibung und Fensterrahmen nach den anerkannten Regeln der Technik zwingend erforderlich sei. Dass dies erforderlich ist, leuchtet unmittelbar ein, auch wenn es keine eindeutigen entsprechenden Regeln gibt. Einen dichten Anschluss hat der Sachverständige dagegen nicht feststellen können.
41Einen weiteren Mangel stellt es nach den Feststellungen des Sachverständigen dar, dass Folie am Türrahmen des Terrassenfensters vor dem Verputzen nicht entfernt worden ist. Die dauerelastische Verfugung ist nicht fachgerecht, weil die Folienreste aufgrund des Fehlens einer APU-Schiene nicht gänzlich beseitigt werden können.
42Es kann dahinstehen, ob den Beklagten ein nicht ordnungsgemäßes Verschließen der Gerüstlöcher anzulasten ist. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit sich Auswirkungen auf die Mängelbeseitigungskosten bei Neuherstellung mit erneuter Einrüstung ergeben. Weiter lässt der pauschale Vortrag der Beklagten einer alternativen Möglichkeit des Verschließens der Gerüstlöcher keine Zweifel an der Kompetenz des Sachverständigen aufkommen.
43Es befindet sich nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständitgen ein Riss in der Ecke der Terrassenwände. Die Beklagten bleiben darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass dieser nicht von ihnen zu vertreten ist. Sie müssen die Mangelfreiheit des eigenen Gewerks darlegen und beweisen. Gleiches gilt für die Erfüllung von Hinweispflichten der Klägerin gegenüber. An einem Beweisantritt fehlt es. Auch ist die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe den Beklagten zu 2) angewiesen, „auf die Vorarbeiten aufzubauen, ohne diese aufwendig zu kontrollieren“, unsubstantiiert und damit unerheblich. Durch die Überprüfung entstehende Mehrkosten sprechen allein nicht dafür, dass eine Prüfungspflicht entfällt.
44An verschiedenen Stellen bröckelt nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen der Putz. Die Beklagten führen nicht den Beweis der Mangelfreiheit. Sie sind allerdings darlegungs- und beweisbelastet für die Mangelfreiheit der Putzarbeiten. Soweit die Beklagten einwenden, auch ohne Berührungsspuren könne der Putz an exponierten Stellen ausbrechen, ist die Mangelfreiheit der konkreten Arbeiten dadurch nicht belegt. Ferner hat der Sachverständige dargelegt, dass es sowohl an den Fensterlaibungen als auch an der Terrasse keine Hinweise auf äußere Ursachen für die Risse gebe.
45Das Gutachten des Sachverständigen überzeugt und ist nachvollziehbar und ohne Widersprüche. Ferner basiert es auf ausreichend ermittelter Tatsachengrundlage.
46Die Klägerin ist zur Selbstvornahme der Mangelbeseitigungsarbeiten berechtigt. Dies ist der Fall, wenn dem Besteller ein Nacherfüllungsanspruch zusteht. Aufgrund der oben dargelegten Mängel aus dem Gewerk der Beklagten ist die Klägerin berechtigt, Nacherfüllung zu verlangen.
47Es ist unschädlich, dass die Klägerin den Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat, obwohl § 637 Abs. 1 BGB grundsätzlich eine Fristsetzung vorsieht. Nach §§ 637 Abs. 2 Satz 1, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB war die Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich, weil die Beklagten die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig ablehnen.
48Der Geltendmachung des Vorschussanspruchs steht nicht entgegen, dass sich die Parteien nach Auffassung der Beklagten in einem Abrechnungsverhältnis befinden. Der Unternehmer kann ein Abrechnungsverhältnis nicht selbst dadurch herbeiführen, dass er die Arbeiten einstellt und die Mängelbeseitigung verweigert. Erforderlich ist eine Zustimmung des Bestellers, die nicht erteilt worden ist (siehe Fachanwalts-Kommentar/von Berg, § 641 Rn. 17).
49Es besteht daher – vorbehaltlich noch vorzunehmender Abzüge – ein Vorschussanspruch der Klägerin, den das Gericht gemäß § 287 ZPO auf der Grundlage der Angaben des Sachverständigen Bauch schätzt. Dabei sind die an die den Vorschuss einklagende Partei zu stellenden Anforderungen im Rahmen der Darlegungen zur Höhe des Vorschusses grundsätzlich nicht gleich streng wie dies hinsichtlich der Kosten der Ersatzvornahme der Fall ist. Zur Spezifizierung seines Vorbringens kann er sich daher auf Kostenvoranschläge, Privatgutachten und Gutachten aus Beweissicherungsverfahren berufen (Werner/Pastor, 13. Auflage, Rn. 2120). Die Klägerin stützt sich zur Berechnung ihres Vorschussanspruches auf die Berechnungen des Sachverständigen Bauch, die dieser in dem zweiten Ergänzungsgutachten im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens durchgeführt hat. Dies genügt den an die Darlegung zu stellenden Anforderungen und bietet eine ausreichende Anknüpfungsgrundlage für eine Schätzung.
