Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 21. Juli 2016 - I-26 W 1/16 [AktE]
Tenor
Die Beschwerde der Antragsteller vom 25.09.2015 gegen den Beschluss der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 07.08.2015, 82 O 23/15, wird zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Geschäftswert für die Beschwerdeinstanz wird auf 50.000 Euro festgesetzt.
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I.
2Die 1987 in die Rechtsform einer Aktiengesellschaft umgewandelte Antragsgegnerin, die als Holdinggesellschaft Einrichtungen der Rehabilitation, Altenpflege und ambulanten medizinischen Versorgung betreibt, hält als Konzernspitze Beteiligungen an der L.-Klinik GmbH (100 Prozent), der I. N. GmbH (100 Prozent), der B. GmbH (70 Prozent) sowie an der H. GmbH (100 Prozent). Zu den Tochtergesellschaften bestehen seit Beendigung des zur L.-Klinik GmbH bestehenden Vertrages zum 31.12.2014 keine Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge.
3Die im Jahr 2012 zum Zwecke der Übernahme von Managementaufgaben im Gesundheitswesen für den F.-Klinik Konzern sowie externe Dritte gegründete H. GmbH nahm zum 01.01.2015 ihre Geschäftstätigkeit als Untermieterin der Antragsgegnerin an deren damaligen Sitz in der H.-Straße 92 in C. auf. Diese Geschäftsräume hatte die Antragsgegnerin zum 30.09.2015 gekündigt. Der zu dieser Zeit alleinige Vorstand der Antragsgegnerin, Dr. L., verlegte sein Büro zum 01.05.2015 in die Geschäftsräume der L.-Klinik GmbH in der H.-Straße 137 in C.. Dort ist seit dem 13.10.2015 auch der Sitz der Antragsgegnerin. Die H. GmbH hat ihren Sitz ausweislich der Handelsregistereintragung vom 04.11.2015, Handelsregister Amtsgericht C., HRB 18622, mittlerweile in die M.-Straße 400 in N. verlegt, wo sich auch der von der I. N. GmbH betriebene Gesundheitspark Hardterwald befindet. Ihr Geschäftsführer ist der Vorstand der Antragsgegnerin Dr. L., der bis zum 31.03.2016 neben der Geschäftsführerin M.-H. auch weiterer Geschäftsführer der L.-Klinik GmbH war. An seiner Stelle ist weiterer Geschäftsführer der L.-Klinik GmbH nunmehr M. (vgl. Handelsregister C., HRB 18239), welcher seit Juni 2015 auch Vorstandsmitglied der Antragsgegnerin ist (vgl. Handelsregister C., HRB 8060).
4Bis Ende 2014 beschäftigte die Antragsgegnerin sieben Arbeitnehmer, davon vier Teilzeitbeschäftigte (4,85 Vollzeitstellen). Diese waren buchhalterisch für die Antragsgegnerin tätig und erfüllten auf Grundlage von Dienstleistungsverträgen selektive Querschnittsaufgaben im Konzern (konsolidiertes monatliches Berichtswesen, Aufstellung der Jahresabschlüsse, einzelne Aufgaben der Haustechnik und der EDV). In den weiteren Kliniken des Konzerns, an denen die Antragsgegnerin Beteiligungen hält, sind insgesamt mehr als 600 Arbeitnehmer (579,75 Vollzeitstellen und zahlreiche Teilzeitstellen) beschäftigt und zwar in der F.-Klinik N. GmbH 219,3 FTEs (Full-Time Equivalents = Vollzeitkräfteanteile), in der L.-Klinik GmbH 155,6 FTEs, in der I. N. GmbH 47,95 FTEs und in der B. GmbH 156,9 FTEs. Seit dem 01.01.2015 beschäftigt die Antragsgegnerin, die die mit den Konzernunternehmen bestehenden Dienstleistungsverträge zum 31.12.2014 gekündigt hatte, keine Arbeitnehmer mehr. Sechs ihrer ehemaligen Arbeitnehmer wechselten zum 01.01.2015 zur H. GmbH, wo einer die Funktion eines leitenden Angestellten übernahm. Die H. GmbH stellte zum 01.01.2015 und 01.04.2015 zwei weitere Mitarbeiterinnen ein. Seit dem 01.01.2015 erbringt die H. GmbH, die unter dem 31.12.2014 Dienstleistungsverträge mit der Antragsgegnerin und weiteren Konzerngesellschaften abgeschlossen hat, u.a. die früher von der Antragsgegnerin erbrachten Leistungen, wie das Finanzmanagement der F.-Klinik AG, die Aufbereitung der Kennzahlen der Konzern-Unternehmen (Controlling), EDV-Leistungen sowie Facility Management. Zusätzlich ist die Übernahme der bisher eigenständigen Finanzbuchhaltung der B. GmbH sowie ihrer Tochtergesellschaften zum 01.10.2015 geplant gewesen. Ferner wurden bereits Verhandlungen geführt, um Klinikbetreibern Abrechnungsdienstleistungen für ausländische Patienten anzubieten. Die von der Antragsgegnerin übernommenen Mitarbeiter waren in der konzerninternen Mailingliste noch am 20.05.2015 als Mitarbeiter der Antragsgegnerin ausgewiesen und über ihre E-Mail-Adressen der Antragsgegnerin erreichbar. Aktuell sind sie über E-Mail-Adressen der H. GmbH erreichbar. Die EDV der H. GmbH und der Antragsgegnerin erfolgt über denselben, extern angemieteten Server.
5Die Beteiligten streiten über die Frage, ob bei der Antragsgegnerin wie bisher ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes zu bilden ist. Die Antragsteller, u.a. die Arbeitnehmervertreterin im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin, begehren entsprechende Feststellung, nachdem die Antragsgegnerin unter dem 29.01.2015 bekannt gegeben hat, dass die Voraussetzungen für die Anwendung des Drittelbeteiligungsgesetzes auf sie als arbeitnehmerlose Alt-Aktiengesellschaft nicht mehr erfüllt seien und der Aufsichtsrat daher nach §§ 96 Abs. 1 6. Fall, 101 Abs. 1 AktG und § 12 Abs. 1 der Satzung ausschließlich aus drei von der Hauptversammlung gewählten Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammenzusetzen sei.
6Die Antragsteller haben geltend gemacht, die Antragsgegnerin falle nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG in den Anwendungsbereich des Drittelbeteiligungsgesetzes, der schon im Hinblick auf die Sicherung der kollektiven Interessen von mehr als 600 Arbeitnehmern im (faktischen) Konzern eröffnet sei. Die Antragsgegnerin sei ohnehin nicht arbeitnehmerlos, vielmehr seien ihr die Mitarbeiter der H. GmbH zuzurechnen, da sie mit dieser einen Gemeinschaftsbetrieb i.S.v. § 1 Abs. 1 BetrVG bilde. Jedenfalls erfolge eine Zurechnung aufgrund des Vorliegens einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung nach § 10 AÜG. Schließlich sei die Verlagerung der Arbeitnehmer auf die H. GmbH als reine Umgehungskonstruktion des DrittelbG unzulässig und rechtsmissbräuchlich. Die Antragsgegnerin ist dem entgegengetreten und hat ihrerseits Feststellung begehrt, dass sich ihr Aufsichtsrat nach §§ 96 Abs. 1 6. Fall, 101 Abs. 1 AktG und § 12 Abs. 1 der Satzung ausschließlich noch aus drei von der Hauptversammlung gewählten Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammensetze.
7Das Landgericht Köln hat durch den angegriffenen Beschluss vom 07.08.2015 entsprechend dem Begehren der Antragsgegnerin festgestellt, dass sich bei ihr ein Aufsichtsrat nach §§ 96 Abs. 1 6. Fall, 101 Abs. 1 AktG und § 12 Abs. 1 der Satzung ausschließlich aus drei von der Hauptversammlung gewählten Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammensetzt und den Feststellungsantrag der Antragsteller zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Antrag der Antragsteller sei unbegründet, da die Antragsgegnerin selbst nicht über mindestens fünf Mitarbeiter verfüge, wie es die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für Alt-Aktiengesellschaften erfordere. Ihr seien auch die Mitarbeiter der Konzerngesellschaften nicht gemäß § 2 Abs. 2 DrittelbG zuzurechnen, weil die hier relevanten Konzerngesellschaften weder einem Beherrschungsvertrag noch einer Eingliederung unterlägen. § 2 Abs. 2 DrittelbG sei im Hinblick auf die sich nach der BGH-Rechtsprechung bei zutreffender Auslegung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG ergebende Mindestmitarbeiterzahl von fünf Personen auf die vor dem Jahr 1994 gegründeten Alt-Aktiengesellschaften anwendbar. Auch unter Berücksichtigung kollektiver Arbeitnehmerinteressen fehle es bei der systematischen und teleologischen Auslegung von § 2 Abs. 2 DrittelbG bzw. der §§ 76 ff. BetrVG 1952 a.F. an Anhaltspunkten dafür, dass für Altgesellschaften die Zurechnungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 2 DrittelbG nicht gelten sollten.
8Die H. GmbH und die Antragsgegnerin führten auch keinen Gemeinschaftsbetrieb i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG, weshalb eine gegenseitige Zurechnung von Mitarbeitern beider Gesellschaften ausscheide. Gegen eine Fortführung der Aufgaben der Antragsgegnerin mit gleichem Personal bei der H. GmbH spreche, dass sich bei dieser die Arbeitnehmerstruktur erheblich verändert habe, wie die Steigerung des Arbeitskräfteanteils der kaufmännischen Angestellten von 57,25 Stunden/Woche bei der Antragsgegnerin auf 114,75 Stunden/Woche ab dem 01.04.2014 bei der H. GmbH zeige. Die weiteren für eine Betriebseinheit sprechenden Umstände - die anfangs gemeinsame Nutzung der Geschäftsräume sowie der Betriebsausstattung und die zunächst fortgesetzte Erreichbarkeit der ehemaligen Mitarbeiter unter den früheren E-Mail-Adressen der Antragsgegnerin - seien durch die bereits erfolgte Kündigung der alten Geschäftsräume durch die Antragsgegnerin, die Verlegung des Büros ihres Vorstands zum 01.05.2015 in die Geschäftsräume der L.-Klinik GmbH in der H.-Straße 137 in C. und dem zum 15.07.2015 geplanten Umzug der H. GmbH in neu angemietete Geschäftsräume in N. relativiert. Letztlich spreche gegen einen Gemeinschaftsbetrieb, dass sich die Antragsgegnerin ausweislich der vorgelegten Dienstleistungsverträge betreffend EDV/IT, Facility-Management und Buchhaltung/Controlling der H. GmbH bediene, die wie ein sonstiger Dritter Leistungen für die Antragsgegnerin auf vertraglicher Grundlage erbringe. Bei dieser Sachlage sei es unerheblich, dass die Antragsgegnerin und die H. GmbH unter einheitlicher Leitung durch Dr. L. stünden. Die Antragsgegnerin habe der H. GmbH auch keine Arbeitnehmer i.S.d. AÜG zur Verfügung gestellt. Es liege auch keine Gesetzesumgehung vor.
9Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragsteller, der das Landgericht mit Beschluss vom 11.12.2015 nicht abgeholfen hat. Sie machen geltend, das Landgericht habe den Regelungsgehalt des § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 DrittelbG verkannt und daher zu Unrecht die Anwendbarkeit von § 4 Abs. 1 DrittelbG und eine Repräsentation der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin abgelehnt. Es verkenne, dass es nicht um eine Zurechnung nach § 2 Abs. 2 DrittelbG gehe, sondern um die Frage, ob gegen den Gesetzeswortlaut stets und ohne andere Bewertung im Konzern eine Mindestarbeitnehmerzahl für Alt-Aktiengesellschaften in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG hineinzulesen sei. Dafür gebe es keine Anhaltspunkte. Die Auslegung nach Wortlaut, Historie, Gesetzessystematik und Sinn und Zweck der Vorschrift spreche vielmehr dafür, dass es für eine Mitbestimmung im Aufsichtsrat einer Alt-Aktiengesellschaft nicht auf das Vorhandensein von Arbeitnehmern bei dieser ankomme, soweit durch die Entscheidungen des Aufsichtsrates der maßgeblichen Gesellschaft kollektive Arbeitnehmerinteressen - von mindestens 5 Arbeitnehmern - betroffen seien. Dies sei bei einer Alt-Aktiengesellschaft als Konzernmutter, bei der sich auch im faktischen Konzern die Entscheidung über die Belange sämtlicher Konzernmitarbeiter bündele, der Fall. Dass es nicht um eine Arbeitnehmermindestzahl, sondern um das Vorhandensein von kollektiven Arbeitnehmerinteressen gehe, belegten auch die Ausführungen des Bundesgerichtshofs (Beschl. v. 07.02.2012 – II ZB 14/11) zu Sinn und Zweck des DrittelbG. Auf die Zurechnung in § 2 Abs. 2 DrittelbG komme es nicht an, weil die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG nicht von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhänge. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ergebe sich auch bei Einbeziehung der Regelungen des BetrVG 1952, insbesondere § 77a BetrVG, nichts Abweichendes, weil schon damals keine entsprechende Regelung für die (Alt-)Aktiengesellschaft erfolgt und schon gar nicht eine Mindestarbeitnehmerschwelle vorgesehen gewesen sei.
10Zu Unrecht habe das Landgericht auch das Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebs zwischen der H. GmbH sowie der Antragsgegnerin und damit eine Zurechnung der Mitarbeiter verneint, weil es den Sachverhalt fehlerhaft gewürdigt, insbesondere die gesetzliche Fiktionswirkung nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG unberücksichtigt gelassen habe. Durch die Spaltung und den Erhalt der Organisation des auf die H. GmbH übertragenen Aufgabenbereiches sei die Fiktionswirkung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG eingetreten. Auf etwaige Dienstleistungsverträge komme es daher – ungeachtet des Umstands, inwieweit diese tatsächlich gelebt würden – nicht an. Unabhängig von der Fiktion des § 1 Abs. 2 BetrVG sprächen aber auch die erstinstanzlich vorgetragenen Indizien für einen Gemeinschaftsbetrieb.
11Erstmals im Beschwerdeverfahren tragen die Antragsteller vor, es liege jedenfalls ein Gemeinschaftsbetrieb der Antragsgegnerin mit der L.-Klinik GmbH vor, so dass ihr deren Mitarbeiter zuzurechnen seien. Mangels eigener Räumlichkeiten und eigenen Personals werde die Antragsgegnerin auf Räumlichkeiten, Betriebsmittel und sonstiges Personal der L.-Klinik GmbH zurückgreifen. Ein entsprechender Rückgriff auf Mitarbeiter würde jedenfalls eine Arbeitnehmerüberlassung darstellen und damit ebenfalls eine mitbestimmungsrechtliche Zurechnung generieren. Unabhängig davon seien die allein auf eine Umgehung der Mitbestimmung nach dem DrittelbG gerichteten Maßnahmen der Antragsgegnerin rechtsmissbräuchlich.
12Die Antragsteller beantragen,
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1. den Beschluss des Landgerichts Köln vom 07.08.2015 – 82 O 23/15 - aufzuheben;
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2. festzustellen, dass der bei der Antragsgegnerin, HRB 8060 Amtsgericht C., bestehende Aufsichtsrat nach § 4 Abs. 1 DrittelbG zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern zusammenzusetzen war und ist;
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3. den Antrag der Antragsgegnerin zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
18die Beschwerde der Antragsteller zurückzuweisen.
19Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Gründe. Sie macht geltend, ein Gemeinschaftsbetrieb mit der L.-Klinik GmbH liege nicht vor. Der Vorstand der Antragsgegnerin nutze weder Räumlichkeiten noch Betriebsmittel noch Personal der L.-Klinik GmbH.
20Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen verwiesen.
21II.
22Die Beschwerde der Antragsteller ist zulässig, insbesondere ist sie nach § 99 Abs. 3 S. 2 AktG statthaft und gemäß § 99 Abs. 1, Abs. 4 Satz 4 AktG, §§ 63, 65 FamFG frist- und formgerecht eingelegt worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
23Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nicht gemäß § 96 Abs. 1 4. Fall AktG i.V.m. §§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2, 4 Abs. 1 DrittelbG zu einem Drittel aus Arbeitnehmern bestehen muss. Insoweit hat es die Rechtsnorm des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG richtig angewendet (§ 99 Abs. 3 Satz 3 AktG i.V.m. § 72 Abs. 1 Satz 2 FamFG) und infolgedessen zutreffend festgestellt, dass sich der Aufsichtsrat bei der Antragsgegnerin nach §§ 96 Abs. 1 6. Fall, 101 Abs. 1 AktG und § 12 Abs. 1 der Satzung ausschließlich aus drei Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammensetzt, die von der Hauptversammlung gewählt werden. Denn die Antragsgegnerin hat unstreitig weder eigene Arbeitnehmer noch können ihr die Mitarbeiter der Tochterunternehmen gemäß § 2 Abs. 2 DrittelbG zugerechnet werden. Eine Zurechnung der Arbeitnehmer der H. GmbH oder der L.-Klinik GmbH unter dem Aspekt des Gemeinschaftsbetriebes oder einer (unerlaubten) Arbeitnehmerüberlassung kommt ebenfalls nicht in Betracht. Schließlich ist die Änderung der Konzernorganisation der Antragsgegnerin nicht rechtsmissbräuchlich.
241. Ein Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat ergibt sich nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG nicht schon daraus, dass es sich bei der Antragsgegnerin um eine die Konzernobergesellschaft bildende Alt-Aktiengesellschaft handelt. Die Rüge der Antragsteller, es komme im Hinblick auf die im faktischen Konzern vorhandenen über 600 Arbeitnehmer nicht auf das Vorhandensein oder eine Mindestanzahl von Arbeitnehmern bei der Antragsgegnerin an, geht fehl.
251.1. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 DrittelbG haben Arbeitnehmer in einer Aktiengesellschaft ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe des Drittelbeteiligungsgesetzes, wenn die Gesellschaft in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt. Für sogenannte Alt-Aktiengesellschaften, die – wie hier die Antragsgegnerin – vor dem 10.08.1994 eingetragen worden sind und keine Familiengesellschaft darstellen, besteht ein Mitbestimmungsrecht nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG schon dann, wenn die Gesellschaft weniger als 500 Arbeitnehmer aufweist. Hintergrund dessen ist, dass nach der bis zum In-Kraft-Treten des Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 02.08.1994 (BGBl. I. S. 1961) am 10.08.1994 geltenden Fassung des § 76 Abs. 1, Abs. 6 des Betriebsverfassungsgesetzes vom 14.10.1952 (BetrVG 1952) die Mitbestimmung in der Aktiengesellschaft grundsätzlich nicht von einer bestimmten Arbeitnehmerzahl abhängig war. Die stichtagsbezogene Regelung in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG ist verfassungsgemäß (BVerfG, Beschl. v. 09.01.2014 – 1 BvR 2344/11 = AG 2014, 279 ff. Rn. 16 ff.). In Literatur und Rechtsprechung war jedoch umstritten, ob das Drittelbeteiligungsgesetz erst ab einer bestimmten Arbeitnehmeranzahl anzuwenden ist, wobei als Mindestzahlen entweder ein, drei oder fünf Arbeitnehmer gefordert wurden (vgl. zum Meinungsstreit BGH, Beschl. v. 07.02.2012 − II ZB 14/11 = NJW-RR 2012, 610 Rn.10 ff.). Der Bundesgerichtshof hat für eine (Solitär-)Alt-Aktiengesellschaft mit zunächst drei, später zwei Arbeitnehmern entschieden, dass ein Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat für eine Alt-Aktiengesellschaft, die keine Familiengesellschaft ist, nach Sinn und Zweck des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG, der Gesetzessystematik und der Entstehungsgeschichte von § 76 BetrVG 1952 erst besteht, wenn die Gesellschaft mindestens fünf Arbeitnehmer hat (BGH, a.a.O., Rn. 14 ff.).
261.2. Auf den Meinungsstreit und die Frage, wie viele Arbeitnehmer die Antragsgegnerin mindestens beschäftigen muss, kommt es vorliegend jedoch nicht an, denn unstreitig beschäftigt die Antragsgegnerin seit dem 01.01.2015 keine eigenen Mitarbeiter mehr. Bei einer arbeitnehmerlosen Alt-Aktiengesellschaft ist der Aufsichtsrat jedoch nach einhelliger Meinung nicht mit Arbeitnehmern zu besetzen (Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl., § 1 DrittelbG Rn. 17 m.w.N.). Dies galt auch schon im Hinblick auf die bisherigen Regelungen über die Beteiligung einer Aktiengesellschaft im Aufsichtsrat in §§ 76 bis 87a BetrVG 1952 (BAG, Beschl. v. 24.05.1957 – 1 ABR 4/56 = NJW 1957, 1574; Kraft in GK-BetrVG, 4. Aufl., § 76 BetrVG 1952 Rn. 5; Köhler, BB 1953, 562 f.; Rüthers, BB 1977, 605, f.; Röder/Gneiting, DB 1993, 1618 f.). Die Anwendbarkeit des Drittelbeteiligungsgesetzes nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG kommt damit nur in Betracht, wenn der Antragsgegnerin die bei ihren Tochtergesellschaften beschäftigten Arbeitnehmer zugerechnet werden können. Denn entgegen der Ansicht der Antragsteller reicht es im Rahmen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG nicht schon aus, dass im Konzern der Antragsgegnerin überhaupt Arbeitnehmer vorhanden sind, deren kollektive Arbeitnehmerinteressen betroffen sein können. Vielmehr ergibt sich im Wege der Auslegung, dass die Vorschrift bei der Alt-Aktiengesellschaft – ungeachtet des Erfordernisses einer bestimmten Mindestanzahl - das Vorhandensein von Arbeitnehmern der Gesellschaft, seien es eigene oder zumindest solche, die ihr nach § 2 Abs. 2 DrittelbG als eigene zurechenbar sind, voraussetzt.
271.2.1. Schon der Wortlaut der Norm stellt auf die Arbeitnehmer der Aktiengesellschaft ab („in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern“).
281.2.2. Der Entstehungsgeschichte von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG lässt sich nichts Gegenteiliges entnehmen. Nach den bisherigen Regelungen zur Mitbestimmung von Arbeitnehmern im Aufsichtsrat bestimmte § 76 Abs. 1 BetrVG 1952 in der bis zum 31.12.1994 geltenden Fassung, dass grundsätzlich ein drittelparitätisch besetzter Aufsichtsrat zu bilden war, lediglich bei Familienunternehmen mit weniger als 500 Arbeitnehmern fanden nach § 76 Abs. 6 BetrVG 1952 die Vorschriften über die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat keine Anwendung. Mit Wirkung zum 10.08.1994 wurde § 76 Abs. 6 BetrVG 1952 durch das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 02.08.1994 (BGBl. I S. 1961) dahingehend geändert, dass auf Aktiengesellschaften, die weniger als 500 Arbeitnehmer beschäftigen, die Vorschriften über die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat keine Anwendung finden; für Aktiengesellschaften, die vor dem 10.08.1994 eingetragen worden sind, galt dies nur, wenn sie Familiengesellschaften waren. Damit sollte die Rechtsform der Aktiengesellschaft für den Mittelstand attraktiver gemacht und ihnen der Zugang zur Börse erleichtert werden (BT-Drs. 12/7848 vom 13.06.1994, S. 1, 8, 9). Wegen dieser eindeutigen Zielsetzung sah der Gesetzgeber kein zwingendes Bedürfnis, „für bestehende Aktiengesellschaften mit weniger als 500 Arbeitnehmern“ ähnliches vorzusehen, zumal diese gelernt hätten, mit der Mitbestimmung umzugehen (BT-Drs. 12/7848 vom 13.06.1994, S. 9 f.). Für diese verblieb es daher auch dann, wenn sie weniger als 500 Arbeitnehmer hatten, bei der Mitbestimmung im Aufsichtsrat. Dass die Mitbestimmung gänzlich unabhängig vom Vorhandensein von Arbeitnehmern der Aktiengesellschaft bestehen sollte, lässt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Die Regelung des § 76 Abs. 6 BetrVG 1952 wurde später in § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG übernommen. Dabei hat der Gesetzgeber ausdrücklich festgehalten, dass § 1 Abs. 1 DrittelbG den Anwendungsbereich des DrittelbG regelt, welcher gegenüber der Regelung in § 76 Abs. 6 Satz 1 bis 3 und § 77 Abs. 1 bis 3 BetrVG unverändert bleibt (BR-Drs. 15/2542 vom 18.02.2004, S. 11). Mit dem Drittelbeteiligungsgesetz wollte der Gesetzgeber anwenderfreundliche Regelungen zur Verfügung stellen, ohne den bisherigen Geltungsbereich und den Inhalt der §§ 76 bis 87a BetrVG 1952 zu verändern (BT-Drs. 15/2542 vom 18.02.2004, S. 1).
291.2.3. Dass § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG eigene oder zumindest als eigene zurechenbare Arbeitnehmer der Alt-Aktiengesellschaft voraussetzt, ergibt sich zwingend aus der Gesetzessystematik. Nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 DrittelbG, welcher identisch mit der Vorgängervorschrift des § 76 Abs. 4 Satz 1 BetrVG 1952 ist, nehmen an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil. Den Arbeitnehmern des beherrschten Unternehmens wird daher ausdrücklich nur „auch“ ein „Teilnahmerecht“ an der Wahl der Arbeitnehmervertreter des herrschenden Unternehmens eingeräumt, was das Vorhandensein von Arbeitnehmern beim herrschenden Unternehmen selbst voraussetzt (vgl. auch BAG, a.a.O., S. 1574, das mangels Zurechnungsnorm jedoch unmittelbar bei dem herrschenden Unternehmen beschäftigte Arbeitnehmer voraussetze). Dies folgt insbesondere auch aus der Vorschrift des § 2 Abs. 2 DrittelbG, mit der der Gesetzgeber die Frage der Zurechnung von Arbeitnehmern innerhalb eines Konzerns selbständig geregelt hat. Danach gelten, soweit nach § 1 DrittelbG die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens (nur), wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist. Damit hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass das bloße Vorhandensein von Arbeitnehmern im faktischen Konzern für das Eingreifen eines Mitbestimmungsrechts nach dem Drittelbeteiligungsgesetz nicht ausreicht, sondern eine Zurechnung der Konzernmitarbeiter als eigene erfolgen muss, die er aber an die genannten Voraussetzungen geknüpft hat.
30Entgegen der Ansicht der Antragsteller bezieht sich der Anwendungsbereich dieser Vorschrift nicht lediglich auf die in § 1 Abs. 1 DrittelbG genannten Arbeitnehmerschwellen. Vielmehr ist das „Vorhandensein von Arbeitnehmern“ ausdrücklich als Alternative zur „Zahl der Arbeitnehmer“ genannt. Der Gesetzgeber hatte in Bezug auf § 1 Abs. 1 DrittelbG mithin nicht nur die dort ausdrücklich genannten Schwellenwerte im Blick, sondern ging ersichtlich von dem Erfordernis „eigener“ Arbeitnehmer des beherrschenden Unternehmens aus, andernfalls würde die erste Alternative gänzlich leer laufen. Die Vorschrift ist auch auf Alt-Aktiengesellschaften anwendbar, wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist. Die Vorschrift gilt allgemein für Zurechnungsfragen bei der Bestimmung des Vorhandenseins oder der Mindestmitgliederzahl als Voraussetzung des Eingreifens des Drittelbeteiligungsgesetzes nach § 1 DrittelbG. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Norm, der nicht an eine bestimmte Rechtsform der Gesellschaft oder eine bestimmte Alternative des § 1 Abs. 1 DrittelbG anknüpft. Auch die Entstehungsgeschichte des § 2 Abs. 2 DrittelbG spricht für ein entsprechendes Verständnis. § 2 Abs. 2 DrittelbG geht zurück auf die identische Regelung in § 77a BetrVG 1952, die durch § 40 EGAktG vom 06.09.1965 (BGBl. I 1965, 1185) in das BetrVG 1952 eingefügt worden ist. Damit hatte sich der Gesetzgeber bei der damals streitigen Frage, ob bei Vorliegen eines Konzerns die Arbeitnehmer des abhängigen Unternehmens dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen sind, bewusst gegen eine umfassende Arbeitnehmerzurechnung bei lediglich einheitlich faktischer Leitung entschieden. Diese Frage wurde auch im Gesetzgebungsverfahren zu § 77a BetrVG 1952 erörtert. Die auf dem Vorschlag des Arbeitsausschusses beruhenden Anträge, die Worte „wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende eingegliedert ist“ zu streichen, weil zwischen einem faktischen und einem vertraglichen Konzern kein Unterschied bestehe und diese Lösung dem Geist der Mitbestimmung entspreche, wurden im Rechts- und Wirtschaftsausschuss abgelehnt (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs und den Abschlussbericht bei Kropff, AktG, S. 573, 574; BayObLG, Beschl. v. 10.12.1992 – 3 Z BR 130/92 = NJW 1993, 1804; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.12.1996 – 19 W 4/96 AktE = NZA-RR 1997, 213 f.). Mit der Übernahme des Regelungsinhalts von § 77a BetrVG 1952 in § 2 Abs. 2 DrittelbG hat der Gesetzgeber bewusst daran festgehalten, dass es für das Vorhandensein von Arbeitnehmern oder das Erreichen der nach § 1 Abs. 1 DrittelbG vorgesehenen Mindestzahlen an beschäftigten Arbeitnehmern nicht auf das Vorhandensein von Arbeitnehmern im faktischen Konzern ankommt, sondern eine Zurechnung nur unter den genannten Voraussetzungen in Betracht kommt. Dies gilt umso mehr, als er in § 5 Abs. 1 MitbestG die Einbeziehung der Arbeitnehmer eines faktischen Konzerns hat ausreichen lassen. Der Gesetzgeber hätte die Bestimmung des § 2 Abs. 2 DrittelbG ähnlich gefasst, wenn darunter nunmehr auch nur im Einzelfall faktische Konzerne hätten fallen sollen (vgl. BayObLG, a.a.O.; Seibt, NZA 2004, 767, 770). Dass § 2 Abs. 2 DrittelbG auch auf arbeitnehmerlose Alt-Aktiengesellschaften Anwendung findet, entspricht im Übrigen der allgemeinen Meinung in Rechtsprechung und Literatur (OLG Zweibrücken, Beschl. v. 18.10.2005 – 3 W 136/05 = NZG 2006, 31 f.; Ulmer/Habersack/Henssler, a.a.O., § 1 DrittelbG Rn. 17; Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., § 1 DrittelbG Rn. 9; MünchKommAktG/Gach, 4. Aufl., § 2 DrittelbG Rn. 14; ErfK/Oetker, Arbeitsrecht, 16. Aufl., § 1 DrittelbG Rn. 7, § 2 DrittelbG Rn. 7).
311.2.4. Dem steht der Sinn und Zweck des Drittelbeteiligungsgesetzes, die kollektive Interessenvertretung der Belegschaft im Aufsichtsrat zu sichern (BGH, Beschl. v. 07.02.2012 – II ZB 14/11 = NJW-RR 2012, 610 Rn. 26), nicht entgegen. Denn der Gesetzgeber hat durch die Zurechnungsnorm in § 2 Abs. 2 DrittelbG deutlich gemacht, dass es bei der Mitbestimmung im Aufsichtsrat nicht einfach um die Beteiligung von Arbeitnehmern geht, sondern die kollektive Interessenvertretung der Belegschaft eines Konzerns durch die Mitbestimmung im Aufsichtsrat nur bei aktienrechtlich besonders engen Zusammenschlüssen eingreift. Erst dann kann es auf die kollektiven Interessen der sonstigen Konzernbelegschaft ankommen. Dies ist auch gerechtfertigt, da im faktischen Konzern die mit der Unterordnung unter fremder Leitungs- und Organisationsgewalt verbundene Fremdbestimmung der Arbeitnehmer nicht in dem Maße stattfindet, wie bei der Aktiengesellschaft selbst oder bei den ihr zurechenbaren Vertragskonzerngesellschaften. Zumindest kann es schwierig sein, in faktischen Konzernen im Einzelnen Abhängigkeitsverhältnisse festzustellen. Gerade diese Schwierigkeiten hatten aber bereits den Gesetzgeber veranlasst, nur Vertragskonzerne der Bestimmung des § 77 a BetrVG 1952 zu unterwerfen. Insofern hat er darauf hingewiesen, dass die Vorschrift auch der Rechtssicherheit diene, da über die Frage, ob ein faktisches Konzernverhältnis vorliege, Meinungsverschiedenheiten bestehen könnten (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs und den Abschlussbericht bei Kropff, a.a.O.; BayObLG, a.a.O., S. 1805).
321.3. Der Antragsgegnerin sind die Konzernmitarbeiter ihrer Tochtergesellschaften jedoch nicht nach § 2 Abs. 2 DrittelbG als eigene zurechenbar, weswegen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG für eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat nicht vorliegen. Wie bereits ausgeführt, ist § 2 Abs. 2 DrittelbG auch auf die vor dem Jahr 1994 gegründete Antragsgegnerin anwendbar. Dabei kann dahinstehen, ob sich dies daraus ergibt, dass § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof für eine (Solitär-)Alt-Aktiengesellschaft auch in der hier vorliegenden Konzernsituation eine Mindestanzahl von fünf Arbeitnehmern erfordert, denn der sachliche Anwendungsbereich der Vorschrift ist schon deshalb eröffnet, weil § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG auch bei der Alt-Aktiengesellschaft überhaupt Arbeitnehmer der Gesellschaft voraussetzt, es mithin um die Alternative des „Vorhandenseins von Arbeitnehmern“ geht. Es besteht mit den hier relevanten Konzerngesellschaften jedoch weder ein Beherrschungsvertrag noch liegt deren Eingliederung in die Antragsgegnerin vor. Der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag der Antragsgegnerin zur L.-Klinik GmbH wurde zum 31.12.2014 beendet. Die Beherrschung der Tochtergesellschaften durch die Antragsgegnerin auf andere Weise reicht für die Anwendung des § 2 Abs. 2 DrittelbG nicht aus. Eine erweiternde Auslegung der Vorschrift auf faktische Konzerne kommt nicht in Betracht (OLG Hamburg, Beschl. v. 29.10.2007 – 11 W 27/07 = BeckRS 2007, 19416; KG Berlin, Beschl. v. 07.06.2007 – 2 W 8/07 = NZG 2007, 913, 914 f.; OLG Zweibrücken, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O., S. 215; BayObLG, a.a.O., S. 1804; Ulmer/Habersack/Henssler, a.a.O., § 2 DrittelbG Rn. 12, 13; Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., § 2 DrittelbG Rn. 26; MünchKommAktG/Gach, a.a.O., § 2 DrittelbG Rn. 13; ErfK/Oetker, a.a.O., § 2 DrittelbG Rn. 18; Seibt, a.a.O.; Deilmann, NZG 2005, 659 f.; Habersack, AG 2007, 641, 649).
33Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Vorschrift des § 2 Abs. 1 DrittelbG, wonach an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns i.S.v. § 18 Abs. 1 AktG auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teilnehmen, mithin auch die Arbeitnehmer des faktischen Konzerns wahlberechtigt sind. Der Regelungsbereich des § 2 Abs. 1 DrittelbG beschränkt sich ausschließlich auf die Wahlberechtigung als solche und nicht auf die der Wahlberechtigung im Konzern vorgelagerte Frage nach dem „Ob“ der Mitbestimmung auf der Ebene des herrschenden Unternehmens. Diese ist vielmehr in § 1 Abs. 1 DrittelbG i.V.m. der Zurechnungsnorm des § 2 Abs. 2 DrittelbG geregelt (Ulmer/Habersack/Henssler, a.a.O., § 2 DrittelbG Rn. 3; Wlotzke/Wißmann/Kober-ski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., § 2 DrittelbG Rn. 2 ff.; MünchKomm AktG/Gach, a.a.O., § 2 DrittelbG Rn. 14; ErfK/Oetker, a.a.O., § 1 DrittelbG Rn. 7, § 2 DrittelbG Rn. 7; Scholz/Schneider, GmbHG, 22. Aufl., § 52 GmbHG Rn. 37 ff.; Seibt, a.a.O., S. 769; Deilmann, a.a.O.). Diese nur eingeschränkte Berücksichtigung von Konzernverhältnissen führt – wie auch hier - dazu, dass eine arbeitnehmerlose Holdinggesellschaft, die einen Konzern mit nicht mehr als 2.000 Arbeitnehmern leitet, im Aufsichtsrat keinen Arbeitnehmervertreter hat (Marsch-Barner/Schäfer/Vetter, Handbuch börsennotierte AG, 3. Aufl., § 24 Rn. 8; Ziemons/Binnewies/Jaeger, Handbuch der AG, 72. Lieferung 2016, Rn. I 9.9).
342. Ein Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ergibt sich nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG auch nicht im Hinblick auf die bei der H. GmbH beschäftigten Arbeitnehmer. Diese sind der Antragsgegnerin ebenfalls nicht zuzurechnen, weil sie weder Arbeitnehmer der Antragsgegnerin sind noch als solche gelten.
352.1. Arbeitnehmer i.S.d. Drittelbeteiligungsgesetzes sind nach § 3 DrittelbG die in § 5 Abs. 1 BetrVG bezeichneten Personen mit Ausnahme der in § 5 Abs. 3 BetrVG bezeichneten leitenden Angestellten. Nach § 5 Abs. 1 BetrVG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Das Betriebsverfassungsgesetz geht vom allgemeinen arbeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff aus, den es in § 5 Abs. 1 bis 4 und § 6 BetrVG für einige Personengruppen erweitert und eingeschränkt hat. Erforderlich ist das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsinhaber sowie die Eingliederung des Arbeitnehmers in dessen Betriebsorganisation (sog. „Zwei-Komponenten-Lehre“, BAG, Beschl. v. 04.11.2015 - 7 ABR 42/13 = BB 2016, 1146, 1148 f. Rn. 28; ErfK/Koch, Arbeitsrecht, a.a.O., § 5 BetrVG Rn. 2). Vorliegend bestehen die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen jedoch ausschließlich mit der H. GmbH und nicht mit der Antragsgegnerin.
362.2. Eine Zurechnung der Arbeitnehmer der H. GmbH zur Antragsgegnerin kommt auch nicht im Hinblick auf das Vorliegen eines gemeinschaftlichen Betriebs in Betracht. Eine Zurechnung scheidet vorliegend schon aus Rechtsgründen aus. Unabhängig davon führen die Antragsgegnerin und die H. GmbH nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts auch keinen gemeinsamen Betrieb i.S.v. § 1 Abs. 1 S. 2 BetrVG.
372.2.1. Der Begriff des gemeinsamen Betriebs ist in § 1 BetrVG nicht legal definiert. Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundätzen, die im Rahmen des § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG weiterhin Geltung beanspruchen, jedoch dann vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft aufgrund einer ausdrücklichen oder konkludenten Vereinbarung über eine gemeinsame Betriebsführung (Führungsvereinbarung) von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit ist nicht ausreichend, vielmehr müssen die Funktionen des Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden. Entscheidend dafür ist, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf ist (vgl. nur BAG, Beschl. v. 13.02.2013, 7 ABR 36/11 = AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 34, Rn. 28 m.w.N.).
382.2.2. Ob die Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs i.S.v. § 1 Abs. 1 S. 2 BetrVG bei den für die Mitbestimmung maßgeblichen Schwellenwerten des Mitbestimmungsgesetzes und Drittelbeteiligungsgesetzes auch dem Trägerunternehmen, mit dem sie keinen Arbeitsvertrag geschlossen haben, zugerechnet werden können, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Nach teilweise vertretener Auffassung sind Arbeitnehmer in Gemeinschaftsbetrieben bei der Ermittlung der Schwellenwerte bei jedem Trägerunternehmen unabhängig davon zu berücksichtigen, ob sie mit dem jeweiligen Trägerunternehmen arbeitsvertraglich verbunden sind (LG Hamburg, Beschl. v. 21.10.2008 – 417 O 171/07 = BeckRS 2009, 07094 für § 1 MitbestG; Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, a.a.O., § 1 DrittelbG Rn. 58, § 3 MitbestG Rn. 42; ErfK/Oetker, a.a.O., § 1 DrittelbG Rn. 28 m.w.N.; Thüsing/Forst, Festschrift Kreutz, 2010, S. 867, 874 ff.; Däubler, Festschrift Zeuner, 1994, S. 19, 31; Hjort, NZA 2001, 696, 701; differenzierend Ulmer/Habersack/Henssler, a.a.O., § 4 MitbestG Rn. 120 sowie Lambrich/Reinhard, NJW 2014, 2229, 2232: nur die Arbeitnehmer, die tatsächlich dem gemeinschaftlichen Weisungsrecht der beteiligten Unternehmen unterliegen). Begründet wird dies im Wesentlichen mit dem Sinn und Zweck der Mitbestimmung, die Beteiligung der jeweiligen Arbeitnehmer in den Organen desjenigen Unternehmens zu ermöglichen, das die für sie wesentlichen Entscheidungen trifft. Die Gegenmeinung lehnt eine Mehrfachberücksichtigung der Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs ab und hält nur diejenigen Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zu dem jeweiligen Unternehmen stehen, bei der Ermittlung der Schwellenwerte für berücksichtigungsfähig (LG Hannover, Beschl. v. 14.05.2012 – 25 O 65/11 = BeckRS 2013, 12440; LG Bremen, Beschl. v. 04.02.2005 - 7 AR 61/04 = BeckRS 2010, 17611 jeweils zum MitbestG; MünchKommAktG/Gach, a.a.O., § 3 MitbestG Rn. 38a; Heidel/ Wichert, Aktienrecht, 4. Aufl., § 3 MitbestG Rn. 24; Anuss, Festschrift v. Hoyningen-Huene, 2014, S. 17, 25 ff.; Manthey/Hinrichs, NZG 2014, 1096, 1099; Lüers/Schomaker, BB 2013, 565, 567 ff.; Hohenstatt/Schramm, NZA 2010, 846, 847 ff.). Das Bundesarbeitsgericht hat die Frage, ob die Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs bei der Ermittlung der Schwellenwerte nach § 1 Abs. 1 DrittelbG mitzuzählen sind, ausdrücklich offen gelassen und nur ein aktives Wahlrecht der Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 2 DrittelbG bei allen Trägerunternehmen bejaht (BAG, Beschl. v. 13.03.2013 – 7 ABR 47/11 = NZA 2013, 853, 855 Rn. 24 ff.; ebenso offen gelassen LAG Hamburg, Beschl. v. 29.10.2007 – 11 W 27/07 = BeckRS 2007, 19416). Soweit es in der Vergangenheit – differenzierend nach dem Umfang der Arbeitsleistung – eine wechselseitige Zurechnung bejaht hat, betraf dies lediglich den für die Wahlberechtigung der Arbeitnehmer maßgeblichen Schwellenwert des § 77 Abs. 2 BetrVG 1952 (BAG, Beschl. v. 01.12.1961 – 1 ABR 15/60 = AP § 77 BetrVG Nr. 1 = BB 1962, 221).
39Bei der hier vorliegenden Konzernsituation muss die Zurechnung von Arbeitnehmern eines etwaigen Gemeinschaftsbetriebs schon aus Rechtsgründen ausscheiden, weil ansonsten die Regelung des § 2 Abs. 2 DrittelbG umgangen würde. § 2 Abs. 2 DrittelbG knüpft an die qualifizierte Form der Konzernierung, den sogenannten Vertragskonzern, bei dem zwischen der Muttergesellschaft und den Tochtergesellschaften entweder ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende gemäß §§ 319 ff. AktG eingegliedert ist, an. Der faktische Konzern wird ausdrücklich nicht einbezogen, eine dahingehende Auslegung kommt – wie ausgeführt – nicht in Betracht, sondern verbietet sich angesichts des klaren Wortlauts und der vorstehend dargestellten Gesetzeshistorie. Damit bleibt die Konzernmitbestimmung hinter der des Mitbestimmungsgesetzes zurück und kann dadurch vermieden werden, dass die Konzernspitze auf den Abschluss eines Beherrschungsvertrages oder die Begründung eines Eingliederungsverhältnisses verzichtet. Die Anknüpfung der Konzernmitbestimmung an das konzernrechtlich legitimierte Weisungsrecht der Konzernspitze ist nicht willkürlich und daher zu respektieren (Habersack, AG 2007, 641, 649; Deilmann, a.a.O., S. 660 f.). Dies führt hier dazu, dass selbst bei Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs der Antragsgegnerin und der H. GmbH eine Berücksichtigung der bei der H. GmbH beschäftigten Arbeitnehmer bei der Berechnung des Schwellenwertes nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG nicht in Betracht kommt. Denn unstreitig handelt es sich vorliegend um einen faktischen Konzern. Die Antragsgegnerin und ihre Tochtergesellschaften sind verbundene Unternehmen i.S.d. §§ 15, 17 Abs. 2, 18 Abs. 1 S. 3 AktG. Aufgrund des Mehrheitsbesitzes der Antragsgegnerin gelten die Tochterunternehmen und damit auch die H. GmbH als abhängige Unternehmen (§ 17 Abs. 2 AktG), für die nach § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG die Vermutung besteht, dass sie mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bilden und damit unter dessen einheitlicher Leitung i.S.d. § 18 Abs. 1 Satz 1 AktG zusammengefasst sind. Eine einheitliche Leitung liegt vor, wenn die Konzernspitze für fast alle zentralen unternehmerischen Bereiche, insbesondere das Finanzwesen, eine einheitliche Planung erstellt (Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH–Konzernrecht, 8. Aufl., § 18 Rn. 8 ff.). Insoweit sprechen hier - unabhängig von der nach § 18 Abs. 1 S. 3 AktG eingreifenden Vermutung – folgende Indizien für das Vorliegen einer einheitlichen Leitung und damit das Vorliegen eines faktischen Konzerns: Die engen personellen Verflechtungen zwischen den Unternehmen, die Erstellung eines Konzernabschlusses und Konzernlageberichts durch die Antragsgegnerin, die ausweislich der jeweiligen Internetauftritte der Unternehmen erfolgende einheitliche Verwendung desselben Logos sowie der Umstand, dass die verbundenen Unternehmen selbst in mitbestimmungsrechtlicher Hinsicht von dem Vorliegen eines Konzerns ausgehen (Emmerich/Habersack, a.a.O., § 18 Rn. 14a), wie die bislang durch die Antragstellerin zu 4. erfolgte Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin zeigt. Die Berücksichtigung der bei der H. GmbH beschäftigten Arbeitnehmer unter dem Aspekt des Gemeinschaftsbetriebs bei dem Schwellenwert des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG würde daher – entgegen § 2 Abs. 2 DrittelbG – zu einer Zurechnung von Arbeitnehmern innerhalb eines bloß faktischen Konzerns führen. Denn beim Gemeinschaftsbetrieb erfolgt die Zurechnung – wie ausgeführt – gerade mit Blick auf die (vermutete) einheitliche Leitung, weshalb eine Berücksichtigung schon aus systematischen Gründen ausscheiden muss.
402.2.3. Unabhängig davon hat das Landgericht die betrieblichen Gegebenheiten aber auch zutreffend und ohne Rechtsfehler dahingehend gewürdigt, dass die Antragsgegnerin und die H. GmbH keinen gemeinsamen Betrieb i.S.v. § 1 Abs. 1 S. 2 BetrVG bilden. Die Rügen der Antragsteller gehen fehl. Aus den Vermutungstatbeständen des § 1 Abs. 2 BetrVG folgt nichts anderes.
41Nach § 1 Abs. 2 BetrVG wird ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vermutet, wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden (Nr. 1) oder wenn die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebs wesentlich ändert (Nr. 2). Entgegen der Ansicht der Antragsteller handelt es sich nicht um eine gesetzliche Fiktion des Gemeinschaftsbetriebs, sondern um eine widerlegbare Vermutung im Hinblick auf die Existenz eines einheitlichen Leitungsapparats (vgl. nur BAG, Beschl. v. 13.02.2013, 7 ABR 36/11, a.a.O., Rn. 29; Beschluss vom 22. Juni 2005 – 7 ABR 57/04, juris Rn. 24; Fitting, BetrVG, 28. Aufl., § 1 Rn. 88; a.A. ErfK/Koch, a.a.O., § 1 Rn. 15). Dies ergibt sich sowohl aus dem eindeutigen Wortlaut der Norm („wird vermutet“), als auch ausdrücklich aus der Gesetzesbegründung, wonach unter den Voraussetzungen der Nr. 1 eine einheitliche Leitung der Unternehmen und unter den Voraussetzungen der Nr. 2 die Weiterführung als gemeinsamer Betrieb – und damit das Fortbestehen eines einheitlichen Leitungsapparates (Fitting, a.a.O., Rn. 94). - widerlegbar vermutet wird (BR-Drs. 14/5741 vom 02.04.2011, S. 33). Greifen die Vermutungstatbestände nicht ein, besteht dennoch ein gemeinsamer Betrieb i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG, wenn sich mehrere Unternehmen – ausdrücklich oder konkludent – zur Führung eines gemeinsamen Betriebs rechtlich verbunden haben (BAG, Beschl. v. 13.02.2013, 7 ABR 36/11, a.a.O., Rn. 28).
42Bei den Begriffen des Betriebs und des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe. Bei der Beurteilung, ob Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb bilden, steht dem Gericht der Tatsacheninstanz ein Beurteilungsspielraum zu. Die Würdigung ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf überprüfbar, ob es den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungsgrundsätze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (vgl. BAG, a.a.O., Rn. 31 m.w.N.). Die Beschwerde kann nach § 99 Abs. 3 Satz 3 AktG nur auf die Verletzung des Gesetzes gestützt werden und ist somit Rechtsbeschwerde (MünchKommAktG/ Habersack, 4. Aufl., § 99 AktG Rn. 21; MünchHandbGesellschaftsR/Lieder, 5. Aufl., § 26 Rn. 262). Nach Maßgabe dieser Grundsätze lässt die Entscheidung des Landgerichts keine Rechtsfehler erkennen. Das Landgericht hat das Vorliegen eines gemeinschaftlichen Betriebs i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG zu Recht schon deshalb verneint, weil die betrieblichen Gegebenheiten nicht die nach der Rechtsprechung erforderlichen Voraussetzungen für einen Gemeinschaftsbetrieb erfüllen. Dabei kann dahinstehen, ob bereits die Veränderung der Arbeitnehmerstruktur sowie des Arbeitskräfteanteils gegen das Vorliegen eines Gemeinschaftsunternehmens sprechen, wie das Landgericht angenommen hat. Für das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebs ist keine Einheit der arbeitstechnischen Zweckbestimmung erforderlich, weshalb die Ausweitung der Beschäftigungsverhältnisse und des Arbeitskräfteanteils nur bedingt aussagekräftig sind. Maßgebend ist in erster Linie die Einheit der Organisation (LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 19.01.2016 – 6 TaBV 18/15 = BeckRS 2016, 67820 Rn. 37). Für die Annahme eines gemeinsamen Betriebs fehlt es jedoch bereits aufgrund der geplanten und zwischenzeitlich auch eingetretenen räumlichen Entfernung (ca. 90 km) zwischen C. und N. an einer gemeinsamen Betriebsstätte, in der die Betriebsmittel und die Arbeitnehmer zur Erreichung eines einheitlichen arbeitstechnischen Zwecks zusammengefasst sind und von einer einheitlichen Leitung eingesetzt werden (BAG, Beschl. v. 13.08.2008 – 7 ABR 21/07 = NZA-RR 2009, 255, 258 Rn. 28 f.), nachdem der Vorstand der Antragsgegnerin, Dr. L., sein Büro zum 01.05.2015 in die Geschäftsräume der L.-Klinik GmbH in der H.-Straße 137 in C. verlegt hat und die H. GmbH – wie geplant - nach N. umgezogen ist. Auf die Sachlage unmittelbar nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit der H. GmbH kommt es angesichts der plangemäß durchgeführten zeitnahen Veränderungen nicht an. Unerheblich ist ferner, dass die H. nach dem neuen Vortrag der Antragsteller im Beschwerdeverfahren an ihrem neuen Standort die „zusammen mit der Antragsgegnerin angeschaffte Büroausstattung“ weiter nutzen wird, denn auf die Eigentumsverhältnisse kommt es nicht an. Eine – allein maßgebliche - gemeinsame Nutzung scheidet jedenfalls schon wegen der räumlichen Trennung aus. Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin aber auch unwidersprochen vorgetragen, dass sie ihre betriebliche Ausstattung zum 01.01.2015 an die H. GmbH verkauft hat. Die Nutzung desselben Servers bei einem externen Anbieter durch die Antragsgegnerin und die H. GmbH stellt keine gemeinsame Nutzung von Betriebsmitteln dar. Die jeweils in Anspruch genommenen Leistungen werden nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragsgegnerin von der H. GmbH bezahlt und den Konzerngesellschaften weiterfakturiert (vgl. Bl. 53 d.A.).
43Darüber hinaus ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass ein Gemeinschaftsbetrieb auch deshalb nicht vorliegt, weil es an einem den Betriebsablauf prägenden gemeinsamen arbeitgeberübergreifenden Personaleinsatz fehlt. Eine unternehmerische Zusammenarbeit allein reicht nicht aus. Vorliegend hat die Antragsgegnerin mit der H. GmbH Dienstleistungsverträge betreffend EDV/IT, Facility-Management und Buchhaltung/Controlling abgeschlossen, wonach diese die früheren Aufgaben der Antragsgegnerin gegen Entgelt ausführt. Damit erfolgen der Einsatz und die Steuerung des Personals ausschließlich durch die H. GmbH, denn die Antragsgegnerin hat als reine Holding ohne operativen Geschäftsbereich insoweit keinerlei Einsatzbedarf. Soweit die Antragsteller erstmals im Beschwerdeverfahren pauschal in Abrede stellen, dass die Dienstleistungsverträge auch „gelebt“ werden, kann dies vorliegend nicht berücksichtigt werden. Gemäß § 99 Abs. 3 Satz 3 AktG i.V.m. § 559 ZPO ist grundsätzlich nur dasjenige Parteivorbringen zu berücksichtigen, das sich aus dem Tatbestand der angefochtenen Entscheidung ergibt (MünchKommAktG/Habersack, a.a.O., § 99 AktG Rn. 21; Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 99 AktG Rn. 13; MünchHandbGesellschaftsR/Lieder, a.a.O.). Danach war lediglich der von der Antragsgegnerin behauptete Abschluss von Dienstleistungsverträgen streitig. Die Existenz solcher Verträge ist jedoch durch deren Vorlage durch die Antragsgegnerin belegt. Die Antragsteller haben nach Vorlage der Dienstleistungsverträge auch nichts weiter vorgetragen. Für das Landgericht bestanden daher keinerlei greifbare Anhaltspunkte, die gegen die tatsächliche Durchführung der Verträge hätten sprechen können. Ohne Erfolg wenden die Antragsteller in diesem Zusammenhang ein, auf die Dienstleistungsverträge komme es nicht an, weil § 1 Abs. 2 BetrVG eine gesetzliche Fiktion bewirke, die nicht widerlegt werden könne. Unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 BetrVG vorliegen, begründen diese, wie ausgeführt, jedenfalls keine gesetzliche Fiktion des Gemeinschaftsbetriebs, sondern lediglich eine widerlegbare Vermutung im Hinblick auf die Existenz eines einheitlichen Leitungsapparats. Aufgrund der fehlenden gemeinsamen Betriebsstätte und der Tätigkeit der H. GmbH auf der Grundlage von Dienstleistungsverträgen, wäre eine entsprechende Vermutung daher jedenfalls widerlegt. Vor diesem Hintergrund kann auch aus dem Umstand, dass die zur H. GmbH gewechselten früheren Mitarbeiter der Antragsgegnerin ausweislich der Anlage AS 2 in der konzernübergreifenden Mailingliste vorübergehend weiterhin als Mitarbeiter der Antragsgegnerin ausgewiesen und jedenfalls bis Mai 2015 weiterhin unter den früheren E-Mail-Adressen der Antragsgegnerin erreichbar waren, nichts Gegenteiliges hergeleitet werden.
44Das Landgericht ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass auch die zwischen dem Vorstand der Antragsgegnerin und dem Geschäftsführer der H. GmbH bestehende Personenidentität – bisher in Person von Dr. L., nunmehr in Person des weiteren Vorstandsmitglieds der Antragsgegnerin und jetzigen Geschäftsführer der H. GmbH M. - nicht auf einen gemeinsamen Betrieb schließen lässt. Grundsätzlich kann die Personenidentität ein wesentliches Indiz für das Bestehen eines einheitlichen Leitungsapparats auch auf betrieblicher Ebene darstellen (BAG, Beschl. v. 13.08.2009 – 7 ABR 21/07 = NZA-RR 2009, 255, 259 Rn. 36). Daraus kann für sich gesehen aber noch nicht zwingend auf eine einheitliche Leitung geschlossen werden. Der Umstand, dass eine Person mehrere Unternehmen leitet, bedeutet noch nicht, dass sie diese Aufgaben für alle Unternehmen einheitlich wahrnimmt, vielmehr kann sie die Unternehmen auch organisatorisch voneinander getrennt leiten. Das gilt auch in Bezug auf die personellen und sozialen Angelegenheiten der Unternehmen (BAG, Beschl. v. 25.05.2005 – 7 ABR 38/04 = AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 28 Rn. 29). Nach den Feststellungen des Landgerichts werden die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen vorliegend nicht von einer institutionell einheitlichen Leitung wahrgenommen, sondern für beide Unternehmen getrennt. Denn dass Dr. L. bzw. nunmehr Herr M. in seiner Funktion als Vorstandsmitglied der Antragsgegnerin Arbeitgeberfunktionen gegenüber den Mitarbeitern der H. GmbH ausübt, ergibt sich nach dem Vortrag der Antragsteller nicht. Eine Koordination aufgrund einheitlicher Leitung ist nicht feststellbar. Dies wird gerade daran deutlich, dass kein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz existiert, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf wäre.
45Ohne Erfolg rügen die Antragsteller schließlich, das Landgericht habe die gesetzliche Fiktionswirkung nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG völlig unberücksichtigt gelassen. Die Prüfung der Vermutungstatbestände des § 1 Abs. 2 BetrVG ist vorliegend entbehrlich, da nach den vorstehenden Ausführungen bereits feststeht, dass die organisatorischen Voraussetzungen für einen Gemeinschaftsbetrieb nicht vorliegen (vgl. BAG, Beschluss vom 22.06.2005, - 7 ABR 57/04, juris Rn. 23; Beschluss vom 13.02.2013 – 7 ABR 36/11, a.a.O., Rn. 59).
462.3. Die Mitarbeiter der H. GmbH sind der Antragsgegnerin auch nicht aufgrund einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung nach § 10 Abs. 1 AÜG zuzurechnen. Eine Arbeitnehmerüberlassung liegt schon nicht vor. Die bei der H. GmbH tätigen Mitarbeiter werden nicht der Antragsgegnerin überlassen, vielmehr erfüllen diese die von der H. GmbH aufgrund der Dienstleistungsverträge mit der Antragsgegnerin und weiteren Konzerngesellschaften übernommenen eigenen Aufgaben der H. GmbH. Die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts haben die Antragsteller mit der Beschwerde auch nicht mehr angegriffen.
473. Ebenso wenig kommt eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG in Bezug auf eine Zurechnung der Arbeitnehmer der L.-Klinik GmbH in Betracht. Unabhängig davon, dass eine Zurechnung unter dem Aspekt des Gemeinschaftsbetriebs, wie ausgeführt, schon aus systematischen Gründen ausscheiden muss, können die erstmals im Beschwerdeverfahren aufgestellten Behauptungen der Antragsteller zum Vorliegen eines von der Antragsgegnerin und der L.-Klinik GmbH geführten Gemeinschaftsbetriebs vorliegend keine Berücksichtigung finden. Wie bereits dargelegt, kann Tatsachenvorbringen der Parteien grundsätzlich nur berücksichtigt werden, sofern es im Tatbestand des erstinstanzlichen Beschlusses aufgenommen wurde (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Etwas anderes gilt nur für solche Tatsachen, die erst nach der erstinstanzlichen Entscheidung entstanden sind. Diese können berücksichtigt werden, wenn sie unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (vgl. BGH, Urt. v. 14.10.2009 - XII ZR 146/08 = NJW 2009, 3783, 3786, Rn. 26 f.; BGH, Urt. v. 21.11.2001 - XII ZR 162/99 = NJW 2002, 1130, 1131; MünchKommAktG/Habersack, a.a.O., § 99 Rn. 21; Spindler/Stilz, a.a.O., § 99 Rn. 13). Vorliegend ist zwar unstreitig, dass die Antragsgegnerin seit dem 13.10.2015 ihren Sitz in die H.-Straße 137 in C., wo auch die L.-Klinik GmbH geschäftsansässig ist, verlegt hat. Die Antragsgegnerin hat aber die pauschalen Behauptungen der Antragsteller zu einer gemeinsamen Nutzung des Personals, der Betriebsmittel sowie der Räumlichkeiten der L.-Klinik GmbH bestritten. Letztlich vermuten die Antragsteller auch nur, dass der Geschäftsführer auf die Betriebsmittel und das Personal der L.-Klinik GmbH zurückgreift. Tatsachen, die eine solche Annahme stützen, haben sie nicht vorgetragen. Eine etwaige Nutzung der Postverteilung und der Hausmeistertätigkeiten wären für die Frage, ob die L.-Klinik GmbH und die Antragsgegnerin einen gemeinsamen Betrieb führen, ohnehin nicht von maßgeblicher Bedeutung, da es sich dabei nicht um die zur Verfolgung der betrieblichen Zwecke primär erforderlichen Betriebsmittel bzw. Tätigkeiten handelt, vielmehr handelt es sich lediglich um Hilfsfunktionen. Da schon nicht feststeht, dass ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz stattfindet, liegt auch keine Arbeitnehmerüberlassung vor.
