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Hanseatisches Oberlandesgericht Beschluss, 22. Dez. 2017 - 3 W 38/17

22.12.2017

Hanseatisches Oberlandesgericht Beschluss, 22. Dez. 2017 - 3 W 38/17

ra.de-Urteilsbesprechung zu Hanseatisches Oberlandesgericht Beschluss, 22. Dez. 2017 - 3 W 38/17

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

: Auf die Beschwerde des Beklagten wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 5. April 2017, Az.: 327 O 18/17 abgeändert:

: Dem Antragsgegner wird Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung unter Beiordnung von Rechtsanwalt H., ... Berlin, zu den Bedingungen eines ortsansässigen Anwalts gewährt.

Gründe

: A.

1: Mit der vorliegenden Beschwerde wendet sich der Antragsgegner gegen die mit Beschluss des Landgerichts vom 5. April 2017 erfolgte Zurückweisung seines Prozesskostenhilfegesuchs vom 6. Februar 2017.

2: Der Antragsgegner bietet als gewerblicher Verkäufer unter dem Namen „sp.“ auf der Internethandelsplattform eBay Fahrräder, Fahrradteile und Fahrradzubehör an (Anlagen AG 1 und K 7). Der Antragsteller, der I. e.V., nimmt den Antragsgegner als Verband gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage auf Unterlassung in Anspruch (Anlagen K 1 bis K 6).

3: Mit Schreiben vom 14. Dezember 2017 mahnte der Antragsteller den Antragsgegner wegen Verstößen gegen verschiedene gesetzliche Informationspflichten, insbesondere hinsichtlich des gesetzlichen Widerrufsrechts, ab. Für die Abmahnung wurde eine Kostenpauschale in Höhe von € 232,05 geltend gemacht (Anlage K 17). Mit Anwaltsschreiben vom 20. Dezember 2016 legitimierte sich der Antragsgegnervertreter gegenüber dem Antragsteller - auch im Hinblick auf die Zustellungsbevollmächtigung im Falle der Einleitung eines gerichtlichen Eilverfahrens - für den Antragsgegner und wies die geltend gemachten Ansprüche zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Antragsteller schon nicht aktiv legitimiert sei, weil nicht ersichtlich sei, dass ihm eine erhebliche Zahl Gewerbetreibender im Bereich des Onlinevertriebs von Fahrradzubehör angehöre (Anlage K 18). Daraufhin übersandte der Antragsteller dem Antragsgegnervertreter eine Liste von 10 Mitgliedern, zu denen ausgeführt wurde, dass sie Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben würden (Anlage K 18).

4: Nachfolgend erwirkte der Antragsteller die Beschlussverfügung des Landgerichts Hamburg vom 13. Januar 2017, mit welcher dem Antragsgegner bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten worden ist,

5: 1. im geschäftlichen Verkehr mit dem Endverbraucher im Fernabsatz betreffend Sportzubehör Angebote zu veröffentlichen und/oder zu unterhalten,

6: a) bezüglich derer über das dem Verbraucher zustehende Widerrufsrecht wie folgt informiert wird:

7: aa) „Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von 14 Tagen unter Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, E-Mail) und/oder - wenn Ihnen die Sache vor Fristablauf überlassen wird - durch Rücksendung der Sache widerrufen“,

8: und/oder

9: bb) „Die Frist beginnt nach Erhalt dieser Belehrung in Textform, jedoch nicht vor Eingang der Ware beim Empfänger (bei der wiederkehrenden Lieferung gleichartiger Waren nicht vor Eingang der ersten Teillieferung) und auch nicht vor Erfüllung unserer Informationspflichten gemäß § 312c Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1, 2 und 4 BGB InfoV sowie unserer Pflichten gemäß § 312e Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 3 BGB-InfoV.“,

10: und/oder

11: cc) „Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggf. gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen) herauszugeben.“,

12: und/oder

13: dd) „Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen innerhalb von 30 Tagen erfüllt werden.“,

14: und/oder

15: b) bei denen eine Widerrufsbelehrung ohne Information über das Muster-Widerrufsformular gemäß dem amtlichen Muster zur Verfügung gestellt wird,

16: und/oder

17: 2. im elektronischen Geschäftsverkehr betreffend Sportzubehör Angebote zu veröffentlichen und/oder zu unterhalten, ohne den Kunden darüber zu informieren, ob der Vertragstext nach dem Vertragsschluss von dem Unternehmer selbst gespeichert wird und ob der Unternehmer selbst den Vertragstext dem Kunden zugänglich macht,

18: jeweils wie nachstehend wiedergegeben:

19: - hier erfolgte im Original die Einblendung des als Anlage K 7 vorgelegten eBay-Angebots des Antragsgegners -.

20: Am 17. Januar 2017 wurden den Antragstellervertretern zwei Ausfertigungen der Beschlussverfügung vom 13. Januar 2017 von Amts wegen zugestellt. Nachfolgend versuchten die Antragstellervertreter vergeblich im Parteibetrieb die Zustellung an den Antragsgegnervertreter zu bewirken. Am 18. Januar 2017, 9.55 Uhr, traf der Postzusteller unter der Büroadresse des Antragsgegnervertreters niemanden an. Am 23. Januar 2013, 11.15 Uhr, öffnete dem Postzusteller dort zwar ein Mann, dieser erklärte aber, dass er nicht der Antragsgegnervertreter, Rechtsanwalt H., sei. Zudem verweigerte er die Annahme der zuzustellenden Schriftstücke (Anlage K 29 und AG 20).

21: Daraufhin bewirkten die Antragstellervertreter am 26. Januar 2017 die Zustellung einer Ausfertigung der Beschlussverfügung vom 13. Januar 2017 sowie einer beglaubigten Abschrift des Verfügungsantrags vom 11. Januar 2017 nebst Anlagen bei dem Antragsgegner persönlich (Anlage K 30). Einen Tag später, wandte sich der Antragsgegner mit E-Mail vom 27. Januar 2017 an den Antragsgegnervertreter und teilte ihm u. a. mit, dass er ihm die einstweilige Verfügung als Kopie per Post zusenden werde, was nachfolgend geschah (Anlagen AG 21 und AG 22).

22: Mit Schriftsatz vom 6. Februar 2017, bei Gericht eingegangen am 10. Februar 2017, legitimierte sich der Antragsgegnervertreter schließlich zur vorliegenden Akte und stellte für den Antragsgegner Prozesskostenhilfeantrag zur Durchführung des Widerspruchsverfahrens, hilfsweise zur Einlegung des Kostenwiderspruchs. Zur Begründung wurde wiederum ausgeführt, dass der Antragsteller schon nicht aktivlegitimiert sei (Anlagen AG 4 und AG 5). Jedenfalls gehe der Verbotstenor, der auf Angebote von „Sportzubehör“ gerichtet sei, zu weit. Der Antragsgegner sei nicht im Vertrieb von „Sportzubehör“, sondern lediglich im Onlinehandel mit „Fahrrädern und Fahrradzubehör“ tätig. Wie eine nähere Befassung mit der vorgelegten nicht-anonymisierten Teil-Mitgliederliste des Antragstellers (Anlage K 8a) zeige, sei keines der dort aufgeführten 10 Mitglieder im Bereich des Internethandels mit Fahrrädern oder Fahrradzubehör tätig (Anlagen AG 6 bis AG 16).

23: Nachfolgend wurde der Prozesskostenhilfeantrag auch darauf gestützt, dass die einstweilige Verfügung vom 13. Januar 2017 nicht ordnungsgemäß binnen der Monatsfrist der §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO vollzogen worden sei. Die Zustellung sei lediglich an den Antragsgegner persönlich, nicht jedoch - wie nach § 172 ZPO erforderlich - an den Antragsgegnervertreter erfolgt, obwohl dieser bereits vor Einleitung des Verfügungsverfahrens, nämlich mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2016, angezeigt habe, dass er zustellungsbevollmächtigt sei (Anlage AG 18).

24: Der Antragsgegner hat beantragt,

25: 1. dem Antragsgegner Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung, hilfsweise
gegen Ratenzahlung zu bewilligen,

26: 2. dem Antragsgegner Rechtsanwalt H. zu den Bedingungen eines im Bezirk des Landgerichts Hamburg zugelassenen Rechtsanwalts beizuordnen,

27: hilfsweise,

28: dem Antragsgegner nach Maßgabe von 1. und 2. zur Einlegung des Kosten-widerspruchs Prozesskostenhilfe zu bewilligen.

29: Der Antragsteller hat beantragt,

30: den Prozesskostenhilfeantrag des Antragsgegners zurückzuweisen.

31: Der Antragsteller ist dem Prozesskostenhilfeantrag des Antragsgegners entgegen getreten.

32: Im Hinblick auf seine Aktivlegitimation hat er sich auf den bereits mit der Antragsschrift gehaltenen Vortrag, insbesondere die dort aufgelisteten 129 gerichtlichen Entscheidungen aus der Zeit vom 17. April 2013 bis zum 1. Juni 2016 gestützt, mit denen seine Aktivlegitimation bejaht worden sei. Zudem hat er im Hinblick auf seine Aktivlegitimation weiteren Vortrag zur geschäftlichen Tätigkeit derjenigen seiner Mitglieder gehalten, die auf der nicht-anonymisierten Teil-Mitgliederliste (Anlage K 8a) aufgeführt waren. Insbesondere hat er ausgeführt, dass diese sämtlich im Bereich des Vertriebs von Sportzubehör tätig seien. Zum Beleg dieses Vortrags hat er entsprechende Ausdrucke des jeweiligen Internetauftritts der genannten Mitglieder zur Akte gereicht (Anlagen K 21 bis K 24). Darüber hinaus hat er als Anlage K 25 die nicht (mehr) anonymisierte Fassung der bereits als Anlage K 8 vorgelegten Mitgliederliste zur Akte gereicht und zum Tätigkeitsbereich der dort aufgeführten Mitglieder weiteren Vortrag gehalten. Auch zum Beleg dieses Vortrags hat er entsprechende Ausdrucke des jeweiligen Internetauftritts der genannten Mitglieder zur Akte gereicht (Anlagenkonvolute K 26 und K 27).

33: Er hat weiter ausgeführt, dass es vorliegend - entgegen der Ansicht des Antragsgegners - nicht nur auf den engen Branchenbereich des Onlinevertriebs von Fahrrädern bzw. Fahrradzubehör, sondern auf den darüber hinausgehenden Bereich des Onlinevertriebs von Sportzubehör ankomme. Denn es sei nicht nur auf den Vertrieb von Waren gleicher Art, sondern auch auf den Vertrieb von Waren verwandter Art abzustellen.

34: Die Beschlussverfügung vom 13. Januar 2017 sei auch ordnungsgemäß, insbesondere fristgerecht, vollzogen worden. Ein etwaiger Zustellungsmangel sei jedenfalls nach § 189 ZPO geheilt, denn - unstreitig - habe der Antragsgegner dem Antragsgegnervertreter binnen der Monatsfrist nach §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO eine Kopie der an ihn zugestellten Ausfertigung der Beschlussverfügung vom 13. Januar 2017 übermittelt.

35: Mit Beschluss vom 5. April 2017, dem Antragsgegnervertreter laut Empfangsbekenntnis zugestellt am 28. April 2017, hat das Landgericht den Prozesskostenhilfeantrag des Antragsgegners zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Vollziehungsfrist der §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO gewahrt sei. Ein etwaiger Zustellungsmangel, der darin bestehen könne, dass die einstweilige Verfügung entgegen § 172 ZPO nicht dem Antragsgegnervertreter, sondern dem Antragsgegner persönlich zugestellt worden sei, sei jedenfalls gemäß § 189 ZPO geheilt worden, denn der Antragsgegner habe seinem Prozessbevollmächtigten innerhalb der Vollziehungsfrist eine Kopie des ihm zugestellten Schriftstücks übersandt. Der Antragsteller sei zudem prozessführungsbefugt und aktivlegitimiert gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Das Landgericht hat weiter ausgeführt, dass der Verbotstenor nicht zu weit gefasst sei. Zwar werde darin zunächst der Oberbegriff „Sportzubehör“ verwendet. Im Anschluss daran werde jedoch die konkrete Verletzungsform eingeblendet, so dass sich der Verbotsumfang auf eben diese konkrete Verletzungsform sowie kerngleiche Verstöße beschränke.

36: Gegen die Zurückweisung des Prozesskostenhilfegesuchs richtet sich der Antragsgegner mit seiner sofortigen Beschwerde vom 8. Mai 2017. Zur Begründung führt er ergänzend aus, dass der Antragsteller nicht über die im Hinblick auf § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erforderliche finanzielle, personelle und sachliche Ausstattung verfüge. Diesbezüglich hält er weiteren Vortrag, insbesondere im Hinblick auf eine mangelnde Qualifikation der Mitarbeiter des Antragstellers (Anlagen AG 24 bis AG 27). Er nimmt weiterhin in Abrede, dass die vom Antragsteller aufgeführten Mitglieds-Unternehmen in Wettbewerb zu ihm stünden. Er handele lediglich mit gebrauchten Fahrradkomponenten (Anlage AG 28), nicht jedoch - wie die vom Antragsteller aufgelisteten Unternehmen - mit Fahrradträgern für Kraftfahrzeuge, Fahrradhelmen, Fahrradhandschuhen, Luftpumpen, Bekleidung, Schienbeinschonern, Fitnessarmbändern, Boxhandschuhen, Taucherflossen, Angelzubehör oder Sonnenbrillen.

37: Der Antragsteller beantragt demgegenüber die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde des Antragsgegners.

38: Er hält weiteren Vortrag zu seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung. Zur Glaubhaftmachung beruft er sich auf die eidesstattliche Versicherung seiner Geschäftsführerin vom 31. Mai 2017 und legt weitere gerichtliche Entscheidungen vor, mit denen seine Aktivlegitimation bestätigt worden sei (Anlagen K 32 bis K 49).