50Der Klägerin steht allerdings der sachverständigenseits errechnete Vorschuss nicht in Höhe der geltend gemachten 11.926,00 € zu.
51Es besteht kein Vorschussanspruch, soweit der Mangel darin besteht, dass eine unvollständige Leistung gegeben ist. Ein solcher Mangel wird vom Kostenvorschussanspruch nicht umfasst. Dieser umfasst nur die mutmaßlichen Nachbesserungskosten, wobei es sich dabei im Grundsatz um diejenigen Kosten handelt, die die voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungs- oder Neuherstellungskosten bilden (BGH, BauR 2001, 789). Soweit der Werkunternehmer noch keine abrechenbare Leistung erbracht hat, scheidet ein Vorschussanspruch aus.
52Zwar ist die erbrachte Leistung in Bezug auf den Sockelputz mangelhaft. Der Kostenberechnung liegt aber die Herstellung eines vollständigen und mangelfreien Werkes zugrunde, was über eine reine Mängelbeseitigung hinausgeht. Die Klägerin steht auf dem Standpunkt, dass eine unvollständige Arbeit eine mangelhafte Arbeit sei. Im Kontext mit dem geltend gemachten Vorschussanspruch kann dem nicht gefolgt werden, da es bei der Geltendmachung des Vorschussanspruches um die Nachbesserung eines vorhandenen Werkes geht und nicht um die (erstmalige) Herstellung des vollständigen Werkes. Die entsprechenden Bilder des Sachverständigengutachtens auf Bl. 34 bis 40 GA lassen eine insgesamt unvollständige Arbeit erkennen.
53Von den geltend gemachten Kosten sind Abschläge zu machen, soweit einzelne Positionen auch einen Preisanteil für Materialkosten enthalten. Dies rechtfertigt sich aus der zwischen den Parteien vereinbarten Preisgestaltung, bei der Materialkosten aufgrund der Materialgestellung als Ohnehinkosten anzusehen sind. Etwas anderes gilt nur dort, soweit Materialkosten aufgrund mangelhafter Leistung nochmals anfallen.
54Bei den Positionen 12 bis 15 waren anstelle von 44 m nur 18 m anzusetzen, da die Beklagten diese selbst in ihrer Schlussrechnung zugrunde legen. Die vollständigen 44 m konnten nicht in Ansatz gebracht werden, weil die Klägerin an dieser Stelle in der Sache die erstmalige Herstellung verlangt und nicht Nacherfüllung.
55Es ist ausgehend von der Aufstellung des Sachverständigen in dem zweiten Ergänzungsgutachten nach der folgenden Berechnung grundsätzlich ein Vorschussanspruch in Höhe von 9.025 € netto entstanden
56 Pos 1 = 800,00 €
57 Pos 2 = 176,00 €
58 Pos 3 = 610,00 €
59 Pos 4 = 396,00 €
60 Pos 5 = 400,00 € (88 x 5)
61 Pos 6 = 579,50 €
62 Pos 7 = 274,50 € (61 x 4,50)
63 Pos 8 = 1.742,00 €
64 Pos 9 = 2.278,00 €
65 Pos 10 = 427,00 €
66 Pos 11 = 55,00 €
67 Pos 12 = 153,00 € (18 x 8,50)
68 Pos 13 = 270,00 € (18 x 15)
69 Pos 14 = 198,00 € (18 x 11)
70 Pos 15 = 666,00 € (18 x 37)
71Die Beklagten können dem Vorschussanspruch der Klägerin eine restliche Werklohnforderung über 9.619,00 € brutto entgegenhalten. Die Kammer verkennt nicht, dass die Beklagten nur die Aufrechnung mit einem Betrag von 9.466,92 € erklärt haben. Von dem erstgenannten Betrag ist allerdings die unstreitig geleistete Zahlung über 3.000,00 € in Abzug zu bringen. Ein weiterer Abzug von 1.200,00 € kam nicht in Betracht, weil dieser Betrag zum einen noch nicht gezahlt worden ist und zum anderen auf der von der Kammer für unschlüssig erachteten Pauschalpreisabrede der Klägerin beruht.
