Landgericht Hamburg Beschluss, 05. Apr. 2017 - 327 O 18/17
Tenor
Der Antrag des Antragsgegners vom 06.02.2017 auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.
Gründe
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1. Ein Widerspruch des Antragsgegners gegen die einstweilige Verfügung der Kammer vom 13.01.2017 hätte keine Aussicht auf Erfolg.
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a) Die Vollziehungsfrist gemäß §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO wurde gewahrt. Ein etwaiger Zustellungsmangel, der darin bestehen könnte, dass die einstweilige Verfügung entgegen § 172 ZPO dem Antragsgegner persönlich und nicht seinem Prozessbevollmächtigten zugestellt wurde, ist jedenfalls gemäß § 189 ZPO dadurch geheilt worden, dass der Antragsgegner seinem Prozessbevollmächtigten innerhalb der Vollziehungsfrist eine Kopie des ihm zugestellten Schriftstücks übersandt hat, nachdem der Antragsteller vergeblich versucht hatte, die einstweilige Verfügung dem Prozessbevollmächtigten des Antragsgegner zuzustellen.
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Durch den vergeblichen Zustellversuch hat der Antragsteller zum Ausdruck gebracht, dass eine Zustellung beim Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners seinem Willen entsprach.
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Die Kammer schließt sich der Auffassung an, wonach für den die Heilung auslösenden tatsächlichen Zugang des zuzustellenden Dokumentes kein Zugang des zugestellten Originals erforderlich ist, sondern der Zugang einer Kopie ausreicht (OLG Frankfurt, Beschluss vom 06.02.2017 - 19 U 190/16 -, juris; Kammergericht WRP 2011, 612; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 12 Rn. 3.64; Matthes in Cepl/Voß, ZPO § 172 Rn. 3). Der Auffassung, dass eine Heilung gemäß § 189 ZPO neben dem Vorliegen des Zustellungswillens voraussetze, dass das zuzustellende Schriftstück an denjenigen, an den die Zustellung gesetzmäßig gerichtet werden konnte, „tatsächlich“ zugegangen ist, d. h. körperlich eben dieses Schriftstück an jenen gelangt ist (HansOLG NJOZ 2007, 2691) bzw. dass § 189 ZPO lediglich eine Heilung von Mängeln des Zustellungsvorgangs, nicht aber eine Heilung von Mängeln des zuzustellenden Dokuments ermögliche und daher ein Dokument, das zur wirksamen Zustellung beim „richtigen“ Zustellungsempfänger nicht geeignet wäre, erst recht nicht zur Heilung einer unwirksamen Zustellung nach § 189 ZPO führen könne (OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.01.2014 - 6 U 118/13 -, juris), folgt die Kammer nicht. Die letztgenannte Auffassung steht im Widerspruch zur jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die nicht erfolgte Zustellung einer beglaubigten Abschrift gerade auch durch den Erhalt einer einfachen Abschrift geheilt wird, wenn die einfache Abschrift inhaltlich tatsächlich der Urschrift entspricht (BGH NJW 2016, 1517; BGH NJW 2017, 411). § 189 ZPO hat nämlich den Sinn, die förmlichen Zustellungsvorschriften nicht zum Selbstzweck erstarren zu lassen, sondern die Zustellung auch dann als bewirkt anzusehen, wenn der Zustellungszweck anderweitig erreicht wird. Der Zweck der Zustellung ist es, dem Adressaten angemessene Gelegenheit zu verschaffen, von einem Schriftstück Kenntnis zu nehmen, und den Zeitpunkt der Bekanntgabe zu dokumentieren. Ist die Gelegenheit zur Kenntnisnahme gewährleistet und steht der tatsächliche Zugang fest, bedarf es besonderer Gründe, die Zustellungswirkung entgegen dem Wortlaut der Regelung in § 189 ZPO nicht eintreten zu lassen, etwa weil durch die Zustellung einer Ausfertigung von vornherein jegliche Zweifel an der Authentizität und Amtlichkeit des zugestellten Schriftstücks ausgeschlossen sein sollen (BGH NJW 2016, 1517 Rn. 21 f.). Die wirksame Vollziehung einer einstweiligen Verfügung bedarf demgegenüber nicht der Zustellung einer Ausfertigung; die Zustellung einer beglaubigten Abschrift genügt (Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 922 Rn. 11). § 189 ZPO erfasst demnach nicht nur Mängel bei der „Ausführung der Zustellung“, sondern auch Mängel des zuzustellenden Schriftstücks (BGH NJW 2016, 1517 Rn. 26).