39: Mit Beschluss vom 9. Juni 2017 hat das Landgericht der sofortigen Beschwerde des Antragsgegners gegen den zurückweisenden Prozesskostenhilfebeschluss vom 5. April 2017 nicht abgeholfen.

40: Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

: B.

41: Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den zurückweisenden Prozesskostenhilfebeschluss des Landgerichts vom 5. April 2017 ist zulässig und begründet.

: I.

42: Die Rechtsverteidigung des Antragsgegners hat nach dem gegenwärtigen Stand des Rechtsstreits hinreichende Aussicht auf Erfolg, denn dem beabsichtigten Widerspruch des Antragsgegners kommen gute Erfolgsaussichten zu (§ 114 Abs. 1 ZPO).

43: Die Beschlussverfügung vom 13. Januar 2017 ist nicht binnen der Monatsfrist nach §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO vollzogen worden und wird daher voraussichtlich aufzuheben sein. Die am 26. Januar 2017 an den Antragsgegner persönlich erfolgte Zustellung im Parteibetrieb ist gemäß §§ 172 Abs. 1 S. 1, 191 ZPO unwirksam, da nicht der Antragsgegner, sondern sein Prozessbevollmächtigter richtiger Zustellungsadressat gewesen wäre. Die fehlerhafte Zustellung ist auch nicht gemäß § 189 ZPO geheilt.

: 1.

44: Die Vollziehungsfrist beträgt gemäß § 929 Abs. 2 ZPO einen Monat seit dem Tag, an dem die Beschlussverfügung der Antragstellerseite zugestellt worden. Der Tag des Fristablaufs ist anhand der §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, Abs. 3 BGB zu berechnen (MüKo/Drescher, ZPO, 5. Auflage, 2016, § 929 Rn. 8; Zöller/Vollkommer, 32. Auflage, 2018, § 929 Rn. 8).

45: Die Beschlussverfügung ist den Antragstellervertretern am 17. Januar 2017 von Amts wegen zugestellt worden, so dass die Monatsfrist der §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO am 17. Februar 2017 abgelaufen ist. Da sich der Antragsgegnervertreter bereits mit Schreiben vom 20. Dezember 2016, d. h. vor Einleitung des vorliegenden Verfügungsverfahrens und Erlass der einstweiligen Verfügung vom 13. Januar 2017, gegenüber den Antragstellervertretern legitimiert und gleichzeitig mitgeteilt hatte, dass er auch im Hinblick auf ein etwaiges gerichtliches Eilverfahren zustellungsbevollmächtigt sei (Anlage AG 18), hätte die Zustellung der Beschlussverfügung vom 13. Januar 2017 bis zum 17. Februar 2017 im Parteibetrieb gemäß § 172 ZPO an den Antragsgegnervertreter erfolgen müssen.

46: Die Versuche, die Zustellung an den Antragsgegnervertreter zu bewirken, sind jedoch sowohl am 18. Januar 2017 als auch am 23. Januar 2017 gescheitert. Nachfolgend ist dann dem Antragsgegner persönlich am 26. Januar 2017 eine Ausfertigung der Beschlussverfügung vom 13. Januar 2017 sowie eine beglaubigte Abschrift der Antragsschrift vom 11. Januar 2017 zugestellt worden (Anlagen K 29 und K 30). Insoweit liegt ein Verstoß gegen § 172 ZPO und damit ein Zustellungsmangel vor.

: 2.

47: Entgegen dem Landgericht ist jedoch nicht davon auszugehen, dass eine Heilung des Zustellungsmangels nach § 189 ZPO erfolgt wäre. Die Beweislast für das Vorliegen der Heilungsvoraussetzungen trifft nach allgemeinen Grundsätzen diejenige Partei, die sich auf die Heilung der unwirksamen Zustellung beruft, hier also der Antragsteller. Das Gericht entscheidet hierüber nach freier Beweiswürdigung i. S. v. § 286 Abs. 1 ZPO (vgl. Fölsch, Anm. zu BGH, NJW 2015, 1760).

48: Zwar kommt eine Heilung gemäß § 189 ZPO grundsätzlich auch in Bezug auf die Wirksamkeitszustellung von Beschlussverfügungen nach §§ 922 Abs. 2, 936 ZPO in Betracht (Retzer in: Harte/Henning, UWG, 4. Auflage, 2016, § 12 Rn. 537; Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Auflage, 2018, § 929 Rn. 14). Nach § 189 ZPO gilt die Zustellung zudem in dem Moment als bewirkt, in dem das Dokument der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, „tatsächlich“ zugegangen ist. Die Heilungswirkung tritt dann kraft Gesetzes ein.

49: Vorliegend fehlt es jedoch an den tatbestandlichen Voraussetzungen der Heilung gemäß § 189 ZPO.

: a)

50: Eine Heilung durch den tatsächlichen Zugang des Schriftstücks i. S. d. § 189 ZPO setzt voraus, dass das Schriftstück so in den Machtbereich des Adressaten gelangt, dass er es behalten kann und Gelegenheit zur Kenntnisnahme von dessen Inhalt hat (BGH, NJW 2001, 1946, 1947; BGH, NJW 1978, 426). Der Empfänger eines zuzustellenden Schriftstücks soll in die Lage versetzt werden, seine Rechte zu wahren, ihm soll rechtliches Gehör gewährt werden. Zweck der Zustellung ist es daher, dem Empfänger eine zuverlässige Kenntnis von dem zuzustellenden Schriftstück zu verschaffen (BGH, NJW 2017, 2472, Rn. 38; BGH, NJW 2001, 1946, 1947; BGH, NJW 1992, 2280; BGH, NJW 1989, 1154). Deshalb besteht nach § 166 Abs. 1 ZPO die Zustellung grundsätzlich in einer Übergabe des zuzustellenden Schriftstücks an den richtigen Adressaten.

51: Da die Zustellungsvorschriften jedoch nicht Selbstzweck sind, verlieren sie an Bedeutung, wenn ihre Funktion auf andere Weise erreicht ist, wenn dem Empfänger mithin eine zuverlässige Kenntnis von dem zuzustellenden Schriftstück vermittelt wurde. Das ist im Allgemeinen dann geschehen, wenn das Schriftstück - trotz einer Verletzung der Zustellungsvorschriften - dem richtigen Adressaten tatsächlich zugegangen ist (BVerfG, NJW 2017, 318, Rn. 20; BGH, NJW-RR 2011, 417, Rn. 12 f.; BGH, NJW-RR 2011, 1011, Rn. 11; BGH, NJW 2001, 1946, 1948; BGH, NJW 1989, 1154; BGH, NJW 1984, 926, 927). Bei der Auslegung von § 189 ZPO ist nämlich zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung von § 189 ZPO durch das Zustellungsreformgesetz (ZustRG) u. a. erreichen wollte, dass Zustellungsmängel, sofern überhaupt eine Zustellungsabsicht vorliegt, unbeachtlich bleiben sollten, wenn der Zustellungszweck, der darin besteht, dem Adressaten angemessene Gelegenheit zur Kenntnisnahme eines Schriftstückes zu verschaffen und den Zeitpunkt dieser Bekanntgabe zu dokumentieren, erreicht ist (BGH, NJW 2017, 2472, Rn. 38; vgl. auch Bundestagsdrucksache 14/4554, S. 14).

52: Der BGH hat daher in verschiedenen Fällen einen Zustellungsmangel gemäß § 189 ZPO bzw. § 187 ZPO a. F. als geheilt angesehen, obwohl die maßgeblichen Schriftstücke dort nicht an den nach den §§ 166 ff. ZPO eigentlich zu wählenden Adressaten, sondern zunächst an einen Dritten zugestellt worden waren.

53: So ist eine Heilung nach § 187 ZPO a. F. und damit auch ein entsprechender Zustellungswille für den Fall bejaht worden, dass die Klage - wie vorliegend - entgegen § 172 Abs. 1 ZPO nicht an den Prozessbevollmächtigten, sondern an die Partei selbst zugestellt wurde, die an die Partei zugestellte Klageschrift aber nachfolgend in den Besitz der Prozessbevollmächtigten gelangt ist (BGH, NJW 1983, 2448, II. 1. b)). Ebenso ist eine Heilung nach § 189 ZPO bzw. § 187 ZPO a. F. für den Fall angenommen worden, dass ein Rechtsanwalt erst durch spätere Bevollmächtigung zum Prozessbeteiligten einer Partei geworden ist, er jedoch bereits zuvor oder zeitgleich mit der Bevollmächtigung in den Besitz des zuzustellenden Schriftstücks gelangt war (BGH, NJW-RR 2011, 417, Rn. 12, zu § 189 ZPO; BGH, NJW 1989, 1154, II. 3. a), zu § 187 ZPO a. F.). Auch hat der BGH entschieden, dass die Unwirksamkeit der Zustellung an eine prozessunfähige Person (§ 170 Abs. 1 S. 2 ZPO) gemäß § 189 ZPO dadurch geheilt wird, dass das zuzustellende Schriftstück deren gesetzlichem Vertreter tatsächlich zugeht, sofern die Zustellung nach den gesetzlichen Bestimmungen an diesen hätte gerichtet werden können oder gar müssen (BGH, NJW 2015, 1760, Rn. 15). Schließlich hat der BGH eine Heilung nach § 189 ZPO auch bejaht im Falle einer Adressierung des Dokuments an den Schuldner im Ausland und einem Zugang bei dessen (General-)Bevollmächtigtem in Deutschland (BGH, BeckRS 2011, 27449, Rn. 8).

54: All diesen Fallkonstellationen ist gemein, dass eine (gesetzliche oder gewillkürte) Vertretung gegeben war und das zuzustellende Schriftstück entweder an den Vertretenen oder den Vertreter zugestellt wurde und dem jeweils anderen (dem Vertreter oder dem Vertretenen) tatsächlich zuging. Eine Heilung nach § 189 ZPO tritt dort im Hinblick auf die zunächst erfolgte Zustellung an die „falsche“ Person deshalb ein, weil sich bereits aus dem Gesetz selbst (§§ 170 - 172 ZPO) ergibt, dass die Zustellung an den Empfänger des Dokuments gerichtet werden konnte (vgl. BGH, NJW 2017, 2472, Rn. 47).

55: Leitet also die Partei, der das Schriftstück entgegen §§ 172, 191 ZPO direkt zugestellt worden ist, das Dokument an ihren Prozessbevollmächtigten weiter, kommt eine Heilung gemäß § 189 ZPO in Betracht. Tatsächlich zugegangen ist dem Prozessbevollmächtigten das Schriftstück in einem solchen Fall unzweifelhaft, wenn ihm von seiner Partei das dieser selbst zugestellte - also das nämliche - Schriftstück zugeleitet wird.

: b)

56: Vorliegend hat der Antragsgegner dem Antragsgegnervertreter binnen der Monatsfrist jedoch - unstreitig - nicht das ihm zugestellte Schriftstück selbst, sondern lediglich eine einfache Kopie der zugestellten Ausfertigung der Beschlussverfügung vom 13. Januar 2017 übersandt.

57: Das vermag die Heilung des Mangels des Zustellvorgangs, also der Zustellung des Schriftstücks an den falschen Zustellempfänger, nicht zu begründen. Dem steht auch die vom Landgericht angeführte BGH-Rechtsprechung nicht entgegen.

: aa)

58: Eine Heilung durch den tatsächlichen Zugang im Sinne von § 189 ZPO setzt voraus, dass das zuzustellende Schriftstück so in den Machtbereich des - richtigen - Adressaten gelangt, dass er es behalten kann und Gelegenheit zur Kenntnisnahme hat (BGH NJW 2001, 1946, 1947).

59: Ob der Mangel des Zustellvorgangs überhaupt nach § 189 ZPO geheilt werden kann, wenn der richtige Zustellempfänger nicht das dem falschen Empfänger zugestellte Schriftstück selbst, sondern nur eine Kopie davon, also etwa in der Form eines Telefaxes oder einer E-Mail, erhält, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

60: Teils wird eine solche Möglichkeit bejaht (so OLG Braunschweig, WRP 1995, 952; KG, Beschl. v. 05.09.2005, 12 U 95/05, KGR 2006, 5; Beschl. v. 31.01.2011, WRP 2011, 612; OLG Frankfurt, BeckRS 2017, 102284, Rn. 15 f.; MüKo/Häublein, ZPO, 5. Auflage, 2016, § 189 Rn. 9; Cepl/Voß/Matthes, Prozesskommentar zum gewerblichen Rechtsschutz, 2. Auflage, 2018, § 189 Rn. 8; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. Auflage, 2016, Kap. G, Rn. 179; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 76. Auflage, 2018, § 189 Rn. 9, Stichwort „Prozessbevollmächtigter“ betreffend die Übermittlung einer Kopie, a. A. Rn. 6, Stichwort „Fax“ betreffend die Übermittlung per Telefax).

61: Demgegenüber wird die Ansicht vertreten, dass der Zugang eines inhaltsgleichen Dokuments (als Fotokopie per Telefax oder per E-Mail) nicht ausreichend ist, sondern dass Wesentliches und unverzichtbares Erfordernis einer Heilung ist, dass der Adressat der einstweiligen Verfügung das Dokument auch tatsächlich erhält, mithin „es in die Hand bekommt“ “ (BGH, 15.03.2007, 5 StR 536/06, NJW 2007, 1605, 1606, juris Rn. 14; BFH, 06.05.2014, GrS 2/13, NJW 2014, 2524, Rn. 68; BGH, NJW-RR 2011, 1011, Rn. 11; OLG München, WRP 2017, 1538, Rn. 34; OLG Jena, MD 2011, 755; OLG Hamburg, PharmaR 2007, 50, 54; OLG Zweibrücken, FamRZ 2006, 128; OLG Karlsruhe, DGVZ 2014, 127, 129; OLG Karlsruhe, BeckRS 2004, 09651; BayObLGZ 1995, 61, 72 und OLG Hamm, OLGZ 1991, 450 f.; Zöller/Schultzky, ZPO, 32. Auflage, 2018, § 189 Rn. 4; Stein/Jonas/ Roth, ZPO, 22. Auflage, 2005, § 189 Rn. 7; MüKo/Schlingloff, UWG, 2. Auflage, 2014, § 12 Rn. 514).