72Die Beklagten habe die Aufrechnung mit einem noch bestehenden Restwerklohnanspruch erklärt. Soweit die Beklagten von der Klägerin noch Restwerklohn verlangen könnten, besteht ein Vorschussanspruch nicht. Dabei kann dahinstehen, ob sich dieses Ergebnis durch eine Aufrechnung oder aus Treu und Glauben ergibt (siehe dazu OLG Hamm, Urt. v. 25.10.1996 – 12 U 163/95 und Werner/Pastor, 13. Auflage, Rn. 2116). Der Vorschussanspruch ist zu versagen, soweit der Auftraggeber auf eine ausreichende Sicherheit des Unternehmers zugreifen kann. Ein Vorschussanspruch besteht daher nur insoweit, als nicht restlicher Werklohn im Hinblick auf vorhandene Mängel zurückgehalten und zur Mängelbeseitigung verwendet werden kann. In einem solchen Fall verfügt der Auftraggeber bereits über den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Betrag.
73Auszugehen ist hinsichtlich der Vergütung nicht von der seitens der Klägerin vorgetragenen Pauschalpreisabrede. Zwar liegt die Darlegungs- und Beweislast für eine Vergütungsvereinbarung grundsätzlich beim Unternehmer, sofern der Auftraggeber die Vereinbarung eines Pauschalpreises einwendet (siehe Werner/Pastor, Baurecht, 13. Auflage, Rn. 1391). Die Einwendung setzt allerdings substantiierten Vortrag des Auftraggebers voraus. Zudem kann der Unternehmer den vorgetragenen Einwand widerlegen. Der Vortrag der Klägerin zur Vereinbarung einer Pauschalpreisabrede ist mit Rücksicht auf die Ausführungen des Sachverständigen Bauch unschlüssig. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist davon auszugehen, dass das nach dem Klägervortrag Vereinbarte wesentlich unter dem angemessenen sowie dem zur kostendeckenden Leistungserbringung notwendigen Werklohn liegt. Die Kammer hat mit Rücksicht auf die Ausführungen des Sachverständigen die Klägerin mit Verfügung vom 18.02.2013 darauf hingewiesen, dass sie weiter zur Vereinbarung einer Pauschalpreisabrede und zu ihren Grundlagen vorzutragen habe. Mit Schriftsatz vom 22.02.2013 nahm die Klägerin lediglich Bezug auf ihren bisherigen Vortrag. Weitergehender substantiierter Vortrag, insbesondere zu den Grundlagen der Preisgestaltung, ist nicht erfolgt.
74Ausgangspunkt der Berechnung der restlichen Werklohnforderung der Beklagten bildet daher die Schlussrechnung der Beklagten. Entgegen der Abrechnung der Beklagten kann allerdings nicht eine Fläche von 196,00 qm zugrunde gelegt werden, sondern nur eine solche von 134,00 qm. Die geringere Fläche hat der Sachverständige in seinem Gutachten ermittelt, ohne dass die Beklagten dem substantiiert entgegen getreten wären.
75Soweit die Klägerin insoweit die Ortsüblichkeit und die Angemessenheit der Preise bestreitet, hat der Sachverständige in seinem Gutachten dargelegt, dass weder gegen die Ortsüblichkeit noch die Angemessenheit der zugrunde gelegten Preise Einwände bestehen. Vielmehr lägen diese im unteren Bereich.
76Ein neues Sachverständigengutachten war entgegen der Auffassung der Parteien nicht einzuholen. Nach § 412 Abs. 1 ZPO kann das Gericht eine neue Begutachtung durch dieselben oder durch andere Sachverständige anordnen, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet. Ist das Gutachten mangelhaft, muss ein weiteres Gutachten eingeholt werden. Mangelhaft ist ein Gutachten beispielsweise, wenn es unvollständig, nicht nachvollziehbar, in sich widersprüchlich ist, dem Sachverständigen die notwendige Sachkunde fehlt oder die Anschlusstatsachen nicht zutreffen (vgl Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage, § 412 Rn. 2). Diese Fälle liegen nicht vor. Die Klägerin bemängelt an den Gutachten des Sachverständigen, dieser habe einerseits angenommen, die Rechnung der Beklagten über 12.466,92 € brutto entspreche der unteren Marktüblichkeit, und andererseits angenommen, dass die gesamten Sanierungskosten sich auf 14.191,94 € brutto belaufen sollen. Aus dem Gutachten vom 16.08.2010 ließe sich keine Trennung von Lohn- und Materialkosten entnehmen. Diese Einwände hat der Sachverständige mit dem zuvor erstatteten Ergänzungsgutachten vom 26.03.2013 entkräftet. Dort hat er ausgeführt, dass er berücksichtigt habe, dass der ursprüngliche Auftrag die Materiallieferungen nicht enthalten habe. Dem Sachverständigen war also bewusst, dass nur die Lohnkosten in Rede standen. Weiter hat er dargelegt, dass eine Trennung in Lohn- und Materialkosten hinsichtlich der Mängelbeseitigungskosten nicht vorgenommen worden ist, weil die eingebauten Materialien im Rahmen der Mängelbeseitigungsmaßnahme nicht wieder verwendet werden können, so dass eine Neulieferung erforderlich werden wird. Diese Neulieferung ist dann allerdings mit Materialkosten verbunden.