484. Entgegen der Ansicht der Antragsteller ist die Berufung der Antragsgegnerin auf die Änderung der Konzernorganisation auch nicht rechtsmissbräuchlich, wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist. Es stellt die freie unternehmerische Entscheidung der Antragsgegnerin dar, ob und inwieweit sie Bereiche eines Unternehmens ausgliedert und ob und inwieweit sie von ihrer gesellschaftsrechtlichen Organisationsfreiheit Gebrauch macht (vgl. auch OLG Zweibrücken, a.a.O., S. 32 f.).
495. Dass § 12 Abs. 2 der Satzung der Antragsgegnerin vorsieht, dass ein Drittel der Mitglieder des Aufsichtsrats von den Arbeitnehmern gemäß den Bestimmungen des Drittelbeteiligungsgesetzes gewählt wird, ist ebenfalls ohne Bedeutung und wird von den Antragstellern auch nicht geltend gemacht. Die Regeln über die Besetzung des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft sind zwingendes Recht. Durch die Satzung kann eine an sich nicht vorgesehene Mitbestimmung nicht eingeführt oder aufrechterhalten werden (vgl. MünchKommAktG/Habersack, a.a.O., § 96 Rn. 3, 26 ff.; Ulmer/Habersack/Henssler, a.a.O., § 4 DrittelbG Rn. 10).
50III.
511. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 23 Nr. 10 GNotKG in Verbindung mit § 99 Abs. 6 Satz 2 AktG, wonach die Gesellschaft die (Gerichts-)Kosten trägt. Anlass, die Gerichtskosten ausnahmsweise aus Billigkeitsgründen den Antragstellern gemäß § 99 Abs. 6 Satz 1 AktG aufzulegen, sind nicht ersichtlich. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet (§ 99 Abs. 6 Satz 2 AktG).
522. Die Festsetzung des Gegenstandswertes folgt aus § 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG. In einem gerichtlichen Verfahren über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, das sich nach §§ 98, 99 AktG richtet, ist von einem Regelstreitwert von 50.000 EUR auszugehen (§ 75 GNotKG). Es liegen keine Umstände vor, die den Fall von einem durchschnittlichen unterscheiden.
533. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung durch den Bundesgerichtshof, insbesondere kommt es vorliegend für die Anwendung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG weder auf die Frage, ob bei Konzern-Alt-Aktiengesellschaft eine Mindestanzahl von fünf Arbeitnehmer vorauszusetzen ist, an noch auf die Zulässigkeit der wechselseitigen Zurechnung von Arbeitnehmern eines Gemeinschaftsbetriebs beim Schwellenwert, weil ein solcher weder mit der H. GmbH noch der L.-Klinik GmbH besteht.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 21. Juli 2016 - I-26 W 1/16 [AktE]
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(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) In Betrieben mit in der Regel mindestens fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind, werden Betriebsräte gewählt. Dies gilt auch für gemeinsame Betriebe mehrerer Unternehmen.
(2) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen wird vermutet, wenn
- 1.
zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden oder - 2.
die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten anderen Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebs wesentlich ändert.
(1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im übrigen bestimmen sich Inhalt und Dauer dieses Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen; sind solche nicht vorhanden, gelten diejenigen vergleichbarer Betriebe. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt.
(2) Der Leiharbeitnehmer kann im Fall der Unwirksamkeit seines Vertrags mit dem Verleiher nach § 9 von diesem Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit kannte.
(3) Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 unwirksam ist, so hat er auch sonstige Teile des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an einen anderen zu zahlen wären, an den anderen zu zahlen. Hinsichtlich dieser Zahlungspflicht gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner.
(4) und (5) weggefallen
(1) An der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) nehmen auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil.
(2) Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, gelten die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) An der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) nehmen auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil.
(2) Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, gelten die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist.
(1) In Betrieben mit in der Regel mindestens fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind, werden Betriebsräte gewählt. Dies gilt auch für gemeinsame Betriebe mehrerer Unternehmen.
(2) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen wird vermutet, wenn
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zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden oder - 2.
die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten anderen Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebs wesentlich ändert.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
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einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) Der Aufsichtsrat eines in § 1 Abs. 1 bezeichneten Unternehmens muss zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen.
(2) Ist ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer oder sind zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen, so müssen diese als Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt sein. Sind mehr als zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen, so müssen mindestens zwei Aufsichtsratsmitglieder als Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt sein.
(3) Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die Arbeitnehmer des Unternehmens sind, müssen das 18. Lebensjahr vollendet haben und ein Jahr dem Unternehmen angehören. Auf die einjährige Unternehmensangehörigkeit werden Zeiten der Angehörigkeit zu einem anderen Unternehmen, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens teilnehmen, angerechnet. Diese Zeiten müssen unmittelbar vor dem Zeitpunkt liegen, ab dem die Arbeitnehmer zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens berechtigt sind. Die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 Abs. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes müssen erfüllt sein.
(4) Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer sollen Frauen und Männer entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis im Unternehmen vertreten sein.
(5) Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer eines in § 1 Absatz 1 Nummer 1 und 3 bezeichneten Unternehmens mit Mehrheitsbeteiligung des Bundes im Sinne des § 393a Absatz 1 des Aktiengesetzes oder des § 77a Absatz 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung müssen im Fall der Getrennterfüllung entsprechend § 96 Absatz 2 Satz 3 des Aktiengesetzes Frauen und Männer jeweils mit einem Anteil von mindestens 30 Prozent vertreten sein.
(1) An der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) nehmen auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil.
(2) Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, gelten die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) An der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) nehmen auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil.
(2) Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, gelten die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) In Betrieben mit in der Regel mindestens fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind, werden Betriebsräte gewählt. Dies gilt auch für gemeinsame Betriebe mehrerer Unternehmen.
(2) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen wird vermutet, wenn
- 1.
zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden oder - 2.
die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten anderen Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebs wesentlich ändert.
Tenor
Der Antrag der Antragsteller wird zurückgewiesen.
Auf den Antrag der Antragsgegnerin wird festgestellt, dass sich der Aufsichtsrat der O-Klinik AG, HRB #### Amtsgericht Bonn, nach den §§ 96 Abs. 1 6. Fall, 101 Abs. 1 AktG und § 12 Abs. 1 der Satzung der Gesellschaft ausschließlich aus drei Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammensetzt, die von der Hauptversammlung gewählt werden.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Verfahrensbeteiligten tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
1
Gründe
2- A.
Die Antragsgegnerin (nachfolgend auch „Gesellschaft“) betreibt als Holdinggesellschaft Einrichtungen der Rehabilitation, Altenpflege und ambulanten medizinischen Versorgung. Unter der von der Antragsgegnerin gebildeten Konzernspitze finden sich die N-Klinik GmbH, sowie die G GmbH mit hundertprozentiger Beteiligung der Antragsgegnerin zusammen. Darüber hinaus besteht eine 70 %ige Beteiligung an der H GmbH.
4In der N-Klinik GmbH sind 219,3 FTEs (Full-Time Equivalents = Vollzeitkräfteanteile), in der L-Klinik GmbH 155,6 FTEs, in der G GmbH 47,95 FTEs und in der H GmbH 156,9 FTEs vorhanden. Dies entspricht insgesamt 579,75 Vollzeitstellen. Ausgehend von zahlreichen Teilzeitbeschäftigten sind im Konzern der Antragsgegnerin mehr als 600 Arbeitnehmer tätig.
5Vorstand der Antragsgegnerin ist Herr Dr. med. F. Mitglieder des Aufsichtsrats sind Herr E (Vorsitzender), Herr J sowie die Antragstellerin zu 4 als Arbeitnehmervertreterin und stellvertretende Vorsitzende.
6Zu den Tochtergesellschaften der Antragsgegnerin bestehen keine Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge. Der letzte Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag der Antragsgegnerin zur L-Klinik GmbH wurde zum 31. Dezember 2014 beendet.
7Am Sitz der Antragsgegnerin in der P-Straße 92, 53117 Bonn, ist eine weitere hundertprozentige Tochter der Antragsgegnerin, die Z-Management GmbH (nachfolgend „Z“) geschäftsansässig. Diese wurde im Jahr 2012 gegründet, um die Tätigkeit der Antragsgegnerin auf ein neues Geschäftsfeld auszudehnen. Die Z sollte als externer Anbieter für Dritte im Rahmen des Klinikbetriebes Management-Aufgaben übernehmen. Die Z wurde zunächst auf Vorrat gegründet. Sie nahm ihre Geschäftstätigkeit zum 1. Januar 2015 auf. Geschäftsführer der Z war und ist der Vorstand der Antragsgegnerin, Herr Dr. F.
8Die Antragsgegnerin hatte zum 31. Dezember 2014 insgesamt sieben Mitarbeiter, von denen vier Teilzeitbeschäftigte waren. Auf Vollzeitstellen umgerechnet ergab sich eine Zahl von 4,85 Mitarbeitern (Auflistung der Mitarbeiter, Anlage AG 1). Ab dem 1. Januar 2015 beschäftigt die Gesellschaft keine Mitarbeiter mehr. Dienstleistungsverträge mit Konzerngesellschaften, auf deren Grundlage die Antragsgegnerin Leistungen für diese erbracht hatte, wurden zum 31. Dezember 2014 gekündigt. Zeitgleich wurden neue Dienstleistungsverträge zwischen der Z und der Antragsgegnerin bzw. weiteren Konzerngesellschaften abgeschlossen.
9Zum 1. Januar 2015 sind sechs der sieben Mitarbeiter der Antragsgegnerin zur Z gewechselt. Dabei erhielt Herr T als Leiter FinanZ-Management die Position eines leitenden Angestellten. Ferner stellte die Z zum 1. Januar 2015 und zum 1. April 2015 zwei weitere Mitarbeiterinnen aus der Region Mönchengladbach ein (Anlage AG 1).
10Ab Januar 2015 erbrachte die Z u. a. die früher von der Antragsgegnerin für die Konzernunternehmen erbrachten Leistungen. Dazu zählten beispielsweise das FinanZ-Management, das Controlling, die EDV/IT, das Facility-Management, die Vorbereitung von Hauptversammlungen, die Kommunikation mit den Börsen sowie die Erstellung von Jahresabschlüssen. Neu sollte die Finanzbuchhaltung für die Gruppengesellschaft H GmbH einschließlich Tochtergesellschaften zum 1. Oktober 2015 hinzukommen. Ferner war geplant, dass die Z externen Klinikbetreibern Abrechnungsdienstleistungen für ausländische Patienten anbietet.
11Die Antragsgegnerin hat ihre Geschäftsräume in der P-Straße 92, 53117 Bonn, zum 30. September 2015 gekündigt. Zum 1. Mai 2015 war eine Verlegung des Büros des Vorstands der Gesellschaft in die Geschäftsräume der L-Klinik GmbH in der P-Straße 137, 53117 Bonn, geplant.
12Ferner war zum 15. Juli 2015 beabsichtigt, die Geschäftsräume der Z als Untermieterin der Antragsgegnerin in der P-Straße 92, 53117 Bonn, in neu angemietete Geschäftsräume in der R-Straße 400, 41169 Mönchengladbach, zu verlegen.
13Der Vorstand der Antragsgegnerin veröffentlichte am 29. Januar 2015 in den Gesellschaftsblättern eine Bekanntmachung nach § 97 Abs. 1 AktG über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Gesellschaft. Darin wird die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen für eine Anwendung des DrittelbG nicht vorliegen.
14Die Antragsteller sind der Auffassung, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nach § 4 Abs. 1 DrittelbG zu besetzen war und ist.
15Auch wenn die Gesellschaft keine eigenen Mitarbeiter mehr beschäftige, seien ihr die mehr als 500 Konzernmitarbeiter zuzurechnen. Die Zurechnungsnorm nach § 2 Abs. 2 DrittelbG sei vorliegend nicht anwendbar, da es sich bei der Antragsgegnerin um eine Alt-Aktiengesellschaft handele. Für diese seien die §§ 76 ff. BetrVG 1952 a. F. entsprechend anwendbar, wonach eine Konzernzurechnung unabhängig von einem Beherrschungsvertrag oder einer Eingliederung auch im faktischen Konzern geboten gewesen sei.
16Ferner seien der Antragsgegnerin die Mitarbeiter der Z auch deshalb zuzurechnen, da beide Unternehmen als Gemeinschaftsunternehmen gemäß § 1 DrittelbG zu qualifizieren seien. Zwischen den Unternehmen bestehe eine Betriebseinheit mit einem einheitlichen Leitungsapparat. Das werde durch zahlreiche Indizien belegt.
17Ferner liege eine Arbeitnehmerüberlassung seitens der Antragsgegnerin vor, die mangels entsprechender Erlaubnis dazu führe, dass die Arbeitsverhältnisse zur Antragsgegnerin begründet worden seien.
18Schließlich sei die Verlagerung der Arbeitnehmer der Antragsgegnerin auf die Z als rechtsmissbräuchliche Gesetzesumgehung zu werten, da dieser Vorgang nur dazu gedient habe, die Mitbestimmung nach dem DrittelbG innerhalb des NO-Konzerns zu vereiteln.
19Die Antragsteller beantragen,
20festzustellen, dass der bei der O-Klinik AG, HRB #### Amtsgericht Bonn, bestehende Aufsichtsrat nach § 4 Abs. 1 DrittelbG zu einem Drittel mit Arbeitnehmervertretern zu besetzen war und ist.
21Die Antragsgegnerin beantragt,
22den Antrag zurückzuweisen;
23festzustellen, dass sich der Aufsichtsrat der O-Klinik AG nach den §§ 96 Abs. 1 6. Fall, 101 Abs. 1 AktG und § 12 Abs. 1 der Satzung der Gesellschaft ausschließlich aus 3 Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammensetzt, die von der Hauptversammlung gewählt werden.
24Die Antragsteller beantragen,
25den Feststellungsantrag der Antragsgegnerin zurückzuweisen.
26Die Antragsgegnerin bestreitet, dass der Wechsel der Arbeitnehmer von der Gesellschaft auf die Z nur einen Wechsel des Vertragsarbeitgebers ohne wirtschaftliche Veränderung darstellt. Die Z werde auf der Grundlage neu abgeschlossener Dienstleistungsverträge für Konzernunternehmen tätig (Anlagen AG 3 und 4). Weder örtlich noch sachlich erbrächten die Arbeitnehmer der Z Leistungen, die mit den von der Antragsgegnerin zuvor erbrachten Leistungen identisch seien. Zudem seien die Mitarbeiter der Z weder als Mitarbeiter der Antragsgegnerin ausgewiesen noch seien ihre E-Mail-Adressen gleich geblieben. Auch die EDV und die Telefonanlagen würden von beiden Gesellschaften über externe Dienstleister selbstständig betrieben.
27Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen des DrittelbG nicht gegeben seien. Die Antragsgegnerin beruft sich insoweit auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 7. Februar 2012 – II ZB 14/11, NZG 2012, 421). Entgegen der Auffassung der Antragssteller sei diese Rechtsprechung nicht ausschließlich auf „Solitär-AGs“ anzuwenden. Die danach geforderte Mindestzahl von 5 Arbeitnehmern gelte auch für Konzernkonstellationen. Insoweit bezieht sich die Antragsgegnerin auf die Entscheidung des OLG Zweibrücken (Beschluss vom 18. Oktober 2005 – 3W 136/05, NZG 2006, 31).
28Die Zurechnung von Arbeitnehmern der Z auf die Antragsgegnerin sei nach dem Gesetz nicht zulässig. Ein Gemeinschaftsbetrieb beider Unternehmen liege nicht vor. Es fehle an einer Betriebseinheit. Die Geschäftsräume beider Unternehmen seien verlegt und daher deutlich voneinander getrennt worden. Die Mitarbeiter der Z erbrächten zudem nicht ausschließlich Dienstleistungen im Konzern, sondern weitere Leistungen für externe Klinikbetreiber.
29Es fehle schließlich auch an einer Umgehungskonstruktion. Die von den Antragstellern behauptete Arbeitnehmerüberlassung an die Z sei fern liegend. Grund für den Funktionswechsel sei gewesen, den Wirkungskreis der Z auszudehnen, d.h. den Wirkungskreis auf Dritte auszuweiten.
30Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten und der dazu eingereichten Anlagen Bezug genommen.
31- B.
Die Anträge der Verfahrensbeteiligten sind zulässig.
33In der Sache ist der Antrag der Antragsteller aber unbegründet. Der Antrag der Antragsgegnerin ist hingegen begründet.
34I. Zulässigkeit
35Für den Antrag nach § 98 AktG ist die Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln zuständig.
36Nach § 98 Abs. 1 AktG ist ausschließlich das Landgericht zur Entscheidung berufen, in dessen Bezirk die Gesellschaff ihren Sitz hat. Dies wäre ausgehend vom Sitz der Antragsgegnerin in Bonn das Landgericht Bonn. Nach § 71 Abs. 4 Satz 1 GVG i.V.m. § 71 Abs. 2 Nr. 4. lit. b) GVG sind die Landesregierungen jedoch ermächtigt, die Entscheidung nach § 98 AktG einem Landgericht für die Bezirke mehrerer Landgerichte zu übertragen. Mit der Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit zur Entscheidung in gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten und in Angelegenheiten der Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit vom 8. Juni 2010 (KonzentrationsVO Gesellschaftsrecht) übertrug die Landesregierung Nordrhein-Westfalen mit sofortigem Inkrafttreten nach § 4 der Verordnung gemäß § 1 Nr. 5 lit. a) der Verordnung diese gerichtliche Entscheidung für die Bezirke der Landgerichte Aachen, Bonn und Köln dem Landgericht Köln. Die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen folgt aus § 95 Abs. 2 Nr. 2 GVG i.V.m. § 71 Abs. 2 Nr. 4 lit. b) GVG.
37Sämtliche Antragsteller sind gemäß § 98 Abs. 2 Satz 1 AktG antragsberechtigt. Die Antragsberechtigung der Antragsteller 1 bis 3 folgt aus § 98 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6. 2. Alt. AktG, da die Arbeitnehmer der Töchterunternehmen der Antragsgegnerin nach § 2 Abs. 1 DrittelbG zur Teilnahme an den Wahlen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer berechtigt sind. Die Antragsberechtigung der Antragstellerin zu 4 folgt aus § 98 Abs. 2 Satz 1Nr. 2 AktG.
38Die Antragsberechtigung der Antragsgegnerin folgt aus § 98 Abs. 2 S.1 Nr. 1 AktG. Die Antragsberechtigung besteht auch dann, wenn das Bekanntmachungsverfahren nach § 97 AktG durchgeführt worden ist.
39Die Anrufung des Gerichts erfolgte innerhalb der Monatsfrist nach § 97 Abs. 2 AktG. Die Bekanntmachung wurde am 29. Januar 2014 veröffentlicht. Nach § 188 Abs. 2 BGB würde daran anknüpfend die Frist am 29. Februar 2015 enden. Da der 29. Februar im Jahr 2015 fehlt, ist nach § 188 Abs. 3 BGB Ende der Anrufungsfrist Samstag, der 28. Februar 2015. Ausgehend von § 193 BGB ist damit der darauf folgende Werktag, also der 2. März 2015, letzter Tag der Anrufungsfrist. Die Anrufung zum 27. Februar 2015 ist demnach innerhalb der Anrufungsfrist erfolgt.
40Das Verfahren richtet sich nach § 99 AktG und ergänzend nach dem FamFG. Allerdings wird der Amtsermittlungsgrundsatz des FamFG für das Streitverfahren nach § 99 AktG nach Maßgabe des § 27 FamFG eingeschränkt. Danach sollen die Beteiligten an der Ermittlung des Sachverhaltes mitwirken und sich vollständig und richtig zu den tatsächlichen Umständen äußern.
41II. Begründetheit
42Der Antrag der Antragsteller ist unbegründet, der Antrag der Antragsgegnerin ist hingegen begründet.
43Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin war und ist nach § 4 Abs. 1 DrittelbG nicht zu einem Drittel mit Vertretern der Arbeitnehmer zu besetzen. Vielmehr ist der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin gemäß den §§ 96 Abs. 1, 101 Abs. 1 AktG i.V.m. § 12 Abs. 1 der Satzung der Gesellschaft ausschließlich aus 3 Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammengesetzt, die von der Hauptversammlung zu wählen sind.
44Die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob es für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt der Bekanntmachung am 29. Januar 2015 oder den der gerichtlichen Entscheidung ankommt, muss nicht abschließend entschieden werden. Denn beantragt ist die Feststellung, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nach § 4 Abs. 1 DrittelbG zu einem Drittel mit Arbeitnehmern zu besetzenwar und ist. Folglich ist eine Feststellung, bezogen auf beide Zeitpunkte, geboten.
45Der Antrag der Antragsteller ist unbegründet, da die Antragsgegnerin selbst nicht über mindestens 5 Mitarbeiter verfügt und ihr auch die Mitarbeiter der Konzerngesellschaften nicht gemäß § 2 Abs. 2 DrittelbG zuzurechnen sind. Der Antragsgegnerin sind ferner auch nicht die Mitarbeiter der Z als eigene Mitarbeiter zuzurechnen, da die Antragsgegnerin und die Z keinen Gemeinschaftsbetrieb unterhalten. Im Einzelnen:
461. Hintergrund und Voraussetzungen
47Bis zum Jahr 1994 unterlag die Rechtsform der AG, soweit sie nicht als Familiengesellschaft galt, grundsätzlich der unternehmerischen Mitbestimmung nach den §§ 76 BetrVG 1952 a. F. Mit dem DrittelbG wurde das BetrVG 1952 a. F. abgelöst. Nach der Neuregelung unterliegen Alt-Aktiengesellschaften, die vor dem 10. August 1994 gegründet wurden, weiterhin der Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat, und zwar auch dann, wenn sie weniger als 500 Arbeitnehmer beschäftigen, § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 DrittelbG, vormals § 76 Abs. 6 BetrVG 1952 a. F. Die Verfassungsmäßigkeit dieser stichtagsbezogenen mitbestimmungsrechtlichen Ungleichbehandlung zwischen Alt- und Neu-Aktiengesellschaften ist nach der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts nicht fraglich (Bundesverfassungsgericht, Nichtannahmebeschluss vom 9. Januar 2014 – 1 BvR 2344/11, AG 2014, 279).
48Nachdem lange streitig war, ob die Anwendung des DrittelbG auf Alt-Aktiengesellschaften davon abhängt, dass diese mindestens einen, drei oder fünf Mitarbeiter beschäftigen, ist durch den Bundesgerichtshof inzwischen geklärt, dass auch Alt-Aktiengesellschaften mindestens fünf Arbeitnehmer beschäftigen müssen (BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 – II ZB 14/11, Juris, AG 2012, 288). Der Bundesgerichtshof hat seine Entscheidung mit Blick auf die Entstehungsgeschichte, die Gesetzessystematik und den Zweck der Mitbestimmung getroffen. Eine Konzernproblematik lag der Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht zugrunde.
492. Eigene Mitarbeiter und Zurechnung von Konzernmitarbeitern
50Die Antragsgegnerin verfügt unstreitig nicht mehr über eigene Mitarbeiter. Damit wird der die Anwendung des DrittelbG auf Alt-Aktiengesellschaften auslösende Schwellenwert von fünf Mitarbeitern nicht erreicht.
51Die mehr als 500 Konzernmitarbeiter der Konzern-Gesellschaften sind der Antragsgegnerin nicht zuzurechnen. Der Rechtsansicht der Antragsteller, wonach § 2 Abs. 2 DrittelbG auf Alt-Aktiengesellschaften, die vor 1994 gegründet wurden, nicht anwendbar ist, kann nicht zugestimmt werden.
52§ 2 Abs. 2 DrittelbG, der die Zurechnung von Mitarbeitern im Konzern nur bei der Existenz eines Vertragskonzerns (Beherrschungsvertrag oder Eingliederung) anordnet, ist auch auf die vor dem Jahr 1994 gegründeten Alt-Aktiengesellschaften anwendbar. Unstreitig unterliegen die hier relevanten Konzerngesellschaften weder einem Beherrschungsvertrag noch einer Eingliederung.
53Die hier vertretene Rechtsauffassung steht in Übereinstimmung mit der Entscheidung des OLG Zweibrücken (Beschluss vom 18. Oktober 2005 – 3 W 136/05, Juris, NZG 2006, 31). Das OLG Zweibrücken hat festgestellt, dass die drittelparitätische Mitbestimmung im Aufsichtsrat einer arbeitnehmerlos gewordenen Alt-Aktiengesellschaft entfällt, wenn die AG zwar Muttergesellschaft eines Konzerns ist, ihr die Arbeitnehmer der Tochtergesellschaften aber nicht zuzurechnen sind, weil weder eine Eingliederung noch ein Beherrschungsvertrag im Sinne von § 291 AktG besteht. Das OLG Zweibrücken hat zur Begründung ausgeführt, dass der Anwendungsbereich des DrittelbG gegenüber den früheren Regelungen in den §§ 74, 77 BetrVG 1952 a. F., die ersetzt wurden, unverändert geblieben sei. § 2 Abs. 2 DrittelbG sei daher auch auf Alt-Aktiengesellschaften anwendbar.
54Dieser Rechtsauffassung hat sich das KG Berlin (KG Berlin, Beschluss vom 07. Juni 2007 – 2 W 8/07 –, juris) angeschlossen. Zur Begründung ist ausgeführt worden, dass der Wortlaut von § 2 Abs. 2 DrittelbG eindeutig sei. Daraus folge im Gegenschluss, dass eine rein faktische Konzernierung für die Zurechnung von Mitarbeitern der Konzerngesellschaften gegenüber der Konzernmutter nicht ausreiche. Aus den Gesetzesmaterialien sei zu entnehmen, dass der Gesetzgeber mit § 2 Abs. 2 DrittelbG nach eigenem Bekunden (Regierungsbegründung-BT-Drucksache 15/2542, Seite 11) die frühere Rechtslage im Wesentlichen fortschreiben wollte, insbesondere auch die Zurechnungsnorm gemäß § 77 a BetrVG 1952 a. F., die ebenfalls nur eine Zurechnung von Mitarbeitern zur Konzernspitze bei der Existenz eines Vertragskonzerns vorgesehen habe. Hinsichtlich der Entstehungsgeschichte, Systematik und dem Zweck der Drittel-Mitbestimmung kann ergänzend auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7. Februar 2012 Bezug genommen werden.
55Der vorstehenden Rechtsauffassung des OLG Zweibrücken und des KG Berlin ist beizutreten. Die Antragsteller haben sich mit den tragenden Aspekten, insbesondere der vom Gesetzgeber gewollten Fortschreibung der Zurechnung von Konzern-Mitarbeitern nach § 77 a BetrVG 1952 a. F., nicht hinreichend auseinandergesetzt. Soweit sie der Auffassung sind, dass § 2 Abs. 2 DrittelbG nur dann anwendbar sei, wenn das Gesetz eine Mindestmitarbeiterzahl entsprechend § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG fordere, kann dem nicht zugestimmt werden. Formal richtig ist zwar der Anknüpfungspunkt, dass § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG (500 Mitarbeiter) auf Altgesellschaften wie die Antragsgegnerin nicht anwendbar ist. Dennoch ist nach der zutreffenden BGH-Rechtsprechung auch für Altgesellschaften einer Mitarbeiterstärke von 5 Personen erforderlich. Insofern ergibt sich aus der zutreffenden Auslegung von § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG, dass auch für Altgesellschaften eine Mindestmitarbeiterzahl für die Anwendung von § 2 Abs. 2 DrittelbG („Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, …“) vorausgesetzt wird. Auch unter Berücksichtigung kollektiver Arbeitnehmerinteressen fehlt es bei der systematischen und teleologischen Auslegung von § 2 Abs. 2 DrittelbG bzw. den §§ 76 ff. BetrVG 1952 a. F. an Anhaltspunkten dafür, dass für Altgesellschaften die Zurechnungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 2 DrittelbG nicht gelten sollen.
56Aus § 2 Abs. 1 DrittelbG, wonach an der Wahl zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens im Sinne von § 18 Abs. 1 AktG sämtliche Mitarbeiter der Konzernunternehmen teilnehmen, ergibt sich für Altgesellschaften keine Abweichung. Zwar erfasst dieser Wortlaut neben dem Vertragskonzern auch den faktischen Konzern. Allerdings will § 2 Abs. 1 DrittelbG die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 DrittelbG nicht relativieren, sondern setzt vielmehr voraus, dass die Voraussetzungen zur Wahl eines Aufsichtsrates aufgrund der Zurechnung nach § 2 Abs. 2 DrittelbG vorliegen. Wie das KG Berlin zutreffend ausgeführt hat, ist ein Gleichlauf des Wahlrechts gemäß § 2 Abs. 1 DrittelbG und der Berechnungsgrundlage für die Schwellenwerte nach § 2 Abs. 2 DrittelbG nicht erforderlich, um eine sinnvolle Gesamtregelung zu erhalten (Beschluss vom 7. Juni 2007 – 2 W 8/07 –, juris Rz. 26).
573. Gemeinschaftsbetrieb nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG
58Die Z und die Antragsgegnerin führten bzw. führen auch keinen Gemeinschaftsbetrieb im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG. Eine gegenseitige Zurechnung von Mitarbeitern beider Gesellschaften scheidet folglich aus.
59Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest konkludent zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Diese einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt dagegen nicht. Vielmehr müssen die Funktionen des Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten des BetrVG institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden (vgl. BAG, Beschluss vom 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 19; BAG, Beschluss vom 13. Februar 2013 - 7 ABR 36/11 - Rn. 28 mwN.; BAG, Beschluss vom 14. August 2013 – 7 ABR 46/11 –, Rn. 27, juris).
60Vorliegend bestehen zwar einige Anhaltspunkte für materielle Betriebseinheiten, die von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert werden. Im Ergebnis sind die Voraussetzungen eines Gemeinschaftsbetriebes aber nicht erfüllt.
61Unstreitig übt die Z im Konzern-Verbund im Wesentlichen die Tätigkeit aus, die zuvor die Antragsgegnerin ausgeübt hat. Zu diesem Zwecke wurden alle früheren Mitarbeiter der Antragsgegnerin von der Z übernommen. Die Antragsgegnerin beschäftigt ab dem 1. Januar 2015 keine Mitarbeiter mehr. Unstreitig erbringen die Z und die dort beschäftigten Mitarbeiter selektive Querschnittsaufgaben im O-Klinik-Konzern, die zuvor von der Antragsgegnerin wahrgenommen wurden. Die Aufgaben der Mitarbeiter in beiden Unternehmen decken sich weitgehend. Auch wenn die Antragsgegnerin dies bestritten hat, hat sie jedoch nicht konkret erläutert, welche von den Antragstellern erläuterten Leistungen nun nicht mehr von den Mitarbeitern der Z erbracht werden. Die Antragsgegnerin hat lediglich den Aufgabenkatalog ergänzt. Soweit sie vorgetragen hat, dass die Z weitere Aufgaben übernehmen wird, u. a. die eigenständige Finanzbuchhaltung für die Gruppengesellschaft H GmbH einschließlich ihrer Tochtergesellschaften ab dem 1. Oktober 2015 sowie die Übernahme von Abrechnungsdienstleistungen für Klinikbetreiber, handelt es sich lediglich um unverbindliche Planungen, die die derzeitige rechtliche Beurteilung nicht entscheidend beeinflussen können.
62Allerdings hat sich die Arbeitnehmerstruktur bei der Z erheblich verändert. Unerheblich ist zwar, dass die Z nur sechs der ehemals sieben Beschäftigten der Antragsgegnerin zum 1. Januar 2015 übernommen hat. Inzwischen hat die Z aber zusätzlich zwei Mitarbeiterinnen zum 1. Januar und 1. April 2015 als kaufmännische Angestellte beschäftigt. Die Beschäftigungsverhältnisse wurden dabei erheblich ausgeweitet, was sich aus der von der Antragsgegnerin vorgelegten Übersicht (Anlage AG 1) ergibt. Zwar ist die Mitarbeiterstruktur im Wesentlichen gleich geblieben, allerdings beläuft sich der Arbeitskräfteanteil der kaufmännischen Angestellten der Z ab dem 1. April 2014 auf 114,75 Stunden/Woche, während die entsprechenden Mitarbeiter der Antragsgegnerin lediglich 57,25 Stunden/Woche tätig waren. Es ist davon auszugehen, dass diese Veränderungen auf einen erhöhten Arbeitsanfall zurückzuführen sind, der dagegen spricht, dass die Z lediglich die Aufgaben der Antragsgegnerin mit dem gleichen Personal fortführt.
63Für ein Gemeinschaftunternehmen spricht zwar ferner, dass die Antragsgegnerin und die Z anfangs identische Geschäftsräume in der P-Straße 92, 53117 Bonn, genutzt haben. Die Antragsgegnerin hatte dort Geschäftsräume an die Z untervermietet. Ferner nutzen beide Gesellschaften die dort vorhandene Betriebsausstattung wie EDV, Telefon und Fax, wobei letztlich unerheblich ist, wem diese Geräte bzw. die Verträge mit externen Dienstleistern zuzurechnen sind. Darüber hinaus sind die früheren Mitarbeiter der Antragsgegnerin und jetzigen Mitarbeiter der Z in der Mailingliste weiterhin als Mitarbeiter der Antragsgegnerin ausgewiesen. Sie sind ferner unter den früheren E-Mail-Adressen der Antragsgegnerin erreichbar, auch wenn sie inzwischen primär unter den E-Mail-Adressen der Z erreichbar sind.
64Diese für eine Betriebseinheit sprechenden Umstände werden jedoch insofern relativiert, als die Antragsgegnerin die alten Geschäftsräume bereits gekündigt hat. Der Vorstand der Antragsgegnerin hat unstreitig bereits zum 1. Mai 2015 sein Büro in die Geschäftsräume der L-Klinik GmbH in der P-Straße 137, 53117 Bonn, verlegt. Unstreitig ist ferner, dass zum 15. Juli 2015 der Umzug der Z in neu angemietete Geschäftsräume in Mönchengladbach geplant war. Zwar ist der Vollzug dieser Planung nicht mitgeteilt worden. Allerdings ist auch nicht die von der Antragsgegnerin erklärte Kündigung der früheren Geschäftsräume bestritten worden, so dass der angekündigte Umzug der Z nach Mönchengladbach infolge des Wegfalls der untergemieteten Räumlichkeiten in Bonn zu unterstellen ist.
65Der Gemeinschaftsbetrieb der Antragsgegnerin und der Z wird letztlich aber durch die von der Antragsgegnerin vorgelegten Dienstleistungsverträge widerlegt. Danach hat die Antragsgegnerin mehrere Verträge mit der Z zum 31. Dezember 2014 betreffend EDV/IT, Facility-Management und Buchhaltung/Controlling abgeschlossen. In Übereinstimmung mit dem Vortrag der Beteiligten ist damit belegt, dass die Antragsgegnerin ihre früheren und jetzigen Aufgaben als Holding nun durch die Z auf der Grundlage selbstständiger Dienstleistungsverträge erfüllt. Somit fehlt es an der Grundlage für ein Gemeinschaftsunternehmen, dass materielle und immaterielle Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden. Die Antragsgegnerin benötigt die Mitarbeiter der Z und deren materielle Betriebsmittel nicht, um ihre Aufgaben zu erfüllen, was auch durch die neuen Geschäftssitze der Gesellschaften dokumentiert wird. Die Antragsgegnerin bedient sich insofern der Z, die wie ein sonstiger Dritter Leistungen für die Antragsgegnerin auf vertraglicher Grundlage erbringt.
66Bei dieser Sachlage ist unerheblich, dass die Antragsgegnerin und die Z unter einheitlicher Leitung durch Herrn Dr. F stehen. Das bedeutet nicht und ist auch nicht vorgetragen worden, dass Herr Dr. F als Vorstand der Antragsgegnerin die fachlichen und personellen Entscheidungen der Z trifft.
674. Arbeitnehmerüberlassung
68Die Antragsgegnerin hat der Z keine Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zur Verfügung gestellt.
69Die Arbeitnehmer sind bei der Z beschäftigt, nicht bei der Antragsgegnerin. Die Arbeitnehmer der Z erbringen auch Leistungen für ihren Arbeitgeber, d. h. die Z, nicht für die Antragsgegnerin.
705. Gesetzesumgehung
71Eine Gesetzesumgehung liegt entgegen der Rechtsauffassung der Antragsteller ebenfalls nicht vor. Die Übertragung der Mitarbeiter der Antragsgegnerin auf die Z sowie die Neugestaltung der Dienstleistungsverträge im Konzern waren legitim. Dass es sich dabei um Scheinvorgänge handelte, um das DrittelbG zu umgehen, behaupten auch die Antragsteller nicht.
726. Nebenentscheidungen
73Der Geschäftswert für das Verfahren ist auf den gesetzlichen Regelwert von 50.000,00 EUR festzusetzen, § 99 Abs. 6 Satz 6 AktG, § 30 Abs. 2 KostO.
74Schuldnerin der Gerichtskosten ist die von dem Verfahren betroffene Kapitalgesellschaft, da ein Fall des § 99 Abs. 6 Satz 8 AktG nicht vorliegt. Eine Erstattung von Kosten der Beteiligten findet im Verfahren nach den §§ 98, 99 AktG nicht statt (§ 99 Abs. 6 Satz 9 AktG (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 18. Oktober 2005 – 3 W 136/05 –, Rn. 23, juris).
(1) Der Aufsichtsrat eines in § 1 Abs. 1 bezeichneten Unternehmens muss zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen.
(2) Ist ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer oder sind zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen, so müssen diese als Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt sein. Sind mehr als zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen, so müssen mindestens zwei Aufsichtsratsmitglieder als Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt sein.
(3) Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die Arbeitnehmer des Unternehmens sind, müssen das 18. Lebensjahr vollendet haben und ein Jahr dem Unternehmen angehören. Auf die einjährige Unternehmensangehörigkeit werden Zeiten der Angehörigkeit zu einem anderen Unternehmen, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens teilnehmen, angerechnet. Diese Zeiten müssen unmittelbar vor dem Zeitpunkt liegen, ab dem die Arbeitnehmer zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens berechtigt sind. Die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 Abs. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes müssen erfüllt sein.
(4) Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer sollen Frauen und Männer entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis im Unternehmen vertreten sein.
(5) Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer eines in § 1 Absatz 1 Nummer 1 und 3 bezeichneten Unternehmens mit Mehrheitsbeteiligung des Bundes im Sinne des § 393a Absatz 1 des Aktiengesetzes oder des § 77a Absatz 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung müssen im Fall der Getrennterfüllung entsprechend § 96 Absatz 2 Satz 3 des Aktiengesetzes Frauen und Männer jeweils mit einem Anteil von mindestens 30 Prozent vertreten sein.
(1) Auf das Verfahren ist das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in den Absätzen 2 bis 5 nichts anderes bestimmt ist.
(2) Das Landgericht hat den Antrag in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Der Vorstand und jedes Aufsichtsratsmitglied sowie die nach § 98 Abs. 2 antragsberechtigten Betriebsräte, Sprecherausschüsse, Spitzenorganisationen und Gewerkschaften sind zu hören.
(3) Das Landgericht entscheidet durch einen mit Gründen versehenen Beschluss. Gegen die Entscheidung des Landgerichts findet die Beschwerde statt. Sie kann nur auf eine Verletzung des Rechts gestützt werden; § 72 Abs. 1 Satz 2 und § 74 Abs. 2 und 3 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie § 547 der Zivilprozessordnung gelten sinngemäß. Die Beschwerde kann nur durch die Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden. Die Landesregierung kann durch Rechtsverordnung die Entscheidung über die Beschwerde für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte einem der Oberlandesgerichte oder dem Obersten Landesgericht übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen.
(4) Das Gericht hat seine Entscheidung dem Antragsteller und der Gesellschaft zuzustellen. Es hat sie ferner ohne Gründe in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Die Beschwerde steht jedem nach § 98 Abs. 2 Antragsberechtigten zu. Die Beschwerdefrist beginnt mit der Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger, für den Antragsteller und die Gesellschaft jedoch nicht vor der Zustellung der Entscheidung.
(5) Die Entscheidung wird erst mit der Rechtskraft wirksam. Sie wirkt für und gegen alle. Der Vorstand hat die rechtskräftige Entscheidung unverzüglich zum Handelsregister einzureichen.
(6) Die Kosten können ganz oder zum Teil dem Antragsteller auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet.
(1) Die Beschwerde ist, soweit gesetzlich keine andere Frist bestimmt ist, binnen einer Frist von einem Monat einzulegen.
(2) Die Beschwerde ist binnen einer Frist von zwei Wochen einzulegen, wenn sie sich gegen folgende Entscheidungen richtet:
- 1.
Endentscheidungen im Verfahren der einstweiligen Anordnung oder - 2.
Entscheidungen über Anträge auf Genehmigung eines Rechtsgeschäfts.
(3) Die Frist beginnt jeweils mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses an die Beteiligten. Kann die schriftliche Bekanntgabe an einen Beteiligten nicht bewirkt werden, beginnt die Frist spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses.
(1) Die Beschwerde soll begründet werden.
(2) Das Beschwerdegericht oder der Vorsitzende kann dem Beschwerdeführer eine Frist zur Begründung der Beschwerde einräumen.
(3) Die Beschwerde kann auf neue Tatsachen und Beweismittel gestützt werden.
(4) Die Beschwerde kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) Auf das Verfahren ist das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in den Absätzen 2 bis 5 nichts anderes bestimmt ist.
(2) Das Landgericht hat den Antrag in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Der Vorstand und jedes Aufsichtsratsmitglied sowie die nach § 98 Abs. 2 antragsberechtigten Betriebsräte, Sprecherausschüsse, Spitzenorganisationen und Gewerkschaften sind zu hören.
(3) Das Landgericht entscheidet durch einen mit Gründen versehenen Beschluss. Gegen die Entscheidung des Landgerichts findet die Beschwerde statt. Sie kann nur auf eine Verletzung des Rechts gestützt werden; § 72 Abs. 1 Satz 2 und § 74 Abs. 2 und 3 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie § 547 der Zivilprozessordnung gelten sinngemäß. Die Beschwerde kann nur durch die Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden. Die Landesregierung kann durch Rechtsverordnung die Entscheidung über die Beschwerde für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte einem der Oberlandesgerichte oder dem Obersten Landesgericht übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen.
(4) Das Gericht hat seine Entscheidung dem Antragsteller und der Gesellschaft zuzustellen. Es hat sie ferner ohne Gründe in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Die Beschwerde steht jedem nach § 98 Abs. 2 Antragsberechtigten zu. Die Beschwerdefrist beginnt mit der Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger, für den Antragsteller und die Gesellschaft jedoch nicht vor der Zustellung der Entscheidung.
(5) Die Entscheidung wird erst mit der Rechtskraft wirksam. Sie wirkt für und gegen alle. Der Vorstand hat die rechtskräftige Entscheidung unverzüglich zum Handelsregister einzureichen.
(6) Die Kosten können ganz oder zum Teil dem Antragsteller auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet.
(1) Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht. Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.
(2) Die Rechtsbeschwerde kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.
(3) Die §§ 547, 556 und 560 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.
(1) An der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) nehmen auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil.
(2) Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, gelten die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) Zur Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat oder Konzernbetriebsrat ist bei Bedarf eine Einigungsstelle zu bilden. Durch Betriebsvereinbarung kann eine ständige Einigungsstelle errichtet werden.
(2) Die Einigungsstelle besteht aus einer gleichen Anzahl von Beisitzern, die vom Arbeitgeber und Betriebsrat bestellt werden, und einem unparteiischen Vorsitzenden, auf dessen Person sich beide Seiten einigen müssen. Kommt eine Einigung über die Person des Vorsitzenden nicht zustande, so bestellt ihn das Arbeitsgericht. Dieses entscheidet auch, wenn kein Einverständnis über die Zahl der Beisitzer erzielt wird.
(3) Die Einigungsstelle hat unverzüglich tätig zu werden. Sie fasst ihre Beschlüsse nach mündlicher Beratung mit Stimmenmehrheit. Bei der Beschlussfassung hat sich der Vorsitzende zunächst der Stimme zu enthalten; kommt eine Stimmenmehrheit nicht zustande, so nimmt der Vorsitzende nach weiterer Beratung an der erneuten Beschlussfassung teil. Die Beschlüsse der Einigungsstelle sind schriftlich niederzulegen und vom Vorsitzenden zu unterschreiben oder in elektronischer Form niederzulegen und vom Vorsitzenden mit seiner qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen sowie Arbeitgeber und Betriebsrat zuzuleiten.
(4) Durch Betriebsvereinbarung können weitere Einzelheiten des Verfahrens vor der Einigungsstelle geregelt werden.
(5) In den Fällen, in denen der Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzt, wird die Einigungsstelle auf Antrag einer Seite tätig. Benennt eine Seite keine Mitglieder oder bleiben die von einer Seite genannten Mitglieder trotz rechtzeitiger Einladung der Sitzung fern, so entscheiden der Vorsitzende und die erschienenen Mitglieder nach Maßgabe des Absatzes 3 allein. Die Einigungsstelle fasst ihre Beschlüsse unter angemessener Berücksichtigung der Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer nach billigem Ermessen. Die Überschreitung der Grenzen des Ermessens kann durch den Arbeitgeber oder den Betriebsrat nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Zuleitung des Beschlusses an gerechnet, beim Arbeitsgericht geltend gemacht werden.
(6) Im übrigen wird die Einigungsstelle nur tätig, wenn beide Seiten es beantragen oder mit ihrem Tätigwerden einverstanden sind. In diesen Fällen ersetzt ihr Spruch die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat nur, wenn beide Seiten sich dem Spruch im voraus unterworfen oder ihn nachträglich angenommen haben.
(7) Soweit nach anderen Vorschriften der Rechtsweg gegeben ist, wird er durch den Spruch der Einigungsstelle nicht ausgeschlossen.
(8) Durch Tarifvertrag kann bestimmt werden, dass an die Stelle der in Absatz 1 bezeichneten Einigungsstelle eine tarifliche Schlichtungsstelle tritt.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
Gründe
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I.
- 1
-
Die Verfassungsbeschwerde betrifft ein Statusverfahren über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft. Im Zentrum steht die Frage, ob die Fortgeltung der Regelung zur Drittel-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat ("drittelparitätische Mitbestimmung") für sogenannte Alt-Aktiengesellschaften mit weniger als 500 Arbeitnehmern nach dem Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) mit der Verfassung noch vereinbar ist, nachdem seit dem Jahr 1994 solche neu in das Handelsregister eingetragenen "kleinen Aktiengesellschaften" von dieser drittelparitätischen Mitbestimmung im Aufsichtsrat freigestellt sind.
- 2
-
1. Die Antragsgegnerin des Ausgangsverfahrens ist ein mittelständisches Unternehmen, das im Juni 1989 in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft gegründet worden ist. Nach dem im Gründungszeitpunkt der Antragsgegnerin geltenden § 76 BetrVG 1952 war grundsätzlich ein drittelparitätisch besetzter Aufsichtsrat zu bilden. Die Vorschrift lautete auszugsweise:
- 3
-
Absatz 1:
-
Der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien muss zu einem Drittel aus Vertretern der Arbeitnehmer bestehen. …
-
Absatz 6:
-
Auf Aktiengesellschaften, die Familiengesellschaften sind und weniger als 500 Arbeitnehmer beschäftigen, finden die Vorschriften über die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat keine Anwendung. …
- 4
-
Unternehmen, die in der Rechtsform der GmbH betrieben wurden, unterlagen gemäß § 77 BetrVG 1952 nur dann der drittelparitätischen Mitbestimmung, wenn sie mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigten. Diese Konzeption beruhte auf dem Leitbild des Gesetzgebers, dass kleinere und mittelständische Unternehmen als kapitalgesellschaftliche Rechtsform die GmbH in Anspruch nehmen sollten, große Unternehmen hingegen die der Aktiengesellschaft (vgl. BTDrucks12/6721, S. 5, 11). Für eine drittelparitätische Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft bestand im Gesetzgebungsverfahren zu § 76 BetrVG 1952 parteiübergreifend Einvernehmen. Es wurde lediglich darüber gestritten, ob die Beteiligung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat über die drittelparitätische Mitwirkung hinaus paritätisch erfolgen sollte (vgl. Antrag der Fraktion der CDU/CSU, in: BTDrucks 1/970, S. 14, 24; Regierungsentwurf, in: BTDrucks 1/1546, S. 28, 64; Bericht des Ausschusses für Arbeit, BTDrucks 1/3585, S. 16 ff., 33 f.).
- 5
-
Mit Wirkung zum 10. August 1994 wurde § 76 Abs. 6 BetrVG 1952 durch das "Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts" geändert. § 76 Abs. 6 BetrVG 1952 lautete fortan:
- 6
-
Auf Aktiengesellschaften, die weniger als 500 Arbeitnehmer beschäftigen, finden die Vorschriften über die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat keine Anwendung; für Aktiengesellschaften, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden sind, gilt dies nur, wenn sie Familiengesellschaften sind.
- 7
-
Mit diesem Gesetz sollte die Rechtsform der Aktiengesellschaft auch für mittelständische Unternehmen attraktiver werden. Dazu sollte die kleine Aktiengesellschaft wie die kleine GmbH von der Mitbestimmung im Aufsichtsrat freigestellt werden (vgl. BTDrucks 12/6721, S. 5 f., 11).
- 8
-
Die Regelung in § 76 Abs. 6 BetrVG 1952 wurde schließlich durch das "Zweite Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat" unverändert und ohne weitere Thematisierung im Gesetzgebungsverfahren in das am 1. Juli 2004 in Kraft getretene Drittelbeteiligungsgesetz übernommen (vgl. BTDrucks 15/2542, S. 11). Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1Satz 1 DrittelbG haben die Arbeitnehmer einer Aktiengesellschaft ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nur dann, wenn die Gesellschaft in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt. Der Aufsichtsrat muss dann gemäß § 4 Abs. 1 DrittelbG zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen. Hingegen besteht nach § 1 Abs. 1 Nr. 1Satz 2 DrittelbG ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, wenn die Gesellschaft vor dem 10. August 1994 in das Handelsregister eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist.
- 9
-
Diese Vertrauensschutzregelung für vor dem 10. August 1994 eingetragene Alt-Gesellschaften gilt neben der Aktiengesellschaft nur für die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA), nicht aber für die anderen in § 1 Abs. 1 DrittelbG genannten Rechtsformen von Unternehmen, so auch nicht für die GmbH.
- 10
-
2. Der Beschwerdeführer, der Antragsteller des Ausgangsverfahrens war, besitzt spätestens seit dem Jahr 2009 100 Aktien der Antragsgegnerin des Ausgangsverfahrens. Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin besteht derzeit aus sechs Personen, von denen vier von der Anteilseigner- und zwei von der Arbeitnehmerseite entsandt werden. Die Anzahl der bei der Antragsgegnerin beschäftigten Arbeitnehmer erreicht nicht die Zahl von mehr als 500 Arbeitnehmern im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 DrittelbG. Als vor dem 10. August 1994 gegründete sogenannte Alt-Aktiengesellschaft hat die Antragsgegnerin gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG dennoch den Arbeitnehmern ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat einzuräumen.
- 11
-
Der Beschwerdeführer hält es für verfassungswidrig, dass für die Antragsgegnerin dauerhaft die drittelparitätische Mitbestimmung gilt. Unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG würden Alt- und Neu-Aktiengesellschaften ungleich behandelt. Die nach dem 10. August 1994 in das Handelsregister eingetragenen Aktiengesellschaften müssten erst dann den Arbeitnehmern im Aufsichtsrat ein Mitbestimmungsrecht einräumen, wenn sie mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigten. Der Beschwerdeführer strengte deshalb ein Statusverfahren nach den §§ 98 f. AktG über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin an. Er wollte festgestellt wissen, dass für die Antragsgegnerin die Verpflichtung zur Bildung eines drittelparitätisch besetzten Aufsichtsrats gemäß § 4 Abs. 1, § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbGnicht bestehe. Das Verfahren sei auszusetzen und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber einzuholen, ob § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG vom 18. Mai 2004 insoweit mit dem Grundgesetz vereinbar sei, als gemäß Nr. 1 Satz 2 der Vorschrift Aktiengesellschaften, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden und keine Familiengesellschaften seien, auch dann einen drittelparitätischen Aufsichtsrat bilden müssten, wenn sie in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmer hätten.
- 12
-
Das Landgericht wies den Antrag zurück. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers blieb beim Oberlandesgericht ohne Erfolg; dieses änderte lediglich die Kostenentscheidung ab (veröffentlicht in NZG 2011, S. 1152 ff.; zustimmend besprochen von Lutter, EWiR 2011, S. 637; Imhof, GWR 2011, S. 494). Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus: § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG sei verfassungsgemäß. Deshalb bestehe keine Veranlassung, das Verfahren auszusetzen und die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorzulegen. Das Bundesverfassungsgericht habe in der Montanmitbestimmungsentscheidung vom 2. März 1999 (BVerfGE 99, 367) festgestellt, dass unterschiedliche Regelungen für Neu- und Alt-Fälle auch vor dem Hintergrund des Art. 3 Abs. 1 GG gerechtfertigt sein könnten. Danach sei der Zweck, schon früher montan-mitbestimmte Unternehmen in der bewährten Mitbestimmungsform zu halten, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG halte sich im Rahmen des dem Gesetzgeber zustehenden Ermessensspielraums. Die Ungleichbehandlung zwischen Alt- und Neu-Aktiengesellschaften sei sachlich gerechtfertigt. Ziel der Änderung der Mitbestimmungsregeln sei es gewesen, die Attraktivität kleiner, neu zu gründender Aktiengesellschaften zu erhöhen. Dass sich die Änderung nur auf neu zu gründende Aktiengesellschaften habe auswirken sollen, sei vor dem Hintergrund der Bestandsschutzinteressen der Alt-Aktiengesellschaften und deren Arbeitnehmern angemessen. Bei den Alt-Aktiengesellschaften könne durch eine Änderung der Mitbestimmungsregeln der Betriebsfrieden nachhaltig gestört werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei der Vertrauens- und Bestandsschutz aber ein wichtiger Grund, der eine Ungleichbehandlung rechtfertigen könne. Dass es sich bei der Bestimmung des Drittelbeteiligungsgesetzes um keine unverhältnismäßige Beeinträchtigung handele, zeige sich hier exemplarisch darin, dass nicht einmal die Antragsgegnerin selbst Interesse daran habe, von der drittelparitätischen Mitbestimmung abzugehen. Die Interessen der Aktionäre seien auch im Hinblick auf Art. 14 GG nicht in verfassungswidriger Weise beeinträchtigt, zumal sich der Beschwerdeführer in Kenntnis der drittelparitätischen Mitbestimmungsvorschriften an der Antragsgegnerin beteiligt habe.
-
II.
- 13
-
Der Beschwerdeführer wendet sich mit seiner Verfassungsbeschwerde gegen die Zurückweisung seiner Anträge durch das Landgericht und das Oberlandesgericht. Er meint, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG und die auf dieser Vorschrift beruhenden angegriffenen Beschlüsse verletzten ihn in seinen Grundrechten aus Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG.Er macht unter anderem geltend, durch die Stichtagsregelung in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG würden sogenannte kleine Neu- und Alt-Aktiengesellschaften und ihre jeweiligen Anteilseigner hinsichtlich der Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat ohne tragfähigen Grund ungleich behandelt, da für Alt-Aktiengesellschaften die drittelparitätische Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat dauerhaft und voraussetzungslos perpetuiert werde. Die Alt-Aktiengesellschaften würden so im Wettbewerb um Eigenkapital im Vergleich zu mitbestimmungsfreien Neu-Aktiengesellschaften spürbar benachteiligt. Die Anteilseigner könnten dort nur in geringerem Maße auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats und damit mittelbar auf diejenige des Vorstands sowie auf die Leitung der Gesellschaft Einfluss nehmen. Des Weiteren werde eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung der Alt-Aktiengesellschaften im Vergleich zu den Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit weniger als 500 Arbeitnehmern perpetuiert, die ebenfalls nicht der drittelparitätischen Mitbestimmung unterlägen.
-
III.
- 14
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Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Ihr kommt keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu (§ 93a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG). Ihre Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung der Grundrechte des Beschwerdeführers angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG), weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat (vgl. BVerfGE 90, 22 <25 f.>). Anhaltspunkte dafür, dass die angegriffenen Entscheidungen gegen die als verletzt gerügten verfassungsmäßigen Rechte des Beschwerdeführers verstoßen könnten, sind auf Grundlage des Vorbringens der Verfassungsbeschwerde nicht ersichtlich.
- 15
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1. Die Zurückweisung des Antrags des Beschwerdeführers durch das Landgericht sowie seiner sofortigen Beschwerde durch das Oberlandesgericht ist auf der gegebenen gesetzlichen Grundlage von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Das Oberlandesgericht hat nach dem eindeutigen Wortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG zutreffend entschieden, dass die Antragsgegnerin als vor dem 10. August 1994 in das Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft dauerhaft und unabhängig von der Zahl der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer der drittelparitätischen Mitbestimmung unterliegt.
- 16
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2. Soweit sich die Verfassungsbeschwerde mittelbar gegen die den fachgerichtlichen Entscheidungen zugrunde liegende Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG selbst richtet, erweisen sich die erhobenen Einwände ebenfalls als unbegründet. Die Norm ist mit dem Grundrecht des Beschwerdeführers auf Eigentum vereinbar (Art. 14 Abs. 1 GG). Als Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums trägt sie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hinreichend Rechnung und ist gleichheitsgerecht (Art. 3 Abs. 1 GG) ausgestaltet.
- 17
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a) § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG berührt den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG.
- 18
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aa) Art. 14 Abs. 1 GG gewährleistet das Eigentum. Dazu gehört auch das in der Aktie verkörperte Anteilseigentum, das im Rahmen seiner gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung durch Privatnützigkeit und Verfügungsbefugnis gekennzeichnet ist. Der Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG erfasst die Substanz dieses Anteilseigentums in seiner mitgliedschaftsrechtlichen und vermögensrechtlichen Ausgestaltung (vgl. BVerfGE 42, 263 <295> - "Contergan"; 50, 290 <339 ff.> - "Mitbestimmung"; 132, 99 <119> - "Delisting").
- 19
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Das Anteilseigentum ist in seinem mitgliedschaftsrechtlichen und in seinem vermögensrechtlichen Element gesellschaftsrechtlich vermitteltes Eigentum (vgl. BVerfGE 14, 263 <276 f., 278> - "Feldmühle"; 25, 371 <407> - "RheinStahl"; 50, 290 <341 ff.> - "Mitbestimmung"). Neben dem Sozialordnungsrecht bestimmt und begrenzt das Gesellschaftsrecht die Rechte des Anteilseigners. Dieser kann sein Eigentum regelmäßig nicht unmittelbar nutzen und die mit ihm verbundenen Verfügungsbefugnisse wahrnehmen, sondern er ist hinsichtlich der Nutzung auf den Vermögenswert beschränkt, während ihm Verfügungsbefugnisse - abgesehen von der Veräußerung oder Belastung - nur mittelbar über die Organe der Gesellschaft zustehen.
- 20
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Im Aktienrecht ist der zwingende Grundsatz der Fremdorganschaft von Bedeutung. Die eigenverantwortliche Nutzung des von den Anteilseignern zur Verfügung gestellten Kapitals ist dem Vertretungs- und Leitungsorgan übertragen (§ 76 Abs. 1 AktG). Gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 AktG werden die Mitglieder des Vorstandes vom Aufsichtsrat bestellt. Der Aufsichtsrat überwacht die Geschäftsführung des Vorstandes (§ 111 Abs. 1 AktG), wobei bestimmte Geschäfte gemäß § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG seiner Zustimmung bedürfen. Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden nach § 101 Abs. 1 Satz 1 AktG von den Aktionären in der Hauptversammlung gewählt, soweit sie nicht in den Aufsichtsrat zu entsenden oder als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zu wählen sind.
- 21
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bb) Die in der Aktienbeteiligung des Beschwerdeführers verkörperte mitgliedschaftsrechtliche Herrschaftskomponente wird durch die angegriffene Regelung tangiert. Die Rechtsposition des Aktionärs, unmittelbar auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats und damit mittelbar auf die Besetzung des Vorstandes und - soweit gesellschaftsrechtlich vorgesehen - die Leitung der Aktiengesellschaft Einfluss zu nehmen, wird auf der Grundlage des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG jedenfalls teilweise eingeschränkt. Denn aufgrund der dauerhaften drittelparitätischen Mitbestimmung der Arbeitnehmer können von den Aktionären nur zwei Drittel der Aufsichtsratsmitglieder in der Hauptversammlung gewählt werden, während in einer nach dem 10. August 1994 ins Handelsregister eingetragenen Aktiengesellschaft mit nicht mehr als 500 Arbeitnehmern (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 DrittelbG) die Aktionäre sämtliche Aufsichtsratsmitglieder wählen können.
- 22
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b) Bei der Vorschrift zur Fortgeltung der drittelparitätischen Mitbestimmung für sogenannte kleine Alt-Aktiengesellschaften (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG) handelt es sich um eine Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums nach Art. 14 Abs. 1 und 2 GG. Die Vorschrift genügt den Anforderungen, die bei der Inhalts- und Schrankenbestimmung nach Art. 14 Abs. 1 GG an einen gerechten Interessenausgleich zu stellen sind.
- 23
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aa) Der Gesetzgeber, der Inhalt und Schranken der als Eigentum grundrechtlich geschützten Rechtspositionen bestimmt, hat dabei sowohl der grundgesetzlichen Anerkennung des Privateigentums durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG als auch der Sozialpflichtigkeit des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) Rechnung zu tragen. Insbesondere muss jede Inhalts- und Schrankenbestimmung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten (vgl. BVerfGE 75, 78 <97 f.>; 110, 1 <28>).
- 24
-
Die Grenzen der Gestaltungsbefugnis des Gesetzgebers sind indessen nicht für alle Sachbereiche gleich. Die Reichweite des Schutzes der Eigentumsgarantie bemisst sich zum einen danach, welche Befugnisse einem Eigentümer zum Zeitpunkt der gesetzgeberischen Maßnahme konkret zustehen. Soweit das Eigentum die persönliche Freiheit des Einzelnen im vermögensrechtlichen Bereich sichert, genießt es einen besonders ausgeprägten Schutz. Zum anderen ist die Befugnis des Gesetzgebers zur Inhalts- und Schrankenbestimmung umso weiter, je mehr das Eigentumsobjekt in einem sozialen Bezug und in einer sozialen Funktion steht (vgl. nur BVerfGE 50, 290 <340 f.>; 70, 191 <201>; 102, 1 <16 f.>; je mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung). Der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers wird darüber hinaus insbesondere durch die wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Verhältnisse geprägt, in denen Inhalt und Schranken des Eigentums bestimmt werden (vgl. BVerfGE 24, 367 <389>; 52, 1 <30>; 70, 191 <201>; 112, 93 <110>). Darüber hinaus ist er an den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG als allgemeines rechtsstaatliches Prinzip auch bei der inhaltlichen Festlegung von Eigentümerbefugnissen und -pflichten gebunden (vgl. BVerfGE 21, 73 <84>; 34, 139 <146>; 37, 132 <143>; 49, 382 <395>; 87, 114 <139>; 102, 1 <16 f.>).
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bb) § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 und 2 DrittelbG dienen jeweils einem legitimen Regelungsziel. Durch § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 DrittelbG soll die Rechtsform der Aktiengesellschaft für kleinere Unternehmen attraktiver gemacht werden, um so den Wirtschaftsstandort Deutschland zu stärken. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG soll die tradierte Mitbestimmung in den zum Stichtag am 10. August 1994 bereits bestehenden Aktiengesellschaften mit nicht mehr als 500 Arbeitnehmern sichern, also die bis dahin für diese Aktiengesellschaften bestehende Rechtslage aufrechterhalten.
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cc) § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG ist geeignet und erforderlich, den Gesetzeszweck zu erfüllen.
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Für die Erreichung des Gesetzeszwecks im Jahre 1994, die Gewinnung von Unternehmen anderer Rechtsformen für die Rechtsform der Aktiengesellschaft, war es nicht erforderlich, die in § 76 Abs. 6 BetrVG 1952, später in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG statuierte drittelparitätische Mitbestimmung der vor dem 10. August 1994 bereits eingetragenen sogenannten kleinen Aktiengesellschaften aufzuheben. Aus der Nichteinbeziehung dieser kleinen Alt-Aktiengesellschaften in die Änderung folgt auch nicht, dass die Regelung zur Verfolgung des ihr zugrunde liegenden Zwecks ungeeignet wäre. Hinsichtlich der objektiven Zwecktauglichkeit ist die Prüfung durch das Bundesverfassungsgericht darauf beschränkt, ob das eingesetzte Mittel schlechthin oder objektiv untauglich ist (vgl. BVerfGE 30, 250 <263> m.w.N.).
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Nach diesem Maßstab kann die Ungeeignetheit der hier in Rede stehenden Maßnahme nicht festgestellt werden. Der Gesetzgeber durfte bei typisierender Betrachtungsweise davon ausgehen, dass für die Neugründung kleiner Aktiengesellschaften eine Veränderung der Regelungen für die drittelparitätische Mitbestimmung der bereits bestehenden Aktiengesellschaften weder erforderlich noch geboten war. Vielmehr war es zur Erreichung des Gesetzeszwecks ausreichend, nur die nach dem Stichtag eingetragenen Aktiengesellschaften mit nicht mehr als 500 Arbeitnehmern von der drittelparitätischen Mitbestimmung freizustellen.
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dd) Der Fortbestand der drittelparitätischen Mitbestimmung in einer vor dem 10. August 1994 eingetragenen Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern (§ 76 Abs. 6 BetrVG 1952, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG) führt für die Aktionäre auch nicht zu einer unangemessenen und unzumutbaren Beeinträchtigung ihres Anteilseigentums. Für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne sind die Intensität sowie die Schwere und Tragweite der Eigentumsbeeinträchtigung von Bedeutung. Diese werden in hohem Maße davon mitbestimmt, ob ein Eingriff in die eigentumsrechtlichen Zuordnungsverhältnisse und die Substanz des Eigentums vorliegt. Daran fehlt es hier jedoch. Vielmehr gilt die seit dem Jahr 1952 bestehende Rechtslage für die vor dem 10. August 1994 eingetragenen Aktiengesellschaften unverändert fort; ein weitergehender Eingriff in die Herrschaftskomponente des Anteilseigentums der Aktionäre über den bereits bestehenden Rechtszustand hinaus ist nicht erfolgt. Dass schon die damalige Drittelmitbestimmung im Aufsichtsrat grundrechtswidrig gewesen sei, macht auch die Verfassungsbeschwerde nicht geltend. Im Übrigen ist auch im Verhältnis zu den sogenannten kleinen Neu-Aktiengesellschaften nicht dargetan oder sonst erkennbar, dass die Anteilseigentümer der kleinen Alt-Aktiengesellschaften unangemessen und unzumutbar benachteiligt würden.
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(1) Eine nachhaltige Erschwerung der unternehmerischen Entscheidungsabläufe ist in rechtlicher Hinsicht nicht feststellbar. Die Beschlussfassung des Aufsichtsrats ist in § 108 Abs. 1 AktG geregelt. Der Einfluss der Arbeitnehmervertreter, denen wie jedem Aufsichtsratsmitglied das gleiche Stimmrecht zusteht (Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 108 Rn. 24), auf die Entscheidungen des Aufsichtsrats ist aufgrund ihrer nur drittelparitätischen Vertretung im Fall von widerstreitenden, die mitgliedschaftsrechtliche oder vermögensrechtliche Komponente des Anteilseigentums berührenden Interessen zwischen den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseignerseite und denen der Arbeitnehmerseite in grundlegenden Fragen regelmäßig nicht ausschlaggebend. Das bedingt, was die Verfassungsbeschwerde verkennt, auch den Unterschied zur Montanmitbestimmungsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 99, 367). Bei den dort in Rede stehenden Mitbestimmungsvorschriften bestand der Aufsichtsrat zu gleichen Teilen aus Mitgliedern, die von der Anteilseigner- und der Arbeitnehmerseite bestimmt wurden.
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(2) Auch in tatsächlicher Hinsicht ist eine besonders nachhaltige Erschwerung der Entscheidungsabläufe nicht feststellbar. Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang Wettbewerbsnachteile von mitbestimmten kleinen Alt-Aktiengesellschaften gegenüber mitbestimmungsfreien Neu-Aktiengesellschaften bei der Versorgung mit frischem Kapital lediglich behauptet, hat er dies nicht ansatzweise weiter substantiiert. Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob mit den pauschal behaupteten Nachteilen überhaupt eine substantielle Veränderung des Anteilseigentums in vermögensrechtlicher Hinsicht oder der mitgliedschaftsrechtlichen Einwirkungsmöglichkeiten begründbar wäre.
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ee) Die vormals in § 76 Abs. 6 BetrVG 1952 und jetzt in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG enthaltene Inhalts- und Schrankenbestimmung ist gleichheitsgerecht ausgestaltet (Art. 3 Abs. 1 GG).
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(1) Die Vorschrift des § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG bewirkt allerdings eine Ungleichbehandlung von zwei Gruppen kleiner Aktiengesellschaften mit nicht mehr als 500 Arbeitnehmern.
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Die zur Prüfung stehende Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG unterwirft vor dem 10. August 1994 eingetragene Aktiengesellschaften ausnahmslos der drittelparitätischen Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, während dies gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 DrittelbG für die nach diesem Stichtag eingetragenen Aktiengesellschaften nur bei einer Beschäftigung von mehr als 500 Arbeitnehmern gilt. Die Folge sind unterschiedliche Maßgaben für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Gesellschaften; diese kann Auswirkungen auf die Unternehmenstätigkeit haben. Allerdings sind die dadurch bewirkten Unterschiede nicht sehr gewichtig. Während bei einer nach dem Stichtag eingetragenen Aktiengesellschaft die Arbeitnehmer kein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat haben, solange die Mindestarbeitnehmerzahl von mehr als 500 Arbeitnehmer nicht erreicht wird, haben bei einer vor dem Stichtag eingetragenen Aktiengesellschaft die Arbeitnehmer zwar immer ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat, stellen aber gemäß § 4 Abs. 1 DrittelbG nur ein Drittel der Aufsichtsratsmitglieder.
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(2) Diese Verschiedenbehandlung lässt sich jedoch sachlich rechtfertigen.
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(a) Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfGE 122, 210 <230>; stRspr). Er gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen (BVerfGE 116, 164 <180>; 122, 210 <230>). Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die von gelockerten, auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können (vgl. BVerfGE 117, 1 <30>; 122, 1 <23>; 126, 400 <416> m.w.N.). Dabei gilt ein stufenloser am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfGE 75, 108 <157>; 93, 319 <348 f.>; 107, 27 <46>; 126, 400 <416>; 129, 49 <69>).
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Für die hier in Rede stehende teilweise Neuregelung der drittelparitätischen Mitbestimmung der Arbeitnehmer war der Gesetzgeber einerseits nicht nur an das Willkürverbot gebunden. Er unterlag andererseits auch nicht den strengen Bindungen an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Der Umstand, dass die zur Prüfung stehende Regelung zu einer Ungleichbehandlung von juristischen Personen führt, zwingt nicht zur Anwendung eines strengen Gleichheitsmaßstabs. Denn bei den von der Regelung betroffenen Aktiengesellschaften tritt das personale Element des Anteilseigentums - auch bei kleineren Aktiengesellschaften - stark zurück. Der personale Gehalt eines solchen in der mitgliedschaftsrechtlichen Komponente durch Fremdorganschaft und dabei ohnehin durch Mehrheitsentscheidungen bestimmten Aktieneigentums ist typischerweise gering (vgl. BVerfGE 50, 290 <342 f.>). Zudem ist zu beachten, dass der Gesetzgeber hier zum Teil gegenläufige Interessen auszugleichen hatte. Auch dies ist für die Konkretisierung des Gleichheitsmaßstabs bedeutsam. Es genügt deshalb, wenn die differenzierende Regelung in § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG auf hinreichend sachbezogenen, nach Art und Gewicht vertretbaren Gründen beruht.
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(b) Hieran gemessen ist eine gleichheitswidrige Ausgestaltung der Mitbestimmung nicht feststellbar.
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Der Gesetzgeber hat bei der mitbestimmungsrechtlichen Gleichstellung der kleinen Aktiengesellschaft mit anderen Rechtsformen ausschließlich danach differenziert, ob durch die Neuregelung für die Belegschaft ein Verlust an Mitbestimmung einhergeht oder nicht und somit den sozialen Frieden im Unternehmen und den Vertrauensschutz der Belegschaft als Differenzierungsgrund herangezogen. Dabei hat er für die Ungleichbehandlung auf einen Stichtag für die Gründung sogenannter kleiner Aktiengesellschaften abgestellt und ist aufgrund der bereits praktizierten Mitbestimmung in den vor dem Stichtag gegründeten Aktiengesellschaften davon ausgegangen, dass ein Fortbestand der Mitbestimmung in diesen Aktiengesellschaften keine Probleme mit sich bringt(BTDrucks 12/7848, S. 9 f.). Damit wirkt sich allein der bloße Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister auf die drittelparitätische Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat von Aktiengesellschaften aus, die im Übrigen vergleichbar strukturiert sein und gar in einem Konkurrenzverhältnis stehen können. Allerdings hat der Gesetzgeber bei seiner Differenzierung der Kontinuitätswahrung hohen Rang beigemessen und gemeint, schwerwiegende Verzerrungen des Wettbewerbs aufgrund der unterschiedlichen Struktur des Aufsichtsrats, die infolge der von ihm gewählten Stichtagsregelung gilt, nicht besorgen zu müssen.
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Diese Erwägungen sind tragfähig. So wird auch im überwiegenden Teil des Schrifttums die Verfassungsmäßigkeit des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG schon nicht problematisiert (Gach, in: MünchKommAktG, 3. Aufl. 2008, § 1 DrittelbG Rn. 12; Hüffer, in: AktG, 10. Aufl. § 96 Rn. 10, 12; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 96 Rn. 16 f.; Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 96 Rn. 6; Simons, in: Hölters, AktG, § 96 Rn. 34; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 96 Rn. 15; Breuer/Fraune, in: Heidel, AktG, 3. Aufl., § 96 Rn. 8; Oetker, in: ErfK, 13. Aufl. 2013, § 1 DrittelbG Rn. 7; Wißmann, in: Wlotzke/Wißmann/ Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl., Vorbem. Rn. 36; Kleinsorge, in: Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl., § 1 DrittelbG Rn. 3), mitunter mit Verweis auf die vorliegend angefochtene Entscheidung des Oberlandesgerichts ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ausdrücklich verneint (Seibt, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2012, § 1 DrittelbG Rn. 12). Soweit die Vorschrift teilweise hingegen für rechtspolitisch verfehlt und in Bezug auf Art. 3 Abs. 1 GG für verfassungsrechtlich bedenklich gehalten wird (Büdenbender, ZIP 2000, S. 385<389 ff.>; Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl., § 1 DrittelbG, Rn. 14; Habersack, in: MünchKommAktG, 3. Aufl. 2008, § 96 AktG Rn. 18 Fn. 5; Raiser/Veil, Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz, 5. Aufl., § 1 DrittelbG Rn. 7; Lieb/Jacobs, Arbeitsrecht, 9. Aufl., Rn. 917; Henssler, ZfA 2000, S. 241 <258 ff.>), greifen diese Bedenken, auf die sich der Beschwerdeführer stützt, nicht durch.
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(aa) Der Gesetzgeber verstößt mit der von ihm gewählten Stichtagsregelung nicht gegen das Gebot, bei der Regelung eines bestimmten Lebensbereichs die von ihm zugrunde gelegten Grundwertungen folgerichtig durchzuhalten und Ausnahmen nur bei Vorliegen eines besonderen sachlichen Grundes zuzulassen (vgl. BVerfGE 107, 27 <46>; 116, 164 <180 f.>; 117, 1 <31>; 120, 1 <29>; 123, 1 <19>).
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Ungeachtet der Frage der Anwendbarkeit eines solchen Gebots im hier gegebenen Zusammenhang unterliegt es grundsätzlich der Entscheidung des Gesetzgebers, nach welchem System er eine Materie ordnen will. Das Bundesverfassungsgericht kann deshalb eine Regelung nur nach den Maßstäben der Verfassung, nicht aber unter dem Gesichtspunkt der Systemwidrigkeit für verfassungswidrig erklären (vgl. BVerfGE 59, 36 <49>; 61, 138 <149>; 76, 130 <139 f.>). Hier fehlt es bereits an einer Systemwidrigkeit, da es dem Gesetzgeber nicht darum ging, durch die Änderung des § 76 Abs. 6 BetrVG 1952, der inhaltsgleichen Vorgängerregelung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG, die bestehende Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat einzuschränken. Gesetzgeberisches Ziel war es allein, bislang mitbestimmungsfreien Gesellschaften anderer Rechtsformen, insbesondere in der Rechtsform der GmbH, mit weniger als 500 Arbeitnehmern den ebenfalls mitbestimmungsfreien Weg in die Rechtsform der Aktiengesellschaft zu eröffnen und bei den bereits mitbestimmten Gesellschaften aufgrund dieser anderen Ausgangslage den status quo aufrechtzuerhalten (BTDrucks 12/7848, S. 9 f.).
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(bb) Des Weiteren hat der Gesetzgeber entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers für die Verschiedenbehandlung der vor und nach dem Stichtag eingetragenen Aktiengesellschaften nicht die bloße Regelungstradition herangezogen, welche nach der Montanmitbestimmungsentscheidung nicht allein als Legitimationsgrundlage für eine Ungleichbehandlung genügt (BVerfGE 99, 367 <393>). Er ist vielmehr im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative davon ausgegangen, dass sich in den vor dem Stichtag eingetragenen Aktiengesellschaften die Regelung bewährt und dort zu keinen Problemen geführt hat (BTDrucks 12/7848, S. 9 f.), weshalb ihr Fortbestand in diesen Gesellschaften schützenswert sei. Auch wenn sich diese Sichtweise erst im Lauf des Gesetzgebungsverfahrens als politischer Kompromiss durchgesetzt hat, so ändert dies entgegen der Sichtweise des Beschwerdeführers nichts daran, dass sich der Gesetzgeber damit im Rahmen seiner weiten Einschätzungsprärogative bewegt hat. Eine solche von ihm angenommene langjährige praktische Bewährung der drittelparitätischen Mitbestimmung in einer Aktiengesellschaft mit nicht mehr als 500 Arbeitnehmern bildet einen grundsätzlich tragfähigen Differenzierungsgrund (vgl. BVerfGE 99, 367 <394>), dem der Gesetzgeber insoweit (hinsichtlich der "Alt-Gesellschaften") auch den Vorrang vor seinem mit der Neuregelung (für die "Neu-Gesellschaften") verfolgten Ziel einräumen durfte, die Neugründung "kleiner Aktiengesellschaften" zu fördern (vgl. Gesetzentwurf, BTDrucks 12/6721, S. 5).
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(cc) Etwas anderes ergibt sich - abweichend von der Beanstandung des Beschwerdeführers - auch nicht aus dem Umstand, dass für Neu-Aktiengesellschaften die drittelparitätische Mitbestimmung in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 DrittelbG dynamisch ausgestaltet ist, das heißt eine nach dem 10. August 1994 in das Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft mit mehr als 500 Arbeitnehmern bei einer dauerhaften Unterschreitung der Mitarbeiterschwelle wieder mitbestimmungsfrei wird, unabhängig davon, wie lange sie zuvor der drittelparitätischen Mitbestimmung unterlag. Denn auch diese Gestaltung ist von dem zulässigen Regelungskonzept des Gesetzgebers (vgl. oben aa) gedeckt.
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(dd) Die vormals in § 76 Abs. 6 BetrVG 1952, jetzt in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG enthaltene Inhalts- und Schrankenbestimmung ist überdies mit Blick auf § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 DrittelbG, die mitbestimmungsrechtliche Regelung für die sogenannte kleine GmbH, gleichheitsgerecht (Art. 3 Abs. 1 GG).
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(1) Allerdings bewirkt § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG eine Ungleichbehandlung einer vor dem 10. August 1994 in das Handelsregister eingetragenen Aktiengesellschaft mit nicht mehr als 500 Arbeitnehmern einerseits und einer GmbH mit nicht mehr als 500 Arbeitnehmern, unabhängig vom Zeitpunkt, zu dem diese in das Handelsregister eingetragen worden ist, andererseits.
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(2) Auch diese Verschiedenbehandlung lässt sich jedoch auf eine hinreichend sachbezogene, nach Art und Gewicht vertretbare Erwägung stützen. Nach dem im Gründungszeitpunkt der Antragsgegnerin des Ausgangsverfahrens im Jahre 1989 geltenden § 77 BetrVG 1952 unterlag eine GmbH nur dann der drittelparitätischen Mitbestimmung, wenn sie mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigte. Dieser Konzeption lag das Leitbild des Gesetzgebers zugrunde, dass kleinere und mittelständische Unternehmen als kapitalgesellschaftliche Rechtsform die GmbH in Anspruch nehmen sollten, große Unternehmen hingegen die der Aktiengesellschaft (BTDrucks 12/6721, S. 5, 11). Diese Rechtslage besteht im Vergleich der kleinen "Alt-Aktiengesellschaft" und der "kleinen GmbH" unverändert bis heute fort. Die Verfassungsbeschwerde verkennt in diesem Zusammenhang, dass sich die von ihr allein angeführte ursprüngliche Ansicht des Gesetzgebers, wonach er ohne Berücksichtigung des Gründungszeitpunkts der Aktiengesellschaft diese unterschiedliche Behandlung von Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung für nicht begründbar hielt und darin einen nichtauflösbaren Widerspruch erblickte, im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens wandelte und sich die Erkenntnis durchsetzte, dass sich bezüglich der Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat zwischen den Alt-Aktiengesellschaften und neuen Aktiengesellschaften sinnvoll differenzieren lasse und für Alt-Aktiengesellschaften eine mitbestimmungsrechtliche Gleichstellung mit Gesellschaften mit beschränkter Haftung gerade nicht erforderlich sei (BTDrucks 12/7848, S. 9 f.). Dagegen ist verfassungsrechtlich nichts zu erinnern. Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH) konkurrieren nicht unmittelbar am Kapitalmarkt mit kleinen Aktiengesellschaften um "frisches" Eigenkapital (vgl. Gesetzentwurf, BTDrucks 12/6721, S. 5). Sie finanzieren sich regelmäßig nicht über die Möglichkeit der öffentlichen Einwerbung von Eigenkapital, und ihren Geschäftsanteilen fehlt es an der für die Aktiengesellschaft grundsätzlich charakteristischen hohen Verkehrsfähigkeit der Gesellschaftsanteile. Im Übrigen erläutert auch die Verfassungsbeschwerde nicht substantiiert, wie sich die mitbestimmungsrechtliche Verschiedenbehandlung zwischen kleinen "Alt-Aktiengesellschaften" und Gesellschaften mit beschränkter Haftung gerade insoweit nachteilig auswirken soll.
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(c) Abschließend ist festzuhalten, dass es sich bei der Fortführung der drittelparitätischen Mitbestimmung für die vor dem 10. August 1994 eingetragene kleine Aktiengesellschaft in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG nicht um eine unverhältnismäßige, gleichheitswidrige Beeinträchtigung des Anteilseigentums des Beschwerdeführers handelt.
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Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.
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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) Zur Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat oder Konzernbetriebsrat ist bei Bedarf eine Einigungsstelle zu bilden. Durch Betriebsvereinbarung kann eine ständige Einigungsstelle errichtet werden.
(2) Die Einigungsstelle besteht aus einer gleichen Anzahl von Beisitzern, die vom Arbeitgeber und Betriebsrat bestellt werden, und einem unparteiischen Vorsitzenden, auf dessen Person sich beide Seiten einigen müssen. Kommt eine Einigung über die Person des Vorsitzenden nicht zustande, so bestellt ihn das Arbeitsgericht. Dieses entscheidet auch, wenn kein Einverständnis über die Zahl der Beisitzer erzielt wird.
(3) Die Einigungsstelle hat unverzüglich tätig zu werden. Sie fasst ihre Beschlüsse nach mündlicher Beratung mit Stimmenmehrheit. Bei der Beschlussfassung hat sich der Vorsitzende zunächst der Stimme zu enthalten; kommt eine Stimmenmehrheit nicht zustande, so nimmt der Vorsitzende nach weiterer Beratung an der erneuten Beschlussfassung teil. Die Beschlüsse der Einigungsstelle sind schriftlich niederzulegen und vom Vorsitzenden zu unterschreiben oder in elektronischer Form niederzulegen und vom Vorsitzenden mit seiner qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen sowie Arbeitgeber und Betriebsrat zuzuleiten.
(4) Durch Betriebsvereinbarung können weitere Einzelheiten des Verfahrens vor der Einigungsstelle geregelt werden.
(5) In den Fällen, in denen der Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzt, wird die Einigungsstelle auf Antrag einer Seite tätig. Benennt eine Seite keine Mitglieder oder bleiben die von einer Seite genannten Mitglieder trotz rechtzeitiger Einladung der Sitzung fern, so entscheiden der Vorsitzende und die erschienenen Mitglieder nach Maßgabe des Absatzes 3 allein. Die Einigungsstelle fasst ihre Beschlüsse unter angemessener Berücksichtigung der Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer nach billigem Ermessen. Die Überschreitung der Grenzen des Ermessens kann durch den Arbeitgeber oder den Betriebsrat nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Zuleitung des Beschlusses an gerechnet, beim Arbeitsgericht geltend gemacht werden.
(6) Im übrigen wird die Einigungsstelle nur tätig, wenn beide Seiten es beantragen oder mit ihrem Tätigwerden einverstanden sind. In diesen Fällen ersetzt ihr Spruch die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat nur, wenn beide Seiten sich dem Spruch im voraus unterworfen oder ihn nachträglich angenommen haben.
(7) Soweit nach anderen Vorschriften der Rechtsweg gegeben ist, wird er durch den Spruch der Einigungsstelle nicht ausgeschlossen.
(8) Durch Tarifvertrag kann bestimmt werden, dass an die Stelle der in Absatz 1 bezeichneten Einigungsstelle eine tarifliche Schlichtungsstelle tritt.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) An der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) nehmen auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil.
(2) Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, gelten die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) Zur Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat oder Konzernbetriebsrat ist bei Bedarf eine Einigungsstelle zu bilden. Durch Betriebsvereinbarung kann eine ständige Einigungsstelle errichtet werden.
(2) Die Einigungsstelle besteht aus einer gleichen Anzahl von Beisitzern, die vom Arbeitgeber und Betriebsrat bestellt werden, und einem unparteiischen Vorsitzenden, auf dessen Person sich beide Seiten einigen müssen. Kommt eine Einigung über die Person des Vorsitzenden nicht zustande, so bestellt ihn das Arbeitsgericht. Dieses entscheidet auch, wenn kein Einverständnis über die Zahl der Beisitzer erzielt wird.
(3) Die Einigungsstelle hat unverzüglich tätig zu werden. Sie fasst ihre Beschlüsse nach mündlicher Beratung mit Stimmenmehrheit. Bei der Beschlussfassung hat sich der Vorsitzende zunächst der Stimme zu enthalten; kommt eine Stimmenmehrheit nicht zustande, so nimmt der Vorsitzende nach weiterer Beratung an der erneuten Beschlussfassung teil. Die Beschlüsse der Einigungsstelle sind schriftlich niederzulegen und vom Vorsitzenden zu unterschreiben oder in elektronischer Form niederzulegen und vom Vorsitzenden mit seiner qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen sowie Arbeitgeber und Betriebsrat zuzuleiten.
(4) Durch Betriebsvereinbarung können weitere Einzelheiten des Verfahrens vor der Einigungsstelle geregelt werden.
(5) In den Fällen, in denen der Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzt, wird die Einigungsstelle auf Antrag einer Seite tätig. Benennt eine Seite keine Mitglieder oder bleiben die von einer Seite genannten Mitglieder trotz rechtzeitiger Einladung der Sitzung fern, so entscheiden der Vorsitzende und die erschienenen Mitglieder nach Maßgabe des Absatzes 3 allein. Die Einigungsstelle fasst ihre Beschlüsse unter angemessener Berücksichtigung der Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer nach billigem Ermessen. Die Überschreitung der Grenzen des Ermessens kann durch den Arbeitgeber oder den Betriebsrat nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Zuleitung des Beschlusses an gerechnet, beim Arbeitsgericht geltend gemacht werden.
(6) Im übrigen wird die Einigungsstelle nur tätig, wenn beide Seiten es beantragen oder mit ihrem Tätigwerden einverstanden sind. In diesen Fällen ersetzt ihr Spruch die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat nur, wenn beide Seiten sich dem Spruch im voraus unterworfen oder ihn nachträglich angenommen haben.
(7) Soweit nach anderen Vorschriften der Rechtsweg gegeben ist, wird er durch den Spruch der Einigungsstelle nicht ausgeschlossen.
(8) Durch Tarifvertrag kann bestimmt werden, dass an die Stelle der in Absatz 1 bezeichneten Einigungsstelle eine tarifliche Schlichtungsstelle tritt.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) Zur Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat oder Konzernbetriebsrat ist bei Bedarf eine Einigungsstelle zu bilden. Durch Betriebsvereinbarung kann eine ständige Einigungsstelle errichtet werden.
(2) Die Einigungsstelle besteht aus einer gleichen Anzahl von Beisitzern, die vom Arbeitgeber und Betriebsrat bestellt werden, und einem unparteiischen Vorsitzenden, auf dessen Person sich beide Seiten einigen müssen. Kommt eine Einigung über die Person des Vorsitzenden nicht zustande, so bestellt ihn das Arbeitsgericht. Dieses entscheidet auch, wenn kein Einverständnis über die Zahl der Beisitzer erzielt wird.
(3) Die Einigungsstelle hat unverzüglich tätig zu werden. Sie fasst ihre Beschlüsse nach mündlicher Beratung mit Stimmenmehrheit. Bei der Beschlussfassung hat sich der Vorsitzende zunächst der Stimme zu enthalten; kommt eine Stimmenmehrheit nicht zustande, so nimmt der Vorsitzende nach weiterer Beratung an der erneuten Beschlussfassung teil. Die Beschlüsse der Einigungsstelle sind schriftlich niederzulegen und vom Vorsitzenden zu unterschreiben oder in elektronischer Form niederzulegen und vom Vorsitzenden mit seiner qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen sowie Arbeitgeber und Betriebsrat zuzuleiten.
(4) Durch Betriebsvereinbarung können weitere Einzelheiten des Verfahrens vor der Einigungsstelle geregelt werden.
(5) In den Fällen, in denen der Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzt, wird die Einigungsstelle auf Antrag einer Seite tätig. Benennt eine Seite keine Mitglieder oder bleiben die von einer Seite genannten Mitglieder trotz rechtzeitiger Einladung der Sitzung fern, so entscheiden der Vorsitzende und die erschienenen Mitglieder nach Maßgabe des Absatzes 3 allein. Die Einigungsstelle fasst ihre Beschlüsse unter angemessener Berücksichtigung der Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer nach billigem Ermessen. Die Überschreitung der Grenzen des Ermessens kann durch den Arbeitgeber oder den Betriebsrat nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Zuleitung des Beschlusses an gerechnet, beim Arbeitsgericht geltend gemacht werden.
(6) Im übrigen wird die Einigungsstelle nur tätig, wenn beide Seiten es beantragen oder mit ihrem Tätigwerden einverstanden sind. In diesen Fällen ersetzt ihr Spruch die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat nur, wenn beide Seiten sich dem Spruch im voraus unterworfen oder ihn nachträglich angenommen haben.
(7) Soweit nach anderen Vorschriften der Rechtsweg gegeben ist, wird er durch den Spruch der Einigungsstelle nicht ausgeschlossen.
(8) Durch Tarifvertrag kann bestimmt werden, dass an die Stelle der in Absatz 1 bezeichneten Einigungsstelle eine tarifliche Schlichtungsstelle tritt.
(1) Vereinbarungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber, auch soweit sie auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen, führt der Arbeitgeber durch, es sei denn, dass im Einzelfall etwas anderes vereinbart ist. Der Betriebsrat darf nicht durch einseitige Handlungen in die Leitung des Betriebs eingreifen.
(2) Betriebsvereinbarungen sind von Betriebsrat und Arbeitgeber gemeinsam zu beschließen und schriftlich niederzulegen. Sie sind von beiden Seiten zu unterzeichnen; dies gilt nicht, soweit Betriebsvereinbarungen auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen. Werden Betriebsvereinbarungen in elektronischer Form geschlossen, haben Arbeitgeber und Betriebsrat abweichend von § 126a Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs dasselbe Dokument elektronisch zu signieren. Der Arbeitgeber hat die Betriebsvereinbarungen an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen.
(3) Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, können nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt.
(4) Betriebsvereinbarungen gelten unmittelbar und zwingend. Werden Arbeitnehmern durch die Betriebsvereinbarung Rechte eingeräumt, so ist ein Verzicht auf sie nur mit Zustimmung des Betriebsrats zulässig. Die Verwirkung dieser Rechte ist ausgeschlossen. Ausschlussfristen für ihre Geltendmachung sind nur insoweit zulässig, als sie in einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung vereinbart werden; dasselbe gilt für die Abkürzung der Verjährungsfristen.
(5) Betriebsvereinbarungen können, soweit nichts anderes vereinbart ist, mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden.
(6) Nach Ablauf einer Betriebsvereinbarung gelten ihre Regelungen in Angelegenheiten, in denen ein Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann, weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) An der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) nehmen auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil.
(2) Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, gelten die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist.
(1) Zur Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat oder Konzernbetriebsrat ist bei Bedarf eine Einigungsstelle zu bilden. Durch Betriebsvereinbarung kann eine ständige Einigungsstelle errichtet werden.
(2) Die Einigungsstelle besteht aus einer gleichen Anzahl von Beisitzern, die vom Arbeitgeber und Betriebsrat bestellt werden, und einem unparteiischen Vorsitzenden, auf dessen Person sich beide Seiten einigen müssen. Kommt eine Einigung über die Person des Vorsitzenden nicht zustande, so bestellt ihn das Arbeitsgericht. Dieses entscheidet auch, wenn kein Einverständnis über die Zahl der Beisitzer erzielt wird.
(3) Die Einigungsstelle hat unverzüglich tätig zu werden. Sie fasst ihre Beschlüsse nach mündlicher Beratung mit Stimmenmehrheit. Bei der Beschlussfassung hat sich der Vorsitzende zunächst der Stimme zu enthalten; kommt eine Stimmenmehrheit nicht zustande, so nimmt der Vorsitzende nach weiterer Beratung an der erneuten Beschlussfassung teil. Die Beschlüsse der Einigungsstelle sind schriftlich niederzulegen und vom Vorsitzenden zu unterschreiben oder in elektronischer Form niederzulegen und vom Vorsitzenden mit seiner qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen sowie Arbeitgeber und Betriebsrat zuzuleiten.
(4) Durch Betriebsvereinbarung können weitere Einzelheiten des Verfahrens vor der Einigungsstelle geregelt werden.
(5) In den Fällen, in denen der Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzt, wird die Einigungsstelle auf Antrag einer Seite tätig. Benennt eine Seite keine Mitglieder oder bleiben die von einer Seite genannten Mitglieder trotz rechtzeitiger Einladung der Sitzung fern, so entscheiden der Vorsitzende und die erschienenen Mitglieder nach Maßgabe des Absatzes 3 allein. Die Einigungsstelle fasst ihre Beschlüsse unter angemessener Berücksichtigung der Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer nach billigem Ermessen. Die Überschreitung der Grenzen des Ermessens kann durch den Arbeitgeber oder den Betriebsrat nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Zuleitung des Beschlusses an gerechnet, beim Arbeitsgericht geltend gemacht werden.
(6) Im übrigen wird die Einigungsstelle nur tätig, wenn beide Seiten es beantragen oder mit ihrem Tätigwerden einverstanden sind. In diesen Fällen ersetzt ihr Spruch die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat nur, wenn beide Seiten sich dem Spruch im voraus unterworfen oder ihn nachträglich angenommen haben.
(7) Soweit nach anderen Vorschriften der Rechtsweg gegeben ist, wird er durch den Spruch der Einigungsstelle nicht ausgeschlossen.
(8) Durch Tarifvertrag kann bestimmt werden, dass an die Stelle der in Absatz 1 bezeichneten Einigungsstelle eine tarifliche Schlichtungsstelle tritt.
(1) An der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) nehmen auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil.
(2) Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, gelten die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) An der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) nehmen auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil.
(2) Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, gelten die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) Ist ein in § 1 Abs. 1 Nr. 1 bezeichnetes Unternehmen herrschendes Unternehmen eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes), so gelten für die Anwendung dieses Gesetzes auf das herrschende Unternehmen die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens. Dies gilt auch für die Arbeitnehmer eines in § 1 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Unternehmens, das persönlich haftender Gesellschafter eines abhängigen Unternehmens (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft ist.
(2) Ist eine Kommanditgesellschaft, bei der für die Anwendung dieses Gesetzes auf den persönlich haftenden Gesellschafter die Arbeitnehmer der Kommanditgesellschaft nach § 4 Abs. 1 als Arbeitnehmer des persönlich haftenden Gesellschafters gelten, herrschendes Unternehmen eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes), so gelten für die Anwendung dieses Gesetzes auf den persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen als Arbeitnehmer des persönlich haftenden Gesellschafters. Absatz 1 Satz 2 sowie § 4 Abs. 2 sind entsprechend anzuwenden.
(3) Stehen in einem Konzern die Konzernunternehmen unter der einheitlichen Leitung eines anderen als eines in Absatz 1 oder 2 bezeichneten Unternehmens, beherrscht aber die Konzernleitung über ein in Absatz 1 oder 2 bezeichnetes Unternehmen oder über mehrere solcher Unternehmen andere Konzernunternehmen, so gelten die in Absatz 1 oder 2 bezeichneten und der Konzernleitung am nächsten stehenden Unternehmen, über die die Konzernleitung andere Konzernunternehmen beherrscht, für die Anwendung dieses Gesetzes als herrschende Unternehmen.
(1) An der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) nehmen auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil.
(2) Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, gelten die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) An der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) nehmen auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil.
(2) Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, gelten die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist.
(1) An der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) nehmen auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil.
(2) Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, gelten die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) An der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) nehmen auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil.
(2) Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, gelten die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) An der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) nehmen auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil.
(2) Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, gelten die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist.
(1) Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag (§ 291) besteht oder von denen das eine in das andere eingegliedert ist (§ 319), sind als unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt anzusehen. Von einem abhängigen Unternehmen wird vermutet, daß es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet.
(2) Sind rechtlich selbständige Unternehmen, ohne daß das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, so bilden sie auch einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen.
(1) An der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) nehmen auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil.
(2) Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, gelten die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) An der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) nehmen auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil.
(2) Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, gelten die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) An der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) nehmen auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil.
(2) Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, gelten die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind die in § 5 Abs. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten Personen mit Ausnahme der in § 5 Abs. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten leitenden Angestellten.
(2) Betriebe im Sinne dieses Gesetzes sind solche des Betriebsverfassungsgesetzes. § 4 Abs. 2 des Betriebsverfassungsgesetzes ist anzuwenden.
(3) Die Gesamtheit der Schiffe eines Unternehmens gilt für die Anwendung dieses Gesetzes als ein Betrieb. Schiffe im Sinne dieses Gesetzes sind Kauffahrteischiffe, die nach dem Flaggenrechtsgesetz die Bundesflagge führen. Schiffe, die in der Regel binnen 48 Stunden nach dem Auslaufen an den Sitz eines Landbetriebs zurückkehren, gelten als Teil dieses Landbetriebs.
(1) Arbeitnehmer (Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, unabhängig davon, ob sie im Betrieb, im Außendienst oder mit Telearbeit beschäftigt werden. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten, die in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten. Als Arbeitnehmer gelten ferner Beamte (Beamtinnen und Beamte), Soldaten (Soldatinnen und Soldaten) sowie Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig sind.
(2) Als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes gelten nicht
- 1.
in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist; - 2.
die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft oder die Mitglieder einer anderen Personengesamtheit, soweit sie durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit oder zur Geschäftsführung berufen sind, in deren Betrieben; - 3.
Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer oder religiöser Art bestimmt ist; - 4.
Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient und die vorwiegend zu ihrer Heilung, Wiedereingewöhnung, sittlichen Besserung oder Erziehung beschäftigt werden; - 5.
der Ehegatte, der Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte ersten Grades, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben.
(3) Dieses Gesetz findet, soweit in ihm nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, keine Anwendung auf leitende Angestellte. Leitender Angestellter ist, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb
- 1.
zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist oder - 2.
Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist oder - 3.
regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere aufgrund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein.
(4) Leitender Angestellter nach Absatz 3 Nr. 3 ist im Zweifel, wer
- 1.
aus Anlass der letzten Wahl des Betriebsrats, des Sprecherausschusses oder von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer oder durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung den leitenden Angestellten zugeordnet worden ist oder - 2.
einer Leitungsebene angehört, auf der in dem Unternehmen überwiegend leitende Angestellte vertreten sind, oder - 3.
ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das für leitende Angestellte in dem Unternehmen üblich ist, oder, - 4.
falls auch bei der Anwendung der Nummer 3 noch Zweifel bleiben, ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das das Dreifache der Bezugsgröße nach § 18 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch überschreitet.
(weggefallen)
Tenor
-
Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1. bis 14. gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 11. April 2013 - 9 TaBV 308/12 - wird zurückgewiesen.
Gründe
- 1
-
A. Die Beteiligten streiten darüber, ob die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer als Delegiertenwahl oder als unmittelbare Wahl durchzuführen ist.
- 2
-
Die Beteiligten zu 1. bis 14. sind Arbeitnehmer der Beteiligten zu 16. Diese hält 100 % der Geschäftsanteile der Beteiligten zu 17. und 18. Es besteht ein Aufsichtsrat mit je acht Mitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. Nachdem die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in der Vergangenheit auf Antrag der IG BCE durch Beschluss des Amtsgerichts gemäß § 104 Abs. 3 Nr. 2 AktG iVm. § 6 Abs. 2 Satz 1 MitbestG bestellt worden waren, wurde der bei der Beteiligten zu 16. bestehende Gesamtbetriebsrat durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 29. Juli 2010 (- 9 TaBV 4/10 -) verpflichtet, im Unternehmen der Beteiligten zu 16. einen aus drei Mitgliedern bestehenden Hauptwahlvorstand zur Durchführung der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG 1976 zu bestellen.
- 3
-
Das zu 16. beteiligte Unternehmen gab durch Aushang am 12. Mai 2011 bekannt, dass bei den Beteiligten zu 16. bis 18. insgesamt 7678 Arbeitnehmer beschäftigt seien. Dabei wurden Leiharbeitnehmer nicht berücksichtigt. In seiner Sitzung vom 5. Juli 2011 stellte der zu 15. beteiligte Hauptwahlvorstand demgegenüber für den 1. Juli 2011 eine Gesamtbeschäftigtenzahl von 8341 Personen fest, von denen er 8176 als wahlberechtigt ansah. Dabei berücksichtigte er 444 wahlberechtigte Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen. Mit am 11. Juli 2011 ausgehängter Bekanntmachung vom 5. Juli 2011 teilte der Hauptwahlvorstand mit, dass die Wahl gemäß § 9 Abs. 1 MitbestG als Delegiertenwahl durchgeführt werde, wenn nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelbare Wahl beschlössen. Ein Antrag der Arbeitnehmer auf unmittelbare Wahl wurde nicht gestellt. Einsprüche gegen die beabsichtigte Delegiertenwahl wurden nicht erhoben.
- 4
-
Auf Antrag der Beteiligten zu 1. bis 14. untersagte das Landesarbeitsgericht dem Hauptwahlvorstand im einstweiligen Rechtsschutz bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache, die Wahl als Delegiertenwahl durchzuführen.
- 5
-
In dem vorliegenden Hauptsacheverfahren haben die Beteiligten zu 1. bis 14. die Auffassung vertreten, es habe eine unmittelbare Wahl stattzufinden, da Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Arbeitnehmerzahl nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG nicht berücksichtigt werden dürften. § 3 Abs. 1 MitbestG verweise wegen des Arbeitnehmerbegriffs im Mitbestimmungsrecht auf § 5 Abs. 1 BetrVG, der Leiharbeitnehmer nicht erfasse. Etwas anderes lasse sich auch für § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG nicht daraus herleiten, dass Leiharbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen bei den Wahlen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer aktiv wahlberechtigt seien. Der Gesetzgeber habe die Ermittlung der Schwellenwerte für das Wahlverfahren nicht an eine bestimmte Anzahl wahlberechtigter Arbeitnehmer geknüpft, sondern auf die Zahl der regelmäßig dem Unternehmen angehörenden Arbeitnehmer abgestellt.
- 6
-
Leiharbeitnehmer seien allenfalls dann zu berücksichtigen, wenn durch ihren Einsatz ein dauerhafter betrieblicher Arbeitskräftebedarf abgedeckt werde. Zu den „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmern iSv. § 9 Abs. 1 MitbestG könnten nur solche Arbeitnehmer gehören, die nicht nur vorübergehend im Unternehmen beschäftigt würden. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, der seit dem 1. Dezember 2011 den dauerhaften Einsatz von Leiharbeitnehmern untersage, spreche eine tatsächliche Vermutung dafür, dass Leiharbeitnehmer nicht zur Befriedigung eines dauerhaften Bedarfs eingesetzt würden. Zudem habe der Hauptwahlvorstand die Anzahl der auf Stammarbeitsplätzen beschäftigten Leiharbeitnehmer unzutreffend ermittelt. Er habe keinen angemessenen Referenzzeitraum zugrunde gelegt. Im Jahr 2011 seien Leiharbeitnehmer in der Produktion zum größten Teil deshalb eingesetzt worden, um dem Beschäftigungsbedarf aufgrund einer Sonderkonjunktur Rechnung zu tragen. Für 2012 sei ein Produktionsrückgang geplant gewesen. Am 31. März 2012 hätten nur noch 168 Leiharbeitnehmer im Konzern gearbeitet.
- 7
-
Die Beteiligten zu 1. bis 14. haben beantragt,
-
dem Hauptwahlvorstand (Beteiligter zu 15.) aufzugeben, die Wahlen der Arbeitnehmervertreter zu dem bei der Beteiligten zu 16. bestehenden Aufsichtsrat in unmittelbarer Wahl nach § 9 Abs. 2 MitbestG durchzuführen.
- 8
-
Die Beteiligten zu 15. bis 18. haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben die Ansicht vertreten, die wahlberechtigten Leiharbeitnehmer seien bei der Ermittlung der Arbeitnehmerzahl nach § 9 MitbestG mitzuzählen. § 9 MitbestG ziele mit der Delegiertenwahl in größeren Unternehmen auf eine Steigerung der Transparenz und wirksamere Einflussnahme der in kleineren Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer auf die Wahl. Hierfür sei es unerheblich, ob die Arbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern oder mit Leiharbeitnehmern besetzt seien. Für die Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl reiche bei Unternehmen, deren Belegschaftsstärke stark schwanke, ein Referenzzeitraum von sechs Monaten aus. Zum Zeitpunkt der Einleitung der Wahl im Juli 2011 sei nicht absehbar gewesen, dass die Zahl der Leiharbeitnehmer aufgrund eines Beschäftigungseinbruchs Ende März 2012 auf unter 200 absinken würde.
- 9
-
Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde der Beteiligten zu 1. bis 14. zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgen die Beteiligten zu 1. bis 14. ihren Antrag weiter. Die Beteiligten zu 15. bis 18. begehren die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.
- 10
-
B. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Zu Recht haben die Vorinstanzen den Antrag abgewiesen. Der zulässige Antrag ist unbegründet. Die Wahl der Arbeitnehmervertreter zu dem bei der Beteiligten zu 16. bestehenden Aufsichtsrat ist nicht nach § 9 Abs. 2 MitbestG in unmittelbarer Wahl, sondern nach § 9 Abs. 1 MitbestG als Delegiertenwahl durchzuführen. Der Hauptwahlvorstand hat zutreffend festgestellt, dass den Beteiligten zu 16. bis 18. regelmäßig mehr als 8000 Arbeitnehmer iSv. § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG angehören. Dabei hat der Hauptwahlvorstand zu Recht 444 auf Stammarbeitsplätzen eingesetzte wahlberechtigte Leiharbeitnehmer berücksichtigt.
- 11
-
I. Der Antrag, dem Hauptwahlvorstand aufzugeben, die Wahlen der Arbeitnehmervertreter zu dem bei der Beteiligten zu 16. bestehenden Aufsichtsrat in unmittelbarer Wahl nach § 9 Abs. 2 MitbestG durchzuführen, ist zulässig.
- 12
-
1. Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, der im Beschlussverfahren entsprechende Anwendung findet.
- 13
-
a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Antragsschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Das ist erforderlich, um zu klären, worüber das Gericht entscheidet und worauf sich der objektive Umfang der Rechtskraft einer Sachentscheidung iSv. § 322 Abs. 1 ZPO erstreckt. Dazu ist es ausreichend, wenn der Antrag in einer dem Bestimmtheitserfordernis genügenden Weise ausgelegt werden kann. Das Gericht ist daher gehalten, eine entsprechende Auslegung des Antrags vorzunehmen, wenn hierdurch eine vom Antragsteller erkennbar erstrebte Sachentscheidung ermöglicht wird (BAG 11. Februar 2015 - 7 ABR 98/12 - Rn. 14).
- 14
-
b) Der Antrag bezieht sich nach der Antragsbegründung auf die konkrete Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die der Hauptwahlvorstand mit der Bekanntmachung vom 5. Juli 2011 nach § 13 Abs. 2 der Dritten Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz (3. WO) eingeleitet hat. Diese Wahl war auch Gegenstand des im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen Beschlusses vom 22. September 2011, mit dem das Landesarbeitsgericht dem Hauptwahlvorstand untersagt hat, die Wahl bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache als Delegiertenwahl durchzuführen. Für einen von der konkret eingeleiteten Wahl unabhängigen Antrag würde zudem das Rechtsschutzbedürfnis fehlen. Die Wahl durch Delegierte oder als unmittelbare Wahl hängt nach § 9 MitbestG zunächst von der Feststellung des Hauptwahlvorstands ab, ob dem Unternehmen in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmer angehören oder nicht. Dafür sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Hauptwahlvorstands über die Bekanntmachung nach § 13 3. WO entscheidend. Mit der Bekanntmachung wird die maßgebliche Wahlart für das gesamte weitere Wahlverfahren festgeschrieben. Spätere Veränderungen der Belegschaftsstärke können hieran nichts mehr ändern (Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 3. Aufl. § 9 MitbestG Rn. 11; WWKK/Wißmann 4. Aufl. § 9 Rn. 8; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs MitbestG 6. Aufl. § 9 Rn. 5). Eine Änderung der Wahlart kommt nur aufgrund eines Beschlusses der Arbeitnehmer nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG in Betracht. Es ist daher für jede konkrete Wahl vom jeweiligen Hauptwahlvorstand gesondert anhand der regelmäßigen Beschäftigtenzahl zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Bekanntmachung nach § 13 3. WO zu ermitteln, in welcher Wahlart die Wahl durchzuführen ist. Da sich bei der Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer stets Änderungen ergeben können, kann nicht unabhängig von einer bestimmten Wahl geklärt werden, ob in einem Unternehmen oder Konzern die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte oder in unmittelbarer Wahl zu wählen sind.
- 15
-
2. Die Beteiligten zu 1. bis 14. sind antragsbefugt.
- 16
-
a) Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist ein Beteiligter antragsbefugt, wenn er durch die begehrte Entscheidung in seiner kollektivrechtlichen Rechtsposition betroffen sein kann. Das ist regelmäßig dann der Fall, wenn er eigene Rechte geltend macht und dies nicht von vornherein als aussichtslos erscheint (BAG 17. Februar 2015 - 1 ABR 41/13 - Rn. 16; 22. Juli 2014 - 1 ABR 94/12 - Rn. 12; 25. August 1981 - 1 ABR 61/79 - zu B II 3 a der Gründe, BAGE 37, 31).
- 17
-
b) Danach sind die Beteiligten zu 1. bis 14. antragsbefugt. Der Hauptwahlvorstand kann bereits während des Wahlverfahrens auf Antrag von mindestens drei nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 MitbestG anfechtungsberechtigten Arbeitnehmern durch eine gerichtliche Entscheidung dazu verpflichtet werden, die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in unmittelbarer Wahl nach § 9 Abs. 2 MitbestG durchzuführen, obwohl die Wahl nach seiner (unzutreffenden) Beurteilung als Delegiertenwahl nach § 9 Abs. 1 MitbestG stattzufinden hat. Anders als bei Betriebsratswahlen sind die anfechtungsberechtigten Arbeitnehmer nicht darauf verwiesen, die vom Hauptwahlvorstand eingeleitete Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer abzuwarten und diese ggf. anschließend anzufechten. Vielmehr ist zur Vermeidung einer Wahlanfechtung eine gerichtliche Kontrolle bereits während des Wahlverfahrens zulässig, um rechtzeitig fehlerhafte Maßnahmen des Hauptwahlvorstands korrigieren, unterlassene Handlungen durchsetzen und Störungen ausschließen zu können (vgl. BAG 25. August 1981 - 1 ABR 61/79 - BAGE 37, 31; Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler vor § 9 MitbestG Rn. 59; ErfK/Oetker 15. Aufl. § 22 MitbestG Rn. 4; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs § 22 Rn. 24; WWKK/Wißmann § 22 Rn. 61 mwN). Gegenstand einer vorgezogenen gerichtlichen Kontrolle können Handlungen und Unterlassungen des Hauptwahlvorstands sein, die zu einer Wahlanfechtung führen können (Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler vor § 9 MitbestG Rn. 61; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs § 22 Rn. 26; WWKK/Wißmann § 22 Rn. 63 mwN). Antragsberechtigt ist, wer nach § 22 Abs. 2 MitbestG zur Anfechtung der Wahl berechtigt ist(Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler vor § 9 MitbestG Rn. 68; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs § 22 Rn. 28; WWKK/Wißmann § 22 Rn. 65 mwN). Soweit das Bundesarbeitsgericht bei Betriebsratswahlen eine solche vorgezogene Rechtsschutzmöglichkeit grundsätzlich als nicht zulässig erachtet, ist dies auf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nicht übertragbar.
- 18
-
aa) Nach der Rechtsprechung des Senats darf bei einer Betriebsratswahl in die Entscheidungen des Wahlvorstands allenfalls dann eingegriffen werden, wenn die Wahl mit einem zur Nichtigkeit führenden Fehler behaftet ist. Die bloße Anfechtbarkeit genügt nicht (grundlegend BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 25 ff. mwN zum Streitstand, BAGE 138, 377). Dies beruht darauf, dass eine erfolgreiche Wahlanfechtung nach § 19 Abs. 1 BetrVG keine rückwirkende Kraft hat, sondern nur für die Zukunft wirkt. Bis zum rechtskräftigen Abschluss des Wahlanfechtungsverfahrens bleibt auch ein nicht ordnungsgemäß gewählter Betriebsrat mit allen betriebsverfassungsrechtlichen Befugnissen im Amt. Würde schon im Fall der voraussichtlich sicheren Anfechtbarkeit der bevorstehenden Wahl ein Eingriff in die Wahl durch ein zeitaufwendiges vorgezogenes gerichtliches Kontrollverfahren zugelassen, würde verhindert, dass zumindest vorläufig ein Betriebsrat zustande kommt, wie es das Betriebsverfassungsgesetz vorsieht. Damit würde ein betriebsratsloser Zustand entstehen oder aufrechterhalten, der nach der Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes lediglich bei einer nichtigen Wahl eintreten darf (vgl. zum Antrag auf Abbruch einer Betriebsratswahl BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 29 - 34, aaO).
- 19
-
bb) Diese Erwägungen gelten für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nicht.
- 20
-
(1) Zwar regeln auch das Mitbestimmungsgesetz und die Wahlordnungen hierzu nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen in eine eingeleitete Aufsichtsratswahl eingegriffen werden kann und wer hierfür antragsberechtigt ist (WWKK/Wißmann § 22 Rn. 60 unter Hinweis auf die „eher unbedeutende“ Ausnahme in § 10 Abs. 3 1. WO, § 10 Abs. 3 2. WO und § 10 Abs. 3 3. WO zur gerichtlichen Durchsetzung eines Änderungsverlangens einzelner Arbeitnehmer/innen auf Antrag eines Mitglieds des Betriebswahlvorstands). § 22 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG sieht wie § 19 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG ebenfalls nur die Anfechtung einer durchgeführten Wahl vor. Eine erfolgreiche Wahlanfechtung entfaltet danach keine Rückwirkung, sondern wirkt nur für die Zukunft. Bis zum rechtskräftigen Abschluss des Wahlanfechtungsverfahrens bleibt ein nicht ordnungsgemäß gewählter Aufsichtsrat mit allen Befugnissen im Amt (WWKK/Wißmann § 22 Rn. 56 f.; vgl. zum BetrVG BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 32, BAGE 138, 377).
- 21
-
(2) Allerdings hat eine Verzögerung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch ein vorgezogenes gerichtliches Kontrollverfahren keine vergleichbaren Auswirkungen wie eine Verzögerung einer Betriebsratswahl. Dadurch kann - anders als bei einer Betriebsratswahl - kein mitbestimmungsfreier Zustand entstehen, sondern allenfalls eine zeitlich begrenzte Ersatzbestellung der Arbeitnehmervertreter nach § 104 Abs. 2 und Abs. 3 AktG erforderlich werden. Deshalb sind gerichtliche Eingriffe in das vom Wahlvorstand eingeleitete, noch nicht abgeschlossene Verfahren statthaft und nicht auf Nichtigkeitsfälle begrenzt (Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs § 22 Rn. 25; WWKK/Wißmann § 22 Rn. 82 mwN; aA Fuchs/Köstler/Pütz Handbuch zur Aufsichtsratswahl 5. Aufl. Rn. 632).
- 22
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3. Das Rechtsschutzbedürfnis ist nicht dadurch entfallen, dass seit dem Aushang der Bekanntmachung des Hauptwahlvorstands am 11. Juli 2011 inzwischen ein Zeitraum von über vier Jahren verstrichen ist. Das Rechtsschutzbedürfnis für das vorgezogene gerichtliche Kontrollverfahren entfällt durch Zeitablauf erst dann, wenn die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer endet und die begehrte Entscheidung damit keinen Einfluss mehr auf die Aufsichtsratswahl haben kann (WWKK/Wißmann § 22 Rn. 72 f., 85). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
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a) § 15 Abs. 1 Satz 1 MitbestG verweist hinsichtlich der Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer auf die für Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner geltenden Bestimmungen. Die für alle Aufsichtsratsmitglieder geltende Höchstdauer der Amtszeit bestimmt sich nach § 6 Abs. 2 Satz 1 MitbestG iVm. § 102 AktG. Danach können Aufsichtsratsmitglieder nicht für längere Zeit als bis zur Beendigung derjenigen Anteilseignerversammlung bestellt werden, die über die Entlastung des Aufsichtsrats für das vierte Geschäftsjahr nach Beginn der Amtszeit beschließt. Die Amtszeit beginnt in der Regel nicht bereits mit der Wahl, sondern in dem in der Satzung oder bei der Bestellung bestimmten Zeitpunkt. Die höchstzulässige Amtszeit beträgt damit etwa fünf Jahre, weil die Entlastung des Aufsichtsrats in den ersten acht Monaten eines Geschäftsjahres für das vorangegangene Geschäftsjahr beschlossen werden muss (vgl. im Einzelnen WWKK/Wißmann § 6 Rn. 66 f., § 15 Rn. 144 ff.).
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b) Danach ist das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen. Das Landesarbeitsgericht hat zwar keine ausdrücklichen Feststellungen zur Dauer der Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder im Unternehmen der Beteiligten zu 16. getroffen. Aufgrund der Bekanntmachung des Hauptwahlvorstands vom 5. Juli 2011 ist aber davon auszugehen, dass die Höchstdauer der Amtszeit nicht vor der Entscheidung des Senats am 4. November 2015 geendet hat. Die Beteiligten haben sich nicht auf ein früheres Ende der Amtszeit berufen.
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II. Der Antrag ist nicht begründet. Die Wahl ist nicht nach § 9 Abs. 2 MitbestG in unmittelbarer Wahl, sondern gemäß § 9 Abs. 1 MitbestG als Delegiertenwahl durchzuführen. Dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.
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1. Nach § 9 Abs. 1 MitbestG werden die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer eines Unternehmens mit in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern durch Delegierte gewählt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelbare Wahl beschließen. § 9 Abs. 2 MitbestG bestimmt, dass die Wahl in Unternehmen mit in der Regel nicht mehr als 8000 Arbeitnehmern in unmittelbarer Wahl erfolgt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die Wahl durch Delegierte beschließen. Die Wahlart hängt daher von der Anzahl der dem Unternehmen in der Regel angehörenden Arbeitnehmer ab.
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2. Das Mitbestimmungsgesetz definiert den Begriff „Arbeitnehmer“ nicht selbst, sondern verweist in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MitbestG auf den betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff des § 5 Abs. 1 BetrVG.
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a) Allerdings enthält auch § 5 Abs. 1 BetrVG keine Definition des Arbeitnehmerbegriffs, sondern setzt diesen voraus. Dabei geht das Betriebsverfassungsgesetz in § 5 Abs. 1 Satz 1 vom allgemeinen Arbeitnehmerbegriff aus, den es in § 5 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3, Abs. 2 und Abs. 3 erweitert sowie einschränkt. Danach ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 17 mwN, BAGE 144, 74). Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Arbeitnehmer und dem Inhaber eines Betriebs genügt allerdings nicht in jedem Fall, um die Beurteilung zu rechtfertigen, der Arbeitnehmer sei auch im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn Arbeitnehmer „des Betriebs“. Erforderlich ist hierzu vielmehr die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem bestimmten Betrieb. Diese setzt regelmäßig voraus, dass der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert ist (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 18 mwN, aaO).
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b) Diese sog. „Zwei-Komponenten-Lehre“, nach der zu den konstitutiven Merkmalen der Betriebszugehörigkeit einerseits ein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber, andererseits die tatsächliche Eingliederung in dessen Betriebsorganisation gehört (BAG 10. November 2004 - 7 ABR 12/04 - zu B II 1 der Gründe mwN, BAGE 112, 305), wird regelmäßig ohne Weiteres der „Normalfall-Gestaltung“ gerecht, „die dadurch gekennzeichnet ist, dass ein Arbeitnehmer aufgrund eines wirksamen Arbeitsvertrags in der einzigen Betriebsstätte seines Arbeitgebers unselbständige, fremdbestimmte Arbeit tatsächlich leistet“ (Raab GK-BetrVG 10. Aufl. § 7 Rn. 24). Schwierigkeiten entstehen aber bei atypischen Fallgestaltungen, insbesondere beim sog. „drittbezogenen Personaleinsatz“, also beim Arbeitseinsatz von Arbeitnehmern in Drittbetrieben. Hier ist die „Arbeitgeberstellung aufgespalten“ (Raab GK-BetrVG § 7 Rn. 50). Der zum „Vertragsarbeitgeber“ in arbeitsvertraglicher Beziehung stehende Arbeitnehmer ist in den Betrieb des „Betriebsarbeitgebers“ eingegliedert. Beim drittbezogenen Personaleinsatz führt die reine „Zwei-Komponenten-Lehre“ nicht zu sachgerechten Ergebnissen. Ihre uneingeschränkte Anwendung hätte vielmehr zur Folge, dass der Arbeitnehmer einerseits dem Betrieb seines Vertragsarbeitgebers mangels Eingliederung nicht zugeordnet werden könnte, während es andererseits zum Betriebsarbeitgeber an einem arbeitsvertraglichen Band fehlt. In derartigen Fällen der aufgespaltenen Arbeitgeberstellung bedarf es daher einer differenzierten Beurteilung der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung von Arbeitnehmern. Diese hat zum einen zu beachten, dass der Gesetzgeber die betriebsverfassungsrechtliche Behandlung des drittbezogenen Personaleinsatzes bereits zu einem nicht unbeträchtlichen Umfang teils im Betriebsverfassungsgesetz, teils in anderen Gesetzen geregelt hat. Zum anderen gilt es zu berücksichtigen, dass im Betriebsverfassungsgesetz in ganz unterschiedlichem Zusammenhang auf den „Arbeitnehmer“ abgestellt wird (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 20, BAGE 144, 74). Daher sind beim drittbezogenen Personaleinsatz und einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung differenzierende Lösungen geboten, die zum einen die ausdrücklich normierten (spezial-)gesetzlichen Konzepte, zum anderen aber auch die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhang angemessen berücksichtigen. Dabei ist eine normzweckorientierte Auslegung der jeweiligen auf den oder die Arbeitnehmer abstellenden Vorschrift geboten (BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 25, aaO). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Senat an seiner früheren Rechtsprechung, Leiharbeitnehmer seien im Rahmen der in § 9 Satz 1 BetrVG bestimmten, für die Größe des Betriebsrats maßgeblichen Schwellenwerte nicht zu berücksichtigen(BAG 16. April 2003 - 7 ABR 53/02 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 106, 64; 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a der Gründe, BAGE 110, 27), nicht festgehalten und entschieden, dass bei einer insbesondere am Sinn und Zweck der Schwellenwerte in § 9 BetrVG orientierten Auslegung des Gesetzes die in der Regel beschäftigten Leiharbeitnehmer mitzuzählen sind(BAG 13. März 2013 - 7 ABR 69/11 - Rn. 21 ff., BAGE 144, 340).
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c) Diese Grundsätze gelten gleichermaßen für die Schwellenwerte im Mitbestimmungsgesetz. Die Frage, ob Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung zu berücksichtigen sind, lässt sich damit nicht allgemein, sondern nur bezogen auf den jeweiligen Schwellenwert beantworten. Es kommt daher vorliegend darauf an, welche Funktion dem Arbeitnehmerbegriff im Hinblick auf den Schwellenwert des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG zukommt. Dies erfordert keine Entscheidung darüber, ob Leiharbeitnehmer bei dem Schwellenwert des § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, von dem es abhängt, ob die Arbeitnehmer in den dort genannten Unternehmen ein Mitbestimmungsrecht nach dem Mitbestimmungsgesetz haben, berücksichtigt werden müssen (dafür: Hay/Grüneberg NZA 2014, 814; WWKK/Koberski § 1 Rn. 35; Köstler EWiR 2014, 347; Schaub/Koch ArbR-HdB 16. Aufl. § 260 Rn. 3; MüArbR/Wißmann 3. Aufl. § 279 Rn. 5; ders. in WWKK vor § 9 Rn. 108; dagegen: OLG Hamburg 31. Januar 2014 - 11 W 89/13 - Rn. 32 f.; Künzel/Schmid NZA 2013, 300; Lambrich/Reinhard NJW 2014, 2229, 2231; Lunk NZG 2014, 778, 779). Es geht auch nicht um die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den für die Größe des Aufsichtsrats nach § 7 MitbestG maßgeblichen Schwellenwerten, sondern allein um den für die Art des Wahlverfahrens nach § 9 MitbestG geltenden Schwellenwert. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass auf Stammarbeitsplätzen eingesetzte wahlberechtigte Leiharbeitnehmer insoweit mitzählen (vgl. auch Hay/Grüneberg NZA 2014, 814, 819 f.; Krause ZIP 2014, 2209, 2212, 2216 f., 2220; ErfK/Oetker § 9 MitbestG Rn. 1; aA Künzel/Schmid NZA 2013, 300; Krüger EWiR 2013, 627, 628).
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aa) Der Wortlaut des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG gibt zwar keinen Aufschluss darüber, ob Leiharbeitnehmer bei der Schwelle von „in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern“ mitzählen. Insbesondere ist daraus, dass die Bestimmung - anders als § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG - nicht auf die Beschäftigung von Arbeitnehmern abstellt, nicht zu schließen, für § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG sei allein die arbeitsvertragliche Beziehung zu dem Unternehmen maßgeblich. Für diese Interpretation bietet der Wortlaut des Gesetzes keinen hinreichenden Anhaltspunkt (vgl. Krause ZIP 2014, 2209, 2211).
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bb) Der systematische Kontext der Bestimmung spricht jedoch dafür, wahlberechtigte Leiharbeitnehmer bei den für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwerten in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG zu berücksichtigen.
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Leiharbeitnehmern stehen im Rahmen der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in mehrfacher Hinsicht Wahl- und Abstimmungsbefugnisse zu. Nach § 10 Abs. 2 Satz 2, § 18 Satz 2 MitbestG iVm. § 7 Satz 2 BetrVG sind Leiharbeitnehmer bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden. In § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG ist zwar in unmittelbarem Zusammenhang mit dem für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwert nur von Arbeitnehmern, nicht von wahlberechtigten Arbeitnehmern die Rede. Allerdings können nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG die „wahlberechtigten Arbeitnehmer“ die jeweils andere Wahlart beschließen. Das bedeutet, dass bei der Beschlussfassung darüber, ob statt einer Wahl durch Delegierte eine unmittelbare Wahl oder statt einer unmittelbaren Wahl eine Wahl durch Delegierte stattfinden soll, wahlberechtigte Leiharbeitnehmer abstimmen dürfen. Sie können auch den nach § 9 Abs. 3 MitbestG erforderlichen Antrag unterzeichnen und zählen zu dem für den Antrag erforderlichen Quorum von einem Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer. Die in § 9 MitbestG zum Ausdruck gelangte Wertentscheidung, dass die Wahlberechtigten über die Art der Wahl befinden können, schließt es aus, wahlberechtigte Personen bei dem Schwellenwert nicht zu berücksichtigen(vgl. ErfK/Oetker § 9 MitbestG Rn. 1; aA Künzel/Schmid NZA 2013, 300, 302; Lunk NZG 2014, 778, 779).
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cc) Die Berücksichtigung der wahlberechtigten Leiharbeitnehmer entspricht dem Sinn und Zweck des Schwellenwertes in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG.
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Für Unternehmen mit in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern schreibt § 9 Abs. 1 MitbestG die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte als gesetzliche Regelwahlart vor. Die gesetzliche Präferenz für die Wahl durch Delegierte bei Überschreiten dieses Schwellenwertes beruht auf der Erwägung, dass eine Wahl in Unternehmen und Konzernen dieser Größe mittels betrieblich gewählter Delegierter transparenter sein und eher auch den Belegschaften kleinerer Betriebe und Unternehmen eine wirksame Einflussnahme ermöglichen kann als die unmittelbare Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, die den Arbeitnehmern oft kaum bekannt sein werden (Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drs. 7/4845 S. 6; Krause ZIP 2014, 2209, 2214; WWKK/Wißmann § 9 Rn. 4). Für diese Zwecke macht es keinen Unterschied, ob die Arbeitnehmer zur Stammbelegschaft gehören oder ob die Arbeitsplätze mit Arbeitnehmern besetzt sind, die zwar keinen Arbeitsvertrag mit dem Unternehmen haben, aber wie eigene Arbeitnehmer in den Betrieb integriert sind (Krause ZIP 2014, 2209, 2214; Hay/Grüneberg NZA 2014, 814, 819 f.; aA Krüger EWiR 2013, 627, 628). Demgegenüber hat das mit der Unternehmensmitbestimmung verfolgte Ziel einer gleichberechtigten und gleichgewichtigen Teilnahme von Anteilseignern und Arbeitnehmern an den Entscheidungsprozessen in Unternehmen (BT-Drs. 7/2172 S. 16 ff.) für die Frage der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwerten keine wesentliche Bedeutung. Ebenso wenig kommt es in diesem Zusammenhang darauf an, inwieweit Leiharbeitnehmer im Rahmen der Unternehmensmitbestimmung von unternehmerischen Planungen und Entscheidungen betroffen sind und hierauf Einfluss nehmen sollen (vgl. hierzu Krause ZIP 2014, 2209, 2215), und dass der Aufsichtsrat, dessen Tätigkeit nach §§ 111 ff. AktG auf die langfristige Unternehmenspolitik und die Kontrolle strategischer Entscheidungen gerichtet ist, das mittel- und langfristige Geschäftsinteresse wahrt (vgl. hierzu OLG Hamburg 31. Januar 2014 - 11 W 89/13 - Rn. 32 f.). Der Gesetzgeber hat trotz dieser Gegebenheiten Leiharbeitnehmern das aktive Wahlrecht bei den Wahlen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und bei der Abstimmung über die Wahlart zuerkannt. Deshalb kommt diesen Umständen auch für die Frage, ob Leiharbeitnehmer bei dem für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwert zu berücksichtigen sind, keine entscheidende Bedeutung zu.
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dd) Der Berücksichtigung von wahlberechtigten Leiharbeitnehmern bei dem Schwellenwert von 8000 Arbeitnehmern in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG steht auch nicht entgegen, dass Leiharbeitnehmer nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG im Entleiherbetrieb nur „vorübergehend“ beschäftigt werden dürfen. Das bedeutet nicht, dass sie von vornherein nicht zu den nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmern zählen könnten(aA Künzel/Schmid NZA 2013, 300, 301). Durch das bei Schwellenwerten in der Mitbestimmung grundsätzlich übliche Merkmal „in der Regel“ will der Gesetzgeber zufälligen Resultaten bei schwankenden Beschäftigtenzahlen vorbeugen. Maßgeblich ist daher die normale Beschäftigtenzahl, also diejenige Personalstärke, die für den Betrieb oder das Unternehmen im Allgemeinen kennzeichnend ist (vgl. etwa zu § 9 BetrVG: BAG 12. November 2008 - 7 ABR 73/07 - Rn. 16; 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17). Zur Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl ist nicht nur der Personalbestand in der Vergangenheit zugrunde zu legen, sondern auch die künftige, aufgrund konkreter Unternehmerentscheidungen zu erwartende Entwicklung des Beschäftigtenstands einzubeziehen (vgl. etwa zu § 9 BetrVG: BAG 12. November 2008 - 7 ABR 73/07 - Rn. 16; 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17). Die Feststellung der maßgeblichen Unternehmensgröße erfordert daher sowohl eine rückblickende Betrachtung, für die ein Zeitraum zwischen sechs Monaten bis zwei Jahren als angemessen erachtet wird (zB ErfK/Oetker § 1 MitbestG Rn. 6 im Anschluss an OLG Düsseldorf 9. Dezember 1994 - 19 W 2/94 AktE - Rn. 18 [juris]: 17 bis 20 Monate; Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler § 3 MitbestG Rn. 62; Raiser in Raiser/Veil/Jacobs § 1 Rn. 20; Krause ZIP 2014, 2209, 2219: 18 bis 24 Monate; Ulmer FS Heinsius [1991] S. 855, 864: 6 bis 12 Monate), als auch eine Prognose, bei der konkrete Veränderungsentscheidungen einzubeziehen sind (LAG München 24. Juli 2007 - 6 TaBV 3/07 - Rn. 33). Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, dh. länger als sechs Monate beschäftigt werden (BAG 18. Oktober 2011 - 1 AZR 335/10 - Rn. 21, BAGE 139, 342; 12. November 2008 - 7 ABR 73/07 - Rn. 16; 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17; 16. November 2004 - 1 AZR 642/03 - zu I 3 der Gründe). Das gilt auch für Leiharbeitnehmer, wenn das Unternehmen Leiharbeit längerfristig als Instrument zur Deckung des Personalbedarfs nutzt (Hay/Grüneberg NZA 2014, 814, 817; Krause ZIP 2014, 2209, 2219 mwN).
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ee) Die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerten steht auch mit der Richtlinie 2008/104/EG im Einklang.
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Nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104/EG werden Leiharbeitnehmer unter Bedingungen, die die Mitgliedstaaten festlegen, im Leiharbeitsunternehmen bei der Berechnung der Schwellenwerte für die Einrichtung der Arbeitnehmervertretungen berücksichtigt, die nach Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht oder in Tarifverträgen vorgesehen sind. Sie zählen also grundsätzlich beim Verleiher. Nach Abs. 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Leiharbeitnehmer auch im entleihenden Unternehmen in derselben Weise berücksichtigt werden wie Stammarbeitskräfte. Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2008/104/EG regelt, dass die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet sind, die Verpflichtung nach Abs. 1 umzusetzen, wenn sie die Option nach Abs. 2 wahrnehmen. Daraus wird die Auffassung abgeleitet, Leiharbeitnehmer seien bei den Schwellenwerten der Mitbestimmung beim Entleiher nicht mitzurechnen, weil der deutsche Gesetzgeber von dem nach Art. 7 Abs. 2 und Abs. 3 der Richtlinie 2008/104/EG eingeräumten Wahlrecht bisher keinen Gebrauch gemacht habe. Anderenfalls hätte er das Gesetz in § 14 Abs. 2 AÜG ändern oder die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern in §§ 1, 9 MitbestG ausdrücklich anordnen müssen. Der Rechtsprechung sei eine solche Rechtsfortbildung verwehrt (so Rieble NZA 2012, 485, 487; Künzel/Schmid NZA 2013, 300, 302). Diese Auffassung berücksichtigt nicht, dass Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2008/104/EG sich auf die Schwellenwerte für die Einrichtung der Arbeitnehmervertretungen bezieht und deshalb für den Schwellenwert des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG, der für die Art der Wahl der bereits eingerichteten Arbeitnehmervertretung maßgeblich ist, schon seinem Wortlaut nach nicht einschlägig ist. Im Übrigen ergibt die vorstehend vorgenommene Auslegung der gesetzlichen Regelung in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG anhand des Wortlauts, des Gesamtzusammenhangs und von deren Sinn und Zweck, dass der Gesetzgeber die Berücksichtigung von wahlberechtigten Leiharbeitnehmern bei dem Schwellenwert in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG vorgesehen hat.
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3. Damit hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, dass auf Stammarbeitsplätzen beschäftigte wahlberechtigte Leiharbeitnehmer bei dem für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwert zu berücksichtigen sind. Die Feststellung, dass der Schwellenwert des § 9 Abs. 1 MitbestG von in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern zu dem maßgeblichen Zeitpunkt der Bekanntmachung der Wahl gemäß § 13 Abs. 3 der 3. WO am 11. Juli 2011 überschritten war, ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden. Der Hauptwahlvorstand hat seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten, indem er bei der Festlegung der Delegiertenwahl als gesetzlicher Regelwahlart von 8341 in der Regel beschäftigten und 8176 wahlberechtigten Arbeitnehmern ausgegangen ist.
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a) Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 1. bis 14. hat der Hauptwahlvorstand diese Entscheidung auf einer nachvollziehbaren Tatsachengrundlage getroffen. Er hat in seiner Sitzung vom 5. Juli 2011 festgestellt, dass unter Einbeziehung der auf Stammarbeitsplätzen eingesetzten wahlberechtigten Leiharbeitnehmer am 1. Juli 2011 8341 Personen in allen Betrieben der Unternehmen beschäftigt waren. Dabei hat er ausweislich des Protokolls Nr. 4 vom 5. Juli 2011 nicht nur festgestellt, dass alle korrigierten Wählerlisten aus den einzelnen Standorten vorlagen. Bei der Ermittlung der Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer hat der Hauptwahlvorstand „alle korrigierten Wählerlisten aus den einzelnen Standorten“ zugrunde gelegt. Dies ist nicht zu beanstanden. Nach § 11 Abs. 1 3. WO übersendet der jeweilige Betriebswahlvorstand dem Hauptwahlvorstand eine Kopie der Wählerliste und teilt ihm die Zahlen der in der Regel im Betrieb beschäftigten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG bezeichneten Arbeitnehmer und leitenden Angestellten mit. Die Aufstellung der Wählerlisten und die Ermittlung der in der Regel Beschäftigten ist daher grundsätzlich Sache der Betriebswahlvorstände. Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Hauptwahlvorstand Listen zugrunde legen muss, die fehlerhaft sind. Hier kann der Hauptwahlvorstand nicht nur die Beseitigung von Fehlern verlangen, er hat im Zweifel auch ein Selbsteintrittsrecht (WWKK/Wißmann vor § 9 Rn. 72 - 75, 105) und kann deshalb die regelmäßige Arbeitnehmerzahl eigenständig festlegen. So wäre der Hauptwahlvorstand nicht an die ermittelte Zahl der regelmäßig Beschäftigten gebunden, wenn in den Wählerlisten Leiharbeitnehmer nicht oder nach unzutreffenden Grundsätzen berücksichtigt worden wären. Dafür besteht hier aber kein Anhaltspunkt. Der Hauptwahlvorstand hat die Listen überprüft und ausgewertet. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat er 444 wahlberechtigte Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen berücksichtigt. Die Rüge der Antragsteller, das Landesarbeitsgericht habe die ihm obliegenden Aufklärungspflichten verletzt, indem es seiner Entscheidung ausschließlich die vom Hauptwahlvorstand veranschlagte Arbeitnehmerzahl zugrunde gelegt habe ohne zu überprüfen, ob die Leiharbeitnehmer tatsächlich einen dauerhaften Arbeitskräftebedarf befriedigen sollten, greift nicht durch. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wurden ausschließlich wahlberechtigte Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen berücksichtigt. Die Antragsteller haben nicht dargelegt, bei welchen der vom Hauptwahlvorstand berücksichtigten Leiharbeitnehmer das nicht der Fall gewesen sein sollte.
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b) Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die Berücksichtigung von 444 wahlberechtigten Leiharbeitnehmern auf Stammarbeitsplätzen der regelmäßigen Beschäftigungslage in den Unternehmen entsprach. Dabei hat das Landesarbeitsgericht nicht lediglich auf die aktuelle Beschäftigtenzahl im Juli 2011 abgestellt. Es hat seiner Feststellung vielmehr den Überblick der Beteiligten zu 16. bis 18. über die Beschäftigtenzahlen seit November 2010 zugrunde gelegt. Dieser Referenzzeitraum ist für die Ermittlung der die Unternehmen kennzeichnenden Belegschaftsstärke ausreichend. Danach wurden in der Zeit ab November 2010 bis zu der Wahlbekanntmachung am 11. Juli 2011 - einschließlich der wahlberechtigten Leiharbeitnehmer - ständig über 8000 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Zahl der Leiharbeitnehmer, deren Einsatz bei den Beteiligten zu 16. bis 18. grundsätzlich länger als drei Monate vorgesehen ist, lag in der ersten Jahreshälfte 2011 zwischen 428 und 462. Das Landesarbeitsgericht hat überdies nicht nur den Personalbestand für diesen Zeitraum berücksichtigt, sondern die Entwicklung vor dem Hintergrund der schwankenden Reifenproduktion der Beteiligten zu 16. in dem Zeitraum von Anfang des Jahres 2009 bis Ende September 2011 beurteilt. Dabei hat es festgestellt, dass die Zahl der Arbeitnehmer einschließlich der Leiharbeitnehmer, die im Konzern länger als drei Monate eingesetzt waren, nicht jede Abwärtsbewegung mitmachte. Abgesehen von einer „kleinen Delle“ Ende des zweiten Quartals 2010 entwickelte sich die Zahl der Arbeitnehmer ab dem dritten Quartal 2009 stetig nach oben und lag ab dem dritten Quartal 2010 über 8000. Diese Entwicklung war im Jahr 2012 rückläufig. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bestanden jedoch zum Zeitpunkt der Bekanntmachung im Juli 2011 keine Anhaltspunkte für diese künftige Entwicklung. Die Antragsteller rügen zu Unrecht, das Landesarbeitsgericht habe nicht aufgeklärt, ob und ggf. in welchem Umfang die Einstellung von Leiharbeitnehmern im Jahr 2011 durch eine Sonderkonjunktur veranlasst war. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ging die Entwicklung der Beschäftigtenzahlen, von einer „kleinen Delle“ abgesehen, seit November 2009 stetig nach oben. Die Antragsteller haben nicht vorgetragen, woraus im Juli 2011 hätte geschlossen werden können, dass der Personalbestand in absehbarer Zeit rückläufig sein und unter 8000 Arbeitnehmer iSv. § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG absinken würde. Die behauptete Äußerung des Dr. L in der Aufsichtsratssitzung vom 20. März 2012, das Jahr 2011 sei ein Rekordjahr gewesen, in dem die Beschäftigungslage auf einer Sonderkonjunktur beruht habe, genügt dazu nicht. Aus dieser Äußerung kann nicht geschlossen werden, dass dafür bereits im Juli 2011 greifbare Anhaltspunkte bestanden.
-
Gräfl
M. Rennpferdt
Kiel
Meißner
Schuh
(1) Arbeitnehmer (Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, unabhängig davon, ob sie im Betrieb, im Außendienst oder mit Telearbeit beschäftigt werden. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten, die in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten. Als Arbeitnehmer gelten ferner Beamte (Beamtinnen und Beamte), Soldaten (Soldatinnen und Soldaten) sowie Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig sind.
(2) Als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes gelten nicht
- 1.
in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist; - 2.
die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft oder die Mitglieder einer anderen Personengesamtheit, soweit sie durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit oder zur Geschäftsführung berufen sind, in deren Betrieben; - 3.
Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer oder religiöser Art bestimmt ist; - 4.
Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient und die vorwiegend zu ihrer Heilung, Wiedereingewöhnung, sittlichen Besserung oder Erziehung beschäftigt werden; - 5.
der Ehegatte, der Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte ersten Grades, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben.
(3) Dieses Gesetz findet, soweit in ihm nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, keine Anwendung auf leitende Angestellte. Leitender Angestellter ist, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb
- 1.
zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist oder - 2.
Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist oder - 3.
regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere aufgrund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein.
(4) Leitender Angestellter nach Absatz 3 Nr. 3 ist im Zweifel, wer
- 1.
aus Anlass der letzten Wahl des Betriebsrats, des Sprecherausschusses oder von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer oder durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung den leitenden Angestellten zugeordnet worden ist oder - 2.
einer Leitungsebene angehört, auf der in dem Unternehmen überwiegend leitende Angestellte vertreten sind, oder - 3.
ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das für leitende Angestellte in dem Unternehmen üblich ist, oder, - 4.
falls auch bei der Anwendung der Nummer 3 noch Zweifel bleiben, ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das das Dreifache der Bezugsgröße nach § 18 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch überschreitet.
(1) In Betrieben mit in der Regel mindestens fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind, werden Betriebsräte gewählt. Dies gilt auch für gemeinsame Betriebe mehrerer Unternehmen.
(2) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen wird vermutet, wenn
- 1.
zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden oder - 2.
die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten anderen Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebs wesentlich ändert.
Tenor
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Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 20. Dezember 2010 - 14 TaBV 24/10 - wird zurückgewiesen.
Gründe
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A. Die Beteiligten streiten in der Rechtsbeschwerdeinstanz noch darüber, ob die zu 2. und 3. beteiligten Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb führen.
- 2
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Das zu 2. beteiligte Unternehmen (künftig: A) erbringt Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen. Es hat seinen Sitz in F und unterhält ua. am Flughafen D eine Niederlassung. Dort ist es als zugelassener Dienstleister mit der Bodenabfertigung von Verkehrsflugzeugen der KLM, Air France, Aer Lingus, Iberia, Alitalia, SAS, Swiss Air, Czech Airlines und diverser Chartergesellschaften befasst und beschäftigt ca. 120 Arbeitnehmer.
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Das zu 3. beteiligte Unternehmen (künftig: A D) ist eine Ende Oktober 2008 gegründete, 100%ige Tochtergesellschaft der A. Sie hat am 20. Oktober 2010 mit der A H D GmbH als herrschendem Unternehmen einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geschlossen; ein solcher Vertrag bestand zunächst mit der A als herrschendem Unternehmen und wurde zum 22. November 2010 gekündigt. Seit dem 14. Dezember 2009 ist alleiniger Geschäftsführer der A D Herr T, der früher als stellvertretender Stationsleiter der A in der Niederlassung D beschäftigt war. Seit ihrer Gründung übernimmt die A D als Subunternehmerin für die A die Bodenabfertigung von Flugzeugen der Lufthansa und mit dieser verbundener Verkehrsunternehmen, zB Eurowings, Lufthansa City Line, Contact Air. Sie setzt hierfür ca. 260 Arbeitnehmer ein, davon etwa 245 ihr im Wege der Arbeitnehmerüberlassung von der A Services GmbH (künftig: AS) gestellte Leiharbeitnehmer. Die AS wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 19. Juni 2008 als 100%ige Tochtergesellschaft der A gegründet. Sie hat gleichfalls am 20. Oktober 2010 mit der A H D GmbH als herrschendem Unternehmen einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geschlossen; ein solcher Vertrag bestand zunächst mit der A als herrschendem Unternehmen. Bis zur Gründung der A D fertigte die A die Flugzeuge der Lufthansa ab und setzte dabei auch Leiharbeitnehmer der AS ein.
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Die ca. 400 qm großen Räumlichkeiten der A befinden sich auf dem Flughafengelände hinter dem Terminal C. In einem Aufenthaltsraum von ca. 300 qm warten die Arbeitnehmer auf ihre Einsätze, die von einem Dispatcher angeordnet werden; in unmittelbarer Nachbarschaft befinden sich die Toilettenanlagen sowie Dusch- und Umkleideräume. Die Arbeitseinsätze werden manuell in einen Bildschirm eingegeben. Die Einsatzzentrale mit einem offenen Schalter befindet sich mitten im Aufenthaltsraum. Es gibt einen Aushang mit Arbeitsanweisungen und einen Schaukasten mit Dienstplänen. Die Verwaltung der Niederlassung - ua. der Leiter der Flugzeugabfertigung - ist in einem Nebenraum untergebracht. Das operative Geschäft untersteht dem Stationsleiter Herrn F, der mit zwei weiteren Mitarbeitern von einem im Terminal B gelegenen Büro aus tätig wird. Die Personalakten der Arbeitnehmer befinden sich in der Personalabteilung in F. Der dort ansässige Personalleiter Herr R ist zentral zuständig für die Herrn F nicht übertragenen Personalangelegenheiten.
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Die ca. 200 qm großen Räumlichkeiten der A D befinden sich ca. 3 km entfernt von denen der A in der Nähe des Terminals A. Sie bestehen ua. aus einem Aufenthaltsraum, in dem Arbeitspläne aushängen und die von der AS überlassenen Arbeitnehmer auf ihre Einsätze warten. Die Arbeitsabläufe werden in einem getrennten Nebenraum von Dispatchern auf Bildschirmen im Rahmen eines sog. Realtime-Systems gesteuert und überwacht. Es handelt sich um ein abgeschlossenes System, in das sich Mitarbeiter der A nicht einloggen können. Die Dispatcher, denen ein „Teamleader“ vorsteht, sind überwiegend bei der A D angestellt, zum Teil aber bei der AS. In einem benachbarten Verwaltungsraum sind der Geschäftsführer T und weitere Verwaltungsmitarbeiter untergebracht. Hier befinden sich die Personalakten der Mitarbeiter der A D sowie die Personalstammblätter der Leiharbeitnehmer. In einem Kellertrakt befinden sich Toilettenanlagen und Duschräume.
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A und A D nutzen das sog. Proveo-System, mit dessen Hilfe der Einsatz von Betriebsmitteln auf dem Flughafengelände überwacht werden kann. Beide Unternehmen greifen über gesonderte Accounts mit eigenem Passwort auf das System zu. Sie bedienen sich außerdem gleichartiger EDV-Programme, deren Systemkreisläufe aber vor allem für die Buchhaltung und Abrechnung voneinander getrennt sind. Die Dienstpläne für die Arbeitnehmer der A und der A D wurden zunächst durch eine Personalbetreuerin der A erstellt. Seit Anfang 2010 erfolgt eine getrennte Aufstellung der Dienst- und Einsatzpläne.
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Die A und die A D verfügen jeweils über einen eigenen Fahrzeug- und Gerätepark. Bei personellen Engpässen kommt es wechselseitig zum Austausch von Betriebsmitteln (etwa von Wasserfahrzeugen, Fäkalienfahrzeugen und Airstartern) und bisweilen zum Austausch von Arbeitnehmern. Fahrzeuge und Gerätschaften werden im Bedarfsfall auch von der Flughafen D G H GmbH (FDGH) - der anderen am Flughafen tätigen Bodenabfertigungsdienstleisterin und 100%igen Tochtergesellschaft der den Flughafen betreibenden Flughafen D GmbH (FDG) - gestellt. Im Übrigen nutzen die A und die A D ebenso wie andere Unternehmen auf dem Flughafengelände die zentralen Flughafeneinrichtungen wie etwa Tankstelle und Parkplätze.
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Im Juni 2009 hat der für die Niederlassung der A in D gewählte Betriebsrat das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet mit dem Ziel der Feststellung, dass die A und die A D einen gemeinsamen Betrieb bilden. Er hat geltend gemacht, beide Unternehmen unterhielten eine gemeinsame Betriebsstätte auf dem Flughafen, in der sie die Arbeitnehmer für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck einsetzten. Es bestehe eine institutionalisierte Leitung in personellen und sozialen Angelegenheiten. Ein gemeinsamer Betrieb folge insbesondere aus dem Umstand, dass die A D ihre arbeitstechnischen Zwecke nur im Rahmen der der A verliehenen Konzession verfolgen könne. Weil eine „Trennung“ der von der A und der A D geführten Betriebe wegen der im Bereich der Bodenabfertigungsdienste geltenden Zulassungsbestimmungen nicht möglich - jedenfalls aber als Umgehung öffentlich-rechtlicher Berechtigungsvorschriften unzulässig - sei, müsse es sich um einen gemeinsamen Betrieb handeln. Im Übrigen sei die A D aus einer Spaltung der A hervorgegangen, so dass ein gemeinsamer Betrieb beider Unternehmen mangels wesentlicher Änderung der Organisation nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG vermutet werde.
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Der Betriebsrat hat - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Interesse - beantragt
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festzustellen, dass die Arbeitgeberinnen zu 2. und 3. einen gemeinsamen Betrieb führen.
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A und A D haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben sich auf den Standpunkt gestellt, die Voraussetzungen für einen gemeinsamen Betrieb seien nicht gegeben. Die Unternehmen setzten weder Arbeitnehmer noch Betriebsmittel gemeinschaftlich ein. Die Beauftragung von Subunternehmern im Bereich der Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen sei zulässig und habe nicht zur Folge, dass Lizenzinhaber und Nachunternehmer einen Gemeinschaftsbetrieb bildeten.
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Das Arbeitsgericht hat dem Feststellungsantrag entsprochen. Nachdem die A und die A D gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Beschwerde eingelegt haben, ist am 21. Mai 2010 in beiden Unternehmen ein gemeinsamer Betriebsrat gewählt worden. A und A D haben diese Wahl angefochten; das Wahlanfechtungsverfahren ist beim Arbeitsgericht Düsseldorf anhängig und bis zur rechtskräftigen Entscheidung des vorliegenden Beschlussverfahrens ausgesetzt. Der gemeinsame Betriebsrat hat während des zweiten Rechtszuges den Beschluss gefasst, „das Beschwerdeverfahren weiterzuführen“, und sein Begehren in der Beschwerdeinstanz zuletzt um den - sinngemäß wiedergegebenen - Hilfsantrag ergänzt
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festzustellen, dass zwischen der A, der A D und der AS ein Gemeinschaftsbetrieb besteht.
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Das Landesarbeitsgericht hat nach Durchführung einer Ortsbesichtigung auf dem Gelände des Flughafens D durch den Kammervorsitzenden sowie Vernehmung des ua. für die A zuständigen Personalleiters R und des Stationsleiters der A F als Zeugen sowie Befragung des Geschäftsführers der A D T den hauptsächlichen Feststellungsantrag abgewiesen und das hilfsweise Begehren des Betriebsrats als unzulässige Anschlussbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde begehrt der Betriebsrat die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses. A und A D beantragen, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
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B. Die zulässige Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat den im Rechtsbeschwerdeverfahren allein anhängigen Antrag auf Feststellung, dass die A und die A D einen gemeinsamen Betrieb führen, zu Recht abgewiesen.
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I. Die Rechtsbeschwerde ist nach ihrem Antrag und ihrer Begründung beschränkt auf die beschwerdegerichtliche Abweisung des Antrags auf Feststellung, dass die A und die A D einen Gemeinschaftsbetrieb führen. Die Zurückweisung der Anschlussbeschwerde, mit der der Betriebsrat hilfsweise die Feststellung eines auf die A, die A D und die AS bezogenen (gemeinsamen) Betriebs begehrt hat, wird mit der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen.
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II. Der im Mai 2010 gewählte (gemeinsame) Betriebsrat ist rechtsbeschwerdebefugt. Er führt als Funktionsnachfolger des für den Betrieb der A gewählten Betriebsrats das von diesem eingeleitete Beschlussverfahren fort.
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1. Endet aufgrund einer Neuwahl das Amt eines Betriebsrats, wird nach dem Prinzip der Funktionsnachfolge und dem Grundgedanken der Kontinuität betriebsverfassungsrechtlicher Interessenvertretungen der neu gewählte Betriebsrat Funktionsnachfolger seines Vorgängers und tritt in dessen Beteiligtenstellung in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ein (vgl. BAG 24. August 2011 - 7 ABR 8/10 - Rn. 15 mwN, AP BetrVG 1972 § 5 Ausbildung Nr. 13 = EzA BetrVG 2001 § 42 Nr. 1). Eine Funktionsnachfolge findet grundsätzlich statt bei einem unveränderten Betriebszuschnitt, beim Übergang von den gesetzlichen zu gewillkürten Betriebsverfassungsstrukturen, bei der Änderung eines Tarifvertrags nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG sowie bei der Rückkehr zu den gesetzlichen Betriebsverfassungsstrukturen(hierzu BAG 24. August 2011 - 7 ABR 8/10 - Rn. 15, aaO). Dies gilt auch, wenn während eines laufenden Beschlussverfahrens anstelle des bisher nur für den Betrieb eines Unternehmens gewählten Betriebsrats oder der mehreren in den Betrieben des Unternehmens gewählten Betriebsräte aufgrund der rechtlichen Beurteilung des Wahlvorstands ein Betriebsrat für einen - tatsächlichen oder vermeintlichen - gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen gewählt wird. Der neu gewählte Betriebsrat wird Funktionsnachfolger hinsichtlich der von ihm nunmehr repräsentierten Einheit. Er nimmt als „neuer Rechtsinhaber“ auch ohne entsprechende Prozesserklärungen der Verfahrensbeteiligten automatisch die verfahrensrechtliche Stellung des bisherigen Betriebsrats ein.
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2. Hiernach ist der während des zweiten Rechtszuges bei der A und der A D neu gewählte gemeinsame Betriebsrat Funktionsnachfolger des bisher am Verfahren beteiligten, für den Betrieb der A gewählten Betriebsrats geworden und in dessen Rechtsposition eingetreten. Er ist unstreitig im Amt. Seine Wahl ist zwar von den beteiligten Arbeitgeberinnen angefochten worden. Hierüber ist aber bisher keine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung ergangen. Eine erfolgreiche Wahlanfechtung hat nach § 19 Abs. 1 BetrVG keine rückwirkende Kraft, sondern wirkt nur für die Zukunft. Bis zum rechtskräftigen Abschluss des Wahlanfechtungsverfahrens bleibt auch ein nicht ordnungsgemäß gewählter Betriebsrat mit allen betriebsverfassungs- und verfahrensrechtlichen Befugnissen im Amt (vgl. BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 32, BAGE 138, 377). Allenfalls bei einer Nichtigkeit der Wahl des gemeinsamen Betriebsrats könnten Zweifel an dessen Beteiligtenstellung und Rechtsbeschwerdebefugnis bestehen. Letztlich kann dies dahinstehen. Die Wahl des gemeinsamen Betriebsrats ist nicht nichtig. Dies ist bei einer Betriebsratswahl, die unter Verkennung des Betriebsbegriffs durchgeführt worden ist, grundsätzlich nicht der Fall. Sie hat in der Regel nur die Anfechtbarkeit der Wahl zur Folge (vgl. BAG 21. September 2011 - 7 ABR 54/10 - Rn. 26 mwN, AP BetrVG 1972 § 3 Nr. 9 = EzA BetrVG 2001 § 3 Nr. 5). Der Sachverhalt gibt keinen Anlass, dies hier anders zu sehen.
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III. Neben dem gemeinsamen Betriebsrat sind die A und die A D an dem Verfahren beteiligt (§ 83 Abs. 3 ArbGG). Deren betriebsverfassungsrechtliche Rechtspositionen sind nach dem im Rechtsbeschwerdezug noch angefallenen Verfahrensgegenstand berührt. Die AS ist nicht mehr beteiligt. Auf deren Betrieb bezieht sich das Verfahren nicht (mehr).
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IV. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat den zulässigen Antrag zu Recht abgewiesen.
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1. Der Antrag ist zulässig.
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a) Er ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Mit ihm soll festgestellt werden, dass die beiden im Antrag genannten und zureichend bezeichneten Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb führen.
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b) Als Feststellungsbegehren genügt der Antrag den Erfordernissen des § 256 Abs. 1 ZPO.
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aa) Nach § 18 Abs. 2 BetrVG kann bei Zweifeln darüber, ob eine betriebsratsfähige Organisationseinheit vorliegt, ua. jeder beteiligte Betriebsrat eine Entscheidung des Arbeitsgerichts beantragen. Mit diesem Verfahren eröffnet das Gesetz die Möglichkeit, gerichtlich mit Bindungswirkung unabhängig von einer konkreten Betriebsratswahl klären zu lassen, ob eine Organisationseinheit betriebsratsfähig ist. Damit ist auch klargestellt, dass die Betriebsratsfähigkeit einer Organisationseinheit als Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO zu erachten ist, das gerichtlich gesondert festgestellt werden kann(vgl. BAG 18. Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 18 mwN, AP BetrVG 1972 § 1 Nr. 33 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 9).
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bb) Der Betriebsrat hat das erforderliche Interesse an einer Feststellung nach § 18 Abs. 2 BetrVG ua. dann, wenn - wie hier - streitig ist, ob für mehrere Unternehmen ein gemeinsamer Betriebsrat zu wählen ist. Das Verfahren nach § 18 Abs. 2 BetrVG klärt eine für zahlreiche betriebsverfassungsrechtliche Fragestellungen bedeutsame Vorfrage, indem verbindlich festgelegt wird, welche Organisationseinheit als der Betrieb anzusehen ist, in dem ein Betriebsrat zu wählen ist und in dem er seine Beteiligungsrechte wahrnehmen kann. Die Vorschrift findet auch Anwendung, wenn es darum geht, ob mehrere Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb führen (vgl. BAG 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 16, NZA-RR 2009, 255). Für die Zulässigkeit eines Antrags nach § 18 Abs. 2 BetrVG kommt es ferner nicht darauf an, in welchen betrieblichen Organisationseinheiten bereits Betriebsräte gewählt sind oder ggf. während des Verfahrens gewählt werden (vgl. BAG 17. August 2005 - 7 ABR 62/04 - zu B II 1 der Gründe).
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2. Der Antrag ist unbegründet. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass die A und die A D am Flughafen D keinen gemeinsamen Betrieb führen, ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden.
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a) Betriebsratsfähige Organisationseinheiten iSv. § 18 Abs. 2 BetrVG liegen ua. dann vor, wenn es sich bei den Einrichtungen um Betriebe iSv. § 1 Abs. 1 BetrVG handelt.
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aa) Ein Betrieb iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist eine organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber zusammen mit den von ihm beschäftigten Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt(vgl. für die st. Rspr. BAG 9. Dezember 2009 - 7 ABR 38/08 - Rn. 22, AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 19 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 8; 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 18 mwN, NZA-RR 2009, 255). Ein Betrieb kann auch von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. Davon geht das Betriebsverfassungsgesetz in seinem § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 in der seit 28. Juli 2001 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 aus.
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bb) Nach der Senatsrechtsprechung vor dem Inkrafttreten von § 1 BetrVG in der jetzigen Fassung war von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt wurden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wurde. Dazu mussten sich die beteiligten Unternehmen zumindest konkludent zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Diese einheitliche Leitung musste sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügte dagegen nicht. Vielmehr mussten die Funktionen des Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden (vgl. BAG 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 19 mwN, NZA-RR 2009, 255). Für die Frage, ob der Kern der Arbeitgeberfunktionen in sozialen und personellen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung ausgeübt wird, war vor allem entscheidend, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf ist (vgl. BAG 22. Juni 2005 - 7 ABR 57/04 - zu B II 1 der Gründe mwN, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 23 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 4; 24. Januar 1996 - 7 ABR 10/95 - zu B 3 b bb der Gründe mwN, BAGE 82, 112). Daran hat sich durch das Betriebsverfassungsreformgesetz vom 23. Juli 2001 nichts geändert. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze gelten weiter (vgl. zuletzt BAG 18. Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 25 mwN, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 33 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 9).
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cc) Nach § 1 Abs. 2 BetrVG in der seit dem 28. Juli 2001 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 wird ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vermutet, wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden (Nr. 1) oder wenn die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebs wesentlich ändert (Nr. 2). In dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber den Begriff des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen nicht eigenständig definiert, sondern unter Zugrundelegung des von der Rechtsprechung entwickelten Begriffs geregelt, dass unter den genannten Voraussetzungen ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen - widerlegbar - vermutet wird. Die Vermutungstatbestände dienen dem Zweck, Betriebsräten und Wahlvorständen den in der Praxis oft schwer zu erbringenden Nachweis einer Führungsvereinbarung zu ersparen (vgl. BT-Drucks. 14/5741 S. 33). Die von der Rechtsprechung zum Gemeinschaftsbetrieb entwickelten Grundsätze gelten daher auch nach dem Inkrafttreten des Betriebsverfassungsreformgesetzes weiter, wobei das Bestehen eines einheitlichen Leitungsapparats unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 BetrVG vermutet wird. Greifen die Vermutungstatbestände nicht ein, besteht dennoch ein gemeinsamer Betrieb, wenn sich mehrere Unternehmen - ausdrücklich oder konkludent - zur Führung eines gemeinsamen Betriebs rechtlich verbunden haben (vgl. BAG 17. August 2005 - 7 ABR 62/04 - zu B III 2 der Gründe mwN).
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b) Von diesen Grundsätzen ist das Landesarbeitsgericht bei seiner Entscheidung ausgegangen und hat die betrieblichen Gegebenheiten ohne Rechtsfehler dahingehend gewürdigt, dass die A und die A D keinen gemeinsamen Betrieb bilden. Weder greifen die vom Betriebsrat erhobenen Rügen gegen die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts durch noch hat das Beschwerdegericht die Bedeutung der Zulassungsbedingungen für Dienstleister im Bereich der Bodenabfertigungsdienste verkannt. Aus den Vermutungstatbeständen des § 1 Abs. 2 BetrVG folgt nichts Anderes.
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aa) Bei den Begriffen des Betriebs und des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe. Bei der Beurteilung, ob Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb bilden, steht dem Gericht der Tatsacheninstanz ein Beurteilungsspielraum zu. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf überprüfbar, ob es den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungsgrundsätze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 28 mwN, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 33 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 9; 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 26 mwN, NZA-RR 2009, 255).
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bb) Diesem Überprüfungsmaßstab hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stand.
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(1) Auf den vom Betriebsrat mit seiner Rechtsbeschwerdebegründung - teils wiederholenden, teils neu gehaltenen - Vortrag zur Motivation der Gründung der A D und zu deren organisatorischen Begleitumständen kommt es nicht entscheidend an. Die Feststellung, ob die A und die A D einen gemeinsamen Betrieb führen, ist für die gegenwärtige und die künftige betriebsverfassungsrechtliche Zuständigkeit von Bedeutung. Es ist unerheblich, wie die Sachlage unmittelbar nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch die A D war.
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(2) Zu Unrecht rügt der Betriebsrat, das Landesarbeitsgericht habe die Abweisung des Antrags ausschließlich auf die bei einem Ortsbesichtigungstermin gewonnenen Erkenntnisse gestützt. Das Beschwerdegericht hat vielmehr auch die Herren R und F als Zeugen vernommen und die Ergebnisse dieser Beweisaufnahme ebenso wie die der Befragung von Herrn T verwertet und schließlich ebenso den Sachvortrag der Beteiligten in seine einzelfallbezogene Würdigung einbezogen. Auf der Grundlage seiner Beweiswürdigung kommt das Beschwerdegericht mit rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstandenden Erwägungen zu dem Ergebnis, dass mangels zusammengefasster Einbringung von Betriebsmitteln und Arbeitnehmern sowie vor allem wegen fehlender institutionell einheitlicher Wahrnehmung wesentlicher Arbeitgeberfunktionen in den sozialen und personellen Angelegenheiten die A und die A D keinen Gemeinschaftsbetrieb bilden.
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(a) Im Ergebnis eines nach § 87 Abs. 2 Satz 1, § 80 Abs. 2 Satz 1, § 64 Abs. 7 iVm. § 58 Abs. 1 Satz 2 ArbGG in zulässiger Weise dem Kammervorsitzenden übertragenen Ortstermins hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass die A und die A D getrennte, etwa 3 km voneinander entfernte und nicht ohne weiteres fußläufig erreichbare, Räumlichkeiten nutzen. Das Fehlen einer gemeinsamen räumlichen Unterbringung hat das Landesarbeitsgericht zutreffend als ein gegen einen einheitlichen Betrieb sprechendes Indiz gewertet. Auch seine Würdigung, die festgestellte getrennte Einsatzplanung sowie die festgestellte separate Steuerung und Überwachung der Arbeitseinsätze sprächen gegen technische und organisatorische Verflechtungen bei den Betriebsabläufen und der betrieblichen Tätigkeiten, hält sich im Rahmen seines Beurteilungsspielraums. Der Betriebsrat greift die Feststellungen zu den Räumlichkeiten und ihren jeweiligen Ausstattungen ebenso wenig mit einer zulässigen Verfahrensrüge an wie die zu den Einsatzplanungen und -überwachungen. Eine solche zulässige Verfahrensrüge liegt insbesondere nicht in seiner Behauptung, die A und die A D hätten die mittlerweile nicht mehr gelebte Trennung ihrer Betriebe allein für den Tag der Ortsbesichtigung gewährleistet.
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(b) Der vom Beschwerdegericht als gegen die zusammengefasste und gemeinsame Nutzung von Betriebsmitteln ausdrücklich „ferner“ gewertete Umstand, die A und die A D verfügten jeweils über eigene Fahrzeuge und Gerätschaften, die sie für ihre jeweiligen arbeitstechnischen Zwecke verwendeten, unterliegt gleichfalls keinen rechtsbeschwerderechtlichen Bedenken. Der mit der Rechtsbeschwerde vorgebrachte Einwand, der gesamte Fuhrpark sei bei der A in F gemeldet gewesen, zwischenzeitlich auf eine Holdinggesellschaft übertragen und „nun wieder zurückgeführt worden“, und die Rüge, das Landesarbeitsgericht habe zu Unrecht während des Ortstermins keine Einsicht „in die dortigen Papiere“ genommen, verfangen nicht. Ungeachtet der Frage, ob damit eine zulässige Verfahrensrüge erhoben ist, lassen sich aus den eigentumsrechtlichen Verhältnissen von Fahrzeugen nur bedingt Rückschlüsse auf deren gemeinsame oder getrennte Nutzung ziehen. Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht diesem Umstand nach seiner eigenen Argumentation keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen. Insoweit kommt es auch nicht entscheidend auf die Behauptung des Betriebsrats an, „der Fuhrpark beider Gesellschaften sei identisch“, zumal nach dem übereinstimmenden Tatsachenvortrag der Beteiligten in den Instanzen die Fahrzeuge der A und der A D immerhin unterschiedliche „Logos“ haben.
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(c) Mit seiner einzelfallbezogenen Würdigung, dass der gelegentliche Austausch von Betriebsmitteln gegen Rechnungsstellung nicht zwingend für einen Gemeinschaftsbetrieb spreche, hat das Landesarbeitsgericht seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Die Beanstandung des Betriebsrats, „bei Fahrzeug- und Geräteleihe werde, anders als im ‚Urteil’ festgehalten, nicht weiterfakturiert“, nimmt Bezug auf den festgestellten Sachverhalt, ohne insoweit eine zulässige Verfahrensrüge zu erheben. Ungeachtet dessen hatten die beteiligten Unternehmen im Laufe des Beschwerdeverfahrens exemplarisch eine Rechnungskopie zur Akte gereicht (vgl. Anlage B 15 zum Schriftsatz vom 11. Oktober 2010), so dass der Betriebsrat zu Unrecht behauptet, entsprechende Nachweise seien nicht vorgelegt worden. Außerdem ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, die A und die A D stellten sich Fahrzeuge und Gerätschaften „bei Engpässen“ gegen Rechnungsstellung zur Verfügung. Für die Annahme eines „regelmäßigen“ oder „ständigen“ gegenseitigen Zugriffs auf Fahr- und Werkzeuge hat auch der Betriebsrat keine hinreichenden Anhaltspunkte gegeben.
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(d) Die beschwerdegerichtliche Annahme, es finde vor allem kein für den aktuellen Betriebsablauf prägender arbeitgeberübergreifender Personalaustausch statt, beruht auf den Feststellungen, dass weder eine gemeinsame Diensteinsatz- oder Urlaubsplanung noch erkennbar eine arbeitgeberübergreifende Vertretung während der Urlaubs- und Krankheitszeiten erfolgt. Das Beschwerdegericht hat insoweit weiter argumentiert, der wechselseitige Einsatz von Arbeitskräften im jeweils anderen Unternehmen sei angesichts der großen Zahl der jeweils im Monat abzufertigenden Flugzeuge vom zeitlichen Umfang her marginal und auch nach den Darstellungen des Betriebsrats für den aktuellen Betriebsablauf keinesfalls prägend. Diese Beurteilung ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden. Sie stützt sich entgegen der Annahme des Betriebsrats vor allem auf den unstreitigen Sachvortrag der Beteiligten. Die zuletzt für jedes Unternehmen getrennt erfolgte Einsatzplanung hat auch der Betriebsrat nicht in Abrede gestellt. Sein Vorbringen zur Abwicklung von Maschinen unter Hinzuziehung von Mitarbeitern des jeweils anderen Unternehmens hat das Landesarbeitsgericht in seine Gesamtbeurteilung einbezogen und - vertretbar - anders gewertet als der Betriebsrat. Der in der Rechtsbeschwerde an einem Beispielsfall vom 24. Mai 2011 gehaltene Vortrag zur Abfertigung von Flugzeugen in sog. „Peak-Zeiten“ kann zum einen schon aus Rechtsgründen nicht berücksichtigt werden, denn grundsätzlich bildet der Schluss des Beschwerdeverfahrens sowohl hinsichtlich der Anträge als auch bezüglich des tatsächlichen Vorbringens die Entscheidungsgrundlage für das Rechtsbeschwerdegericht (vgl. BAG 21. Oktober 1982 - 6 ABR 55/81 - zu II 3 der Gründe mwN). Zum anderen sind die aus der Sachverhaltsschilderung vom Betriebsrat gezogenen Schlüsse ohnehin nicht zwingend: Dass Herr F als Stationsleiter der A am 24. Mai 2011 Mitarbeiter der A D „herbeibeordert hat“, muss nicht für seine Weisungsmacht diesen Mitarbeitern gegenüber sprechen. Dass er Mitarbeiter der A zur Abwicklung von Maschinen der Lufthansa angewiesen hat, zeigt allenfalls seine Weisungsbefugnis diesen Arbeitnehmern gegenüber. Ein für den normalen Betriebsablauf charakteristischer unternehmensübergreifender Personaleinsatz ist damit auch in der Rechtsbeschwerdebegründung nicht aufgezeigt.
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(e) Auf der Grundlage der Ergebnisse seiner Beweisaufnahme hat das Landesarbeitsgericht insbesondere argumentiert, auf betrieblicher Ebene bestehe keine unternehmensübergreifende einheitliche Leitung in Bezug auf die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten für die Belegschaften der A und der A D. Das Beschwerdegericht hat diesen Schluss vor allem aus den Angaben der Zeugen F und R und des Geschäftsführers der A D Herrn T gezogen, wonach die grundlegenden Entscheidungen in den sozialen und personellen Angelegenheiten für die Arbeitnehmer der A in der zentralen Personalabteilung in F getroffen werden, während diese Befugnisse gegenüber den bei der A D angestellten Arbeitnehmern Herrn T zukommen, welcher auch das arbeitsausführungsbezogene Weisungsrecht gegenüber den von der AS überlassenen Arbeitnehmern innehat. Wenn das Landesarbeitsgericht ausgehend von der ihm obliegenden und nachvollziehbar begründeten Einschätzung der Glaubwürdigkeit der vernommenen Personen sowie der Glaubhaftigkeit der verwerteten Aussagen zu dem Schluss gelangt, eine einheitliche Leitung sei somit nicht feststellbar, überschreitet dies nicht den tatsachengerichtlichen Beurteilungsspielraum.
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(f) Die Beanstandung der Rechtsbeschwerde, „Herrn Fs Bedeutung sei im Ergebnis falsch eingestuft worden, obwohl ausreichend für eine anderweitige Bewertung Beweis (insb. Abmahnung, Zeugnis) angeboten worden sei“, zielt (wohl) auf die Erhebung von Rügen einer fehlerhaften Beweiswürdigung und übergangener Beweisangebote. Beide Rügen haben keinen Erfolg.
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(aa) Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Diese Würdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. In rechtsbeschwerderechtlicher Hinsicht ist allein zu überprüfen, ob der Tatrichter sich mit dem Verfahrensstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (für das Revisionsverfahren vgl. zB BGH 14. Oktober 2003 - VI ZR 425/02 - zu II 1 der Gründe, NJW-RR 2004, 425). Vorliegend hat sich das Landesarbeitsgericht insbesondere mit Herrn Fs Befugnissen und seiner Stellung auseinandergesetzt. Es hat seine Wertung nicht allein auf Herrn Fs Aussage gestützt, sondern diese mit den Wahrnehmungen beim Ortstermin und den Aussagen des Zeugen R abgeglichen. Die Argumentation in der angefochtenen Entscheidung lässt damit keine Rechtsfehler erkennen.
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(bb) Bei der Rüge einer unterlassenen Beweiserhebung muss angegeben werden, über welches Thema Beweis hätte erhoben werden müssen, wo konkret das entsprechende Beweisangebot gemacht worden ist, welches Ergebnis die Beweisaufnahme voraussichtlich gehabt hätte und weshalb die angefochtene Entscheidung auf dem Verfahrensfehler beruhen kann (vgl. für das Urteilsverfahren BAG 14. Dezember 2011 - 10 AZR 517/10 - Rn. 18 mwN, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 338). Dem wird die Rüge des Betriebsrats nicht gerecht. Im Übrigen hat sich der Zeuge F bei seiner Vernehmung zur Erteilung von Abmahnungen und Zeugnissen geäußert. Allenfalls wenn Herrn F sowohl gegenüber den Arbeitnehmern der A als auch den von der A D eingesetzten Arbeitnehmern solche Befugnisse zukommen - worauf nichts hindeutet -, könnten sie Indizien für das Bestehen einer einheitlichen Leitung auf betrieblicher Ebene sein. Sie reichten aber auch dann zur Annahme eines einheitlichen Leitungsapparats in personellen und sozialen Angelegenheiten nicht zwingend aus, weil sie nur einen Ausschnitt von Personalangelegenheiten beträfen.
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(g) Gleichfalls ohne Erfolg sind die auf eine mangelnde Sachaufklärung zielenden Rügen des Betriebsrats, das Landesarbeitsgericht habe die Gepäckabfertigungshalle nicht begutachtet, die Poststelle und Postzustellung nicht berücksichtigt und die FDG als Flughafenbetreiberin nicht zu einer gemeinsamen Betriebsleitung der A und der A D angehört.
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(aa) Wird die Verletzung der Amtsaufklärungspflicht durch das Beschwerdegericht gerügt, muss in der Rechtsbeschwerdebegründung dargelegt werden, welche weiteren Tatsachen in der Vorinstanz hätten ermittelt und welche weiteren Beweismittel hätten herangezogen werden können und inwieweit sich dem Beschwerdegericht eine weitere Aufklärung des Sachverhalts hätte aufdrängen müssen (vgl. BAG 16. Mai 2007 - 7 ABR 45/06 - Rn. 28, BAGE 122, 293; 22. Oktober 2003 - 7 ABR 18/03 - zu C II 3 c der Gründe mwN, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 21 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 1).
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(bb) Hiernach sind die vom Betriebsrat erhobenen Rügen unzureichender Amtsermittlung durch das Landesarbeitsgericht unbegründet.
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-
(aaa) Hinsichtlich des „Zentralen Innendienstes“ - Gepäckabfertigungshalle - hatte der Betriebsrat in seiner Stellungnahme zum Ergebnis des Ortstermins beanstandet, dass der Bereich nicht besichtigt worden sei (vgl. Schriftsatz vom 1. September 2010). Seinem Vorbringen zur Nutzung derselben Räume und Technik in diesem Bereich durch die Mitarbeiter der A und der A D, zu ihrem „Arbeiten genau nebeneinander an einem Band“ und zum gemeinsamen „Laufen an einem Gepäckband“ der von der A und von der A D abzuwickelnden Gepäckstücke sind die zu 2. und 3. beteiligten Unternehmen entgegengetreten und haben die Gegebenheiten näher geschildert und vor allem darauf verwiesen, dass auch das Gepäckabfertigungssystem zu den „Zentralen Infrastruktureinrichtungen“ gehöre, deren Ausstattung und Zuweisung durch den Flughafenunternehmer verfügt werde (vgl. Schriftsatz vom 11. Oktober 2010). Hierzu hat sich wiederum der Betriebsrat in seinen weiteren Schriftsätzen nicht verhalten, sondern nur wiederholt, „im Übrigen gebe es in der Gepäckabfertigung keine räumliche Trennung“ (vgl. Schriftsatz vom 13. Dezember 2010). Eine solche hat das Landesarbeitsgericht seiner Bewertung aber auch nicht zugrunde gelegt. Angesichts des auf eine Betriebsmittelnutzung bezogenen Sachvortrags der Beteiligten drängte sich zum gemeinsamen Personaleinsatz in der Gepäckabfertigungshalle keine weitere Sachverhaltsaufklärung auf.
- 47
-
(bbb) Die in der Rechtsbeschwerde angesprochenen Bereiche der Poststelle und Postzustellung musste das Beschwerdegericht nicht zwingend berücksichtigen. Sie sind für die Frage, ob die A und die A D einen gemeinsamen Betrieb führen, nicht von maßgeblicher Bedeutung. Diese Bereiche erfüllen allenfalls Hilfsfunktionen.
- 48
-
(ccc) Eine Sachverhaltsaufklärung durch Anhörung oder Vernehmung von Verantwortlichen der FDG war nicht veranlasst. Es drängten sich auch nach dem Vortrag des Betriebsrats keine Anhaltspunkte dafür auf, dass seitens der den Flughafen betreibenden Gesellschaft Informationen hätten gegeben werden können, die für einen gemeinsamen Betrieb der A und der A D relevant gewesen sein könnten. So hätte etwa der in der Rechtsbeschwerde angeführte, von Herrn F und Herrn T gemeinsam wahrgenommene Termin Anfang Februar 2011 in der Kfz-Abteilung der FDG nichts über eine Zusammenfassung von materiellen und immateriellen Betriebsmitteln der Unternehmen und über eine einheitliche institutionalisierte Leitung ausgesagt und ließe allenfalls den Schluss zu, dass die A und die A D immerhin jeweils mit eigenen Repräsentanten - also „getrennt“ - auftreten und nicht etwa ein Unternehmensvertreter auch für das andere Unternehmen agiert.
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-
(h) Schließlich ist auch die Bewertung des Landesarbeitsgerichts, aus der gemeinsamen Nutzung der Infrastruktureinrichtungen des Flughafens lasse sich entgegen der Ansicht des Betriebsrats nichts für einen gemeinsamen Betrieb herleiten, da diese auch von anderen auf dem Gelände ansässigen Unternehmen in Anspruch genommen würden, nicht zu beanstanden. Der Vortrag des Betriebsrats - teilweise erstmals mit der Rechtsbeschwerde - zur Vorhaltung sämtlicher Einrichtungen, vor allem der Fäkalentsorgungsanlage als zentraler Infrastruktur, und deren gekennzeichneter Trennung allein für die Unternehmen FDGH und A mag bedeuten, dass die A D die für die A vorgehaltenen Einrichtungen nutzt. Es handelt sich hierbei aber um zentrale Einrichtungen des Flughafens, so dass nur bedingt auf einen zusammengefassten, gemeinsamen Einsatz von unternehmensbezogenen Betriebsmitteln durch die A und die A D geschlossen werden könnte. Jedenfalls wäre das in der gemeinsamen Nutzung der „Zentralen Infrastruktureinrichtungen“ liegende Indiz für einen Gemeinschaftsbetrieb wegen der vom Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommenen fehlenden Einsatzsteuerung der menschlichen Arbeitskraft durch einen einheitlichen Leitungsapparat nicht ausschlaggebend.
- 50
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(3) Anders als der Betriebsrat meint, gebieten unionsrechtliche und nationale Bestimmungen über die Zulassung von Dienstleistern im Bereich der Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen keine Annahme eines Gemeinschaftsbetriebs.
- 51
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(a) Mit der Richtlinie 96/67/EG des Rates vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft (- RL 96/67/EG -) ist ein System der schrittweisen Öffnung des Marktes der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Europäischen Union vorgesehen (vgl. EuGH 14. Juli 2005 - C-386/03 - [Kommission/Deutschland] Rn. 2, Slg. 2005, I-6947). Zur Aufhebung von Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs soll der Markt der Bodenabfertigungsdienste geöffnet werden, um zur Senkung der Betriebskosten der Luftverkehrsgesellschaften und zur Hebung der den Nutzern gebotenen Qualität beizutragen (vgl. die Erwägungsgründe 2 und 5 der RL 96/67/EG). Die RL 96/67/EG wurde im Wesentlichen durch das Gesetz über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen vom 11. November 1997 (BGBl. I S. 2694) und durch die Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen (- BADV -) in deutsches Recht umgesetzt. Nach § 19c Abs. 1 Satz 1 LuftVG haben Unternehmer von Flugplätzen mit gewerblichem Luftverkehr Luftfahrtunternehmen(sog. Selbstabfertigern) sowie sonstigen Anbietern (sog. Drittabfertigern) die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten zu ermöglichen. Gemäß § 19c Abs. 2 Satz 1 LuftVG wird die Anzahl der Berechtigten zur Erbringung bestimmter Bodenabfertigungsdienste durch Rechtsverordnung festgelegt(vgl. auch § 32 Abs. 1 Nr. 3a LuftVG). Die BADV gibt marktwirtschaftliche Rahmenbedingungen für Dienstleister vor, die an einem Flugplatz Bodenabfertigungsdienste anbieten und durchführen wollen; sie regelt in ihrem § 7 ua. Anzahl, Anforderungen und Auswahlkriterien von zuzulassenden Dienstleistern sowie das Auswahlverfahren und die in diesem Zusammenhang zu hörenden Gremien. Für den Flughafen D ist die Zahl zuzulassender Drittabfertiger nach den Anlagen 1 und 5 zu § 3 Abs. 2 der BADV mit Ausnahme bestimmter Dienste auf zwei festgelegt.
- 52
-
(b) Der Betriebsrat argumentiert - kurz zusammengefasst - dahin, dass die A und die A D einen gemeinsamen Betrieb führen müssten, weil nur die A als Dienstleisterin iSv. § 7 BADV zugelassen ist. Die A D könne ihre Dienste zur Abwicklung des „Lufthansa-Auftrags“ daher nur erbringen, indem sie sich dieser Lizenz bediene. Die Arbeitgeberfunktionen müssten wegen der lizenzrechtlichen Vorgaben zwangsläufig einheitlich wahrgenommen werden. Die Annahme getrennter Betriebe verstieße sowohl gegen die RL 96/67/EG als auch gegen die BADV. Dies greift zu kurz.
- 53
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(aa) Zwar kann die Erledigung des einem Unternehmen erteilten Dienstleistungsauftrags durch ein Subunternehmen durchaus einen für einen Gemeinschaftsbetrieb sprechenden Umstand abgeben. „Bedient“ sich zudem das Subunternehmen einer dem anderen Unternehmen verliehenen (Dienstleister-)Konzession, mag auch dies ein Anhaltspunkt für einen gemeinsamen Betrieb sein. Zwingend ist dies aber nicht. Das Beschwerdegericht hat daher seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten, wenn es der Subunternehmertätigkeit der A D und dem Umstand der nur der A verliehenen Lizenzierung keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen hat.
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(bb) Die Wertung des Landesarbeitsgerichts ist nicht deshalb unvertretbar, weil die unions- und nationalrechtlichen Marktregulierungsbestimmungen die Annahme eigenständiger und getrennter Betriebe der A und der A D verbieten würden.
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(aaa) Die RL 96/67/EG und die BADV beziehen sich auf „Dienstleister“ und nicht auf deren Betrieb(e). Nach Art. 2 Buchst. g der RL 96/67/EG und § 2 Nr. 5 BADV ist „Dienstleister“ jede natürliche oder juristische Person, die einen oder mehrere Bodenabfertigungsdienste für Dritte erbringt. Anknüpfungspunkt für die Bildung eines Betriebsrats ist nach dem BetrVG aber nicht die „natürliche oder juristische Person“ als Rechtsträger, sondern der Betrieb als eine durch tatsächliche Umstände bestimmte organisatorische Einheit (vgl. § 1 und § 4 BetrVG). Die Zulassungsregelungen des § 7 BADV in Umsetzung der Rahmenvorgaben nach Art. 6 der RL 96/67/EG schreiben nicht etwa vor, dass ein Dienstleister seine Dienste nur in einer(betrieblichen) Organisationseinheit erbringen darf. Zugelassen wird der Abfertigungsdienstleister, nicht sein(e) Betrieb(e).
- 56
-
(bbb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde gibt die Beteiligung des im Betrieb des Flugplatzunternehmens bestehenden Betriebsrats am Lizenzierungsverfahren (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV) für die Bewertung der betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen der ausgewählten Anbieter nichts her. Die in § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV festgelegten Anhörungsrechte verschiedener Interessengruppen - ua. des Betriebsrats des Flugplatzunternehmens - betreffen die Auswahl „des Dienstleisters“, also der natürlichen oder juristischen Person, die die Bodenabfertigungsdienste erbringt.
-
(ccc) Im Übrigen bliebe es der A auch nach den regulativen Vorschriften der BADV unbenommen, die Bodenabfertigungsdienste in mehreren eigenständigen, betriebsverfassungsrechtlich relevanten Organisationseinheiten zu erbringen. Gebieten die konzessionsrechtlichen Zulassungsvorschriften aber keine bestimmte - betriebsverfassungsrechtlich relevante - Betriebsorganisation des Abfertigungsdienstleisters, kann aus der lizenzrechtlichen Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten durch „weiter beauftragte“ Dienstleister auch nicht auf deren (fehlende eigenständige) betriebliche Organisation geschlossen werden. Damit kommt es auf die Frage, ob die A als zugelassene Dienstleisterin überhaupt berechtigt ist, zur Erbringung der Bodenabfertigungsdienste unter ihrer Konzession die A D als Subunternehmerin einzusetzen, nicht entscheidend an. Entsprechend ist die vom Betriebsrat formulierte und nach seiner Anregung im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV dem Gerichtshof der Europäischen Union vorzulegende Frage(im wörtlichen Zitat),
-
„inwieweit die festgestellte selbstständige dauerhafte Auftragsabwicklung über den gesamten Lizenzierungszeitraum ohne Beteiligung der vorgesehenen Stellen und Ausschüsse gegen europäisches Recht verstößt, insbesondere dieses Konstrukt mit der EG-Richtlinie 67/96 vereinbar ist“
-
nicht entscheidungserheblich.
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-
(4) Schließlich folgt aus den Vermutungstatbeständen des § 1 Abs. 2 BetrVG kein Gemeinschaftsbetrieb.
- 59
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(a) Steht fest, dass die organisatorischen Voraussetzungen für einen Gemeinschaftsbetrieb nicht vorliegen, kommt es auf die Vermutung eines einheitlichen Leitungsapparats nach § 1 Abs. 2 BetrVG nicht an(vgl. BAG 22. Juni 2005 - 7 ABR 57/04 - zu B II 2 b der Gründe, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 23 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 4).
-
(b) Vorliegend ist nach den nicht mit erfolgreichen Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts davon auszugehen, dass es an einer Zusammenfassung der Arbeitnehmer sowie der materiellen und immateriellen Betriebsmittel fehlt (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG). Sähe man dies anders oder ginge man - wie der Betriebsrat - im Zusammenhang mit der Gründung der A D von einer Unternehmensaufspaltung der A ohne wesentliche Änderung des Betriebs aus (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG), wäre die Vermutung eines einheitlichen Leitungsapparats jedenfalls widerlegt. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis seiner Beweisaufnahme festgestellt, dass die A in personellen und sozialen Angelegenheiten der bei der A D beschäftigten und eingesetzten Arbeitnehmer keine Entscheidungen trifft.
-
Linsenmaier
Zwanziger
Schmidt
Schuh
Spie
(1) In Betrieben mit in der Regel mindestens fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind, werden Betriebsräte gewählt. Dies gilt auch für gemeinsame Betriebe mehrerer Unternehmen.
(2) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen wird vermutet, wenn
- 1.
zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden oder - 2.
die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten anderen Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebs wesentlich ändert.
(1) In Unternehmen, die
- 1.
in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft, einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder einer Genossenschaft betrieben werden und - 2.
in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen,
(2) Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf die Mitbestimmung in Organen von Unternehmen, in denen die Arbeitnehmer nach
- 1.
dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 21. Mai 1951 (Bundesgesetzbl. I S. 347) - Montan-Mitbestimmungsgesetz -, oder - 2.
dem Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 7. August 1956 (Bundesgesetzbl. I S. 707) - Mitbestimmungsergänzungsgesetz -
(3) Die Vertretung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten von Unternehmen, in denen die Arbeitnehmer nicht nach Absatz 1 oder nach den in Absatz 2 bezeichneten Gesetzen ein Mitbestimmungsrecht haben, bestimmt sich nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes (BGBl. 2004 I S. 974).
(4) Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend
dienen. Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind
- 1.
die in § 5 Abs. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten Personen mit Ausnahme der in § 5 Abs. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten leitenden Angestellten, - 2.
die in § 5 Abs. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten leitenden Angestellten.
(2) Betriebe im Sinne dieses Gesetzes sind solche des Betriebsverfassungsgesetzes. § 4 Abs. 2 des Betriebsverfassungsgesetzes ist anzuwenden.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) Ist ein in § 1 Abs. 1 Nr. 1 bezeichnetes Unternehmen persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft und hat die Mehrheit der Kommanditisten dieser Kommanditgesellschaft, berechnet nach der Mehrheit der Anteile oder der Stimmen, die Mehrheit der Anteile oder der Stimmen in dem Unternehmen des persönlich haftenden Gesellschafters inne, so gelten für die Anwendung dieses Gesetzes auf den persönlich haftenden Gesellschafter die Arbeitnehmer der Kommanditgesellschaft als Arbeitnehmer des persönlich haftenden Gesellschafters, sofern nicht der persönlich haftende Gesellschafter einen eigenen Geschäftsbetrieb mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern hat. Ist die Kommanditgesellschaft persönlich haftender Gesellschafter einer anderen Kommanditgesellschaft, so gelten auch deren Arbeitnehmer als Arbeitnehmer des in § 1 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Unternehmens. Dies gilt entsprechend, wenn sich die Verbindung von Kommanditgesellschaften in dieser Weise fortsetzt.
(2) Das Unternehmen kann von der Führung der Geschäfte der Kommanditgesellschaft nicht ausgeschlossen werden.
(1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind
- 1.
die in § 5 Abs. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten Personen mit Ausnahme der in § 5 Abs. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten leitenden Angestellten, - 2.
die in § 5 Abs. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten leitenden Angestellten.
(2) Betriebe im Sinne dieses Gesetzes sind solche des Betriebsverfassungsgesetzes. § 4 Abs. 2 des Betriebsverfassungsgesetzes ist anzuwenden.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer werden nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl in allgemeiner, geheimer, gleicher und unmittelbarer Wahl für die Zeit gewählt, die im Gesetz oder in der Satzung für die von der Hauptversammlung zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder bestimmt ist.
(2) Wahlberechtigt sind die Arbeitnehmer des Unternehmens, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. § 7 Satz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes gilt entsprechend.
Tenor
-
Die Rechtsbeschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 10. März 2011 - 9 TaBV 163/10 - wird zurückgewiesen.
Gründe
- 1
-
A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Wahl eines Arbeitnehmervertreters in den Aufsichtsrat.
- 2
-
Antragsteller sind die zu 1. bis 7. beteiligten wahlberechtigten Arbeitnehmer der zu 8. beteiligten D V GmbH, welche ca. 830 Arbeitnehmer beschäftigt. Der zu 9. Beteiligte ist der bei ihr gebildete Aufsichtsrat. Die D V GmbH und die zu 11. beteiligte D I GmbH, die ca. 550 Arbeitnehmer beschäftigt, gehören zum Konzern der D AG. Sie führen gemeinsam fünf Betriebe.
- 3
-
Am 3. März 2010 fand bei der D V GmbH die Wahl des Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer nach dem Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) statt, an der auch die Arbeitnehmer der D I GmbH teilnahmen. Ausweislich des am 12. März 2010 im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlichten Wahlergebnisses wurde der Beteiligte zu 10. als Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer gewählt.
- 4
-
Mit am 19. März 2010 beim Arbeitsgericht eingegangener Antragsschrift haben die zu 1. bis 7. beteiligten Antragsteller die Nichtigkeit, hilfsweise Unwirksamkeit der Wahl geltend gemacht. Sie haben die Ansicht vertreten, die Arbeitnehmer der D I GmbH seien zu Unrecht an der Wahl beteiligt worden. Es seien nur die Arbeitnehmer aktiv wahlberechtigt, die in einem Arbeitsverhältnis mit der D V GmbH stünden.
- 5
-
Die Antragsteller haben beantragt
-
1.
festzustellen, dass die bei der Beteiligten zu 8. nach Maßgabe des Drittelbeteiligungsgesetzes durchgeführte Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat nichtig ist;
2.
hilfsweise, die bei der Beteiligten zu 8. nach Maßgabe des Drittelbeteiligungsgesetzes durchgeführte Aufsichtsratswahl für unwirksam zu erklären.
- 6
-
Das Arbeitsgericht hat die Anträge abgewiesen. Die Beschwerde der Antragsteller blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgen die Antragsteller ihr Begehren weiter. Die Beteiligten zu 8., 10. und 11. beantragen, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
- 7
-
B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Zu Recht haben die Vorinstanzen erkannt, dass die Wahl des Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer bei der D V GmbH weder nichtig noch anfechtbar ist.
- 8
-
I. Der zulässige Hauptantrag ist unbegründet. Die streitbefangene Wahl ist nicht nichtig.
- 9
-
1. Der Hauptantrag ist zulässig.
- 10
-
a) Die Feststellung der Nichtigkeit einer Wahl nach dem DrittelbG kann - unabhängig von den formellen Voraussetzungen einer Wahlanfechtung nach § 11 DrittelbG - von jedermann jederzeit geltend gemacht werden, sofern hieran ein rechtliches Interesse besteht(vgl. BAG 16. April 2008 - 7 ABR 6/07 - Rn. 9, BAGE 126, 286; ErfK/Oetker 13. Aufl. § 11 DrittelbG Rn. 5 mwN). Dies ist bei den Antragstellern, die Arbeitnehmer der D V GmbH sind, der Fall.
- 11
-
b) Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Auch wenn das Datum der Wahl im Antrag nicht wiedergegeben ist, folgt aus der Antragsbegründung das Begehren der Antragsteller, die Nichtigkeit der am 3. März 2010 bei der D V GmbH durchgeführten Wahl des Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer festzustellen.
- 12
-
2. Der Hauptantrag ist unbegründet. Es kann dahinstehen, ob die in einem Arbeitsverhältnis zur D I GmbH stehenden Arbeitnehmer berechtigt waren, an der bei der D V GmbH durchgeführten Wahl des Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer teilzunehmen. Der behauptete Verstoß gegen die Vorschriften über das aktive Wahlrecht nach dem DrittelbG wäre schon nicht geeignet, die Nichtigkeit der Wahl vom 3. März 2010 zu begründen.
- 13
-
a) Die Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer kann wegen der damit verbundenen weitreichenden Folgen nur in besonderen Ausnahmefällen angenommen werden, in denen die Voraussetzungen der Wahl nicht vorlagen oder bei der Wahl gegen fundamentale Wahlgrundsätze in so hohem Maße verstoßen wurde, dass nicht einmal mehr der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl vorliegt (für die Nichtigkeit einer Betriebsratswahl vgl. BAG 21. September 2011 - 7 ABR 54/10 - Rn. 26; vgl. auch HWK/Seibt 5. Aufl. § 11 DrittelbG Rn. 8 mwN), beispielsweise weil die erstmalige Wahl der Arbeitnehmervertreter ohne vorheriges Statusverfahren durchgeführt wurde (so BAG 16. April 2008 - 7 ABR 6/07 - Rn. 11, BAGE 126, 286 ).
- 14
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b) Hiernach ist der von den Antragstellern behauptete Verstoß gegen die Vorschriften über das aktive Wahlrecht nach dem DrittelbG nicht geeignet, die Nichtigkeit der Wahl vom 3. März 2010 zu begründen.
- 15
-
aa) Die Verkennung des Kreises der wahlberechtigten Arbeitnehmer hat in der Regel nicht die Nichtigkeit der durchgeführten Wahl zur Folge (vgl. für die Betriebsratswahl BAG 19. November 2003 - 7 ABR 25/03 -). Selbst wenn die bei der D I GmbH beschäftigten Arbeitnehmer an der Wahl des Mitglieds der Arbeitnehmer des bei der D V GmbH gebildeten Aufsichtsrats nicht hätten teilnehmen dürfen (vgl. aber dazu, dass sie zur Wahl berechtigt waren, unter B II 2 b der Gründe), wäre der Verstoß nicht so gewichtig, dass nicht einmal mehr der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl vorläge.
- 16
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bb) Die Wahl ist auch nicht etwa deshalb nichtig, weil es bereits an den Voraussetzungen für die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer fehlte. Das als Gesellschaft mit beschränkter Haftung verfasste zu 8. beteiligte Unternehmen ist nach § 1 Abs. 1 Nr. 3, § 4 Abs. 1 DrittelbG verpflichtet, einen drittelbeteiligten Aufsichtsrat zu bilden. Es beschäftigt in der Regel mehr als 500 vertraglich „eigene“ Arbeitnehmer. Es kommt nicht darauf an, ob bei der Ermittlung des Schwellenwertes nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG die in den fünf gemeinsamen Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer der D I GmbH „mitzählen“.
- 17
-
II. Der damit zur Entscheidung anfallende Hilfsantrag der Wahlanfechtung ist zulässig, aber unbegründet.
- 18
-
1. Die formellen Voraussetzungen für eine Wahlanfechtung liegen vor.
- 19
-
a) Die Wahlanfechtung ist statthaft. Nach § 11 Abs. 1 DrittelbG kann die Wahl eines oder mehrerer Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angefochten werden, wenn die Wahl fehlerhaft war.
- 20
-
b) Die zu 1. bis 7. beteiligten Antragsteller sind als wahlberechtigte Arbeitnehmer der D V GmbH nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DrittelbG zur Anfechtung der Wahl befugt.
- 21
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c) Die Anfechtungsfrist des § 11 Abs. 2 Satz 2 DrittelbG von zwei Wochen nach der Veröffentlichung des Wahlergebnisses im elektronischen Bundesanzeiger ist eingehalten. Das Wahlergebnis wurde am 12. März 2010 im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht. Die Wahlanfechtung ist am 19. März 2010 beim Arbeitsgericht eingegangen.
- 22
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2. Der Hilfsantrag hat in der Sache keinen Erfolg. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, ist die Wahlanfechtung unbegründet.
- 23
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a) Nach § 11 Abs. 1 DrittelbG kann die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.
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b) Bei der am 3. März 2010 bei der D V GmbH durchgeführten Wahl des Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer wurde nicht gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht verstoßen. Die in einem Arbeitsverhältnis zu der D I GmbH stehenden Arbeitnehmer haben zu Recht an der Wahl teilgenommen. Sie sind nach § 5 Abs. 2 Satz 1 DrittelbG wahlberechtigte Arbeitnehmer der D V GmbH, auch wenn sie mit ihr keinen Arbeitsvertrag geschlossen haben.
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aa) Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 DrittelbG sind zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer wahlberechtigt die Arbeitnehmer des Unternehmens, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. Führen mehrere - jeweils der drittelparitätischen Mitbestimmung nach § 1 Abs. 1 DrittelbG unterliegende - Unternehmen einen(oder mehrere) Gemeinschaftsbetrieb(e), haben die mit einem Trägerunternehmen arbeitsvertraglich verbundenen Arbeitnehmer des gemeinsamen Betriebs (oder der gemeinsamen Betriebe) das aktive Wahlrecht bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat bei jedem Trägerunternehmen. Sie sind iSv. § 5 Abs. 2 Satz 1 DrittelbG(auch) Arbeitnehmer des oder der anderen Unternehmen, mit dem sie keinen Arbeitsvertrag geschlossen haben. Das ergibt eine am Normwortlaut unter Hinzuziehung der Gesetzeshistorie, an der Systematik sowie an Sinn und Zweck der Unternehmensmitbestimmung orientierte Auslegung von § 5 Abs. 2 Satz 1 DrittelbG(eine unternehmensmitbestimmungsrechtliche „Mehrfachberücksichtigung“ der Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs und insbesondere deren aktives Wahlrecht bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in allen Trägerunternehmen nehmen im Schrifttum an: Däubler FS Zeuner S. 19, 31; Fuchs/Köstler/Pütz Handbuch zur Aufsichtsratswahl 5. Aufl. Rn. 31; Gaul Das Arbeitsrecht der Betriebs- und Unternehmensspaltung § 34 Rn. 45; Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 3. Aufl. § 10 MitbestG Rn. 21; Hanau ZfA 1990, 115, 127; Hjort NZA 2001, 696, 701; HWK/Seibt § 3 DrittelbG Rn. 3; Raiser/Veil MitbestG 5. Aufl. § 3 Rn. 44; Säcker ZfA 2008, 51, 61; ders. Die Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz Rn. 213; Thüsing/Forst FS Kreutz S. 867, 880; Wiedemann SAE 1962, 212, 213; WWKK/Koberski 4. Aufl. § 3 MitbestG Rn. 42; WWKK/Wißmann § 10 MitbestG Rn. 24; aA Herrmann Der gemeinsame Betrieb mehrerer Unternehmen S. 166 f.; Hohenstatt/Schramm NZA 2010, 846, 850; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern S. 501; vgl. auch ErfK/Oetker § 5 DrittelbG Rn. 6 und §§ 10 - 18 MitbestG Rn. 3 [bei § 1 DrittelbG Rn. 28 aber auf die hM im Schrifttum verweisend]; diff. Bonanni Der gemeinsame Betrieb mehrerer Unternehmen S. 293; Wanhöfer Gemeinschaftsbetrieb und Unternehmensmitbestimmung S. 121; Zöllner FS Semler S. 995, 1012). Eine Entscheidung darüber, ob die Arbeitnehmer des Gemeinschaftsbetriebs in den Aufsichtsrat des Trägerunternehmens, mit dem sie keinen Arbeitsvertrag geschlossen haben, wählbar sind, erfordert der Streitfall ebenso wenig wie eine Aussage darüber, ob diese Arbeitnehmer bei den in § 1 Abs. 1 DrittelbG genannten Schwellenwerten den Trägerunternehmen „wechselseitig“ zugerechnet werden(zu Letzterem - differenzierend nach dem Umfang der Arbeitsleistung - BAG 1. Dezember 1961 - 1 ABR 15/60 - [zur Berechnung der mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerte des § 77 Abs. 2 BetrVG 1952]; vgl. auch LG Hannover 14. Mai 2012 - 25 O 65/11 - [mit zust. Anm. Lüers/Schomaker BB 2013, 565]; LG Hamburg 21. Oktober 2008 - 417 O 171/07 - [zum Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer nach dem MitbestG]; vgl. ferner zur mitbestimmungsrechtlichen Berücksichtigung von Fremdpersonal Hanseatisches OLG Hamburg 29. Oktober 2007 - 11 W 27/07 - [keine Berücksichtigung von gestelltem Personal bei den Schwellenwerten von § 1 DrittelbG]; OLG Düsseldorf 12. Mai 2004 - 19 W 2/04 - [keine Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten von §§ 76, 77, 77a BetrVG 1952]).
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(1) Nach dem Wortlaut von § 5 Abs. 2 Satz 1 DrittelbG sind wahlberechtigt die „Arbeitnehmer des Unternehmens“.
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(a) Dies legt auf den ersten Blick nahe, als wahlberechtigt nur diejenigen Arbeitnehmer anzusehen, die einen Arbeitsvertrag mit dem Unternehmen geschlossen haben, bei dem ein drittelbeteiligter Aufsichtsrat zu bilden ist. Die Norm formuliert zwar nicht „Vertragsarbeitnehmer“ oder „Arbeitnehmer des Vertragsarbeitgebers“. Sie bezieht sich aber auch nicht auf den „Betrieb“ oder den „Betriebsarbeitgeber“. Nach dem fachsprachlich feststehenden Sprachgebrauch sind die Kategorien „Betrieb“ und „Unternehmen“ zu unterscheiden. Für sich genommen kann der Begriff „Unternehmen“ nicht dahin ausgelegt werden, dass mit ihm (auch) „Betrieb“ gemeint sei (vgl. hierzu BAG 29. September 2004 - 1 ABR 39/03 - zu B III 2 a aa der Gründe, BAGE 112, 100). Aus den allgemeinen Begriffsbestimmungen im Drittelbeteiligungsgesetz folgt nichts anderes. Während „Arbeitnehmer“ und „Betrieb“ nach § 3 Abs. 1 und Abs. 2 DrittelbG - unter Verweis auf das Betriebsverfassungsgesetz - legaldefiniert sind, kennt das Drittelbeteiligungsgesetz keinen eigenständigen Unternehmensbegriff(zum BetrVG vgl. BAG 17. März 2010 - 7 AZR 706/08 - Rn. 15). Bei der betrieblichen Mitbestimmung wird im Zusammenhang mit dem Begriff des Unternehmens an die in anderen Gesetzen vorgeschriebenen Rechts- und Organisationsformen angeknüpft (vgl. BAG 13. Februar 2007 - 1 AZR 184/06 - Rn. 17 mwN, BAGE 121, 168). Auch § 1 DrittelbG mit der Normüberschrift „Erfasste Unternehmen“ verwendet den Unternehmensbegriff stellvertretend für die Rechtsform des jeweiligen Unternehmensträgers(AG, GmbH usw.; vgl. zu § 1 MitbestG Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht § 1 MitbestG Rn. 35). Der mitbestimmungsrechtliche Unternehmensbegriff ist damit kein anderer als der der betrieblichen Mitbestimmung.
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(b) Allerdings verbietet die textliche Fassung von § 5 Abs. 2 Satz 1 DrittelbG auch kein Verständnis dahingehend, als Arbeitnehmer „des“ Unternehmens - auch - diejenigen anzusehen, die in einem von diesem Unternehmen geführten Gemeinschaftsbetrieb beschäftigt sind, ohne dass sie mit diesem Unternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben. Der Gemeinschaftsbetrieb ist ein Betrieb aller und jedes der an ihm beteiligten Unternehmen. Daher ist es vom Wortsinn her nicht ausgeschlossen, alle in einem Gemeinschaftsbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer als Arbeitnehmer aller und jedes der beteiligten Unternehmen anzusehen. Die Formulierung „des Unternehmens“ in § 5 Abs. 2 Satz 1 DrittelbG lässt sich auch dahin verstehen, dass damit inhaltlich eine Zugehörigkeit im weitesten Sinn ausgedrückt werden soll. Wortlaut und Wortsinn sind nicht überschritten, wenn man dem Possessivgenitiv eine „Zuordnungsbedeutung“ (allg. hierzu auch Duden 8. Aufl. Bd. 4 Die Grammatik Rn. 1268) dahingehend entnimmt, die Arbeitnehmer des von einem Unternehmen geführten Gemeinschaftsbetriebs diesem Unternehmen - auch ohne „arbeitsvertragliches Band“ - zuzurechnen. Dies steht nicht in Widerspruch zu der Entscheidung des Ersten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 29. September 2004 (- 1 ABR 39/03 - BAGE 112, 100), wonach es bei der an die Belegschaftsgröße des Unternehmens anknüpfenden Eröffnung des Mitbestimmungstatbestands nach § 99 BetrVG auf die Anzahl der vom betreffenden Unternehmen als Vertragsarbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer ankommt. Die Formulierungen in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG(„In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern“) und in § 5 Abs. 2 Satz 1 DrittelbG(„die Arbeitnehmer des Unternehmens“) sind zwar ähnlich, aber nicht identisch. Vor allem aber stehen sie in einem unterschiedlichen Sinnzusammenhang.
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(c) Aus der Entstehungsgeschichte des DrittelbG ergibt sich deutlich, dass mit der Formulierung „Arbeitnehmer des Unternehmens“ in § 5 Abs. 2 Satz 1 DrittelbG alle in Gemeinschaftsbetrieben beschäftigten Arbeitnehmer - unabhängig von ihrer arbeitsvertraglichen Bindung - gemeint sind.
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(aa) Die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat war vor Inkrafttreten des Drittelbeteiligungsgesetzes (mit Ausnahme von § 13 DrittelbG am 1. Juli 2004) in den §§ 76 bis 87a des Betriebsverfassungsgesetzes vom 11. Oktober 1952 (BetrVG 1952) geregelt. Die übrigen Vorschriften des BetrVG 1952 waren bereits durch die Neuregelung der Betriebsverfassung im Jahr 1972 aufgehoben worden. Der verbliebene „Regelungsrest“ zur Unternehmensmitbestimmung und die darauf aufbauende Wahlordnung aus dem Jahr 1953 blieben zunächst auch noch nach dem Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 (BetrVG-ReformG) in Kraft. Mit dem Zweiten Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 18. Mai 2004 (BGBl. I S. 974), das ua. eine Ablösung des BetrVG 1952 durch das Drittelbeteiligungsgesetz festlegt, wollte der Gesetzgeber den von ihm als „für die Praxis nur noch schwer handhabbar“ angesehenen „Regelungsrest“ durch „anwenderfreundliche Regelungen“ neu fassen, „ohne den bisherigen Geltungsbereich und den Inhalt des Gesetzes zu verändern“ (vgl. BT-Drucks. 15/2542 S. 1). Zu den inhaltlichen Schwerpunkten des Drittelbeteiligungsgesetzes heißt es in der Gesetzesbegründung ferner wörtlich (vgl. BT-Drucks. 15/2542 S. 10):
-
„Mit dem Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) wird das BetrVG 1952 abgelöst. Es handelt sich im Wesentlichen um die redaktionelle Neufassung unübersichtlicher Regelungen und damit um Rechtsbereinigung und Vereinfachung.“
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(bb) Die vormals in § 76 Abs. 2 Satz 1 BetrVG 1952 geregelte Wahlberechtigung war betriebsbezogen formuliert. Die Vorschrift lautete:
-
„Die Vertreter der Arbeitnehmer werden in allgemeiner, geheimer, gleicher und unmittelbarer Wahl von allen nach § 7 des Betriebsverfassungsgesetzes wahlberechtigten Arbeitnehmern der Betriebe des Unternehmens für die Zeit gewählt, die im Gesetz oder in der Satzung für die von der Hauptversammlung zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder bestimmt ist.“
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Nach der sprachlichen Fassung waren damit in gemeinsam geführten Betrieben tätige Arbeitnehmer solche aller Trägerunternehmen. Mit § 5 Abs. 2 DrittelbG wurde die „bisherige, sich durch eine Verweisung ergebende betriebsbezogene Formulierung in § 76 Abs. 2 Satz 1 BetrVG 1952 … durch eine unternehmensbezogene Formulierung ersetzt“(vgl. BT-Drucks. 15/2542 S. 13). Dem Gesetzgeber ging es offensichtlich um eine rein sprachliche Modifikation. Im Unterschied zu der Änderung des Gesetzeswortlauts in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG durch das BetrVG-ReformG(von „Betrieb“ in „Unternehmen“), mit der erklärtermaßen auch inhaltlich etwas anderes ausgedrückt ist (vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf des BetrVG-ReformG in BT-Drucks. 14/5741 S. 50; vgl. auch BAG 29. September 2004 - 1 ABR 39/03 - zu B III 2 c der Gründe, BAGE 112, 100), kommt in den Gesetzesmaterialien zum Drittelbeteiligungsgesetz an keiner Stelle ein inhaltlicher Änderungswille des Gesetzgebers zum Ausdruck. Im Gegenteil: Es widerspräche dem deutlich verlautbarten Regelungsziel, mit dem Drittelbeteiligungsgesetz die Bestimmungen des BetrVG 1952 zur Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat im wesentlichen Inhalt nicht verändern zu wollen, wenn man der unternehmensbezogenen Formulierung von § 5 Abs. 2 Satz 1 DrittelbG einen anderen Regelungsgehalt zur Wahlberechtigung als dem des betriebsbezogen verfassten § 76 Abs. 2 Satz 1 BetrVG 1952 beimessen würde.
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(2) Die Gesetzessystematik spricht gleichfalls für die Berechtigung von Arbeitnehmern eines Gemeinschaftsbetriebs zu der Wahl von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat bei allen den gemeinsamen Betrieb führenden - und vom Drittelbeteiligungsgesetz erfassten - Unternehmen. Nach § 6 Satz 1 DrittelbG erfolgt die Wahl aufgrund von Wahlvorschlägen ua. „der Betriebsräte“. „Die Betriebsräte“ sind im Übrigen gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BetrVG zur Wahlanfechtung berechtigt. Nach der gesetzlichen Betriebsverfassung ist der gemeinsame Betrieb mehrerer Unternehmen die für die Bildung des Betriebsrats maßgebliche Organisationseinheit, vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Der Betriebsrat des Gemeinschaftsbetriebs repräsentiert somit die Arbeitnehmer aller Trägerunternehmen unabhängig davon, mit welchem Unternehmen diese einen Arbeitsvertrag geschlossen haben. Es erschiene eher unstimmig, bei dem aktiven Wahlrecht der in einem Gemeinschaftsbetrieb tätigen Arbeitnehmer nach dem Vertragsarbeitgeber zu differenzieren, während die Wahlvorschlags- und Wahlanfechtungsberechtigung dem Gremium ihrer Interessenvertretung unabhängig von einem Vertragsarbeitgeberbezug zukommt.
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(3) Sinn und Zweck der Unternehmensmitbestimmung sprechen deutlich für ein Verständnis des § 5 Abs. 2 Satz 1 DrittelbG dahingehend, dass die Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs ein auf die Aufsichtsräte aller Trägerunternehmen bezogenes aktives Wahlrecht haben.
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(a) Sinn des Mitbestimmungsrechts im Drittelbeteiligungsgesetz ist - wie zuvor in §§ 76 ff. BetrVG 1952 - die Sicherung der kollektiven Interessenvertretung der Belegschaft im Aufsichtsrat. Die Mitbestimmungsrechte für Arbeitnehmer dienen dazu, die mit ihrer Unterordnung unter fremde Leitungs- und Organisationsgewalt verbundene Fremdbestimmung durch die institutionelle Beteiligung an unternehmerischen Entscheidungen zu mildern. Auch die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat dient der kollektiven Interessenvertretung der Belegschaft durch die Mitbestimmung im Hinblick auf die sozialen und personellen Auswirkungen wirtschaftlicher Unternehmerentscheidungen in einem wichtigen Organ des Unternehmensträgers (vgl. BGH 7. Februar 2012 - II ZB 14/11 - Rn. 26 mwN; BAG 18. Juni 1970 - 1 ABR 3/70 - zu 2 der Gründe, BAGE 22, 390).
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(b) Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs werden nicht nur durch die Entscheidungen desjenigen Unternehmens betroffen, mit dem sie einen Arbeitsvertrag geschlossen haben, sondern gleichermaßen von den unternehmerischen Entscheidungen des (oder der) weiteren am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen. Dem Gemeinschaftsbetrieb ist typisch, dass Entscheidungen eines an ihm beteiligten Unternehmens über dessen Unternehmensgrenzen hinaus wirken. Das Ziel der Repräsentation aller von den unternehmerischen Entscheidungen betroffenen Arbeitnehmer im Aufsichtsrat kann daher bei Gemeinschaftsbetrieben am ehesten erreicht werden, wenn die dort beschäftigten Arbeitnehmer hinsichtlich der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer bei allen Trägerunternehmen wahlberechtigt sind (zur teleologischen Auslegung ebenso - allerdings über die Wahlberechtigung hinausgehend und im Sinn einer allgemeinen Zurechnung der Arbeitnehmer zu allen Trägerunternehmen - Thüsing/Forst FS Kreutz S. 867, 870 ff.).
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(4) Diesem Verständnis von § 5 Abs. 2 Satz 1 DrittelbG im Sinn eines „doppelten“ oder „mehrfachen“ aktiven Wahlrechts von Arbeitnehmern bei den Wahlen ihrer Vertreter in den Aufsichtsrat oder die Aufsichtsräte des von zwei oder mehreren Unternehmen geführten Betriebs steht nicht entscheidend entgegen, dass die Belegschaften der Gemeinschaftsbetriebe in dem Aufsichtsrat des jeweiligen Trägerunternehmens gegenüber den Belegschaften anderer Betriebe des Unternehmens, in denen nur Vertragsarbeitnehmer beschäftigt werden, stärker repräsentiert sind, als es allein dem Verhältnis aller Vertragsarbeitnehmer des Unternehmens entspricht. Dem Gemeinschaftsbetrieb ist eigen, dass seine Belegschaft von arbeitnehmerrelevanten Entscheidungen der Gremien zweier oder mehrerer Unternehmen betroffen ist. Im Hinblick auf diese „doppelte“ oder „mehrfache“ Betroffenheit ist eine „doppelte“ oder „mehrfache“ Partizipation an den unternehmerischen Entscheidungsebenen von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Sie dient der Wahrung des Gleichlaufs zwischen arbeitgeberseitiger Entscheidungsmacht und Arbeitnehmerbeteiligung (vgl. Däubler FS Zeuner S. 19, 31; Thüsing/Forst FS Kreutz S. 867, 875).
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bb) Hiernach waren die Arbeitnehmer der D I GmbH berechtigt, an der am 3. März 2010 bei der D V GmbH durchgeführten Wahl des Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer teilzunehmen. Sie sind Arbeitnehmer der von der D V GmbH und der D I GmbH gemeinsam geführten fünf Betriebe und damit wahlberechtigte Arbeitnehmer der D V GmbH iSv. § 5 Abs. 2 Satz 1 DrittelbG, auch wenn sie in einem Arbeitsverhältnis mit der D I GmbH stehen.
-
Linsenmaier
Kiel
Schmidt
Bea
Strippelmann
(1) Vereinbarungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber, auch soweit sie auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen, führt der Arbeitgeber durch, es sei denn, dass im Einzelfall etwas anderes vereinbart ist. Der Betriebsrat darf nicht durch einseitige Handlungen in die Leitung des Betriebs eingreifen.
(2) Betriebsvereinbarungen sind von Betriebsrat und Arbeitgeber gemeinsam zu beschließen und schriftlich niederzulegen. Sie sind von beiden Seiten zu unterzeichnen; dies gilt nicht, soweit Betriebsvereinbarungen auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen. Werden Betriebsvereinbarungen in elektronischer Form geschlossen, haben Arbeitgeber und Betriebsrat abweichend von § 126a Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs dasselbe Dokument elektronisch zu signieren. Der Arbeitgeber hat die Betriebsvereinbarungen an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen.
(3) Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, können nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt.
(4) Betriebsvereinbarungen gelten unmittelbar und zwingend. Werden Arbeitnehmern durch die Betriebsvereinbarung Rechte eingeräumt, so ist ein Verzicht auf sie nur mit Zustimmung des Betriebsrats zulässig. Die Verwirkung dieser Rechte ist ausgeschlossen. Ausschlussfristen für ihre Geltendmachung sind nur insoweit zulässig, als sie in einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung vereinbart werden; dasselbe gilt für die Abkürzung der Verjährungsfristen.
(5) Betriebsvereinbarungen können, soweit nichts anderes vereinbart ist, mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden.
(6) Nach Ablauf einer Betriebsvereinbarung gelten ihre Regelungen in Angelegenheiten, in denen ein Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann, weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden.
(1) An der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) nehmen auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil.
(2) Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, gelten die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
Verbundene Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, die im Verhältnis zueinander in Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen und mit Mehrheit beteiligte Unternehmen (§ 16), abhängige und herrschende Unternehmen (§ 17), Konzernunternehmen (§ 18), wechselseitig beteiligte Unternehmen (§ 19) oder Vertragsteile eines Unternehmensvertrags (§§ 291, 292) sind.
(1) Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann.
(2) Von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, daß es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist.
(1) Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag (§ 291) besteht oder von denen das eine in das andere eingegliedert ist (§ 319), sind als unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt anzusehen. Von einem abhängigen Unternehmen wird vermutet, daß es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet.
(2) Sind rechtlich selbständige Unternehmen, ohne daß das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, so bilden sie auch einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) An der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) nehmen auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil.
(2) Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, gelten die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist.
(1) In Betrieben mit in der Regel mindestens fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind, werden Betriebsräte gewählt. Dies gilt auch für gemeinsame Betriebe mehrerer Unternehmen.
(2) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen wird vermutet, wenn
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zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden oder - 2.
die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten anderen Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebs wesentlich ändert.
Tenor
-
Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 20. Dezember 2010 - 14 TaBV 24/10 - wird zurückgewiesen.
Gründe
- 1
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A. Die Beteiligten streiten in der Rechtsbeschwerdeinstanz noch darüber, ob die zu 2. und 3. beteiligten Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb führen.
- 2
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Das zu 2. beteiligte Unternehmen (künftig: A) erbringt Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen. Es hat seinen Sitz in F und unterhält ua. am Flughafen D eine Niederlassung. Dort ist es als zugelassener Dienstleister mit der Bodenabfertigung von Verkehrsflugzeugen der KLM, Air France, Aer Lingus, Iberia, Alitalia, SAS, Swiss Air, Czech Airlines und diverser Chartergesellschaften befasst und beschäftigt ca. 120 Arbeitnehmer.
- 3
-
Das zu 3. beteiligte Unternehmen (künftig: A D) ist eine Ende Oktober 2008 gegründete, 100%ige Tochtergesellschaft der A. Sie hat am 20. Oktober 2010 mit der A H D GmbH als herrschendem Unternehmen einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geschlossen; ein solcher Vertrag bestand zunächst mit der A als herrschendem Unternehmen und wurde zum 22. November 2010 gekündigt. Seit dem 14. Dezember 2009 ist alleiniger Geschäftsführer der A D Herr T, der früher als stellvertretender Stationsleiter der A in der Niederlassung D beschäftigt war. Seit ihrer Gründung übernimmt die A D als Subunternehmerin für die A die Bodenabfertigung von Flugzeugen der Lufthansa und mit dieser verbundener Verkehrsunternehmen, zB Eurowings, Lufthansa City Line, Contact Air. Sie setzt hierfür ca. 260 Arbeitnehmer ein, davon etwa 245 ihr im Wege der Arbeitnehmerüberlassung von der A Services GmbH (künftig: AS) gestellte Leiharbeitnehmer. Die AS wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 19. Juni 2008 als 100%ige Tochtergesellschaft der A gegründet. Sie hat gleichfalls am 20. Oktober 2010 mit der A H D GmbH als herrschendem Unternehmen einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geschlossen; ein solcher Vertrag bestand zunächst mit der A als herrschendem Unternehmen. Bis zur Gründung der A D fertigte die A die Flugzeuge der Lufthansa ab und setzte dabei auch Leiharbeitnehmer der AS ein.
- 4
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Die ca. 400 qm großen Räumlichkeiten der A befinden sich auf dem Flughafengelände hinter dem Terminal C. In einem Aufenthaltsraum von ca. 300 qm warten die Arbeitnehmer auf ihre Einsätze, die von einem Dispatcher angeordnet werden; in unmittelbarer Nachbarschaft befinden sich die Toilettenanlagen sowie Dusch- und Umkleideräume. Die Arbeitseinsätze werden manuell in einen Bildschirm eingegeben. Die Einsatzzentrale mit einem offenen Schalter befindet sich mitten im Aufenthaltsraum. Es gibt einen Aushang mit Arbeitsanweisungen und einen Schaukasten mit Dienstplänen. Die Verwaltung der Niederlassung - ua. der Leiter der Flugzeugabfertigung - ist in einem Nebenraum untergebracht. Das operative Geschäft untersteht dem Stationsleiter Herrn F, der mit zwei weiteren Mitarbeitern von einem im Terminal B gelegenen Büro aus tätig wird. Die Personalakten der Arbeitnehmer befinden sich in der Personalabteilung in F. Der dort ansässige Personalleiter Herr R ist zentral zuständig für die Herrn F nicht übertragenen Personalangelegenheiten.
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Die ca. 200 qm großen Räumlichkeiten der A D befinden sich ca. 3 km entfernt von denen der A in der Nähe des Terminals A. Sie bestehen ua. aus einem Aufenthaltsraum, in dem Arbeitspläne aushängen und die von der AS überlassenen Arbeitnehmer auf ihre Einsätze warten. Die Arbeitsabläufe werden in einem getrennten Nebenraum von Dispatchern auf Bildschirmen im Rahmen eines sog. Realtime-Systems gesteuert und überwacht. Es handelt sich um ein abgeschlossenes System, in das sich Mitarbeiter der A nicht einloggen können. Die Dispatcher, denen ein „Teamleader“ vorsteht, sind überwiegend bei der A D angestellt, zum Teil aber bei der AS. In einem benachbarten Verwaltungsraum sind der Geschäftsführer T und weitere Verwaltungsmitarbeiter untergebracht. Hier befinden sich die Personalakten der Mitarbeiter der A D sowie die Personalstammblätter der Leiharbeitnehmer. In einem Kellertrakt befinden sich Toilettenanlagen und Duschräume.
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A und A D nutzen das sog. Proveo-System, mit dessen Hilfe der Einsatz von Betriebsmitteln auf dem Flughafengelände überwacht werden kann. Beide Unternehmen greifen über gesonderte Accounts mit eigenem Passwort auf das System zu. Sie bedienen sich außerdem gleichartiger EDV-Programme, deren Systemkreisläufe aber vor allem für die Buchhaltung und Abrechnung voneinander getrennt sind. Die Dienstpläne für die Arbeitnehmer der A und der A D wurden zunächst durch eine Personalbetreuerin der A erstellt. Seit Anfang 2010 erfolgt eine getrennte Aufstellung der Dienst- und Einsatzpläne.
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Die A und die A D verfügen jeweils über einen eigenen Fahrzeug- und Gerätepark. Bei personellen Engpässen kommt es wechselseitig zum Austausch von Betriebsmitteln (etwa von Wasserfahrzeugen, Fäkalienfahrzeugen und Airstartern) und bisweilen zum Austausch von Arbeitnehmern. Fahrzeuge und Gerätschaften werden im Bedarfsfall auch von der Flughafen D G H GmbH (FDGH) - der anderen am Flughafen tätigen Bodenabfertigungsdienstleisterin und 100%igen Tochtergesellschaft der den Flughafen betreibenden Flughafen D GmbH (FDG) - gestellt. Im Übrigen nutzen die A und die A D ebenso wie andere Unternehmen auf dem Flughafengelände die zentralen Flughafeneinrichtungen wie etwa Tankstelle und Parkplätze.
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Im Juni 2009 hat der für die Niederlassung der A in D gewählte Betriebsrat das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet mit dem Ziel der Feststellung, dass die A und die A D einen gemeinsamen Betrieb bilden. Er hat geltend gemacht, beide Unternehmen unterhielten eine gemeinsame Betriebsstätte auf dem Flughafen, in der sie die Arbeitnehmer für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck einsetzten. Es bestehe eine institutionalisierte Leitung in personellen und sozialen Angelegenheiten. Ein gemeinsamer Betrieb folge insbesondere aus dem Umstand, dass die A D ihre arbeitstechnischen Zwecke nur im Rahmen der der A verliehenen Konzession verfolgen könne. Weil eine „Trennung“ der von der A und der A D geführten Betriebe wegen der im Bereich der Bodenabfertigungsdienste geltenden Zulassungsbestimmungen nicht möglich - jedenfalls aber als Umgehung öffentlich-rechtlicher Berechtigungsvorschriften unzulässig - sei, müsse es sich um einen gemeinsamen Betrieb handeln. Im Übrigen sei die A D aus einer Spaltung der A hervorgegangen, so dass ein gemeinsamer Betrieb beider Unternehmen mangels wesentlicher Änderung der Organisation nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG vermutet werde.
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Der Betriebsrat hat - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Interesse - beantragt
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festzustellen, dass die Arbeitgeberinnen zu 2. und 3. einen gemeinsamen Betrieb führen.
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A und A D haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben sich auf den Standpunkt gestellt, die Voraussetzungen für einen gemeinsamen Betrieb seien nicht gegeben. Die Unternehmen setzten weder Arbeitnehmer noch Betriebsmittel gemeinschaftlich ein. Die Beauftragung von Subunternehmern im Bereich der Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen sei zulässig und habe nicht zur Folge, dass Lizenzinhaber und Nachunternehmer einen Gemeinschaftsbetrieb bildeten.
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Das Arbeitsgericht hat dem Feststellungsantrag entsprochen. Nachdem die A und die A D gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Beschwerde eingelegt haben, ist am 21. Mai 2010 in beiden Unternehmen ein gemeinsamer Betriebsrat gewählt worden. A und A D haben diese Wahl angefochten; das Wahlanfechtungsverfahren ist beim Arbeitsgericht Düsseldorf anhängig und bis zur rechtskräftigen Entscheidung des vorliegenden Beschlussverfahrens ausgesetzt. Der gemeinsame Betriebsrat hat während des zweiten Rechtszuges den Beschluss gefasst, „das Beschwerdeverfahren weiterzuführen“, und sein Begehren in der Beschwerdeinstanz zuletzt um den - sinngemäß wiedergegebenen - Hilfsantrag ergänzt
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festzustellen, dass zwischen der A, der A D und der AS ein Gemeinschaftsbetrieb besteht.
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Das Landesarbeitsgericht hat nach Durchführung einer Ortsbesichtigung auf dem Gelände des Flughafens D durch den Kammervorsitzenden sowie Vernehmung des ua. für die A zuständigen Personalleiters R und des Stationsleiters der A F als Zeugen sowie Befragung des Geschäftsführers der A D T den hauptsächlichen Feststellungsantrag abgewiesen und das hilfsweise Begehren des Betriebsrats als unzulässige Anschlussbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde begehrt der Betriebsrat die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses. A und A D beantragen, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
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B. Die zulässige Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat den im Rechtsbeschwerdeverfahren allein anhängigen Antrag auf Feststellung, dass die A und die A D einen gemeinsamen Betrieb führen, zu Recht abgewiesen.
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I. Die Rechtsbeschwerde ist nach ihrem Antrag und ihrer Begründung beschränkt auf die beschwerdegerichtliche Abweisung des Antrags auf Feststellung, dass die A und die A D einen Gemeinschaftsbetrieb führen. Die Zurückweisung der Anschlussbeschwerde, mit der der Betriebsrat hilfsweise die Feststellung eines auf die A, die A D und die AS bezogenen (gemeinsamen) Betriebs begehrt hat, wird mit der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen.
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II. Der im Mai 2010 gewählte (gemeinsame) Betriebsrat ist rechtsbeschwerdebefugt. Er führt als Funktionsnachfolger des für den Betrieb der A gewählten Betriebsrats das von diesem eingeleitete Beschlussverfahren fort.
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1. Endet aufgrund einer Neuwahl das Amt eines Betriebsrats, wird nach dem Prinzip der Funktionsnachfolge und dem Grundgedanken der Kontinuität betriebsverfassungsrechtlicher Interessenvertretungen der neu gewählte Betriebsrat Funktionsnachfolger seines Vorgängers und tritt in dessen Beteiligtenstellung in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ein (vgl. BAG 24. August 2011 - 7 ABR 8/10 - Rn. 15 mwN, AP BetrVG 1972 § 5 Ausbildung Nr. 13 = EzA BetrVG 2001 § 42 Nr. 1). Eine Funktionsnachfolge findet grundsätzlich statt bei einem unveränderten Betriebszuschnitt, beim Übergang von den gesetzlichen zu gewillkürten Betriebsverfassungsstrukturen, bei der Änderung eines Tarifvertrags nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG sowie bei der Rückkehr zu den gesetzlichen Betriebsverfassungsstrukturen(hierzu BAG 24. August 2011 - 7 ABR 8/10 - Rn. 15, aaO). Dies gilt auch, wenn während eines laufenden Beschlussverfahrens anstelle des bisher nur für den Betrieb eines Unternehmens gewählten Betriebsrats oder der mehreren in den Betrieben des Unternehmens gewählten Betriebsräte aufgrund der rechtlichen Beurteilung des Wahlvorstands ein Betriebsrat für einen - tatsächlichen oder vermeintlichen - gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen gewählt wird. Der neu gewählte Betriebsrat wird Funktionsnachfolger hinsichtlich der von ihm nunmehr repräsentierten Einheit. Er nimmt als „neuer Rechtsinhaber“ auch ohne entsprechende Prozesserklärungen der Verfahrensbeteiligten automatisch die verfahrensrechtliche Stellung des bisherigen Betriebsrats ein.
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2. Hiernach ist der während des zweiten Rechtszuges bei der A und der A D neu gewählte gemeinsame Betriebsrat Funktionsnachfolger des bisher am Verfahren beteiligten, für den Betrieb der A gewählten Betriebsrats geworden und in dessen Rechtsposition eingetreten. Er ist unstreitig im Amt. Seine Wahl ist zwar von den beteiligten Arbeitgeberinnen angefochten worden. Hierüber ist aber bisher keine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung ergangen. Eine erfolgreiche Wahlanfechtung hat nach § 19 Abs. 1 BetrVG keine rückwirkende Kraft, sondern wirkt nur für die Zukunft. Bis zum rechtskräftigen Abschluss des Wahlanfechtungsverfahrens bleibt auch ein nicht ordnungsgemäß gewählter Betriebsrat mit allen betriebsverfassungs- und verfahrensrechtlichen Befugnissen im Amt (vgl. BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 32, BAGE 138, 377). Allenfalls bei einer Nichtigkeit der Wahl des gemeinsamen Betriebsrats könnten Zweifel an dessen Beteiligtenstellung und Rechtsbeschwerdebefugnis bestehen. Letztlich kann dies dahinstehen. Die Wahl des gemeinsamen Betriebsrats ist nicht nichtig. Dies ist bei einer Betriebsratswahl, die unter Verkennung des Betriebsbegriffs durchgeführt worden ist, grundsätzlich nicht der Fall. Sie hat in der Regel nur die Anfechtbarkeit der Wahl zur Folge (vgl. BAG 21. September 2011 - 7 ABR 54/10 - Rn. 26 mwN, AP BetrVG 1972 § 3 Nr. 9 = EzA BetrVG 2001 § 3 Nr. 5). Der Sachverhalt gibt keinen Anlass, dies hier anders zu sehen.
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III. Neben dem gemeinsamen Betriebsrat sind die A und die A D an dem Verfahren beteiligt (§ 83 Abs. 3 ArbGG). Deren betriebsverfassungsrechtliche Rechtspositionen sind nach dem im Rechtsbeschwerdezug noch angefallenen Verfahrensgegenstand berührt. Die AS ist nicht mehr beteiligt. Auf deren Betrieb bezieht sich das Verfahren nicht (mehr).
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IV. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat den zulässigen Antrag zu Recht abgewiesen.
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1. Der Antrag ist zulässig.
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a) Er ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Mit ihm soll festgestellt werden, dass die beiden im Antrag genannten und zureichend bezeichneten Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb führen.
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b) Als Feststellungsbegehren genügt der Antrag den Erfordernissen des § 256 Abs. 1 ZPO.
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aa) Nach § 18 Abs. 2 BetrVG kann bei Zweifeln darüber, ob eine betriebsratsfähige Organisationseinheit vorliegt, ua. jeder beteiligte Betriebsrat eine Entscheidung des Arbeitsgerichts beantragen. Mit diesem Verfahren eröffnet das Gesetz die Möglichkeit, gerichtlich mit Bindungswirkung unabhängig von einer konkreten Betriebsratswahl klären zu lassen, ob eine Organisationseinheit betriebsratsfähig ist. Damit ist auch klargestellt, dass die Betriebsratsfähigkeit einer Organisationseinheit als Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO zu erachten ist, das gerichtlich gesondert festgestellt werden kann(vgl. BAG 18. Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 18 mwN, AP BetrVG 1972 § 1 Nr. 33 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 9).
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bb) Der Betriebsrat hat das erforderliche Interesse an einer Feststellung nach § 18 Abs. 2 BetrVG ua. dann, wenn - wie hier - streitig ist, ob für mehrere Unternehmen ein gemeinsamer Betriebsrat zu wählen ist. Das Verfahren nach § 18 Abs. 2 BetrVG klärt eine für zahlreiche betriebsverfassungsrechtliche Fragestellungen bedeutsame Vorfrage, indem verbindlich festgelegt wird, welche Organisationseinheit als der Betrieb anzusehen ist, in dem ein Betriebsrat zu wählen ist und in dem er seine Beteiligungsrechte wahrnehmen kann. Die Vorschrift findet auch Anwendung, wenn es darum geht, ob mehrere Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb führen (vgl. BAG 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 16, NZA-RR 2009, 255). Für die Zulässigkeit eines Antrags nach § 18 Abs. 2 BetrVG kommt es ferner nicht darauf an, in welchen betrieblichen Organisationseinheiten bereits Betriebsräte gewählt sind oder ggf. während des Verfahrens gewählt werden (vgl. BAG 17. August 2005 - 7 ABR 62/04 - zu B II 1 der Gründe).
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2. Der Antrag ist unbegründet. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass die A und die A D am Flughafen D keinen gemeinsamen Betrieb führen, ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden.
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a) Betriebsratsfähige Organisationseinheiten iSv. § 18 Abs. 2 BetrVG liegen ua. dann vor, wenn es sich bei den Einrichtungen um Betriebe iSv. § 1 Abs. 1 BetrVG handelt.
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aa) Ein Betrieb iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist eine organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber zusammen mit den von ihm beschäftigten Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt(vgl. für die st. Rspr. BAG 9. Dezember 2009 - 7 ABR 38/08 - Rn. 22, AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 19 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 8; 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 18 mwN, NZA-RR 2009, 255). Ein Betrieb kann auch von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. Davon geht das Betriebsverfassungsgesetz in seinem § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 in der seit 28. Juli 2001 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 aus.
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bb) Nach der Senatsrechtsprechung vor dem Inkrafttreten von § 1 BetrVG in der jetzigen Fassung war von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt wurden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wurde. Dazu mussten sich die beteiligten Unternehmen zumindest konkludent zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Diese einheitliche Leitung musste sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügte dagegen nicht. Vielmehr mussten die Funktionen des Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden (vgl. BAG 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 19 mwN, NZA-RR 2009, 255). Für die Frage, ob der Kern der Arbeitgeberfunktionen in sozialen und personellen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung ausgeübt wird, war vor allem entscheidend, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf ist (vgl. BAG 22. Juni 2005 - 7 ABR 57/04 - zu B II 1 der Gründe mwN, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 23 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 4; 24. Januar 1996 - 7 ABR 10/95 - zu B 3 b bb der Gründe mwN, BAGE 82, 112). Daran hat sich durch das Betriebsverfassungsreformgesetz vom 23. Juli 2001 nichts geändert. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze gelten weiter (vgl. zuletzt BAG 18. Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 25 mwN, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 33 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 9).
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cc) Nach § 1 Abs. 2 BetrVG in der seit dem 28. Juli 2001 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 wird ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vermutet, wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden (Nr. 1) oder wenn die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebs wesentlich ändert (Nr. 2). In dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber den Begriff des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen nicht eigenständig definiert, sondern unter Zugrundelegung des von der Rechtsprechung entwickelten Begriffs geregelt, dass unter den genannten Voraussetzungen ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen - widerlegbar - vermutet wird. Die Vermutungstatbestände dienen dem Zweck, Betriebsräten und Wahlvorständen den in der Praxis oft schwer zu erbringenden Nachweis einer Führungsvereinbarung zu ersparen (vgl. BT-Drucks. 14/5741 S. 33). Die von der Rechtsprechung zum Gemeinschaftsbetrieb entwickelten Grundsätze gelten daher auch nach dem Inkrafttreten des Betriebsverfassungsreformgesetzes weiter, wobei das Bestehen eines einheitlichen Leitungsapparats unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 BetrVG vermutet wird. Greifen die Vermutungstatbestände nicht ein, besteht dennoch ein gemeinsamer Betrieb, wenn sich mehrere Unternehmen - ausdrücklich oder konkludent - zur Führung eines gemeinsamen Betriebs rechtlich verbunden haben (vgl. BAG 17. August 2005 - 7 ABR 62/04 - zu B III 2 der Gründe mwN).
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b) Von diesen Grundsätzen ist das Landesarbeitsgericht bei seiner Entscheidung ausgegangen und hat die betrieblichen Gegebenheiten ohne Rechtsfehler dahingehend gewürdigt, dass die A und die A D keinen gemeinsamen Betrieb bilden. Weder greifen die vom Betriebsrat erhobenen Rügen gegen die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts durch noch hat das Beschwerdegericht die Bedeutung der Zulassungsbedingungen für Dienstleister im Bereich der Bodenabfertigungsdienste verkannt. Aus den Vermutungstatbeständen des § 1 Abs. 2 BetrVG folgt nichts Anderes.
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aa) Bei den Begriffen des Betriebs und des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe. Bei der Beurteilung, ob Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb bilden, steht dem Gericht der Tatsacheninstanz ein Beurteilungsspielraum zu. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf überprüfbar, ob es den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungsgrundsätze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 28 mwN, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 33 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 9; 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 26 mwN, NZA-RR 2009, 255).
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bb) Diesem Überprüfungsmaßstab hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stand.
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(1) Auf den vom Betriebsrat mit seiner Rechtsbeschwerdebegründung - teils wiederholenden, teils neu gehaltenen - Vortrag zur Motivation der Gründung der A D und zu deren organisatorischen Begleitumständen kommt es nicht entscheidend an. Die Feststellung, ob die A und die A D einen gemeinsamen Betrieb führen, ist für die gegenwärtige und die künftige betriebsverfassungsrechtliche Zuständigkeit von Bedeutung. Es ist unerheblich, wie die Sachlage unmittelbar nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch die A D war.
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(2) Zu Unrecht rügt der Betriebsrat, das Landesarbeitsgericht habe die Abweisung des Antrags ausschließlich auf die bei einem Ortsbesichtigungstermin gewonnenen Erkenntnisse gestützt. Das Beschwerdegericht hat vielmehr auch die Herren R und F als Zeugen vernommen und die Ergebnisse dieser Beweisaufnahme ebenso wie die der Befragung von Herrn T verwertet und schließlich ebenso den Sachvortrag der Beteiligten in seine einzelfallbezogene Würdigung einbezogen. Auf der Grundlage seiner Beweiswürdigung kommt das Beschwerdegericht mit rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstandenden Erwägungen zu dem Ergebnis, dass mangels zusammengefasster Einbringung von Betriebsmitteln und Arbeitnehmern sowie vor allem wegen fehlender institutionell einheitlicher Wahrnehmung wesentlicher Arbeitgeberfunktionen in den sozialen und personellen Angelegenheiten die A und die A D keinen Gemeinschaftsbetrieb bilden.
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(a) Im Ergebnis eines nach § 87 Abs. 2 Satz 1, § 80 Abs. 2 Satz 1, § 64 Abs. 7 iVm. § 58 Abs. 1 Satz 2 ArbGG in zulässiger Weise dem Kammervorsitzenden übertragenen Ortstermins hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass die A und die A D getrennte, etwa 3 km voneinander entfernte und nicht ohne weiteres fußläufig erreichbare, Räumlichkeiten nutzen. Das Fehlen einer gemeinsamen räumlichen Unterbringung hat das Landesarbeitsgericht zutreffend als ein gegen einen einheitlichen Betrieb sprechendes Indiz gewertet. Auch seine Würdigung, die festgestellte getrennte Einsatzplanung sowie die festgestellte separate Steuerung und Überwachung der Arbeitseinsätze sprächen gegen technische und organisatorische Verflechtungen bei den Betriebsabläufen und der betrieblichen Tätigkeiten, hält sich im Rahmen seines Beurteilungsspielraums. Der Betriebsrat greift die Feststellungen zu den Räumlichkeiten und ihren jeweiligen Ausstattungen ebenso wenig mit einer zulässigen Verfahrensrüge an wie die zu den Einsatzplanungen und -überwachungen. Eine solche zulässige Verfahrensrüge liegt insbesondere nicht in seiner Behauptung, die A und die A D hätten die mittlerweile nicht mehr gelebte Trennung ihrer Betriebe allein für den Tag der Ortsbesichtigung gewährleistet.
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(b) Der vom Beschwerdegericht als gegen die zusammengefasste und gemeinsame Nutzung von Betriebsmitteln ausdrücklich „ferner“ gewertete Umstand, die A und die A D verfügten jeweils über eigene Fahrzeuge und Gerätschaften, die sie für ihre jeweiligen arbeitstechnischen Zwecke verwendeten, unterliegt gleichfalls keinen rechtsbeschwerderechtlichen Bedenken. Der mit der Rechtsbeschwerde vorgebrachte Einwand, der gesamte Fuhrpark sei bei der A in F gemeldet gewesen, zwischenzeitlich auf eine Holdinggesellschaft übertragen und „nun wieder zurückgeführt worden“, und die Rüge, das Landesarbeitsgericht habe zu Unrecht während des Ortstermins keine Einsicht „in die dortigen Papiere“ genommen, verfangen nicht. Ungeachtet der Frage, ob damit eine zulässige Verfahrensrüge erhoben ist, lassen sich aus den eigentumsrechtlichen Verhältnissen von Fahrzeugen nur bedingt Rückschlüsse auf deren gemeinsame oder getrennte Nutzung ziehen. Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht diesem Umstand nach seiner eigenen Argumentation keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen. Insoweit kommt es auch nicht entscheidend auf die Behauptung des Betriebsrats an, „der Fuhrpark beider Gesellschaften sei identisch“, zumal nach dem übereinstimmenden Tatsachenvortrag der Beteiligten in den Instanzen die Fahrzeuge der A und der A D immerhin unterschiedliche „Logos“ haben.
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(c) Mit seiner einzelfallbezogenen Würdigung, dass der gelegentliche Austausch von Betriebsmitteln gegen Rechnungsstellung nicht zwingend für einen Gemeinschaftsbetrieb spreche, hat das Landesarbeitsgericht seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Die Beanstandung des Betriebsrats, „bei Fahrzeug- und Geräteleihe werde, anders als im ‚Urteil’ festgehalten, nicht weiterfakturiert“, nimmt Bezug auf den festgestellten Sachverhalt, ohne insoweit eine zulässige Verfahrensrüge zu erheben. Ungeachtet dessen hatten die beteiligten Unternehmen im Laufe des Beschwerdeverfahrens exemplarisch eine Rechnungskopie zur Akte gereicht (vgl. Anlage B 15 zum Schriftsatz vom 11. Oktober 2010), so dass der Betriebsrat zu Unrecht behauptet, entsprechende Nachweise seien nicht vorgelegt worden. Außerdem ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, die A und die A D stellten sich Fahrzeuge und Gerätschaften „bei Engpässen“ gegen Rechnungsstellung zur Verfügung. Für die Annahme eines „regelmäßigen“ oder „ständigen“ gegenseitigen Zugriffs auf Fahr- und Werkzeuge hat auch der Betriebsrat keine hinreichenden Anhaltspunkte gegeben.
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(d) Die beschwerdegerichtliche Annahme, es finde vor allem kein für den aktuellen Betriebsablauf prägender arbeitgeberübergreifender Personalaustausch statt, beruht auf den Feststellungen, dass weder eine gemeinsame Diensteinsatz- oder Urlaubsplanung noch erkennbar eine arbeitgeberübergreifende Vertretung während der Urlaubs- und Krankheitszeiten erfolgt. Das Beschwerdegericht hat insoweit weiter argumentiert, der wechselseitige Einsatz von Arbeitskräften im jeweils anderen Unternehmen sei angesichts der großen Zahl der jeweils im Monat abzufertigenden Flugzeuge vom zeitlichen Umfang her marginal und auch nach den Darstellungen des Betriebsrats für den aktuellen Betriebsablauf keinesfalls prägend. Diese Beurteilung ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden. Sie stützt sich entgegen der Annahme des Betriebsrats vor allem auf den unstreitigen Sachvortrag der Beteiligten. Die zuletzt für jedes Unternehmen getrennt erfolgte Einsatzplanung hat auch der Betriebsrat nicht in Abrede gestellt. Sein Vorbringen zur Abwicklung von Maschinen unter Hinzuziehung von Mitarbeitern des jeweils anderen Unternehmens hat das Landesarbeitsgericht in seine Gesamtbeurteilung einbezogen und - vertretbar - anders gewertet als der Betriebsrat. Der in der Rechtsbeschwerde an einem Beispielsfall vom 24. Mai 2011 gehaltene Vortrag zur Abfertigung von Flugzeugen in sog. „Peak-Zeiten“ kann zum einen schon aus Rechtsgründen nicht berücksichtigt werden, denn grundsätzlich bildet der Schluss des Beschwerdeverfahrens sowohl hinsichtlich der Anträge als auch bezüglich des tatsächlichen Vorbringens die Entscheidungsgrundlage für das Rechtsbeschwerdegericht (vgl. BAG 21. Oktober 1982 - 6 ABR 55/81 - zu II 3 der Gründe mwN). Zum anderen sind die aus der Sachverhaltsschilderung vom Betriebsrat gezogenen Schlüsse ohnehin nicht zwingend: Dass Herr F als Stationsleiter der A am 24. Mai 2011 Mitarbeiter der A D „herbeibeordert hat“, muss nicht für seine Weisungsmacht diesen Mitarbeitern gegenüber sprechen. Dass er Mitarbeiter der A zur Abwicklung von Maschinen der Lufthansa angewiesen hat, zeigt allenfalls seine Weisungsbefugnis diesen Arbeitnehmern gegenüber. Ein für den normalen Betriebsablauf charakteristischer unternehmensübergreifender Personaleinsatz ist damit auch in der Rechtsbeschwerdebegründung nicht aufgezeigt.
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(e) Auf der Grundlage der Ergebnisse seiner Beweisaufnahme hat das Landesarbeitsgericht insbesondere argumentiert, auf betrieblicher Ebene bestehe keine unternehmensübergreifende einheitliche Leitung in Bezug auf die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten für die Belegschaften der A und der A D. Das Beschwerdegericht hat diesen Schluss vor allem aus den Angaben der Zeugen F und R und des Geschäftsführers der A D Herrn T gezogen, wonach die grundlegenden Entscheidungen in den sozialen und personellen Angelegenheiten für die Arbeitnehmer der A in der zentralen Personalabteilung in F getroffen werden, während diese Befugnisse gegenüber den bei der A D angestellten Arbeitnehmern Herrn T zukommen, welcher auch das arbeitsausführungsbezogene Weisungsrecht gegenüber den von der AS überlassenen Arbeitnehmern innehat. Wenn das Landesarbeitsgericht ausgehend von der ihm obliegenden und nachvollziehbar begründeten Einschätzung der Glaubwürdigkeit der vernommenen Personen sowie der Glaubhaftigkeit der verwerteten Aussagen zu dem Schluss gelangt, eine einheitliche Leitung sei somit nicht feststellbar, überschreitet dies nicht den tatsachengerichtlichen Beurteilungsspielraum.
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(f) Die Beanstandung der Rechtsbeschwerde, „Herrn Fs Bedeutung sei im Ergebnis falsch eingestuft worden, obwohl ausreichend für eine anderweitige Bewertung Beweis (insb. Abmahnung, Zeugnis) angeboten worden sei“, zielt (wohl) auf die Erhebung von Rügen einer fehlerhaften Beweiswürdigung und übergangener Beweisangebote. Beide Rügen haben keinen Erfolg.
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(aa) Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Diese Würdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. In rechtsbeschwerderechtlicher Hinsicht ist allein zu überprüfen, ob der Tatrichter sich mit dem Verfahrensstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (für das Revisionsverfahren vgl. zB BGH 14. Oktober 2003 - VI ZR 425/02 - zu II 1 der Gründe, NJW-RR 2004, 425). Vorliegend hat sich das Landesarbeitsgericht insbesondere mit Herrn Fs Befugnissen und seiner Stellung auseinandergesetzt. Es hat seine Wertung nicht allein auf Herrn Fs Aussage gestützt, sondern diese mit den Wahrnehmungen beim Ortstermin und den Aussagen des Zeugen R abgeglichen. Die Argumentation in der angefochtenen Entscheidung lässt damit keine Rechtsfehler erkennen.
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(bb) Bei der Rüge einer unterlassenen Beweiserhebung muss angegeben werden, über welches Thema Beweis hätte erhoben werden müssen, wo konkret das entsprechende Beweisangebot gemacht worden ist, welches Ergebnis die Beweisaufnahme voraussichtlich gehabt hätte und weshalb die angefochtene Entscheidung auf dem Verfahrensfehler beruhen kann (vgl. für das Urteilsverfahren BAG 14. Dezember 2011 - 10 AZR 517/10 - Rn. 18 mwN, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 338). Dem wird die Rüge des Betriebsrats nicht gerecht. Im Übrigen hat sich der Zeuge F bei seiner Vernehmung zur Erteilung von Abmahnungen und Zeugnissen geäußert. Allenfalls wenn Herrn F sowohl gegenüber den Arbeitnehmern der A als auch den von der A D eingesetzten Arbeitnehmern solche Befugnisse zukommen - worauf nichts hindeutet -, könnten sie Indizien für das Bestehen einer einheitlichen Leitung auf betrieblicher Ebene sein. Sie reichten aber auch dann zur Annahme eines einheitlichen Leitungsapparats in personellen und sozialen Angelegenheiten nicht zwingend aus, weil sie nur einen Ausschnitt von Personalangelegenheiten beträfen.
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(g) Gleichfalls ohne Erfolg sind die auf eine mangelnde Sachaufklärung zielenden Rügen des Betriebsrats, das Landesarbeitsgericht habe die Gepäckabfertigungshalle nicht begutachtet, die Poststelle und Postzustellung nicht berücksichtigt und die FDG als Flughafenbetreiberin nicht zu einer gemeinsamen Betriebsleitung der A und der A D angehört.
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(aa) Wird die Verletzung der Amtsaufklärungspflicht durch das Beschwerdegericht gerügt, muss in der Rechtsbeschwerdebegründung dargelegt werden, welche weiteren Tatsachen in der Vorinstanz hätten ermittelt und welche weiteren Beweismittel hätten herangezogen werden können und inwieweit sich dem Beschwerdegericht eine weitere Aufklärung des Sachverhalts hätte aufdrängen müssen (vgl. BAG 16. Mai 2007 - 7 ABR 45/06 - Rn. 28, BAGE 122, 293; 22. Oktober 2003 - 7 ABR 18/03 - zu C II 3 c der Gründe mwN, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 21 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 1).
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(bb) Hiernach sind die vom Betriebsrat erhobenen Rügen unzureichender Amtsermittlung durch das Landesarbeitsgericht unbegründet.
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(aaa) Hinsichtlich des „Zentralen Innendienstes“ - Gepäckabfertigungshalle - hatte der Betriebsrat in seiner Stellungnahme zum Ergebnis des Ortstermins beanstandet, dass der Bereich nicht besichtigt worden sei (vgl. Schriftsatz vom 1. September 2010). Seinem Vorbringen zur Nutzung derselben Räume und Technik in diesem Bereich durch die Mitarbeiter der A und der A D, zu ihrem „Arbeiten genau nebeneinander an einem Band“ und zum gemeinsamen „Laufen an einem Gepäckband“ der von der A und von der A D abzuwickelnden Gepäckstücke sind die zu 2. und 3. beteiligten Unternehmen entgegengetreten und haben die Gegebenheiten näher geschildert und vor allem darauf verwiesen, dass auch das Gepäckabfertigungssystem zu den „Zentralen Infrastruktureinrichtungen“ gehöre, deren Ausstattung und Zuweisung durch den Flughafenunternehmer verfügt werde (vgl. Schriftsatz vom 11. Oktober 2010). Hierzu hat sich wiederum der Betriebsrat in seinen weiteren Schriftsätzen nicht verhalten, sondern nur wiederholt, „im Übrigen gebe es in der Gepäckabfertigung keine räumliche Trennung“ (vgl. Schriftsatz vom 13. Dezember 2010). Eine solche hat das Landesarbeitsgericht seiner Bewertung aber auch nicht zugrunde gelegt. Angesichts des auf eine Betriebsmittelnutzung bezogenen Sachvortrags der Beteiligten drängte sich zum gemeinsamen Personaleinsatz in der Gepäckabfertigungshalle keine weitere Sachverhaltsaufklärung auf.
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(bbb) Die in der Rechtsbeschwerde angesprochenen Bereiche der Poststelle und Postzustellung musste das Beschwerdegericht nicht zwingend berücksichtigen. Sie sind für die Frage, ob die A und die A D einen gemeinsamen Betrieb führen, nicht von maßgeblicher Bedeutung. Diese Bereiche erfüllen allenfalls Hilfsfunktionen.
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(ccc) Eine Sachverhaltsaufklärung durch Anhörung oder Vernehmung von Verantwortlichen der FDG war nicht veranlasst. Es drängten sich auch nach dem Vortrag des Betriebsrats keine Anhaltspunkte dafür auf, dass seitens der den Flughafen betreibenden Gesellschaft Informationen hätten gegeben werden können, die für einen gemeinsamen Betrieb der A und der A D relevant gewesen sein könnten. So hätte etwa der in der Rechtsbeschwerde angeführte, von Herrn F und Herrn T gemeinsam wahrgenommene Termin Anfang Februar 2011 in der Kfz-Abteilung der FDG nichts über eine Zusammenfassung von materiellen und immateriellen Betriebsmitteln der Unternehmen und über eine einheitliche institutionalisierte Leitung ausgesagt und ließe allenfalls den Schluss zu, dass die A und die A D immerhin jeweils mit eigenen Repräsentanten - also „getrennt“ - auftreten und nicht etwa ein Unternehmensvertreter auch für das andere Unternehmen agiert.
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(h) Schließlich ist auch die Bewertung des Landesarbeitsgerichts, aus der gemeinsamen Nutzung der Infrastruktureinrichtungen des Flughafens lasse sich entgegen der Ansicht des Betriebsrats nichts für einen gemeinsamen Betrieb herleiten, da diese auch von anderen auf dem Gelände ansässigen Unternehmen in Anspruch genommen würden, nicht zu beanstanden. Der Vortrag des Betriebsrats - teilweise erstmals mit der Rechtsbeschwerde - zur Vorhaltung sämtlicher Einrichtungen, vor allem der Fäkalentsorgungsanlage als zentraler Infrastruktur, und deren gekennzeichneter Trennung allein für die Unternehmen FDGH und A mag bedeuten, dass die A D die für die A vorgehaltenen Einrichtungen nutzt. Es handelt sich hierbei aber um zentrale Einrichtungen des Flughafens, so dass nur bedingt auf einen zusammengefassten, gemeinsamen Einsatz von unternehmensbezogenen Betriebsmitteln durch die A und die A D geschlossen werden könnte. Jedenfalls wäre das in der gemeinsamen Nutzung der „Zentralen Infrastruktureinrichtungen“ liegende Indiz für einen Gemeinschaftsbetrieb wegen der vom Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommenen fehlenden Einsatzsteuerung der menschlichen Arbeitskraft durch einen einheitlichen Leitungsapparat nicht ausschlaggebend.
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(3) Anders als der Betriebsrat meint, gebieten unionsrechtliche und nationale Bestimmungen über die Zulassung von Dienstleistern im Bereich der Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen keine Annahme eines Gemeinschaftsbetriebs.
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(a) Mit der Richtlinie 96/67/EG des Rates vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft (- RL 96/67/EG -) ist ein System der schrittweisen Öffnung des Marktes der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Europäischen Union vorgesehen (vgl. EuGH 14. Juli 2005 - C-386/03 - [Kommission/Deutschland] Rn. 2, Slg. 2005, I-6947). Zur Aufhebung von Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs soll der Markt der Bodenabfertigungsdienste geöffnet werden, um zur Senkung der Betriebskosten der Luftverkehrsgesellschaften und zur Hebung der den Nutzern gebotenen Qualität beizutragen (vgl. die Erwägungsgründe 2 und 5 der RL 96/67/EG). Die RL 96/67/EG wurde im Wesentlichen durch das Gesetz über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen vom 11. November 1997 (BGBl. I S. 2694) und durch die Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen (- BADV -) in deutsches Recht umgesetzt. Nach § 19c Abs. 1 Satz 1 LuftVG haben Unternehmer von Flugplätzen mit gewerblichem Luftverkehr Luftfahrtunternehmen(sog. Selbstabfertigern) sowie sonstigen Anbietern (sog. Drittabfertigern) die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten zu ermöglichen. Gemäß § 19c Abs. 2 Satz 1 LuftVG wird die Anzahl der Berechtigten zur Erbringung bestimmter Bodenabfertigungsdienste durch Rechtsverordnung festgelegt(vgl. auch § 32 Abs. 1 Nr. 3a LuftVG). Die BADV gibt marktwirtschaftliche Rahmenbedingungen für Dienstleister vor, die an einem Flugplatz Bodenabfertigungsdienste anbieten und durchführen wollen; sie regelt in ihrem § 7 ua. Anzahl, Anforderungen und Auswahlkriterien von zuzulassenden Dienstleistern sowie das Auswahlverfahren und die in diesem Zusammenhang zu hörenden Gremien. Für den Flughafen D ist die Zahl zuzulassender Drittabfertiger nach den Anlagen 1 und 5 zu § 3 Abs. 2 der BADV mit Ausnahme bestimmter Dienste auf zwei festgelegt.
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(b) Der Betriebsrat argumentiert - kurz zusammengefasst - dahin, dass die A und die A D einen gemeinsamen Betrieb führen müssten, weil nur die A als Dienstleisterin iSv. § 7 BADV zugelassen ist. Die A D könne ihre Dienste zur Abwicklung des „Lufthansa-Auftrags“ daher nur erbringen, indem sie sich dieser Lizenz bediene. Die Arbeitgeberfunktionen müssten wegen der lizenzrechtlichen Vorgaben zwangsläufig einheitlich wahrgenommen werden. Die Annahme getrennter Betriebe verstieße sowohl gegen die RL 96/67/EG als auch gegen die BADV. Dies greift zu kurz.
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(aa) Zwar kann die Erledigung des einem Unternehmen erteilten Dienstleistungsauftrags durch ein Subunternehmen durchaus einen für einen Gemeinschaftsbetrieb sprechenden Umstand abgeben. „Bedient“ sich zudem das Subunternehmen einer dem anderen Unternehmen verliehenen (Dienstleister-)Konzession, mag auch dies ein Anhaltspunkt für einen gemeinsamen Betrieb sein. Zwingend ist dies aber nicht. Das Beschwerdegericht hat daher seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten, wenn es der Subunternehmertätigkeit der A D und dem Umstand der nur der A verliehenen Lizenzierung keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen hat.
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(bb) Die Wertung des Landesarbeitsgerichts ist nicht deshalb unvertretbar, weil die unions- und nationalrechtlichen Marktregulierungsbestimmungen die Annahme eigenständiger und getrennter Betriebe der A und der A D verbieten würden.
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(aaa) Die RL 96/67/EG und die BADV beziehen sich auf „Dienstleister“ und nicht auf deren Betrieb(e). Nach Art. 2 Buchst. g der RL 96/67/EG und § 2 Nr. 5 BADV ist „Dienstleister“ jede natürliche oder juristische Person, die einen oder mehrere Bodenabfertigungsdienste für Dritte erbringt. Anknüpfungspunkt für die Bildung eines Betriebsrats ist nach dem BetrVG aber nicht die „natürliche oder juristische Person“ als Rechtsträger, sondern der Betrieb als eine durch tatsächliche Umstände bestimmte organisatorische Einheit (vgl. § 1 und § 4 BetrVG). Die Zulassungsregelungen des § 7 BADV in Umsetzung der Rahmenvorgaben nach Art. 6 der RL 96/67/EG schreiben nicht etwa vor, dass ein Dienstleister seine Dienste nur in einer(betrieblichen) Organisationseinheit erbringen darf. Zugelassen wird der Abfertigungsdienstleister, nicht sein(e) Betrieb(e).
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(bbb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde gibt die Beteiligung des im Betrieb des Flugplatzunternehmens bestehenden Betriebsrats am Lizenzierungsverfahren (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV) für die Bewertung der betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen der ausgewählten Anbieter nichts her. Die in § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV festgelegten Anhörungsrechte verschiedener Interessengruppen - ua. des Betriebsrats des Flugplatzunternehmens - betreffen die Auswahl „des Dienstleisters“, also der natürlichen oder juristischen Person, die die Bodenabfertigungsdienste erbringt.
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(ccc) Im Übrigen bliebe es der A auch nach den regulativen Vorschriften der BADV unbenommen, die Bodenabfertigungsdienste in mehreren eigenständigen, betriebsverfassungsrechtlich relevanten Organisationseinheiten zu erbringen. Gebieten die konzessionsrechtlichen Zulassungsvorschriften aber keine bestimmte - betriebsverfassungsrechtlich relevante - Betriebsorganisation des Abfertigungsdienstleisters, kann aus der lizenzrechtlichen Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten durch „weiter beauftragte“ Dienstleister auch nicht auf deren (fehlende eigenständige) betriebliche Organisation geschlossen werden. Damit kommt es auf die Frage, ob die A als zugelassene Dienstleisterin überhaupt berechtigt ist, zur Erbringung der Bodenabfertigungsdienste unter ihrer Konzession die A D als Subunternehmerin einzusetzen, nicht entscheidend an. Entsprechend ist die vom Betriebsrat formulierte und nach seiner Anregung im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV dem Gerichtshof der Europäischen Union vorzulegende Frage(im wörtlichen Zitat),
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„inwieweit die festgestellte selbstständige dauerhafte Auftragsabwicklung über den gesamten Lizenzierungszeitraum ohne Beteiligung der vorgesehenen Stellen und Ausschüsse gegen europäisches Recht verstößt, insbesondere dieses Konstrukt mit der EG-Richtlinie 67/96 vereinbar ist“
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nicht entscheidungserheblich.
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(4) Schließlich folgt aus den Vermutungstatbeständen des § 1 Abs. 2 BetrVG kein Gemeinschaftsbetrieb.
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(a) Steht fest, dass die organisatorischen Voraussetzungen für einen Gemeinschaftsbetrieb nicht vorliegen, kommt es auf die Vermutung eines einheitlichen Leitungsapparats nach § 1 Abs. 2 BetrVG nicht an(vgl. BAG 22. Juni 2005 - 7 ABR 57/04 - zu B II 2 b der Gründe, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 23 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 4).
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(b) Vorliegend ist nach den nicht mit erfolgreichen Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts davon auszugehen, dass es an einer Zusammenfassung der Arbeitnehmer sowie der materiellen und immateriellen Betriebsmittel fehlt (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG). Sähe man dies anders oder ginge man - wie der Betriebsrat - im Zusammenhang mit der Gründung der A D von einer Unternehmensaufspaltung der A ohne wesentliche Änderung des Betriebs aus (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG), wäre die Vermutung eines einheitlichen Leitungsapparats jedenfalls widerlegt. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis seiner Beweisaufnahme festgestellt, dass die A in personellen und sozialen Angelegenheiten der bei der A D beschäftigten und eingesetzten Arbeitnehmer keine Entscheidungen trifft.
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Linsenmaier
Zwanziger
Schmidt
Schuh
Spie
(1) In Betrieben mit in der Regel mindestens fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind, werden Betriebsräte gewählt. Dies gilt auch für gemeinsame Betriebe mehrerer Unternehmen.
(2) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen wird vermutet, wenn
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zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden oder - 2.
die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten anderen Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebs wesentlich ändert.
Tenor
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Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 20. Dezember 2010 - 14 TaBV 24/10 - wird zurückgewiesen.
Gründe
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A. Die Beteiligten streiten in der Rechtsbeschwerdeinstanz noch darüber, ob die zu 2. und 3. beteiligten Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb führen.
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Das zu 2. beteiligte Unternehmen (künftig: A) erbringt Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen. Es hat seinen Sitz in F und unterhält ua. am Flughafen D eine Niederlassung. Dort ist es als zugelassener Dienstleister mit der Bodenabfertigung von Verkehrsflugzeugen der KLM, Air France, Aer Lingus, Iberia, Alitalia, SAS, Swiss Air, Czech Airlines und diverser Chartergesellschaften befasst und beschäftigt ca. 120 Arbeitnehmer.
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Das zu 3. beteiligte Unternehmen (künftig: A D) ist eine Ende Oktober 2008 gegründete, 100%ige Tochtergesellschaft der A. Sie hat am 20. Oktober 2010 mit der A H D GmbH als herrschendem Unternehmen einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geschlossen; ein solcher Vertrag bestand zunächst mit der A als herrschendem Unternehmen und wurde zum 22. November 2010 gekündigt. Seit dem 14. Dezember 2009 ist alleiniger Geschäftsführer der A D Herr T, der früher als stellvertretender Stationsleiter der A in der Niederlassung D beschäftigt war. Seit ihrer Gründung übernimmt die A D als Subunternehmerin für die A die Bodenabfertigung von Flugzeugen der Lufthansa und mit dieser verbundener Verkehrsunternehmen, zB Eurowings, Lufthansa City Line, Contact Air. Sie setzt hierfür ca. 260 Arbeitnehmer ein, davon etwa 245 ihr im Wege der Arbeitnehmerüberlassung von der A Services GmbH (künftig: AS) gestellte Leiharbeitnehmer. Die AS wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 19. Juni 2008 als 100%ige Tochtergesellschaft der A gegründet. Sie hat gleichfalls am 20. Oktober 2010 mit der A H D GmbH als herrschendem Unternehmen einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geschlossen; ein solcher Vertrag bestand zunächst mit der A als herrschendem Unternehmen. Bis zur Gründung der A D fertigte die A die Flugzeuge der Lufthansa ab und setzte dabei auch Leiharbeitnehmer der AS ein.
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Die ca. 400 qm großen Räumlichkeiten der A befinden sich auf dem Flughafengelände hinter dem Terminal C. In einem Aufenthaltsraum von ca. 300 qm warten die Arbeitnehmer auf ihre Einsätze, die von einem Dispatcher angeordnet werden; in unmittelbarer Nachbarschaft befinden sich die Toilettenanlagen sowie Dusch- und Umkleideräume. Die Arbeitseinsätze werden manuell in einen Bildschirm eingegeben. Die Einsatzzentrale mit einem offenen Schalter befindet sich mitten im Aufenthaltsraum. Es gibt einen Aushang mit Arbeitsanweisungen und einen Schaukasten mit Dienstplänen. Die Verwaltung der Niederlassung - ua. der Leiter der Flugzeugabfertigung - ist in einem Nebenraum untergebracht. Das operative Geschäft untersteht dem Stationsleiter Herrn F, der mit zwei weiteren Mitarbeitern von einem im Terminal B gelegenen Büro aus tätig wird. Die Personalakten der Arbeitnehmer befinden sich in der Personalabteilung in F. Der dort ansässige Personalleiter Herr R ist zentral zuständig für die Herrn F nicht übertragenen Personalangelegenheiten.
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Die ca. 200 qm großen Räumlichkeiten der A D befinden sich ca. 3 km entfernt von denen der A in der Nähe des Terminals A. Sie bestehen ua. aus einem Aufenthaltsraum, in dem Arbeitspläne aushängen und die von der AS überlassenen Arbeitnehmer auf ihre Einsätze warten. Die Arbeitsabläufe werden in einem getrennten Nebenraum von Dispatchern auf Bildschirmen im Rahmen eines sog. Realtime-Systems gesteuert und überwacht. Es handelt sich um ein abgeschlossenes System, in das sich Mitarbeiter der A nicht einloggen können. Die Dispatcher, denen ein „Teamleader“ vorsteht, sind überwiegend bei der A D angestellt, zum Teil aber bei der AS. In einem benachbarten Verwaltungsraum sind der Geschäftsführer T und weitere Verwaltungsmitarbeiter untergebracht. Hier befinden sich die Personalakten der Mitarbeiter der A D sowie die Personalstammblätter der Leiharbeitnehmer. In einem Kellertrakt befinden sich Toilettenanlagen und Duschräume.
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A und A D nutzen das sog. Proveo-System, mit dessen Hilfe der Einsatz von Betriebsmitteln auf dem Flughafengelände überwacht werden kann. Beide Unternehmen greifen über gesonderte Accounts mit eigenem Passwort auf das System zu. Sie bedienen sich außerdem gleichartiger EDV-Programme, deren Systemkreisläufe aber vor allem für die Buchhaltung und Abrechnung voneinander getrennt sind. Die Dienstpläne für die Arbeitnehmer der A und der A D wurden zunächst durch eine Personalbetreuerin der A erstellt. Seit Anfang 2010 erfolgt eine getrennte Aufstellung der Dienst- und Einsatzpläne.
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Die A und die A D verfügen jeweils über einen eigenen Fahrzeug- und Gerätepark. Bei personellen Engpässen kommt es wechselseitig zum Austausch von Betriebsmitteln (etwa von Wasserfahrzeugen, Fäkalienfahrzeugen und Airstartern) und bisweilen zum Austausch von Arbeitnehmern. Fahrzeuge und Gerätschaften werden im Bedarfsfall auch von der Flughafen D G H GmbH (FDGH) - der anderen am Flughafen tätigen Bodenabfertigungsdienstleisterin und 100%igen Tochtergesellschaft der den Flughafen betreibenden Flughafen D GmbH (FDG) - gestellt. Im Übrigen nutzen die A und die A D ebenso wie andere Unternehmen auf dem Flughafengelände die zentralen Flughafeneinrichtungen wie etwa Tankstelle und Parkplätze.
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Im Juni 2009 hat der für die Niederlassung der A in D gewählte Betriebsrat das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet mit dem Ziel der Feststellung, dass die A und die A D einen gemeinsamen Betrieb bilden. Er hat geltend gemacht, beide Unternehmen unterhielten eine gemeinsame Betriebsstätte auf dem Flughafen, in der sie die Arbeitnehmer für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck einsetzten. Es bestehe eine institutionalisierte Leitung in personellen und sozialen Angelegenheiten. Ein gemeinsamer Betrieb folge insbesondere aus dem Umstand, dass die A D ihre arbeitstechnischen Zwecke nur im Rahmen der der A verliehenen Konzession verfolgen könne. Weil eine „Trennung“ der von der A und der A D geführten Betriebe wegen der im Bereich der Bodenabfertigungsdienste geltenden Zulassungsbestimmungen nicht möglich - jedenfalls aber als Umgehung öffentlich-rechtlicher Berechtigungsvorschriften unzulässig - sei, müsse es sich um einen gemeinsamen Betrieb handeln. Im Übrigen sei die A D aus einer Spaltung der A hervorgegangen, so dass ein gemeinsamer Betrieb beider Unternehmen mangels wesentlicher Änderung der Organisation nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG vermutet werde.
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Der Betriebsrat hat - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Interesse - beantragt
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festzustellen, dass die Arbeitgeberinnen zu 2. und 3. einen gemeinsamen Betrieb führen.
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A und A D haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben sich auf den Standpunkt gestellt, die Voraussetzungen für einen gemeinsamen Betrieb seien nicht gegeben. Die Unternehmen setzten weder Arbeitnehmer noch Betriebsmittel gemeinschaftlich ein. Die Beauftragung von Subunternehmern im Bereich der Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen sei zulässig und habe nicht zur Folge, dass Lizenzinhaber und Nachunternehmer einen Gemeinschaftsbetrieb bildeten.
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Das Arbeitsgericht hat dem Feststellungsantrag entsprochen. Nachdem die A und die A D gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Beschwerde eingelegt haben, ist am 21. Mai 2010 in beiden Unternehmen ein gemeinsamer Betriebsrat gewählt worden. A und A D haben diese Wahl angefochten; das Wahlanfechtungsverfahren ist beim Arbeitsgericht Düsseldorf anhängig und bis zur rechtskräftigen Entscheidung des vorliegenden Beschlussverfahrens ausgesetzt. Der gemeinsame Betriebsrat hat während des zweiten Rechtszuges den Beschluss gefasst, „das Beschwerdeverfahren weiterzuführen“, und sein Begehren in der Beschwerdeinstanz zuletzt um den - sinngemäß wiedergegebenen - Hilfsantrag ergänzt
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festzustellen, dass zwischen der A, der A D und der AS ein Gemeinschaftsbetrieb besteht.
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Das Landesarbeitsgericht hat nach Durchführung einer Ortsbesichtigung auf dem Gelände des Flughafens D durch den Kammervorsitzenden sowie Vernehmung des ua. für die A zuständigen Personalleiters R und des Stationsleiters der A F als Zeugen sowie Befragung des Geschäftsführers der A D T den hauptsächlichen Feststellungsantrag abgewiesen und das hilfsweise Begehren des Betriebsrats als unzulässige Anschlussbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde begehrt der Betriebsrat die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses. A und A D beantragen, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
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B. Die zulässige Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat den im Rechtsbeschwerdeverfahren allein anhängigen Antrag auf Feststellung, dass die A und die A D einen gemeinsamen Betrieb führen, zu Recht abgewiesen.
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I. Die Rechtsbeschwerde ist nach ihrem Antrag und ihrer Begründung beschränkt auf die beschwerdegerichtliche Abweisung des Antrags auf Feststellung, dass die A und die A D einen Gemeinschaftsbetrieb führen. Die Zurückweisung der Anschlussbeschwerde, mit der der Betriebsrat hilfsweise die Feststellung eines auf die A, die A D und die AS bezogenen (gemeinsamen) Betriebs begehrt hat, wird mit der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen.
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II. Der im Mai 2010 gewählte (gemeinsame) Betriebsrat ist rechtsbeschwerdebefugt. Er führt als Funktionsnachfolger des für den Betrieb der A gewählten Betriebsrats das von diesem eingeleitete Beschlussverfahren fort.
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1. Endet aufgrund einer Neuwahl das Amt eines Betriebsrats, wird nach dem Prinzip der Funktionsnachfolge und dem Grundgedanken der Kontinuität betriebsverfassungsrechtlicher Interessenvertretungen der neu gewählte Betriebsrat Funktionsnachfolger seines Vorgängers und tritt in dessen Beteiligtenstellung in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ein (vgl. BAG 24. August 2011 - 7 ABR 8/10 - Rn. 15 mwN, AP BetrVG 1972 § 5 Ausbildung Nr. 13 = EzA BetrVG 2001 § 42 Nr. 1). Eine Funktionsnachfolge findet grundsätzlich statt bei einem unveränderten Betriebszuschnitt, beim Übergang von den gesetzlichen zu gewillkürten Betriebsverfassungsstrukturen, bei der Änderung eines Tarifvertrags nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG sowie bei der Rückkehr zu den gesetzlichen Betriebsverfassungsstrukturen(hierzu BAG 24. August 2011 - 7 ABR 8/10 - Rn. 15, aaO). Dies gilt auch, wenn während eines laufenden Beschlussverfahrens anstelle des bisher nur für den Betrieb eines Unternehmens gewählten Betriebsrats oder der mehreren in den Betrieben des Unternehmens gewählten Betriebsräte aufgrund der rechtlichen Beurteilung des Wahlvorstands ein Betriebsrat für einen - tatsächlichen oder vermeintlichen - gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen gewählt wird. Der neu gewählte Betriebsrat wird Funktionsnachfolger hinsichtlich der von ihm nunmehr repräsentierten Einheit. Er nimmt als „neuer Rechtsinhaber“ auch ohne entsprechende Prozesserklärungen der Verfahrensbeteiligten automatisch die verfahrensrechtliche Stellung des bisherigen Betriebsrats ein.
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2. Hiernach ist der während des zweiten Rechtszuges bei der A und der A D neu gewählte gemeinsame Betriebsrat Funktionsnachfolger des bisher am Verfahren beteiligten, für den Betrieb der A gewählten Betriebsrats geworden und in dessen Rechtsposition eingetreten. Er ist unstreitig im Amt. Seine Wahl ist zwar von den beteiligten Arbeitgeberinnen angefochten worden. Hierüber ist aber bisher keine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung ergangen. Eine erfolgreiche Wahlanfechtung hat nach § 19 Abs. 1 BetrVG keine rückwirkende Kraft, sondern wirkt nur für die Zukunft. Bis zum rechtskräftigen Abschluss des Wahlanfechtungsverfahrens bleibt auch ein nicht ordnungsgemäß gewählter Betriebsrat mit allen betriebsverfassungs- und verfahrensrechtlichen Befugnissen im Amt (vgl. BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 32, BAGE 138, 377). Allenfalls bei einer Nichtigkeit der Wahl des gemeinsamen Betriebsrats könnten Zweifel an dessen Beteiligtenstellung und Rechtsbeschwerdebefugnis bestehen. Letztlich kann dies dahinstehen. Die Wahl des gemeinsamen Betriebsrats ist nicht nichtig. Dies ist bei einer Betriebsratswahl, die unter Verkennung des Betriebsbegriffs durchgeführt worden ist, grundsätzlich nicht der Fall. Sie hat in der Regel nur die Anfechtbarkeit der Wahl zur Folge (vgl. BAG 21. September 2011 - 7 ABR 54/10 - Rn. 26 mwN, AP BetrVG 1972 § 3 Nr. 9 = EzA BetrVG 2001 § 3 Nr. 5). Der Sachverhalt gibt keinen Anlass, dies hier anders zu sehen.
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III. Neben dem gemeinsamen Betriebsrat sind die A und die A D an dem Verfahren beteiligt (§ 83 Abs. 3 ArbGG). Deren betriebsverfassungsrechtliche Rechtspositionen sind nach dem im Rechtsbeschwerdezug noch angefallenen Verfahrensgegenstand berührt. Die AS ist nicht mehr beteiligt. Auf deren Betrieb bezieht sich das Verfahren nicht (mehr).
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IV. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat den zulässigen Antrag zu Recht abgewiesen.
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1. Der Antrag ist zulässig.
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a) Er ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Mit ihm soll festgestellt werden, dass die beiden im Antrag genannten und zureichend bezeichneten Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb führen.
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b) Als Feststellungsbegehren genügt der Antrag den Erfordernissen des § 256 Abs. 1 ZPO.
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aa) Nach § 18 Abs. 2 BetrVG kann bei Zweifeln darüber, ob eine betriebsratsfähige Organisationseinheit vorliegt, ua. jeder beteiligte Betriebsrat eine Entscheidung des Arbeitsgerichts beantragen. Mit diesem Verfahren eröffnet das Gesetz die Möglichkeit, gerichtlich mit Bindungswirkung unabhängig von einer konkreten Betriebsratswahl klären zu lassen, ob eine Organisationseinheit betriebsratsfähig ist. Damit ist auch klargestellt, dass die Betriebsratsfähigkeit einer Organisationseinheit als Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO zu erachten ist, das gerichtlich gesondert festgestellt werden kann(vgl. BAG 18. Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 18 mwN, AP BetrVG 1972 § 1 Nr. 33 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 9).
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bb) Der Betriebsrat hat das erforderliche Interesse an einer Feststellung nach § 18 Abs. 2 BetrVG ua. dann, wenn - wie hier - streitig ist, ob für mehrere Unternehmen ein gemeinsamer Betriebsrat zu wählen ist. Das Verfahren nach § 18 Abs. 2 BetrVG klärt eine für zahlreiche betriebsverfassungsrechtliche Fragestellungen bedeutsame Vorfrage, indem verbindlich festgelegt wird, welche Organisationseinheit als der Betrieb anzusehen ist, in dem ein Betriebsrat zu wählen ist und in dem er seine Beteiligungsrechte wahrnehmen kann. Die Vorschrift findet auch Anwendung, wenn es darum geht, ob mehrere Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb führen (vgl. BAG 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 16, NZA-RR 2009, 255). Für die Zulässigkeit eines Antrags nach § 18 Abs. 2 BetrVG kommt es ferner nicht darauf an, in welchen betrieblichen Organisationseinheiten bereits Betriebsräte gewählt sind oder ggf. während des Verfahrens gewählt werden (vgl. BAG 17. August 2005 - 7 ABR 62/04 - zu B II 1 der Gründe).
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2. Der Antrag ist unbegründet. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass die A und die A D am Flughafen D keinen gemeinsamen Betrieb führen, ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden.
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a) Betriebsratsfähige Organisationseinheiten iSv. § 18 Abs. 2 BetrVG liegen ua. dann vor, wenn es sich bei den Einrichtungen um Betriebe iSv. § 1 Abs. 1 BetrVG handelt.
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aa) Ein Betrieb iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist eine organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber zusammen mit den von ihm beschäftigten Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt(vgl. für die st. Rspr. BAG 9. Dezember 2009 - 7 ABR 38/08 - Rn. 22, AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 19 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 8; 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 18 mwN, NZA-RR 2009, 255). Ein Betrieb kann auch von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. Davon geht das Betriebsverfassungsgesetz in seinem § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 in der seit 28. Juli 2001 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 aus.
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bb) Nach der Senatsrechtsprechung vor dem Inkrafttreten von § 1 BetrVG in der jetzigen Fassung war von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt wurden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wurde. Dazu mussten sich die beteiligten Unternehmen zumindest konkludent zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Diese einheitliche Leitung musste sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügte dagegen nicht. Vielmehr mussten die Funktionen des Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden (vgl. BAG 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 19 mwN, NZA-RR 2009, 255). Für die Frage, ob der Kern der Arbeitgeberfunktionen in sozialen und personellen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung ausgeübt wird, war vor allem entscheidend, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf ist (vgl. BAG 22. Juni 2005 - 7 ABR 57/04 - zu B II 1 der Gründe mwN, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 23 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 4; 24. Januar 1996 - 7 ABR 10/95 - zu B 3 b bb der Gründe mwN, BAGE 82, 112). Daran hat sich durch das Betriebsverfassungsreformgesetz vom 23. Juli 2001 nichts geändert. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze gelten weiter (vgl. zuletzt BAG 18. Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 25 mwN, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 33 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 9).
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cc) Nach § 1 Abs. 2 BetrVG in der seit dem 28. Juli 2001 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 wird ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vermutet, wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden (Nr. 1) oder wenn die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebs wesentlich ändert (Nr. 2). In dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber den Begriff des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen nicht eigenständig definiert, sondern unter Zugrundelegung des von der Rechtsprechung entwickelten Begriffs geregelt, dass unter den genannten Voraussetzungen ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen - widerlegbar - vermutet wird. Die Vermutungstatbestände dienen dem Zweck, Betriebsräten und Wahlvorständen den in der Praxis oft schwer zu erbringenden Nachweis einer Führungsvereinbarung zu ersparen (vgl. BT-Drucks. 14/5741 S. 33). Die von der Rechtsprechung zum Gemeinschaftsbetrieb entwickelten Grundsätze gelten daher auch nach dem Inkrafttreten des Betriebsverfassungsreformgesetzes weiter, wobei das Bestehen eines einheitlichen Leitungsapparats unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 BetrVG vermutet wird. Greifen die Vermutungstatbestände nicht ein, besteht dennoch ein gemeinsamer Betrieb, wenn sich mehrere Unternehmen - ausdrücklich oder konkludent - zur Führung eines gemeinsamen Betriebs rechtlich verbunden haben (vgl. BAG 17. August 2005 - 7 ABR 62/04 - zu B III 2 der Gründe mwN).
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b) Von diesen Grundsätzen ist das Landesarbeitsgericht bei seiner Entscheidung ausgegangen und hat die betrieblichen Gegebenheiten ohne Rechtsfehler dahingehend gewürdigt, dass die A und die A D keinen gemeinsamen Betrieb bilden. Weder greifen die vom Betriebsrat erhobenen Rügen gegen die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts durch noch hat das Beschwerdegericht die Bedeutung der Zulassungsbedingungen für Dienstleister im Bereich der Bodenabfertigungsdienste verkannt. Aus den Vermutungstatbeständen des § 1 Abs. 2 BetrVG folgt nichts Anderes.
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aa) Bei den Begriffen des Betriebs und des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe. Bei der Beurteilung, ob Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb bilden, steht dem Gericht der Tatsacheninstanz ein Beurteilungsspielraum zu. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf überprüfbar, ob es den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungsgrundsätze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 28 mwN, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 33 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 9; 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 26 mwN, NZA-RR 2009, 255).
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bb) Diesem Überprüfungsmaßstab hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stand.
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(1) Auf den vom Betriebsrat mit seiner Rechtsbeschwerdebegründung - teils wiederholenden, teils neu gehaltenen - Vortrag zur Motivation der Gründung der A D und zu deren organisatorischen Begleitumständen kommt es nicht entscheidend an. Die Feststellung, ob die A und die A D einen gemeinsamen Betrieb führen, ist für die gegenwärtige und die künftige betriebsverfassungsrechtliche Zuständigkeit von Bedeutung. Es ist unerheblich, wie die Sachlage unmittelbar nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch die A D war.
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(2) Zu Unrecht rügt der Betriebsrat, das Landesarbeitsgericht habe die Abweisung des Antrags ausschließlich auf die bei einem Ortsbesichtigungstermin gewonnenen Erkenntnisse gestützt. Das Beschwerdegericht hat vielmehr auch die Herren R und F als Zeugen vernommen und die Ergebnisse dieser Beweisaufnahme ebenso wie die der Befragung von Herrn T verwertet und schließlich ebenso den Sachvortrag der Beteiligten in seine einzelfallbezogene Würdigung einbezogen. Auf der Grundlage seiner Beweiswürdigung kommt das Beschwerdegericht mit rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstandenden Erwägungen zu dem Ergebnis, dass mangels zusammengefasster Einbringung von Betriebsmitteln und Arbeitnehmern sowie vor allem wegen fehlender institutionell einheitlicher Wahrnehmung wesentlicher Arbeitgeberfunktionen in den sozialen und personellen Angelegenheiten die A und die A D keinen Gemeinschaftsbetrieb bilden.
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(a) Im Ergebnis eines nach § 87 Abs. 2 Satz 1, § 80 Abs. 2 Satz 1, § 64 Abs. 7 iVm. § 58 Abs. 1 Satz 2 ArbGG in zulässiger Weise dem Kammervorsitzenden übertragenen Ortstermins hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass die A und die A D getrennte, etwa 3 km voneinander entfernte und nicht ohne weiteres fußläufig erreichbare, Räumlichkeiten nutzen. Das Fehlen einer gemeinsamen räumlichen Unterbringung hat das Landesarbeitsgericht zutreffend als ein gegen einen einheitlichen Betrieb sprechendes Indiz gewertet. Auch seine Würdigung, die festgestellte getrennte Einsatzplanung sowie die festgestellte separate Steuerung und Überwachung der Arbeitseinsätze sprächen gegen technische und organisatorische Verflechtungen bei den Betriebsabläufen und der betrieblichen Tätigkeiten, hält sich im Rahmen seines Beurteilungsspielraums. Der Betriebsrat greift die Feststellungen zu den Räumlichkeiten und ihren jeweiligen Ausstattungen ebenso wenig mit einer zulässigen Verfahrensrüge an wie die zu den Einsatzplanungen und -überwachungen. Eine solche zulässige Verfahrensrüge liegt insbesondere nicht in seiner Behauptung, die A und die A D hätten die mittlerweile nicht mehr gelebte Trennung ihrer Betriebe allein für den Tag der Ortsbesichtigung gewährleistet.
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(b) Der vom Beschwerdegericht als gegen die zusammengefasste und gemeinsame Nutzung von Betriebsmitteln ausdrücklich „ferner“ gewertete Umstand, die A und die A D verfügten jeweils über eigene Fahrzeuge und Gerätschaften, die sie für ihre jeweiligen arbeitstechnischen Zwecke verwendeten, unterliegt gleichfalls keinen rechtsbeschwerderechtlichen Bedenken. Der mit der Rechtsbeschwerde vorgebrachte Einwand, der gesamte Fuhrpark sei bei der A in F gemeldet gewesen, zwischenzeitlich auf eine Holdinggesellschaft übertragen und „nun wieder zurückgeführt worden“, und die Rüge, das Landesarbeitsgericht habe zu Unrecht während des Ortstermins keine Einsicht „in die dortigen Papiere“ genommen, verfangen nicht. Ungeachtet der Frage, ob damit eine zulässige Verfahrensrüge erhoben ist, lassen sich aus den eigentumsrechtlichen Verhältnissen von Fahrzeugen nur bedingt Rückschlüsse auf deren gemeinsame oder getrennte Nutzung ziehen. Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht diesem Umstand nach seiner eigenen Argumentation keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen. Insoweit kommt es auch nicht entscheidend auf die Behauptung des Betriebsrats an, „der Fuhrpark beider Gesellschaften sei identisch“, zumal nach dem übereinstimmenden Tatsachenvortrag der Beteiligten in den Instanzen die Fahrzeuge der A und der A D immerhin unterschiedliche „Logos“ haben.
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(c) Mit seiner einzelfallbezogenen Würdigung, dass der gelegentliche Austausch von Betriebsmitteln gegen Rechnungsstellung nicht zwingend für einen Gemeinschaftsbetrieb spreche, hat das Landesarbeitsgericht seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Die Beanstandung des Betriebsrats, „bei Fahrzeug- und Geräteleihe werde, anders als im ‚Urteil’ festgehalten, nicht weiterfakturiert“, nimmt Bezug auf den festgestellten Sachverhalt, ohne insoweit eine zulässige Verfahrensrüge zu erheben. Ungeachtet dessen hatten die beteiligten Unternehmen im Laufe des Beschwerdeverfahrens exemplarisch eine Rechnungskopie zur Akte gereicht (vgl. Anlage B 15 zum Schriftsatz vom 11. Oktober 2010), so dass der Betriebsrat zu Unrecht behauptet, entsprechende Nachweise seien nicht vorgelegt worden. Außerdem ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, die A und die A D stellten sich Fahrzeuge und Gerätschaften „bei Engpässen“ gegen Rechnungsstellung zur Verfügung. Für die Annahme eines „regelmäßigen“ oder „ständigen“ gegenseitigen Zugriffs auf Fahr- und Werkzeuge hat auch der Betriebsrat keine hinreichenden Anhaltspunkte gegeben.
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(d) Die beschwerdegerichtliche Annahme, es finde vor allem kein für den aktuellen Betriebsablauf prägender arbeitgeberübergreifender Personalaustausch statt, beruht auf den Feststellungen, dass weder eine gemeinsame Diensteinsatz- oder Urlaubsplanung noch erkennbar eine arbeitgeberübergreifende Vertretung während der Urlaubs- und Krankheitszeiten erfolgt. Das Beschwerdegericht hat insoweit weiter argumentiert, der wechselseitige Einsatz von Arbeitskräften im jeweils anderen Unternehmen sei angesichts der großen Zahl der jeweils im Monat abzufertigenden Flugzeuge vom zeitlichen Umfang her marginal und auch nach den Darstellungen des Betriebsrats für den aktuellen Betriebsablauf keinesfalls prägend. Diese Beurteilung ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden. Sie stützt sich entgegen der Annahme des Betriebsrats vor allem auf den unstreitigen Sachvortrag der Beteiligten. Die zuletzt für jedes Unternehmen getrennt erfolgte Einsatzplanung hat auch der Betriebsrat nicht in Abrede gestellt. Sein Vorbringen zur Abwicklung von Maschinen unter Hinzuziehung von Mitarbeitern des jeweils anderen Unternehmens hat das Landesarbeitsgericht in seine Gesamtbeurteilung einbezogen und - vertretbar - anders gewertet als der Betriebsrat. Der in der Rechtsbeschwerde an einem Beispielsfall vom 24. Mai 2011 gehaltene Vortrag zur Abfertigung von Flugzeugen in sog. „Peak-Zeiten“ kann zum einen schon aus Rechtsgründen nicht berücksichtigt werden, denn grundsätzlich bildet der Schluss des Beschwerdeverfahrens sowohl hinsichtlich der Anträge als auch bezüglich des tatsächlichen Vorbringens die Entscheidungsgrundlage für das Rechtsbeschwerdegericht (vgl. BAG 21. Oktober 1982 - 6 ABR 55/81 - zu II 3 der Gründe mwN). Zum anderen sind die aus der Sachverhaltsschilderung vom Betriebsrat gezogenen Schlüsse ohnehin nicht zwingend: Dass Herr F als Stationsleiter der A am 24. Mai 2011 Mitarbeiter der A D „herbeibeordert hat“, muss nicht für seine Weisungsmacht diesen Mitarbeitern gegenüber sprechen. Dass er Mitarbeiter der A zur Abwicklung von Maschinen der Lufthansa angewiesen hat, zeigt allenfalls seine Weisungsbefugnis diesen Arbeitnehmern gegenüber. Ein für den normalen Betriebsablauf charakteristischer unternehmensübergreifender Personaleinsatz ist damit auch in der Rechtsbeschwerdebegründung nicht aufgezeigt.
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(e) Auf der Grundlage der Ergebnisse seiner Beweisaufnahme hat das Landesarbeitsgericht insbesondere argumentiert, auf betrieblicher Ebene bestehe keine unternehmensübergreifende einheitliche Leitung in Bezug auf die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten für die Belegschaften der A und der A D. Das Beschwerdegericht hat diesen Schluss vor allem aus den Angaben der Zeugen F und R und des Geschäftsführers der A D Herrn T gezogen, wonach die grundlegenden Entscheidungen in den sozialen und personellen Angelegenheiten für die Arbeitnehmer der A in der zentralen Personalabteilung in F getroffen werden, während diese Befugnisse gegenüber den bei der A D angestellten Arbeitnehmern Herrn T zukommen, welcher auch das arbeitsausführungsbezogene Weisungsrecht gegenüber den von der AS überlassenen Arbeitnehmern innehat. Wenn das Landesarbeitsgericht ausgehend von der ihm obliegenden und nachvollziehbar begründeten Einschätzung der Glaubwürdigkeit der vernommenen Personen sowie der Glaubhaftigkeit der verwerteten Aussagen zu dem Schluss gelangt, eine einheitliche Leitung sei somit nicht feststellbar, überschreitet dies nicht den tatsachengerichtlichen Beurteilungsspielraum.
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(f) Die Beanstandung der Rechtsbeschwerde, „Herrn Fs Bedeutung sei im Ergebnis falsch eingestuft worden, obwohl ausreichend für eine anderweitige Bewertung Beweis (insb. Abmahnung, Zeugnis) angeboten worden sei“, zielt (wohl) auf die Erhebung von Rügen einer fehlerhaften Beweiswürdigung und übergangener Beweisangebote. Beide Rügen haben keinen Erfolg.
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(aa) Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Diese Würdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. In rechtsbeschwerderechtlicher Hinsicht ist allein zu überprüfen, ob der Tatrichter sich mit dem Verfahrensstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (für das Revisionsverfahren vgl. zB BGH 14. Oktober 2003 - VI ZR 425/02 - zu II 1 der Gründe, NJW-RR 2004, 425). Vorliegend hat sich das Landesarbeitsgericht insbesondere mit Herrn Fs Befugnissen und seiner Stellung auseinandergesetzt. Es hat seine Wertung nicht allein auf Herrn Fs Aussage gestützt, sondern diese mit den Wahrnehmungen beim Ortstermin und den Aussagen des Zeugen R abgeglichen. Die Argumentation in der angefochtenen Entscheidung lässt damit keine Rechtsfehler erkennen.
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(bb) Bei der Rüge einer unterlassenen Beweiserhebung muss angegeben werden, über welches Thema Beweis hätte erhoben werden müssen, wo konkret das entsprechende Beweisangebot gemacht worden ist, welches Ergebnis die Beweisaufnahme voraussichtlich gehabt hätte und weshalb die angefochtene Entscheidung auf dem Verfahrensfehler beruhen kann (vgl. für das Urteilsverfahren BAG 14. Dezember 2011 - 10 AZR 517/10 - Rn. 18 mwN, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 338). Dem wird die Rüge des Betriebsrats nicht gerecht. Im Übrigen hat sich der Zeuge F bei seiner Vernehmung zur Erteilung von Abmahnungen und Zeugnissen geäußert. Allenfalls wenn Herrn F sowohl gegenüber den Arbeitnehmern der A als auch den von der A D eingesetzten Arbeitnehmern solche Befugnisse zukommen - worauf nichts hindeutet -, könnten sie Indizien für das Bestehen einer einheitlichen Leitung auf betrieblicher Ebene sein. Sie reichten aber auch dann zur Annahme eines einheitlichen Leitungsapparats in personellen und sozialen Angelegenheiten nicht zwingend aus, weil sie nur einen Ausschnitt von Personalangelegenheiten beträfen.
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(g) Gleichfalls ohne Erfolg sind die auf eine mangelnde Sachaufklärung zielenden Rügen des Betriebsrats, das Landesarbeitsgericht habe die Gepäckabfertigungshalle nicht begutachtet, die Poststelle und Postzustellung nicht berücksichtigt und die FDG als Flughafenbetreiberin nicht zu einer gemeinsamen Betriebsleitung der A und der A D angehört.
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(aa) Wird die Verletzung der Amtsaufklärungspflicht durch das Beschwerdegericht gerügt, muss in der Rechtsbeschwerdebegründung dargelegt werden, welche weiteren Tatsachen in der Vorinstanz hätten ermittelt und welche weiteren Beweismittel hätten herangezogen werden können und inwieweit sich dem Beschwerdegericht eine weitere Aufklärung des Sachverhalts hätte aufdrängen müssen (vgl. BAG 16. Mai 2007 - 7 ABR 45/06 - Rn. 28, BAGE 122, 293; 22. Oktober 2003 - 7 ABR 18/03 - zu C II 3 c der Gründe mwN, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 21 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 1).
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(bb) Hiernach sind die vom Betriebsrat erhobenen Rügen unzureichender Amtsermittlung durch das Landesarbeitsgericht unbegründet.
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(aaa) Hinsichtlich des „Zentralen Innendienstes“ - Gepäckabfertigungshalle - hatte der Betriebsrat in seiner Stellungnahme zum Ergebnis des Ortstermins beanstandet, dass der Bereich nicht besichtigt worden sei (vgl. Schriftsatz vom 1. September 2010). Seinem Vorbringen zur Nutzung derselben Räume und Technik in diesem Bereich durch die Mitarbeiter der A und der A D, zu ihrem „Arbeiten genau nebeneinander an einem Band“ und zum gemeinsamen „Laufen an einem Gepäckband“ der von der A und von der A D abzuwickelnden Gepäckstücke sind die zu 2. und 3. beteiligten Unternehmen entgegengetreten und haben die Gegebenheiten näher geschildert und vor allem darauf verwiesen, dass auch das Gepäckabfertigungssystem zu den „Zentralen Infrastruktureinrichtungen“ gehöre, deren Ausstattung und Zuweisung durch den Flughafenunternehmer verfügt werde (vgl. Schriftsatz vom 11. Oktober 2010). Hierzu hat sich wiederum der Betriebsrat in seinen weiteren Schriftsätzen nicht verhalten, sondern nur wiederholt, „im Übrigen gebe es in der Gepäckabfertigung keine räumliche Trennung“ (vgl. Schriftsatz vom 13. Dezember 2010). Eine solche hat das Landesarbeitsgericht seiner Bewertung aber auch nicht zugrunde gelegt. Angesichts des auf eine Betriebsmittelnutzung bezogenen Sachvortrags der Beteiligten drängte sich zum gemeinsamen Personaleinsatz in der Gepäckabfertigungshalle keine weitere Sachverhaltsaufklärung auf.
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(bbb) Die in der Rechtsbeschwerde angesprochenen Bereiche der Poststelle und Postzustellung musste das Beschwerdegericht nicht zwingend berücksichtigen. Sie sind für die Frage, ob die A und die A D einen gemeinsamen Betrieb führen, nicht von maßgeblicher Bedeutung. Diese Bereiche erfüllen allenfalls Hilfsfunktionen.
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(ccc) Eine Sachverhaltsaufklärung durch Anhörung oder Vernehmung von Verantwortlichen der FDG war nicht veranlasst. Es drängten sich auch nach dem Vortrag des Betriebsrats keine Anhaltspunkte dafür auf, dass seitens der den Flughafen betreibenden Gesellschaft Informationen hätten gegeben werden können, die für einen gemeinsamen Betrieb der A und der A D relevant gewesen sein könnten. So hätte etwa der in der Rechtsbeschwerde angeführte, von Herrn F und Herrn T gemeinsam wahrgenommene Termin Anfang Februar 2011 in der Kfz-Abteilung der FDG nichts über eine Zusammenfassung von materiellen und immateriellen Betriebsmitteln der Unternehmen und über eine einheitliche institutionalisierte Leitung ausgesagt und ließe allenfalls den Schluss zu, dass die A und die A D immerhin jeweils mit eigenen Repräsentanten - also „getrennt“ - auftreten und nicht etwa ein Unternehmensvertreter auch für das andere Unternehmen agiert.
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(h) Schließlich ist auch die Bewertung des Landesarbeitsgerichts, aus der gemeinsamen Nutzung der Infrastruktureinrichtungen des Flughafens lasse sich entgegen der Ansicht des Betriebsrats nichts für einen gemeinsamen Betrieb herleiten, da diese auch von anderen auf dem Gelände ansässigen Unternehmen in Anspruch genommen würden, nicht zu beanstanden. Der Vortrag des Betriebsrats - teilweise erstmals mit der Rechtsbeschwerde - zur Vorhaltung sämtlicher Einrichtungen, vor allem der Fäkalentsorgungsanlage als zentraler Infrastruktur, und deren gekennzeichneter Trennung allein für die Unternehmen FDGH und A mag bedeuten, dass die A D die für die A vorgehaltenen Einrichtungen nutzt. Es handelt sich hierbei aber um zentrale Einrichtungen des Flughafens, so dass nur bedingt auf einen zusammengefassten, gemeinsamen Einsatz von unternehmensbezogenen Betriebsmitteln durch die A und die A D geschlossen werden könnte. Jedenfalls wäre das in der gemeinsamen Nutzung der „Zentralen Infrastruktureinrichtungen“ liegende Indiz für einen Gemeinschaftsbetrieb wegen der vom Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommenen fehlenden Einsatzsteuerung der menschlichen Arbeitskraft durch einen einheitlichen Leitungsapparat nicht ausschlaggebend.
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(3) Anders als der Betriebsrat meint, gebieten unionsrechtliche und nationale Bestimmungen über die Zulassung von Dienstleistern im Bereich der Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen keine Annahme eines Gemeinschaftsbetriebs.
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(a) Mit der Richtlinie 96/67/EG des Rates vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft (- RL 96/67/EG -) ist ein System der schrittweisen Öffnung des Marktes der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Europäischen Union vorgesehen (vgl. EuGH 14. Juli 2005 - C-386/03 - [Kommission/Deutschland] Rn. 2, Slg. 2005, I-6947). Zur Aufhebung von Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs soll der Markt der Bodenabfertigungsdienste geöffnet werden, um zur Senkung der Betriebskosten der Luftverkehrsgesellschaften und zur Hebung der den Nutzern gebotenen Qualität beizutragen (vgl. die Erwägungsgründe 2 und 5 der RL 96/67/EG). Die RL 96/67/EG wurde im Wesentlichen durch das Gesetz über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen vom 11. November 1997 (BGBl. I S. 2694) und durch die Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen (- BADV -) in deutsches Recht umgesetzt. Nach § 19c Abs. 1 Satz 1 LuftVG haben Unternehmer von Flugplätzen mit gewerblichem Luftverkehr Luftfahrtunternehmen(sog. Selbstabfertigern) sowie sonstigen Anbietern (sog. Drittabfertigern) die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten zu ermöglichen. Gemäß § 19c Abs. 2 Satz 1 LuftVG wird die Anzahl der Berechtigten zur Erbringung bestimmter Bodenabfertigungsdienste durch Rechtsverordnung festgelegt(vgl. auch § 32 Abs. 1 Nr. 3a LuftVG). Die BADV gibt marktwirtschaftliche Rahmenbedingungen für Dienstleister vor, die an einem Flugplatz Bodenabfertigungsdienste anbieten und durchführen wollen; sie regelt in ihrem § 7 ua. Anzahl, Anforderungen und Auswahlkriterien von zuzulassenden Dienstleistern sowie das Auswahlverfahren und die in diesem Zusammenhang zu hörenden Gremien. Für den Flughafen D ist die Zahl zuzulassender Drittabfertiger nach den Anlagen 1 und 5 zu § 3 Abs. 2 der BADV mit Ausnahme bestimmter Dienste auf zwei festgelegt.
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(b) Der Betriebsrat argumentiert - kurz zusammengefasst - dahin, dass die A und die A D einen gemeinsamen Betrieb führen müssten, weil nur die A als Dienstleisterin iSv. § 7 BADV zugelassen ist. Die A D könne ihre Dienste zur Abwicklung des „Lufthansa-Auftrags“ daher nur erbringen, indem sie sich dieser Lizenz bediene. Die Arbeitgeberfunktionen müssten wegen der lizenzrechtlichen Vorgaben zwangsläufig einheitlich wahrgenommen werden. Die Annahme getrennter Betriebe verstieße sowohl gegen die RL 96/67/EG als auch gegen die BADV. Dies greift zu kurz.
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(aa) Zwar kann die Erledigung des einem Unternehmen erteilten Dienstleistungsauftrags durch ein Subunternehmen durchaus einen für einen Gemeinschaftsbetrieb sprechenden Umstand abgeben. „Bedient“ sich zudem das Subunternehmen einer dem anderen Unternehmen verliehenen (Dienstleister-)Konzession, mag auch dies ein Anhaltspunkt für einen gemeinsamen Betrieb sein. Zwingend ist dies aber nicht. Das Beschwerdegericht hat daher seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten, wenn es der Subunternehmertätigkeit der A D und dem Umstand der nur der A verliehenen Lizenzierung keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen hat.
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(bb) Die Wertung des Landesarbeitsgerichts ist nicht deshalb unvertretbar, weil die unions- und nationalrechtlichen Marktregulierungsbestimmungen die Annahme eigenständiger und getrennter Betriebe der A und der A D verbieten würden.
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(aaa) Die RL 96/67/EG und die BADV beziehen sich auf „Dienstleister“ und nicht auf deren Betrieb(e). Nach Art. 2 Buchst. g der RL 96/67/EG und § 2 Nr. 5 BADV ist „Dienstleister“ jede natürliche oder juristische Person, die einen oder mehrere Bodenabfertigungsdienste für Dritte erbringt. Anknüpfungspunkt für die Bildung eines Betriebsrats ist nach dem BetrVG aber nicht die „natürliche oder juristische Person“ als Rechtsträger, sondern der Betrieb als eine durch tatsächliche Umstände bestimmte organisatorische Einheit (vgl. § 1 und § 4 BetrVG). Die Zulassungsregelungen des § 7 BADV in Umsetzung der Rahmenvorgaben nach Art. 6 der RL 96/67/EG schreiben nicht etwa vor, dass ein Dienstleister seine Dienste nur in einer(betrieblichen) Organisationseinheit erbringen darf. Zugelassen wird der Abfertigungsdienstleister, nicht sein(e) Betrieb(e).
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(bbb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde gibt die Beteiligung des im Betrieb des Flugplatzunternehmens bestehenden Betriebsrats am Lizenzierungsverfahren (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV) für die Bewertung der betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen der ausgewählten Anbieter nichts her. Die in § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV festgelegten Anhörungsrechte verschiedener Interessengruppen - ua. des Betriebsrats des Flugplatzunternehmens - betreffen die Auswahl „des Dienstleisters“, also der natürlichen oder juristischen Person, die die Bodenabfertigungsdienste erbringt.
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(ccc) Im Übrigen bliebe es der A auch nach den regulativen Vorschriften der BADV unbenommen, die Bodenabfertigungsdienste in mehreren eigenständigen, betriebsverfassungsrechtlich relevanten Organisationseinheiten zu erbringen. Gebieten die konzessionsrechtlichen Zulassungsvorschriften aber keine bestimmte - betriebsverfassungsrechtlich relevante - Betriebsorganisation des Abfertigungsdienstleisters, kann aus der lizenzrechtlichen Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten durch „weiter beauftragte“ Dienstleister auch nicht auf deren (fehlende eigenständige) betriebliche Organisation geschlossen werden. Damit kommt es auf die Frage, ob die A als zugelassene Dienstleisterin überhaupt berechtigt ist, zur Erbringung der Bodenabfertigungsdienste unter ihrer Konzession die A D als Subunternehmerin einzusetzen, nicht entscheidend an. Entsprechend ist die vom Betriebsrat formulierte und nach seiner Anregung im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV dem Gerichtshof der Europäischen Union vorzulegende Frage(im wörtlichen Zitat),
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„inwieweit die festgestellte selbstständige dauerhafte Auftragsabwicklung über den gesamten Lizenzierungszeitraum ohne Beteiligung der vorgesehenen Stellen und Ausschüsse gegen europäisches Recht verstößt, insbesondere dieses Konstrukt mit der EG-Richtlinie 67/96 vereinbar ist“
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nicht entscheidungserheblich.
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(4) Schließlich folgt aus den Vermutungstatbeständen des § 1 Abs. 2 BetrVG kein Gemeinschaftsbetrieb.
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(a) Steht fest, dass die organisatorischen Voraussetzungen für einen Gemeinschaftsbetrieb nicht vorliegen, kommt es auf die Vermutung eines einheitlichen Leitungsapparats nach § 1 Abs. 2 BetrVG nicht an(vgl. BAG 22. Juni 2005 - 7 ABR 57/04 - zu B II 2 b der Gründe, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 23 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 4).
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(b) Vorliegend ist nach den nicht mit erfolgreichen Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts davon auszugehen, dass es an einer Zusammenfassung der Arbeitnehmer sowie der materiellen und immateriellen Betriebsmittel fehlt (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG). Sähe man dies anders oder ginge man - wie der Betriebsrat - im Zusammenhang mit der Gründung der A D von einer Unternehmensaufspaltung der A ohne wesentliche Änderung des Betriebs aus (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG), wäre die Vermutung eines einheitlichen Leitungsapparats jedenfalls widerlegt. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis seiner Beweisaufnahme festgestellt, dass die A in personellen und sozialen Angelegenheiten der bei der A D beschäftigten und eingesetzten Arbeitnehmer keine Entscheidungen trifft.
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Linsenmaier
Zwanziger
Schmidt
Schuh
Spie
(1) Auf das Verfahren ist das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in den Absätzen 2 bis 5 nichts anderes bestimmt ist.
(2) Das Landgericht hat den Antrag in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Der Vorstand und jedes Aufsichtsratsmitglied sowie die nach § 98 Abs. 2 antragsberechtigten Betriebsräte, Sprecherausschüsse, Spitzenorganisationen und Gewerkschaften sind zu hören.
(3) Das Landgericht entscheidet durch einen mit Gründen versehenen Beschluss. Gegen die Entscheidung des Landgerichts findet die Beschwerde statt. Sie kann nur auf eine Verletzung des Rechts gestützt werden; § 72 Abs. 1 Satz 2 und § 74 Abs. 2 und 3 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie § 547 der Zivilprozessordnung gelten sinngemäß. Die Beschwerde kann nur durch die Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden. Die Landesregierung kann durch Rechtsverordnung die Entscheidung über die Beschwerde für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte einem der Oberlandesgerichte oder dem Obersten Landesgericht übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen.
(4) Das Gericht hat seine Entscheidung dem Antragsteller und der Gesellschaft zuzustellen. Es hat sie ferner ohne Gründe in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Die Beschwerde steht jedem nach § 98 Abs. 2 Antragsberechtigten zu. Die Beschwerdefrist beginnt mit der Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger, für den Antragsteller und die Gesellschaft jedoch nicht vor der Zustellung der Entscheidung.
(5) Die Entscheidung wird erst mit der Rechtskraft wirksam. Sie wirkt für und gegen alle. Der Vorstand hat die rechtskräftige Entscheidung unverzüglich zum Handelsregister einzureichen.
(6) Die Kosten können ganz oder zum Teil dem Antragsteller auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet.
(1) In Betrieben mit in der Regel mindestens fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind, werden Betriebsräte gewählt. Dies gilt auch für gemeinsame Betriebe mehrerer Unternehmen.
(2) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen wird vermutet, wenn
- 1.
zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden oder - 2.
die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten anderen Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebs wesentlich ändert.
I. Die Beschwerde der Beteiligten zu 2) und 3) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Koblenz vom 23. April 2015 - Az: 10 BV 64/14 - wird zurückgewiesen.
II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Gründe
A.
- 1
Die Beteiligten streiten im Rahmen der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung von Betrieben darüber, ob die zu 2) und 3) beteiligten Arbeitgeberinnen einen gemeinsamen Betrieb führen, für den der antragstellende Betriebsrat zuständig ist.
- 2
Die 1999 gegründete Beteiligte zu 2) (im Folgenden: Arbeitgeberin 1) erbringt schwerpunktmäßig Dienstleistungen und entwickelt Produkte auf dem Gebiet der rechtssicheren Organisation von Elektro- und Medizintechnik. Sie bietet neben Software und Hardware Schulungen und Beratungen an und ist in der A-Straße in K ansässig. Allein dort beschäftigte sie zuletzt 20 Mitarbeiter. Ausweislich eines Organigramms der Arbeitgeberin 1 aus Oktober 2012 (Bl. 31 d. A.) waren der Geschäftsführung der Arbeitgeberin 1 zum damaligen Zeitpunkt die Bereiche Verwaltung, Vertrieb, Entwicklung und Produkt-Management unterstellt. Der Vertrieb untergliederte sich in Marketing (Messen, Fachtagungen), Außendienst und Kundenbetreuung (Innendienst und Support). Der antragstellende Beteiligte zu 1) ist der am 03. April 2013 bei der Arbeitgeberin gewählte, aus drei Personen bestehende Betriebsrat (im Folgenden: Betriebsrat), dem zunächst dessen Vorsitzender K und die Betriebsratsmitglieder L und C angehörten. Zuletzt tritt für den Betriebsrat als Vorsitzender das ursprüngliche Ersatzmitglied E auf. Weiter gehören dem Betriebsrat das Betriebsratsmitglied L und das ursprüngliche Ersatzmitglied G.
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Im Juni 2014 führte D M, der spätere Geschäftsführer der Arbeitgeberin 2, Bewerbungsverfahren für Stellen im Außen- und Innendienst durch. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob er Mitarbeiter für die Arbeitgeberin 1 oder 2 suchte. Eine Beteiligung des Betriebsrates der Arbeitgeberin 1 erfolgte nicht. Ende Juni 2014 kam es wegen der unterbliebenen Beteiligung des Betriebsrats zu einem Streitgespräch zwischen dem damaligen Betriebsratsvorsitzenden K und D M.
- 4
Am 10. Juli 2014 wurde der Gesellschaftsvertrag der zu 3) beteiligten GmbH (im Folgenden: Arbeitgeberin 2) geschlossen. Ausweislich der Handelsregistereintragung vom 04. August 2014 (Bl. 133 d. A.) war zum damaligen Zeitpunkt Gegenstand des Unternehmens ausschließlich der Vertrieb der Produkte der Arbeitgeberin 1 im Bereich Hard und Software. Im Herbst 2014 wurde der Unternehmenszweck im Handelsregister ergänzt um den Vertrieb von LED-Systemen aller Art. Zum Geschäftsführer der Arbeitgeberin 2 wurde - zunächst ausschließlich - D M bestellt, Gesellschafter der Arbeitgeberin 2 sind ua. die Geschäftsführer der Arbeitgeberin 1, die zugleich auch bei der Arbeitgeberin 1 Gesellschafter sind. Die Arbeitgeberin 2 ist wie die Arbeitgeberin 1 in der A-Straße in K geschäftsansässig. Sie beschäftigte dort zunächst sieben - neu eingestellte - Mitarbeiter. Zum Zeitpunkt des Beschwerdeverfahrens war zuletzt ein Teil der Mitarbeiter der Arbeitgeberin 2 in auf dem Betriebsgelände aufgestellten Bürocontainern untergebracht, da im Bürogebäude, welches beide Arbeitgeberinnen nutzen, nicht genügend Platz für sämtliche Mitarbeiter der Arbeitgeberin 2 war. Zwei Mitarbeiter der Arbeitgeberin 2 sind noch im Bürogebäude A-Straße beschäftigt. Inwieweit die beiden Unternehmen Betriebsmittel gemeinsam nutzen, ist zwischen den Beteiligten umstritten.
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Mit Email vom 26. Januar 2015 (Bl. 30 d. A.) wendete sich der Geschäftsführer der Arbeitgeberin 2 M unter der Anrede „Hallo liebe M“ an sämtliche Mitarbeiter der Arbeitgeberinnen 1 und 2 und teilte mit, der Mitarbeiter (der Arbeitgeberin 2) B werde ab 01. Februar 2015 „unser neuer Allrounder“ in Sachen technische Beratung und werde „uns allen“ in im einzelnen genannten Themenbereichen zur Verfügung stehen. Per Email vom 23. März 2015 (Bl. 136 d. A.) wandte sich die Zeugin A N (Arbeitgeberin 1) unter der Bezeichnung „Interne Kommunikation“ an alle Mitarbeiter der Arbeitgeberinnen 1 und 2 und teilte ihnen mit, zur besseren Arbeitseinteilung der IT-Administratoren H und S (beide Arbeitgeberin 1) sollten ab sofort sämtliche Anfragen an die IT in der „IT-Anforderungsliste“ eingetragen werden. Die Personalreferentin R, die nach dem bestrittenen Vortrag der Arbeitgeberseite im vorliegenden Verfahren Arbeitsverträge mit beiden Arbeitgeberinnen besitzt, war auf der Homepage der Arbeitgeberin 1 und der Internet-Jobbörse der Bundesagentur für Arbeit als Ansprechpartnerin für ausgeschriebene Stellen im technischen Support (Bl. 138 f. d. A.), Kundenberater im Außendienst (Bl. 140 f. d. A.) und Mitarbeiter im Vertrieb Innendienst (Bl. 143 ff. d. A.) genannt.
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Der Betriebsrat hat nach erfolglosem außergerichtlichem Schriftverkehr mit der Arbeitgeberin 1 in seiner Sitzung vom 24. Oktober 2014 einstimmig beschlossen, die Frage seiner Zuständigkeit für die Mitarbeiter beider Arbeitgeberinnen gerichtlich klären zu lassen und am 24. November 2014 vorliegendes Beschlussverfahren beim Arbeitsgericht Koblenz eingeleitet.
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Der Betriebsrat hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, bei den voneinander abhängigen Arbeitgeberinnen 1 und 2 handele es sich offensichtlich um ein und denselben Betrieb. Der nunmehrige Geschäftsführer M habe im Juni 2014 bereits deshalb Mitarbeiter für die Arbeitgeberin 1 (und nicht für die Arbeitgeberin 2) gesucht, weil der Gesellschaftervertrag der Arbeitgeberin 2 erst vom 10. Juli 2014 datiere. Er habe dem damaligen Betriebsratsvorsitzenden K im Streitgespräch Ende Juni 2014 erklärt, er sei als Vertriebsleiter der Arbeitgeberin 1 eingestellt und - in offensichtlicher Unkenntnis der Rechtslage - die Beteiligung des Betriebsrates sei nicht effektiv. Eine Woche später habe der Geschäftsführer der Arbeitgeberin 1 A in einer kurzfristigen Personalversammlung erklärt, es werde aus personellen und strategischen Gründen eine Vertriebs-GmbH gegründet. Bei der Umsetzung dieses Plans sei der Betriebsrat schlicht übergangen worden. Beide Gesellschaften säßen im gleichen Gebäude, würden von der gleichen Buchhaltung verwaltet, nutzten die gleiche Kundendatenbank (C), Lizenzdatenbank, internes W, Software für Kundenkontakte O, das gleiche Büromaterial, die gleichen Fahrzeuge und auf der Internetseite der Arbeitgeberin 1 werde die Vertriebs-GmbH gar nicht erst gesondert aufgeführt. Die Personalreferentin R, die System-Administratoren H und S, die Buchhalterin D, der Pressesprecher O, die Assistentin N und der Projektmanager B würden je nach Bedarf für beide Firmen tätig. Jedenfalls bestehe ein Übergangsmandat.
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Er hat zuletzt beantragt,
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festzustellen, dass die Beteiligten zu 2) und 3) einen gemeinsamen Betrieb bilden, für den der Antragsteller als Beteiligter zu 1) zuständig ist.
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Die Arbeitgeberinnen 1 und 2 haben beantragt,
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den Antrag zurückzuweisen.
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Sie haben erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, bei der Arbeitgeberin 2 handele es sich nicht um eine Ausgliederung, sondern um eine neugegründete Gesellschaft unterschiedlicher Geschäftsführung und mit völlig unterschiedlichem Betriebszweck, nämlich der Forcierung des Vertriebs eigener und fremder Produkte. Es sei unzutreffend, dass der gleiche Kundenkontakt und die gleiche Verwaltungsstruktur genutzt werde; sämtliche Verwaltungstätigkeiten wie beispielsweise das Rechnungs- und Auftragsverwaltungsprogramm werde getrennt geführt. Der Zeuge B habe für beide Firmen relevantes Fachwissen. Ein einheitlicher Leitungsapparat bestehe nicht. Der Geschäftsführer M sei zu keinem Zeitpunkt Mitarbeiter der Arbeitgeberin 1 gewesen und habe nur geäußert, dass der Betriebsrat der Arbeitgeberin 1 für die Arbeitgeberin 2 nicht zuständig sei. Es gebe keine Mitarbeiter, die Vertragsverhältnisse zu beiden Firmen hätten. Die Zeugin N sei früher bei der Arbeitgeberin 1, jetzt bei der Arbeitgeberin 2 tätig. Gleiches gelte für den früheren Mitarbeiter der Arbeitgeberin 1 G, der nach einer Arbeitslosigkeit jetzt bei der Arbeitgeberin 2 beschäftigt sei.
- 13
Das Arbeitsgericht hat dem Antrag mit Beschluss vom 23. April 2015 stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der zulässige Antrag sei begründet, da die Arbeitgeberinnen einen gemeinsamen Betrieb iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 BetrVG führten. Sie nutzten Gebäude, Räumlichkeiten, Material, sowie Fahrzeuge gemeinsam am Sitz beider Gesellschaften. Dem vom Betriebsrat im Einzelnen behaupteten Austausch von Personal sei die Arbeitgeberseite nicht entgegengetreten. Da die Arbeitgeberin 2 jedenfalls und maßgeblich Produkte der Arbeitgeberin 1 vertreibe und der einheitlich geleitete Personaleinsatz maßgeblich zum Unternehmenserfolg beider Gesellschaften beitrage, resultiere hieraus zugleich, dass der arbeitgeberübergreifende Personaleinsatz für den Betriebsablauf prägend und charakteristisch sei. Der Vermutung eines gemeinsamen Betriebes seien die Arbeitgeberinnen nicht wirksam begegnet. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Gründe II der angefochtenen Entscheidung (Bl. 57 bis 61 d. A.) Bezug genommen.
- 14
Die Arbeitgeberinnen 1 und 2 haben gegen den ihrem Prozessbevollmächtigten am 05. Mai 2015 zugestellten Beschluss mit am 03. Juni 2015 beim Landesarbeitsgericht eingehendem Schriftsatz vom gleichen Tag Beschwerde eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 01. Juli 2015, bei Gericht am gleichen Tag eingegangen, begründet.
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Die Arbeitgeberinnen machen zur Begründung ihrer Beschwerde nach Maßgabe der Beschwerdebegründungsschrift vom 01. Juli 2015, sowie ihres Schriftsatzes vom 06. November 2015, hinsichtlich deren Inhaltes auf Bl. 86 ff. und 150 ff. d. A. ergänzend Bezug genommen wird, zweitinstanzlich im Wesentlichen geltend,
es bestehe bereits mangels gemeinsamen arbeitstechnischen Zwecks kein gemeinsamer Betrieb. Die Arbeitgeberin 1 entwickele nur noch in geringem Umfang neue Software, die Weitergabe der Soft- und Hardware erfolge in der Regel an (strenggenommen vier, zuletzt behauptet: sechs) Wiederverkäufer eines festen bestehenden Kundenstamms und habe nie „aktiven Vertrieb“ betrieben; es werde bestritten, dass der Jahresumsatz 2014 mit Wiederverkäufern nur 25 % betragen habe. Ziel der Arbeitgeberin 2 sei im Wesentlichen der - reine - Vertrieb von LED-Produkten an Endkunden, auch wenn sie auch Produkte der Arbeitgeberin 1 vertreibe. Beide Firmen seien lediglich auf demselben Gelände ansässig. Die Anmietung von Räumen im Gebäude der Arbeitgeberin 2 von der Arbeitgeberin 1 habe eine vorübergehende Lösung sein sollen. Zwischenzeitlich seien extra angeschaffte Bürocontainer bezogen. Es werde kein gemeinsames Büromaterial genutzt und es gebe keinen Fahrzeugpool. Post werde am Empfang abgegeben oder elektronisch erledigt (über getrennte Accounts). Briefkästen bedürfe es daher nicht, solche dienten nur der Abgabe der Samstagspost. Die Firmenleitung sei ausweislich getrennter Leitungsorganisation unterschiedlich. Es gebe keine gemeinsame Buchhaltung oder Steuerberatung und gebe kein gemeinsames Personal. Die Personalreferentin R habe als einzige Mitarbeiterin Teilzeitarbeitsverträge mit beiden Firmen. Der Systemadministrator H sei bei und für die Arbeitgeberin 1 tätig. Lediglich, weil die Arbeitgeberin 2 lange auf dem freien Arbeitsmarkt nach einem eigenen Administrator gesucht habe, sei er „feuerwehrmäßig“ dort eingesprungen. Im September oder Oktober 2015 sei dann der neue Administrator - der Zeuge K - bei der Arbeitgeberin 2 eingestellt worden, habe aber einer entsprechenden Einarbeitung bedurft. Pressesprecher der Arbeitgeberin 1 sei der Zeuge O, für die Öffentlichkeitsarbeit der Arbeitgeberin 2 sei die Zeugin S N zuständig, auch wenn diese sich gelegentlich abstimmen würden, damit es nicht zu Widersprüchen komme. Die Zeugin A N habe als Mitarbeiterin der Arbeitgeberin 1 mit der Arbeitgeberin 2 nichts zu tun, umgekehrt der Projektmanager B nichts mit der Arbeitgeberin 1. Das Reinigungspersonal sei von einem Putzunternehmen. Der in der Email des Geschäftsführers der Arbeitgeberin 2 vom 26. Januar 2015 genannte Zeuge B sei mit Home-Office bei der Arbeitgeberin 2 beschäftigt, könne aber auch von Mitarbeitern anderer Firmen des Unternehmens als technischer Berater gefragt werden. Allein aus der Email könne kein gemeinsamer Personaleinsatz hergeleitet werden. Es stelle sich die Frage, ob der Betriebsrat, der ursprünglich aus den Mitgliedern K, C und L zusammengesetzt gewesen sei, noch wirksam bestehe, zumal der nunmehrige Betriebsratsvorsitzende E ursprünglich nur drei Stimmen erhalten habe und nicht ersichtlich sei, wie er Vorsitzender geworden worden sei. Die Arbeitnehmer der Arbeitgeberin 2 wollten nicht vom Betriebsrat vertreten werden.
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Der Arbeitgeberinnen 1 und 2 beantragen:
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1. Der Beschluss des Arbeitsgerichts Koblenz, verkündet am 23. April 2015, Aktenzeichen: 10 BV 64/14, zugestellt am 05. Mai 2015, wird abgeändert.
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2. Der Antrag des Beteiligten zu 1) festzustellen, dass die Beteiligte und Beschwerdeführerin zu 2) und zu 3) einen gemeinsamen Betrieb bilden, für den der Beteiligte zu 1) zuständig ist, wird zurückgewiesen.
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Der Betriebsrat beantragt,
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die Beschwerde der Antragsgegner gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Koblenz vom 23. April 2015, Aktenzeichen: 10 BV 64/14, zurückzuweisen.
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Der Betriebsrat verteidigt die angegriffene Entscheidung und trägt zweitinstanzlich nach Maßgabe seiner Beschwerdeerwiderung vom 20. August 2015 (Bl. 117 ff. d. A) und seines Schriftsatzes vom 13. Januar 2016 (Bl. 150 ff. d. A.), wegen deren Einzelheiten auf den Akteninhalt Bezug genommen wird, vor,
die Arbeitgeberin 1 habe im Jahr 2014 lediglich ca. 25 % des Jahresumsatzes mit Wiederverkäufern erzielt. Erst nach der Einleitung des vorliegenden Beschlussverfahrens seien nachträglich im November 2014 die - bei den Mitarbeiterin Vertrieb im Übrigen nicht bekannten - LED-Produkte im Handelsregister der Arbeitgeberin 2 aufgenommen worden. Die gesamte Belegschaft der Arbeitgeberin 2 nutze die Sanitärräume und die Küche der Arbeitgeberin 1. Ein eigener Briefkasten sei nicht vorhanden. Nach wie vor werde gemeinsam Büromaterial genutzt. Eine getrennte Leitungsorganisation sei wegen der Personenidentität der handelnden Personen nicht erkennbar. Die Mitarbeiterin D aus der Buchhaltung erstelle für alle Mitarbeiter die Reisekostenabrechnung und sei für das gemeinsame Zeiterfassungssystem zuständig. Da der Betriebsrat nicht beteiligt worden sei, entziehe sich die Vertragsgestaltung der Zeugin R (auch des Zeugen B) der Kenntnis des Betriebsrats. Die insgesamt behauptete Vollzeitbeschäftigung der Zeugin (20 h plus 22 h) erscheine jedoch fragwürdig, da sie wegen der Kinderbetreuung nur habe Teilzeit arbeiten wollen. Jedenfalls suche die Personalreferentin ausweislich der vorgelegten Stellenbeschreibungen im Namen der Arbeitgeberin 1 Personal für die Arbeitgeberin 2. Der Systemadministrator H habe keineswegs nur bei Schwierigkeiten geholfen, sondern sei für im Einzelnen genannte Arbeiten bei der Arbeitgeberin 2 zuständig, was sich auch aus der Email der Zeugin N vom 23. März 2015 ergebe. Der Pressesprecher O sei selbstverständlich auch für die Arbeitgeberin 2 zuständig, erst kürzlich habe er ein Anschreiben bezüglich einer Hardware für die Arbeitgeberin 2 erstellt, seine Assistentin B habe für sie Formulare entwickelt und seine Praktikantin G Präsentationsmappen zusammengestellt. Der Zeuge B überarbeite gerade das Elektromanager Handbuch der Arbeitgeberin 1. Aus einer vorgelegten Stellenbeschreibung (Bl. 146 d. A.) ergebe sich, dass ein Kundenbetreuer im Außendienst der Arbeitgeberin 2 auch fachliche Weisungen von der Geschäftsführung und dem Produktmanagement der Arbeitgeberin 1 erhalte. Mit Schriftsatz vom 13. Januar 2016 trägt der Betriebsrat vor, der nunmehrige Betriebsratsvorsitzende sei nach Ausscheiden des Zeugen K einstimmig gewählt worden. Im Übrigen seien zuletzt fünf namentlich benannte Mitarbeiter der Arbeitgeberin 2 in eine weitere (Projekt-) GmbH der Unternehmensgruppe gewechselt, ua. - vom Geschäftsführer der Arbeitgeberin 1 im Termin zur Anhörung vor der Berufungskammer bestätigt - der Mitarbeiter K, von dem die Arbeitgeberseite behaupte, er sei der Systemadministrator für die Arbeitgeberin 2. Der Zeuge H habe noch im November und Dezember 2015 im normalen Tagesgeschäft für beide Arbeitgeberinnen Tätigkeiten verrichtet.
- 22
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes in zweiter Instanz wird ergänzend auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.
B.
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Die zulässige Beschwerde ist in der Sache nicht erfolgreich.
I.
- 24
Die Beschwerde der Arbeitgeberinnen 1 und 2 ist zulässig. Sie ist nach § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO, § 89 Abs. 1 und 2 ArbGG).
II.
- 25
Die Beschwerde ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Arbeitgeberinnen 1 und 2 einen gemeinsamen Betrieb führen, für den der Betriebsrat zuständig ist.
- 26
1. Der Antrag ist zulässig.
- 27
1.1. Der Antrag des Betriebsrats ist auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 Abs.1 ZPO gerichtet, an der er ein berechtigtes Interesse hat.
- 28
a) Nach § 18 Abs. 2 BetrVG kann bei Zweifeln darüber, ob eine betriebsratsfähige Organisationseinheit vorliegt, ua. jeder beteiligte Betriebsrat eine Entscheidung des Arbeitsgerichts beantragen. Mit diesem Verfahren eröffnet das Gesetz die Möglichkeit, gerichtlich mit Bindungswirkung unabhängig von einer konkreten Betriebsratswahl klären zu lassen, ob eine Organisationseinheit betriebsratsfähig ist. Damit ist auch klargestellt, dass die Betriebsratsfähigkeit einer Organisationseinheit als Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO zu erachten ist, das gerichtlich gesondert festgestellt werden kann(vgl. BAG 13. Februar 2013 - 7 ABR 36/11 - Rn. 23, 18. Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 18 mwN, jeweils zitiert nach juris).
- 29
b) Der Betriebsrat hat das erforderliche Interesse an einer Feststellung nach § 18 Abs. 2 BetrVG ua. dann, wenn streitig ist, ob für mehrere Unternehmen ein gemeinsamer Betriebsrat zu wählen ist. Das Verfahren nach § 18 Abs. 2 BetrVG klärt eine für zahlreiche betriebsverfassungsrechtliche Fragestellungen bedeutsame Vorfrage, indem verbindlich festgelegt wird, welche Organisationseinheit als der Betrieb anzusehen ist, in dem ein Betriebsrat zu wählen ist und in dem er seine Beteiligungsrechte wahrnehmen kann. Die Vorschrift findet auch Anwendung, wenn es - wie hier - darum geht, ob mehrere Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb führen (vgl. BAG 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 16, zitiert nach juris). Für die Zulässigkeit eines Antrags nach § 18 Abs. 2 BetrVG kommt es ferner nicht darauf an, in welchen betrieblichen Organisationseinheiten bereits Betriebsräte gewählt sind oder ggf. während des Verfahrens gewählt werden (vgl. BAG 13. Februar 2013 - 7 ABR 36/11 - mwN, Rn. 24 zitiert nach juris).
- 30
1.2. Dem Betriebsrat steht auch die erforderliche Antragsbefugnis zu. Soweit die Arbeitgeberinnen zu 1 und 2 im Beschwerdeverfahren zuletzt wegen des Ausscheidens der Mitglieder K und C Zweifel geäußert haben, ob der Betriebsrat noch wirksam bestehe, vermochte sich die Beschwerdekammer diesen nicht anzuschließen. Das bloße Nachrücken der gewählten Ersatzmitglieder E und G nach Ausscheiden der Betriebsratsmitglieder K und C nach § 24 BetrVG entspricht § 25 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Soweit die Arbeitgeberseite, die erstmals im Beschwerdeverfahren bemängelt hat, es sei nicht ersichtlich, wie der ursprünglich nur mit drei Stimmen in den Betriebsrat gewählte Betriebsratsvorsitzende E Vorsitzender geworden worden sei, hiermit Bedenken gegen seine ordnungsgemäße Wahl erheben wollte, ändern diese an der ordnungsgemäßen Vertretung des Betriebsrats durch seinen Vorsitzenden E nichts, nachdem dessen Wahl weder von hierzu Berechtigten erfolgreich angefochten, noch für nichtig erklärt worden ist (§ 19 BetrVG analog). Auf den Vortrag des Betriebsrats zur einstimmigen Wahl seines Vorsitzenden im Schriftsatz vom 13. Januar 2016 kam es nicht entscheidungserheblich an.
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2. Der Antrag ist auch in der Sache erfolgreich.
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2.1. Die Arbeitgeberinnen zu 1 und 2 führen einen gemeinsamen Betrieb.
- 33
a) Betriebsratsfähige Organisationseinheiten iSv. § 18 Abs. 2 BetrVG liegen vor, wenn es sich bei den Einrichtungen um Betriebe iSv. § 1 Abs. 1 BetrVG, um selbständige Betriebsteile nach § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG oder um betriebsverfassungsrechtliche Organisationseinheiten iSv. § 3 Abs. 5 Satz 1 BetrVG handelt.
- 34
aa) Ein Betrieb iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist eine organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber zusammen mit den von ihm beschäftigten Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Ein Betrieb kann auch von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. Davon geht das Betriebsverfassungsgesetz in seinem § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 in der seit 28. Juli 2001 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 aus (vgl. BAG 13. Februar 2013 - 7 ABR 36/11 - Rn. 27, zitiert nach juris).
- 35
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor dem Inkrafttreten von § 1 BetrVG in der jetzigen Fassung, der sich die Beschwerdekammer anschließt, war von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt wurden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wurde. Dazu mussten sich die beteiligten Unternehmen zumindest konkludent zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Diese einheitliche Leitung musste sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügte dagegen nicht. Vielmehr mussten die Funktionen des Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden. Für die Frage, ob der Kern der Arbeitgeberfunktionen in sozialen und personellen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung ausgeübt wird, war vor allem entscheidend, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf ist (vgl. insgesamt BAG 13. Februar 2013 - 7 ABR 36/11 - Rn. 28 mwN, zitiert nach juris). Daran hat sich durch das Betriebsverfassungsreformgesetz vom 23. Juli 2001 nichts geändert. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze gelten weiter (vgl. BAG 13. Februar 2013 - 7 ABR 36/11 - Rn. 28 mwN, 18. Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 25 mwN, zitiert nach juris).
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cc) Nach § 1 Abs. 2 BetrVG in der seit dem 28. Juli 2001 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 wird ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vermutet, wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden (Nr. 1) oder wenn die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebs wesentlich ändert (Nr. 2). In dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber den Begriff des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen nicht eigenständig definiert, sondern unter Zugrundelegung des von der Rechtsprechung entwickelten Begriffs geregelt, dass unter den genannten Voraussetzungen ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen - widerlegbar - vermutet wird. Die Vermutungstatbestände dienen dem Zweck, Betriebsräten und Wahlvorständen den in der Praxis oft schwer zu erbringenden Nachweis einer Führungsvereinbarung zu ersparen (vgl. BT-Drucks. 14/5741 S. 33). Die von der Rechtsprechung zum Gemeinschaftsbetrieb entwickelten Grundsätze gelten daher auch nach dem Inkrafttreten des Betriebsverfassungsreformgesetzes weiter, wobei das Bestehen eines einheitlichen Leitungsapparats unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 BetrVG vermutet wird. Greifen die Vermutungstatbestände nicht ein, besteht dennoch ein gemeinsamer Betrieb, wenn sich mehrere Unternehmen - ausdrücklich oder konkludent - zur Führung eines gemeinsamen Betriebs rechtlich verbunden haben (vgl. BAG 13. Februar 2013 - 7 ABR 36/11 - Rn. 29; 17. August 2005 - 7 ABR 62/04 - Rn. 21, mwN, jeweils zitiert nach juris).
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b) Ausgehend von diesen Grundsätzen führen die Arbeitgeberinnen einen gemeinsamen Betrieb. Nach umfassender Würdigung der Umstände des vorliegenden Falles steht für die Beschwerdekammer fest, dass die Arbeitgeberinnen zu 1 und 2 iSd. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG Betriebsmittel und Arbeitnehmer zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke gemeinsam einsetzen. Die Voraussetzungen der Vermutung einer einheitlichen Leitung nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG sind erfüllt, ohne dass die Arbeitgeberinnen sie widerlegt hätten.
- 38
(1) Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberinnen ist vom erforderlichen gemeinsamen Einsatz der Betriebsmittel auszugehen. Beide Arbeitgeberinnen sind unstreitig unter der gleichen Anschrift in K ansässig und nutzen gemeinsam Räumlichkeiten im Betriebsgebäude, wenn auch die Arbeitgeberin 2 zuletzt zusätzlich - wie im Anhörungstermin vor der Beschwerdekammer bei versehentlich unterbliebener Protokollierung bestätigt: aus Platzgründen - Bürocontainer angemietet haben mag, die sich ebenfalls auf dem Betriebsgelände befinden. Die Arbeitgeberinnen sind weder der Behauptung des Betriebsrates, die gesamte Belegschaft der Arbeitgeberin 2 nutze die Sanitärräume und die Küche der Arbeitgeberin 1 substantiiert entgegengetreten, noch haben sie im Einzelnen Einwendungen gegen dessen Vortrag einer grundsätzlich existierenden gemeinsam genutzten Zeiterfassung erhoben. Einer Beweisaufnahme diesbezüglich bedurfte es daher trotz des im Beschlussfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes nicht. Auch wenn die Vorschriften des § 138 Abs. 3 und des § 288 ZPO im Beschlussverfahren keine Anwendung finden, ist nicht über jede Tatsachenbehauptung Beweis zu erheben; soweit die Beteiligten einen Sachverhalt übereinstimmend vortragen oder das substantiierte Vorbringen von anderen nicht bestritten wird oder sich an dessen Richtigkeit keine Zweifel aufdrängen, bedarf es idR. keiner Beweisaufnahme (BAG 10. Dezember 1992 - 2 ABR 32/92 - Rn. 91, zitiert nach juris). Inwieweit die Firmenfahrzeuge einzelnen Mitarbeitern zugeordnet und daher nicht gemeinsam im Sinne eines Fahrzeugpools genutzt werden, kann vor diesem Hintergrund ebenso offen bleiben, wie die Frage der externen Auslagerung von Buchhaltung, Steuerberatung und Reinigungsaufgaben und der eines einheitlichen Briefkastens oder Empfangs.
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(2) Die Beschwerdekammer nimmt darüber hinaus an, dass die beiden Arbeitgeberinnen auch Personal in für den gewöhnlichen Betriebsablauf charakteristischer Weise gemeinsam nutzen. Hierfür sprechen bereits die vom Betriebsrat zur Akte gereichten und nicht lediglich Einzelfälle betreffenden Emails, beginnend mit der an alle Beschäftigten beider Arbeitgeberinnen („M“) gerichteten Email des Geschäftsführers der Arbeitgeberin 2 vom 26. Januar 2015 ausweislich derer der Mitarbeiter der Arbeitgeberin 2 Bu sämtlichen Mitarbeitern („uns allen“) als „Technischer Berater“ zur Verfügung steht. Dass dies tatsächlich der Fall ist, hat die Arbeitgeberseite ebenso wenig in Abrede gestellt, wie die Behauptung des Betriebsrates, der Mitarbeiter der Arbeitgeberin 2 B überarbeite gerade das Elektromanager Handbuch der Arbeitgeberin 1. Ihr schlichter Hinweis, dass der Mitarbeiter B im Home-Office tätig sei, ändert hieran nichts. Ausweislich der Email der Mitarbeiterin der Arbeitgeberin 1 A N vom 23. März 2015 ist der Mitarbeiter der Arbeitgeberin 1 H als System-Administrator für beide Arbeitgeberinnen im Einsatz. Inwieweit angesichts der dort genannten „IT-Anforderungsliste“ „zur Herstellung eines besseren Arbeitsflusses“ davon ausgegangen werden können soll, dass der Mitarbeiter H lediglich in Notfällen einspringt, erschloss sich für die Beschwerdekammer nicht. Dies gilt umso mehr, als im Termin zur Anhörung der Beteiligten vor der Kammer unstreitig wurde, dass der zwischenzeitlich für die Arbeitgeberin 2 als Systemadministrator eingestellte Mitarbeiter K bereits nicht mehr für diese tätig ist. Ebenso blieb die Behauptung der Arbeitgeberseite, die Zeugin A N habe mit der Arbeitgeberin 2 nichts zu tun, wenig nachvollziehbar, da sie an alle Mitarbeiter gerichtete Emails verfasst. Soweit die Arbeitgeberinnen behauptet haben, die Personalreferentin R habe getrennte Arbeitsverträge mit ihnen beiden, ändert diese als zutreffend unterstellte Tatsache nichts daran, dass die Mitarbeiterin unter ihrer Funktion als Personalreferentin der Arbeitgeberin 1 mit Außenwirkung Stellenausschreibungen für die Arbeitgeberin 2 betreut und offenbar auch insoweit eine klare Trennung nicht gegeben ist. Dass Kundenbetreuer im Außendienst der Arbeitgeberin 2 fachlichen Weisungen auch der Geschäftsführung der Arbeitgeberin 1 und deren Produktmanagement unterliegen, ergibt sich im Übrigen aus der vom Betriebsrat vorgelegten Stellenbeschreibung, ohne dass die Arbeitgeberinnen dies im Einzelnen bestritten hätten. Den Behauptungen des Betriebsrates, der vorgeblich nur für die Arbeitgeberin 1 zuständige Pressesprecher O habe erst kürzlich ein Anschreiben bezüglich einer Hardware für die Arbeitgeberin 2 erstellt, seine Assistentin B habe für sie Formulare entwickelt und seine Praktikantin G Präsentationsmappen zusammengestellt, ist die Arbeitgeberseite ebenfalls nicht entgegengetreten. Selbst wenn daher zwei formal voneinander getrennte Bereiche für die Öffentlichkeitsarbeit existieren sollten, steht die tatsächliche Handhabung einem getrennten Personaleinsatz entgegen. Inwieweit die weiteren Behauptungen des Betriebsrates aus dem Schriftsatz vom 13. Januar 2015 zum Personaleinsatz zutreffen, bedurfte nach alledem keiner Beurteilung mehr und die Einräumung eines Schriftsatznachlasses für die Arbeitgeberinnen war nicht erforderlich.
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(3) Die Arbeitgeberinnen setzen Betriebsmittel und Personal auch zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke iSv. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gemeinsam ein. Hierbei ist es unerheblich, dass die Arbeitgeberin 2 neben dem aus der Handelsregistereintragung ersichtlichen Zweck des Vertriebs der Produkte der Arbeitgeberin 1 im Bereich Hard- und Software - ausweislich der Handelsregistereintragung seit Ende Oktober 2014 - auch mit dem Vertrieb von LED-Systemen aller Art befasst ist. Für das Vorliegen eines Betriebes ist keine Einheit der arbeitstechnischen Zweckbestimmung erforderlich. Maßgebend ist in erster Linie die Einheit der Organisation. Die Annahme eines gemeinsamen Betriebes ist daher nicht schon ausgeschlossen, wenn die beteiligten Unternehmen unterschiedliche arbeitstechnische Zwecke verfolgen, sofern dies - wie vorliegend - im Rahmen einer Organisationseinheit geschieht. Die arbeitstechnischen Zwecke müssen weder identisch sein noch zueinander im funktionellen Zusammenhang (etwa in Form einer Hilfsfunktion) stehen (vgl. BAG 05. März 1987 - 2 AZR 623/85 - Rn. 35, 42, zitiert nach juris).
- 41
c) Da die Arbeitgeberinnen nach alledem bereits nach nicht widerlegter Vermutung iSd. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG einen gemeinsamen Betrieb unterhalten, kann dahinstehen, ob die Voraussetzungen für die Vermutungswirkung nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG erfüllt wären, insbesondere, ob hierfür erforderlich ist, dass sich die Spaltung auf der Ebene des Rechtsträgers vollzieht oder ob sie auch eingreifen kann, wenn ein Rechtsträger Betriebsteile ohne organisatorische Änderung auf der betrieblichen Ebene unabhängig von einer Spaltung seines Unternehmens auf einen anderen Rechtsträger überträgt(vgl. BAG 18. Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 38; vgl. auch BAG 13. Februar 2013 - 7 ABR 36/11 - Rn. 60, zitiert nach juris).
- 42
2.2. Dem ursprünglich im Betrieb der Arbeitgeberin 1 gewählten Betriebsrat steht das geltend gemachte Mandat auch für die Mitarbeiter der Arbeitgeberin 2 zu, nachdem die Identität des Betriebs der Arbeitgeberin 1 trotz Eingliederung der Mitarbeiter der Arbeitgeberin 2 in den nunmehr gemeinsamen Betrieb im Wesentlichen unverändert geblieben ist und das Mandat nicht aus anderen Gründen geendet hat. Da die aufgenommenen Arbeitnehmer der Arbeitgeberin 2 Teil der Belegschaft des aufnehmenden Betriebs der Arbeitgeberin 1 geworden sind, handelt es sich hierbei nicht um ein Übergangsmandat nach § 21 a BetrVG(vgl. Fitting BetrVG 27. Aufl. § 21 a Rn. 14, LAG Hessen 06. Mai 2004 - 9 TaBVGa 61/04 - Rn. 26, zitiert nach juris, jeweils mwN).
- 43
a) Das Betriebsverfassungsgesetz beruht auf der Annahme einer ausschließlich betriebsbezogenen Interessenvertretung durch die gewählten Repräsentanten der betriebsangehörigen Arbeitnehmer. Dazu knüpft es die Zuständigkeit des Betriebsrats an die Identität desjenigen Betriebs, für den er gewählt worden ist. Solange die Identität des Betriebs fortbesteht, behält der Betriebsrat das ihm durch die Wahl übertragene Mandat zur Vertretung der Belegschaftsinteressen und zur Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben (BAG 31. Mai 2000 - 7 ABR 78/98 – Rn. 32 mwN, zitiert nach juris). Geht die Identität des Betriebs hingegen in Folge organisatorischer Änderungen verloren und entsteht dadurch ein neuer Betrieb, endet das Amt des Betriebsrats (BAG 31. Mai 2000 - 7 ABR 78/98 - Rn. 34, aaO). Dies kann bei der Spaltung eines Betriebs oder bei der Zusammenfassung zweier oder mehrerer Betriebe oder Betriebsteile zu einem Betrieb der Fall sein (vgl. hierzu BAG 23. November 1988 - 7 AZR 121/88 - Rn. 21, zitiert nach juris). Gleiches gilt, wenn einer von mehreren Arbeitgebern den bisherigen Gemeinschaftsbetrieb allein weiterführt. Denn durch eine Veränderung in der Betriebsführung wird die betriebliche Organisationseinheit, für die der Betriebsrat gewählt ist, nicht berührt (BAG 19. November 2003 - 7 AZR 11/03 - Rn. 15, zitiert nach juris). Auch die bloße Stilllegung eines Betriebsteils oder eine Betriebseinschränkung haben grundsätzlich keinen Einfluss auf die Betriebsidentität. Die betrieblichen Strukturen werden dadurch nicht verändert. Der Betriebsrat nimmt für die verbleibenden Arbeitnehmer weiterhin die ihm nach dem Betriebsverfassungsgesetz zustehenden Rechte und Pflichten wahr (BAG 19. November 2003 - 7 AZR 11/03 - Rn. 15, aaO).
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b) Ausgehend hiervon repräsentiert der ursprünglich bei der Arbeitgeberin 1 gewählte Betriebsrat auch die Arbeitnehmer der Arbeitgeberin 2. Eine betriebliche Umorganisation, die eine Änderung der bisherigen Betriebsidentität zur Folge hat, liegt nicht vor. Aus den bereits unter B II 2.1. dargestellten Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, führen beide Arbeitgeberinnen nunmehr einen gemeinsamen Betrieb, dessen nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG vermuteter gemeinsamer Leitungsapparat als Änderung in der Betriebsführung für sich genommen die betriebliche Organisationseinheit, für die der Betriebsrat gewählt worden ist, nicht berührt. Änderungen in der bisherigen Identität des Betriebs sind vorliegend nach Auffassung der Beschwerdekammer weder dargetan, noch in sonstiger Weise ersichtlich. Der Gemeinschaftsbetrieb besteht am Betriebssitz der Arbeitgeberin 1 unter gemeinsamer Verwendung von Betriebsmitteln und Personal. Bereits vor Gründung der Arbeitgeberin 2 verfügte die Arbeitgeberin 1 ausweislich des Organigramms aus Oktober 2012 über eine Vertriebsabteilung mit entsprechender Vertriebsstruktur (Marketing, Außendienst, Kundenbetreuung (Innendienst und Support). Auch wenn die Beschwerdekammer den Vortrag der Arbeitgeberseite als zutreffend unterstellt, dass der nunmehr von der Arbeitgeberin 2 betriebene Vertrieb eine qualitativ andere und umfangreichere Form von Vertrieb darstellt, während die Arbeitgeberin 1 ihre Produkte im Wesentlichen an Wiederverkäufer veräußert hat, ist nicht ersichtlich, inwieweit die Betriebsstrukturen geändert worden wären. Dafür, dass die ursprünglich sieben Mitarbeiter der Arbeitgeberin 2 ohne wesentliche Änderungen in die vorhandenen Strukturen integriert worden sind, spricht im Übrigen auch, dass Emails einheitlich an sämtliche Mitarbeiter versandt werden, identische Ansprechpartner für alle Mitarbeiter ungeachtet ihres Arbeitgebers existieren und ausweislich der entsprechenden Stellenbeschreibung bei der Arbeitgeberin 2 beschäftigte Kundenbetreuer im Außendienst fachlichen Weisungen auch der Geschäftsführung der Arbeitgeberin 1 unterliegen. Sollte der Vortrag des Betriebsrates aus dem Schriftsatz vom 16. Januar 2016 zutreffen, dass fünf der Mitarbeiter der Arbeitgeberin 2 zwischenzeitlich in eine weitere GmbH der Unternehmensgruppe gewechselt sind, spräche der damit weiter nach unten verschobene Anteil von Arbeitnehmern der Arbeitgeberin 2 im Gemeinschaftsbetrieb erst recht für eine Integration in bereits bestehende Strukturen. Ob dies tatsächlich der Fall ist, konnte indes dahinstehen, da die Beschwerdekammer bereits ungeachtet dessen davon ausgeht, dass dem Betriebsrat das geltend gemachte Mandat für Arbeitnehmer der Arbeitgeberin 2 zusteht.
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c) Das Mandat des Betriebsrats ist auch nicht aus anderen Gründen beendet worden. Zwar ist nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BetrVG ein neuer Betriebsrat zu wählen, wenn mit Ablauf von 24 Monaten gerechnet vom Tag der Wahl an die Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer um die Hälfte, mindestens aber um fünfzig, gestiegen ist oder die Zahl der Betriebsratsmitglieder unter die gesetzlich vorgeschriebene Zahl absinkt. Dass die Belegschaftsstärke sich in diesem Sinne vorliegend wesentlich geändert hätte, ist angesichts einer ursprünglichen Mitarbeiterzahl der Arbeitgeberin 1 von ca. 20 und der diese Zahl keinesfalls übersteigenden Arbeitnehmeranzahl der Arbeitgeberin 2 nicht ersichtlich. Auch in Bezug auf die Zahl der Betriebsratsmitglieder bestand kein Anlass für Neuwahlen, nachdem der Betriebsrat - wenn auch nach Ausscheiden eines Teils seiner ursprünglich gewählten Mitglieder unter Einbeziehung von Ersatzmitgliedern nach wie vor aus drei Betriebsratsmitgliedern besteht (§ 9 Satz 1 BetrVG).
III.
- 46
Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht veranlasst, nachdem hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen (§§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG).
(1) Auf das Verfahren ist das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in den Absätzen 2 bis 5 nichts anderes bestimmt ist.
(2) Das Landgericht hat den Antrag in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Der Vorstand und jedes Aufsichtsratsmitglied sowie die nach § 98 Abs. 2 antragsberechtigten Betriebsräte, Sprecherausschüsse, Spitzenorganisationen und Gewerkschaften sind zu hören.
(3) Das Landgericht entscheidet durch einen mit Gründen versehenen Beschluss. Gegen die Entscheidung des Landgerichts findet die Beschwerde statt. Sie kann nur auf eine Verletzung des Rechts gestützt werden; § 72 Abs. 1 Satz 2 und § 74 Abs. 2 und 3 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie § 547 der Zivilprozessordnung gelten sinngemäß. Die Beschwerde kann nur durch die Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden. Die Landesregierung kann durch Rechtsverordnung die Entscheidung über die Beschwerde für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte einem der Oberlandesgerichte oder dem Obersten Landesgericht übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen.
(4) Das Gericht hat seine Entscheidung dem Antragsteller und der Gesellschaft zuzustellen. Es hat sie ferner ohne Gründe in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Die Beschwerde steht jedem nach § 98 Abs. 2 Antragsberechtigten zu. Die Beschwerdefrist beginnt mit der Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger, für den Antragsteller und die Gesellschaft jedoch nicht vor der Zustellung der Entscheidung.
(5) Die Entscheidung wird erst mit der Rechtskraft wirksam. Sie wirkt für und gegen alle. Der Vorstand hat die rechtskräftige Entscheidung unverzüglich zum Handelsregister einzureichen.
(6) Die Kosten können ganz oder zum Teil dem Antragsteller auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet.
(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.
(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.
(1) Auf das Verfahren ist das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in den Absätzen 2 bis 5 nichts anderes bestimmt ist.
(2) Das Landgericht hat den Antrag in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Der Vorstand und jedes Aufsichtsratsmitglied sowie die nach § 98 Abs. 2 antragsberechtigten Betriebsräte, Sprecherausschüsse, Spitzenorganisationen und Gewerkschaften sind zu hören.
(3) Das Landgericht entscheidet durch einen mit Gründen versehenen Beschluss. Gegen die Entscheidung des Landgerichts findet die Beschwerde statt. Sie kann nur auf eine Verletzung des Rechts gestützt werden; § 72 Abs. 1 Satz 2 und § 74 Abs. 2 und 3 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie § 547 der Zivilprozessordnung gelten sinngemäß. Die Beschwerde kann nur durch die Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden. Die Landesregierung kann durch Rechtsverordnung die Entscheidung über die Beschwerde für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte einem der Oberlandesgerichte oder dem Obersten Landesgericht übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen.
(4) Das Gericht hat seine Entscheidung dem Antragsteller und der Gesellschaft zuzustellen. Es hat sie ferner ohne Gründe in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Die Beschwerde steht jedem nach § 98 Abs. 2 Antragsberechtigten zu. Die Beschwerdefrist beginnt mit der Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger, für den Antragsteller und die Gesellschaft jedoch nicht vor der Zustellung der Entscheidung.
(5) Die Entscheidung wird erst mit der Rechtskraft wirksam. Sie wirkt für und gegen alle. Der Vorstand hat die rechtskräftige Entscheidung unverzüglich zum Handelsregister einzureichen.
(6) Die Kosten können ganz oder zum Teil dem Antragsteller auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet.
(1) In Betrieben mit in der Regel mindestens fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind, werden Betriebsräte gewählt. Dies gilt auch für gemeinsame Betriebe mehrerer Unternehmen.
(2) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen wird vermutet, wenn
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zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden oder - 2.
die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten anderen Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebs wesentlich ändert.
Tenor
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Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 20. Dezember 2010 - 14 TaBV 24/10 - wird zurückgewiesen.
Gründe
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A. Die Beteiligten streiten in der Rechtsbeschwerdeinstanz noch darüber, ob die zu 2. und 3. beteiligten Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb führen.
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Das zu 2. beteiligte Unternehmen (künftig: A) erbringt Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen. Es hat seinen Sitz in F und unterhält ua. am Flughafen D eine Niederlassung. Dort ist es als zugelassener Dienstleister mit der Bodenabfertigung von Verkehrsflugzeugen der KLM, Air France, Aer Lingus, Iberia, Alitalia, SAS, Swiss Air, Czech Airlines und diverser Chartergesellschaften befasst und beschäftigt ca. 120 Arbeitnehmer.
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Das zu 3. beteiligte Unternehmen (künftig: A D) ist eine Ende Oktober 2008 gegründete, 100%ige Tochtergesellschaft der A. Sie hat am 20. Oktober 2010 mit der A H D GmbH als herrschendem Unternehmen einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geschlossen; ein solcher Vertrag bestand zunächst mit der A als herrschendem Unternehmen und wurde zum 22. November 2010 gekündigt. Seit dem 14. Dezember 2009 ist alleiniger Geschäftsführer der A D Herr T, der früher als stellvertretender Stationsleiter der A in der Niederlassung D beschäftigt war. Seit ihrer Gründung übernimmt die A D als Subunternehmerin für die A die Bodenabfertigung von Flugzeugen der Lufthansa und mit dieser verbundener Verkehrsunternehmen, zB Eurowings, Lufthansa City Line, Contact Air. Sie setzt hierfür ca. 260 Arbeitnehmer ein, davon etwa 245 ihr im Wege der Arbeitnehmerüberlassung von der A Services GmbH (künftig: AS) gestellte Leiharbeitnehmer. Die AS wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 19. Juni 2008 als 100%ige Tochtergesellschaft der A gegründet. Sie hat gleichfalls am 20. Oktober 2010 mit der A H D GmbH als herrschendem Unternehmen einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geschlossen; ein solcher Vertrag bestand zunächst mit der A als herrschendem Unternehmen. Bis zur Gründung der A D fertigte die A die Flugzeuge der Lufthansa ab und setzte dabei auch Leiharbeitnehmer der AS ein.