: bb)

62: Der Senat vertritt seit langem die letztgenannte Ansicht und hält daran - auch bei Berücksichtigung der vom Landgericht aufgeführten neueren BGH-Rechtsprechung - fest.

: (1)

63: Für diese Ansicht spricht bereits der Wortlaut von § 189 ZPO. Heilungsvoraussetzung ist danach der „tatsächliche“ Zugang des zuzustellenden Schriftstücks. Die ausdrückliche Verwendung des Wortes „tatsächlich“ im Gesetzestext spricht dafür, dass das zuzustellende Dokument auf eine bestimmte Weise, nämlich wirklich „in die Hände“ des richtigen Zustellungsempfängers gelangen soll. Der Umstand, dass der Prozessbevollmächtigte als richtiger Zustellungsadressat irgendeine Verkörperung des zuzustellenden Dokuments übermittelt erhält, reicht für eine Heilung nicht aus, denn hierdurch wird die Authentizität des zuzustellenden Schriftstückes nicht gewahrt. Die gegenteilige Auffassung findet in Wortlaut und Gesetzesbegründung zu § 189 ZPO keine Stütze (OLG München, WRP 2017, 1538, juris Rn. 34 m. w. N.; vgl. auch BGH, NJW 1992, 2099, 2100). Der Prozessbevollmächtigte kann der übersandten Kopie nicht hinreichend entnehmen, inwieweit sie mit dem zugestellten „Original“ übereinstimmt. Mit der Übermittlung einer bloßen Kopie des zugestellten Dokuments wird bestenfalls die Unkenntnis vom Inhalt der Beschlussverfügung beseitigt. Prüfungsmöglichkeiten, ob das Schriftstück authentisch und die Vollziehung im Übrigen in Ordnung ist, werden dem Prozessbevollmächtigten als dem richtigen Zustellungsempfänger damit jedoch nicht eingeräumt (OLG Hamm, OLGZ 1991, 450, 451).

: (2)

64: Soweit die gegenteilige Ansicht auf die in § 174 Abs. 2 ZPO (Zustellung durch Telekopie) und § 174 Abs. 3 Satz 1 ZPO (Zustellung als elektronisches Dokument) für die Amtszustellung vorgesehenen Zustellungsmöglichkeiten Bezug nimmt (vgl. MüKo/Häublein, ZPO, 5. Auflage, 2016, § 189 Rn. 9), ist dem keine Wertung des Gesetzgebers zu entnehmen, welche eine Ausdehnung der Heilungsmöglichkeiten über den Wortlaut des § 189 ZPO hinaus rechtfertigen könnte. Dies jedenfalls nicht für den vorliegend in Rede stehenden Fall der Zustellung an eine Partei als den falschen Zustellungsempfänger, denn die Vorschriften setzen ebenso wie die Regelungen über die Parteizustellung (§§ 192, 195 ZPO), die § 174 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 und 3 ZPO entsprechend für anwendbar erklären, voraus, dass die Zustellung durch Telekopie oder als elektronisches Dokument durch einen dazu berechtigten Rechtsanwalt an den richtigen Zustelladressaten, nämlich ebenfalls einen Rechtsanwalt, erfolgt. Daraus kann nicht der Schluss gezogen werden, dass jedwede Übermittlung eines inhaltsgleichen Dokuments als Telefax oder als E-Mail für eine Heilung gemäß § 189 ZPO als ausreichend anzusehen ist, auch wenn die für die Wirksamkeit dieser Zustellarten erforderlichen weiteren Voraussetzungen ersichtlich nicht gegeben sind (OLG München, BeckRS 2017, 129454, Rn. 34).

: (3)

65: Etwas anderes folgt auch nicht aus der vom Landgericht angeführten neueren Rechtsprechung des BGH, nach der auch ein bisher als unheilbar geltender Mangel des Schriftstücks selbst (vgl. Retzer in: Harte/Henning, 4. Auflage, 2016, § 12 Rn. 539; Zöller/Schultzky, 32. Auflage, 2018, § 189 Rn. 8; MüKo/Häublein, ZPO, 5. Auflage, 2016, § 189 Rn. 7; a. A. Musielak/Voit, ZPO, 14. Auflage, 2017, § 189 Rn. 2) als nach § 189 ZPO heilbarer Mangel des Zustellvorgangs (vgl. Zöller/Schultzky, ZPO, 32. Auflage, 2018, § 189 ZPO, Rn. 9) angesehen worden ist (BGH, NJW 2016, 1517, Rn. 20 ff.; BGH, BeckRS 2016, 15401, Rn. 14 ff.; BGH, BeckRS 2016, 12733, Rn. 17).

66: Im Streitfall geht es nämlich nicht darum, dass dem richtigen Zustellempfänger das zuzustellende Schriftstück in mangelhafter Form, also etwa in einfacher statt in beglaubigter Abschrift, von einem zur Zustellung Berechtigten zugestellt worden ist. Ob die angeführte Rechtsprechung auch für die Parteizustellung vom Gerichtsvollzieher an die - nicht anwaltlich vertretenen - Partei oder die Parteizustellung von Anwalt zu Anwalt Gültigkeit beanspruchen kann, muss deshalb nicht entschieden werden.

67: Vielmehr geht es im Streitfall darum, dass der falsche Zustellempfänger, hier also die Partei, eine einfache Abschrift/Kopie von dem ihr zugestellten Schriftstück - und damit ein mangelbehaftetes Schriftstück - selbst hergestellt und an den richtigen Zustellempfänger weitergeleitet hat. Ein solcher Vorgang kann keinesfalls eine Heilung nach § 189 ZPO bewirken.

68: Beschlussverfügungen sind gemäß §§ 936, 922 Abs. 2 ZPO im Parteibetrieb zuzustellen, damit sie überhaupt Wirksamkeit erlangen. Die Wirksamkeitszustellung gemäß § 922 Abs. 2 ZPO stellt in der Regel zugleich die Vollziehungszustellung im Sinne des § 929 Abs. 2 ZPO dar (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Auflage, 2016, Kap. 55 Rn. 37 ff.). Der Gläubiger macht mit der Zustellung der Beschlussverfügung im Parteibetrieb deutlich, dass er von dem Titel Gebrauch machen will. Mit der Zustellung der Beschlussverfügung an den Schuldner schafft er einerseits eine wesentliche Voraussetzung dafür, das erlassene gerichtliche Verbot mithilfe der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel durchzusetzen. Andererseits kann der mit der Zustellung verbundene Vollstreckungsdruck auf den Schuldner gemäß § 945 ZPO auch Schadensersatzpflichten des Gläubigers auslösen.

69: Schon im Hinblick auf diese Besonderheiten des Verfügungsverfahrens, insbesondere die Rechtsfolgen der Parteizustellung, muss eindeutige Gewissheit über die Authentizität des Titels und über den Umstand seiner wirksamen Vollziehung bestehen. Eine Ungewissheit oder Unklarheit über Authentizität des Titels und die Wirksamkeit seiner fristgerechten Vollziehung ist zu vermeiden. Das ist gerade der Hintergrund der hier vertretenen Auffassung, nach der eine Heilung des Zustellvorganges nur durch eine Weiterleitung des dem falschen Zustellempfänger zugestellten Schriftstücks selbst an den richtigen Zustellempfänger erforderlich ist. Die Authentizität der von Antragstellerseite im Parteibetrieb zugestellten Beschlussverfügung ist anhand der vom falschen Zustellempfänger selbst hergestellten und als solche übermittelten Kopie eines ihm zugestellten Verfügungstitels nicht hinreichend überprüfbar. Er bietet jedenfalls nicht die gleiche Gewähr für die inhaltliche Übereinstimmung des bloß in Kopie weitergeleiteten Titels mit der ihm vom Antragstellervertreter zugestellten Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift des Titels wie dies bei einer Zustellung des Titels durch einen Rechtsanwalt grundsätzlich ebenso der Fall ist wie bei einer Amtszustellung. Selbst wenn mit Blick auf die vom Landgericht angeführte neuere Rechtsprechung des BGH anzunehmen wäre, dass der Mangel des von einem Rechtsanwalt im Wege der Parteizustellung an den richtigen Zustellempfänger zugestellten Schriftstücks (z. B. Zustellung einer einfachen statt einer beglaubigten Abschrift) bei inhaltlicher Übereinstimmung zwischen der zugestellten einfachen Abschrift und dem dem Antragsteller zugestellten Original des gerichtlichen Titels nach § 189 ZPO geheilt werden könnte, kann dies deshalb keinesfalls für Fälle der streitigen Art gelten, in denen die für die Zustellung nicht empfangsberechtigte und zur eigenen Zustellung nicht autorisierte Partei eine solche einfache Abschrift selbst herstellt und weiterleitet.

70: Eine Heilung gemäß § 189 ZPO kommt daher nicht in Betracht.

: 3.

71: Das wird nach dem gegenwärtigen Stand des Rechtsstreits voraussichtlich dazu führen, dass die Beschlussverfügung vom 13. Januar 2017 auf den Widerspruch des Antragsgegners mangels ordnungsgemäßer Vollziehung aufzuheben sein wird.

72: Mithin kommen der Rechtsverteidigung des Antragsgegners, ohne dass es noch darauf ankäme, ob das im Hinblick auf „Sportzubehör“ erlassene Verbot zu weit gefasst ist, und ob der Antrag-steller gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimiert ist, gute Erfolgsaussichten i. S. v. § 114 Abs. 1 ZPO zu.

: II.

73: Der Antragsgegner ist zudem nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage, die Kosten der Prozessführung aufzubringen (§§ 114, 115 ZPO).

74: Somit ist der ablehnende Beschluss des Landgerichts vom 5. April 2017 abzuändern und dem Antragsgegner Prozesskostenhilfe zur Durchführung des Widerspruchs zu gewähren.

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Hanseatisches Oberlandesgericht Beschluss, 22. Dez. 2017 - 3 W 38/17 zitiert 25 §§.

BGB

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

UWG

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwider

(1) Ist für den Anfang einer Frist ein Ereignis oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, so wird bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt. (2) Ist der Beginn

(1) Die Partei hat ihr Einkommen einzusetzen. Zum Einkommen gehören alle Einkünfte in Geld oder Geldeswert. Von ihm sind abzusetzen: 1. a) die in § 82 Abs. 2 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch bezeichneten Beträge;b) bei Parteien, die ein Einkommen

(1) Zustellung ist die Bekanntgabe eines Dokuments an eine Person in der in diesem Titel bestimmten Form. (2) Dokumente, deren Zustellung vorgeschrieben oder vom Gericht angeordnet ist, sind von Amts wegen zuzustellen, soweit nicht anderes bestim

Lässt sich die formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen oder ist das Dokument unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, so gilt es in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem das Dokument der Person, an die die Zuste

Auf die Anordnung einstweiliger Verfügungen und das weitere Verfahren sind die Vorschriften über die Anordnung von Arresten und über das Arrestverfahren entsprechend anzuwenden, soweit nicht die nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enth

(1) Arrestbefehle bedürfen der Vollstreckungsklausel nur, wenn die Vollziehung für einen anderen als den in dem Befehl bezeichneten Gläubiger oder gegen einen anderen als den in dem Befehl bezeichneten Schuldner erfolgen soll. (2) Die Vollziehung

Die Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt mit der Vollendung der Geburt.

Die Volljährigkeit tritt mit der Vollendung des 18. Lebensjahres ein.

Das Prozessgericht kann zusätzlich anordnen, dass die Benachrichtigung einmal oder mehrfach im Bundesanzeiger oder in anderen Blättern zu veröffentlichen ist.

(1) Bei nicht prozessfähigen Personen ist an ihren gesetzlichen Vertreter zuzustellen. Die Zustellung an die nicht prozessfähige Person ist unwirksam. (2) Ist der Zustellungsadressat keine natürliche Person, genügt die Zustellung an den Leiter.

(1) Die Entscheidung über das Gesuch ergeht im Falle einer mündlichen Verhandlung durch Endurteil, andernfalls durch Beschluss. Die Entscheidung, durch die der Arrest angeordnet wird, ist zu begründen, wenn sie im Ausland geltend gemacht werden soll.

Ist eine Zustellung auf Betreiben der Parteien zugelassen oder vorgeschrieben, finden die Vorschriften über die Zustellung von Amts wegen entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus den nachfolgenden Vorschriften Abweichungen ergeben.

Der Unternehmer kann von dem Verbraucher Fracht-, Liefer- oder Versandkosten und sonstige Kosten nur verlangen, soweit er den Verbraucher über diese Kosten entsprechend den Anforderungen aus § 312d Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 246a § 1 Absatz 1

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Hanseatisches Oberlandesgericht Beschluss, 22. Dez. 2017 - 3 W 38/17 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).

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bei uns veröffentlicht am 15.03.2007

Bundesgerichtshof

Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Veröffentlichung : ja § 4 GewSchG Die wirksame Zustellung einer im Beschlusswege ergangenen einstweiligen Verfügung ist Voraussetzung für die Strafbarkeit nach § 4 GewSchG BGH, Urteil vom 15. März 2007

bei uns veröffentlicht am 05.04.2017

Landgericht Hamburg

Tenor Der Antrag des Antragsgegners vom 06.02.2017 auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt. Gründe 1 Die beabsichtigte Rechtsverteidigung bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO). 2 1. Ein Widerspruch des Ant

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht Insolvenzrecht Wirtschaftsrecht Zivilprozessrecht

bei uns veröffentlicht am 06.05.2014

Bundesfinanzhof

Tatbestand 1 A. I. Vorgelegte Rechtsfrage 2 Der VIII. Senat

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht Insolvenzrecht Wirtschaftsrecht Zivilprozessrecht

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Landgericht Hamburg Beschluss, 05. Apr. 2017 - 327 O 18/17

Tenor

: Der Antrag des Antragsgegners vom 06.02.2017 auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.