77Der Anspruch auf die geltend gemachten Zinsen ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286, 288 BGB.
78b)
79Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 2) ein Anspruch in Höhe von 2.406,00 € aus §§ 156 UmwG, 128 Abs. 1 HGB analog zu. Der Beklagte zu 2) haftet für die Verbindlichkeiten der ehemaligen, nunmehr umgewandelten N GbR als deren ehemaliger Gesellschafter gemäß den genannten Vorschriften. Im Übrigen wird zur Begründung auf die obigen Ausführungen genommen.
80c)
81Der Klägerin steht gegen die Rechtsnachfolgerin des Beklagten zu 3) ein Anspruch in Höhe von 2.406,00 aus §§ 1922 Abs. 1 BGB, 128 Abs. 1 HGB analog zu. Der Klägerin stand gegen den verstorbenen Beklagten zu 3) ein Anspruch gemäß § 128 Abs. 1 HGB analog zu, weil der Beklagte zu 3) Gesellschafter der N GbR gewesen ist. Durch sein Ausscheiden ist eine Enthaftung nicht eingetreten. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung konnte nicht abschließend geklärt werden, wer die Rechtsnachfolgerin des Beklagten zu 3) geworden ist. Der Klägervertreter konnte sich dazu nicht erklären. Im Hinblick auf das Vorstehende war eine weitergehende Konkretisierung des Rubrums nach Auffassung der Kammer nicht veranlasst, da eine ausreichende Konkretisierung aus dem Rubrum erfolgen konnte. Auf Nachfrage des Gerichts teilte der Beklagtenvertreter mit, dass Alleinerbin nach dem Beklagten zu 3) Frau N1, L-Straße, Z, geworden sei.
82d)
83Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 100 Abs. 4, 709 ZPO.
84Streitwert: 21.428,92 €
85(Klage: 11.926,00 €; Hilfsaufrechnung: 9.466,92 €)
(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.
(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
Durch den Übergang der Verbindlichkeiten auf übernehmende oder neue Gesellschaften wird der Einzelkaufmann von der Haftung für die Verbindlichkeiten nicht befreit. § 418 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist nicht anzuwenden.
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.
(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.
(3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten.
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.
(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.
(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.
(1) In einer Klage und in einer Widerklage geltend gemachte Ansprüche, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, werden zusammengerechnet. Ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch wird mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine Entscheidung über ihn ergeht. Betreffen die Ansprüche im Fall des Satzes 1 oder 2 denselben Gegenstand, ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend.
(2) Für wechselseitig eingelegte Rechtsmittel, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, ist Absatz 1 Satz 1 und 3 entsprechend anzuwenden.
(3) Macht der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend, erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht.
(4) Bei einer Erledigung des Rechtsstreits durch Vergleich sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
(1) Die Revision findet gegen die in der Berufungsinstanz erlassenen Endurteile nach Maßgabe der folgenden Vorschriften statt.
(2) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung entschieden worden ist, findet die Revision nicht statt. Dasselbe gilt für Urteile über die vorzeitige Besitzeinweisung im Enteignungsverfahren oder im Umlegungsverfahren.
(1) In einer Klage und in einer Widerklage geltend gemachte Ansprüche, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, werden zusammengerechnet. Ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch wird mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine Entscheidung über ihn ergeht. Betreffen die Ansprüche im Fall des Satzes 1 oder 2 denselben Gegenstand, ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend.
(2) Für wechselseitig eingelegte Rechtsmittel, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, ist Absatz 1 Satz 1 und 3 entsprechend anzuwenden.
(3) Macht der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend, erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht.
(4) Bei einer Erledigung des Rechtsstreits durch Vergleich sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden.
(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist.
(2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig.