/ Oberlandesgericht Hamm / Oberlandesgericht Hamm Urteil, 29. Okt. 2018 - 5 U 34/18

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 29. Okt. 2018 - 5 U 34/18

ECLI:

ECLI:DE:OLGHAM:2018:1029.5U34.18.00

bei uns veröffentlicht am

29.10.2018

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 29. Okt. 2018 - 5 U 34/18

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Hamm Urteil, 29. Okt. 2018 - 5 U 34/18

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

andere

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 24.01.2018 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bochum abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der über der Wohnung Nr. 3 im I-Straße in ##### I gelegene „Hobbyraum“ gemeinschaftliches Eigentum der Wohnungseigentümer des P-Straße in I ist.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen die Beklagten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung i. H. v. 10.000 € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Parteien streiten über die Zugehörigkeit eines nachträglich ausgebauten Raumes über der im Dachgeschoss gelegenen Wohnung zum Gemeinschafts- bzw. Sondereigentum.

Der Voreigentümer der Klägerin, der Voreigentümer der Beklagten Dr. T sowie ein Herr U erwarben im Jahr 1986 Wohnungseigentum an den drei Wohnungseinheiten im I in I. Der Rechtsvorgänger der Beklagten erwarb die Wohneinheit Nr. 3. In der Teilungserklärung vom 26.05./19.08.1986 heißt es bezüglich der im Aufteilungsplan mit Nr. 3 bezeichneten Wohnung:

„… verbunden mit dem Sondereigentum an der im Dachgeschoss gelegenen Wohnung nebst einem Kellerraum“.

Der Dachstuhl des Hauses wurde Ende des Jahres 1986 bzw. im Laufe des Jahres 1987 vollständig saniert. Der Rechtsvorgänger der Beklagten baute den bis dahin bis zur Dachhaut offenen Dachstuhl dergestalt um, dass die im Dachraum stehenden Ständer entfernt wurden und über der Dachgeschosswohnung durch das Einziehen einer Zwischendecke ein etwa 22 qm großer Spitzboden entstand. Der Spitzboden, der mit Heizkörpern, Fenstern und Dachgauben versehen wurde, ist von dem Wohnraum der Dachgeschosswohnung über eine Treppe erreichbar. Seit dem Umbau wird er allein durch die Eigentümer der Wohnung Nr. 3 zu Wohnzwecken genutzt. Zwischen den Parteien ist streitig, wer seinerzeit die Kosten für den Ausbau des Spitzbodens trug.

Ende des Jahres 1999 erwarb die Klägerin durch Auflassung und Eintragung das mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 1 verbundene Wohnungseigentum von dem Voreigentümer, ihrem Vater.

Mit notarieller Urkunde des Notars K v.d. Q in I vom 19.12.2000 wurde die Teilungserklärung unter Verweis darauf geändert, dass bei der Renovierung und dem Ausbau der Gebäude von den Aufteilungsplänen und der Teilungserklärung abgewichen worden sei. In der geänderten Teilungserklärung heißt es unter anderem, dass ein

„1948/10.000 MEA verbunden mit dem Sondereigentum an der im Dachgeschoss gelegenen Wohnung nebst Spitzboden und Keller, sämtlich im Aufteilungsplan mit Nr. 3 bezeichnet (Größe ca. 143 qm)“,

gebildet wird. Zudem wurde § 12 der ursprünglichen Teilungserklärung dahin geändert, dass die von der Eigentümergemeinschaft zu tragenden Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung und der Bewirtschaftung von den Sondereigentümern im Verhältnis der Größe ihrer Nutzfläche zu tragen sind, wobei sich für die Wohnungen Nr. 1, 2 und 3 Anteile von 37,5 %, 32,4 % und 30,1 % ergeben. Die Eigentümer bewilligten und beantragten, die Bestimmung dieser Teilungserklärung als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch einzutragen.

Die Änderung der Teilungserklärung wurde am 22.11.2002 im Grundbuch eingetragen. In den drei Wohnungsgrundbüchern ist unter Bezugnahme auf die Bewilligung vom 19.12.2000 jeweils vermerkt, dass die Teilungserklärung geändert ist, dass die Sondernutzungsrechte aufgehoben sind und dass das Grundbuch von I Blatt ##### geschlossen ist.

Zu den Einzelheiten wird auf die Grundbucheintragungen (Bl. 11 ff. d.A.), die Teilungserklärung vom 26.05./19.08.1986 (Bl. 64 ff. d.A.) und die geänderte Teilungserklärung vom 19.12.2000 (Bl. 30 ff. d.A.) Bezug genommen.

Die Beklagten erwarben das mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 3 verbundene Wohnungseigentum mit notariellem Kaufvertrag vom 17.06.2015 vom Testamentsvollstrecker des verstorbenen Voreigentümers Dr. T.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass der Spitzboden zum gemeinschaftlichen Eigentum der Miteigentümer gehört.

Sie hat die Auffassung vertreten, an dem ausgebauten Hobbyraum im Spitzboden sei kein Sondereigentum begründet worden. Hintergrund der Änderung sei die Errichtung von drei Garagen gewesen mit der Folge, dass die Regelung über die Sondernutzungsrechte an Pkw-Einstellplätzen habe gestrichen werden können. Zudem habe sich das Wohnflächenverhältnis durch den Ausbau des Spitzbodens verschoben, weshalb man sich verständigt habe, dass zukünftig für Lasten und Kosten nicht mehr die Miteigentumsanteile, sondern das prozentuale Verhältnis der Nutzflächen maßgeblich sein solle. Auf eine Umwandlung von Gemeinschaftseigentum an dem Spitzboden in Sondereigentum habe man bewusst verzichtet; die damaligen Eigentümer seien miteinander befreundet gewesen und hätten die Änderung unter Verzicht auf eine Übertragung von Grundeigentum so kostengünstig wie möglich gestalten wollen.

Die notarielle Änderung der Teilungserklärung sei zudem schon deshalb unwirksam, weil es an der nach Beurkundungsgesetz erforderlichen gleichzeitigen Vorlage der Abgeschlossenheitsbescheinigung fehle.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass der über der Wohnung Nr. 3 im I-Straße in ##### I gelegene „Hobbyraum“ gemeinschaftliches Eigentum der X-Straße ist.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Bereits nach dem ursprünglichen Teilungsplan habe Sondereigentum in Bezug auf die Wohneinheit Nr. 3 für die gesamte Dachgeschossfläche bis unter die Dachhaut bestanden, so dass der Ausbau des Spitzbodens lediglich eine bauliche Ausgestaltung des Sondereigentums dargestellt habe.

Jedenfalls sei durch die Änderung der Teilungserklärung und deren Eintragung wirksam Sondereigentum an dem Spitzboden zu Gunsten der Wohneinheit Nr. 3 geschaffen worden.

Sie, die Beklagten, hätten zumindest einen auf § 242 BGB gestützten Anspruch auf Bewilligung der Eintragung des Sondereigentums, da die Klägerin und die übrigen Wohnungseigentümer einen zu ihren Gunsten wirkenden Vertrauenstatbestand geschaffen hätten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar sei die Klage zulässig, da die vorliegende Auseinandersetzung über die Zuordnung von Räumlichkeiten zum Sonder- oder Gemeinschaftseigentum im Zivilprozessverfahren auszutragen sei. Die Klage sei jedoch unbegründet. Bei Auslegung der Grundbucheintragung unter Heranziehung der Teilungserklärung und des Aufteilungsplanes ergebe sich, dass der streitgegenständliche Hobbyraum im Sondereigentum der Beklagten stehe. Dies folge zwar nicht aus der ursprünglichen Teilungserklärung und Grundbucheintragung vom 07.10.1986, in der von einem Spitzboden keine Rede sei. Die Zuordnung des im Spitzboden errichteten Hobbyraums zum Sondereigentum der Wohneinheit Nr. 3 ergebe sich aber klar und unmissverständlich aus der geänderten Teilungserklärung vom 19.12.2000.

Den Anforderungen des § 925 BGB sei Genüge getan, da sämtliche Wohnungseigentümer zu Ziff. I der geänderten Teilungserklärung ausdrücklich bewilligt und beantragt hätten, „die Bestimmung dieser Teilungserklärung als Inhalt des Sondereigentums“ im Grundbuch einzutragen; dies sei sodann unter dem 22.11.2002 geschehen.

Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit der geänderten Teilungserklärung vom 19.12.2000 im Hinblick auf die geänderte Zuordnung von Sondereigentum bestünden nicht. Insbesondere sei nicht ersichtlich, inwieweit das von der Klägerin gerügte Fehlen einer Abgeschlossenheitsbescheinigung bei der Beurkundung zur Nichtigkeit oder Unwirksamkeit der geänderten Teilungserklärung als solche führen sollte, zumal selbst bei unvollständiger oder unrichtiger Beurkundung durch den Notar die Beurkundung nicht unwirksam sei. Im Übrigen werde auch bei Annahme einer Nichtigkeit gem. § 7 BeurkG hiervon nicht die Auflassungserklärung erfasst, für die nach § 4 Abs. 2 WEG i.V.m. § 925 BGB die gemeinsame Erklärung vor dem Notar genüge.

Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag in vollem Umfang weiterverfolgt.

Das Landgericht gehe rechtsirrig davon aus, dass entgegen der eindeutigen Eintragung im Grundbuch der im Spitzboden gelegene Hobbyraum zum Gegenstand des Sondereigentums der Wohnung Nr. 3 gehöre. Die aktuellen Eintragungen im Grundbuch Blatt 14723 nähmen unverändert auf die Eintragungsbewilligungen vom 26.05./19.08.1986 Bezug. Eine geänderte Zuordnung des Spitzbodens sei durch die notarielle Urkunde vom 19.12.2000 nicht erfolgt. Eine solche hätte eine Änderung des Gegenstandes des Sondereigentums i. S. d. §§ 3, 5 WEG erfordert, die nicht vorliege. Die Beschreibung der Wohnung Nr. 3 nebst Spitzboden und die Änderung des § 12 der Teilungserklärung stellten Vereinbarungen der Wohnungseigentümer dar, mit denen sie ihre Rechtsverhältnisse untereinander geregelt hätten, und beträfen damit zwar den Inhalt des Sondereigentums; sie hätten aber nicht das Geringste zu tun mit einer Änderung des Gegenstandes des Sondereigentums im Sinne von § 5 Abs. 1 WEG. Eine derartige Änderung sei nur wirksam, wenn deren Eintragung im Grundbuch von den Eigentümern bewilligt und beantragt und die Eintragung im Grundbuch tatsächlich erfolgt sei. Dies sei hier aber nicht der Fall; im Grundbuch eingetragen seien lediglich die Vereinbarungen aus der Urkunde vom 19.12.2000, mit welchen die Eigentümer den Inhalt ihrer Verhältnisse untereinander geregelt hätten.

Die Klägerin vertritt zudem die Rechtsauffassung, dass die Urkunde vom 19.12.2000 nur dann zu einer Änderung des Gegenstandes des Sondereigentums hätte führen können, wenn in dieser Urkunde die Verweisungsvorschriften des Beurkundungsgesetzes (§ 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG) eingehalten worden wären. Damit die Abgeschlossenheitsbescheinigung und die Aufteilungspläne der Stadt I vom 15.12.2000 Inhalt der Urkunde vom 19.12.2000 hätten werden können, hätten diese als Anlage zur Niederschrift gem. § 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG genommen oder es hätte auf sie gem. § 13a Abs. 4 BeurkG verwiesen werden müssen. Dies sei nicht geschehen; eine bloße Bezugnahme reiche nicht aus.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 24.01.2018 verkündeten und am 01.03.2018 zugestellten Urteils des Landgerichts Bochum I-4 O 245/17 der Klage stattzugeben.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Das Grundbuch sei entsprechend der Bewilligung durch die Eigentümer nach Maßgabe der Einigung in der notariellen Vereinbarung vom 19.12.2000 geändert worden, so dass die Beklagten durch Einigung, Bewilligung der Rechtsänderung und deren Eintragung im Wege der Rechtsnachfolge Eigentümer der Wohnung Nr. 3 einschließlich des Spitzbodens geworden seien. Das Landgericht habe auch nicht § 5 Abs. 1, 4 WEG verkannt. Obwohl es einer Auflassung eigentlich nicht bedurft hätte, sei die Änderung des Sondereigentums hier in Form einer Auflassung erfolgt, formwirksam bewilligt und in das Grundbuch eingetragen worden. Dass bei der Beurkundung gebotene Verlesungen unterblieben seien, werde mit Nichtwissen bestritten.

Die Beklagten hätten jedenfalls nach § 892 Abs. 1 S. 1 BGB gutgläubig das Sondereigentum am Spitzboden erworben.

Hinsichtlich des weiteren Vortrages wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das vorinstanzliche Urteil Bezug genommen.

Der Senat hat die Parteien im Termin vom 27.08.2018 persönlich angehört. Mit Beschluss vom 20.09.2018 ist das schriftliche Verfahren gem. § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet worden, nachdem die Parteien sich hiermit einverstanden erklärt haben.

II.

Die Berufung der Kläger ist zulässig und begründet.

Das Landgericht hat seine sachliche Zuständigkeit zutreffend bejaht.

Die vorliegende Streitigkeit ist nicht durch § 43 Abs. 1 WEG den Wohnungseigentumsgerichten zur Entscheidung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugewiesen, da es nicht um ein aus dem Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer erwachsenes Recht geht, sondern darum, ob der Spitzboden im Sondereigentum der Beklagten oder im gemeinschaftlichen Eigentum aller Wohnungseigentümer steht. Solche Streitigkeiten um das Eigentum sind grundsätzlich im Zivilprozessverfahren auszutragen, weil sie die sachenrechtlichen Grundlagen der Wohnungseigentümergemeinschaft betreffen (BGH, Urteil vom 30.06.1995 – V ZR 118/94, BGHZ 130, 159-171, Rn. 16).

Die Zulässigkeit der Feststellungsklage (§ 256 ZPO) scheitert nicht am Vorrang der Leistungsklage.

Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das Feststellungsinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann. Die auf Feststellung des Anspruchsgrunds gerichtete Feststellungsklage ist dann unzulässig (st. Rspr., vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15, juris Rz. 14 m.w.N.; BGH, Urteil vom 17.05.2001 – I ZR 189/99, juris Rz. 26; Musielak/Voit/Foerste, ZPO, 15. Aufl. 2018, § 256 Rz. 12).

Die Voraussetzungen, unter denen die Leistungsklage Vorrang hat, sind hier nicht gegeben. Auch wenn die erhobene Feststellungsklage keinen vollstreckbaren Inhalt hat und nicht zu erwarten ist, dass bereits die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der Streitpunkte führen wird, erscheint es angesichts der unterschiedlich geregelten Zuständigkeiten geboten, einen Vorrang der Leistungsklage zu verneinen und das Feststellungsinteresse i. S. d. § 256 ZPO zu bejahen.

Gehört der Spitzboden entsprechend der Behauptung der Klägerin zum Gemeinschaftseigentum, könnte sie zwar im Wege der Leistungsklage die Einräumung von Mitgebrauch gem. §§ 13 Abs. 2 WEG nach Maßgabe der §§ 14, 15 WEG verlangen. In diesem Zusammenhang wäre ggf. zu prüfen, ob die geänderte Teilungserklärung die Vereinbarung eines Gebrauchsrechts (§ 14 WEG) oder Sondernutzungsrechts (§ 15 WEG) zugunsten der Beklagten beinhaltet, ob ein faktisches Sondernutzungsrecht vorliegt und ob der Mitgebrauch der Klägerin an dem Spitzboden nach § 14 Nr. 1 WEG ausgeschlossen ist, weil der Zugang nur über das Sondereigentum der Beklagten möglich ist und diesen bei der gebotenen Interessenabwägung die Gewährung des Zutritts über ihr Sondereigentum nicht zuzumuten ist (vgl. hierzu Bärmann/Suilmann, WEG, 13. Aufl. 2015, § 13 Rz. 109 f.).

Während die Vorfrage – die sachenrechtliche Zuordnung zum Gemeinschafts- oder Sondereigentum – aber entsprechend der obigen Darlegungen im Zivilprozessverfahren auszutragen ist, fällt eine Streitigkeit über den Gebrauch des Gemeinschaftseigentums sowie über Sondernutzungsrechte als sogenannte gemeinschaftsbezogene Streitigkeit in die ausschließliche Zuständigkeit der Wohnungseigentumsgerichte, § 43 Nr. 1 WEG, § 23 Nr. 2c GVG (Bärmann/Roth, a.a.O., § 43 Rz. 73). Das sind die Amtsgerichte.

Soweit die Klägerin begehrt festzustellen, dass der Spitzboden gemeinschaftliches Eigentum "der Wohnungseigentümergemeinschaft" P Str. ## in I ist, war der Antrag wie tenoriert auszulegen. Das Gemeinschaftseigentum ist nicht der Wohnungseigentümergemeinschaft als (teil-) rechts-/parteifähigem Verband zuzuordnen, sondern den einzelnen Wohnungseigentümern im Sinne von §§ 741, 1008 BGB (Palandt/Wicke, WEG, 77. Aufl. 2018, Einl. vor § 1 Rz. 5, § 10 Rz. 1; Bärmann/Pick, a.a.O., § 10 Rz. 37). In diesem Sinne hat der Senat den Klageantrag auch verstanden.

Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch gem. Teil 1 § 3 Ziff. 3 der Teilungserklärung vom 26.05.1986 i.V.m. §§ 903 S. 1, 1008 BGB, §§ 1 Abs. 5, 3, 13 Abs. 2, 16 WEG auf Feststellung, dass der „Hobbyraum“ genannte, über der Dachgeschosswohnung liegende Spitzboden gemeinschaftliches Eigentum der Wohnungseigentümer des P-Straße in I ist.

Der Spitzboden ist nicht Gegenstand des Sondereigentums der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgänger geworden.

Für die Bestimmung dessen, was Gegenstand des von den Beklagten erworbenen Sondereigentums ist, ist die Grundbucheintragung maßgeblich. Bei deren Auslegung ist vorrangig auf den Wortlaut und den Sinn der Eintragung sowie der darin in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung abzustellen, wie sie sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung des Eingetragenen ergeben. Umstände außerhalb dieser Urkunden dürfen zur Ermittlung von Inhalt und Umfang eines Grundstücksrechts nur insoweit mit herangezogen werden, als sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (st. Rspr., vgl. BGHZ 113, 374, 378 m.w.N.; BGH, Urteil vom 30. Juni 1995 – V ZR 118/94 –, BGHZ 130, 159-171, Rn. 18).

Für die Auslegung der Eintragung über den Gegenstand des Sondereigentums ist grundsätzlich die Teilungserklärung und der Aufteilungsplan heranzuziehen, welcher der Eintragungsbewilligung gemäß § 7 Abs. 4 Nr. 1 WEG beizufügen ist. Er soll sicherstellen, dass dem Bestimmtheitsgrundsatz des Sachen- und Grundbuchrechts Rechnung getragen wird, also verdeutlichen, welche Räume nach der Teilungserklärung zu welchem Sondereigentum gehören und wo die Grenzen der im Sondereigentum stehenden Räume untereinander sowie gegenüber dem gemeinschaftlichen Eigentum verlaufen (BGH, Urteil vom 30. Juni 1995 – V ZR 118/94 –, BGHZ 130, 159-171, Rn. 19 m.w.N.).

Das Landgericht geht zu Recht davon aus, dass nach der Grundbucheintragung und den Bestimmungen der Teilungserklärung nebst Lageplan aus dem Jahr 1986 nicht davon ausgegangen werden kann, dass Sondereigentum der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgänger an dem Spitzboden über ihrer Wohnung begründet worden ist.

Dass die Wohnung Nr. 3 zwei Etagen haben sollte und ein zu Wohnzwecken ausgebauter bzw. noch auszubauender Spitzboden als Sondereigentum zu der Wohnung gehören sollte, lässt sich der Teilungserklärung aus dem Jahr 1986 nebst Plänen nicht entnehmen; ein Spitzboden wird weder in der Teilungserklärung verbal beschrieben noch ist er im Lageplan zeichnerisch dargestellt. Vielmehr spricht die Beschreibung als „im Dachgeschoss gelegene Wohnung“ gegen die Einbeziehung des Spitzbodens. Der Begriff „Geschoss“, der gleichbedeutend mit „Stockwerk“ oder „Etage“ verwendet wird, bezeichnet nach der Definition des Duden einen Gebäudeteil, der alle auf gleicher Höhe liegenden Räume umfasst. Mit dem Begriff „Dachgeschosswohnung“ ist damit in der Regel nur ein horizontal abgetrennter Teil des Dachraumes gemeint, der darüber noch einen Spitzboden übrig lässt (so auch OLG Celle, Beschluss vom 08.09.2005 - 4 W 160/05, juris Rz. 14; BayObLG, WE 1988, 199).

Allerdings ist im Rahmen der Erörterung der Sache im Termin vom 27.08.2018 zwischen den Parteien unstreitig geworden, dass der Dachstuhl zum Zeitpunkt der Teilungserklärung im Jahr 1986 tatsächlich bis zur Dachhaut geöffnet war. Dieser Umstand war aber – wie dargestellt – weder aus der Teilungserklärung noch aus dem Aufteilungsplan erkennbar; Hinweise auf ein weiteres (geplantes) Geschoss finden sich nicht. Vielmehr musste ein objektiver Betrachter aus dem Eintrag nebst Teilungserklärung und Aufteilungsplan den Eindruck gewinnen, es handele sich um eine eingeschossige Dachgeschosswohnung. Da die fragliche Wohnung in den Plänen nur als Wohnung in einer horizontalen Ebene abgebildet ist, lässt sich nicht feststellen, dass sich das Sondereigentum Nr. 3 auch auf einen etwaigen über dem Dachgeschoss befindlichen Raum bezog. Denn die Gegenstände des Sondereigentums müssen positiv bestimmt werden; was nicht ausdrücklich hierzu bestimmt wird, bleibt Gemeinschaftseigentum. Dieses liegt also immer dann vor, wenn die Wohnungseigentümer keine, keine eindeutige oder eine unzulässige Bestimmung treffen (BGH, Urteil vom 05. Dezember 2003 – V ZR 447/01 –, Rn. 14, juris; Hügel/Elzer, WEG, 2. Aufl. 2018, § 3 Rz. 9 f.). Nur ein solches Verständnis wird der Formstrenge des Grundbuchs gerecht.

Sondereigentum an dem Spitzboden über der Wohnung der Beklagten ist auch nicht nach den Bestimmungen der geänderten Teilungserklärung nebst Lageplan vom 19.12.2000 begründet worden, da dem Eintragungserfordernis nicht Genüge getan worden ist.

aa)

Die Parteien haben sich allerdings wirksam über die Zuordnung des nunmehr errichteten Spitzbodens zum Sondereigentum geeinigt.

(1)

Die rechtsgeschäftliche Umwandlung von gemeinschaftlichem Eigentum an Räumen zu Sondereigentum bedarf der Einigung aller Wohnungseigentümer in der Form der Auflassung (§ 4 WEG; vgl. Bärmann/Armbrüster, WEG, 13. Aufl. 2015, § 3 Rz. 42). Die Einigung i.S.d. § 873 BGB ist ein auf dingliche Rechtsänderung gerichteter abstrakter Vertrag, aus dem das betroffene Grundstück sowie die gewollte Rechtsänderung nach Art, Umfang und Inhalt erkennbar sind (Palandt/Herrler, BGB, 77. Aufl. 2018, § 873 Rz. 9 f.). Die Erklärung der Einigung muss vor einem Notar oder einer sonstigen zuständigen Stelle erklärt werden, § 925 Abs. 1 BGB, § 4 Abs. 2 WEG.

(2)

Nach den maßgeblichen Bestimmungen der geänderten Teilungserklärung, die vor dem Notar v.d.Q geschlossen worden ist, wird der Spitzboden eindeutig dem Sondereigentum der Wohnung Nr. 3 zugeordnet, da nach dem Wortlaut der Erklärung der mit Nr. 3 bezeichnete Miteigentumsanteil mit dem Sondereigentum an der Dachgeschosswohnung nebst Spitzboden und Keller verbunden ist. Auch in dem beigefügten Aufteilungsplan (Bl. 125 d.A.) ist der Spitzboden, bezeichnet als „Hobbyraum“, mit einer „3“ gekennzeichnet. Dies entspricht den Voraussetzungen des § 7 Abs. 4 Nr. 1 WEG und lässt sich nur so verstehen, dass der Spitzboden dem Sondereigentum der Wohneinheit Nr. 3 zugeordnet werden soll. Zudem ist die Fläche der Wohneinheit Nr. 3 nunmehr mit 143 qm angegeben; zu der Nutzfläche der Dachgeschosswohnung, die nach der Angabe der Parteien im Termin vom 27.08.2018 eine Größe von etwa 123 qm hat, sind mithin ca. 20 qm für die Fläche im Spitzboden addiert worden. Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass damit offensichtlich dem Umstand Rechnung getragen werden sollte, dass die Umbaumaßnahmen im Dachgeschoss eine größere Nutzfläche der Wohnung Nr. 3 zur Folge hatten, weshalb auch die Regelung über die Kosten der Instandhaltung und der Bewirtschaftung geändert wurde, sodass die Sondereigentümer diese nunmehr nach dem Verhältnis der Größe ihrer Nutzfläche zu tragen hatten, während sich die Kostenlast ursprünglich nach den Miteigentumsanteilen richten sollte. Der aus den Vorbemerkungen und § 12 der Teilungserklärung zu entnehmende Sinn und Zweck der Änderungen entspricht damit dem Wortlaut der geänderten Teilungserklärung, nach dem der Spitzboden dem Sondereigentum der Wohneinheit Nr. 3 zugeordnet wird.

Der Umstand, dass die Quote der Miteigentumsanteile nicht geändert wurde, spricht nicht gegen eine solche Zuordnung zum Sondereigentum. Da es sich bei dem Spitzboden nicht um Wohnraum im eigentlichen Sinne handelt, sondern um einen Hobbyraum, der eher einem Kellerraum vergleichbar ist, erscheint es durchaus plausibel, dass die Miteigentümer auf eine Änderung der Quote verzichtet haben. Die Beibehaltung der Quote lässt sich im Kontext mit den übrigen Änderungen im Vertrag entgegen der Auffassung der Klägerin nicht so verstehen, dass die Vertragsparteien bewusst von einer Umwandlung von Gemeinschaftseigentum an dem Spitzboden in Sondereigentum Abstand nehmen wollten; eine solche Auslegung stünde in klarem Widerspruch zu Wortlaut und Sinn und Zweck der Änderung, nach der der Spitzboden gerade dem Sondereigentum der Wohneinheit Nr. 3 zugeordnet werden sollte.

Soweit die Klägerin moniert, es liege keine Änderung des Gegenstandes des Sondereigentums vor, sondern es handele sich um Vereinbarungen der Wohnungseigentümer, mit denen diese ihre Rechtsverhältnisse untereinander geregelt hätten, ist dem nicht zu folgen.

Der Gegenstand des Sondereigentums, also die Frage, welche Räume und Gegenstände des Gebäudes zum Sondereigentum gehören, ist in §§ 3, 5 Abs. 1 und 2 WEG geregelt. Dieser Gegenstand kann nach Maßgabe des § 5 Abs. 1 WEG geändert werden, so wie es hier in der geänderten Teilungserklärung durch die Zuordnung nunmehr auch des Spitzbodens zum Sondereigentum der Wohneinheit Nr. 3 geschehen ist. Durch die ausdrückliche Benennung des Spitzbodens und den beigefügten Lageplan ist der geänderte Gegenstand des Sondereigentums hinreichend konkretisiert. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin stellen die Regelungen in der geänderten Teilungsvereinbarung keine bloßen Vereinbarungen gem. § 5 Abs. 4 WEG dar. Solche im Grundbuch eintragungsfähigen Vereinbarungen können von den Wohnungseigentümern getroffen werden, um die aus dem Sondereigentum folgenden gesetzlichen Befugnisse (§ 13 WEG) zu konkretisieren und zu modifizieren; der dingliche Inhalt des Sondereigentums und damit des Wohnungseigentums kann so den jeweiligen Bedürfnissen angepasst werden (Bärmann/Armbrüster, a.a.O., § 5 Rz. 137). Die Änderungen in der Vereinbarung vom 19.12.2000 beziehen sich aber nicht darauf, wie mit den im Sondereigentum stehenden Gebäudeteilen zu verfahren ist, sondern der Gegenstand des Sondereigentums der Wohneinheit Nr. 3 wird um den Spitzboden erweitert, der ausgehend von der ursprünglichen Teilungserklärung dem Gemeinschaftseigentum zugeordnet war. Es ist ausdrücklich von „Sondereigentum an der im Dachgeschoss gelegenen Wohnung nebst Spitzboden (…)“ die Rede. Nach dem klaren und unmissverständlichen Wortlaut von Ziff. I des Vertrages aus dem Jahr 2000 sollte damit nicht etwa ein Sondernutzungsrecht an dem Spitzboden gebildet und mit dem Sondereigentum der Wohneinheit Nr. 3 verbunden werden, sondern der Spitzboden selbst sollte dem Sondereigentum zugeordnet werden.

bb)

Die Änderung im Bestand der zum Sondereigentum gehörenden Räume ist indessen nicht grundbuchmäßig vollzogen worden.

Zwar haben die drei seinerzeitigen Wohnungseigentümer am 19.12.2000 vor dem Notar v.d.Q selbst oder durch Vertreter bewilligt und beantragt, „die Bestimmung dieser Teilungserklärung als Inhalt des Sondereigentums“ im Grundbuch einzutragen (vgl. Ziff. I a.E. des Vertrages vom 19.12.2000). Es fehlt allerdings an einer wirksamen Eintragung des geänderten Gegenstandes des Sondereigentums.

§ 7 Abs. 3 WEG lässt eine Bezugnahme zur näheren Bezeichnung des Gegenstandes und des Inhalts des Sondereigentums zu, was bei der Begründung von Sondereigentum die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung zur näheren Kennzeichnung der das Miteigentum beschränkenden Sondereigentumsrechte erlaubt (BGH, Urteil vom 19.10.2007- V ZR 211/06, beck-online Rz. 18). Das gilt indessen nicht, wenn bei einer späteren Veränderung wegen der Änderung selbst auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen wird. Der Kerngehalt der Änderung kann dann nicht dem Grundbuch entnommen, sondern nur durch Einsicht in die Unterlagen zu der in Bezug genommenen geänderten Teilungserklärung festgestellt werden. Eine solche Bezugnahme reicht zumindest dann nicht, wenn die ursprüngliche Eintragung im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs das Sondereigentum konkret bezeichnet. Enthält dann die ändernde Eintragung keinen Hinweis darauf, dass von der Änderung (auch) der Gegenstand des Sondereigentums betroffen ist, so entsteht für den unbefangenen Nutzer des Grundbuchs der Eindruck, der Bestand des Sondereigentums sei unverändert (BGH, a.a.O., Rz. 18; OLG München, Beschluss vom 06.06.2017 – 34 Wx 440/16, beck-online Rz. 17; Bärmann/Armbrüster, § 7 Rz. 56; Hügel/Elzer, WEG, 2. Aufl. 2018, § 7 Rz. 10).

So liegt der Fall hier. Nach der ursprünglichen Eintragung im Bestandsverzeichnis ist das Sondereigentum konkret mit der „im Dachgeschoss gelegenen Wohnung nebst einem Kellerraum“ bezeichnet. In der ändernden Eintragung vom 22.11.2002 heißt es lediglich, dass die Teilungserklärung geändert ist. Aus dem Wortlaut des Vermerks geht aber nicht hervor, dass und in welcher Weise die Änderung den Gegenstand des Sondereigentums betrifft. Der weitere Eintragungstext bezieht sich inhaltlich auf die Aufhebung von Sondernutzungsrechten sowie auf die Schließung des Grundbuchblattes #####, nicht aber auf den Gegenstand des Sondereigentums. Für den unbefangenen Nutzer lässt sich mithin aus dem Grundbucheintrag nicht erkennen, dass der Spitzboden nunmehr dem Sondereigentum der Wohnung Nr. 3 zugeordnet werden soll; vielmehr entsteht nach dem Inhalt der Eintragung der Eindruck, dass der Bestand des Sondereigentums im Vergleich zu der ursprünglichen Eintragung unverändert ist.

Entgegen der Auffassung der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 12.09.2018 ist der vom Bundesgerichtshof im Jahr 2007 entschiedene Fall mit der hiesigen Fallkonstellation vergleichbar. In beiden Fällen lässt sich dem Grundbuch, in dem die ursprüngliche Eintragung im Bestandsverzeichnis das Sondereigentum konkret bezeichnet, nicht entnehmen, dass eine Änderung erfolgt ist, sondern es wird pauschal auf die geänderte Teilungserklärung Bezug genommen, aus der sich die Änderung erst ergibt. Ob es insoweit um eine Änderung der Zuordnung von Sondereigentum zu anderem Sondereigentum oder um die erstmalige Zuordnung bisherigen Gemeinschaftseigentums zum Sondereigentum geht, ist nicht maßgeblich. Denn in beiden Fällen ergibt sich nach dem Grundbuchinhalt kein Hinweis auf die Veränderung des Sondereigentums.

Die unzulässige Bezugnahme auf die Bewilligung vom 19.12.2000 wirkt nicht als Eintragung. Das gilt auch, wenn die unzulässige Bezugnahme nur einen Teil der Buchung - die Zuordnung des Spitzbodens zum Sondereigentum der Wohnung Nr. 3 - betrifft, während die Eintragung im Übrigen die Änderungen der Teilungserklärung wirksam abbildet. Die Unwirksamkeit beschränkt sich dann auf den in der Eintragung nicht zum Ausdruck gekommenen Teilinhalt (BGH, a.a.O., Rz. 19 m.w.N.). Die Änderung der Teilungserklärung aus dem Jahr 2000 und die 2002 vorgenommene Eintragung hatten mithin nicht zur Folge, dass das Sondereigentum an dem Spitzboden der auf Blatt #####, Grundbuch von I, gebuchten Wohnung Nr. 3 zugeordnet wurde.

Ein gutgläubiger Erwerb von Sondereigentum an dem Spitzboden seitens der Beklagten nach den Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb von Rechten an einem Grundstück (§§ 892 ff. BGB) scheidet aus.

Es fehlt bereits an der Grundlage für einen gutgläubigen Erwerb, da der Spitzboden nicht als Gegenstand des Sondereigentums an der Wohnung Nr. 3 gebucht ist. Auch in dem vor dem Notar Dr. P in C abgeschlossenen Kaufvertrag vom 17.06.2015 ist als Kaufgegenstand lediglich der Grundbesitz Blatt #####, „verbunden mit Sondereigentum an der im Dachgeschoss gelegenen Wohnung nebst einem Kellerraum, sämtlich im Aufteilungsplan mit Nr. 3 bezeichnet“, genannt. Allein der Umstand, dass die Beklagten das Kaufobjekt vor Vertragsunterzeichnung besichtigt haben und dabei offenbar – auch nach dem Inhalt des ihnen übergebenen Exposés – davon ausgegangen sind, dass der ausschließlich von der Dachgeschosswohnung aus zugängliche Spitzboden Teil des zu erwerbenden (Sonder-)Eigentums ist, führt nicht zu einem gutgläubigen Erwerb.

Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten auf die sog. Dolo-facit-Einrede nach § 242 BGB. Die Klägerin begehrt im Streitfall nicht die Erfüllung einer Verpflichtung aus der (geänderten) Teilungserklärung, sondern sie begehrt lediglich die Feststellung, dass der Spitzboden derzeit im Gemeinschaftseigentum steht. Die Frage, ob die Beklagten verlangen können, die geänderte Teilungserklärung aus dem Jahr 2000 grundbuchlich umzusetzen, ist hier nicht zu klären. Selbst wenn ein derartiger schuldrechtlicher Anspruch – ggf. in Form eines Abänderungsanspruchs nach § 242 BGB – bestünde, änderte dies nichts daran, dass der Hobbyraum derzeit im Gemeinschaftseigentum aller Wohnungseigentümer steht, die geltend gemachte Feststellungsklage also begründet ist.

Da es nur um Feststellung geht, kommt auch der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung wegen der Pflicht zur alsbaldigen Rückgewähr aus § 242 BGB („dolo agit, qui petit, quod statim redditurus“) hier nicht zum Tragen.

Ebenfalls nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist die Frage, ob den Beklagten infolge der geänderten Teilungserklärung ein (ggf. faktisches) Sondernutzungsrecht oder ein alleiniges Gebrauchsrecht an dem Spitzboden zusteht. Auch wenn dies bejaht wird, ändert dies nichts an der rechtlichen Würdigung, wonach der Spitzboden sachenrechtlich im gemeinschaftlichen Eigentum aller Wohnungseigentümer steht. Im Übrigen fällt die Frage, ob Sondernutzungs- oder Gebrauchsrechte an Gemeinschaftseigentum bestehen, in die ausschließliche Zuständigkeit des Wohnungseigentumsgerichts.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Hamm Urteil, 29. Okt. 2018 - 5 U 34/18

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Hamm Urteil, 29. Okt. 2018 - 5 U 34/18

Referenzen - Gesetze

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 29. Okt. 2018 - 5 U 34/18 zitiert 26 §§.

BGB

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Wohnungseigentumsgesetz - WEG

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich. (2) Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche V

BeurkG

(1) Jeder Wohnungseigentümer ist gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer verpflichtet, 1. die gesetzlichen Regelungen, Vereinbarungen und Beschlüsse einzuhalten und2. das Betreten seines Sondereigentums und andere Einwirkungen auf dieses un

(1) Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer hat ihren allgemeinen Gerichtsstand bei dem Gericht, in dessen Bezirk das Grundstück liegt. Bei diesem Gericht kann auch die Klage gegen Wohnungseigentümer im Fall des § 9a Absatz 4 Satz 1 erhoben werden.

Der Eigentümer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen. Der Eigentümer eines Tieres hat bei der Ausübung seiner Befugnisse die be

Die Zuständigkeit der Amtsgerichte umfaßt in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, soweit sie nicht ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes den Landgerichten zugewiesen sind:1.Streitigkeiten über Ansprüche, deren Gegenstand an Geld oder Gelde

(1) Nach Maßgabe dieses Gesetzes kann an Wohnungen das Wohnungseigentum, an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen eines Gebäudes das Teileigentum begründet werden. (2) Wohnungseigentum ist das Sondereigentum an einer Wohnung in Verbindung mit dem

Wer Wohnungseigentum gebraucht, ohne Wohnungseigentümer zu sein, hat gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und anderen Wohnungseigentümern zu dulden:1.die Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums und des Sondereigentums, die ihm rechtze

(1) Jeder Wohnungseigentümer kann, soweit nicht das Gesetz entgegensteht, mit seinem Sondereigentum nach Belieben verfahren, insbesondere dieses bewohnen, vermieten, verpachten oder in sonstiger Weise nutzen, und andere von Einwirkungen ausschließen.

Steht ein Recht mehreren gemeinschaftlich zu, so finden, sofern sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt, die Vorschriften der §§ 742 bis 758 Anwendung (Gemeinschaft nach Bruchteilen).

Steht das Eigentum an einer Sache mehreren nach Bruchteilen zu, so gelten die Vorschriften der §§ 1009 bis 1011.

(1) Zur Einräumung und zur Aufhebung des Sondereigentums ist die Einigung der Beteiligten über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung in das Grundbuch erforderlich. (2) Die Einigung bedarf der für die Auflassung vorgeschriebenen Form.

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 29. Okt. 2018 - 5 U 34/18 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 29. Okt. 2018 - 5 U 34/18 zitiert 4 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 19.10.2007

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 211/06 Verkündet am: 19. Oktober 2007 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BG

bei uns veröffentlicht am 05.12.2003

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 447/01 Verkündet am: 5. Dezember 2003 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

bei uns veröffentlicht am 06.06.2017

Oberlandesgericht München

Tenor I. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 gegen den Beschluss des Amtsgerichts München - Grundbuchamt - vom 8. November 2016 wird zurückgewiesen. II. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 40.000 € fe

bei uns veröffentlicht am 21.02.2017

Bundesgerichtshof

Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. September 2015 aufgehoben.

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

Referenzen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 925 Auflassung

(1) Die zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück nach § 873 erforderliche Einigung des Veräußerers und des Erwerbers (Auflassung) muss bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor einer zuständigen Stelle erklärt werden. Zur Entgegennahme der Auflassung ist, unbeschadet der Zuständigkeit weiterer Stellen, jeder Notar zuständig. Eine Auflassung kann auch in einem gerichtlichen Vergleich oder in einem rechtskräftig bestätigten Insolvenzplan oder Restrukturierungsplan erklärt werden.

(2) Eine Auflassung, die unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung erfolgt, ist unwirksam.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 4 Formvorschriften

(1) Zur Einräumung und zur Aufhebung des Sondereigentums ist die Einigung der Beteiligten über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung in das Grundbuch erforderlich.

(2) Die Einigung bedarf der für die Auflassung vorgeschriebenen Form. Sondereigentum kann nicht unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung eingeräumt oder aufgehoben werden.

(3) Für einen Vertrag, durch den sich ein Teil verpflichtet, Sondereigentum einzuräumen, zu erwerben oder aufzuheben, gilt § 311b Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 925 Auflassung

(2) Eine Auflassung, die unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung erfolgt, ist unwirksam.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 3 Vertragliche Einräumung von Sondereigentum

(1) Das Miteigentum (§ 1008 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) an einem Grundstück kann durch Vertrag der Miteigentümer in der Weise beschränkt werden, dass jedem der Miteigentümer abweichend von § 93 des Bürgerlichen Gesetzbuchs das Eigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude (Sondereigentum) eingeräumt wird. Stellplätze gelten als Räume im Sinne des Satzes 1.

(2) Das Sondereigentum kann auf einen außerhalb des Gebäudes liegenden Teil des Grundstücks erstreckt werden, es sei denn, die Wohnung oder die nicht zu Wohnzwecken dienenden Räume bleiben dadurch wirtschaftlich nicht die Hauptsache.

(3) Sondereigentum soll nur eingeräumt werden, wenn die Wohnungen oder sonstigen Räume in sich abgeschlossen sind und Stellplätze sowie außerhalb des Gebäudes liegende Teile des Grundstücks durch Maßangaben im Aufteilungsplan bestimmt sind.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 5 Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

(1) Gegenstand des Sondereigentums sind die gemäß § 3 Absatz 1 Satz 1 bestimmten Räume sowie die zu diesen Räumen gehörenden Bestandteile des Gebäudes, die verändert, beseitigt oder eingefügt werden können, ohne dass dadurch das gemeinschaftliche Eigentum oder ein auf Sondereigentum beruhendes Recht eines anderen Wohnungseigentümers über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus beeinträchtigt oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird. Soweit sich das Sondereigentum auf außerhalb des Gebäudes liegende Teile des Grundstücks erstreckt, gilt § 94 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

(2) Teile des Gebäudes, die für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich sind, sowie Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer dienen, sind nicht Gegenstand des Sondereigentums, selbst wenn sie sich im Bereich der im Sondereigentum stehenden Räume oder Teile des Grundstücks befinden.

(3) Die Wohnungseigentümer können vereinbaren, dass Bestandteile des Gebäudes, die Gegenstand des Sondereigentums sein können, zum gemeinschaftlichen Eigentum gehören.

(4) Vereinbarungen über das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander und Beschlüsse aufgrund einer solchen Vereinbarung können nach den Vorschriften des Abschnitts 4 zum Inhalt des Sondereigentums gemacht werden. Ist das Wohnungseigentum mit der Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder der Reallast eines Dritten belastet, so ist dessen nach anderen Rechtsvorschriften notwendige Zustimmung nur erforderlich, wenn ein Sondernutzungsrecht begründet oder ein mit dem Wohnungseigentum verbundenes Sondernutzungsrecht aufgehoben, geändert oder übertragen wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 892 Öffentlicher Glaube des Grundbuchs

(1) Zugunsten desjenigen, welcher ein Recht an einem Grundstück oder ein Recht an einem solchen Recht durch Rechtsgeschäft erwirbt, gilt der Inhalt des Grundbuchs als richtig, es sei denn, dass ein Widerspruch gegen die Richtigkeit eingetragen oder die Unrichtigkeit dem Erwerber bekannt ist. Ist der Berechtigte in der Verfügung über ein im Grundbuch eingetragenes Recht zugunsten einer bestimmten Person beschränkt, so ist die Beschränkung dem Erwerber gegenüber nur wirksam, wenn sie aus dem Grundbuch ersichtlich oder dem Erwerber bekannt ist.

(2) Ist zu dem Erwerb des Rechts die Eintragung erforderlich, so ist für die Kenntnis des Erwerbers die Zeit der Stellung des Antrags auf Eintragung oder, wenn die nach § 873 erforderliche Einigung erst später zustande kommt, die Zeit der Einigung maßgebend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 128 Grundsatz der Mündlichkeit; schriftliches Verfahren

(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich.

(2) Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen. Es bestimmt alsbald den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, und den Termin zur Verkündung der Entscheidung. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist unzulässig, wenn seit der Zustimmung der Parteien mehr als drei Monate verstrichen sind.

(3) Ist nur noch über die Kosten oder Nebenforderungen zu entscheiden, kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(4) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 43 Zuständigkeit

(2) Das Gericht, in dessen Bezirk das Grundstück liegt, ist ausschließlich zuständig für

1.: Streitigkeiten über die Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer untereinander,
2.: Streitigkeiten über die Rechte und Pflichten zwischen der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und Wohnungseigentümern,
3.: Streitigkeiten über die Rechte und Pflichten des Verwalters einschließlich solcher über Ansprüche eines Wohnungseigentümers gegen den Verwalter sowie
4.: Beschlussklagen gemäß § 44.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Bundesgerichtshof Versäumnisurteil, 21. Feb. 2017 - XI ZR 467/15

Tenor

: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. September 2015 aufgehoben.

: Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 13. Mai 2015 wird zurückgewiesen, soweit die Klägerin beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31. Dezember 2014 zu bezahlen.

: Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

: Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

: Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Feststellung in Anspruch, dass zwei von ihr mit der Beklagten geschlossene Darlehensverträge aufgrund des Widerrufs der Klägerin rückabzuwickeln sind. Außerdem begehrt sie Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten.

2: Die Parteien schlossen im Juni und November 2007 im Wege des Fernabsatzes zwei - überwiegend noch valutierende - Verbraucherdarlehensverträge über 70.000 € und 10.000 €. Die Beklagte belehrte die Klägerin über ihr Widerrufsrecht jeweils wie folgt:

: Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen

: Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen

: Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen

3: Mit Schreiben vom 8. Juli 2014 widerrief die Klägerin ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen. Zugleich bat sie die Beklagte um Bestätigung des Eingangs ihres Schreibens und Mitteilung der "aktuellen Salden der Darlehen", die sie von ihrer "Hausbank ablösen lassen" werde. Außerdem bat sie darum, ihr und der Beklagten "rechtliche Schritte zur Durchsetzung des Widerrufes" zu ersparen. Mit Schreiben vom 9. September 2014 und vom 11. September 2014 - dort unter Bezugnahme auf ein weiteres, im Rechtsstreit nicht vorgelegtes Schreiben der Klägerin vom 9. September 2014 - wies die Beklagte den Widerruf der Klägerin zurück und unterbreitete Vergleichsvorschläge. Die Klägerin legte der Beklagten im September 2014 ein "Kurzgutachten über die Wirksamkeit der Widerrufsbelehrung" ihres Prozessbevollmächtigten vor, auf das die Beklagte im Oktober 2014 erneut mit der Zurückweisung des Widerrufs reagierte.

4: Ihre Klage auf Feststellung, sie habe die Darlehensverträge "wirksam widerrufen" und es bestünden "keine Zahlungsverpflichtungen aus diesen Darlehensverträgen", auf Erteilung einer "löschungsfähige[n] Quittung" für eine der Beklagten gestellte Grundschuld und auf Zahlung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin, mit der sie zuletzt nur noch ihre Feststellungs- und Zahlungsklage weiterverfolgt hat, hat das Berufungsgericht, das die Klägerin zu einer entsprechenden Änderung ihres Feststellungsbegehrens veranlasst hat, dahin erkannt, es werde festgestellt, dass aufgrund des Widerrufs vom 8. April 2014 (richtig: 8. Juli 2014) die Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse "umgewandelt" worden seien. Weiter hat es die Beklagte zur Zahlung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten verurteilt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Zurückweisung der Berufung weiter.

Entscheidungsgründe

5: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit, als sie das Zahlungsbegehren zum Gegenstand hat, zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin, im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Über die Revision ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war. Inhaltlich ist das Urteil insoweit jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.).

: I.

6: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7: Die Feststellungsklage sei in der zuletzt gestellten Fassung zulässig. Das Bestehen eines Rückgewährschuldverhältnisses sei feststellungsfähig. Die Klägerin müsse sich nicht auf die Leistungsklage verweisen lassen. Die Beklagte habe sich darauf berufen, die Parteien stritten wirtschaftlich lediglich über die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung. Eine Klage der Beklagten auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung könne die Klägerin nicht durch eine eigene Leistungsklage abwehren. Im Falle einer Leistungsklage der Klägerin betreffe im ihr günstigen Fall die Rechtsmeinung des Gerichts, die Darlehensverträge hätten sich in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt, lediglich eine der Rechtskraft nicht fähige Vorfrage.

8: Die Feststellungsklage sei auch begründet. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des vom Verordnungsgeber geschaffenen Musters für die Widerrufsbelehrung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie das Muster nicht verwandt habe. Die von ihr erteilten Belehrungen hätten nicht deutlich gemacht, von der Erteilung welcher Informationen das Anlaufen der Widerrufsfrist habe abhängen sollen. Ein Widerrufsrecht der Klägerin nach fernabsatzrechtlichen Vorschriften habe nicht bestanden, so dass die Klägerin Informationen auf der Grundlage solcher Vorschriften nicht erhalten habe und der Verweis auf die Erteilung solcher Informationen missverständlich gewesen sei. Die Klägerin habe ihr Widerrufsrecht nicht verwirkt. Da die Darlehen noch teilweise valutierten, fehle es jedenfalls am Umstandsmoment. Eine sonst unzulässige Rechtsausübung sei nicht ersichtlich.

9: Aus dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs begründet sei das Begehren der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten. Mit ihrem Schreiben vom 8. Juli 2014 habe die Klägerin den Widerruf ihrer auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen erklärt, um eine Eingangsbestätigung sowie Mitteilung der Salden der Darlehen gebeten und zugleich rechtliche "Schritte zur Durchsetzung des Widerrufs gegen die Bank" angekündigt. Unbeschadet des Umstands, dass die Klägerin der Beklagten keine bestimmte Frist gesetzt habe, reiche dies als Mahnung aus. Die Beklagte habe sich im September 2014 geweigert, den Widerruf anzuerkennen.

: II.

10: Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

11: 1. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, die Feststellungsklage sei zulässig, weil das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben sei. Das trifft nicht zu. Die Klägerin kann und muss vielmehr, wie die Revision zu Recht geltend macht, vorrangig mit der Leistungsklage auf der Grundlage der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB gegen die Beklagte vorgehen.

12: a) Allerdings ist die Feststellungsklage der Klägerin in der zuletzt gestellten Form nicht schon deshalb unzulässig, weil die Klägerin die Wirksamkeit des Widerrufs als eine nicht feststellungsfähige bloße Vorfrage geklärt sehen will (Senatsbeschlüsse vom 14. Oktober 2008 - XI ZR 173/07, - XI ZR 248/07 und - XI ZR 260/07, juris). Vielmehr ist ihr Antrag - insoweit vom Berufungsgericht richtig veranlasst - in Übereinstimmung mit § 256 Abs. 1 ZPO auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet.

13: b) Die Zulässigkeit der Feststellungsklage scheitert aber am Vorrang der Leistungsklage.

14: aa) Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das Feststellungsinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann. Die auf Feststellung des Anspruchsgrundes gerichtete Feststellungsklage ist dann unzulässig (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 1952 - III ZA 20/52, BGHZ 5, 314, 315 und Urteil vom 2. März 2012 - V ZR 159/11, WM 2013, 232 Rn. 14; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 256 Rn. 7a). Das Vorhandensein eines Feststellungsinteresses ist auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 18; BGH, Urteile vom 8. Juli 1955 - I ZR 201/53, BGHZ 18, 98, 105 f. und vom 11. Oktober 1989 - IVa ZR 208/87, WM 1990, 243).

15: bb) Sämtliche Voraussetzungen, unter denen die Leistungsklage Vorrang hat, sind gegeben, so dass die Feststellungsklage unzulässig ist.

16: (1) Anders als vom Berufungsgericht zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen genommen, hat die Klägerin nicht die (negative) Feststellung begehrt, der Beklagten stehe eine Vorfälligkeitsentschädigung nicht zu. Vielmehr hat sie ihr Klagebegehren umfassender formuliert. Damit hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht davon ab, ob die Klägerin ein Leistungsbegehren der Beklagten auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung effizient anders abwehren kann, sondern davon, ob sie den wirtschaftlichen Gegenstand ihres weiter gefassten Feststellungsbegehrens - ihr aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierendes eigenes Leistungsinteresse (Senatsbeschluss vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 5 ff.) - möglich, zumutbar und das der konkreten Feststellungsklage zugrundeliegende Rechtsschutzziel erschöpfend mit einer Leistungsklage verfolgen kann.

17: (2) Das ist hier der Fall:

18: (a) Eine Leistungsklage ist der Klägerin möglich. Sie kann die Beklagte auf Zahlung aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB in Anspruch nehmen. Dem steht nicht entgegen, dass - die Umwandlung der Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse unterstellt - eine "Saldierung" der aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB resultierenden wechselseitigen Ansprüche nicht zu einem Überschuss zu Gunsten der Klägerin führte. Wechselseitige Ansprüche nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB unterliegen keiner automatischen Verrechnung (Senatsurteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 19 f., Senatsbeschlüsse vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, ZIP 2016, 109 Rn. 7 und vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 16). Bis zur Aufrechnung hat die Klägerin einen Zahlungsanspruch auf Rückgewähr der von ihr auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen, den sie im Wege der Leistungsklage geltend machen kann.

19: (b) Eine Leistungsklage ist der Klägerin auch zumutbar. Zwar hat der Bundesgerichtshof in Zusammenhang mit der Geltendmachung von Schadensersatzforderungen entschieden, eine Leistungsklage könne dem Kläger unzumutbar sein, wenn sein Schaden noch in der Entstehung begriffen oder nicht hinreichend bezifferbar sei, weil voraussichtlich eine Begutachtung erforderlich werde. Der Kläger soll in solchen Fällen davon entlastet werden, möglicherweise umfangreiche Privatgutachten vor Klageerhebung einholen zu müssen, um seinen Anspruch zu beziffern (BGH, Urteile vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04, BGHZ 163, 351, 361 f. und vom 21. Januar 2000 - V ZR 387/98, WM 2000, 872, 873). Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Der Klägerin ist die Ermittlung der von ihr erbrachten Leistungen, die sie nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zurückverlangen kann, ohne weiteres möglich. Soweit sie von der Beklagten Nutzungsersatz auf von ihr erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen beansprucht, kann sie sich auf die widerlegliche Vermutung berufen, die Beklagte habe, sofern zu Gunsten der Klägerin spiegelbildlich § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung Anwendung findet, Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und sonst Nutzungen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 58, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ). Einer aufwändigen Vorbereitung einer bezifferten Zahlungsklage bedarf es daher nicht.

20: Zugunsten der Klägerin streitet auch nicht der im Schadensrecht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, sofern eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen sei, könne der Kläger nicht hinsichtlich des bereits entstandenen Schadens auf eine Leistungsklage verwiesen werden, sondern dürfe in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren (Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 51; BGH, Urteile vom 4. Dezember 1986 - III ZR 205/85, NVwZ 1987, 733, vom 21. Februar 1991 - III ZR 204/89, VersR 1991, 788 und vom 17. Juli 2009 - V ZR 254/08, NJW-RR 2010, 200 Rn. 11; Beschluss vom 6. März 2012 - VI ZR 167/11, r+s 2012, 461 Rn. 3). Nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zurückzugewähren sind die bis zum Zugang der Widerrufserklärung ausgetauschten Leistungen. Mit der Umwandlung des Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis tritt, was den Rechtsgrund der Ansprüche des Widerrufenden betrifft, eine Zäsur ein. Erbringt er danach Zins- und Tilgungsleistungen an den Darlehensgeber, richtet sich der Anspruch auf Rückgewähr nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 814 BGB (Senatsbeschluss vom 10. Januar 2017 - XI ZB 17/16), da die primären Leistungspflichten aus dem Verbraucherdarlehensvertrag entfallen sind. Damit ist die allein die Rechtsfolgen, nicht den Rechtsgrund betreffende schadensersatzrechtliche Rechtsprechung nicht übertragbar.

21: (c) Eine Leistungsklage erschöpft das Feststellungsziel der Klägerin. Wie der Senat mit Beschluss vom 12. Januar 2016 (XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 5 ff.) entschieden hat, deckt sich das Begehren, die Umwandlung eines Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis feststellen zu lassen, in Fällen wie dem vorliegenden, dem kein verbundener Vertrag zugrunde liegt, wirtschaftlich mit dem Interesse an der Rückgewähr der auf den Verbraucherdarlehensvertrag erbrachten Leistungen. Nur auf den Austausch dieser Leistungen ist das Rückgewährschuldverhältnis gerichtet. Es unterscheidet sich darin maßgeblich vom Verbraucherdarlehensvertrag selbst, der als Dauerschuldverhältnis eine Vielzahl in die Zukunft gerichteter Pflichten statuiert, die durch den Austausch von Zahlungen nicht vollständig abgebildet werden können. Deshalb geht das Feststellungsinteresse der Klägerin wirtschaftlich in einer auf die § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB gestützten Leistungsklage vollständig auf. Darin liegt der maßgebliche Unterschied zu den Fallkonstellationen, die Gegenstand früherer Entscheidungen des Senats (Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 48 f. und vom 15. Dezember 2009 - XI ZR 110/09, WM 2010, 331 Rn. 10) und des XII. Zivilsenats auf dem Gebiet des gewerblichen Mietrechts (BGH, Urteile vom 7. Mai 2008 - XII ZR 69/06, BGHZ 176, 301 Rn. 37 und vom 3. Juli 2002 - XII ZR 234/99, NJW-RR 2002, 1377, 1378) waren und in denen die dortigen Kläger die Feststellung des Fortbestands des Dauerschuldverhältnisses begehrten.

22: c) Die Leistungsklage tritt auch nicht zurück, weil die Beklagte als Bank die Erwartung rechtfertigte, sie werde auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nachkommen, ohne dass es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedürfe (Senatsurteile vom 30. April 1991 - XI ZR 223/90, WM 1991, 1115, vom 30. Mai 1995 - XI ZR 78/94, WM 1995, 1219, 1220, insofern in BGHZ 130, 59 nicht abgedruckt, und vom 5. Dezember 1995 - XI ZR 70/95, WM 1996, 104). Im Gegenteil könnte in Fällen wie dem vorliegenden ein dem Feststellungsantrag rechtskräftig stattgebendes Erkenntnis zu keiner endgültigen Erledigung führen (vgl. BGH, Urteile vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92, WM 1994, 1888, 1889 f. und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 8; anderer Sachverhalt Senatsurteil vom 27. Juni 1995 - XI ZR 8/94, BGHZ 130, 115, 119 f.).

23: 2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung überdies nicht stand, soweit das Berufungsgericht unter II.2. der Entscheidungsformel ausgeurteilt hat, die Klägerin könne von der Beklagten aus Schuldnerverzug vorprozessual aufgewendete Anwaltskosten in Höhe von 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf - richtig: - Prozentpunkten (BGH, Beschluss vom 7. Februar 2013 - VII ZB 2/12, WM 2013, 509 Rn. 12) über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31. Dezember 2014 ersetzt verlangen.

24: a) Das Berufungsgericht hat - seinen Rechtsstandpunkt als richtig unterstellt, der Eintritt des Schuldnerverzugs der Beklagten richte sich allein nach § 286 BGB - rechtsfehlerhaft die Feststellung unterlassen, mit welcher Leistung die Beklagte in Schuldnerverzug sei. Der Schuldnerverzug setzt einen vollwirksamen und fälligen Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner voraus (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 286 Rn. 8 ff.), auf den sich die - zumindest mit der die Fälligkeit des Anspruchs begründenden Handlung zu verbindende (Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 27/10, WM 2010, 1596 Rn. 14) - Mahnung beziehen muss (BGH, Urteile vom 6. Mai 1981 - IVa ZR 170/80, BGHZ 80, 269, 276 f. und vom 1. Dezember 1961 - VI ZR 60/61, VRS 22, 169, 171). Gleiches gilt für die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. Die von der Klägerin beanspruchte Leistung haben weder sie selbst in ihrem Schreiben vom 8. Juli 2014 noch das Berufungsgericht klar bezeichnet. Damit hat das Berufungsgericht zugleich den Bezugspunkt für eine Mahnung oder Erfüllungsverweigerung nicht hinreichend festgestellt. Die Klägerin benötigte keine Auskünfte von der Beklagten, um eine Ungewissheit hinsichtlich der Höhe ihrer Ansprüche aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zu beseitigen. Deshalb greift zu ihren Gunsten nicht der allgemeine Grundsatz, dass der auskunftspflichtige Schuldner durch eine unbezifferte, einem zulässigen Antrag in einer Stufenklage entsprechende Mahnung in Verzug kommt (BGH, Urteil vom 6. Mai 1981 - IVa ZR 170/80, BGHZ 80, 269, 277).

25: b) Auch nach Maßgabe der § 357 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB a.F. in Verbindung mit § 286 Abs. 3 BGB hätte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen dürfen, die Beklagte habe sich wenigstens 30 Tage nach Zugang des Widerrufs in Schuldnerverzug mit der Rückgewähr von Leistungen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB befunden.

26: Zwar wollte der Gesetzgeber - wie der Gesetzgebungsgeschichte zu entnehmen - mittels des Zusatzes in § 357 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB a.F., die Frist des § 286 Abs. 3 BGB beginne "mit der Widerrufs- oder Rückgabeerklärung des Verbrauchers", sowohl den Verbraucher als auch den Unternehmer abweichend von den sonst geltenden Grundsätzen von der Bezifferung des Rückgewähranspruchs als fingierter Entgeltforderung mittels einer Zahlungsaufstellung als Voraussetzung des Schuldnerverzugs freistellen (vgl. BT-Drucks. 14/3195, S. 33; 14/6040, S. 199; 15/2946, S. 23 f.; 15/3483, S. 22; außerdem Erman/Saenger, BGB, 13. Aufl., § 357 Rn. 3, 5; MünchKommBGB/ Masuch, 6. Aufl., § 357 Rn. 40; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 357 Rn. 8; PWW/Medicus/Stürner, BGB, 8. Aufl., § 357 Rn. 3).

27: Da der Gesetzgeber allerdings nur § 286 Abs. 3 BGB an die besondere Situation des Verbraucherwiderrufs angepasst hat, unterliegt der Eintritt des Schuldnerverzugs im Übrigen den allgemeinen Voraussetzungen (MünchKommBGB/Masuch, 6. Aufl., § 357 Rn. 40). Folglich konnte die Beklagte wegen §§ 348, 320 BGB nur dann in Schuldnerverzug geraten, wenn ihr die Klägerin die von ihr selbst nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbot. Dies war hier nicht der Fall.

28: Die Klägerin hat der Beklagten nach § 294 BGB ihre Leistung nicht so angeboten, wie sie zu bewirken war (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 294 Rn. 2).

29: Ein der Erklärung der Beklagten, sie werde die ihr gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung nicht annehmen, nachfolgendes (BGH, Urteil vom 20. Januar 1988 - IVa ZR 128/86, WM 1988, 459; Palandt/Grüneberg, aaO, § 295 Rn. 4; MünchKommBGB/Ernst, 7. Aufl., § 295 Rn. 7) wörtliches Angebot der Klägerin nach § 295 Satz 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1991 - V ZR 229/90, BGHZ 116, 244, 250) hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Das Schreiben vom 8. Juli 2014, auf das das Berufungsgericht Bezug genommen hat, datiert vor den Schreiben der Beklagten vom 9. September 2014 und 11. September 2014.

30: Ein wörtliches Angebot war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil etwa offenkundig gewesen wäre, die Beklagte werde auf ihrer Weigerung beharren (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99, WM 2000, 2384). Vielmehr hat die Beklagte in ihren Schreiben vom 9. September 2014 und 11. September 2014 ihre grundsätzliche Vergleichsbereitschaft zu erkennen gegeben.

31: Davon abgesehen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, der ausweislich der Akten zumindest seit Mitte September 2014 mit der Angelegenheit befasste Prozessbevollmächtigte der Klägerin sei nach Eintritt des Schuldnerverzugs mandatiert worden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - IX ZR 208/15, VersR 2016, 1139 Rn. 20).

: III.

32: Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Es kann nicht aus anderen Gründen aufrecht erhalten werden (§ 561 ZPO).

33: 1. Soweit das Berufungsgericht zulasten der Beklagten die unter I.1. der Entscheidungsformel tenorierte Feststellung getroffen hat, gilt dies schon deswegen, weil die Feststellungsklage unzulässig ist.

34: 2. Der Klägerin steht entgegen dem Ausspruch unter I.2. der Entscheidungsformel unter keinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als dem des Schuldnerverzugs der Beklagten ein Anspruch auf vorgerichtlich verauslagte Anwaltskosten zu. Insbesondere kann die Klägerin die Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten nicht mit der Begründung verlangen, die Beklagte sei ihr zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihre Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung oder der nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge geschuldeten Informationen verletzt habe.

35: Rechtsverfolgungskosten sind nur dann ersatzfähig, wenn sie sich auf einen vom Schädiger zu ersetzenden Schaden beziehen (MünchKommBGB/Oetker, 7. Aufl., § 249 Rn. 180). Daran fehlt es hier. Vor der Entstehung von Ansprüchen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB soll die Widerrufsbelehrung nicht schützen (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 242/05, WM 2006, 2303 Rn. 16). Gleiches gilt für die Erteilung von Informationen nach fernabsatzrechtlichen Vorschriften.

: IV.

36: Eine eigene Sachentscheidung zugunsten der Beklagten (§ 563 Abs. 3 ZPO) kann der Senat nur insoweit fällen, als sie sich gegen ihre Verurteilung zur Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten wendet. Insoweit stehen der Klägerin keine Ansprüche zu, so dass die Berufung unbegründet ist. Im Übrigen ist dem Senat eine eigene Sachentscheidung verwehrt.

37: 1. Unbeschadet der Frage, ob im Juli 2014 ein Widerrufsrecht der Klägerin noch fortbestand, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, dass sich die Beklagte vor Entstehung der Rechtsverfolgungskosten mit der Erbringung der von ihr nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldeten Leistung in Schuldnerverzug befand. Der Zahlungsantrag ist daher, ohne dass es vorab eines Hinweises bedarf (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO), abweisungsreif (vgl. Senatsurteile vom 28. Oktober 2014 - XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 Rn. 70, vom 22. Juni 1999 - XI ZR 316/98, WM 1999, 1555 f. und vom 25. Oktober 2016 - XI ZR 387/15, WM 2017, 84 Rn. 39; BGH, Urteil vom 21. November 1991 - I ZR 98/90, NJW-RR 1992, 868, 869 f.).

38: 2. Nicht abweisungsreif ist dagegen der Feststellungsantrag.

39: a) Der Senat kann auf die Revision der Beklagten die Feststellungsklage nicht als unzulässig abweisen. Denn das Berufungsgericht hätte, wenn es die Unzulässigkeit des Feststellungsantrags erkannt hätte, auf diese Tatsache hinweisen müssen. In solchen Fällen muss, sofern dies - wie hier - noch möglich ist, dem Kläger durch Zurückverweisung der Sache Gelegenheit gegeben werden, eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Umstellung vorzunehmen (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04, BGHZ 163, 351, 362, vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92, WM 1994, 1888, 1890 und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 9).

40: b) Der Senat kann aber auch nicht auf die Unbegründetheit der Feststellungsklage erkennen.

41: aa) Freilich ist das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO nur für ein stattgebendes Urteil echte Prozessvoraussetzung (BGH, Beschluss vom 27. September 2011 - II ZR 256/09, juris Rn. 9). Ein Feststellungsbegehren, das das Berufungsgericht für zulässig erachtet hat, kann bei tatsächlich fehlendem Feststellungsinteresse in der Revisionsinstanz aus sachlichen Gründen abgewiesen werden (Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 18; BGH, Urteile vom 24. Februar 1954 - II ZR 3/53, BGHZ 12, 308, 316, vom 9. November 1967 - KZR 10/65, GRUR 1968, 219, 221 unter I. und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 9 a.E.). Gründe der prozessualen Fairness gebieten es in einem solchen Fall nicht, dem Kläger zuvor die Möglichkeit zu geben, von der unzulässigen und unbegründeten Feststellungs- zu einer ebenso unbegründeten Leistungsklage überzugehen.

42: bb) Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist die Klage indessen nicht in der Sache abweisungsreif.

43: (1) Allerdings entsprachen die von der Beklagten erteilten Widerrufsbelehrungen den gesetzlichen Vorgaben, so dass das Widerrufsrecht nicht nach § 355 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) noch am 8. Juli 2014 fortbestand.

44: (a) Die Beklagte hat die Klägerin über die Voraussetzungen, von denen der Beginn der Widerrufsfrist abhing, richtig belehrt.

45: Sie hat die Bedingungen des § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. zutreffend wiedergegeben (Senatsbeschluss vom 27. September 2016 - XI ZR 309/15, WM 2016, 2215 Rn. 8).

46: Der Verweis auf § 312c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) und auf § 1 BGB-InfoV in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) umschrieb hinreichend deutlich die Voraussetzungen, von denen nach § 312d Abs. 2 und 5 Satz 2 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 3. August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) das Anlaufen der Widerrufsfrist außerdem abhängig war. Eine Verweisung auf eine konkret bezeichnete gesetzliche Vorschrift stellt, wenn der Gesetzestext - wie hier das Bürgerliche Gesetzbuch und die BGB-Informationspflichten-Verordnung - für jedermann ohne weiteres zugänglich ist, keinen Verstoß gegen das Deutlichkeitsgebot dar, sondern dient im Gegenteil der Verständlichkeit, Übersichtlichkeit und Vollständigkeit der Belehrung (Senatsurteil vom 22. November 2016 - XI ZR 434/15, Umdruck Rn. 19, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).

47: Der Zusatz, die Frist beginne nicht "vor dem Tag des Abschlusses des Darlehensvertrages", war auch im Verein mit der Einleitung "Die Frist beginnt einen Tag nachdem …" nicht irreführend. Er erweckte nicht den (unzutreffenden) Eindruck, im Falle der Abgabe und des Zugangs von Antrag und Annahme am selben, der Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen nachfolgenden Tag sei die Widerrufsfrist nicht nach § 187 Abs. 1 BGB, sondern nach § 187 Abs. 2 BGB zu berechnen. Er orientierte sich vielmehr am Wortlaut des § 312d Abs. 2 BGB a.F. und war damit hinreichend bestimmt.

48: (b) Die Angaben der Beklagten zu den Widerrufsfolgen entsprachen bis auf wenige sprachliche Anpassungen denen unter der Überschrift "Widerrufsfolgen" gemäß dem Muster für die Widerrufsbelehrung nach Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 31. März 2008 geltenden Fassung (künftig: a.F.). Sie waren, ohne dass es auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters ankommt, in Ordnung (vgl. Senatsbeschluss vom 27. September 2016 - XI ZR 309/15, WM 2016, 2215 Rn. 9).

49: (c) Die Ausführungen im Abschnitt "Finanzierte Geschäfte", die mit einigen unmaßgeblichen Anpassungen im Wesentlichen einer Kombination der Texte im Gestaltungshinweis (9) des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. gleichkamen, machten die Widerrufsbelehrung der Beklagten ebenfalls nicht undeutlich, obwohl verbundene Verträge nicht vorlagen.

50: Formularverträge müssen für verschiedene Vertragsgestaltungen offen sein (Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234 unter II.2.b.aa). Wie der Senat mit Urteil vom 23. Juni 2009 (XI ZR 156/08, WM 2009, 1497 Rn. 17) entschieden hat, ist eine Widerrufsbelehrung nicht generell unwirksam, weil sie Elemente zu finanzierten Geschäften enthält, zu deren Aufnahme der Unternehmer nicht verpflichtet ist.

51: Auch der Gestaltungshinweis (9) der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. sah den nur fakultativen Wegfall der "nachfolgenden Hinweise für finanzierte Geschäfte" vor, wenn ein verbundener Vertrag nicht vorlag. Dass der Verordnungsgeber in der Folgeversion des Musters für die Widerrufsbelehrung offenlegte, er stelle die Verwendung dieser Hinweise frei, weil "die Beurteilung, ob ein verbundenes Geschäft vorliegt oder nicht, im Einzelfall schwierig sein" könne (BMJ, Begründung zur Dritten Verordnung zur Änderung der BGB-Informationspflichten-Verordnung, BAnz. 2008, 957, 962 unter B.II.2.i.[2]), führt nicht dazu, dass "Sammelbelehrungen" als undeutlich und unwirksam zu behandeln sind. Vielmehr hat der (Parlaments-)Gesetzgeber - wenn auch für andere als Verbraucherdarlehensverträge - selbst durch die Übernahme des insoweit nicht veränderten Gestaltungshinweises der Folgeversionen der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. (dazu BT-Drucks. 16/11643, S. 147) in Gestaltungshinweis (11), später (10) und schließlich (12) der Anlage 1 zu Art. 246 § 2 Abs. 3 Satz 1 EGBGB und Gestaltungshinweis (7), später (8) der Anlage 2 zu Art. 246 § 2 Abs. 3 Satz 1 EGBGB in Verbindung mit § 360 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB, jeweils in der zwischen dem 11. Juni 2010 und dem 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.), zu erkennen gegeben, von der hinreichenden Deutlichkeit einer Widerrufsbelehrung (und Rückgabebelehrung) auch dann auszugehen, wenn sie nicht erforderliche Hinweise zu finanzierten Geschäften enthält (vgl. OLG München, BKR 2015, 337, 338 f.).

52: Sein erst ab dem 30. Juli 2010 wirksamer gesetzgeberischer Wille, bei der Gestaltung des Musters für eine Widerrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge gemäß Anlage 6 zu Art. 247 § 6 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 EGBGB eine Information über verbundene Verträge nur bei deren Vorliegen zuzulassen (BT-Drucks. 17/1394, S. 30, linke Spalte oben; dazu auch MünchKommBGB/ Habersack, 7. Aufl., § 358 Rn. 71), betrifft nicht den Anwendungsbereich des § 360 BGB a.F. und ist für die Interpretation des Deutlichkeitsgebots des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. nicht maßgeblich. Entsprechend geht auch die obergerichtliche Rechtsprechung davon aus, "Sammelbelehrungen" seien nicht per se undeutlich und unwirksam (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. Januar 2016 - 22 U 126/15, juris Rn. 111; OLG Köln, Urteil vom 24. Februar 2016 - 13 U 84/15, juris Rn. 76 ff.; Beschluss vom 23. März 2015 - 13 U 168/14, juris Rn. 6; Beschluss vom 3. Mai 2016 - 13 U 33/16, juris Rn. 9 ff.; OLG München, BKR 2015, 337, 338 f. und WM 2016, 123, 124 ff.; Beschluss vom 21. Mai 2015 - 17 U 709/15, juris Rn. 5; OLG Naumburg, Urteil vom 7. Oktober 2015 - 5 U 95/15, juris Rn. 24).

53: (d) Schließlich gaben die Hinweise der Beklagten zum Widerrufsrecht mehrerer Darlehensnehmer und den Folgen des Widerrufs nur eines Darlehensnehmers die Rechtslage korrekt wieder (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 13 ff., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).

54: (2) Mangels tragfähiger Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, die Beklagte habe die Informationen nach § 312d Abs. 2 und 5 Satz 2, § 312c Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 BGB, § 1 BGB-InfoV a.F. erteilt, steht wegen § 355 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 BGB a.F. indessen nicht fest, dass der im Juli 2014 erklärte Widerruf der Klägerin ins Leere gegangen ist und deshalb Ansprüche der Klägerin aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB nicht bestehen. Im Gegenteil hat das Berufungsgericht ausgeführt, "die Klägerin" habe "keinerlei diesbezügliche Informationen […] erhalten".

55: Zwar hat das Berufungsgericht diesen Umstand, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt, allein mit seiner rechtsfehlerhaften Auffassung begründet, aufgrund des Vorrangs eines Widerrufsrechts nach den für Verbraucherdarlehensverträge geltenden Regelungen seien solche Informationen "aus Rechtsgründen" nicht zu erteilen gewesen. Deshalb gehen die Aussagen des Berufungsgerichts zur Erfüllung fernabsatzrechtlicher Informationspflichten nicht über die Kundgabe einer bloßen Rechtsmeinung hinaus. Auch die Revisionsrüge einer Verletzung des § 286 ZPO führt indessen nicht dazu, dass der Senat vom der Beklagten günstigen Gegenteil ausgehen kann.

: V.

56: Da die Sache, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Klägerin dem Feststellungsbegehren entsprochen hat, nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht - sollte die Klägerin zur Leistungsklage übergehen - Feststellungen zur Erfüllung gesetzlicher Informationspflichten der Beklagten nachzuholen haben wird.

: Rechtsbehelfsbelehrung

57: Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.

Ellenberger		Grüneberg		Maihold
	Menges		Derstadt

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 13 Rechte des Wohnungseigentümers aus dem Sondereigentum

(2) Für Maßnahmen, die über die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung (Erhaltung) des Sondereigentums hinausgehen, gilt § 20 mit der Maßgabe entsprechend, dass es keiner Gestattung bedarf, soweit keinem der anderen Wohnungseigentümer über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil erwächst.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 14 Pflichten des Wohnungseigentümers

(1) Jeder Wohnungseigentümer ist gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer verpflichtet,

1.: die gesetzlichen Regelungen, Vereinbarungen und Beschlüsse einzuhalten und
2.: das Betreten seines Sondereigentums und andere Einwirkungen auf dieses und das gemeinschaftliche Eigentum zu dulden, die den Vereinbarungen oder Beschlüssen entsprechen oder, wenn keine entsprechenden Vereinbarungen oder Beschlüsse bestehen, aus denen ihm über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus kein Nachteil erwächst.

(2) Jeder Wohnungseigentümer ist gegenüber den übrigen Wohnungseigentümern verpflichtet,

1.: deren Sondereigentum nicht über das in Absatz 1 Nummer 2 bestimmte Maß hinaus zu beeinträchtigen und
2.: Einwirkungen nach Maßgabe des Absatzes 1 Nummer 2 zu dulden.

(3) Hat der Wohnungseigentümer eine Einwirkung zu dulden, die über das zumutbare Maß hinausgeht, kann er einen angemessenen Ausgleich in Geld verlangen.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 15 Pflichten Dritter

Wer Wohnungseigentum gebraucht, ohne Wohnungseigentümer zu sein, hat gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und anderen Wohnungseigentümern zu dulden:

1.: die Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums und des Sondereigentums, die ihm rechtzeitig angekündigt wurde; § 555a Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt entsprechend;
2.: Maßnahmen, die über die Erhaltung hinausgehen, die spätestens drei Monate vor ihrem Beginn in Textform angekündigt wurden; § 555c Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2, Absatz 2 bis 4 und § 555d Absatz 2 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten entsprechend.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 14 Pflichten des Wohnungseigentümers

(1) Jeder Wohnungseigentümer ist gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer verpflichtet,

1.: die gesetzlichen Regelungen, Vereinbarungen und Beschlüsse einzuhalten und
2.: das Betreten seines Sondereigentums und andere Einwirkungen auf dieses und das gemeinschaftliche Eigentum zu dulden, die den Vereinbarungen oder Beschlüssen entsprechen oder, wenn keine entsprechenden Vereinbarungen oder Beschlüsse bestehen, aus denen ihm über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus kein Nachteil erwächst.

(2) Jeder Wohnungseigentümer ist gegenüber den übrigen Wohnungseigentümern verpflichtet,

1.: deren Sondereigentum nicht über das in Absatz 1 Nummer 2 bestimmte Maß hinaus zu beeinträchtigen und
2.: Einwirkungen nach Maßgabe des Absatzes 1 Nummer 2 zu dulden.

(3) Hat der Wohnungseigentümer eine Einwirkung zu dulden, die über das zumutbare Maß hinausgeht, kann er einen angemessenen Ausgleich in Geld verlangen.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 15 Pflichten Dritter

Wer Wohnungseigentum gebraucht, ohne Wohnungseigentümer zu sein, hat gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und anderen Wohnungseigentümern zu dulden:

1.: die Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums und des Sondereigentums, die ihm rechtzeitig angekündigt wurde; § 555a Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt entsprechend;
2.: Maßnahmen, die über die Erhaltung hinausgehen, die spätestens drei Monate vor ihrem Beginn in Textform angekündigt wurden; § 555c Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2, Absatz 2 bis 4 und § 555d Absatz 2 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten entsprechend.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 14 Pflichten des Wohnungseigentümers

(1) Jeder Wohnungseigentümer ist gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer verpflichtet,

1.: die gesetzlichen Regelungen, Vereinbarungen und Beschlüsse einzuhalten und
2.: das Betreten seines Sondereigentums und andere Einwirkungen auf dieses und das gemeinschaftliche Eigentum zu dulden, die den Vereinbarungen oder Beschlüssen entsprechen oder, wenn keine entsprechenden Vereinbarungen oder Beschlüsse bestehen, aus denen ihm über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus kein Nachteil erwächst.

(2) Jeder Wohnungseigentümer ist gegenüber den übrigen Wohnungseigentümern verpflichtet,

1.: deren Sondereigentum nicht über das in Absatz 1 Nummer 2 bestimmte Maß hinaus zu beeinträchtigen und
2.: Einwirkungen nach Maßgabe des Absatzes 1 Nummer 2 zu dulden.

(3) Hat der Wohnungseigentümer eine Einwirkung zu dulden, die über das zumutbare Maß hinausgeht, kann er einen angemessenen Ausgleich in Geld verlangen.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 43 Zuständigkeit

(2) Das Gericht, in dessen Bezirk das Grundstück liegt, ist ausschließlich zuständig für

1.: Streitigkeiten über die Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer untereinander,
2.: Streitigkeiten über die Rechte und Pflichten zwischen der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und Wohnungseigentümern,
3.: Streitigkeiten über die Rechte und Pflichten des Verwalters einschließlich solcher über Ansprüche eines Wohnungseigentümers gegen den Verwalter sowie
4.: Beschlussklagen gemäß § 44.

Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 23

Die Zuständigkeit der Amtsgerichte umfaßt in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, soweit sie nicht ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes den Landgerichten zugewiesen sind:

1.

Streitigkeiten über Ansprüche, deren Gegenstand an Geld oder Geldeswert die Summe von fünftausend Euro nicht übersteigt;

2.

ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes:

a): Streitigkeiten über Ansprüche aus einem Mietverhältnis über Wohnraum oder über den Bestand eines solchen Mietverhältnisses; diese Zuständigkeit ist ausschließlich;
b): Streitigkeiten zwischen Reisenden und Wirten, Fuhrleuten, Schiffern oder Auswanderungsexpedienten in den Einschiffungshäfen, die über Wirtszechen, Fuhrlohn, Überfahrtsgelder, Beförderung der Reisenden und ihrer Habe und über Verlust und Beschädigung der letzteren, sowie Streitigkeiten zwischen Reisenden und Handwerkern, die aus Anlaß der Reise entstanden sind;
c): Streitigkeiten nach § 43 Absatz 2 des Wohnungseigentumsgesetzes; diese Zuständigkeit ist ausschließlich;
d): Streitigkeiten wegen Wildschadens;
e): (weggefallen)
f): (weggefallen)
g): Ansprüche aus einem mit der Überlassung eines Grundstücks in Verbindung stehenden Leibgedings-, Leibzuchts-, Altenteils- oder Auszugsvertrag.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 741 Gemeinschaft nach Bruchteilen

Steht ein Recht mehreren gemeinschaftlich zu, so finden, sofern sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt, die Vorschriften der §§ 742 bis 758 Anwendung (Gemeinschaft nach Bruchteilen).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1008 Miteigentum nach Bruchteilen

Steht das Eigentum an einer Sache mehreren nach Bruchteilen zu, so gelten die Vorschriften der §§ 1009 bis 1011.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 903 Befugnisse des Eigentümers

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 1 Begriffsbestimmungen

(1) Nach Maßgabe dieses Gesetzes kann an Wohnungen das Wohnungseigentum, an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen eines Gebäudes das Teileigentum begründet werden.

(2) Wohnungseigentum ist das Sondereigentum an einer Wohnung in Verbindung mit dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem es gehört.

(3) Teileigentum ist das Sondereigentum an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen eines Gebäudes in Verbindung mit dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem es gehört.

(4) Wohnungseigentum und Teileigentum können nicht in der Weise begründet werden, dass das Sondereigentum mit Miteigentum an mehreren Grundstücken verbunden wird.

(5) Gemeinschaftliches Eigentum im Sinne dieses Gesetzes sind das Grundstück und das Gebäude, soweit sie nicht im Sondereigentum oder im Eigentum eines Dritten stehen.

(6) Für das Teileigentum gelten die Vorschriften über das Wohnungseigentum entsprechend.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 7 Grundbuchvorschriften

(1) Im Fall des § 3 Absatz 1 wird für jeden Miteigentumsanteil von Amts wegen ein besonderes Grundbuchblatt (Wohnungsgrundbuch, Teileigentumsgrundbuch) angelegt. Auf diesem ist das zu dem Miteigentumsanteil gehörende Sondereigentum und als Beschränkung des Miteigentums die Einräumung der zu den anderen Miteigentumsanteilen gehörenden Sondereigentumsrechte einzutragen. Das Grundbuchblatt des Grundstücks wird von Amts wegen geschlossen.

(2) Zur Eintragung eines Beschlusses im Sinne des § 5 Absatz 4 Satz 1 bedarf es der Bewilligungen der Wohnungseigentümer nicht, wenn der Beschluss durch eine Niederschrift, bei der die Unterschriften der in § 24 Absatz 6 bezeichneten Personen öffentlich beglaubigt sind, oder durch ein Urteil in einem Verfahren nach § 44 Absatz 1 Satz 2 nachgewiesen ist. Antragsberechtigt ist auch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer.

(3) Zur näheren Bezeichnung des Gegenstands und des Inhalts des Sondereigentums kann auf die Eintragungsbewilligung oder einen Nachweis gemäß Absatz 2 Satz 1 Bezug genommen werden. Veräußerungsbeschränkungen (§ 12) und die Haftung von Sondernachfolgern für Geldschulden sind jedoch ausdrücklich einzutragen.

(4) Der Eintragungsbewilligung sind als Anlagen beizufügen:

1.: eine von der Baubehörde mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehene Bauzeichnung, aus der die Aufteilung des Gebäudes und des Grundstücks sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Teile des Gebäudes und des Grundstücks ersichtlich ist (Aufteilungsplan); alle zu demselben Wohnungseigentum gehörenden Einzelräume und Teile des Grundstücks sind mit der jeweils gleichen Nummer zu kennzeichnen;
2.: eine Bescheinigung der Baubehörde, dass die Voraussetzungen des § 3 Absatz 3 vorliegen.

Wenn in der Eintragungsbewilligung für die einzelnen Sondereigentumsrechte Nummern angegeben werden, sollen sie mit denen des Aufteilungsplans übereinstimmen.

(5) Für Teileigentumsgrundbücher gelten die Vorschriften über Wohnungsgrundbücher entsprechend.

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Dez. 2003 - V ZR 447/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR 447/01 Verkündet am:

5. Dezember 2003

K a n i k,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

WEG § 3 Abs. 1

a) Wird bei Bauausführung einer Wohnungseigentumsanlage von dem Aufteilungsplan

in einer Weise abgewichen, die es unmöglich macht, die errichteten Räume

einer in dem Aufteilungsplan ausgewiesenen Raumeinheit zuzuordnen, entsteht

an ihnen kein Sondereigentum, sondern gemeinschaftliches Eigentum.

b) Kann aus diesem Grund nur ein isolierter, nicht mit Sondereigentum verbundener

Miteigentumsanteil erworben werden, so sind die Miteigentümer verpflichtet, den

Teilungsvertrag nebst Aufteilungsplan der tatsächlichen Bebauung anzupassen,

soweit ihnen dies - ggf. auch gegen Ausgleichszahlungen - zumutbar ist.

BGH, Urt. v. 5. Dezember 2003 - V ZR 447/01 - OLG München

LG München I

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. Dezember 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes

Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin

Dr. Stresemann

für Recht erkannt:

Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Kläger wird auf die Revisionen der Kläger und der Beklagten zu 3 und 4 das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 5. September 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der auf Genehmigung und Vollzug der Urkunde vom 14. Oktober 1998 gerichtete Klageantrag und die Widerklage abgewiesen worden sind.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithilfe - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Mit notarieller Urkunde vom 9. August 1991 teilten die Mitglieder einer Erbengemeinschaft, unter ihnen der Streithelfer der Kläger, ein ihnen gehö-
rendes Grundstück, dessen Realteilung nicht möglich war, in Wohnungs- und Teileigentum. Das Grundstück war nur im nördlichen Teil bebaut. An dem dort befindlichen und an einem im südlichen Teil noch zu errichtenden Einfamilienhaus sollte nach dem Teilungsvertrag jeweils Sondereigentum begründet werden. Auf der mittleren Fläche war die Errichtung eines Doppelhauses mit Garagen vorgesehen, wobei jeweils ein Miteigentumsanteil mit dem Sondereigentum an jeder Haushälfte und dem Garagenraum verbunden sein sollte. In dem der Urkunde beigefügten Aufteilungsplan ist die Lage der Gebäude eingezeichnet ; das umschließende Gelände ist als Sondernutzungsfläche jeweils dem aufstehenden Gebäude zugewiesen, während die verbleibende Restfläche als gemeinschaftliches Eigentum gekennzeichnet ist.
Nach Wahrung des Teilungsvertrages im Grundbuch erwarben die Beklagten zu 1 und 2 auf Grund notariellen Vertrages vom 14. Oktober 1992 das Wohnungseigentum mit dem Sondernutzungsrecht an der nördlichen Fläche. Hierbei verpflichtete sich der Streithelfer, den Teilungsvertrag bezüglich der Bebauung der mittleren Fläche zugunsten der Beklagten zu 1 und 2 - die ihm hierzu Vollmacht erteilten - abzuändern und die ihnen zugewiesene Sondernutzungsfläche auf 900 m² zu vergrößern. Auf der mittleren Fläche sollte insbesondere nur noch ein Gebäude mit bestimmten Abständen zum nördlich gelegenen Haus entstehen. Aus diesem Anlaß wurde am 27. Mai 1993 eine erste Nachtragsurkunde errichtet. Nach dieser durfte die mittlere Sondernutzungsfläche lediglich mit einem Baukörper als Wohnhaus nebst einer Garage bebaut werden; außerdem wurde die Verteilung der Sondernutzungsflächen neu geregelt. Mit Schreiben vom 11. August 1993 erklärte der Beklagte zu 2 gegenüber dem Notar, er "entziehe" dem Streithelfer "für die Teilungserklärung , so wie sie abgefertigt wurde, ... die Vollmacht." Der Streithelfer geneh-
migte das Handeln des für ihn bei der Beurkundung aufgetretenen vollmachtlosen Vertreters am 20. Oktober 1993 "mit der Einschränkung", daß eine Passage der Nachtragsurkunde nur für eine Bebauung der mittleren Fläche gelten sollte, die den Vereinbarungen mit den Beklagten zu 1 und 2 entsprach. Die Eintragung der Änderungen des Teilungsvertrages und der Gemeinschaftsordnung in das Grundbuch kam nicht zustande.
Mit notariellem Vertrag vom 10. August 1994 kauften die Kläger von ihrem Streithelfer die Miteigentumsanteile, die mit dem Sondereigentum an den noch zu errichtenden Gebäuden auf der mittleren Sondernutzungsfläche verbunden sind. Es wurde vereinbart, daß die Kläger die Fläche bebauen sollten. Sie verpflichteten sich, hierbei die Vereinbarungen einzuhalten, die der Streithelfer mit den Beklagten zu 1 und 2 getroffen hatte. Die Beklagten zu 3 und 4 erwarben auf Grund eines Kaufvertrages vom 23. Mai 1995 den Miteigentumsanteil , der mit dem Sondereigentum an dem - inzwischen errichteten - Haus auf der südlichen Grundstücksfläche verbunden ist.
Die Kläger begannen im Juli 1995 mit dem Bau eines Zweifamilienhauses auf der mittleren Sondernutzungsfläche. Sie wichen dabei von der ihnen am 10. April 1995 erteilten Baugenehmigung insoweit ab, als der Baukörper entlang der Grenze zur südlichen Sondernutzungsfläche um mehrere Meter in östliche Richtung verschoben wurde. Dies wurde von der Bauaufsichtsbehörde am 12. Juli 1996 nachträglich genehmigt. Nach ihren Behauptungen hielten sich die Kläger bei der Errichtung des Hauses an die Verpflichtungen, die sie im Kaufvertrag mit ihrem Streithelfer übernommen hatten. Allerdings wurden, was nach der erteilten Baugenehmigung zulässig war, die in Art. 6 BayBO 1994 vorgesehenen Abstandsflächen zum südlich gelegenen Haus der Be-
klagten zu 3 und 4 nicht eingehalten. Die Beklagten zu 3 und 4 versuchten vergeblich, in einem Verwaltungsstreitverfahren eine Aufhebung der Baugenehmigung vom 12. Juli 1996 zu erreichen. In dem vorliegenden - von dem Wohnungseigentums- an das Prozeßge- richt abgegebenen - Rechtsstreit erstreben die Kläger die Feststellung der Bindung der Beklagten an die Nachtragsurkunde vom 27. Mai 1993 und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, die Eintragung der vereinbarten Änderungen in das Grundbuch zu beantragen, hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zur Genehmigung und zum Vollzug der Nachtragsurkunde, sowie die Verurteilung der Beklagten zur Genehmigung einer zweiten Nachtragsbeurkundung vom 14. Oktober 1998, hilfsweise deren Verurteilung zur Abgabe eines in wesentlichen Punkten entsprechenden Angebots sowie weiter hilfsweise zur Annahme eines inhaltsgleichen Angebots. Demgegenüber sind die Beklagten der Ansicht, der Teilungsvertrag sei nicht wirksam abgeändert worden und daher die Bebauung der mittleren Fläche entsprechend anzupassen. Mit ihrer Widerklage verlangen die Beklagten zu 3 und 4 einen Rückbau des Hauses der Kläger entsprechend den Vorgaben des ursprünglichen Teilungsvertrages , hilfsweise einen Rückbau entsprechend der ersten Baugenehmigung vom 10. April 1995, weiter hilfsweise die Zahlung einer vom Gericht zu bestimmenden Entschädigung in Höhe von mindestens 139.500 DM. Nach Abweisung der Klage und Stattgabe der Widerklage im Hauptantrag durch das Landgericht hat das Oberlandesgericht Klage und Widerklage abgewiesen. Mit ihren hiergegen gerichteten Revisionen verfolgen die Kläger ihr Klageziel und die Beklagten zu 3 und 4 ihre Widerklageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, die Beklagten seien durch die Nachträge zu dem Teilungsvertrag nicht gebunden. Es fehle an einem wirksamen Angebot zur Änderung des Teilungsvertrages, weil mit der von dem Streithelfer nur unter Einschränkungen erteilten Genehmigung das ursprüngliche Vertragsangebot abgelehnt worden sei. Außerdem habe der Beklagte zu 2 die von ihm zunächst für die Änderung des Teilungsvertrages erteilte Vollmacht wirksam widerrufen. Die Beklagten seien den Klägern gegenüber auch nicht vertraglich zur Mitwirkung an einer Änderung des Teilungsvertrages verpflichtet. Ein solcher Anspruch stehe den Klägern ferner nicht aus Treu und Glauben zu. Die Anpassung des Teilungsvertrages könne möglicherweise verlangt werden, wenn ein Bauträger die Anlage abweichend von den Planungen errichtet habe. Hier hätten aber nicht Dritte, sondern die Kläger selbst eigenmächtig gehandelt. Außerdem sei ein Anspruch aus § 242 BGB auch nicht erforderlich, weil die Wohnungseigentümer nach dem ursprünglichen Teilungsvertrag ohnehin zu Veränderungen an den Gebäuden berechtigt seien. Aus dieser Regelung ergebe sich ferner, daß die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche nicht gegeben seien. Nach dem ursprünglichen Teilungsvertrag dürfe jeder Wohnungseigentümer sein Sondereigentum verändern und insbesondere umbauen. Hieraus folge, daß den Wohnungseigentümern bei der Inanspruchnahme der Sondernutzungsflächen für ihre Baumaßnahmen weitestgehende Gestaltungsfreiheit zukomme. Da das Haus der Kläger nicht über deren Sondernutzungsfläche hinaus errichtet sei, könne es dort verbleiben, auch wenn der derzeitige
Gebäudebestand nicht durch eine Änderung des Teilungsvertrages festgeschrieben werden könne. Das hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung in den wesentlichen Punkten nicht stand.

II.

1. Die mit dem Hauptantrag erstrebte Feststellung der Bindung der Beklagten an die Änderung des Teilungsvertrages und der Gemeinschaftsordnung in der ersten Nachtragsurkunde vom 27. Mai 1993 nebst der Feststellung einer Verpflichtung zum Vollzug dieser Urkunde können die Kläger allerdings nicht erreichen. Hierbei bleibt die - von dem Berufungsgericht in den Vordergrund gestellte - Problematik einer wirksamen Vertretung des Beklagten zu 2 und des Streithelfers ohne Bedeutung.

a) Die Kläger können eine Wirkung der Nachtragsurkunde vom 27. Mai 1993 gegenüber den Beklagten nicht aus einer wirksamen Änderung des Teilungsvertrages herleiten; insoweit ist ihre auf Feststellung gerichtete Klage unbegründet. Die Beklagten sind an das dingliche Rechtsgeschäft der Änderung des Teilungsvertrages nicht gebunden, weil es für dessen Wirksamkeit an einer Eintragung in das Grundbuch fehlt. Gemäß § 4 Abs. 1 WEG ist auch eine Änderung des Gegenstandes des Sondereigentums erst nach Eintragung in das Grundbuch wirksam (vgl. Staudinger/Rapp, BGB, 12. Aufl., § 4 WEG Rdn. 7). Die notarielle Urkunde vom 27. Mai 1993 hat einen solchen Inhalt; denn mit ihr sollte der Gegenstand des Sondereigentums verändert werden, das mit den später von den Klägern erworbenen Miteigentumsanteilen verbun-
den ist. Das Gebäude, an dem das Sondereigentum entstehen sollte, wurde gegenüber dem ursprünglichen Teilungsvertrag in seiner Lage und in seinem Bauvolumen verändert. Ebensowenig sind die Beklagten gegenüber den Klägern an die in der Nachtragsurkunde vereinbarte Änderung der Gemeinschaftsordnung hinsichtlich des Zuschnitts der Sondernutzungsflächen gebunden. Im Verhältnis zu den Klägern als Sondernachfolgern könnte diese Änderung nur im Falle einer "Verdinglichung" nach § 10 Abs. 2 WEG wirken, was jedoch wiederum an der fehlenden Grundbucheintragung scheitert.

b) Soweit sich die Klage auf die Feststellung einer Bindung und einer Vollzugsverpflichtung der Beklagten aus dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft , das der Änderung des Sondereigentums zugrunde liegt (vgl. § 4 Abs. 3 WEG), und aus der schuldrechtlich wirksamen Änderung der Sondernutzungsflächen richtet, ist sie unzulässig. Es fehlt insoweit an dem notwendigen Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Dieses setzt voraus, daß dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr durch Unsicherheit droht (BGHZ 69, 144, 147), also gerade ein eigenes Feststellungsinteresse des Klägers gegeben ist (BGH, Urt. v. 6. Juli 1989, IX ZR 280/88, NJW-RR 1990, 318, 319). Daran fehlt es hier. Die Beklagten sind den Klägern gegenüber aus den schuldrechtlichen Vereinbarungen nicht verpflichtet. Die Kläger waren an dem Vertragsschluß nicht beteiligt, konnten mithin nicht als Vertragspartei Rechte erwerben; für eine Abtretung der Rechte ihres Streithelfers fehlt es an Vortrag. Die Voraussetzungen, unter denen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Ausnahmefällen Feststellungen hinsichtlich eines Rechtsverhältnisses zuläßt, das nicht zwischen den Prozeßparteien besteht, sind nicht gegeben (BGHZ 83, 122, 125; 123, 44, 46; BGH, Urt. v. 19. Januar 2000, IV ZR 57/99, ZIP 2000, 679 m.w.N.). Es ist insbeson-
dere nicht zu ersehen, daß die Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten Dritten gegenüber zugleich für die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien von Bedeutung ist.
2. Den Klägern steht auch kein Anspruch auf die hilfsweise verlangte Genehmigung (nach § 177 BGB) der Vereinbarungen zu, die in der Nachtragsurkunde vom 27. Mai 1993 getroffen worden sind. Von den Beklagten zu 3 und 4 kann eine solche Genehmigung schon deshalb nicht verlangt werden, weil für sie in der genannten Urkunde keine Erklärungen abgegeben worden sind. Gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 gilt im Ergebnis nichts anderes. Selbst wenn sich für sie - angesichts der von ihnen initiierten Abweichung von dem ursprünglichen Teilungsvertrag und der Gemeinschaftsordnung - eine entsprechende nebenvertragliche Verpflichtung aus ihrem mit dem Streithelfer geschlossenen Kaufvertrag ergeben sollte, ist doch für eine Übertragung dieses etwaigen Rechts auf die Kläger nichts vorgetragen. Die Kläger können den geltend gemachten Anspruch auch nicht aus § 242 BGB herleiten. Ziel der Kläger ist die Anpassung von Teilungsvertrag und Gemeinschaftsordnung an die tatsächlichen Verhältnisse, insbesondere an die erfolgte Bebauung. Dies könnten die Kläger bei Wirksamkeit der ersten Nachtragsurkunde allenfalls mittelbar erreichen, wenn ihr Streithelfer von einer ihm erteilten Vollmacht entsprechenden Gebrauch machen sollte. Durch die zweite Nachtragsurkunde vom 14. Oktober 1998, deren wirksames Zustandekommen Gegenstand des zweiten Hauptantrages ist, wird hingegen direkt die erstrebte Änderung des Teilungsvertrages herbeigeführt. Ein Anspruch der Kläger kann daher nur auf das Zustandekommen einer Vereinbarung mit dem Inhalt der zweiten Nachtragsurkunde gerichtet sein, während es einer Genehmigung der ersten Urkunde nicht bedarf. Bestätigt wird die mangelnde Bedeutung der ersten Nach-
tragsurkunde dadurch, daß sie nach den Schlußbestimmungen der zweiten Nachtragsurkunde ausdrücklich nicht mehr zu vollziehen ist.
3. Demgegenüber hat das Berufungsurteil, soweit es auch den zweiten Hauptantrag der Kläger - einschließlich der zugehörigen Hilfsanträge - abweist , keinen Bestand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann den Klägern der mit diesem Antrag verfolgte Anspruch auf Genehmigung der Vereinbarungen in der zweiten Nachtragsurkunde vom 14. Oktober 1998 auf Grund des Gemeinschaftsverhältnisses mit den Beklagten zustehen. Kommt es bei einer Wohnungseigentumsanlage kraft Gesetzes zu einem Miteigentumsanteil , der entgegen dem Grundgedanken des Wohnungseigentumsgesetzes (vgl. § 3 Abs. 1, § 8 Abs. 1 WEG) nicht mit Sondereigentum verbunden ist, so können alle Miteigentümer aus dem Gemeinschaftsverhältnis und nach Maßgabe der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet sein, den Gründungsakt so zu ändern, daß der sondereigentumslose ("isolierte" ) Miteigentumsanteil nicht weiter bestehen bleibt (Senat, BGHZ 109, 179, 185; 130, 159, 169; BayObLGZ 2000, 243, 245). Ein solcher Anspruch kommt vorliegend in Betracht.

a) Die Kläger haben nur einen isolierten Miteigentumsanteil erworben.
aa) Der Aufteilungsplan, dessen Vorliegen nach § 7 Abs. 3 Nr. 1 WEG Voraussetzung für die Eintragung von Wohnungseigentum im Grundbuch und damit für die Begründung von Wohnungseigentum ist, soll sicherstellen, daß dem Bestimmtheitsgrundsatz des Sachen- und Grundbuchrechts Rechnung getragen wird, also das Sondereigentum auf die dafür vorgesehenen Räume beschränkt bleibt und die Grenzen des Sondereigentums und des gemein-
schaftlichen Eigentums klar abgesteckt werden (Senat, BGHZ 130, 159, 166). Hiernach kann kein Sondereigentum, sondern nach § 1 Abs. 5 WEG nur gemeinschaftliches Eigentum entstehen, wenn bei der tatsächlichen Bauausführung von dem Aufteilungsplan in einer Weise abgewichen wird, die es unmöglich macht, die errichteten Räume einer in dem Aufteilungsplan ausgewiesenen Raumeinheit zuzuordnen (BayObLGZ 1973, 78, 80; 1987, 78, 82; OLG Düsseldorf, OLGZ 1977, 467, 469; OLG Stuttgart, OLGZ 1979, 21, 23; OLG Hamm, OLGZ 1991, 27, 31; ZWE 2000, 44, 46; Staudinger/Rapp, aaO, § 3 WEG Rdn. 80; MünchKomm-BGB/Röll, 3. Aufl., § 3 WEG Rdn. 47; Niedenführ /Schulze, WEG, 6. Aufl., § 7 Rdn. 24 f; Lutter, AcP 164 [1964], 122, 146; Merle, WE 1989, 116, 118; Bub, WE 1991, 124, 128; Röll, MittBayNot 1991, 240, 247; Abramenko, ZMR 1998, 741). Hiervon sind die - in ihrer Behandlung umstrittenen (vgl. zum Meinungsstand Abramenko, ZMR 1998, 741, 742 f) - Fälle zu unterscheiden, in denen zwar eine wesentliche Bauabweichung vorliegt , die einzelnen im Sondereigentum stehenden Räume aber ohne weiteres nach dem Aufteilungsplan zu identifizieren und untereinander sowie gegenüber dem gemeinschaftlichen Eigentum abzugrenzen sind.
bb) Hier wurde das Gebäude auf der mittleren Sondernutzungsfläche von den Klägern völlig abweichend von dem - mangels wirksamer Abänderung allein maßgeblichen - ursprünglichen Teilungsvertrag und dem zugehörigen Aufteilungsplan errichtet. Der vorhandene Baukörper weist hinsichtlich seiner Grundfläche und inneren Aufteilung keine auch nur teilweise Übereinstimmung mit dem vorgesehenen Objekt auf, vielmehr wurde die im Aufteilungsplan vorgesehene Bauausführung vollständig aufgegeben und ein gänzlich anderes Gebäude verwirklicht. Wird zudem noch berücksichtigt, daß nach Teilungsvertrag und Aufteilungsplan neben einer Teileigentumseinheit zwei selbständige
Wohnungseigentumseinheiten in Gestalt aneinandergrenzender Doppelhaus- hälften entstehen sollten, während entsprechende Bauwerke in der Realität nicht aufzufinden sind, so läßt sich das Sondereigentum nicht mit der erforderlichen grundbuchmäßigen Bestimmtheit erkennen. Da die auf der mittleren Sondernutzungsfläche vorhandenen Räumlichkeiten den im Aufteilungsplan ausgewiesenen nicht zuzuordnen sind, ist auch nicht in Teilen Sondereigentum entstanden; das dort errichtete Bauwerk ist vielmehr vollständig im Gemeinschaftseigentum verblieben.
cc) Dies hat - nicht anders als in den Fällen, in denen wegen Verstoßes der Teilungserklärung gegen § 5 Abs. 2 WEG (Senat, BGHZ 109, 179, 184) oder wegen nicht hinreichend bestimmter Abgrenzung vom Gemeinschaftseigentum (Senat, BGHZ 130, 159, 168 f) kein Sondereigentum entstehen konnte - zur Folge, daß die Kläger nur isolierte, nicht mit Sondereigentum verbundene Miteigentumsanteile erwarben (vgl. OLG Hamm, OLGZ 1991, 27, 31; Röll, MittBayNot 1991, 240, 243; a.A. Weitnauer, WE 1991, 120, 122 f; Ertl, WE 1992, 219, 220). Da gleichwohl für ihre Rechte und Pflichten - wie bei einer werdenden oder faktischen Eigentümergemeinschaft - die Bestimmungen des Wohnungseigentumsgesetzes Anwendung finden (Staudinger/Wenzel, BGB, 12. Aufl., § 43 WEG Rdn. 4; a.A. OLG Hamm, OLGZ 1991, 27, 31), besteht insoweit kein Unterschied zu der Situation, in der Wohnungseigentum schon vor Errichtung des Gebäudes gebildet wurde, die Bauausführung jedoch unterbleibt. Dann bleibt zwar das Wohnungseigentum - mit der Folge der Anwendbarkeit des Wohnungseigentumsgesetzes - bestehen, stellt aber seiner Substanz nach ebenfalls nur einen Miteigentumsanteil am Grundstück dar (Senat, BGHZ 110, 36, 39).

b) Soweit ihnen dies nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zumutbar ist, begründet der Erwerb eines isolierten Miteigentumsanteils für die Miteigentümer auf Grund des Gemeinschaftsverhältnisses die Verpflichtung, den Gründungsakt so zu ändern, daß der sondereigentumslose Miteigentumsanteil nicht weiter bestehen bleibt (vgl. Senat, BGHZ 109, 179, 185; 130, 159, 169). Sie sind gehalten, ihre Vereinbarungen der veränderten Lage anzupassen und eine angemessene Lösung zu finden (so - trotz Ablehnung eines isolierten Miteigentumsanteils - Weitnauer, WEG, 8. Aufl., § 3 Rdn. 43). Im Rahmen des Zumutbaren sind die Miteigentümer danach verpflichtet, Teilungsvertrag und Aufteilungsplan so abzuändern, daß er der tatsächlichen Bebauung entspricht. Hierbei kann es Miteigentümern unter Umständen nur gegen Leistung von Ausgleichszahlungen zugemutet werden, die abweichende Bauausführung auf Dauer hinzunehmen (vgl. BayObLG, ZWE 2001, 605, 606).
aa) Den Beklagten zu 1 und 2 ist die Anpassung von Teilungsvertrag und Aufteilungsplan an die tatsächliche Bebauung jedenfalls dann - ohne Ausgleichszahlung - zumutbar, wenn sich die Kläger bei der Errichtung ihres Hauses tatsächlich an die Vorgaben aus ihrem Kaufvertrag mit dem Streithelfer gehalten haben. Diese Abweichung von dem ursprünglichen Teilungsvertrag und dem zugehörigen Aufteilungsplan war nämlich von den Beklagten zu 1 und 2 gewünscht und nur deshalb zwischen den Klägern und ihrem Streithelfer vereinbart worden. Demgemäß sind bei einer Bebauung, mit der die Kläger ihren vertraglichen Verpflichtungen Rechnung getragen haben, auch keine Nachteile für die Beklagten zu 1 und 2 auszumachen. Allerdings ist zwischen den Parteien im Streit, ob das errichtete Gebäude den vertraglichen Verpflichtungen der Kläger entspricht; Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

bb) Hingegen sind für die Beklagten zu 3 und 4 durch die Abweichung von dem geltenden Aufteilungsplan Nachteile verbunden.
(1) Insoweit ist allerdings ohne Belang, daß sich angeblich gegenüber den für den Aufteilungsplan benutzten Bauplänen die Höhe des Hauses der Kläger erhöhte, ferner die Dachüberstände vergrößert wurden und die Rückwand des Gebäudes nicht um 2 m zurückspringt. Nach § 7 der Gemeinschaftsordnung darf jeder Miteigentümer sein Sondereigentum "verändern, insbesondere umbauen"; außerdem sollen nach der Auslegungsregel des § 8 "die Raumeinheiten" im Zweifelsfall wie "real getrennte Grundstücke" zu behandeln sein. Könnten sich die Beklagten zu 3 und 4 danach nicht dagegen wehren, daß die geschilderten - bauordnungsrechtlich genehmigten - Abweichungen vom Bauplan nachträglich durch Umbauten herbeigeführt werden, so ist es ihnen auch zuzumuten, diese Situation infolge einer von Anfang an geänderten Bauausführung hinzunehmen.
(2) Eine zu beachtende nachteilige Abweichung von dem Aufteilungsplan stellt es hingegen dar, daß der Baukörper näher an das Sondereigentum der Beklagten zu 3 und 4 herangerückt ist. Die Kläger können sich insoweit nicht auf die in der Gemeinschaftsordnung vorgesehene Zulässigkeit von Umbauten berufen. Diese ermöglicht es lediglich, den aus dem Aufteilungsplan ersichtlichen Grenzabstand von vier Metern zu unterschreiten. Hingegen folgt aus der - in der Gemeinschaftsordnung ebenfalls getroffenen - Regelung, nach der die Sondernutzungsflächen im Zweifel als real geteilte Grundstücke anzusehen sind, daß die Miteigentümer im Verhältnis untereinander auch die Beachtung der nach öffentlichem Recht für getrennte Grundstücke maßgebenden
Abstandsflächen vereinbart haben, soweit diese nicht über die in dem Aufteilungsplan festgelegten Abstände hinausgehen (vgl. auch BVerwG, NVwZ 1989, 250, 251; 1998, 954, 955, wonach im Verhältnis zwischen den Wohnungseigentümern die Normen des öffentlichen Baurechts ergänzend gelten, soweit keine speziellen vertraglichen Regelungen bestehen). Die danach maßgeblichen Abstandsflächen des öffentlichen Baurechts nach Art. 6 BayBO 1994 sind unstreitig nicht eingehalten, auch wenn das Verwaltungsgericht in seinem auf die Anfechtungsklage der Beklagten zu 3 und 4 ergangenen Urteil lediglich von einer Unterschreitung des erforderlichen Abstandes um 20 cm ausgegangen ist.
cc) Da hier wie im Fall eines Überbaus (vgl. dazu Mot. III, S. 283) die wertvernichtende Zerstörung eines Gebäudes droht, ist es den Beklagten zu 3 und 4 gleichwohl zuzumuten, das Unterschreiten der gesetzlichen Abstandsflächen hinzunehmen und an einer Anpassung des Gründungsaktes mitzuwirken , wenn die Voraussetzungen gegeben sind, bei denen ein Nachbar nach § 912 BGB selbst eine Grenzüberschreitung zu dulden hätte. Dies steht im Einklang mit der allseits befürworteten analogen Anwendung des § 912 BGB auf Fälle, in denen die Interessenlage in vergleichbarer Weise für den Erhalt wirtschaftlicher Werte streitet (vgl. MünchKomm-BGB/Säcker, aaO, § 912 Rdn. 49; Soergel/Baur, BGB, 13. Aufl., § 912 Rdn. 32; Staudinger/Roth, BGB [1995], § 912 Rdn. 53). So findet § 912 BGB insbesondere auch dann Anwendung , wenn gesetzliche Abstandsvorschriften nicht eingehalten werden (OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 665, 666; OLG Koblenz, NJW-RR 1999, 1394; MünchKomm-BGB/Säcker, aaO, § 912 Rdn. 53 f; Soergel/Baur, aaO, § 912 Rdn. 34; Staudinger/Roth, BGB [1995], § 912 Rdn. 59). Einer Heranziehung der Vorschrift bei Prüfung der Zumutbarkeit eines verringerten Abstandes zwi-
schen Baukörpern auf verschiedenen Sondernutzungsflächen steht daher nichts im Wege. Entscheidend ist danach, daß den Klägern hinsichtlich der Nichteinhaltung der gesetzlichen Abstandsflächen Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit nicht vorzuwerfen ist und die Beklagten zu 3 und 4 nicht sofort widersprochen haben.
(1) Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit fällt den Klägern nicht zur Last. Vorwerfbar in diesem Sinne handelt derjenige, der - wie die Kläger - annimmt, eine Abstandsfläche nicht einhalten zu müssen, nur dann, wenn die - sich später als unrichtig erweisende - Annahme ihrerseits auf grober Fahrlässigkeit beruht (vgl. RGZ 52, 15, 17; 83, 142, 145; Senat, Urt. v. 16. März 1979, V ZR 38/75, WM 1979, 644, 645). Derart sorgfaltswidrig haben die Kläger nicht gehandelt. Ihnen war auf Grund des Kaufvertrages mit ihrem Streithelfer zur Verpflichtung gemacht worden, die mittlere Sondernutzungsfläche nach Maßgabe der beabsichtigten Änderung von Teilungsvertrag und Aufteilungsplan zu bebauen. Zu diesem Zweck wurde in dem Kaufvertrag auf die erste Nachtragsurkunde verwiesen, in der die Miteigentümer ihre Zustimmung zu jeder Bebauung "im baurechtlich zulässigen Umfang" erklärten. Die Kläger konnten daher davon ausgehen, daß ihnen jedes Bauvorhaben, für das eine Baugenehmigung vorliegt, auch im Verhältnis zu den anderen Miteigentümern gestattet ist. Zwar waren die Kläger bei Ausführung des konkreten Bauvorhabens noch nicht in Besitz einer Baugenehmigung, genehmigt war unter dem 10. April 1995 aber ein identisches, lediglich mehrere Meter westlich gelegenes Gebäude, das in gleicher Weise nur einen Abstand von sechs Metern zum Sondereigentum der Beklagten zu 3 und 4 einhielt. Da die veränderte Situierung des Hauses mithin ohne Folgen für das Unterschreiten der Abstandsflächen blieb, durften die Kläger weiterhin annehmen, daß dieser Umstand der
Erteilung einer Baugenehmigung und damit der Zustimmung der anderen Mit- eigentümer zu diesem Bauvorhaben nicht entgegenstand. Zwar konnten die Kläger den Hinweisen des Notars in der Kaufvertragsurkunde entnehmen, daß die Wirksamkeit des geänderten Teilungsvertrages noch von dessen Wahrung im Grundbuch abhing, weil ihnen aber keine Umstände bekannt waren, die den Vollzug hätten hindern können, rechtfertigt dies jedenfalls nicht den Vorwurf eines besonders unsorgfältigen und damit grob fahrlässigen (vgl. Soergel /Baur, aaO, § 912 Rdn. 7) Verhaltens.
(2) Hingegen läßt sich nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht klären, ob ein sofortiger Widerspruch der Beklagten zu 3 und 4 erfolgt ist. Ein Widerspruch muß durch den Eigentümer des Nachbargrundstücks erfolgen, so daß hier eine Erklärung der Beklagten zu 3 und 4 nur dann ausreicht, wenn sie zu diesem Zeitpunkt bereits Miteigentümer waren (MünchKomm-BGB/Säcker, aaO, § 912 Rdn. 22 in Fußn. 66) - was angesichts des erst am 23. Mai 1995 geschlossenen Kaufvertrages nicht ohne weiteres erwartet werden kann - oder zu dieser Rechtshandlung ermächtigt waren. In gleicher Weise fehlen Feststellungen zur Rechtzeitigkeit eines Widerspruchs. Nach § 912 Abs. 1 BGB muß der Widerspruch "sofort" erhoben werden. Mit Blick auf den Normzweck ist dafür erforderlich, daß nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles noch zeitig genug widersprochen wurde, um eine sonst bei Beseitigung des Überbaues zu befürchtende erhebliche Zerstörung zu vermeiden (Senat, BGHZ 59, 191, 196). Notwendig ist ferner, daß den Klägern ein Widerspruch innerhalb des damit bestimmten Zeitraums zugegangen ist; denn er ist gegenüber dem überbauenden Bauherren - oder dessen Vertreter - zu erklären (vgl. Staudinger/Roth, BGB [1995], § 912 Rdn. 32). Zwar ist es hier zu einem Widerspruch unmittelbar gegenüber den Klägern nicht gekommen, jedenfalls für
dessen konkludente Erklärung wäre es jedoch ausreichend, wenn die Kläger etwa auf Grund der behaupteten Stillegung des Bauvorhabens Kenntnis davon erlangt hätten, daß die Beklagten zu 3 und 4 das Bauwerk nicht dulden wollten.
(3) Das Berufungsgericht wird ferner zu beachten haben, daß eine Duldungspflicht der Beklagten zu 3 und 4 nicht nur aus einer analogen Anwendung des § 912 Abs. 1 BGB, sondern auch aus dem allgemeinen Rechtsgedanken folgen kann, der § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB zugrunde liegt. Danach erweist sich das Verlangen nach Herstellung eines an sich gebotenen Zustandes dann als rechtsmißbräuchlich, wenn ihm der in Anspruch Genommene nur unter unverhältnismäßigen, vernünftigerweise nicht zumutbaren Aufwendungen entsprechen könnte. Dieser Grundsatz ist nicht nur auf Fälle des Überbaus anwendbar (Senat, BGHZ 62, 388, 391; Urt. v. 16. März 1979, aaO, 647), sondern erst recht auch dann, wenn bei Errichtung von Bauwerken lediglich vorgeschriebene Abstände nicht eingehalten wurden.
(4) Für den Fall der Annahme einer Duldungspflicht, wird das Berufungsgericht - im Hinblick auf die Widerklage - ggf. weiter zu bedenken haben, ob den Beklagten zu 3 und 4 als Ausgleich eine Geldrente entsprechend § 912 Abs. 2 BGB zuzubilligen ist. Dies gilt nicht nur, wenn die Beklagten zu 3 und 4 die vorhandene Bebauung nach § 912 Abs. 1 BGB dulden müssen, sondern auch bei einer Verpflichtung auf Grund des geschilderten allgemeinen Rechtsgedankens (vgl. Senat, Urt. v. 21. Dezember 1973, V ZR 107/72, MDR 1974, 571). Von einer solchen Ausgleichsleistung wäre dann auch die Zumutbarkeit einer Abänderung des Teilungsvertrages abhängig. Entsprechend der Funktion , den Nutzungsverlust des betroffenen Eigentümers auszugleichen (Senat,
BGHZ 65, 395, 398), setzt der Anspruch auf Leistung einer Geldrente aller- dings die Feststellung voraus, daß die Beklagten zu 3 und 4 bei der Nutzung ihres Sondereigentums und der ihnen zugewiesenen Sondernutzungsfläche tatsächlich eine solche Einbuße erleiden (vgl. OLG Koblenz, NJW-RR 1999, 1394; auch OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 665, 666).

c) Soweit die Beklagten hiernach zur Duldung der Bebauung auf der mittleren Sondernutzungsfläche verpflichtet sein sollten, ist es ihnen auch zuzumuten , sich an einer Anpassung von Teilungsvertrag und Aufteilungsplan an die tatsächliche Bebauung zu beteiligen. Auf dieser Grundlage können sie gehalten sein, die für sie von einem vollmachtlosen Vertreter getroffenen Vereinbarungen in der zweiten Nachtragsurkunde nach § 177 BGB zu genehmigen und bei deren Eintragung in das Grundbuch mitzuwirken. Dies setzt allerdings voraus, daß - wozu bislang ebenfalls Feststellungen fehlen - der durch diese Urkunde abgeänderte Gründungsakt der erfolgten Bauausführung entspricht. Zu beachten ist ferner, daß die zweite Nachtragsurkunde zudem noch eine Änderung des Zuschnitts der Sondernutzungsflächen zum Gegenstand hat, für die ein Zusammenhang mit der Anpassung von Teilungsvertrag und Aufteilungsplan nicht erkennbar ist. Insoweit mag - falls nicht schon von einer konkludenten Abänderung ausgegangen und diese für § 10 Abs. 1 Satz 2 WEG als ausreichend angesehen wird (so BayObLGZ 1998, 32, 34 m.w.N.; a.A. Niedenführ/Schulze, aaO, § 10 Rdn. 22: Schriftform; vgl. auch Staudinger /Kreuzer, BGB, 12. Aufl., § 10 WEG Rdn. 63) - aus § 242 BGB ein Anspruch der Kläger auf Abänderung der Gemeinschaftsordnung folgen (vgl. BGHZ 95, 137, 142), wenn etwa die erstrebte Neuzuordnung der langjährigen einvernehmlichen Nutzung aller Miteigentümer entspricht und diese auch durch zugehörige "Grenzeinrichtungen" Ausdruck gefunden hat (vgl. Bär-
mann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 10 Rdn. 35). Hierzu fehlt es jedoch wieder- um an Feststellungen des Berufungsgerichts.
4. Hinsichtlich der Abweisung der Widerklage kann das Berufungsurteil ebenfalls keinen Bestand haben.

a) Als Grundlage des mit dem Hauptantrag der Widerklage verfolgten Anspruchs auf Herstellung des baulichen Zustandes nach dem ursprünglichen Teilungsvertrag kommt § 1004 BGB in Betracht. Da Wohnungseigentum echtes Eigentum ist, steht ein Abwehranspruch auch einem Miteigentümer gegenüber einem anderen insbesondere dann zu, wenn das gemeinschaftliche Eigentum in einer Weise gebraucht wird, die nicht den Vereinbarungen entspricht (vgl. Senat, BGHZ 116, 391, 394 f). Daneben kann aus § 21 Abs. 4, Abs. 5 Nr. 2 WEG ein Anspruch auf Herstellung eines erstmaligen ordnungsmäßigen Zustands der Wohnanlage entsprechend dem Aufteilungsplan und den Bauplänen folgen (vgl. BayObLGZ 1989, 470, 474). Unter den gegebenen Umständen braucht dieser Anspruch auch nicht gegen alle anderen Miteigentümer gerichtet zu werden (vgl. BayObLG, WuM 1997, 189; ZfIR 2001, 216, 217).

b) Allerdings stehen einem solchen Anspruch hier in weitem Umfang die - bereits erörterten - Duldungspflichten entgegen, die den Miteigentümern in der Gemeinschaftsordnung dadurch auferlegt worden sind, daß jedem der Umbau seines Sondereigentums gestattet wird und die Einheiten im Zweifelsfall wie "real getrennte Grundstücke" zu behandeln sind. Soweit den Beklagten zu 3 und 4 eine Anpassung des Teilungsvertrages zuzumuten ist, scheitert der geltend gemachte Anspruch an § 242 BGB ("dolo petit, qui petit, quod statim
redditurus est"). Sollte das Beseitigungs- bzw. Herstellungsverlangen der Beklagten zu 3 und 4 nicht an einer Duldungspflicht analog § 912 BGB oder auch wegen Rechtsmißbräuchlichkeit scheitern, könnte die Widerklage mit dem Hauptantrag allerdings auch nur insoweit Erfolg haben, als sie auf die Einhaltung der aus dem Bauordnungsrecht folgenden Abstandsflächen gerichtet ist. Welche genauen Anforderungen danach an das von den Klägern errichtete Gebäude insbesondere hinsichtlich der Abstände zu stellen sind, erschließt sich aus den vom Berufungsgericht bisher getroffenen Feststellungen nicht. Insoweit wäre gegebenenfalls eine weitere Sachverhaltsaufklärung erforderlich.
5. Soweit das angefochtene Urteil hiernach der Aufhebung unterliegt (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.), ist die Sache wegen der vorstehend geschilderten Notwendigkeit weiterer Sachaufklärung nicht zur Endentscheidung reif. Damit die erforderlichen Feststellungen nachgeholt werden können, hat eine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zu erfolgen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Damit erhalten ferner die Beklagten zu 3 und 4 Gelegenheit, ihre Anträge zur Widerklage zu überprüfen.
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 4 Formvorschriften

(1) Zur Einräumung und zur Aufhebung des Sondereigentums ist die Einigung der Beteiligten über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung in das Grundbuch erforderlich.

(2) Die Einigung bedarf der für die Auflassung vorgeschriebenen Form. Sondereigentum kann nicht unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung eingeräumt oder aufgehoben werden.

(3) Für einen Vertrag, durch den sich ein Teil verpflichtet, Sondereigentum einzuräumen, zu erwerben oder aufzuheben, gilt § 311b Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 873 Erwerb durch Einigung und Eintragung

(1) Zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück, zur Belastung eines Grundstücks mit einem Recht sowie zur Übertragung oder Belastung eines solchen Rechts ist die Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Vor der Eintragung sind die Beteiligten an die Einigung nur gebunden, wenn die Erklärungen notariell beurkundet oder vor dem Grundbuchamt abgegeben oder bei diesem eingereicht sind oder wenn der Berechtigte dem anderen Teil eine den Vorschriften der Grundbuchordnung entsprechende Eintragungsbewilligung ausgehändigt hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 925 Auflassung

(2) Eine Auflassung, die unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung erfolgt, ist unwirksam.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 4 Formvorschriften

(1) Zur Einräumung und zur Aufhebung des Sondereigentums ist die Einigung der Beteiligten über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung in das Grundbuch erforderlich.

(2) Die Einigung bedarf der für die Auflassung vorgeschriebenen Form. Sondereigentum kann nicht unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung eingeräumt oder aufgehoben werden.

(3) Für einen Vertrag, durch den sich ein Teil verpflichtet, Sondereigentum einzuräumen, zu erwerben oder aufzuheben, gilt § 311b Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 7 Grundbuchvorschriften

(4) Der Eintragungsbewilligung sind als Anlagen beizufügen:

1.: eine von der Baubehörde mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehene Bauzeichnung, aus der die Aufteilung des Gebäudes und des Grundstücks sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Teile des Gebäudes und des Grundstücks ersichtlich ist (Aufteilungsplan); alle zu demselben Wohnungseigentum gehörenden Einzelräume und Teile des Grundstücks sind mit der jeweils gleichen Nummer zu kennzeichnen;
2.: eine Bescheinigung der Baubehörde, dass die Voraussetzungen des § 3 Absatz 3 vorliegen.

Wenn in der Eintragungsbewilligung für die einzelnen Sondereigentumsrechte Nummern angegeben werden, sollen sie mit denen des Aufteilungsplans übereinstimmen.

(5) Für Teileigentumsgrundbücher gelten die Vorschriften über Wohnungsgrundbücher entsprechend.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 3 Vertragliche Einräumung von Sondereigentum

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 5 Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

(3) Die Wohnungseigentümer können vereinbaren, dass Bestandteile des Gebäudes, die Gegenstand des Sondereigentums sein können, zum gemeinschaftlichen Eigentum gehören.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 13 Rechte des Wohnungseigentümers aus dem Sondereigentum

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 7 Grundbuchvorschriften

(4) Der Eintragungsbewilligung sind als Anlagen beizufügen:

1.: eine von der Baubehörde mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehene Bauzeichnung, aus der die Aufteilung des Gebäudes und des Grundstücks sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Teile des Gebäudes und des Grundstücks ersichtlich ist (Aufteilungsplan); alle zu demselben Wohnungseigentum gehörenden Einzelräume und Teile des Grundstücks sind mit der jeweils gleichen Nummer zu kennzeichnen;
2.: eine Bescheinigung der Baubehörde, dass die Voraussetzungen des § 3 Absatz 3 vorliegen.

Wenn in der Eintragungsbewilligung für die einzelnen Sondereigentumsrechte Nummern angegeben werden, sollen sie mit denen des Aufteilungsplans übereinstimmen.

(5) Für Teileigentumsgrundbücher gelten die Vorschriften über Wohnungsgrundbücher entsprechend.

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Okt. 2007 - V ZR 211/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR 211/06 Verkündet am:

19. Oktober 2007

Weschenfelder

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

WEG § 7 Abs. 3; BGB § 433 Abs. 1, 435, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1,

281 Abs. 1 Satz 1

a) Eine Änderung im Bestand der zum Sondereigentum gehörenden Räume

muss auf dem Grundbuchblatt selbst vermerkt werden. Eine Eintragung nur

durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung ist auch nach § 7 Abs. 3

WEG nicht zulässig.

b) Für nach dem 1. Januar 2002 abgeschlossene Kaufverträge kann nicht mehr

angenommen werden, dass dem Leistungsverprechen des Verkäufers auch

eine Garantie für sein Leistungsvermögen immanent ist.

c) Der Verkäufer hat aufgrund seiner Eigentumsverschaffungspflicht, alle Hindernisse

zu beseitigen, die der Umschreibung des Eigentums entgegenstehen

, soweit dies erforderlich und ihm zumutbar ist. Hierzu gehört es auch, einen

Dritten zur Aufgabe einer Buchposition zu bewegen.

BGH, Urt. v. 19. Oktober 2007 - V ZR 211/06 - OLG Hamburg

LG Hamburg

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 20. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter

Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 11. August 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über die Klage entschieden worden ist. Die Anschlussrevision der Beklagten wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 22. Januar 2004 kaufte die Klägerin von der Beklagten die im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Hamburg -Blankenese von N. , Band 71, auf Blatt 2446 gebuchte Eigentumswohnung , zu der es in dem Kaufvertrag – entsprechend der Eintragung im Bestandsverzeichnis des Wohnungsgrundbuches zur Zeit des Vertragsabschlusses – heißt: "… verbunden mit dem Sondereigentum an den Räumlichkeiten im Haus Nr. 19a – 1. Obergeschoß rechts … und an den Bodenräumen Nr. 19 und Nr. 21 …".

2: Eine von früheren Eigentümern abgeschlossene Vereinbarung vom 21. September 1992 zur Änderung der Teilungserklärung sah unter anderem vor, dass das Sondereigentum an dem Bodenraum Nr. 19 von der auf Blatt 2446 gebuchten Wohnung abgeschrieben und aufgehoben werden sollte. Zugleich sollte der auf Blatt 2444 gebuchten Wohnung im Erdgeschoss desselben Hauses das neu begründete Sondereigentum an einem Abstellraum Nr. 19 zugeschrieben werden. Dieser Abstellraum sollte sich auf einem Teil der Fläche des vorherigen Bodenraumes Nr. 19 befinden und etwa halb so groß sein wie dieser. Diese Änderungen wurden baulich nicht vollzogen. Die für den Abstellraum Nr. 19 vorgesehene Fläche blieb – ohne Zwischenwand – mit dem Wohnraum der auf Blatt 2446 gebuchten Wohnung verbunden.

3: Das Grundbuchamt nahm am 20. Juli 1993 Eintragungen auf den Blättern 2444 und 2446 vor. Auf beiden Blättern wies es auf die Einschränkung des Miteigentums durch das Sondereigentum an zwei neu begründeten Einheiten hin und nahm auf die Eintragungsbewilligung Bezug. Auf Blatt 2444 vermerkte es zudem, dass dem Sondereigentum nunmehr ein neuer Abstellraum Nr. 19 im Dachgeschoss zugeordnet sei.

4: Seit dem 16. Februar 2004 verlangte die Eigentümerin der auf Blatt 2444 gebuchten Wohnung, R. T. , von der Beklagten die Räumung des Abstellraumes Nr. 19. Bei dem Grundbuchamt beantragte R. T. , die Abschreibung des Abstellraumes Nr. 19 auf Blatt 2446 einzutragen. Das Grundbuchamt wies den Antrag mit der Begründung zurück, dass dies bereits 1993 durch die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung erfolgt sei, rötete jedoch am 29. April 2004 die Eintragung des Bodenraumes Nr. 19 auf Blatt 2446.

5: Der beurkundende Notar, den die Parteien mit dem Vollzug des Vertrages beauftragt hatten, bemerkte nach der Bereitstellung des Kaufpreises auf seinem Anderkonto diese Rötung. Er sah die vertragsgemäße Eigentumsumschreibung als nicht mehr gesichert an und verweigerte die Auszahlung des Kaufpreises. Bei dem Grundbuchamt legte er Beschwerde ein und beantragte die Eintragung eines Amtswiderspruchs gegen die Rötung. Diese Anträge wurden zurückgewiesen und hatten auch vor der Beschwerdekammer des Landgerichts keinen Erfolg.

6: Die Klägerin setzte der Beklagten eine Frist zur Sicherstellung der vertragsgemäßen Eigentumsumschreibung und erklärte nach deren Ablauf am 3. Juni 2004 den Rücktritt von dem Kaufvertrag. Zur Abwendung weiterer Schäden einigten sich die Parteien darauf, die zu Gunsten der Klägerin eingetragene Auflassungsvormerkung zu löschen, die Wohnung zurückzugeben und den Kaufpreis von dem Notaranderkonto zurückzuzahlen. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen behielten sie sich vor.

7: Die von R. T. gegen die Beklagte erhobene Klage auf Herausgabe des Abstellraumes Nr. 19 wurde von dem Landgericht abgewiesen (ZMR 2006, 808); in einem im Juni 2006 vor dem Oberlandesgericht abgeschlossenen Vergleich verzichtete R. T. auf Ansprüche hinsichtlich des Abstellraumes Nr. 19. Im Gegenzug verpflichtete sich die Beklagte, deren Waschmaschine im Heizungsraum des Hauses zu dulden.

8: Mit der Klage hat die Klägerin 43.522,75 € als Ersatz unter anderem für Makler- und Finanzierungskosten geltend gemacht. Im Wege der Widerklage hat die Beklagte 63.377,52 € verlangt, unter anderem als Ersatz für den niedrigeren Erlös aus der anderweitigen Veräußerung der Wohnung. Das Landgericht hat von der Klageforderung 37.525,23 € zugesprochen, 271,95 € abgewiesen und die Klage im Übrigen dem Grunde nach für berechtigt erklärt. Die Wi- derklage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen und die Abweisung der Widerklage bestätigt.

9: Mit der von dem Senat zugelassenen Revision möchte die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen. Im Wege der Anschlussrevision verfolgt die Beklagte den Widerklageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

10: Das Berufungsgericht verneint einen Schadensersatzanspruch der Klägerin. Die Beklagte habe sich verpflichtet, der Klägerin das Wohnungseigentum einschließlich des Bodenraumes Nr. 19 zu verschaffen. Sie habe diese Pflicht zwar verletzt, weil der geschuldete Erfolg ausgeblieben sei. Das habe sie jedoch nicht zu vertreten.

11: Die Beklagte sei stets leistungsbereit und zur Eigentumsverschaffung in der Lage gewesen. Die Abschreibung des Bodenraumes Nr. 19 von der auf Blatt 2446 gebuchten Wohnung und die Zuschreibung des Abstellraumes Nr. 19 zu der auf Blatt 2444 gebuchten Wohnung sei gescheitert, so dass die Beklagte Eigentümerin des Bodenraumes gewesen sei. Mit der Anweisung an den Notar, den Vertrag zu vollziehen, habe sie alles aus ihrer Sicht zur Vertragserfüllung Erforderliche getan. Sie habe nicht zu vertreten, dass die Grundbuchsituation unklar gewesen sei und R. T. sich zu Unrecht des Sondereigentums an dem Abstellraum Nr. 19 berühmt habe.

12: Auch den Notar treffe kein Verschulden, das die Beklagte sich zurechnen lassen müsse. Er habe aufgrund der unklaren Grundbuchlage davon ausgehen dürfen, dass die Umschreibung des Eigentums nicht sichergestellt gewesen sei.

13: Der mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei ebenfalls nicht gegeben. Die Klägerin habe zwar die Pflicht zur Kaufpreiszahlung verletzt. Sie habe dies aber gleichfalls nicht zu vertreten. Zur Auszahlung des von ihr auf das Notaranderkonto eingezahlten Betrages sei es – von ihr nicht beeinflussbar – nur deshalb nicht gekommen, weil der Notar die Voraussetzungen für die Weiterleitung als nicht gegeben angesehen habe.

II.

A. Revision der Klägerin

14: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

15: 1. Die Klägerin kann von der Beklagten allerdings nicht nach § 311a Abs. 2 BGB oder nach § 283 BGB Schadensersatz verlangen. Diese Ersatzansprüche statt der Leistung setzen voraus, dass der Schuldner die versprochene Leistung nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht erbringen muss. Das ist nach § 275 Abs. 1 BGB der Fall, wenn die versprochene Leistung auf Grund eines schon bei Vertragsschluss bestehenden (§ 311a Abs. 1 BGB) oder eines danach eingetretenen Hindernisses für jedermann oder den Schuldner dauernd unmöglich ist. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

16: a) Die Beklagte hatte sich in dem Kaufvertrag verpflichtet, der Klägerin das Eigentum an der Wohnung einschließlich des Sondereigentums an dem Bodenraum Nr. 19 zu verschaffen. Die Beklagte war zu der von ihr versprochenen Leistung imstande, weil sie Eigentümerin des Bodenraumes war.

17: aa) Das Sondereigentum an dem Bodenraum war nicht aus dem Bestand der Wohnung der Beklagten abgeschrieben. Das Grundbuchamt hat die Abschreibung des Sondereigentums an dem Bodenraum auf Blatt 2446 nicht ausdrücklich vermerkt. Die bloße Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung genügt nicht den Anforderungen an eine wirksame Eintragung. Zwar lässt § 7 Abs. 3 WEG eine Bezugnahme zur näheren Bezeichnung des Gegenstandes und des Inhalts des Sondereigentums zu, was bei der Begründung von Sondereigentum die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung zur näheren Kennzeichnung der das Miteigentum beschränkenden Sondereigentumsrechte erlaubt (vgl. OLG Hamm OLGZ 1985, 19, 21).

18: Das gilt indes nicht, wenn bei einer späteren Veränderung wegen der Änderung selbst auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen wird. Der Kerngehalt der Änderung kann dann nicht dem Grundbuch entnommen, sondern nur durch Einsicht in die Unterlagen zu der in Bezug genommenen geänderten Teilungserklärung festgestellt werden (vgl. OLG Köln Rpfleger 1985, 110; Meikel/Ebeling, Grundbuchrecht, 9. Aufl., GBV, Vorbem. Rdn. 173). Eine solche Bezugnahme reicht zumindest dann nicht, wenn – wie hier – die ursprüngliche Eintragung im Bestandsverzeichnis des Grundbuches das Sondereigentum konkret bezeichnet. Enthält dann die ändernde Eintragung keinen Hinweis darauf, dass von der Änderung (auch) der Gegenstand des Sondereigentums betroffen ist, so entsteht für den unbefangenen Nutzer des Grundbuches der Eindruck, der Bestand des Sondereigentums sei unverändert. Besonders gravierend wirkt sich dies aus, wenn – wie hier – das Grundbuchamt überdies § 3 Abs. 6 WGV nicht beachtet, nach dem die Eintragung der Räume, die nicht mehr zu dem Sondereigentum gehören, zu röten ist.

19: bb) Die unzulässige Bezugnahme wirkt nicht als Eintragung (vgl. Demharter , GBO, 25. Aufl., § 44 Rdn. 45; Meikel/Ebeling, aaO; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl., Rdn. 274 f.; Bamberger/Roth/Kössinger, BGB, § 874 Rdn. 20; Palandt/Bassenge, BGB, 66. Aufl., § 874 Rdn. 3; Staudinger/Gursky, BGB [2000], § 874 Rdn. 25). Das gilt auch, wenn die unzulässige Bezugnahme nur einen Teil der Buchung – wie hier die Abschreibung des Bodenraumes – betrifft, während die Eintragung im Übrigen die Änderungen der Teilungserklärung wirksam abbildet. Die Unwirksamkeit beschränkt sich dann auf den in der Eintragung nicht zum Ausdruck gekommenen Teilinhalt (Meikel/Ebeling, aaO, Rdn. 175). Die Änderung der Teilungserklärung und die 1993 vorgenommenen Eintragungen hatten mithin nicht zur Folge, dass das Sondereigentum an dem Bodenraum Nr. 19 nicht mehr der auf Blatt 2446 gebuchten Wohnung zugeordnet war.

20: cc) Zu einem Eigentumsverlust durch gutgläubigen Erwerb von R. T. konnte es nicht kommen. Die für den Abstellraum Nr. 19 vorgesehene Fläche war auf zwei Grundbuchblättern gebucht. Bei einer solchen Doppelbuchung fehlt es an der Grundlage für einen gutgläubigen Erwerb (vgl. RGZ 56, 58, 60; Senat, Urt. v. 14. Februar 1969, V ZR 130/65, LM BGB § 920 Nr. 2).

21: dd) Auch die Rötung der Eintragung des Sondereigentums führte nicht zu dessen Verlust. Diese Maßnahme dient allein der Verbesserung der Übersichtlichkeit des Grundbuches und kann nicht die Wirkung einer Löschung herbeiführen (Schöner/Stöber, aaO, Rdn. 281).

22: b) Die Erfüllung des Kaufvertrages war der Beklagten auch nicht aus einem anderen, objektiven Grund unmöglich. Allerdings stand der Umschreibung des Eigentums auf die Klägerin jedenfalls für einen längeren, damals nicht absehbaren Zeitraum ein Leistungshindernis aus der unklaren Grundbuchlage entgegen, nachdem sich R. T. auf Grund der Doppelbuchung des Eigentums an dem Abstellraum berühmte, das Grundbuchamt deren Auffassung zur Eigentumslage teilte und die Eintragung des Bodenraumes auf dem Grundbuchblatt der Wohnung der Beklagten rötete.

23: Zwar bemerkt die Revision insofern zu Recht, dass die Beklagte nicht – wie von dem Berufungsgericht angenommen – jederzeit das Eigentum an dem Bodenraum auf die Klägerin übertragen konnte. Das ändert indes nichts daran, dass Schadensersatzansprüche wegen einer vom Schuldner zu vertretenden Unmöglichkeit nach § 283 und § 311 a Abs. 2 BGB nicht bestehen.

24: Die Erfüllung der Übereignungspflicht war der Beklagten wegen der Unklarheit der Grundbuchlage nicht unmöglich. Dieses Leistungshindernis war nämlich ein vorübergehendes, das spätestens mit dem Eintritt der Rechtskraft einer Entscheidung in dem Rechtsstreit über das Eigentumsrecht zwischen der Prätendentin und der Beklagten behoben gewesen wäre. Ein zeitweiliges Erfüllungshindernis ist einem dauernden nur dann gleichzuachten, wenn durch das Hindernis die Erreichung des Vertragszwecks in Frage gestellt ist und der einen oder anderen Partei bei billiger Abwägung der beiderseitigen Belange nicht mehr zugemutet werden könnte, die Leistung dann noch zu fordern oder zu erbringen (BGH, Urt. v. 27. Mai 1953, VI ZR 230/52, LM BGB § 275 Nr. 3; Urt. v. 9. Juli 1955, VI ZR 108/54, LM BGB § 275 Nr. 7; Senat BGHZ 47, 48, 50; BGHZ 83, 197, 200). Dabei ist die Frage, ob ein Leistungshindernis zu einer dauernden oder nur vorübergehenden Unmöglichkeit führt, nach dem Zeitpunkt des Eintritts des Hindernisses zu beurteilen (Senat, Urt. v. 30. Oktober 1953, V ZR 76/52, LM BGB § 275 Nr. 4; BGH, Urt. v. 9. Juli 1955, VI ZR 108/54, aaO; BGHZ 83, 197, 200).

25: Gemessen daran führt ein zeitweiliges Leistungshindernis auf Grund der Unklarheit der Grundbuchlage nicht zu einer dauernden Unmöglichkeit der Erfüllung des Kaufvertrages durch den materiell-rechtlich berechtigten Verkäufer, da die für den Vertragsvollzug erforderliche Klarstellung nötigenfalls durch ein gerichtliches Verfahren herbeigeführt werden kann. Grundstückskaufverträge werden nicht schon dadurch hinfällig, dass solche Verfahren Zeit in Anspruch nehmen (vgl. OGHZ 2, 247, 252; Senat, Urt. v. 30. Oktober 1953, V ZR 76/52, aaO).

26: 2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin nach §§ 433 Abs. 1 Satz 2, 435, 437 Nr. 3, 281 BGB verneint.

27: a) Bleibt der Vollzug des Kaufvertrages stecken, so führt das nicht zu einem Rechtsmangel, sondern dazu, dass der Verkäufer seine Pflicht zur Übereignung der verkauften Sache nach § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht erfüllt hat (vgl. RG JW 1931, 2626, 2628). Die fehlende Verschaffung des Eigentums stellt daher grundsätzlich keinen Rechtsmangel nach § 435 BGB dar (Bamberger /Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., § 435 Rdn. 15; Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl., § 435 Rdn. 2; Hk-BGB/Saenger, BGB, 5. Aufl., § 435 Rdn. 3; jurisPKBGB /Pammler, 3. Aufl., § 435 Rdn. 19; MünchKommBGB/Westermann, BGB, 4. Aufl., § 435 Rdn. 7; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 435 Rdn. 8; PWW/D. Schmidt, BGB, 2. Aufl., § 435 Rdn. 2; Soergel/Huber, aaO, § 434 a.F. Rdn. 32; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2004], § 435 Rdn. 13; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl., Rdn. 392).

28: Allerdings wollen einige Autoren (Jauernig/Berger, BGB, 12. Aufl., § 435 Rdn. 5; Canaris, JZ 2003, 831, 832; Meier JR 2003, 353, 355; Pahlow, JuS 2006, 289, 292) die Vorschriften über die Rechtsmängelhaftung auch anwenden , wenn der Verkäufer dem Käufer nicht das Eigentum verschafft hat, um diesem die nur für die Gewährleistungsansprüche nach § 438 Abs. 1 Nr. 1 BGB auf dreißig Jahre verlängerte Verjährungsfrist zu erhalten und dadurch nicht denjenigen Käufer schlechter zu stellen, der aus dem Eigentum des Dritten und nicht aus einem anderen dinglichen Recht in Anspruch genommen wird. Ob deswegen eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Rechtsmängelhaftung geboten ist, bedarf keiner Entscheidung, wenn – wie hier – der Vertrag wegen eines Leistungshindernisses nicht durchgeführt worden ist und daher Dritte keine Rechte gegenüber dem Käufer geltend machen können.

29: b) Aus dem Vorstehenden folgt, dass ein Schadensersatzanspruch des Käufers nach §§ 437 Nr. 3, 281 BGB hier auch nicht dadurch begründet sein kann, dass der streitige Abstellraum (auch) auf dem Grundbuchblatt der Wohnung von R. T. gebucht war. Zwar stellt § 435 Satz 2 BGB einem Mangel im Recht den Fall gleich, dass im Grundbuch ein nicht bestehendes Recht eingetragen ist. Damit ist indes keine unrichtige Eigentumseintragung gemeint. Vielmehr erweitert die Vorschrift die Rechtsmängelhaftung allein auf eingetragene Scheinbelastungen (MünchKommBGB/Westermann, aaO, § 435 Rdn. 12; PWW/D. Schmidt, aaO, § 435 Rd. 20; Staudinger/MatuscheBeckmann , aaO, § 435 Rdn. 46; AnwK-BGB/Büdenbender, § 435 Rdn. 3; Soergel /Huber, BGB, 12. Aufl., § 435 Rdn. 1 ff., zu dem bis zum 31.12.2001 geltenden , sachlich insoweit aber unveränderten [vgl. Staudinger/MatuscheBeckmann , aaO, Rdn. 1, 45] Recht). So wenig, wie einem Dritten zustehendes Eigentum einen Rechtsmangel begründet (siehe oben a), so wenig kann daher ein Rechtsmangel angenommen werden, wenn ein Dritter Bucheigentum hat. In beiden Fällen verletzt der Verkäufer eines Grundstücks (bereits) seine Pflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn es wegen eines Leistungshindernisses nicht zur Umschreibung des Eigentums kommt.

30: 3. Einen Anspruch der Klägerin nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht dagegen rechtsfehlerhaft verneint.

31: a) Das Berufungsgericht hat den Umfang der Pflichten des Verkäufers einer Immobilie verkannt, der dem Käufer das Eigentum zu verschaffen hat, wozu es einer Umschreibung des Eigentums im Grundbuch bedarf.

32: Es zieht den Kreis der Verkäuferpflichten einerseits zu weit, wenn es davon ausgeht, dass die Beklagte ihre Pflicht zur Eigentumsübertragung schon deshalb verletzt hat, weil es nicht zur Umschreibung im Grundbuch gekommen ist. Das ist deshalb rechtsfehlerhaft, weil damit zwar die Nichterfüllung des Vertrages , jedoch nicht die Pflichtverletzung des Verkäufers festgestellt ist. Die Umschreibung des Eigentums im Grundbuch kann der Verkäufer eines Grundstücks nicht selbst herbeiführen. Die behördliche Tätigkeit ist daher auch nicht Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Verpflichtung des Verkäufers (RGZ 118, 100, 102; JW 1931, 2626, 2628). Der Verkäufer eines Grundstücks schuldet vielmehr nur die Handlungen, die für die Umschreibung des Eigentums erforderlich sind, jedoch nicht den Erfolg selbst (RG JW 1931, 2626, 2628; Senat, Urt. v. 18. Juni 1971, V ZR 45/69, WM 1971, 1475, 1476).

33: Andererseits beschreibt es den Kreis der Pflichten des Verkäufers zu eng, wenn es – im Zusammenhang mit der Prüfung des Verschuldens – davon ausgeht, dass die Beklagte alles aus ihrer Sicht zur Umschreibung erforderliche getan habe, indem sie dem Notar die erforderlichen Anweisungen für die Herbeiführung der Eintragung erteilt habe. Der Grundstücksverkäufer erfüllt nämlich seine vertragliche Verpflichtung zur Eigentumsverschaffung nicht stets bereits dadurch, dass er die Auflassung erklärt und die Eintragung des Käufers im Grundbuch bewilligt. Nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) hat er vielmehr an der Erreichung des Vertragszweckes und des Leistungserfolges soweit mitzuwirken , wie dies erforderlich und ihm zumutbar ist (vgl. Senat, Urt. v. 18. Juni 1971, V ZR 45/69, aaO). Zu den Pflichten des Verkäufers gehört es daher – falls nicht anderes vereinbart worden ist – auch, Hindernisse zu beseitigen, die der Umschreibung des Eigentums im Grundbuch bereits bei Vertragsschluss im Wege sind oder erst nachträglich entstehen (RGZ 113, 403, 405; 118, 100, 102; vgl. Senat, Urt. v. 18. Juni 1971, V ZR 45/69, aaO).

34: b) Die Beklagte haftet nicht schon deshalb, weil das Hindernis auf einer Doppelbuchung beruhte, die bereits vor Vertragsschluss bestand. Die Beklagte hatte allerdings keine Vorsorge für die vertragsgemäße Umschreibung getroffen , wofür sie die Buchposition von R. T. entweder bereits vor Vertragsschluss hätte beseitigen oder die für die vertragsgemäße Umschreibung erforderlichen Erklärungen, wie sie später in dem zwischen ihr und R. T. vor dem Berufungsgericht abgeschlossenen Vergleich protokolliert wurden , hätte einholen müssen. Das hat sie aber nicht zu vertreten.

35: aa) Die Beklagte traf insoweit keine Garantiehaftung.

36: (1) Zwar galt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Kaufrecht, dass der Verkäufer durch sein Leistungsversprechen stillschweigend die Garantie für sein Leistungsvermögen übernahm. Ihn traf daher im Falle anfänglichen Unvermögens (subjektiver Unmöglichkeit) eine Garantiehaftung (BGHZ 11, 16, 22; Senat , Urt. v. 24. Juni 1988, V ZR 49/87, NJW 1988, 2878; Urt. v. 20. Dezember 1996, V ZR 277/95, NJW 1997, 938, 939). Auf derselben Überlegung beruhte die gesetzliche Garantiehaftung für Rechtsmängel (§ 434 BGB a. F.) und die Einstandspflicht beim Rechtskauf für den Bestand des Rechts (§ 437 BGB a. F.).

37: (2) Die gesetzlichen Grundlagen für die Begründung einer Garantiehaftung haben sich indes mit der Schuldrechtsmodernisierung grundlegend verändert , weil die gesetzlichen Garantiehaftungstatbestände beseitigt und die Schadensersatzpflicht generell an ein Verschulden des Verkäufers geknüpft worden ist. Ein Ziel der Neuregelung war es, zu einer Vereinheitlichung der Haftungsfolgen wie des Haftungsmaßstabes zu kommen (BT-Drucks. 14/6040, S. 164 f.). Der Schuldner haftet nunmehr dem Gläubiger einheitlich auf das positive Interesse, und zwar (abweichend von §§ 306 bis 308 BGB a.F.) sowohl bei einer bereits bei Vertragschluss bestehenden anfänglichen Unmöglichkeit zur Leistung als auch (wie ehedem) für sein anfängliches Unvermögen. Durch § 311a Abs. 2 Satz 2 BGB ist es andererseits dem Schuldner ermöglicht worden , sich von der gesetzlichen Haftung auf das positive Interesse zu exkulpieren (MünchKomm-BGB/Ernst, 5. Aufl., § 311a Rdn. 15; Tropf, Festschrift Wenzel , 443, 452); das gilt auch für den Fall des anfänglichen Unvermögens, wenn der Schuldner darlegt, dass er das Leistungshindernis nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat. Damit wollte der Gesetzgeber die gesetzliche Garantiehaftung bei anfänglichem Unvermögen beseitigen und zugleich diese Fälle denjenigen gleichstellen, in denen das Leistungshindernis erst nach Vertragsschluss eintritt (BT-Drucks. 14/6040, S. 165). Dabei war er sich dessen bewusst, dass sich das Pflichtenprogramm des Schuldners vor und nach Vertragsschluss insofern anders gestaltet, als dieser vorher sich über sein Vermögen zur Leistung zu informieren und nachher für deren Bewirkung zu sorgen hat (BT-Drucks. 14/6040, S. 165).

38: (3) Diese Änderung des gesetzlichen Haftungssystems kann nicht ohne Folgen für die Voraussetzungen eines (stillschweigend vereinbarten) Garantieversprechens bleiben. Zwar ist die Abrede einer verschuldensunabhängigen Haftung nach wie vor möglich. Sie ist gem. § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB dann begründet , wenn ein solcher Haftungsmaßstab bestimmt worden oder aus den sonstigen Umständen zu entnehmen ist, was insbesondere bei der Übernahme einer (unselbständigen) Garantie der Fall ist. Anders als bisher kann jedoch der vertraglichen Verpflichtung des Schuldners allein nicht mehr eine seinem Ver- sprechen immanente Garantie für sein Leistungsvermögen entnommen werden. Damit würde der Kerngehalt der vorbenannten Gesetzesänderungen durch die Schuldrechtsmodernisierung unterlaufen, nach denen der Schuldner grundsätzlich nur noch verschuldensabhängig haften soll (OLG Karlsruhe NJW 2005, 989, 990; Alpmann in jurisPK-BGB, 3. Aufl., § 311a Rdn 24; Emmerich, Recht der Leistungsstörungen, 6. Aufl., S. 61; Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung , S. 215; MünchKomm-BGB/Ernst, 5. Aufl., § 311a, Rdn. 23; Palandt /Grüneberg, BGB, 66. Aufl., § 311a Rdn. 9; Staudinger/Löwisch, BGB [2005], § 311a Rdn 47; Wieser, MDR 2002, 858, 860; Windel, JR 2004, 263, 270; unklar Schwarze, JURA 2002, 73, 80; a.A. Sutschet, NJW 2005, 1401, 1406). Mit der Übernahme einer (unselbständigen) Garantie wird die Möglichkeit des Schuldners zur Exkulpation nach § 311 Abs. 2 Satz 2 BGB abbedungen (Huber/Faust, aaO, S. 214; Windel, aaO, 269); das muss vertraglich vereinbart werden.

39: (4) Entgegen einer vereinzelt vertretenen Auffassung (BambergerRoth /Gehrlein, BGB, 2. Aufl., § 311a Rdn. 2) muss die Garantie nicht ausdrücklich übernommen werden. Es genügt eine konkludente Vereinbarung (Emmerich aaO; Erman/Kindl, BGB 11. Aufl., § 311a Rdn. 7; MünchKomm-BGB/Ernst, aaO, Rdn. 54; Windel, aaO, 270). Voraussetzung ist aber, dass konkrete Anhaltspunkte für eine Garantieübernahme vorliegen. Fehlen diese, bleibt es bei der verschuldensabhängigen Haftung (Alpmann jurisPK-BGB, aaO; Palandt /Grüneberg, aaO; Wieser, aaO; Windel, aaO).

40: Hiernach kann von einer Garantieübernahme nicht ausgegangen werden. Das Berufungsgericht hat einen Garantiewillen der Beklagten in Bezug auf die Verschaffung des Eigentums an dem Bodenraum nicht festgestellt. Für eine Garantieübernahme ist von den Parteien weder etwas vorgetragen worden noch sonst etwas ersichtlich. Schließlich gibt auch die notarielle Kaufvertrags- urkunde dafür nichts her. Die einschlägige Erklärung zur Eigentumsverschaffungspflicht der Verkäuferin in dem notariellen Kaufvertrag beschränkt sich auf das Leistungsversprechen des Verkäufers. Sie lautet, dass die Beklagte der Klägerin die im Vertrage beschriebene Eigentumswohnung mit allen Bestandteilen und Zubehör verkauft. Die Regelung über die Verkäuferhaftung in § 5 des notariellen Kaufvertrages enthält den üblichen Haftungsausschluss wegen etwaiger Sachmängel und die Erklärung, dass die Verkäuferin keine Garantien übernehme und diese auch nicht außerhalb des Vertrages abgegeben worden seien.

41: bb) Die Beklagte trifft auch nicht deshalb ein Verschulden, weil sie das Leistungshindernis aus der doppelten Buchung des Bodenraumes auch auf einem anderen Grundbuchblatt nicht erkannt und daher auch keine Vorsorge für die vertragsgemäße Umschreibung getroffen hatte.

42: Der Senat lässt dahinstehen, ob der Grundstücksverkäufer verpflichtet ist, vor dem Vertragsabschluss das Grundbuch einzusehen (vgl. MünchKommBGB /Westermann, 4. Aufl., § 433 Rdn. 70, § 437 Rdn. 23; Bamberger /Roth/Faust, aaO, § 437 Rdn. 76; Jauernig/Berger, aaO, § 437 Rdn. 22) und bei einer schuldhaften Verletzung dieser Pflicht dem Käufer analog § 311a Abs. 2 BGB auf Schadensersatz haftet, wenn die Vertragsdurchführung daran scheitert, dass eine der vertragsgemäßen Umschreibung entgegenstehende Buchposition eines Dritten innerhalb einer von dem Käufer gem. § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB gesetzten Frist von ihm nicht beseitigt werden kann.

43: Die Verletzung einer solchen Pflicht hätte die Beklagte hier jedenfalls mangels Verschuldens nicht zu vertreten. Soweit die Revision meint, die Beklagte habe die doppelte Buchung im Grundbuch erkennen können und müssen , ist ihr nicht zu folgen. Aus dem Grundbuchblatt der zu veräußernden Wohnung ergaben sich – vor der Rötung durch das Grundbuchamt – keine Anhalts- punkte für die Doppelbuchung des Bodenraumes, der im Bestandsverzeichnis ausdrücklich aufgeführt und auch tatsächlich nicht durch eine Zwischenwand abgetrennt war. Mangels solcher Anhaltspunkte war die Beklagte nicht zu einer weiteren Erkundigung durch Einsichtnahme in die Änderungsvereinbarung zu der Teilungserklärung verpflichtet, der – bei sorgfältiger Durchsicht – ein Fachkundiger Hinweise auf eine Doppelbuchung hätte entnehmen können. Von einem Verkäufer kann grundsätzlich keine größere Sorgfalt verlangt werden als von dem beurkundenden Notar, der vor Vertragsabschluss das Grundbuch eingesehen hat, ohne die später den Vertragsschluss hindernde Buchung des Bodenraumes auch auf einem anderen Blatt zu bemerken.

44: c) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte schuldhaft ihre Pflicht verletzt hat, die Hindernisse zu beseitigen, die nach dem Vertragsschluss bei dessen Durchführung auftraten, soweit das zur Erfüllung ihrer Verkäuferpflicht erforderlich und ihr nach den Umständen zumutbar war. Die Durchführung des Vertrages wurde hier dadurch behindert, dass sich R. T. des Eigentums an dem Abstellraum berühmte, das Grundbuchamt rechtsirrtümlich deren Auffassung teilte, die Eintragung des Bodenraumes auf dem Grundbuchblatt der Beklagten rötete, der Notar deshalb die vertragsgemäße Umschreibung des Eigentums als nicht gewährleistet ansah und den Vollzug des Vertrages einstellte.

45: aa) Allerdings hat sie alles ihr Mögliche unternommen, um dem der vertragsgemäßen Umschreibung der Wohnung entgegenstehenden Rechtsirrtum des Grundbuchamts entgegenzuwirken. Denn ihr kommt zugute, dass der Notar bei dem Grundbuchamt Beschwerde mit dem Ziel der Grundbuchberichtigung erhob. Dass das Grundbuchamt an seiner unrichtigen Rechtsauffassung festhielt , stellt keinen von der Verkäuferin zu vertretenden Umstand dar.

46: bb) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht auch ein Verschulden des Notars bei dem Vollzug des Kaufvertrages verneint, das der Beklagten zugerechnet werden könnte. Der Notar hat die vertragsgemäße Eigentumsumschreibung als nicht sichergestellt angesehen. Nachfolgend sind das Grundbuchamt und das Landgericht zu der Auffassung gelangt, der Bodenraum Nr. 19 gehöre nicht mehr zu dem Sondereigentum der auf Blatt 2446 gebuchten Wohnung. Wäre das richtig, hätte die Beklagte der Klägerin das Sondereigentum an diesem Raum nicht verschaffen können, die Eigentumsumschreibung wäre also nicht sichergestellt gewesen. Von dem Notar kann indes nicht verlangt werden, dass er über bessere Kenntnisse verfügt als die mit mehreren Rechtskundigen besetzte, für Beschwerden in Grundbuchsachen zuständige Kammer des Landgerichts (vgl. BGHZ 123, 1, 12; 117, 240, 250). Mangels Verschuldens kann dahinstehen, ob der Notar bei dem Vollzug des Vertrages als Erfüllungsgehilfe (§ 278 Satz 1 BGB) der Beklagten tätig wurde.

47: cc) Nach den bisher getroffenen Feststellungen ist es jedoch möglich, dass die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet ist, weil sie ihrer Pflicht zur Beseitigung von Hindernissen dadurch nicht nachgekommen ist, dass sie R. T. nicht zur Aufgabe ihrer Buchposition bewogen hat.

48: (1) Der Verkäufer eines Grundstücks muss aufgrund seiner Eigentumsverschaffungspflicht auch solche Buchpositionen beseitigen, die darin bestehen , dass ein Dritter zu Unrecht im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist oder – wie hier – eine Parzelle oder ein Raum auch als Eigentum eines Dritten gebucht ist (Doppelbuchung).

49: Der Umfang der Pflichten des Verkäufers bestimmt sich, wenn – wie hier – zu Unrecht eingetragene Eigentumsrechte die vertragsgemäße Umschreibung des Eigentums hindern, nach den Grundsätzen, die in den gesetzlich geregelten Fällen gelten, in denen zu Unrecht eine Belastung des Grund- stücks eingetragen ist. Die Wirkungen unrichtiger Eintragungen fremden Eigentums sind nämlich dem in § 435 Satz 2 BGB geregelten Fall ähnlich. Ein Dritter nimmt, gestützt auf eine unrichtige Grundbucheintragung, ein ihm nicht zustehendes Recht in Anspruch. § 435 Satz 2 BGB verpflichtet den Verkäufer, solche Scheinbelastungen zu beseitigen; er kann den Käufer nicht darauf verweisen , dass dieser in Wirklichkeit unbelastetes Eigentum erhält und selbst die Löschung des zu Unrecht eingetragenen Rechts herbeiführen kann (vgl. RGZ 149, 195, 198; Senat, Urt. v. 8. November 1985, V ZR 153/84, NJW-RR 1986, 310).

50: (2) Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie etwas unternommen hätte , um R. T. zu einer Aufgabe der Buchposition zu bewegen, die sie als Eigentümerin des Abstellraumes auswies. Das könnte sie nach §§ 280 Abs. 1 Satz 2, 281 Abs. 1 BGB nur entschuldigen, wenn sie das Hindernis mit ihr zumutbaren Anstrengungen nicht bis zum Ablauf der von der Klägerin gesetzten Frist hätte beseitigen können (vgl. RGZ 149, 195, 199 zu dem Umfang der Pflichten des Verkäufers, wenn nach Vertragsschluss zu Unrecht eine Vormerkung für einen Dritten eingetragen wird). Vortrag dazu und entsprechende Feststellungen fehlen.

51: 4. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird unter Berücksichtigung der in der Berufungsbegründung gegen das landgerichtliche Urteil erhobenen Angriffe festzustellen haben, ob die Beklagte in dem ihr zumutbaren Umfang ihrer Verkäuferpflicht nachgekommen ist, die Hindernisse zu beseitigen, die der Umschreibung im Grundbuch entgegenstanden, oder – soweit dies nicht der Fall sein sollte – dadurch entschuldigt sein könnte, dass ihr die Beseitigung der Doppelbuchung bis zum Ablauf der von der Klägerin gesetzten Frist mit den ihr zuzumutenden Anstrengungen nicht möglich gewesen wäre.

B. Anschlussrevision der Beklagten

52: 1. Die Anschlussrevision ist zulässig. Ihr steht – anders als die Revision meint – nicht entgegen, dass die Beklagte gegen die Nichtzulassung der Revision im Hinblick auf die Abweisung der Widerklage keine Beschwerde eingelegt hat.

53: Nach § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO kann sich der Revisionsbeklagte der Revision auch dann anschließen, wenn er auf eine eigene Revision verzichtet hat, die Revisionsfrist verstrichen oder die Revision nicht zugelassen worden ist. Allerdings ist streitig, ob die Anschließung nach der Neuregelung des Revisionsrechts durch das Zivilprozessreformgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl I, S. 1887) wie zuvor voraussetzt, dass die mit ihr verfolgten Ansprüche in einem rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Streitgegenstand der Hauptrevision stehen (so MünchKommZPO/Wenzel, 3. Aufl., § 554 Rdn. 5 f.; Zöller/Gummer, ZPO, 26. Aufl., § 554 Rdn. 7a; a.A. Musielak/Ball, ZPO, 5. Aufl., § 554 Rdn. 4). Darauf kommt es hier indes nicht an, da ein zumindest wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den wechselseitig verfolgten Schadensersatzansprüchen besteht. Sie gründen auf einen einheitlichen Lebenssachverhalt , und zwar das Scheitern desselben Kaufvertrages (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Februar 2005, II ZR 147/03, NJW-RR 2005, 651).

54: 2. Die Anschlussrevision ist nicht begründet. Der mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB besteht nicht. Wie zu A. dargelegt, hat die Beklagte ihre Pflicht zur Eigentumsverschaffung nicht erfüllt. Das erlaubte es der Klägerin nach Fristsetzung und nachdem die Beklagte erklärt hatte, gegen die in Bezug auf den Bodenraum unrichtige Eintragung im Grundbuch nichts Weiteres unternehmen zu wol- len, von dem Vertrag zurückzutreten (§ 323 Abs. 1 BGB). Damit ist die Grundlage für einen Schadensersatzanspruch der Beklagten entfallen.

Krüger Klein Stresemann Czub Roth

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 31.05.2005 - 309 O 304/04 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 11.08.2006 - 11 U 155/05 -

Oberlandesgericht München Beschluss, 06. Juni 2017 - 34 Wx 440/16

Tenor

I. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 gegen den Beschluss des Amtsgerichts München - Grundbuchamt - vom 8. November 2016 wird zurückgewiesen.

II. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 40.000 € festgesetzt.

Gründe

Die Beteiligten zu 1 und 2 sind seit 22.1.2016 im Wohnungs- und Teileigentumsgrundbuch als je hälftige Bruchteilseigentümer von Wohnungseigentum eingetragen. Dieses war im Bestandsverzeichnis ursprünglich wie folgt beschrieben: 80,07/1000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück … verbunden mit Sondereigentum an Wohnung, Hobby- und Abstellraum Nr. 13 lt. Aufteilungsplan; das Miteigentum ist durch die Einräumung der zu den anderen Miteigentumsanteilen gehörenden Sondereigentumsrechte beschränkt (eingetragen Bd. … Bl. …). …

Wegen Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums Bezugnahme auf Bewilligung vom 13.09.1993 und Nachtrag vom 19.10.1993 eingetragen am 20.12.1993.

In der zugrunde liegenden Teilungserklärung vom 13.9.1993 ist das Wohnungseigentum beschrieben als „Wohnung Nr. 13 Obergeschoß rechts samt Balkon, Terrasse, Hobbyraum und Abstellraum 80,07/1000“.

Am 13.9.1994 wurden auf der Grundlage einer Änderung der Teilungserklärung vom 23.12.1993 und entsprechender Bewilligungen ein geänderter Miteigentumsanteil von nunmehr 161,35/1000 sowie eine Änderung des Gegenstands des Sondereigentums gemäß geändertem Aufteilungsplan eingetragen.

Am 15.5.2013 wurde unter Bezugnahme auf Bewilligungen vom 3.12.2012 und 29.4.2013 Folgendes eingetragen:

Die Teilungserklärung ist geändert; das Sondereigentum an dem im Aufteilungsplan … mit Nr. 13 bezeichneten Hobbyraum wurde übertragen nach Blatt … .

Dem liegt Folgendes zugrunde:

Mit notariellem Vertrag vom 3.12.2012 vereinbarten die damaligen Bruchteilseigentümer der Einheiten Nr. 11 und Nr. 13 die (entgeltliche) Übertragung des der Einheit Nr. 13 zugeordneten Hobbyraums an die Eigentümer der Einheit Nr. 11. Zu diesem Zweck trennten die Eigentümer der Einheit Nr. 13 das Sondereigentum am Hobbyraum von ihrer Einheit ab und übertrugen den Hobbyraum bei gleichzeitiger Einigung über den Eigentumsübergang am veräußerten Sondereigentum auf die Erwerber (in unverändertem Anteilsverhältnis), die das ihnen übertragene Sondereigentum am Hobbyraum mit dem ihnen gehörenden Sondereigentum an der Einheit Nr. 11 verbanden. Die Miteigentumsanteile blieben unverändert. Die Vertragsteile bewilligten die Abschreibung des Sondereigentumsraums vom bisherigen Raumeigentum sowie den Vollzug des Eigentumsübergangs im Grundbuch und beantragten die Bestandteilszuschreibung unter Beibehaltung der bisherigen Nummerierung zum neu zugeordneten Raumeigentum.

Ebenfalls am 15.5.2013 wurde demgemäß im Wohnungsgrundbuch der Einheit Nr. 11, deren Bruchteilseigentümer die Beteiligten zu 3 und 4 sind, eingetragen:

Die Teilungserklärung ist geändert. Der hier vorgetragene Miteigentumsanteil ist nunmehr zusätzlich verbunden mit dem aus Blatt … übertragenen Sondereigentum an dem im Aufteilungsplan Nr. … mit Nr. 13 bezeichneten Hobbyraum.

Die Beteiligten zu 1 und 2 sind der Meinung, zu einer wirksamen Änderung der Teilungserklärung durch Abtrennung des Hobbyraums von der Wohneinheit Nr. 13 hätte es der Mitwirkung (notariellen Zustimmung) aller Wohnungseigentümer bedurft. Weil ein entsprechender Nachtrag zur Teilungserklärung nicht existiere, sei der Hobbyraum materiellrechtlich weiterhin der Einheit Nr. 13 zugeordnet. Die Eintragung im Bestandsverzeichnis vom 15.5.2013 stehe deshalb im Widerspruch zur materiellen Rechtslage. Sie beantragten daher am 2.8.2016, im Wege der Grundbuchberichtigung die Übertragung des Sondereigentums an dem im Aufteilungsplan mit Nr. 13 bezeichneten Hobbyraum zu löschen.

Mit Beschluss vom 8.11.2016 hat das Grundbuchamt diesen Antrag zurückgewiesen, weil nach materiellem Recht die Mitwirkung der übrigen Miteigentümer nicht erforderlich gewesen sei. Die Veräußerung und Übertragung von Sondereigentum sei im Grundbuch als Inhaltsänderung zu vollziehen.

Hiergegen wenden sich die anwaltlich vertretenen Beteiligten zu 1 und 2 mit der Beschwerde, mit der sie ihren Berichtigungsantrag weiterverfolgen. Sie meinen, eine Übertragung des nicht als selbständiges Teileigentum ausgewiesenen Hobbyraums sei grundbuchrechtlich ohne Änderung des Verteilerschlüssels und daher ohne Änderung der Teilungserklärung gar nicht möglich. Zunächst hätten die Miteigentumsanteile des Hobbyraums bestimmt werden müssen; erst danach wären eine Abtrennung und sodann eine Übertragung möglich gewesen. Nach dem Gesetz könne das Sondereigentum nicht ohne den Miteigentumsanteil, zu dem es gehört, veräußert werden. Eben dies sei aber geschehen. Zudem weise der Beschrieb im Bestandsverzeichnis den Hobbyraum Nr. 13 als zum Wohnungseigentum Nr. 13 zugehörig aus.

Das Grundbuchamt hat nicht abgeholfen. Der Hobbyraum habe ohne entsprechenden Miteigentumsanteil und ohne Änderung des Verteilerschlüssels übertragen werden können. Ein Gesetzesverstoß liege darin nicht, weil das Sondereigentum auch nach der Übertragung mit einem Miteigentumsanteil verbunden sei. Die am 15.5.2013 vorgenommene Eintragung im Bestandsverzeichnis weise diese Veränderung aus.

II.

Die nach § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO statthafte und auch im Übrigen zulässige (§ 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG, § 73 GBO) Beschwerde hat keinen Erfolg, denn das Grundbuch bezeichnet den Gegenstand des Sondereigentums Nr. 13 in Übereinstimmung mit der materiellen Rechtslage, ist also nicht unrichtig.

1. Die Angaben im Bestandsverzeichnis des Wohnungsgrundbuchs, die den Gegenstand des Sondereigentums (§ 1 Abs. 2 und Abs. 3, §§ 3, 5, 7 Abs. 1 und Abs. 3, § 8 Abs. 2 WEG) betreffen und damit die Abgrenzung der im Sondereigentum stehenden Raumeinheiten untereinander (sowie die Abgrenzung von Sondereigentum und Gemeinschaftseigentum) beschreiben, genießen den Schutz des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs gemäß § 892 BGB (BayObLG Rpfleger 1980, 294/295; Staudinger/Gursky BGB Bearb. 2013 § 892 Rn. 31, 66). Als Grundbuchinhalt sind sie daher der Berichtigung (§ 22 GBO) zugänglich, wenn die sich aus ihnen ergebende Aufteilung nicht mit der materiellen Rechtslage übereinstimmt (§ 894 BGB; vgl. Demharter GBO 30. Aufl. § 22 Rn. 4).

Das ist hier jedoch nicht der Fall.

2. Nach dem Inhalt des Grundbuchs gehört der im Aufteilungsplan mit Nr. 13 bezeichnete Hobbyraum nicht mehr zum Gegenstand desjenigen Sondereigentums, das mit dem von den Beteiligten zu 1 und 2 erworbenen Miteigentumsanteil verbunden ist.

Die ursprüngliche Eintragung im Bestandsverzeichnis, nach der das Sondereigentum an Wohnung, Hobby- und Abstellraum Nr. 13 laut (ursprünglichem) Aufteilungsplan besteht, ist zusammen mit den ändernden Eintragungen vom 13.9.1994 und 15.5.2013 zu lesen.

Die nachträgliche Abschreibung des Sondereigentums am mit Nr. 13 bezeichneten Hobbyraum ist - wie erforderlich (vgl. BGH NJW 2007, 3777/3778; Demharter § 44 Rn. 31; Hügel/Kral GBO 3. Aufl. WEG Rn. 141) - im Bestandsverzeichnis explizit vermerkt. Aus dem Wortlaut des Vermerks geht ausdrücklich hervor, dass und in welcher Weise die Änderung den Gegenstand des Sondereigentums betrifft. Die zusätzliche und inhaltlich widerspruchsfreie Bezugnahme auf die zugrunde liegende Bewilligung ist nach § 7 Abs. 3 WEG zulässig. Damit ergibt sich unmittelbar aus dem Grundbuch, dass die ursprüngliche, das Sondereigentum konkret bezeichnende Eintragung im Bestandsverzeichnis überholt ist.

Der Vermerk ist auch inhaltlich klar. Er weist eine Änderung des Sondereigentums dahingehend aus, dass es sich auf den betreffenden Hobbyraum nicht mehr erstreckt.

Dass es das Grundbuchamt unterlassen hat, gemäß § 3 Abs. 6 WGV die Eintragung des nicht mehr zum Sondereigentum gehörenden Hobbyraums zu röten (vgl. Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 2970), ändert daran nichts. Die Rötung ist keine Eintragung im Sinne der GBO, sondern lediglich ein buchungstechnisches Hilfsmittel zur übersichtlichen Gestaltung des Grundbuchs (BGH NJW 2007, 3777/3778; Demharter § 46 Rn. 12 f.; Hügel/Reetz § 46 Rn. 38; Schöner/Stöber Rn. 281). Sie gehört daher nicht zum Inhalt des Grundbuchs, auf den sich nach § 892 BGB der öffentliche Glaube bezieht (Schöner/Stöber Rn. 281). Mangels materiellrechtlicher Wirkung ist sie weder geeignet noch erforderlich, um den Verlust des Raumeigentums herbeizuführen. Maßgeblich für die Löschung ist vielmehr allein der Löschungsvermerk gemäß § 46 Abs. 1 GBO (Demharter § 46 Rn. 12 f.; Hügel/Reetz § 46 Rn. 38). Das Fehlen der Rötung beeinträchtigt die Aussagekraft des Eintragungsvermerks vom 15.5.2013 nicht; insbesondere wird der Vermerk hierdurch weder widersprüchlich noch auslegungsbedürftig.

2. Die formelle Grundbuchlage stimmt mit der materiellen Rechtslage überein.

Die zwischen den damaligen Eigentümern der Wohnungen Nr. 11 und Nr. 13 vorgenommene Übertragung des Hobbyraums und die diesbezüglich in den beiden betroffenen Grundbüchern am 15.5.2013 vorgenommenen Eintragungen bewirkten materiellrechtlich, dass das Sondereigentum an dem - im Aufteilungsplan nach wie vor mit Nr. 13 bezeichneten -Hobbyraum nicht mehr der im gegenständlichen Grundbuch gebuchten Wohnung Nr. 13 zugeordnet ist.

a) Die Bestimmung in § 6 Abs. 1 WEG, nach der Sondereigentum nicht ohne den zugehörigen Miteigentumsanteil veräußert werden kann, steht der Wirksamkeit der Übertragung nicht entgegen.

Die nach dem Gesetz grundsätzlich unlösbare Verbindung zwischen Miteigentumsanteil und Sondereigentum hat zur Folge, dass isoliertes Sondereigentum (wie auch ein isolierter Miteigentumsanteil) nicht durch Rechtsgeschäft begründet werden kann (BGH Rpfleger 2005, 17/18), bedeutet aber nicht, dass die Wohnungseigentümer untereinander über Sondereigentum nur zusammen mit einem Miteigentumsanteil verfügen könnten. Nach ihrem Zweck soll die Vorschrift verhindern, dass eine Person in einer Wohnungseigentümergemeinschaft Sondereigentümer ist, ohne zugleich Miteigentümer zu sein, und umgekehrt (BayObLGZ 1984, 10/13). Nach dem am Gesetzeszweck ausgerichteten Verständnis der Norm können daher Wohnungseigentümer untereinander über das Sondereigentum (wie auch über den Miteigentumsanteil) allein verfügen, wenn dies nicht dazu führt, dass eines der beiden Elemente verbindungslos wird (Schneider in Riecke/Schmid WEG 4. Aufl. § 6 Rn. 1 und 3).

Demzufolge können zwei Wohnungseigentümer - wie hier die Eigentümer der Wohnungen Nr. 11 und Nr. 13 - einzelne Räume des Sondereigentums von einem auf den anderen übertragen und dadurch den Gegenstand des jeweiligen Sondereigentums ändern. Einer gleichzeitigen Verfügung über den Miteigentumsanteil bedarf es hierfür ebenso wenig wie einer Änderung der jeweiligen Miteigentumsanteile (BGH NJW 1986, 2759/2760; BayObLGZ 1984, 10/13; Senat vom 30.7.2008, 34 Wx 49/08 = Rpfleger 2009, 20; OLG Zweibrücken FGPrax 2001, 105; OLG Köln FGPrax 2007, 19; Schneider in Riecke/Schmid § 6 Rn. 12, § 7 Rn. 268; Bärmann WEG 13. Aufl. § 2 Rn. 116, § 6 Rn. 6; Jennißen WEG 5. Aufl. § 6 Rn. 22; Demharter Anhang zu § 3 Rn. 62 und 87; Schöner/Stöber Rn. 2968; Hügel/Kral WEG Rn. 139; Röll Rpfleger 1976; auch Elzer/Schneider in Riecke/Schmid § 3 Rn. 12 ff.). Erforderlich ist vielmehr, dass gleichzeitig das übertragene Sondereigentum am Hobbyraum mit dem Miteigentumsanteil des Erwerbers verbunden wird (vgl. BayObLGZ 1984, 10/14; Meikel/Morvilius GBO 11. Aufl. Einl B Rn. 187). Dies ist hier geschehen. Die Verfügung hat kein isoliertes Sondereigentum zur Folge.

b) Zur Wirksamkeit einer solchen Verfügung ist die Mitwirkung der übrigen Wohnungs- und Teileigentümer nach dem Gesetz nicht erforderlich (Senat vom 30.7.2008, 34 Wx 49/08 = Rpfleger 2009, 20; OLG Zweibrücken FGPrax 2001, 105; OLG Köln FGPrax 2007, 19; Bärmann § 2 Rn. 117; Demharter Anhang zu § 3 Rn. 63 und 87; Hügel/Kral WEG Rn. 139; Meikel/Morvilius Einl B Rn. 218; Röll Rpfleger 1976, 283/285). Deren Miteigentum war von Anfang an beschränkt durch die Einräumung der zu den anderen Miteigentumsanteilen gehörenden Sondereigentumsrechte. Ihre Rechtsstellung wird deshalb von der Veränderung nicht betroffen.

Auch in der Teilungserklärung wurden solche Verfügungen der Wohnungseigentümer untereinander nicht von der Zustimmung der übrigen Eigentümer abhängig gemacht, was grundsätzlich möglich wäre (vgl. BGH NJW 1968, 499; Schneider in Riecke/Schmid § 7 Rn. 270).

c) Die Verfügung ist auch im Übrigen materiellrechtlich wirksam.

Die Einigung der Veräußerer und der Erwerber betreffend die Übertragung liegt in Auflassungsform vor, § 4 Abs. 2 WEG i. V. m. §§ 873, 925 BGB.

Die Eintragung im Bestandsverzeichnis der betroffenen Grundbücher ist erfolgt, § 4 Abs. 1 WEG. Eine Eintragung auch beim übrigen, von der Rechtsänderung nicht betroffenen Wohnungs- und Teileigentum der Anlage ist nicht erforderlich (Schneider in Riecke/Schmid § 6 Rn. 18, § 7 Rn. 277; Meikel/Morvilius Einl. B Rn. 220; Schöner/Stöber Rn. 2969).

Einer Umnummerierung des Hobbyraums und eines insoweit geänderten Aufteilungsplans als Bestandteil der Teilungserklärung bedarf es in materiellrechtlicher Hinsicht nicht. Unabhängig davon war auch verfahrensrechtlich solches nicht angezeigt. Die Neuzuordnung des Hobbyraums beeinflusst die Abgeschlossenheit nicht; obwohl der im Aufteilungsplan mit Nr. 13 bezeichnete Hobbyraum nicht mehr der mit derselben Nummer bezeichneten Wohnung zugeordnet ist, ist Verwirrung nicht zu besorgen, denn die zutreffende Zuordnung ergibt sich ohne weiteres aus dem Grundbuch.

III.

Eine Kostenentscheidung nach §§ 81, 84 FamFG ist nicht veranlasst, weil die Beteiligten zu 1 und 2 die gerichtlichen Kosten schon nach dem Gesetz zu tragen haben (§ 22 Abs. 1 GNotKG) und sich die Beschwerdegegner nicht mit entgegengesetzten Anträgen am Beschwerdeverfahren beteiligt haben.

Der nach § 79 Abs. 1 Satz 1 festzusetzende Geschäftswert entspricht dem wirtschaftlichen Interesse der Beteiligten zu 1 und 2 an der erstrebten Berichtigung, § 36 Abs. 1 GNotKG. Es kann auf den Betrag geschätzt werden, für den der gegenständliche Hobbyraum im Jahr 2012 verkauft worden ist.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.

Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG): Übergabe an die Geschäftsstelle am 07.06.2017.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.