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Der Zugang der einfachen Abschrift (Kopie) der einstweiligen Verfügung bei dem Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners war daher ausreichend. Dass die Kopie inhaltlich unvollständig gewesen wäre, macht der Antragsgegner nicht geltend. Wann genau dem Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners die Kopie zugegangen ist, trägt der Antragsgegner zwar nicht vor. Er ist jedoch dem Vortrag des Antragstellers nicht entgegengetreten, dass der Zugang spätestens am 06.02.2017 erfolgt sei, als der Prozessbevollmächtigte den Prozesskostenhilfeantrag verfasst hat. Der Zugang ist demnach innerhalb der Vollziehungsfrist von einem Monat erfolgt, die durch die Zustellung der einstweiligen Verfügung bei den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 17.01.2017 ausgelöst wurde.
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b) Der Antragsteller ist prozessführungsbefugt und aktivlegitimiert gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Er hat glaubhaft gemacht, dass ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Inwieweit derselbe Markt im vorliegenden Fall auch den Vertrieb von Waren jenseits des Fahrradbedarfs und außerhalb des Onlinehandels umfasst, kann dahinstehen. Der Antragsteller hat anhand der Anlagen K 22, K 23, K 24 und K 26 jedenfalls glaubhaft gemacht, dass ihm 13 Unternehmen angehören, die online Waren anbieten, die Fahrradfahrer als solche benötigen. Es handelt sich dabei um die Nummern 3, 5 (nunmehr Bike Racing Store GmbH), 7, 11, 13, 14, 15, 17, 18, 23, 25, 29 und 33 der Anlage K 25. Diese Anzahl hält die Kammer für so ausreichend repräsentativ, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Antragstellers auszuschließen ist (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 8 Rn. 3.42a). Dass der Antragsteller die Glaubhaftmachungsmittel erst mit Schriftsatz vom 24.02.2017 vorgelegt hat, ist unerheblich. Der Zeitpunkt wäre nur dann erheblich, wenn - wie in den Entscheidungen des HansOLG vom 20.02.2009, 3 W 161/08, und des OLG Hamm vom 23.02.2017, I-4 W 102/16 - eine Kostenentscheidung entsprechend § 93 ZPO zu treffen wäre. Das ist jedoch nicht der Fall, da der Antragsgegner auch auf den genannten Vortrag hin die einstweilige Verfügung nicht als endgültige Regelung anerkannt hat, sondern sie weiterhin in vollem Umfang bekämpft.
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c) Der Tenor der einstweiligen Verfügung ist nicht zu weit gefasst. Zwar wird darin zunächst der Oberbegriff „Sportzubehör“ verwendet. Im Anschluss daran wird jedoch die konkrete Verletzungsform eingeblendet. Damit beschränkt sich der Verbotsumfang auf eben diese konkrete Verletzungsform sowie kerngleiche Verstöße.
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2. Auch hinsichtlich eines Kostenwiderspruchs ist dem Antragsgegner keine Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Der Antragsgegner hat bislang nicht erklärt, dass er die einstweilige Verfügung der Kammer vom 13.01.2017 als endgültige Regelung anerkenne und sich nur noch gegen die Kostenentscheidung wenden möchte. Er hat daher bislang nicht die Grundlage für einen erfolgreichen Kostenwiderspruch geschaffen. Sollte der Antragsgegner eine solche Erklärung noch abgeben, so würde es sich dabei nicht mehr um ein sofortiges Anerkenntnis im Sinne des § 93 ZPO handeln, so dass er auch dann die Kosten zu tragen hätte. Der Antragsgegner trägt durchgehend bis zuletzt dazu vor, dass die einstweilige Verfügung in vollem Umfang aufzuheben sei, und zwar schon deshalb, weil die Vollziehungsfrist nicht gewahrt worden sei. Sollte der Antragsgegner in Zukunft dazu übergehen, nur noch die Kostenentscheidung anzugreifen, wäre dies verspätet.
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(1) Eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, erhält auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Für die grenzüberschreitende Prozesskostenhilfe innerhalb der Europäischen Union gelten ergänzend die §§ 1076 bis 1078.
(2) Mutwillig ist die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung, wenn eine Partei, die keine Prozesskostenhilfe beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung absehen würde, obwohl eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht.
Auf die Anordnung einstweiliger Verfügungen und das weitere Verfahren sind die Vorschriften über die Anordnung von Arresten und über das Arrestverfahren entsprechend anzuwenden, soweit nicht die nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten.
(1) Arrestbefehle bedürfen der Vollstreckungsklausel nur, wenn die Vollziehung für einen anderen als den in dem Befehl bezeichneten Gläubiger oder gegen einen anderen als den in dem Befehl bezeichneten Schuldner erfolgen soll.
(2) Die Vollziehung des Arrestbefehls ist unstatthaft, wenn seit dem Tag, an dem der Befehl verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch er erging, zugestellt ist, ein Monat verstrichen ist. Kann ein ausländischer Sicherungstitel im Inland ohne vorherige Vollstreckbarerklärung vollzogen werden, so beträgt die Frist nach Satz 1 zwei Monate.
(3) Die Vollziehung ist vor der Zustellung des Arrestbefehls an den Schuldner zulässig. Sie ist jedoch ohne Wirkung, wenn die Zustellung nicht innerhalb einer Woche nach der Vollziehung und vor Ablauf der für diese im vorhergehenden Absatz bestimmten Frist erfolgt.
(1) In einem anhängigen Verfahren hat die Zustellung an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten zu erfolgen. Das gilt auch für die Prozesshandlungen, die das Verfahren vor diesem Gericht infolge eines Einspruchs, einer Aufhebung des Urteils dieses Gerichts, einer Wiederaufnahme des Verfahrens, einer Rüge nach § 321a oder eines neuen Vorbringens in dem Verfahren der Zwangsvollstreckung betreffen. Das Verfahren vor dem Vollstreckungsgericht gehört zum ersten Rechtszug.
(2) Ein Schriftsatz, durch den ein Rechtsmittel eingelegt wird, ist dem Prozessbevollmächtigten des Rechtszuges zuzustellen, dessen Entscheidung angefochten wird. Wenn bereits ein Prozessbevollmächtigter für den höheren Rechtszug bestellt ist, ist der Schriftsatz diesem zuzustellen. Der Partei ist selbst zuzustellen, wenn sie einen Prozessbevollmächtigten nicht bestellt hat.
Lässt sich die formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen oder ist das Dokument unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, so gilt es in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem das Dokument der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist.
(1) In einem anhängigen Verfahren hat die Zustellung an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten zu erfolgen. Das gilt auch für die Prozesshandlungen, die das Verfahren vor diesem Gericht infolge eines Einspruchs, einer Aufhebung des Urteils dieses Gerichts, einer Wiederaufnahme des Verfahrens, einer Rüge nach § 321a oder eines neuen Vorbringens in dem Verfahren der Zwangsvollstreckung betreffen. Das Verfahren vor dem Vollstreckungsgericht gehört zum ersten Rechtszug.
(2) Ein Schriftsatz, durch den ein Rechtsmittel eingelegt wird, ist dem Prozessbevollmächtigten des Rechtszuges zuzustellen, dessen Entscheidung angefochten wird. Wenn bereits ein Prozessbevollmächtigter für den höheren Rechtszug bestellt ist, ist der Schriftsatz diesem zuzustellen. Der Partei ist selbst zuzustellen, wenn sie einen Prozessbevollmächtigten nicht bestellt hat.
Lässt sich die formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen oder ist das Dokument unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, so gilt es in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem das Dokument der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.