Gründe

1: Die beabsichtigte Rechtsverteidigung bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO).

2: 1. Ein Widerspruch des Antragsgegners gegen die einstweilige Verfügung der Kammer vom 13.01.2017 hätte keine Aussicht auf Erfolg.

3: a) Die Vollziehungsfrist gemäß §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO wurde gewahrt. Ein etwaiger Zustellungsmangel, der darin bestehen könnte, dass die einstweilige Verfügung entgegen § 172 ZPO dem Antragsgegner persönlich und nicht seinem Prozessbevollmächtigten zugestellt wurde, ist jedenfalls gemäß § 189 ZPO dadurch geheilt worden, dass der Antragsgegner seinem Prozessbevollmächtigten innerhalb der Vollziehungsfrist eine Kopie des ihm zugestellten Schriftstücks übersandt hat, nachdem der Antragsteller vergeblich versucht hatte, die einstweilige Verfügung dem Prozessbevollmächtigten des Antragsgegner zuzustellen.

4: Durch den vergeblichen Zustellversuch hat der Antragsteller zum Ausdruck gebracht, dass eine Zustellung beim Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners seinem Willen entsprach.

5: Die Kammer schließt sich der Auffassung an, wonach für den die Heilung auslösenden tatsächlichen Zugang des zuzustellenden Dokumentes kein Zugang des zugestellten Originals erforderlich ist, sondern der Zugang einer Kopie ausreicht (OLG Frankfurt, Beschluss vom 06.02.2017 - 19 U 190/16 -, juris; Kammergericht WRP 2011, 612; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 12 Rn. 3.64; Matthes in Cepl/Voß, ZPO § 172 Rn. 3). Der Auffassung, dass eine Heilung gemäß § 189 ZPO neben dem Vorliegen des Zustellungswillens voraussetze, dass das zuzustellende Schriftstück an denjenigen, an den die Zustellung gesetzmäßig gerichtet werden konnte, „tatsächlich“ zugegangen ist, d. h. körperlich eben dieses Schriftstück an jenen gelangt ist (HansOLG NJOZ 2007, 2691) bzw. dass § 189 ZPO lediglich eine Heilung von Mängeln des Zustellungsvorgangs, nicht aber eine Heilung von Mängeln des zuzustellenden Dokuments ermögliche und daher ein Dokument, das zur wirksamen Zustellung beim „richtigen“ Zustellungsempfänger nicht geeignet wäre, erst recht nicht zur Heilung einer unwirksamen Zustellung nach § 189 ZPO führen könne (OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.01.2014 - 6 U 118/13 -, juris), folgt die Kammer nicht. Die letztgenannte Auffassung steht im Widerspruch zur jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die nicht erfolgte Zustellung einer beglaubigten Abschrift gerade auch durch den Erhalt einer einfachen Abschrift geheilt wird, wenn die einfache Abschrift inhaltlich tatsächlich der Urschrift entspricht (BGH NJW 2016, 1517; BGH NJW 2017, 411). § 189 ZPO hat nämlich den Sinn, die förmlichen Zustellungsvorschriften nicht zum Selbstzweck erstarren zu lassen, sondern die Zustellung auch dann als bewirkt anzusehen, wenn der Zustellungszweck anderweitig erreicht wird. Der Zweck der Zustellung ist es, dem Adressaten angemessene Gelegenheit zu verschaffen, von einem Schriftstück Kenntnis zu nehmen, und den Zeitpunkt der Bekanntgabe zu dokumentieren. Ist die Gelegenheit zur Kenntnisnahme gewährleistet und steht der tatsächliche Zugang fest, bedarf es besonderer Gründe, die Zustellungswirkung entgegen dem Wortlaut der Regelung in § 189 ZPO nicht eintreten zu lassen, etwa weil durch die Zustellung einer Ausfertigung von vornherein jegliche Zweifel an der Authentizität und Amtlichkeit des zugestellten Schriftstücks ausgeschlossen sein sollen (BGH NJW 2016, 1517 Rn. 21 f.). Die wirksame Vollziehung einer einstweiligen Verfügung bedarf demgegenüber nicht der Zustellung einer Ausfertigung; die Zustellung einer beglaubigten Abschrift genügt (Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 922 Rn. 11). § 189 ZPO erfasst demnach nicht nur Mängel bei der „Ausführung der Zustellung“, sondern auch Mängel des zuzustellenden Schriftstücks (BGH NJW 2016, 1517 Rn. 26).

6: Der Zugang der einfachen Abschrift (Kopie) der einstweiligen Verfügung bei dem Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners war daher ausreichend. Dass die Kopie inhaltlich unvollständig gewesen wäre, macht der Antragsgegner nicht geltend. Wann genau dem Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners die Kopie zugegangen ist, trägt der Antragsgegner zwar nicht vor. Er ist jedoch dem Vortrag des Antragstellers nicht entgegengetreten, dass der Zugang spätestens am 06.02.2017 erfolgt sei, als der Prozessbevollmächtigte den Prozesskostenhilfeantrag verfasst hat. Der Zugang ist demnach innerhalb der Vollziehungsfrist von einem Monat erfolgt, die durch die Zustellung der einstweiligen Verfügung bei den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 17.01.2017 ausgelöst wurde.

7: b) Der Antragsteller ist prozessführungsbefugt und aktivlegitimiert gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Er hat glaubhaft gemacht, dass ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Inwieweit derselbe Markt im vorliegenden Fall auch den Vertrieb von Waren jenseits des Fahrradbedarfs und außerhalb des Onlinehandels umfasst, kann dahinstehen. Der Antragsteller hat anhand der Anlagen K 22, K 23, K 24 und K 26 jedenfalls glaubhaft gemacht, dass ihm 13 Unternehmen angehören, die online Waren anbieten, die Fahrradfahrer als solche benötigen. Es handelt sich dabei um die Nummern 3, 5 (nunmehr Bike Racing Store GmbH), 7, 11, 13, 14, 15, 17, 18, 23, 25, 29 und 33 der Anlage K 25. Diese Anzahl hält die Kammer für so ausreichend repräsentativ, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Antragstellers auszuschließen ist (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 8 Rn. 3.42a). Dass der Antragsteller die Glaubhaftmachungsmittel erst mit Schriftsatz vom 24.02.2017 vorgelegt hat, ist unerheblich. Der Zeitpunkt wäre nur dann erheblich, wenn - wie in den Entscheidungen des HansOLG vom 20.02.2009, 3 W 161/08, und des OLG Hamm vom 23.02.2017, I-4 W 102/16 - eine Kostenentscheidung entsprechend § 93 ZPO zu treffen wäre. Das ist jedoch nicht der Fall, da der Antragsgegner auch auf den genannten Vortrag hin die einstweilige Verfügung nicht als endgültige Regelung anerkannt hat, sondern sie weiterhin in vollem Umfang bekämpft.

8: c) Der Tenor der einstweiligen Verfügung ist nicht zu weit gefasst. Zwar wird darin zunächst der Oberbegriff „Sportzubehör“ verwendet. Im Anschluss daran wird jedoch die konkrete Verletzungsform eingeblendet. Damit beschränkt sich der Verbotsumfang auf eben diese konkrete Verletzungsform sowie kerngleiche Verstöße.

9: 2. Auch hinsichtlich eines Kostenwiderspruchs ist dem Antragsgegner keine Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Der Antragsgegner hat bislang nicht erklärt, dass er die einstweilige Verfügung der Kammer vom 13.01.2017 als endgültige Regelung anerkenne und sich nur noch gegen die Kostenentscheidung wenden möchte. Er hat daher bislang nicht die Grundlage für einen erfolgreichen Kostenwiderspruch geschaffen. Sollte der Antragsgegner eine solche Erklärung noch abgeben, so würde es sich dabei nicht mehr um ein sofortiges Anerkenntnis im Sinne des § 93 ZPO handeln, so dass er auch dann die Kosten zu tragen hätte. Der Antragsgegner trägt durchgehend bis zuletzt dazu vor, dass die einstweilige Verfügung in vollem Umfang aufzuheben sei, und zwar schon deshalb, weil die Vollziehungsfrist nicht gewahrt worden sei. Sollte der Antragsgegner in Zukunft dazu übergehen, nur noch die Kostenentscheidung anzugreifen, wäre dies verspätet.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 312c Fernabsatzverträge

(1) Fernabsatzverträge sind Verträge, bei denen der Unternehmer oder eine in seinem Namen oder Auftrag handelnde Person und der Verbraucher für die Vertragsverhandlungen und den Vertragsschluss ausschließlich Fernkommunikationsmittel verwenden, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt.

(2) Fernkommunikationsmittel im Sinne dieses Gesetzes sind alle Kommunikationsmittel, die zur Anbahnung oder zum Abschluss eines Vertrags eingesetzt werden können, ohne dass die Vertragsparteien gleichzeitig körperlich anwesend sind, wie Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, E-Mails, über den Mobilfunkdienst versendete Nachrichten (SMS) sowie Rundfunk und Telemedien.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1 Beginn der Rechtsfähigkeit

Die Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt mit der Vollendung der Geburt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 2 Eintritt der Volljährigkeit

Die Volljährigkeit tritt mit der Vollendung des 18. Lebensjahres ein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 312e Verletzung von Informationspflichten über Kosten

Zivilprozessordnung - ZPO | § 936 Anwendung der Arrestvorschriften

Zivilprozessordnung - ZPO | § 929 Vollstreckungsklausel; Vollziehungsfrist

(2) Die Vollziehung des Arrestbefehls ist unstatthaft, wenn seit dem Tag, an dem der Befehl verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch er erging, zugestellt ist, ein Monat verstrichen ist. Kann ein ausländischer Sicherungstitel im Inland ohne vorherige Vollstreckbarerklärung vollzogen werden, so beträgt die Frist nach Satz 1 zwei Monate.

(3) Die Vollziehung ist vor der Zustellung des Arrestbefehls an den Schuldner zulässig. Sie ist jedoch ohne Wirkung, wenn die Zustellung nicht innerhalb einer Woche nach der Vollziehung und vor Ablauf der für diese im vorhergehenden Absatz bestimmten Frist erfolgt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 172 Zustellung an Prozessbevollmächtigte

(1) In einem anhängigen Verfahren hat die Zustellung an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten zu erfolgen. Das gilt auch für die Prozesshandlungen, die das Verfahren vor diesem Gericht infolge eines Einspruchs, einer Aufhebung des Urteils dieses Gerichts, einer Wiederaufnahme des Verfahrens, einer Rüge nach § 321a oder eines neuen Vorbringens in dem Verfahren der Zwangsvollstreckung betreffen. Das Verfahren vor dem Vollstreckungsgericht gehört zum ersten Rechtszug.

(2) Ein Schriftsatz, durch den ein Rechtsmittel eingelegt wird, ist dem Prozessbevollmächtigten des Rechtszuges zuzustellen, dessen Entscheidung angefochten wird. Wenn bereits ein Prozessbevollmächtigter für den höheren Rechtszug bestellt ist, ist der Schriftsatz diesem zuzustellen. Der Partei ist selbst zuzustellen, wenn sie einen Prozessbevollmächtigten nicht bestellt hat.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 189 Heilung von Zustellungsmängeln

Zivilprozessordnung - ZPO | § 936 Anwendung der Arrestvorschriften

Zivilprozessordnung - ZPO | § 929 Vollstreckungsklausel; Vollziehungsfrist

Zivilprozessordnung - ZPO | § 936 Anwendung der Arrestvorschriften

Zivilprozessordnung - ZPO | § 929 Vollstreckungsklausel; Vollziehungsfrist

Zivilprozessordnung - ZPO | § 172 Zustellung an Prozessbevollmächtigte

Zivilprozessordnung - ZPO | § 189 Heilung von Zustellungsmängeln

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 114 Voraussetzungen

(1) Eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, erhält auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Für die grenzüberschreitende Prozesskostenhilfe innerhalb der Europäischen Union gelten ergänzend die §§ 1076 bis 1078.

(2) Mutwillig ist die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung, wenn eine Partei, die keine Prozesskostenhilfe beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung absehen würde, obwohl eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 936 Anwendung der Arrestvorschriften

Zivilprozessordnung - ZPO | § 929 Vollstreckungsklausel; Vollziehungsfrist

Zivilprozessordnung - ZPO | § 172 Zustellung an Prozessbevollmächtigte

Zivilprozessordnung - ZPO | § 189 Heilung von Zustellungsmängeln

Zivilprozessordnung - ZPO | § 929 Vollstreckungsklausel; Vollziehungsfrist

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 187 Fristbeginn

(2) Ist der Beginn eines Tages der für den Anfang einer Frist maßgebende Zeitpunkt, so wird dieser Tag bei der Berechnung der Frist mitgerechnet. Das Gleiche gilt von dem Tage der Geburt bei der Berechnung des Lebensalters.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 936 Anwendung der Arrestvorschriften

Zivilprozessordnung - ZPO | § 929 Vollstreckungsklausel; Vollziehungsfrist

Zivilprozessordnung - ZPO | § 172 Zustellung an Prozessbevollmächtigte

Zivilprozessordnung - ZPO | § 189 Heilung von Zustellungsmängeln

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 189 Heilung von Zustellungsmängeln

Zivilprozessordnung - ZPO | § 922 Arresturteil und Arrestbeschluss

(2) Den Beschluss, durch den ein Arrest angeordnet wird, hat die Partei, die den Arrest erwirkt hat, zustellen zu lassen.

(3) Der Beschluss, durch den das Arrestgesuch zurückgewiesen oder vorherige Sicherheitsleistung für erforderlich erklärt wird, ist dem Gegner nicht mitzuteilen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 189 Heilung von Zustellungsmängeln

Zivilprozessordnung - ZPO | § 166 Zustellung

(1) Zustellung ist die Bekanntgabe eines Dokuments an eine Person in der in diesem Titel bestimmten Form.

(2) Dokumente, deren Zustellung vorgeschrieben oder vom Gericht angeordnet ist, sind von Amts wegen zuzustellen, soweit nicht anderes bestimmt ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 189 Heilung von Zustellungsmängeln

Zivilprozessordnung - ZPO | § 187 Veröffentlichung der Benachrichtigung

Das Prozessgericht kann zusätzlich anordnen, dass die Benachrichtigung einmal oder mehrfach im Bundesanzeiger oder in anderen Blättern zu veröffentlichen ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 172 Zustellung an Prozessbevollmächtigte

Zivilprozessordnung - ZPO | § 189 Heilung von Zustellungsmängeln

Zivilprozessordnung - ZPO | § 187 Veröffentlichung der Benachrichtigung

Das Prozessgericht kann zusätzlich anordnen, dass die Benachrichtigung einmal oder mehrfach im Bundesanzeiger oder in anderen Blättern zu veröffentlichen ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 189 Heilung von Zustellungsmängeln

Zivilprozessordnung - ZPO | § 187 Veröffentlichung der Benachrichtigung

Das Prozessgericht kann zusätzlich anordnen, dass die Benachrichtigung einmal oder mehrfach im Bundesanzeiger oder in anderen Blättern zu veröffentlichen ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 170 Zustellung an Vertreter

(1) Bei nicht prozessfähigen Personen ist an ihren gesetzlichen Vertreter zuzustellen. Die Zustellung an die nicht prozessfähige Person ist unwirksam.

(2) Ist der Zustellungsadressat keine natürliche Person, genügt die Zustellung an den Leiter.

(3) Bei mehreren gesetzlichen Vertretern oder Leitern genügt die Zustellung an einen von ihnen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 189 Heilung von Zustellungsmängeln

Zivilprozessordnung - ZPO | § 170 Zustellung an Vertreter

(1) Bei nicht prozessfähigen Personen ist an ihren gesetzlichen Vertreter zuzustellen. Die Zustellung an die nicht prozessfähige Person ist unwirksam.

(2) Ist der Zustellungsadressat keine natürliche Person, genügt die Zustellung an den Leiter.

(3) Bei mehreren gesetzlichen Vertretern oder Leitern genügt die Zustellung an einen von ihnen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 172 Zustellung an Prozessbevollmächtigte

Zivilprozessordnung - ZPO | § 191 Zustellung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 189 Heilung von Zustellungsmängeln

Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2007 - 5 StR 536/06

Zwar können Mängel der Zustellung geheilt werden. Die Voraussetzungen hierfür, die sich nach der Regelung des § 189 ZPO bestimmen , liegen jedoch nicht vor. Wesentliches und unverzichtbares Erfordernis einer Heilung ist, dass der Adressat der einstweiligen Verfügung das Dokument auch tatsächlich erhält, mithin „es in die Hand bekommt“ (Stöber in Zöller aaO § 189 Rdn. 4). Dies gebietet schon der Grundsatz der Rechtsklarheit , weil nur so für den Adressaten Inhalt und Umfang der gerichtlichen Verfügung eindeutig umrissen werden. Nur dadurch wird für den Verpflichteten deutlich, dass er durch ein Gericht in Anspruch genommen werden soll. Eine gerichtliche Maßnahme gewinnt ihren Geltungsanspruch auch daraus, dass sie zweifelsfrei – schon durch ihre äußere Form – als solche zu identifizieren ist. Deshalb kann die Ausfertigung einer gerichtlichen Entscheidung nicht durch die bloße Mitteilung über ihren Inhalt ersetzt werden (vgl. BGHZ 70, 384, 387).

Bundesfinanzhof Beschluss, 06. Mai 2014 - GrS 2/13

Tatbestand

1: A. I. Vorgelegte Rechtsfrage

2: Der VIII. Senat des Bundesfinanzhofs (BFH) hat durch Beschluss vom 7. Februar 2013 VIII R 2/09 (BFHE 241, 107, BStBl II 2013, 823) dem Großen Senat des BFH folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt:

3: Ist im Fall einer zulässigen Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten, die gegen zwingende Zustellungsvorschriften verstößt, weil der Zusteller entgegen § 180 Satz 3 der Zivilprozessordnung (ZPO) auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks das Datum der Zustellung nicht vermerkt hat, das zuzustellende Schriftstück i.S. von § 189 ZPO bereits in dem Zeitpunkt dem Empfänger tatsächlich zugegangen und gilt deshalb als zugestellt, in dem nach dem gewöhnlichen Geschehensablauf mit einer Entnahme des Schriftstücks aus dem Briefkasten und der Kenntnisnahme gerechnet werden kann, auch wenn der Empfänger das Schriftstück erst später in die Hand bekommt?

4: II. Sachverhalt

5: Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) erließ unter dem 22. August 2005 gegenüber den zusammenveranlagten Klägern und Revisionsklägern (Kläger) einen geänderten Einkommensteuerbescheid 2002.

6: Nach erfolglosem Einspruch wies das Finanzgericht (FG) die Klage mit aufgrund mündlicher Verhandlung verkündetem Urteil vom 16. Dezember 2008 10 K 4614/05 (Entscheidungen der Finanzgerichte 2009, 554) ab und ließ die Revision zu. Die für die Kläger bestimmte Ausfertigung des Urteils wurde den damaligen Prozessbevollmächtigten der Kläger, drei in einer Sozietät zusammengeschlossenen Rechtsanwälten, im Wege eines Zustellungsauftrags durch die Deutsche Post AG zugestellt. In der vom Zusteller unterzeichneten Zustellungsurkunde wird angegeben, dass der Umschlag nach dem vergeblichen Versuch der Übergabe in einen zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt wurde. Als Tag der Zustellung wurde der 24. Dezember 2008 (Mittwoch) ohne Angabe einer Uhrzeit in die Zustellungsurkunde eingetragen.

7: Die Revisionsschrift der Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 26. Januar 2009 ging am Dienstag, den 27. Januar 2009, beim BFH ein. Nach einem telefonischen Hinweis der Geschäftsstelle des zuständigen VIII. Senats, dass die Frist zur Einlegung der Revision bereits am 26. Januar 2009 abgelaufen sei, widersprachen die Prozessbevollmächtigten dem mit Schriftsatz vom 28. Januar 2009 und stellten zugleich (hilfsweise) namens der Kläger einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Revisionsfrist.

8: Die Kläger tragen vor, das Urteil sei ihren Prozessbevollmächtigen erst am 29. Dezember 2008 (Montag) zugegangen. Die Kanzlei sei vom 24. bis 28. Dezember 2008 nicht geöffnet gewesen. Die für die Leerung des Briefkastens sowie die Öffnung und Verteilung der Eingangspost zuständige Rechtsanwaltsfachangestellte B habe die Sendung am 29. Dezember 2008 im Kanzleibriefkasten vorgefunden. Dem bearbeitenden Rechtsanwalt habe B auf sofortige Nachfrage gesagt, der Brief sei am 29. Dezember 2008 eingegangen. Auf dem Briefumschlag fehle die Angabe des Tags der Zustellung. Für den Beginn der Revisionsfrist komme es auf den Tag an, an dem der Prozessbevollmächtigte das zuzustellende Urteil in die Hand bekommen habe, also den 29. Dezember 2008. Danach sei die Revision rechtzeitig eingelegt worden. Hilfsweise sei Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren; ein möglicher Fehler von B könne den Klägern nicht zugerechnet werden.

9: Zur Glaubhaftmachung ihres Vortrags haben die Kläger einen Briefumschlag für eine förmliche Zustellung mit einem Absenderstempel des FG übersandt und beziehen sich im Übrigen auf Versicherungen an Eides statt ihres bearbeitenden Prozessbevollmächtigten und B. Der Briefumschlag enthält im Feld "zugestellt am" keine Eintragung. Handschriftlich ist auf dem Umschlag vermerkt: "Eingang am Montag 29.12.08 laut Frau B ... und Frau T ...".

10: Der vorlegende Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Briefzustellers als Zeugen über die Frage, zu welcher Tageszeit das Urteil des FG (am 24. Dezember 2008) in den Briefkasten der Prozessbevollmächtigten der Kläger eingeworfen worden ist.

11: III. Vorlagebeschluss des VIII. Senats

12: 1. Die Vorlagefrage ist nach Auffassung des VIII. Senats zu bejahen. Das Dokument sei dem Empfänger i.S. des § 189 ZPO (hier i.V.m. § 53 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) bereits in dem Zeitpunkt tatsächlich zugegangen, in dem nach dem gewöhnlichen Geschehensablauf mit einer Entnahme des Schriftstücks aus dem Briefkasten und der Kenntnisnahme gerechnet werden könne.

13: Für den Begriff des Zugangs i.S. des § 189 ZPO sei auf den allgemeinen Zugangsbegriff in § 130 Abs. 1 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) zurückzugreifen. Da § 189 ZPO für unterschiedliche Fallgruppen fehlerhafter und deswegen unwirksamer Zustellungen Heilungsmöglichkeiten anbieten solle, sei die Vorschrift fallgruppenbezogen auszulegen, nämlich zumindest einerseits für die Fälle, in denen sich die formgerechte Zustellung nicht nachweisen lasse, sowie andererseits für die Fälle, in denen das Dokument unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen sei. Der Zustellungsfiktion könne nur der Regelungswille entnommen werden sicherzustellen, dass dem Adressaten das Schriftstück ungeachtet etwaiger Zustellungsmängel auch tatsächlich --in der vom Zustellenden in den Verkehr gegebenen verkörperten Form-- zugänglich gemacht worden sei. Die Adressaten fehlerhaft zugestellter Schriftstücke dürften nicht schlechter gestellt werden als die Adressaten ordnungsgemäß zugestellter Dokumente. Sie darüber hinaus gegenüber Adressaten verfahrensfehlerfreier Ersatzzustellungen besser zu stellen, sei nicht Regelungszweck des § 189 ZPO.

14: Unter den Umständen des Streitfalls seien die objektiv-rechtlichen Zwecke der Zustellungsvorschriften höher als der Schutz des Adressaten zu bewerten. Für die normative Bestimmung des Heilungszeitpunkts spreche vor allem, dass nur sie dem objektiven Zustellungszweck zum Durchbruch verhelfe, den Zeitpunkt der Zustellung auch im Fall der Heilung einer zunächst fehlgeschlagenen Zustellung rechtssicher bestimmen zu können. Der Zustellungsempfänger könne den durch das Fehlen des Datumsvermerks hervorgerufenen Zweifel über das Datum der Zustellung durch einen Anruf bei Gericht beseitigen; dadurch seien seine Interessen ausreichend gewahrt.

15: 2. Der VIII. Senat hält die vorgelegte Rechtsfrage für entscheidungserheblich.

16: Nach seiner Meinung hat die Einlegung der Sendung in den Briefkasten nicht zu einer nach § 180 Satz 2 ZPO wirksamen Ersatzzustellung geführt, weil das Datum der Zustellung nicht auf dem Umschlag vermerkt und damit gegen die Formvorschrift des § 180 Satz 3 ZPO verstoßen worden sei. Die Missachtung dieser Formvorschrift führe zur Unwirksamkeit der Ersatzzustellung. Der Zustellungsmangel könne nur nach § 189 ZPO geheilt worden sein. Danach gelte das Dokument in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem es dem Empfänger tatsächlich zugegangen sei.

17: Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei das zuzustellende FG-Urteil am Vormittag des 24. Dezember 2008 in den Briefkasten der Bevollmächtigten der Kläger eingeworfen worden. Der Senat vertrete im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) zu Zustellungen an auf einen Werktag fallenden Silvestertagen die Auffassung, dass am 24. Dezember zumindest bis zum Mittag mit einer Kenntnisnahme von Geschäftspost gerechnet werden könne.

18: Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Revisionseinlegungsfrist sei nicht zu gewähren. Die Kläger hätten die Frist nicht ohne Verschulden versäumt, denn sie müssten sich ein Verschulden ihres Bevollmächtigten zurechnen lassen. Im Fall von Zustellungen von Amts wegen nach §§ 166 ff. ZPO müsse der Prozessbevollmächtigte die Fristberechnung anhand des auf dem Zustellungskuvert angebrachten Zustellungsvermerks des Postbediensteten selbst nachprüfen. Fehle der Datumsvermerk, so müsse sich der Prozessbevollmächtigte auf andere Weise --z.B. durch Rückfrage beim FG-- über das Zustellungsdatum erkundigen. Dies sei hier unterblieben.

19: 3. Wegen der Begründung der Vorlage im Einzelnen wird auf den Vorlagebeschluss in BFHE 241, 107, BStBl II 2013, 823 Bezug genommen.

20: IV. Rechtsgrund der Vorlage

21: Der VIII. Senat stützt die Vorlage sowohl auf § 11 Abs. 2 FGO als auch auf Abs. 4 der Vorschrift.

22: Die Klärung der vorgelegten Rechtsfrage habe grundsätzliche Bedeutung. Wegen der unterschiedlichen Auffassungen der mit der Rechtsfrage bisher befassten BFH-Senate I, II, VI und VIII sowie den verschiedenen Ansichten in der Literatur sei eine Entscheidung durch den Großen Senat erforderlich, um eine einheitliche Rechtsauslegung für die Zukunft zu gewährleisten.

23: Mit seiner Auslegung des Merkmals "tatsächlich zugegangen" des § 189 ZPO weiche der vorlegende Senat von dem Beschluss des VI. Senats vom 19. September 2007 VI B 151/06 (BFH/NV 2007, 2332) ab. Der VI. Senat habe mitgeteilt, er stimme einer Abweichung von seiner Rechtsauffassung nicht zu.

Entscheidungsgründe

24: B. I. Zulässigkeit der Vorlage

25: Die Vorlage des VIII. Senats ist zulässig.

26: 1. Die Zulässigkeit der Vorlage ergibt sich bereits aus § 11 Abs. 2 und 3 FGO. Der Große Senat entscheidet nach § 11 Abs. 2 FGO, wenn ein Senat des BFH in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats oder des Großen Senats abweichen will. Die Auffassung des vorlegenden Senats weicht von derjenigen des VI. Senats des BFH in BFH/NV 2007, 2332 ab. Dieser Beschluss kann Gegenstand einer Divergenz i.S. des § 11 Abs. 2 FGO sein.

27: Der von § 11 Abs. 3 FGO vorausgesetzte Begriff der "Entscheidung" umfasst grundsätzlich auch Beschlüsse (BFH-Beschlüsse vom 28. November 1977 GrS 4/77, BFHE 124, 130, BStBl II 1978, 229, unter C.I.1., und vom 10. März 1969 GrS 4/68, BFHE 95, 366, BStBl II 1969, 435, unter 1.). Eine Abweichung i.S. des § 11 Abs. 2 FGO setzt weiter voraus, dass mit dem Beschluss das seinerzeitige Verfahren abgeschlossen und die nach Meinung des anfragenden Senats nun abweichend zu beantwortende Rechtsfrage endgültig entschieden wurde (vgl. Brandis in Tipke/ Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 11 FGO Rz 4; Müller-Horn in Beermann/Gosch, FGO § 11 Rz 8; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 11 Rz 11; Sunder-Plassmann in Hübschmann/Hepp/Spitaler --HHSp--, § 11 FGO Rz 29). Diese Voraussetzungen können auch erfüllt sein, wenn mit dem Beschluss eine Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen wird und die abschließende Entscheidung über die Rechtsfrage die Entscheidung trägt.

28: Mit dem Beschluss in BFH/NV 2007, 2332 hat der VI. Senat eine Nichtzulassungsbeschwerde als unbegründet zurückgewiesen, nachdem er sie zuvor als zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt beurteilt hat. Die Entscheidung über die Begründetheit der Nichtzulassungsbeschwerde setzt deren Zulässigkeit voraus und beinhaltet deshalb eine abschließende Beantwortung der für die Wahrung der Einlegungsfrist bedeutsamen Rechtsfragen. Der Beschluss des VI. Senats in BFH/NV 2007, 2332 ist danach eine Entscheidung, von der i.S. des § 11 Abs. 2 FGO in Bezug auf Rechtsfragen abgewichen werden kann, die die Zulässigkeit der Beschwerde betreffen.

29: In Bezug auf eine solche Rechtsfrage, nämlich die Frage, wann ein Dokument i.S. des § 189 ZPO als bekanntgegeben gilt, weicht die Auffassung des vorlegenden Senats von dem Beschluss des VI. Senats des BFH in BFH/NV 2007, 2332 ab.

30: Der VI. Senat hat auf Anfrage des vorlegenden Senats mit Beschluss vom 13. November 2012 VI ER-S 3/12 der Abweichung nicht zugestimmt.

31: 2. Die Zulässigkeit der Vorlage ergibt sich darüber hinaus auch aus § 11 Abs. 4 FGO. Eine Vorlage, die nach Durchführung des Anfrageverfahrens auf Divergenz gestützt wird, kann zusätzlich auch auf den Anfragegrund der grundsätzlichen Bedeutung gestützt werden.

32: Die vorgelegte Rechtsfrage war bereits Gegenstand von Entscheidungen mehrerer Senate und kann in Entscheidungen jedes Senats entscheidungserheblich zu beantworten sein. Der vorlegende Senat hat der Rechtsfrage deshalb zutreffend grundsätzliche Bedeutung beigemessen.

33: II. Entscheidungserheblichkeit der Vorlage

34: Die vorgelegte Rechtsfrage ist für die Entscheidung des VIII. Senats erheblich. Bei Verneinung der Vorlagefrage entsprechend der Rechtsauffassung des VI. Senats wäre die Revision der Kläger zulässig, denn der Zustellungsmangel wäre dann am 29. Dezember 2008 dadurch geheilt worden, dass der Bevollmächtigte der Kläger die Ausfertigung des FG-Urteils "in den Händen hielt". Die Frist zur Einlegung der Revision wäre bei Eingang der Revisionsschrift am 27. Januar 2009 noch nicht abgelaufen gewesen. Der vorlegende Senat ginge dann ausweislich des Vorlagebeschlusses von der Zulässigkeit der Revision aus, so dass die Revision nicht nach § 126 Abs. 1 FGO durch Beschluss zu verwerfen wäre. Es müsste vielmehr durch Urteil über die Begründetheit der Revision entschieden werden.

35: III. Entscheidung des Großen Senats über die vorgelegte Rechtsfrage

36: 1. Rechtsgrundlagen

37: Nach § 104 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 FGO ist ein aufgrund mündlicher Verhandlung verkündetes Urteil den Beteiligten zuzustellen. Zugestellt wird von Amts wegen nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung (§ 53 Abs. 2 FGO).

38: Zustellung ist nach § 166 Abs. 1 ZPO die Bekanntgabe eines Dokuments an eine Person in der von §§ 166 ff. ZPO bestimmten Form. Ein Zustellungsauftrag kann der Post erteilt werden, indem dieser das zuzustellende Schriftstück in einem verschlossenen Umschlag sowie ein vorbereitetes Formular einer Zustellungsurkunde übergeben wird (§ 176 Abs. 1 ZPO). Für die Ausführung der Zustellung gelten §§ 177 bis 181 ZPO (§ 176 Abs. 2 ZPO). Das Schriftstück kann der Person, der zugestellt werden soll, an jedem Ort übergeben werden, an dem sie angetroffen wird (§ 177 ZPO). Wird die Person, der zugestellt werden soll, in ihrer Wohnung, in dem Geschäftsraum oder in einer Gemeinschaftseinrichtung, in der sie wohnt, nicht angetroffen, und kann das Schriftstück auch nicht einer der in § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO genannten Personen übergeben werden, kann nach § 180 Satz 1 ZPO das Schriftstück in einen zu der Wohnung oder dem Geschäftsraum gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung, die der Adressat für den Postempfang eingerichtet hat und die in der allgemein üblichen Art für eine sichere Aufbewahrung geeignet ist, eingelegt werden. Mit der Einlegung gilt das Schriftstück als zugestellt (§ 180 Satz 2 ZPO). Nach § 180 Satz 3 ZPO vermerkt der Zusteller auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks das Datum der Zustellung. Zum Nachweis der Zustellung ist eine Urkunde auf dem hierfür vorgesehenen Formular anzufertigen (§ 182 Abs. 1 Satz 1 ZPO), die u.a. die Bemerkung enthalten muss, dass der Tag der Zustellung auf dem Umschlag, der das zuzustellende Schriftstück enthält, vermerkt ist (§ 182 Abs. 2 Nr. 6 ZPO).

39: Zustellungsmängel werden unter den Voraussetzungen des § 189 ZPO geheilt. Die Vorschrift lautet:

40: "Lässt sich die formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen oder ist das Dokument unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, so gilt es in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem das Dokument der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist."

41: 2. Rechtsentwicklung

42: Die Vorschriften über die Zustellung im Gerichtsverfahren sind durch das Zustellungsreformgesetz (ZustRG) vom 25. Juni 2001 (BGBl I 2001, 1206) novelliert worden. Die Neuregelungen sind am 1. Juli 2002 in Kraft getreten (Art. 4 ZustRG).

43: Bis zum Inkrafttreten des Zustellungsreformgesetzes hatte § 53 Abs. 2 FGO a.F. bestimmt, dass Zustellungen von Amts wegen nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes (VwZG) vorzunehmen waren. Für Zustellungen durch die Post verwies § 3 Abs. 3 VwZG auf §§ 180 bis 186 und 195 Abs. 2 ZPO damaliger Fassung (ZPO a.F.). Eine Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten war dort nicht vorgesehen. Zur Heilung von Zustellungsmängeln bestimmte § 9 Abs. 1 VwZG für den Fall, dass sich die formgerechte Zustellung des Schriftstücks nicht nachweisen ließ oder das Schriftstück unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen war, dass dieses als in dem Zeitpunkt zugestellt gelte, in dem der Empfangsberechtigte es nachweislich erhalten habe. Dies galt nach § 9 Abs. 2 VwZG aber nicht, wenn mit der Zustellung eine Rechtsmittelfrist begann. In ähnlicher Weise war auch für nach der Zivilprozessordnung zu bewirkende Zustellungen eine Heilung nur möglich (§ 187 Satz 1 ZPO a.F.), soweit nicht durch die Zustellung der Lauf einer Notfrist in Gang gesetzt werden sollte (§ 187 Satz 2 ZPO a.F.).

44: Das Zustellungsreformgesetz verfolgte das Ziel, das Zustellungsrecht zu vereinfachen. Insbesondere sollte "die kostenaufwendige und für den Zustellungsadressaten oftmals umständliche beurkundete Zustellung durch Niederlegung soweit wie vertretbar vermieden" werden (Begründung des Regierungsentwurfs, BTDrucks 14/4554, 13). Dies sollte u.a. durch Einführung der beurkundeten Ersatzzustellung durch Einlegen des Schriftstücks in den Briefkasten sowie durch eine erweiterte Heilung von Zustellungsmängeln erreicht werden. Zustellungszweck sei es, dem Adressaten angemessene Gelegenheit zur Kenntnisnahme eines Schriftstücks zu verschaffen und den Zeitpunkt dieser Bekanntgabe zu dokumentieren. Lasse sich die formgerechte Zustellung nicht nachweisen oder seien zwingende Zustellungsvorschriften verletzt worden, gelte ein Schriftstück in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem es der Adressat oder ein Empfangsberechtigter erhalten habe. Das Gericht prüfe in diesen Fällen in freier Beweiswürdigung des Sachverhalts, ob der Zustellungszweck erreicht und wann das geschehen sei. Das gelte auch dann, wenn die Zustellung eine Notfrist in Gang setze (BTDrucks 14/4554, 14). In der Einzelbegründung zu der Neuregelung der Heilung in § 189 ZPO heißt es (BTDrucks 14/4554, 24 f.):

45: "Nach dem Vorbild des § 9 Abs. 1 [VwZG] soll deshalb ein Schriftstück als zu dem Zeitpunkt zugestellt gelten, in dem es der Zustellungsadressat oder ein Empfangsberechtigter nachweislich erhalten hat. Unter diesen Voraussetzungen ist ein Zustellungsmangel auch dann geheilt, wenn durch die Zustellung der Lauf einer Notfrist in Gang gesetzt werden soll. Wenn eine fehlerhafte Zustellung mit dem Zeitpunkt des tatsächlichen Zugangs an den Adressaten oder einen Empfangsberechtigten wirksam wird, muss das für jede Zustellung gelten. Treten Fehler auf, so darf deren Beseitigung nicht zu Lasten einer Partei gehen, wenn feststeht, dass das zuzustellende Schriftstück der Person tatsächlich zugegangen ist, an die es gerichtet war oder dem Gesetz gemäß gerichtet werden konnte."

46: Die vorgeschlagenen neuen §§ 181 und 189 ZPO wurden im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens zum Zustellungsreformgesetz nicht geändert und gingen deshalb in der von der Bundesregierung vorgeschlagenen Fassung in den Gesetzesbeschluss ein.

47: 3. Rechtsprechung

48: a) Vor Ergehen des Vorlagebeschlusses war der BFH --soweit anhand der veröffentlichten Entscheidungen ersichtlich-- in vier Fällen mit der Auslegung des § 189 ZPO befasst.

49: aa) Im Fall des Beschlusses vom 19. Januar 2005 II B 38/04 (BFH/NV 2005, 900) war ein Urteil des FG durch Einlegen in den Briefkasten am 13. März 2004, einem Samstag, zugestellt worden, ohne dass der Zusteller das Datum der Zustellung auf dem Briefumschlag vermerkt hatte. Die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde war am 14. Mai 2004 beim BFH eingegangen. Der BFH kam zu dem Ergebnis, dass die Frist von zwei Monaten gemäß § 116 Abs. 3 Satz 1 FGO noch nicht abgelaufen gewesen sei, und entschied, die Beschwerdebegründung sei zwar rechtzeitig eingegangen, sie entspreche aber nicht den Darlegungsanforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO. Weil der Prozessbevollmächtigte erklärt hatte, dass in seiner Kanzlei an Samstagen üblicherweise nicht gearbeitet werde, und das Urteil in der Kanzlei mit dem Eingangsstempel vom 15. März 2004 (Montag) versehen worden war, ging der II. Senat davon aus, dass das Urteil dem Prozessbevollmächtigten am 15. März 2004 tatsächlich zugegangen sei. Dieser Zeitpunkt --nicht der Zeitpunkt des Einlegens in den Briefkasten der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten des Klägers (13. März 2004)-- sei für die Zustellung des FG-Urteils maßgebend (§ 189 ZPO).

50: bb) Dem zur Anrufung des Großen Senats wegen Divergenz führenden Beschluss des VI. Senats in BFH/NV 2007, 2332 liegt die Auffassung zugrunde, für den Zeitpunkt des tatsächlichen Zugangs i.S. des § 189 ZPO komme es darauf an, dass das zuzustellende Schriftstück derart in die Hände des Zustellungsadressaten gelangt sei, dass dieser es behalten und von seinem Inhalt Kenntnis nehmen könne. Im dortigen Fall war das angefochtene FG-Urteil ausweislich der Zustellungsurkunde am 17. November 2006 (Freitag) durch Einlegen in den Briefkasten des Klägers zugestellt worden. Auf dem Briefumschlag befand sich kein Vermerk über das Datum der Zustellung. Die Beschwerde war am 21. Dezember 2006 eingelegt worden. Nach eigenen Angaben hatte der Kläger am 23. November 2006 Kenntnis von der Zustellung erhalten. Diesen Tag betrachtete der VI. Senat als Zeitpunkt des tatsächlichen Zugangs i.S. des § 189 ZPO.

51: cc) Der IX. Senat hat mit Beschluss vom 9. März 2009 IX B 120/08 (BFH/NV 2009, 964) den rechtzeitigen Eingang einer Nichtzulassungsbeschwerde unter Hinweis auf § 189 ZPO bejaht. Von den näheren Umständen der Zustellung ist dem Beschluss nur zu entnehmen, dass durch Einlegen in den Briefkasten zugestellt wurde, die Zustellungsurkunde aber in Folge des Fehlens einer Unterschrift unvollständig war. Der IX. Senat führte aus, der Zustellungsmangel führe nicht zur Unwirksamkeit der Zustellung, sondern das FG-Urteil gelte nach § 189 ZPO in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem es der betreffenden Person tatsächlich zugegangen sei. Das sei hier Montag, der 26. Mai 2008, gewesen. Aufgrund welcher Umstände dieser Tag als Tag des Zugangs angesehen wurde, ist aus dem Beschluss nicht ersichtlich.

52: dd) In seinem Urteil vom 21. September 2011 I R 50/10 (BFHE 235, 255, BStBl II 2012, 197) hat der I. Senat der Revision gegen ein Urteil stattgegeben, das nach Angaben des FG am 29. Mai 2010 (Samstag) durch Einlegen in den Briefkasten des Prozessbevollmächtigten zugestellt und gegen das Revision am 30. Juni 2010 eingelegt worden war. Auf dem Umschlag fehlte der Vermerk über das Datum der Zustellung. Der I. Senat hielt die Revisionsfrist nicht für versäumt, weil er den Angaben des Prozessbevollmächtigten folgend davon ausging, diesem sei das Schriftstück mit Öffnen der Post am Montag, dem 31. Mai 2010, tatsächlich zugegangen. Unter Bezugnahme auf den Beschluss des VI. Senats in BFH/NV 2007, 2332 vertrat der I. Senat die Auffassung, der tatsächliche Zugang i.S. des § 189 ZPO setze voraus, dass das zuzustellende Schriftstück derart in die Hände des Zustellungsadressaten gelangt sei, dass dieser es behalten und von seinem Inhalt Kenntnis nehmen könne.

53: b) Im Übrigen war die Frage, zu welchem Zeitpunkt ein nach § 180 ZPO durch Einlegen in den Briefkasten des Adressaten unter Verletzung von Formvorschriften zugestelltes Dokument i.S. des § 189 ZPO dem Adressaten tatsächlich zugegangen ist, --soweit ersichtlich-- nur in einem Urteil des Landessozialgerichts (LSG) für das Land Nordrhein-Westfalen (Urteil vom 17. Januar 2013 L 9 AL 173/11, juris) von entscheidungserheblicher Bedeutung. In diesem Urteil heißt es, eine Heilung gemäß § 189 ZPO setze die Feststellung des Zeitpunktes voraus, in dem das Schriftstück (ggf. spätestens) in die Hände des Adressaten gelangt sei. Das LSG bezog sich dabei auf einen Beschluss des BGH (Beschluss vom 21. Dezember 1983 IVb ZB 29/82, Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 1984, 926), der allerdings die Auslegung des § 187 ZPO a.F. betrifft.

54: 4. Schrifttum

55: a) Im Schrifttum wird überwiegend in Anlehnung an die Formel des BGH-Beschlusses in NJW 1984, 926 (ebenso BGH-Urteile vom 21. März 2001 VIII ZR 244/00, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung --HFR-- 2001, 1200; vom 22. November 1988 VI ZR 226/87, NJW 1989, 1154) die Auffassung vertreten, es müsse eine zuverlässige Kenntnis von dem zuzustellenden Schriftstück vermittelt werden, was im Allgemeinen dann geschehen sei, wenn der Adressat der Zustellung trotz Verletzung der Zustellungsvorschriften das zuzustellende Schriftstück "in die Hand bekommen" habe (MünchKommZPO/Häublein, 4. Aufl., § 189 Rz 8; Prütting/Gehrlein, ZPO, 5. Aufl., § 189 Rz 4; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 189 Rz 7; Hüßtege in Thomas/Putzo, Zivilprozessordnung, 35. Aufl., § 189 Rz 8; Wittschier in Musielak, ZPO, 11. Aufl., § 189 Rz 3; Zöller/ Stöber, ZPO, 30. Aufl., § 189 Rz 4; ebenso zu § 8 VwZG: Kruse in Tipke/Kruse, a.a.O., § 8 VwZG Rz 1; Schwarz in HHSp, § 8 VwZG Rz 5).

56: Rohe (Wieczorek/Schütze/Rohe, 4. Aufl., § 189 ZPO Rz 26) weist darauf hin, dass § 189 ZPO gegenüber dem früheren § 187 ZPO a.F. präziser gefasst worden sei, indem der "tatsächliche" Zugang beim Adressaten verlangt werde. Dies setze abweichend von den Zugangsregeln des bürgerlichen Rechts die gegenständliche Übernahme des Schriftstücks durch den Adressaten selbst voraus. Der bloße Eintritt in den Machtbereich genüge dagegen nicht. Eine Heilung sei nur gerechtfertigt, wenn das Recht des Adressaten auf rechtliches Gehör tatsächlich und nicht nur potenziell gewahrt werde.

57: Nach Zimmermann (ZPO, 8. Aufl., § 189 Rz 2) setzt der Zugang voraus, dass das Schriftstück gegenständlich in die Hände des Adressaten gelangt ist. Das Datum des Zugangs sei notfalls durch Beweisaufnahme zu ermitteln. In der Regel begnüge man sich mit dem Datum, das der Empfänger einräume (Hinweis auf Zustellung gegen Empfangsbekenntnis nach § 174 ZPO).

58: Brandis (in Tipke/Kruse, a.a.O., § 53 FGO Rz 31) vertritt die Auffassung, der tatsächliche, nicht der vermutete Zugang heile den Zustellungsfehler. Die Frist beginne dann im Zeitpunkt dieser "fiktiven Zustellung".

59: b) Der Vorlagebeschluss des VIII. Senats (BFHE 241, 107, BStBl II 2013, 823) ist im Schrifttum teils zustimmend, teils ablehnend aufgenommen worden.

60: Steinhauff (juris PraxisReport Steuerrecht 45/2013 Anm. 6) hält die im Vorlagebeschluss vertretene Auffassung für zutreffend. Wenn auf den Zeitpunkt abgestellt werde, in dem der Empfänger das Schriftstück tatsächlich in die Hände genommen habe, sei ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen des Zustellenden und des Zustellungsempfängers nicht gewährleistet. Der Empfänger habe es in der Hand, den Zeitpunkt der Heilung hinauszuzögern, weil nur er über diesen Auskunft erteilen könne. Dies sei nicht damit zu vereinbaren, dass die Zustellungsvorschriften objektiv dazu dienten, den Zeitpunkt für alle Beteiligten gleichermaßen rechtssicher zu bestimmen. Marfels (Steuerberaterwoche 2013, 842) hält den Vorlagebeschluss ebenfalls für überzeugend begründet.

61: Kritisch wird der Vorlagebeschluss von Carlé (Deutsche Steuer-Zeitung 2013, 652) besprochen. Der Beschluss berücksichtige nicht, dass die Zugangsfiktion abweichend vom sonstigen Abgabenrecht auf die tatsächliche Kenntnisnahme abstelle und nicht auf den dem gewöhnlichen Gang der Dinge entsprechenden unterstellten Sachverhalt.

62: IV. Auffassung des Großen Senats

63: 1. Als Vorfrage zur Vorlage hat der VIII. Senat § 180 Satz 3 ZPO, wonach vom Zusteller auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks das Datum der Zustellung zu vermerken ist, als eine der nach § 189 ZPO heilbaren zwingenden Zustellungsvorschriften beurteilt. An diese Rechtsauffassung ist der Große Senat gebunden, er teilt sie auch (ebenso BFH-Urteil in BFHE 235, 255, BStBl II 2012, 197, Rz 9, m.w.N.).

64: Die Entscheidung des Großen Senats betrifft allein die Frage, zu welchem Zeitpunkt das Dokument als zugestellt gilt. Dass die Prozessbevollmächtigten der Kläger i.S. des § 189 ZPO Kenntnis von dem zuzustellenden Dokument durch Einlegen in den zu ihren Büroräumen gehörenden Briefkasten erhalten haben, ist unstreitig.

65: 2. Ein Dokument ist i.S. des § 189 ZPO in dem Zeitpunkt tatsächlich zugegangen, in dem der Adressat das Dokument "in den Händen hält". Der Große Senat teilt nicht die Auffassung des vorlegenden Senats, es sei auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem eine Willenserklärung i.S. des § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB als zugegangen gilt.

66: a) Dem Wortlaut der Regelung lässt sich entnehmen, dass der Zugang alleine für die Bestimmung des Zeitpunkts der Zustellung nicht ausreichen soll. Dass der Gesetzgeber das Adjektiv "tatsächlich" verwendet hat, spricht dafür, dass eine qualifizierte Form des Zugangs gemeint ist. Damit unterscheidet sich § 189 ZPO tatbestandlich von § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB, denn dort wird lediglich der Zugang der Willenserklärung gefordert. Dies spricht dagegen, die für den Zugang von Willenserklärungen geltenden Grundsätze bei der Auslegung des § 189 ZPO zu übernehmen.

67: b) Betrachtet man die Entstehungsgeschichte des § 189 ZPO, muss der Begriff des "tatsächlichen" Zugangs im Zusammenhang mit den anderen Regelungen zur Reform des Zustellungsrechts im Zustellungsreformgesetz ausgelegt werden. § 189 ZPO unterscheidet sich von der Vorgängerregelung in § 187 ZPO a.F. insbesondere dadurch, dass eine Heilung auch dann möglich ist, wenn durch die Zustellung eine Notfrist in Gang gesetzt werden soll. § 187 Satz 2 ZPO a.F. schloss eine Heilung in einem solchen Fall ausdrücklich aus. Die Ausweitung der Heilung von Zustellungen nach der Zivilprozessordnung ist in gleicher Weise auch für Zustellungen nach dem Verwaltungszustellungsgesetz geregelt worden. Während § 9 Abs. 2 VwZG a.F. eine Heilung für den Fall ausschloss, dass mit der Zustellung eine Klage-, Berufungs-, Revisions- oder Rechtsmittelbegründungsfrist beginnt, kann nach § 8 VwZG auch eine fristauslösende Zustellung geheilt werden.

68: Sowohl in § 189 ZPO als auch in § 8 VwZG ist abweichend von den Vorgängerregelungen jetzt der Zeitpunkt entscheidend, in dem das Dokument dem Adressaten "tatsächlich zugegangen" ist. Nach § 187 Satz 1 ZPO a.F. war auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem das Schriftstück "zugegangen" war, nach § 9 Abs. 1 VwZG a.F. auf den Zeitpunkt, in dem der Empfangsberechtigte das Dokument "nachweislich erhalten" hatte. Beide Regelungen wurden in ständiger Rechtsprechung dahingehend ausgelegt, dass der Empfänger das Schriftstück "in den Händen halten" musste (vgl. z.B. BGH-Beschluss in NJW 1984, 926, und BGH-Urteil in HFR 2001, 1200; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Dezember 1996 6 C 6/95, BVerwGE 104, 1, und vom 18. April 1997 8 C 43/95, BVerwGE 104, 301). Dafür, dass der Gesetzgeber bei einer Ausweitung der Heilung auf fristauslösende Zustellungen von diesen Anforderungen an den Zugang abweichen und sie herabsetzen wollte, gibt es keinen Anhaltspunkt. Bei der Neuordnung der Zustellungsvorschriften hat der Gesetzgeber daran festgehalten, dass eine Zustellung in ihrer Grundform durch körperliche Übergabe stattfindet (vgl. §§ 173, 177 ZPO). In dieses Konzept fügt sich danach auch weiterhin ein, dass die Heilung eines Formfehlers bei einer anderen Zustellungsart das "In-den-Händen-Halten" des Dokuments erfordert. Deshalb muss die jetzt gewählte Formulierung in § 189 ZPO und in § 8 VwZG zumindest als klarstellende Festschreibung der bisherigen Zugangsanforderungen, wenn nicht sogar im Hinblick auf die verschärften Rechtsfolgen als weitere Erhöhung der Anforderungen an einen Zugang verstanden werden.

69: c) Eine teleologische Auslegung des § 189 ZPO muss die mit der Reform des Zustellungsrechts verfolgten Ziele berücksichtigen. Die Ausweitung der Heilungsmöglichkeit auf fristauslösende Zustellungen ist aus der Sicht eines Zustellungsadressaten eine deutliche Verschärfung. Vor diesem Hintergrund ist die gleichzeitige Aufnahme des Merkmals des "tatsächlichen" Zugangs als Begrenzung der Wirkungen einer Heilung von Zustellungsfehlern zu verstehen. Die unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ausgeführte Zustellung soll eine Frist erst dann auslösen, wenn der Zustellungsempfänger "tatsächlich" und nicht nur potenziell Kenntnis von dem Dokument nehmen kann (Wieczorek/Schütze/Rohe, a.a.O., § 189 Rz 26). Das Merkmal "tatsächlich" ist danach als das Gegenstück zu "fiktiv" zu verstehen.

70: Für diese Auslegung spricht auch das rechtsstaatliche Gebot einer folgerichtigen Ausgestaltung des Verfahrensrechts. Demjenigen, der Adressat einer hoheitlich betriebenen und unter Verletzung wesentlicher Formvorschriften ausgeführten Zustellung ist, dürfen keine Nachteile aus der Heilung im Vergleich zu einer ordnungsgemäßen Zustellung entstehen. Soweit die Heilung eine Frist auslöst, muss deshalb sichergestellt sein, dass die Frist auch in vollem Umfang genutzt werden kann.

71: d) Eine an den Rechten des Adressaten orientierte Auslegung des § 189 ZPO ist insbesondere in Bezug auf die Heilung einer Ersatzzustellung nach § 180 ZPO geboten. Diese Form der Ersatzzustellung soll der Vereinfachung des Zustellungsverfahrens dienen (s. dazu unter B.III.2.) und hat den Umfang der formellen Anforderungen an eine Zustellung im Vergleich zur früheren Rechtslage weiter abgesenkt. Während die Zustellung in ihrer ursprünglichen Gestalt als Übergabe des Dokuments an den Adressaten die Bestimmung eines sicheren Zeitpunkts der möglichen Kenntnisnahme gestattet, kann dieser Zeitpunkt im Fall der Ersatzzustellung nicht mehr konkret bestimmt werden. Die Zustellungsfiktion nach § 180 Satz 2 ZPO wird deswegen durch eine Fiktion auch des Zustellungszeitpunktes ergänzt, die an objektive Kriterien anknüpft. Je zuverlässiger diese Kriterien festgestellt werden können, umso eher kann angenommen werden, dass die Fiktion der Realität nahe kommt.

72: Mit der Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten knüpft das Gesetz im Wesentlichen an Kriterien an, die nicht mit hoher Zuverlässigkeit festgestellt werden können, weil ihre Verwirklichung nicht beobachtet werden kann und auch keine Amtsträger tätig werden. Macht man die Fiktion des Zugangs von derartigen Kriterien abhängig (kritisch etwa Meissner/Schenk in Schoch/Schneider/Bier, VwGO § 56 Rz 11), verliert die fiktive Bestimmung des Zugangszeitpunkts ihre Grundlage jedenfalls dann, wenn auch nur eines dieser Kriterien infolge eines Zustellungsfehlers entfällt.

73: Entgegen der Auffassung des vorlegenden Senats bedeutet dies keine Besserstellung von Adressaten fehlerhafter Zustellungen gegenüber Adressaten ordnungsgemäß ausgeführter Zustellungen. Denn die Verwirklichung der Anknüpfungskriterien für die Fiktion liegt nicht im Einflussbereich des Adressaten. Vielmehr kann nur anhand des von Dritten (Zusteller) verwirklichten Anknüpfungskriteriums eine Zugangsfiktion begründet werden, nicht aber ohne dieses Kriterium.

74: e) Werden bei Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten auf dem Umschlag (§ 180 Satz 3 ZPO) und auf der Zustellungsurkunde (§ 182 Abs. 2 Nr. 7 ZPO) nicht identische Datumsangaben angebracht, entfällt nach den vorstehenden Überlegungen das Anknüpfungskriterium für den fiktiven Zeitpunkt der Zustellung. Der Zeitpunkt kann dann nur in Anlehnung an den Zeitpunkt der realen Kenntnisnahme bestimmt werden. Dieser wird sich häufig nicht sicher feststellen lassen, so dass im Zweifel auf den Zeitpunkt abzustellen ist, den der Adressat selbst als Zugangszeitpunkt angibt.

75: f) Soweit der vorlegende Senat "objektiv-rechtlichen Zwecken der Zustellungsvorschriften" Vorrang vor dem Schutz des Adressaten einräumt, folgt der Große Senat dem nicht. Objektiver Zustellungszweck soll danach sein, "den Zeitpunkt der Zustellung auch im Fall der Heilung einer zunächst fehlgeschlagenen Zustellung rechtssicher bestimmen zu können". Dieser Zweckbestimmung mag für den Fall der ordnungsgemäß ausgeführten Zustellung zu folgen sein. Bei einer fehlerhaften Zustellung wird dieses Ziel aber gerade verfehlt, so dass zu seiner Erreichung an sich eine erneute und nun ordnungsgemäße Zustellung erforderlich wäre. Wenn das Gesetz aus Vereinfachungsgründen eine Heilung von Zustellungsmängeln vorsieht, stellt es den Zweck der Zustellung, dem Empfänger die Kenntnis vom Inhalt eines Dokuments zu ermöglichen, in den Vordergrund. Die rechtssichere Bestimmung des Zeitpunkts der Zustellung tritt dahinter zurück. Sie kann dann auch keinen Vorrang vor den Regelungen des Zustellungsrechts haben, die den Empfänger schützen, insbesondere die rechtssichere Bestimmung der ihm gegenüber in Gang gesetzten Frist ermöglichen sollen (vgl. MünchKommZPO/Häublein, a.a.O., § 180 Rz 7 i.V.m. § 181 Rz 12; a.A. Zöller/Stöber, a.a.O., § 189 Rz 17).

76: Keinen Vorrang können auch die Interessen des Zustellenden haben. Das Risiko einer misslungenen Zustellung hat derjenige zu tragen, der mit der Zustellung fristgebundene Rechtsfolgen auslösen will. Dies war schon nach bisheriger Rechtslage so, als eine Heilung bei fristauslösenden Zustellungen nicht möglich war. Es ist nicht ersichtlich, dass die Vereinfachung des Zustellungsrechts Änderungen an dieser Risikoverteilung mit sich bringen sollte. Soweit in der Begründung des Gesetzentwurfs das Interesse der zustellenden Partei in den Vordergrund gerückt wird (BTDrucks 14/4554, 24 f.), betrifft dies nur den Zugang des Dokuments selbst, nicht aber den Zeitpunkt des Zugangs.

77: C. Der Große Senat beantwortet die ihm vorgelegte Frage wie folgt:

78: Verstößt eine Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten gegen zwingende Zustellungsvorschriften, weil der Zusteller entgegen § 180 Satz 3 ZPO auf dem Umschlag des zuzustellenden Dokuments das Datum der Zustellung nicht vermerkt hat, ist das zuzustellende Dokument i.S. des § 189 ZPO in dem Zeitpunkt dem Empfänger tatsächlich zugegangen, in dem er das Dokument in die Hand bekommt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 189 Heilung von Zustellungsmängeln

Zivilprozessordnung - ZPO | § 174 Zustellung durch Aushändigung an der Amtsstelle

Ein Schriftstück kann dem Adressaten oder seinem rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter durch Aushändigung an der Amtsstelle zugestellt werden. Zum Nachweis der Zustellung ist auf dem Schriftstück und in den Akten zu vermerken, dass es zum Zwecke der Zustellung ausgehändigt wurde und wann das geschehen ist; bei Aushändigung an den Vertreter ist dies mit dem Zusatz zu vermerken, an wen das Schriftstück ausgehändigt wurde und dass die Vollmacht nach § 171 Satz 2 vorgelegt wurde. Der Vermerk ist von dem Bediensteten zu unterschreiben, der die Aushändigung vorgenommen hat.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 189 Heilung von Zustellungsmängeln

Zivilprozessordnung - ZPO | § 192 Zustellung durch Gerichtsvollzieher

Die von den Parteien zu betreibenden Zustellungen erfolgen unbeschadet der Zustellung im Ausland (§ 183) durch den Gerichtsvollzieher. Im Verfahren vor dem Amtsgericht kann die Partei den Gerichtsvollzieher durch Vermittlung durch die Geschäftsstelle des Prozessgerichts mit der Zustellung beauftragen. Insoweit hat diese den Gerichtsvollzieher mit der Zustellung zu beauftragen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 195 Zustellung von Anwalt zu Anwalt

(1) Sind die Parteien durch Anwälte vertreten, so kann ein Dokument auch dadurch zugestellt werden, dass der zustellende Anwalt das Dokument dem anderen Anwalt übermittelt (Zustellung von Anwalt zu Anwalt). Auch Schriftsätze, die nach den Vorschriften dieses Gesetzes vom Amts wegen zugestellt werden, können stattdessen von Anwalt zu Anwalt zugestellt werden, wenn nicht gleichzeitig dem Gegner eine gerichtliche Anordnung mitzuteilen ist. In dem Schriftsatz soll die Erklärung enthalten sein, dass von Anwalt zu Anwalt zugestellt werde. Die Zustellung ist dem Gericht, sofern dies für die zu treffende Entscheidung erforderlich ist, nachzuweisen. Für die Zustellung von Anwalt zu Anwalt gelten § 173 Absatz 1 und § 175 Absatz 2 Satz 1 entsprechend.

(2) Zum Nachweis der Zustellung eines Schriftstücks genügt das mit Datum und Unterschrift versehene Empfangsbekenntnis desjenigen Anwalts, dem zugestellt worden ist. § 175 Absatz 4 gilt entsprechend. Die Zustellung eines elektronischen Dokuments ist durch ein elektronisches Empfangsbekenntnis in Form eines strukturierten Datensatzes nachzuweisen. Der Anwalt, der zustellt, hat dem anderen Anwalt auf Verlangen eine Bescheinigung über die Zustellung zu erteilen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 174 Zustellung durch Aushändigung an der Amtsstelle

Zivilprozessordnung - ZPO | § 189 Heilung von Zustellungsmängeln

Zivilprozessordnung - ZPO | § 936 Anwendung der Arrestvorschriften

Zivilprozessordnung - ZPO | § 922 Arresturteil und Arrestbeschluss

(2) Den Beschluss, durch den ein Arrest angeordnet wird, hat die Partei, die den Arrest erwirkt hat, zustellen zu lassen.

(3) Der Beschluss, durch den das Arrestgesuch zurückgewiesen oder vorherige Sicherheitsleistung für erforderlich erklärt wird, ist dem Gegner nicht mitzuteilen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 929 Vollstreckungsklausel; Vollziehungsfrist

Zivilprozessordnung - ZPO | § 945 Schadensersatzpflicht

Erweist sich die Anordnung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt oder wird die angeordnete Maßregel auf Grund des § 926 Abs. 2 oder des § 942 Abs. 3 aufgehoben, so ist die Partei, welche die Anordnung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der angeordneten Maßregel oder dadurch entsteht, dass er Sicherheit leistet, um die Vollziehung abzuwenden oder die Aufhebung der Maßregel zu erwirken.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 189 Heilung von Zustellungsmängeln

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 114 Voraussetzungen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 115 Einsatz von Einkommen und Vermögen

(1) Die Partei hat ihr Einkommen einzusetzen. Zum Einkommen gehören alle Einkünfte in Geld oder Geldeswert. Von ihm sind abzusetzen:

1.

a): die in § 82 Abs. 2 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch bezeichneten Beträge;
b): bei Parteien, die ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielen, ein Betrag in Höhe von 50 vom Hundert des Regelsatzes, der für den alleinstehenden oder alleinerziehenden Leistungsberechtigten vom Bund gemäß der Regelbedarfsstufe 1 nach der Anlage zu § 28 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch festgesetzt oder fortgeschrieben worden ist;

2.

a): für die Partei und ihren Ehegatten oder ihren Lebenspartner jeweils ein Betrag in Höhe des um 10 vom Hundert erhöhten Regelsatzes, der für den alleinstehenden oder alleinerziehenden Leistungsberechtigten vom Bund gemäß der Regelbedarfsstufe 1 nach der Anlage zu § 28 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch festgesetzt oder fortgeschrieben worden ist;
b): bei weiteren Unterhaltsleistungen auf Grund gesetzlicher Unterhaltspflicht für jede unterhaltsberechtigte Person jeweils ein Betrag in Höhe des um 10 vom Hundert erhöhten Regelsatzes, der für eine Person ihres Alters vom Bund gemäß den Regelbedarfsstufen 3 bis 6 nach der Anlage zu § 28 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch festgesetzt oder fortgeschrieben worden ist;

3.

die Kosten der Unterkunft und Heizung, soweit sie nicht in einem auffälligen Missverhältnis zu den Lebensverhältnissen der Partei stehen;

4.

Mehrbedarfe nach § 21 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch und nach § 30 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch;

5.

weitere Beträge, soweit dies mit Rücksicht auf besondere Belastungen angemessen ist; § 1610a des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt entsprechend.

Maßgeblich sind die Beträge, die zum Zeitpunkt der Bewilligung der Prozesskostenhilfe gelten. Soweit am Wohnsitz der Partei aufgrund einer Neufestsetzung oder Fortschreibung nach § 29 Absatz 2 bis 4 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch höhere Regelsätze gelten, sind diese heranzuziehen. Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz gibt bei jeder Neufestsetzung oder jeder Fortschreibung die maßgebenden Beträge nach Satz 3 Nummer 1 Buchstabe b und Nummer 2 und nach Satz 5 im Bundesgesetzblatt bekannt. Diese Beträge sind, soweit sie nicht volle Euro ergeben, bis zu 0,49 Euro abzurunden und von 0,50 Euro an aufzurunden. Die Unterhaltsfreibeträge nach Satz 3 Nr. 2 vermindern sich um eigenes Einkommen der unterhaltsberechtigten Person. Wird eine Geldrente gezahlt, so ist sie an Stelle des Freibetrages abzusetzen, soweit dies angemessen ist.

(2) Von dem nach den Abzügen verbleibenden Teil des monatlichen Einkommens (einzusetzendes Einkommen) sind Monatsraten in Höhe der Hälfte des einzusetzenden Einkommens festzusetzen; die Monatsraten sind auf volle Euro abzurunden. Beträgt die Höhe einer Monatsrate weniger als 10 Euro, ist von der Festsetzung von Monatsraten abzusehen. Bei einem einzusetzenden Einkommen von mehr als 600 Euro beträgt die Monatsrate 300 Euro zuzüglich des Teils des einzusetzenden Einkommens, der 600 Euro übersteigt. Unabhängig von der Zahl der Rechtszüge sind höchstens 48 Monatsraten aufzubringen.

(3) Die Partei hat ihr Vermögen einzusetzen, soweit dies zumutbar ist. § 90 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch gilt entsprechend.

(4) Prozesskostenhilfe wird nicht bewilligt, wenn die Kosten der Prozessführung der Partei vier Monatsraten und die aus dem Vermögen aufzubringenden Teilbeträge voraussichtlich nicht übersteigen.