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Die ca. 400 qm großen Räumlichkeiten der A befinden sich auf dem Flughafengelände hinter dem Terminal C. In einem Aufenthaltsraum von ca. 300 qm warten die Arbeitnehmer auf ihre Einsätze, die von einem Dispatcher angeordnet werden; in unmittelbarer Nachbarschaft befinden sich die Toilettenanlagen sowie Dusch- und Umkleideräume. Die Arbeitseinsätze werden manuell in einen Bildschirm eingegeben. Die Einsatzzentrale mit einem offenen Schalter befindet sich mitten im Aufenthaltsraum. Es gibt einen Aushang mit Arbeitsanweisungen und einen Schaukasten mit Dienstplänen. Die Verwaltung der Niederlassung - ua. der Leiter der Flugzeugabfertigung - ist in einem Nebenraum untergebracht. Das operative Geschäft untersteht dem Stationsleiter Herrn F, der mit zwei weiteren Mitarbeitern von einem im Terminal B gelegenen Büro aus tätig wird. Die Personalakten der Arbeitnehmer befinden sich in der Personalabteilung in F. Der dort ansässige Personalleiter Herr R ist zentral zuständig für die Herrn F nicht übertragenen Personalangelegenheiten.
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Die ca. 200 qm großen Räumlichkeiten der A D befinden sich ca. 3 km entfernt von denen der A in der Nähe des Terminals A. Sie bestehen ua. aus einem Aufenthaltsraum, in dem Arbeitspläne aushängen und die von der AS überlassenen Arbeitnehmer auf ihre Einsätze warten. Die Arbeitsabläufe werden in einem getrennten Nebenraum von Dispatchern auf Bildschirmen im Rahmen eines sog. Realtime-Systems gesteuert und überwacht. Es handelt sich um ein abgeschlossenes System, in das sich Mitarbeiter der A nicht einloggen können. Die Dispatcher, denen ein „Teamleader“ vorsteht, sind überwiegend bei der A D angestellt, zum Teil aber bei der AS. In einem benachbarten Verwaltungsraum sind der Geschäftsführer T und weitere Verwaltungsmitarbeiter untergebracht. Hier befinden sich die Personalakten der Mitarbeiter der A D sowie die Personalstammblätter der Leiharbeitnehmer. In einem Kellertrakt befinden sich Toilettenanlagen und Duschräume.
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A und A D nutzen das sog. Proveo-System, mit dessen Hilfe der Einsatz von Betriebsmitteln auf dem Flughafengelände überwacht werden kann. Beide Unternehmen greifen über gesonderte Accounts mit eigenem Passwort auf das System zu. Sie bedienen sich außerdem gleichartiger EDV-Programme, deren Systemkreisläufe aber vor allem für die Buchhaltung und Abrechnung voneinander getrennt sind. Die Dienstpläne für die Arbeitnehmer der A und der A D wurden zunächst durch eine Personalbetreuerin der A erstellt. Seit Anfang 2010 erfolgt eine getrennte Aufstellung der Dienst- und Einsatzpläne.
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Die A und die A D verfügen jeweils über einen eigenen Fahrzeug- und Gerätepark. Bei personellen Engpässen kommt es wechselseitig zum Austausch von Betriebsmitteln (etwa von Wasserfahrzeugen, Fäkalienfahrzeugen und Airstartern) und bisweilen zum Austausch von Arbeitnehmern. Fahrzeuge und Gerätschaften werden im Bedarfsfall auch von der Flughafen D G H GmbH (FDGH) - der anderen am Flughafen tätigen Bodenabfertigungsdienstleisterin und 100%igen Tochtergesellschaft der den Flughafen betreibenden Flughafen D GmbH (FDG) - gestellt. Im Übrigen nutzen die A und die A D ebenso wie andere Unternehmen auf dem Flughafengelände die zentralen Flughafeneinrichtungen wie etwa Tankstelle und Parkplätze.
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Im Juni 2009 hat der für die Niederlassung der A in D gewählte Betriebsrat das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet mit dem Ziel der Feststellung, dass die A und die A D einen gemeinsamen Betrieb bilden. Er hat geltend gemacht, beide Unternehmen unterhielten eine gemeinsame Betriebsstätte auf dem Flughafen, in der sie die Arbeitnehmer für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck einsetzten. Es bestehe eine institutionalisierte Leitung in personellen und sozialen Angelegenheiten. Ein gemeinsamer Betrieb folge insbesondere aus dem Umstand, dass die A D ihre arbeitstechnischen Zwecke nur im Rahmen der der A verliehenen Konzession verfolgen könne. Weil eine „Trennung“ der von der A und der A D geführten Betriebe wegen der im Bereich der Bodenabfertigungsdienste geltenden Zulassungsbestimmungen nicht möglich - jedenfalls aber als Umgehung öffentlich-rechtlicher Berechtigungsvorschriften unzulässig - sei, müsse es sich um einen gemeinsamen Betrieb handeln. Im Übrigen sei die A D aus einer Spaltung der A hervorgegangen, so dass ein gemeinsamer Betrieb beider Unternehmen mangels wesentlicher Änderung der Organisation nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG vermutet werde.
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Der Betriebsrat hat - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Interesse - beantragt
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festzustellen, dass die Arbeitgeberinnen zu 2. und 3. einen gemeinsamen Betrieb führen.
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A und A D haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben sich auf den Standpunkt gestellt, die Voraussetzungen für einen gemeinsamen Betrieb seien nicht gegeben. Die Unternehmen setzten weder Arbeitnehmer noch Betriebsmittel gemeinschaftlich ein. Die Beauftragung von Subunternehmern im Bereich der Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen sei zulässig und habe nicht zur Folge, dass Lizenzinhaber und Nachunternehmer einen Gemeinschaftsbetrieb bildeten.
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Das Arbeitsgericht hat dem Feststellungsantrag entsprochen. Nachdem die A und die A D gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Beschwerde eingelegt haben, ist am 21. Mai 2010 in beiden Unternehmen ein gemeinsamer Betriebsrat gewählt worden. A und A D haben diese Wahl angefochten; das Wahlanfechtungsverfahren ist beim Arbeitsgericht Düsseldorf anhängig und bis zur rechtskräftigen Entscheidung des vorliegenden Beschlussverfahrens ausgesetzt. Der gemeinsame Betriebsrat hat während des zweiten Rechtszuges den Beschluss gefasst, „das Beschwerdeverfahren weiterzuführen“, und sein Begehren in der Beschwerdeinstanz zuletzt um den - sinngemäß wiedergegebenen - Hilfsantrag ergänzt
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festzustellen, dass zwischen der A, der A D und der AS ein Gemeinschaftsbetrieb besteht.
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Das Landesarbeitsgericht hat nach Durchführung einer Ortsbesichtigung auf dem Gelände des Flughafens D durch den Kammervorsitzenden sowie Vernehmung des ua. für die A zuständigen Personalleiters R und des Stationsleiters der A F als Zeugen sowie Befragung des Geschäftsführers der A D T den hauptsächlichen Feststellungsantrag abgewiesen und das hilfsweise Begehren des Betriebsrats als unzulässige Anschlussbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde begehrt der Betriebsrat die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses. A und A D beantragen, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
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B. Die zulässige Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat den im Rechtsbeschwerdeverfahren allein anhängigen Antrag auf Feststellung, dass die A und die A D einen gemeinsamen Betrieb führen, zu Recht abgewiesen.
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I. Die Rechtsbeschwerde ist nach ihrem Antrag und ihrer Begründung beschränkt auf die beschwerdegerichtliche Abweisung des Antrags auf Feststellung, dass die A und die A D einen Gemeinschaftsbetrieb führen. Die Zurückweisung der Anschlussbeschwerde, mit der der Betriebsrat hilfsweise die Feststellung eines auf die A, die A D und die AS bezogenen (gemeinsamen) Betriebs begehrt hat, wird mit der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen.
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II. Der im Mai 2010 gewählte (gemeinsame) Betriebsrat ist rechtsbeschwerdebefugt. Er führt als Funktionsnachfolger des für den Betrieb der A gewählten Betriebsrats das von diesem eingeleitete Beschlussverfahren fort.
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1. Endet aufgrund einer Neuwahl das Amt eines Betriebsrats, wird nach dem Prinzip der Funktionsnachfolge und dem Grundgedanken der Kontinuität betriebsverfassungsrechtlicher Interessenvertretungen der neu gewählte Betriebsrat Funktionsnachfolger seines Vorgängers und tritt in dessen Beteiligtenstellung in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ein (vgl. BAG 24. August 2011 - 7 ABR 8/10 - Rn. 15 mwN, AP BetrVG 1972 § 5 Ausbildung Nr. 13 = EzA BetrVG 2001 § 42 Nr. 1). Eine Funktionsnachfolge findet grundsätzlich statt bei einem unveränderten Betriebszuschnitt, beim Übergang von den gesetzlichen zu gewillkürten Betriebsverfassungsstrukturen, bei der Änderung eines Tarifvertrags nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG sowie bei der Rückkehr zu den gesetzlichen Betriebsverfassungsstrukturen(hierzu BAG 24. August 2011 - 7 ABR 8/10 - Rn. 15, aaO). Dies gilt auch, wenn während eines laufenden Beschlussverfahrens anstelle des bisher nur für den Betrieb eines Unternehmens gewählten Betriebsrats oder der mehreren in den Betrieben des Unternehmens gewählten Betriebsräte aufgrund der rechtlichen Beurteilung des Wahlvorstands ein Betriebsrat für einen - tatsächlichen oder vermeintlichen - gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen gewählt wird. Der neu gewählte Betriebsrat wird Funktionsnachfolger hinsichtlich der von ihm nunmehr repräsentierten Einheit. Er nimmt als „neuer Rechtsinhaber“ auch ohne entsprechende Prozesserklärungen der Verfahrensbeteiligten automatisch die verfahrensrechtliche Stellung des bisherigen Betriebsrats ein.
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2. Hiernach ist der während des zweiten Rechtszuges bei der A und der A D neu gewählte gemeinsame Betriebsrat Funktionsnachfolger des bisher am Verfahren beteiligten, für den Betrieb der A gewählten Betriebsrats geworden und in dessen Rechtsposition eingetreten. Er ist unstreitig im Amt. Seine Wahl ist zwar von den beteiligten Arbeitgeberinnen angefochten worden. Hierüber ist aber bisher keine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung ergangen. Eine erfolgreiche Wahlanfechtung hat nach § 19 Abs. 1 BetrVG keine rückwirkende Kraft, sondern wirkt nur für die Zukunft. Bis zum rechtskräftigen Abschluss des Wahlanfechtungsverfahrens bleibt auch ein nicht ordnungsgemäß gewählter Betriebsrat mit allen betriebsverfassungs- und verfahrensrechtlichen Befugnissen im Amt (vgl. BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 32, BAGE 138, 377). Allenfalls bei einer Nichtigkeit der Wahl des gemeinsamen Betriebsrats könnten Zweifel an dessen Beteiligtenstellung und Rechtsbeschwerdebefugnis bestehen. Letztlich kann dies dahinstehen. Die Wahl des gemeinsamen Betriebsrats ist nicht nichtig. Dies ist bei einer Betriebsratswahl, die unter Verkennung des Betriebsbegriffs durchgeführt worden ist, grundsätzlich nicht der Fall. Sie hat in der Regel nur die Anfechtbarkeit der Wahl zur Folge (vgl. BAG 21. September 2011 - 7 ABR 54/10 - Rn. 26 mwN, AP BetrVG 1972 § 3 Nr. 9 = EzA BetrVG 2001 § 3 Nr. 5). Der Sachverhalt gibt keinen Anlass, dies hier anders zu sehen.
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III. Neben dem gemeinsamen Betriebsrat sind die A und die A D an dem Verfahren beteiligt (§ 83 Abs. 3 ArbGG). Deren betriebsverfassungsrechtliche Rechtspositionen sind nach dem im Rechtsbeschwerdezug noch angefallenen Verfahrensgegenstand berührt. Die AS ist nicht mehr beteiligt. Auf deren Betrieb bezieht sich das Verfahren nicht (mehr).
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IV. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat den zulässigen Antrag zu Recht abgewiesen.
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1. Der Antrag ist zulässig.
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a) Er ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Mit ihm soll festgestellt werden, dass die beiden im Antrag genannten und zureichend bezeichneten Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb führen.
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b) Als Feststellungsbegehren genügt der Antrag den Erfordernissen des § 256 Abs. 1 ZPO.
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aa) Nach § 18 Abs. 2 BetrVG kann bei Zweifeln darüber, ob eine betriebsratsfähige Organisationseinheit vorliegt, ua. jeder beteiligte Betriebsrat eine Entscheidung des Arbeitsgerichts beantragen. Mit diesem Verfahren eröffnet das Gesetz die Möglichkeit, gerichtlich mit Bindungswirkung unabhängig von einer konkreten Betriebsratswahl klären zu lassen, ob eine Organisationseinheit betriebsratsfähig ist. Damit ist auch klargestellt, dass die Betriebsratsfähigkeit einer Organisationseinheit als Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO zu erachten ist, das gerichtlich gesondert festgestellt werden kann(vgl. BAG 18. Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 18 mwN, AP BetrVG 1972 § 1 Nr. 33 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 9).
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bb) Der Betriebsrat hat das erforderliche Interesse an einer Feststellung nach § 18 Abs. 2 BetrVG ua. dann, wenn - wie hier - streitig ist, ob für mehrere Unternehmen ein gemeinsamer Betriebsrat zu wählen ist. Das Verfahren nach § 18 Abs. 2 BetrVG klärt eine für zahlreiche betriebsverfassungsrechtliche Fragestellungen bedeutsame Vorfrage, indem verbindlich festgelegt wird, welche Organisationseinheit als der Betrieb anzusehen ist, in dem ein Betriebsrat zu wählen ist und in dem er seine Beteiligungsrechte wahrnehmen kann. Die Vorschrift findet auch Anwendung, wenn es darum geht, ob mehrere Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb führen (vgl. BAG 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 16, NZA-RR 2009, 255). Für die Zulässigkeit eines Antrags nach § 18 Abs. 2 BetrVG kommt es ferner nicht darauf an, in welchen betrieblichen Organisationseinheiten bereits Betriebsräte gewählt sind oder ggf. während des Verfahrens gewählt werden (vgl. BAG 17. August 2005 - 7 ABR 62/04 - zu B II 1 der Gründe).
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2. Der Antrag ist unbegründet. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass die A und die A D am Flughafen D keinen gemeinsamen Betrieb führen, ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden.
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a) Betriebsratsfähige Organisationseinheiten iSv. § 18 Abs. 2 BetrVG liegen ua. dann vor, wenn es sich bei den Einrichtungen um Betriebe iSv. § 1 Abs. 1 BetrVG handelt.
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aa) Ein Betrieb iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist eine organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber zusammen mit den von ihm beschäftigten Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt(vgl. für die st. Rspr. BAG 9. Dezember 2009 - 7 ABR 38/08 - Rn. 22, AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 19 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 8; 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 18 mwN, NZA-RR 2009, 255). Ein Betrieb kann auch von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. Davon geht das Betriebsverfassungsgesetz in seinem § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 in der seit 28. Juli 2001 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 aus.
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bb) Nach der Senatsrechtsprechung vor dem Inkrafttreten von § 1 BetrVG in der jetzigen Fassung war von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt wurden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wurde. Dazu mussten sich die beteiligten Unternehmen zumindest konkludent zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Diese einheitliche Leitung musste sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügte dagegen nicht. Vielmehr mussten die Funktionen des Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden (vgl. BAG 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 19 mwN, NZA-RR 2009, 255). Für die Frage, ob der Kern der Arbeitgeberfunktionen in sozialen und personellen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung ausgeübt wird, war vor allem entscheidend, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf ist (vgl. BAG 22. Juni 2005 - 7 ABR 57/04 - zu B II 1 der Gründe mwN, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 23 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 4; 24. Januar 1996 - 7 ABR 10/95 - zu B 3 b bb der Gründe mwN, BAGE 82, 112). Daran hat sich durch das Betriebsverfassungsreformgesetz vom 23. Juli 2001 nichts geändert. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze gelten weiter (vgl. zuletzt BAG 18. Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 25 mwN, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 33 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 9).
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cc) Nach § 1 Abs. 2 BetrVG in der seit dem 28. Juli 2001 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 wird ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vermutet, wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden (Nr. 1) oder wenn die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebs wesentlich ändert (Nr. 2). In dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber den Begriff des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen nicht eigenständig definiert, sondern unter Zugrundelegung des von der Rechtsprechung entwickelten Begriffs geregelt, dass unter den genannten Voraussetzungen ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen - widerlegbar - vermutet wird. Die Vermutungstatbestände dienen dem Zweck, Betriebsräten und Wahlvorständen den in der Praxis oft schwer zu erbringenden Nachweis einer Führungsvereinbarung zu ersparen (vgl. BT-Drucks. 14/5741 S. 33). Die von der Rechtsprechung zum Gemeinschaftsbetrieb entwickelten Grundsätze gelten daher auch nach dem Inkrafttreten des Betriebsverfassungsreformgesetzes weiter, wobei das Bestehen eines einheitlichen Leitungsapparats unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 BetrVG vermutet wird. Greifen die Vermutungstatbestände nicht ein, besteht dennoch ein gemeinsamer Betrieb, wenn sich mehrere Unternehmen - ausdrücklich oder konkludent - zur Führung eines gemeinsamen Betriebs rechtlich verbunden haben (vgl. BAG 17. August 2005 - 7 ABR 62/04 - zu B III 2 der Gründe mwN).
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b) Von diesen Grundsätzen ist das Landesarbeitsgericht bei seiner Entscheidung ausgegangen und hat die betrieblichen Gegebenheiten ohne Rechtsfehler dahingehend gewürdigt, dass die A und die A D keinen gemeinsamen Betrieb bilden. Weder greifen die vom Betriebsrat erhobenen Rügen gegen die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts durch noch hat das Beschwerdegericht die Bedeutung der Zulassungsbedingungen für Dienstleister im Bereich der Bodenabfertigungsdienste verkannt. Aus den Vermutungstatbeständen des § 1 Abs. 2 BetrVG folgt nichts Anderes.
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aa) Bei den Begriffen des Betriebs und des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe. Bei der Beurteilung, ob Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb bilden, steht dem Gericht der Tatsacheninstanz ein Beurteilungsspielraum zu. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf überprüfbar, ob es den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungsgrundsätze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 28 mwN, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 33 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 9; 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 26 mwN, NZA-RR 2009, 255).
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bb) Diesem Überprüfungsmaßstab hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stand.
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(1) Auf den vom Betriebsrat mit seiner Rechtsbeschwerdebegründung - teils wiederholenden, teils neu gehaltenen - Vortrag zur Motivation der Gründung der A D und zu deren organisatorischen Begleitumständen kommt es nicht entscheidend an. Die Feststellung, ob die A und die A D einen gemeinsamen Betrieb führen, ist für die gegenwärtige und die künftige betriebsverfassungsrechtliche Zuständigkeit von Bedeutung. Es ist unerheblich, wie die Sachlage unmittelbar nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch die A D war.
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(2) Zu Unrecht rügt der Betriebsrat, das Landesarbeitsgericht habe die Abweisung des Antrags ausschließlich auf die bei einem Ortsbesichtigungstermin gewonnenen Erkenntnisse gestützt. Das Beschwerdegericht hat vielmehr auch die Herren R und F als Zeugen vernommen und die Ergebnisse dieser Beweisaufnahme ebenso wie die der Befragung von Herrn T verwertet und schließlich ebenso den Sachvortrag der Beteiligten in seine einzelfallbezogene Würdigung einbezogen. Auf der Grundlage seiner Beweiswürdigung kommt das Beschwerdegericht mit rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstandenden Erwägungen zu dem Ergebnis, dass mangels zusammengefasster Einbringung von Betriebsmitteln und Arbeitnehmern sowie vor allem wegen fehlender institutionell einheitlicher Wahrnehmung wesentlicher Arbeitgeberfunktionen in den sozialen und personellen Angelegenheiten die A und die A D keinen Gemeinschaftsbetrieb bilden.
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(a) Im Ergebnis eines nach § 87 Abs. 2 Satz 1, § 80 Abs. 2 Satz 1, § 64 Abs. 7 iVm. § 58 Abs. 1 Satz 2 ArbGG in zulässiger Weise dem Kammervorsitzenden übertragenen Ortstermins hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass die A und die A D getrennte, etwa 3 km voneinander entfernte und nicht ohne weiteres fußläufig erreichbare, Räumlichkeiten nutzen. Das Fehlen einer gemeinsamen räumlichen Unterbringung hat das Landesarbeitsgericht zutreffend als ein gegen einen einheitlichen Betrieb sprechendes Indiz gewertet. Auch seine Würdigung, die festgestellte getrennte Einsatzplanung sowie die festgestellte separate Steuerung und Überwachung der Arbeitseinsätze sprächen gegen technische und organisatorische Verflechtungen bei den Betriebsabläufen und der betrieblichen Tätigkeiten, hält sich im Rahmen seines Beurteilungsspielraums. Der Betriebsrat greift die Feststellungen zu den Räumlichkeiten und ihren jeweiligen Ausstattungen ebenso wenig mit einer zulässigen Verfahrensrüge an wie die zu den Einsatzplanungen und -überwachungen. Eine solche zulässige Verfahrensrüge liegt insbesondere nicht in seiner Behauptung, die A und die A D hätten die mittlerweile nicht mehr gelebte Trennung ihrer Betriebe allein für den Tag der Ortsbesichtigung gewährleistet.
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(b) Der vom Beschwerdegericht als gegen die zusammengefasste und gemeinsame Nutzung von Betriebsmitteln ausdrücklich „ferner“ gewertete Umstand, die A und die A D verfügten jeweils über eigene Fahrzeuge und Gerätschaften, die sie für ihre jeweiligen arbeitstechnischen Zwecke verwendeten, unterliegt gleichfalls keinen rechtsbeschwerderechtlichen Bedenken. Der mit der Rechtsbeschwerde vorgebrachte Einwand, der gesamte Fuhrpark sei bei der A in F gemeldet gewesen, zwischenzeitlich auf eine Holdinggesellschaft übertragen und „nun wieder zurückgeführt worden“, und die Rüge, das Landesarbeitsgericht habe zu Unrecht während des Ortstermins keine Einsicht „in die dortigen Papiere“ genommen, verfangen nicht. Ungeachtet der Frage, ob damit eine zulässige Verfahrensrüge erhoben ist, lassen sich aus den eigentumsrechtlichen Verhältnissen von Fahrzeugen nur bedingt Rückschlüsse auf deren gemeinsame oder getrennte Nutzung ziehen. Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht diesem Umstand nach seiner eigenen Argumentation keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen. Insoweit kommt es auch nicht entscheidend auf die Behauptung des Betriebsrats an, „der Fuhrpark beider Gesellschaften sei identisch“, zumal nach dem übereinstimmenden Tatsachenvortrag der Beteiligten in den Instanzen die Fahrzeuge der A und der A D immerhin unterschiedliche „Logos“ haben.
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(c) Mit seiner einzelfallbezogenen Würdigung, dass der gelegentliche Austausch von Betriebsmitteln gegen Rechnungsstellung nicht zwingend für einen Gemeinschaftsbetrieb spreche, hat das Landesarbeitsgericht seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Die Beanstandung des Betriebsrats, „bei Fahrzeug- und Geräteleihe werde, anders als im ‚Urteil’ festgehalten, nicht weiterfakturiert“, nimmt Bezug auf den festgestellten Sachverhalt, ohne insoweit eine zulässige Verfahrensrüge zu erheben. Ungeachtet dessen hatten die beteiligten Unternehmen im Laufe des Beschwerdeverfahrens exemplarisch eine Rechnungskopie zur Akte gereicht (vgl. Anlage B 15 zum Schriftsatz vom 11. Oktober 2010), so dass der Betriebsrat zu Unrecht behauptet, entsprechende Nachweise seien nicht vorgelegt worden. Außerdem ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, die A und die A D stellten sich Fahrzeuge und Gerätschaften „bei Engpässen“ gegen Rechnungsstellung zur Verfügung. Für die Annahme eines „regelmäßigen“ oder „ständigen“ gegenseitigen Zugriffs auf Fahr- und Werkzeuge hat auch der Betriebsrat keine hinreichenden Anhaltspunkte gegeben.
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(d) Die beschwerdegerichtliche Annahme, es finde vor allem kein für den aktuellen Betriebsablauf prägender arbeitgeberübergreifender Personalaustausch statt, beruht auf den Feststellungen, dass weder eine gemeinsame Diensteinsatz- oder Urlaubsplanung noch erkennbar eine arbeitgeberübergreifende Vertretung während der Urlaubs- und Krankheitszeiten erfolgt. Das Beschwerdegericht hat insoweit weiter argumentiert, der wechselseitige Einsatz von Arbeitskräften im jeweils anderen Unternehmen sei angesichts der großen Zahl der jeweils im Monat abzufertigenden Flugzeuge vom zeitlichen Umfang her marginal und auch nach den Darstellungen des Betriebsrats für den aktuellen Betriebsablauf keinesfalls prägend. Diese Beurteilung ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden. Sie stützt sich entgegen der Annahme des Betriebsrats vor allem auf den unstreitigen Sachvortrag der Beteiligten. Die zuletzt für jedes Unternehmen getrennt erfolgte Einsatzplanung hat auch der Betriebsrat nicht in Abrede gestellt. Sein Vorbringen zur Abwicklung von Maschinen unter Hinzuziehung von Mitarbeitern des jeweils anderen Unternehmens hat das Landesarbeitsgericht in seine Gesamtbeurteilung einbezogen und - vertretbar - anders gewertet als der Betriebsrat. Der in der Rechtsbeschwerde an einem Beispielsfall vom 24. Mai 2011 gehaltene Vortrag zur Abfertigung von Flugzeugen in sog. „Peak-Zeiten“ kann zum einen schon aus Rechtsgründen nicht berücksichtigt werden, denn grundsätzlich bildet der Schluss des Beschwerdeverfahrens sowohl hinsichtlich der Anträge als auch bezüglich des tatsächlichen Vorbringens die Entscheidungsgrundlage für das Rechtsbeschwerdegericht (vgl. BAG 21. Oktober 1982 - 6 ABR 55/81 - zu II 3 der Gründe mwN). Zum anderen sind die aus der Sachverhaltsschilderung vom Betriebsrat gezogenen Schlüsse ohnehin nicht zwingend: Dass Herr F als Stationsleiter der A am 24. Mai 2011 Mitarbeiter der A D „herbeibeordert hat“, muss nicht für seine Weisungsmacht diesen Mitarbeitern gegenüber sprechen. Dass er Mitarbeiter der A zur Abwicklung von Maschinen der Lufthansa angewiesen hat, zeigt allenfalls seine Weisungsbefugnis diesen Arbeitnehmern gegenüber. Ein für den normalen Betriebsablauf charakteristischer unternehmensübergreifender Personaleinsatz ist damit auch in der Rechtsbeschwerdebegründung nicht aufgezeigt.
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(e) Auf der Grundlage der Ergebnisse seiner Beweisaufnahme hat das Landesarbeitsgericht insbesondere argumentiert, auf betrieblicher Ebene bestehe keine unternehmensübergreifende einheitliche Leitung in Bezug auf die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten für die Belegschaften der A und der A D. Das Beschwerdegericht hat diesen Schluss vor allem aus den Angaben der Zeugen F und R und des Geschäftsführers der A D Herrn T gezogen, wonach die grundlegenden Entscheidungen in den sozialen und personellen Angelegenheiten für die Arbeitnehmer der A in der zentralen Personalabteilung in F getroffen werden, während diese Befugnisse gegenüber den bei der A D angestellten Arbeitnehmern Herrn T zukommen, welcher auch das arbeitsausführungsbezogene Weisungsrecht gegenüber den von der AS überlassenen Arbeitnehmern innehat. Wenn das Landesarbeitsgericht ausgehend von der ihm obliegenden und nachvollziehbar begründeten Einschätzung der Glaubwürdigkeit der vernommenen Personen sowie der Glaubhaftigkeit der verwerteten Aussagen zu dem Schluss gelangt, eine einheitliche Leitung sei somit nicht feststellbar, überschreitet dies nicht den tatsachengerichtlichen Beurteilungsspielraum.
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(f) Die Beanstandung der Rechtsbeschwerde, „Herrn Fs Bedeutung sei im Ergebnis falsch eingestuft worden, obwohl ausreichend für eine anderweitige Bewertung Beweis (insb. Abmahnung, Zeugnis) angeboten worden sei“, zielt (wohl) auf die Erhebung von Rügen einer fehlerhaften Beweiswürdigung und übergangener Beweisangebote. Beide Rügen haben keinen Erfolg.
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(aa) Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Diese Würdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. In rechtsbeschwerderechtlicher Hinsicht ist allein zu überprüfen, ob der Tatrichter sich mit dem Verfahrensstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (für das Revisionsverfahren vgl. zB BGH 14. Oktober 2003 - VI ZR 425/02 - zu II 1 der Gründe, NJW-RR 2004, 425). Vorliegend hat sich das Landesarbeitsgericht insbesondere mit Herrn Fs Befugnissen und seiner Stellung auseinandergesetzt. Es hat seine Wertung nicht allein auf Herrn Fs Aussage gestützt, sondern diese mit den Wahrnehmungen beim Ortstermin und den Aussagen des Zeugen R abgeglichen. Die Argumentation in der angefochtenen Entscheidung lässt damit keine Rechtsfehler erkennen.
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(bb) Bei der Rüge einer unterlassenen Beweiserhebung muss angegeben werden, über welches Thema Beweis hätte erhoben werden müssen, wo konkret das entsprechende Beweisangebot gemacht worden ist, welches Ergebnis die Beweisaufnahme voraussichtlich gehabt hätte und weshalb die angefochtene Entscheidung auf dem Verfahrensfehler beruhen kann (vgl. für das Urteilsverfahren BAG 14. Dezember 2011 - 10 AZR 517/10 - Rn. 18 mwN, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 338). Dem wird die Rüge des Betriebsrats nicht gerecht. Im Übrigen hat sich der Zeuge F bei seiner Vernehmung zur Erteilung von Abmahnungen und Zeugnissen geäußert. Allenfalls wenn Herrn F sowohl gegenüber den Arbeitnehmern der A als auch den von der A D eingesetzten Arbeitnehmern solche Befugnisse zukommen - worauf nichts hindeutet -, könnten sie Indizien für das Bestehen einer einheitlichen Leitung auf betrieblicher Ebene sein. Sie reichten aber auch dann zur Annahme eines einheitlichen Leitungsapparats in personellen und sozialen Angelegenheiten nicht zwingend aus, weil sie nur einen Ausschnitt von Personalangelegenheiten beträfen.
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(g) Gleichfalls ohne Erfolg sind die auf eine mangelnde Sachaufklärung zielenden Rügen des Betriebsrats, das Landesarbeitsgericht habe die Gepäckabfertigungshalle nicht begutachtet, die Poststelle und Postzustellung nicht berücksichtigt und die FDG als Flughafenbetreiberin nicht zu einer gemeinsamen Betriebsleitung der A und der A D angehört.
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(aa) Wird die Verletzung der Amtsaufklärungspflicht durch das Beschwerdegericht gerügt, muss in der Rechtsbeschwerdebegründung dargelegt werden, welche weiteren Tatsachen in der Vorinstanz hätten ermittelt und welche weiteren Beweismittel hätten herangezogen werden können und inwieweit sich dem Beschwerdegericht eine weitere Aufklärung des Sachverhalts hätte aufdrängen müssen (vgl. BAG 16. Mai 2007 - 7 ABR 45/06 - Rn. 28, BAGE 122, 293; 22. Oktober 2003 - 7 ABR 18/03 - zu C II 3 c der Gründe mwN, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 21 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 1).
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(bb) Hiernach sind die vom Betriebsrat erhobenen Rügen unzureichender Amtsermittlung durch das Landesarbeitsgericht unbegründet.
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(aaa) Hinsichtlich des „Zentralen Innendienstes“ - Gepäckabfertigungshalle - hatte der Betriebsrat in seiner Stellungnahme zum Ergebnis des Ortstermins beanstandet, dass der Bereich nicht besichtigt worden sei (vgl. Schriftsatz vom 1. September 2010). Seinem Vorbringen zur Nutzung derselben Räume und Technik in diesem Bereich durch die Mitarbeiter der A und der A D, zu ihrem „Arbeiten genau nebeneinander an einem Band“ und zum gemeinsamen „Laufen an einem Gepäckband“ der von der A und von der A D abzuwickelnden Gepäckstücke sind die zu 2. und 3. beteiligten Unternehmen entgegengetreten und haben die Gegebenheiten näher geschildert und vor allem darauf verwiesen, dass auch das Gepäckabfertigungssystem zu den „Zentralen Infrastruktureinrichtungen“ gehöre, deren Ausstattung und Zuweisung durch den Flughafenunternehmer verfügt werde (vgl. Schriftsatz vom 11. Oktober 2010). Hierzu hat sich wiederum der Betriebsrat in seinen weiteren Schriftsätzen nicht verhalten, sondern nur wiederholt, „im Übrigen gebe es in der Gepäckabfertigung keine räumliche Trennung“ (vgl. Schriftsatz vom 13. Dezember 2010). Eine solche hat das Landesarbeitsgericht seiner Bewertung aber auch nicht zugrunde gelegt. Angesichts des auf eine Betriebsmittelnutzung bezogenen Sachvortrags der Beteiligten drängte sich zum gemeinsamen Personaleinsatz in der Gepäckabfertigungshalle keine weitere Sachverhaltsaufklärung auf.
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(bbb) Die in der Rechtsbeschwerde angesprochenen Bereiche der Poststelle und Postzustellung musste das Beschwerdegericht nicht zwingend berücksichtigen. Sie sind für die Frage, ob die A und die A D einen gemeinsamen Betrieb führen, nicht von maßgeblicher Bedeutung. Diese Bereiche erfüllen allenfalls Hilfsfunktionen.
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(ccc) Eine Sachverhaltsaufklärung durch Anhörung oder Vernehmung von Verantwortlichen der FDG war nicht veranlasst. Es drängten sich auch nach dem Vortrag des Betriebsrats keine Anhaltspunkte dafür auf, dass seitens der den Flughafen betreibenden Gesellschaft Informationen hätten gegeben werden können, die für einen gemeinsamen Betrieb der A und der A D relevant gewesen sein könnten. So hätte etwa der in der Rechtsbeschwerde angeführte, von Herrn F und Herrn T gemeinsam wahrgenommene Termin Anfang Februar 2011 in der Kfz-Abteilung der FDG nichts über eine Zusammenfassung von materiellen und immateriellen Betriebsmitteln der Unternehmen und über eine einheitliche institutionalisierte Leitung ausgesagt und ließe allenfalls den Schluss zu, dass die A und die A D immerhin jeweils mit eigenen Repräsentanten - also „getrennt“ - auftreten und nicht etwa ein Unternehmensvertreter auch für das andere Unternehmen agiert.
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(h) Schließlich ist auch die Bewertung des Landesarbeitsgerichts, aus der gemeinsamen Nutzung der Infrastruktureinrichtungen des Flughafens lasse sich entgegen der Ansicht des Betriebsrats nichts für einen gemeinsamen Betrieb herleiten, da diese auch von anderen auf dem Gelände ansässigen Unternehmen in Anspruch genommen würden, nicht zu beanstanden. Der Vortrag des Betriebsrats - teilweise erstmals mit der Rechtsbeschwerde - zur Vorhaltung sämtlicher Einrichtungen, vor allem der Fäkalentsorgungsanlage als zentraler Infrastruktur, und deren gekennzeichneter Trennung allein für die Unternehmen FDGH und A mag bedeuten, dass die A D die für die A vorgehaltenen Einrichtungen nutzt. Es handelt sich hierbei aber um zentrale Einrichtungen des Flughafens, so dass nur bedingt auf einen zusammengefassten, gemeinsamen Einsatz von unternehmensbezogenen Betriebsmitteln durch die A und die A D geschlossen werden könnte. Jedenfalls wäre das in der gemeinsamen Nutzung der „Zentralen Infrastruktureinrichtungen“ liegende Indiz für einen Gemeinschaftsbetrieb wegen der vom Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommenen fehlenden Einsatzsteuerung der menschlichen Arbeitskraft durch einen einheitlichen Leitungsapparat nicht ausschlaggebend.
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(3) Anders als der Betriebsrat meint, gebieten unionsrechtliche und nationale Bestimmungen über die Zulassung von Dienstleistern im Bereich der Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen keine Annahme eines Gemeinschaftsbetriebs.
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(a) Mit der Richtlinie 96/67/EG des Rates vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft (- RL 96/67/EG -) ist ein System der schrittweisen Öffnung des Marktes der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Europäischen Union vorgesehen (vgl. EuGH 14. Juli 2005 - C-386/03 - [Kommission/Deutschland] Rn. 2, Slg. 2005, I-6947). Zur Aufhebung von Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs soll der Markt der Bodenabfertigungsdienste geöffnet werden, um zur Senkung der Betriebskosten der Luftverkehrsgesellschaften und zur Hebung der den Nutzern gebotenen Qualität beizutragen (vgl. die Erwägungsgründe 2 und 5 der RL 96/67/EG). Die RL 96/67/EG wurde im Wesentlichen durch das Gesetz über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen vom 11. November 1997 (BGBl. I S. 2694) und durch die Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen (- BADV -) in deutsches Recht umgesetzt. Nach § 19c Abs. 1 Satz 1 LuftVG haben Unternehmer von Flugplätzen mit gewerblichem Luftverkehr Luftfahrtunternehmen(sog. Selbstabfertigern) sowie sonstigen Anbietern (sog. Drittabfertigern) die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten zu ermöglichen. Gemäß § 19c Abs. 2 Satz 1 LuftVG wird die Anzahl der Berechtigten zur Erbringung bestimmter Bodenabfertigungsdienste durch Rechtsverordnung festgelegt(vgl. auch § 32 Abs. 1 Nr. 3a LuftVG). Die BADV gibt marktwirtschaftliche Rahmenbedingungen für Dienstleister vor, die an einem Flugplatz Bodenabfertigungsdienste anbieten und durchführen wollen; sie regelt in ihrem § 7 ua. Anzahl, Anforderungen und Auswahlkriterien von zuzulassenden Dienstleistern sowie das Auswahlverfahren und die in diesem Zusammenhang zu hörenden Gremien. Für den Flughafen D ist die Zahl zuzulassender Drittabfertiger nach den Anlagen 1 und 5 zu § 3 Abs. 2 der BADV mit Ausnahme bestimmter Dienste auf zwei festgelegt.
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(b) Der Betriebsrat argumentiert - kurz zusammengefasst - dahin, dass die A und die A D einen gemeinsamen Betrieb führen müssten, weil nur die A als Dienstleisterin iSv. § 7 BADV zugelassen ist. Die A D könne ihre Dienste zur Abwicklung des „Lufthansa-Auftrags“ daher nur erbringen, indem sie sich dieser Lizenz bediene. Die Arbeitgeberfunktionen müssten wegen der lizenzrechtlichen Vorgaben zwangsläufig einheitlich wahrgenommen werden. Die Annahme getrennter Betriebe verstieße sowohl gegen die RL 96/67/EG als auch gegen die BADV. Dies greift zu kurz.
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(aa) Zwar kann die Erledigung des einem Unternehmen erteilten Dienstleistungsauftrags durch ein Subunternehmen durchaus einen für einen Gemeinschaftsbetrieb sprechenden Umstand abgeben. „Bedient“ sich zudem das Subunternehmen einer dem anderen Unternehmen verliehenen (Dienstleister-)Konzession, mag auch dies ein Anhaltspunkt für einen gemeinsamen Betrieb sein. Zwingend ist dies aber nicht. Das Beschwerdegericht hat daher seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten, wenn es der Subunternehmertätigkeit der A D und dem Umstand der nur der A verliehenen Lizenzierung keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen hat.
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(bb) Die Wertung des Landesarbeitsgerichts ist nicht deshalb unvertretbar, weil die unions- und nationalrechtlichen Marktregulierungsbestimmungen die Annahme eigenständiger und getrennter Betriebe der A und der A D verbieten würden.
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(aaa) Die RL 96/67/EG und die BADV beziehen sich auf „Dienstleister“ und nicht auf deren Betrieb(e). Nach Art. 2 Buchst. g der RL 96/67/EG und § 2 Nr. 5 BADV ist „Dienstleister“ jede natürliche oder juristische Person, die einen oder mehrere Bodenabfertigungsdienste für Dritte erbringt. Anknüpfungspunkt für die Bildung eines Betriebsrats ist nach dem BetrVG aber nicht die „natürliche oder juristische Person“ als Rechtsträger, sondern der Betrieb als eine durch tatsächliche Umstände bestimmte organisatorische Einheit (vgl. § 1 und § 4 BetrVG). Die Zulassungsregelungen des § 7 BADV in Umsetzung der Rahmenvorgaben nach Art. 6 der RL 96/67/EG schreiben nicht etwa vor, dass ein Dienstleister seine Dienste nur in einer(betrieblichen) Organisationseinheit erbringen darf. Zugelassen wird der Abfertigungsdienstleister, nicht sein(e) Betrieb(e).
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(bbb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde gibt die Beteiligung des im Betrieb des Flugplatzunternehmens bestehenden Betriebsrats am Lizenzierungsverfahren (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV) für die Bewertung der betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen der ausgewählten Anbieter nichts her. Die in § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV festgelegten Anhörungsrechte verschiedener Interessengruppen - ua. des Betriebsrats des Flugplatzunternehmens - betreffen die Auswahl „des Dienstleisters“, also der natürlichen oder juristischen Person, die die Bodenabfertigungsdienste erbringt.
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(ccc) Im Übrigen bliebe es der A auch nach den regulativen Vorschriften der BADV unbenommen, die Bodenabfertigungsdienste in mehreren eigenständigen, betriebsverfassungsrechtlich relevanten Organisationseinheiten zu erbringen. Gebieten die konzessionsrechtlichen Zulassungsvorschriften aber keine bestimmte - betriebsverfassungsrechtlich relevante - Betriebsorganisation des Abfertigungsdienstleisters, kann aus der lizenzrechtlichen Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten durch „weiter beauftragte“ Dienstleister auch nicht auf deren (fehlende eigenständige) betriebliche Organisation geschlossen werden. Damit kommt es auf die Frage, ob die A als zugelassene Dienstleisterin überhaupt berechtigt ist, zur Erbringung der Bodenabfertigungsdienste unter ihrer Konzession die A D als Subunternehmerin einzusetzen, nicht entscheidend an. Entsprechend ist die vom Betriebsrat formulierte und nach seiner Anregung im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV dem Gerichtshof der Europäischen Union vorzulegende Frage(im wörtlichen Zitat),
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„inwieweit die festgestellte selbstständige dauerhafte Auftragsabwicklung über den gesamten Lizenzierungszeitraum ohne Beteiligung der vorgesehenen Stellen und Ausschüsse gegen europäisches Recht verstößt, insbesondere dieses Konstrukt mit der EG-Richtlinie 67/96 vereinbar ist“
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nicht entscheidungserheblich.
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(4) Schließlich folgt aus den Vermutungstatbeständen des § 1 Abs. 2 BetrVG kein Gemeinschaftsbetrieb.
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(a) Steht fest, dass die organisatorischen Voraussetzungen für einen Gemeinschaftsbetrieb nicht vorliegen, kommt es auf die Vermutung eines einheitlichen Leitungsapparats nach § 1 Abs. 2 BetrVG nicht an(vgl. BAG 22. Juni 2005 - 7 ABR 57/04 - zu B II 2 b der Gründe, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 23 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 4).
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(b) Vorliegend ist nach den nicht mit erfolgreichen Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts davon auszugehen, dass es an einer Zusammenfassung der Arbeitnehmer sowie der materiellen und immateriellen Betriebsmittel fehlt (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG). Sähe man dies anders oder ginge man - wie der Betriebsrat - im Zusammenhang mit der Gründung der A D von einer Unternehmensaufspaltung der A ohne wesentliche Änderung des Betriebs aus (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG), wäre die Vermutung eines einheitlichen Leitungsapparats jedenfalls widerlegt. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis seiner Beweisaufnahme festgestellt, dass die A in personellen und sozialen Angelegenheiten der bei der A D beschäftigten und eingesetzten Arbeitnehmer keine Entscheidungen trifft.
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Linsenmaier
Zwanziger
Schmidt
Schuh
Spie
(1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im übrigen bestimmen sich Inhalt und Dauer dieses Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen; sind solche nicht vorhanden, gelten diejenigen vergleichbarer Betriebe. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt.
(2) Der Leiharbeitnehmer kann im Fall der Unwirksamkeit seines Vertrags mit dem Verleiher nach § 9 von diesem Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit kannte.
(3) Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 unwirksam ist, so hat er auch sonstige Teile des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an einen anderen zu zahlen wären, an den anderen zu zahlen. Hinsichtlich dieser Zahlungspflicht gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner.
(4) und (5) weggefallen
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
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einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
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die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.
(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.
(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung des restlichen Anteils an dem aus der Veräuûerung des ehemals gemeinschaftlichen Hausgrundstücks der Parteien erzielten Erlös in Anspruch. Die Parteien, die im Jahre 1980 geheiratet hatten, waren zu je 1/2 Anteil Miteigentümer eines Hausgrundstücks in K. . Durch notariellen Vertrag vom 25. Mai 1996 veräuûerten sie das Grundstück zu einem Kaufpreis von 835.000 DM, der in Teilbeträgen von 50.000 DM und von 785.000 DM zu zahlen war. Die erste Rate und der nach Ablösung der bestehenden Belastungenverbleibende Restkaufpreis sollten auf ein Konto der Beklagten überwiesen werden. Die Überweisung des Teilbetrages von 50.000 DM erfolgte versehentlich auf ein Konto des Klägers. Die Parteien einigten sich in der Folgezeit darauf , daû der Kläger sich - unter Berücksichtigung einer vereinbarten Ausgleichszahlung für von ihm übernommenen Hausrat sowie von ihm an die Beklagte geleisteter Zahlungen - 40.000 DM des an ihn überwiesenen Betrages auf seinen Erlösanteil anrechnen zu lassen habe. Am 20. Juni 1996 widerrief die Beklagte die bis dahin bestehende Vollmacht des Klägers über ihr Konto. Am 15. Juli 1996 ging auf diesem Konto der restliche Kaufpreis von 423.817,50 DM ein. Die Beklagte überwies hiervon einen Teilbetrag von 100.000 DM an den Kläger. Weitere Zahlungen leistete sie trotz Aufforderung nicht. Am 6. Juni 1997 wurde der Beklagten der Scheidungsantrag des Klägers zugestellt. Mit Schreiben vom 23. Juni 1997 erklärte sie gegenüber der Forderung des Klägers auf den Anteil an dem Veräuûerungserlös die Aufrechnung mit einer behaupteten Zugewinnausgleichsforderung in Höhe von 157.292 DM. Mit der Klage begehrte der Kläger - nach teilweiser Klagerücknahme - Zahlung von 96.900 DM mit der Begründung, ihm stehe der Überschuû aus dem Grundstücksverkauf zur Hälfte zu, weshalb die Beklagte unter Berücksichtigung der geleisteten Zahlungen und der Anrechnungsvereinbarung noch den verlangten Betrag schulde (50.000 DM + 423.817,50 DM = 473.817,50 DM : 2 = abgerundet 236.900 DM abzüglich gezahlter 140.000 DM). Die Beklagte machte geltend, sie habe mit dem Kläger vereinbart, daû sie nur dann verpflichtet sei, den restlichen Kaufpreisanteil an ihn auszuzahlen, wenn ihr Zugewinnausgleichsanspruch niedriger sei als der dem Kläger - rechnerisch - zustehende Anspruch auf den restlichen Erlös. Solange die Höhe des Zugewinnausgleichsanspruchs noch nicht feststehe, habe sie berechtigt sein sollen, den Erlösanteil zurückzubehalten.
Das Landgericht hat der Klage nach Beweiserhebung über die behauptete Vereinbarung stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Mit ihrer Revision, die der Senat angenommen hat, verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
Die Revision ist zulässig. Das Rechtsmittel ist form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäû begründet worden. 1. Zur ordnungsgemäûen Begründung der Revision gehört die Angabe der Revisionsgründe unter Bezeichnung der verletzten Rechtsnorm (§ 554 Abs. 3 Nr. 3 a ZPO). Dies erfordert grundsätzlich, daû sich die Revisionsbegründungsschrift mit der Begründung des angefochtenen Urteils auseinandersetzt und dargelegt wird, was daran zu beanstanden ist (Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl. § 554 ZPO Rdn. 6; Zöller/Gummer ZPO 22. Aufl. § 554 ZPO Rdn. 12). Hieran fehlt es zwar vorliegend. Das Berufungsgericht hat im einzelnen ausgeführt, daû die der Höhe nach unstreitige Forderung des Klägers nicht durch Aufrechnung mit einem Zugewinnausgleichsanspruch der Beklagten erloschen sei, weil letzterer nach § 1578 Abs. 3 BGB erst mit Beendigung des Güterstandes, also mit der rechtskräftigen Ehescheidung, entstehe, so daû er nicht, wie nach § 387 BGB erfor-derlich, vollwirksam und fällig sei. Der Beklagten stehe deshalb auch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB nicht zu. Die Vereinbarung eines Zurückbehaltungsrechts habe sie nicht bewiesen. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergebe sich ein solches ebenfalls nicht. Die Revision macht zwar pauschal geltend, das Berufungsurteil beruhe auf einer Verletzung des § 286 ZPO sowie des materiellen Rechts, insbesondere der §§ 387, 1378 BGB. Aus welchen Gründen sie die Erwägungen des Berufungsgerichts für unzutreffend hält, wird indessen nicht im einzelnen ausgeführt. Sie stützt sich vielmehr darauf, daû nach der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht - durch Urteil des Familiengerichts vom 30. Juli 1999 - die Ehe der Parteien rechtskräftig geschieden worden sei. Damit sei die Zugewinnausgleichsforderung der Beklagten fällig geworden, weshalb die von dieser sowohl vorprozessual als auch mit Schriftsatz vom 30. November 1997 erklärte Aufrechnung, die vorsorglich ausdrücklich wiederholt werde, die Klageforderung zum Erlöschen gebracht habe. Denn für das Revisionsverfahren sei mangels Feststellungen des Berufungsgerichts zur Höhe der Aufrechnungsforderung insoweit von dem Vorbringen der Beklagten auszugehen, die ihren Zugewinnausgleichsanspruch mit 157.292 DM beziffert habe. 2. a) Dies genügt indessen in einem Fall wie dem vorliegenden den Anforderungen an eine ordnungsgemäûe Revisionsbegründung. Hierfür reicht es grundsätzlich aus, wenn der Revisionskläger die Revision ausschlieûlich auf neue Tatsachen stützt, sofern diese nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht entstanden sind und auch unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung in der angefochtenen Entscheidung zu einer anderen Beurteilung der Klageforderung führen können. Kann nämlich das Revisionsgericht allein aufgrund neuer Tatsachen, soweit diese zu berücksichtigen sind, zu ei-
nem anderen Ergebnis gelangen, ohne die Richtigkeit des Berufungsurteils überprüfen zu müssen, so braucht auch von dem Revisionskläger eine Auseinandersetzung mit dem Berufungsurteil nicht erwartet zu werden, weil es darauf nicht ankommt (BAG, Urteil vom 16. Mai 1990 - 4 AZR 145/90 - NJW 1990, 2641, 2642; Stein/Jonas/Grunsky aaO § 554 ZPO Rdn. 7; Zöller/Gummer aaO § 554 ZPO Rdn. 12). Die Beklagte konnte die Revision deshalb ausschlieûlich mit neuen Tatsachen begründen, weil die am 30. Juli 1999 erfolgte rechtskräftige Scheidung der Parteien in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen ist und in Verbindung mit der erneut erklärten Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforderung der Beklagten zu einer anderen Beurteilung der Klageforderung führen kann.
b) § 561 Abs. 1 Satz 1 ZPO bestimmt zwar, daû lediglich dasjenige Vorbringen der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt, das aus dem Tatbestand des Berufungsurteils oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Die Urteilsgrundlage wird durch das Ende der Berufungsverhandlung abgeschlossen (BGHZ 104, 215, 220); neue Tatsachen dürfen im Revisionsverfahren grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist § 561 Abs. 1 Satz 1 ZPO aber einschränkend dahin auszulegen, daû in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die sich erst während der Revisionsinstanz ereignen, in die Urteilsfindung einflieûen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen. Der Gedanke der Konzentration der Revisionsinstanz auf die rechtliche Bewertung eines festgestellten Sachverhalts verliert nämlich an Gewicht, wenn die Berücksichtigung von neuen tatsächlichen Umständen keine nennenswerte Mehrarbeit ver-
ursacht und die Belange des Prozeûgegners gewahrt bleiben. Dann ist Raum für die Überlegung, daû es aus prozeûökonomischen Gründen nicht zu verantworten ist, die vom Tatsachenausschluû betroffene Partei auf einen weiteren , gegebenenfalls durch mehrere Instanzen zu führenden Prozeû zu verweisen. In einem solchen Fall ist vielmehr durch die Zulassung neuen Vorbringens im Revisionsverfahren eine rasche und endgültige Streitbereinigung herbeizuführen (BGHZ 85, 288, 290; Senatsurteil vom 24. November 1982 - IVb ZR 314/81 - NJW 1983, 451, 453; BGH, Urteil vom 9. Juli 1998 - IX ZR 272/96 - NJW 1998, 2972, 2974 f. jeweils m.N.; ebenso: MünchKomm-ZPO/Wenzel 2. Aufl. § 561 ZPO Rdn. 30; Musielak/Ball ZPO 2. Aufl. § 561 ZPO Rdn. 10; Zöller/Gummer aaO § 561 ZPO Rdn. 7; weitergehend: Stein/Jonas/Grunsky aaO § 561 ZPO Rdn. 24). Da es sich bei der rechtskräftigen Scheidung der Parteien um eine unstreitige Tatsache handelt, ist dieser Umstand im Revisionsverfahren zu berücksichtigen , soweit nicht schützenswerte Belange des Klägers entgegenstehen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, daû die rechtskräftige Scheidung allein nicht ausreicht, um zu einer anderen Beurteilung der Klageforderung zu gelangen, sondern daû es hierzu auûerdem der - tatsächlich auch erfolgten - erneuten Aufrechnungserklärung der Beklagten bedarf. Denn bei einer nachträglich entstandenen Aufrechnungsmöglichkeit ist die im Anschluû daran erklärte Aufrechnung ebenfalls im Revisionsverfahren zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 12. Oktober 1983 - VIII ZR 19/82 - NJW 1984, 357, 358 und vom 2. Dezember 1974 - II ZR 132/73 - NJW 1975, 442, 443).
c) Schützenswerte Belange des Klägers werden durch die Zulassung der neuen Tatsachen nicht berührt. Die Beklagte hätte auch Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) erheben und geltend machen können, sie habe mit einer
nach der letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren fällig gewordenen Gegenforderung wirksam aufgerechnet. Einer nach erneuter Aufrechnung erhobenen Vollstreckungsgegenklage hätte nicht entgegengehalten werden können, daû die Einwendung nicht im Revisionsverfahren geltend gemacht worden ist. Denn ein Zwang zum Vortrag neuer Tatsachen in der Revisionsinstanz besteht angesichts des grundsätzlichen Ausschlusses neuen Tatsachenvortrags gemäû § 561 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht (BGH, Urteil vom 9. Juli 1998 aaO S. 2975). Die mit der Vollstreckungsgegenklage verbundenen Verzögerungen bei der Durchsetzung seiner Forderung hätte der Beklagte aber in jedem Fall hinnehmen müssen. Seine Rechtsstellung wird deshalb nicht geschmälert , wenn noch im vorliegenden Rechtsstreit geklärt wird, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Klageforderung durch die Aufrechnung erloschen ist.
II.
Die Revision ist auch begründet. Die Forderung des Klägers auf Auszahlung des restlichen Anteils an dem Veräuûerungserlös ist gemäû § 389 BGB durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen, soweit ihr eine Zugewinnausgleichsforderung zusteht und die Aufrechnung hiermit nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstöût. Denn der Zugewinnausgleichsanspruch ist mit der Beendigung des Güterstandes durch die rechtskräftige Scheidung fällig geworden (§ 1378 Abs. 3 BGB). 1. Die Beklagte hat hinreichend substantiiert dargelegt, daû sie eine die Klageforderung übersteigende Zugewinnausgleichsforderung gemäû § 1378Abs. 1 BGB gegen den Kläger hat. Sie hat den betreffenden Anspruch in erster Instanz mit 157.292 DM beziffert und sich zur näheren Darlegung der Berechnung auf ein beigefügtes Schreiben ihres Prozeûbevollmächtigten bezogen. In diesem ist das jeweilige Anfangs- und Endvermögen der Parteien dargelegt, das Anfangsvermögen auf den Zeitpunkt der Zustellung des Scheidungsantrags hochgerechnet und aus der Gegenüberstellung der beiderseits angenommenen Werte der der Beklagten nach ihrer Ansicht zustehende Zugewinnausgleichsanspruch betragsmäûig errechnet. Damit ist die Forderung schlüssig dargetan worden. Die angesetzten Beträge sind bis auf den - mit 250.000 DM bezifferten - Firmenwert der A. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Kläger ist, unstreitig. Zum Beweis des Firmenwertes, dessen Berechnung unter anderem die Bilanzen bis einschlieûlich 1995 zugrunde gelegt worden sind, hat die Beklagte die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt. In ihrer Berufungsbegründung hat sie auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug genommen und darauf hingewiesen, ihr Zugewinnausgleichsanspruch belaufe sich jedenfalls auf über 100.000 DM. Soweit das Berufungsgericht ausgeführt hat, zur Höhe des Zugewinnausgleichsanspruchs sei nachvollziehbar nichts dargelegt, stellt dies keine nach § 561 Abs. 2 ZPO bindende Feststellung dar, sondern eine bloûe Wertung des Berufungsgerichts , so daû keine Verfahrensrüge erforderlich ist, um das Vorbringen der Beklagten berücksichtigen zu können. Die Revision vertritt deshalb zu Recht die Auffassung, zur Höhe des Anspruchs seien - mit Rücksicht auf die angenommene fehlende Fälligkeit - keine Feststellungen getroffen worden, so daû für das Revisionsverfahren von dem betreffenden Sachvortrag der Beklagten auszugehen ist. Daû der Zugewinnausgleichsanspruch bereits vor dem Familiengericht rechtshängig ist, stellt die Zulässigkeit der Aufrechnung nicht in Fra-
ge (Senatsurteil vom 17. November 1999 - XII ZR 281/97 - FamRZ 2000, 355, 357). 2. Die Aufrechnung steht allerdings grundsätzlich unter dem Gebot von Treu und Glauben. Es ist anerkannt, daû sich eine Aufrechnung verbietet, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluû als stillschweigend vereinbart anzusehen ist (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar erscheinen lassen (vgl. BGHZ 95, 109, 113). Bei der Abwicklung vermögensrechtlicher Beziehungen zwischen früheren Ehegatten ist die Aufrechnung mit einem Zugewinnausgleichsanspruch nach Auffassung des Senats aber nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Sie verstöût auch nicht deshalb gegen Treu und Glauben, weil das Zugewinnausgleichsverfahren etwa langwierig und kompliziert sein wird. Denn für den Inhaber der unbestrittenen, ebenfalls in der durch die Ehe begründeten Lebensgemeinschaft wurzelnden Forderung ist es grundsätzlich nicht unzumutbar, den Ausgang des Zugewinnausgleichsverfahrens abzuwarten, damit eine Gesamtbereinigung der beiderseitigen aus der Ehe herrührenden Ansprüche in einem Akt ermöglicht wird (Senatsurteil vom 17. November 1999 aaO S. 356, 357). Besondere Umstände, aufgrund deren es wegen der konkreten Situation des hier vorliegenden Einzelfalles dennoch treuwidrig sein könnte, daû die Beklagte die Forderung des Klägers auf Zahlung des ihm zustehenden restlichen Erlöses mit Hilfe ihres Zugewinnausgleichsanspruchs tilgen will, sind - vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus folgerichtig - bisher nicht festgestellt worden. Das gilt insbesondere für eine eventuelle Abrede der Parteien des Inhalts, daû der anteilige Erlös dem Kläger in jedem Fall auszuzahlen sei.
3. Der Senat ist zu einer abschlieûenden Entscheidung nicht in der Lage. Es bedarf - bevor es auf die Frage ankommt, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Gegenforderung der Beklagten besteht, zunächst der Prüfung , ob die Aufrechnung aus den besonderen Gründen des Einzelfalls unter Abwägung des Interesses des Klägers an der Verwirklichung seines Anspruchs einerseits gegenüber dem Sicherungsbedürfnis der Beklagten andererseits gegen Treu und Glauben verstöût. Das Berufungsgericht hat lediglich erwogen, ob sich das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht vor Eintritt der Fälligkeit der Gegenforderung aus Treu und Glauben ergebe und dies verneint. Der dabei berücksichtigte Umstand, daû die Beklagte zunächst die Auszahlung des Erlöses auf ihr Konto durchgesetzt und dem Kläger sodann durch den Widerruf der Vollmacht die Möglichkeit genommen hat, den Betrag selbst abzuheben, mag zwar auch im Rahmen der nunmehr vorzunehmenden Abwägung gegen die Beklagte sprechen. Andererseits hat sie aber den Erlös bis auf die Klageforderung an den Kläger ausgekehrt und den Einbehalt mit der Befürchtung begründet, dieser werde ihren Zugewinnausgleichsanspruch nicht erfüllen. Wie ihr Sicherungsbedürfnis zu bewerten ist, dürfte auch davon abhängen, welchen Wert das Grundstück hat, das der Kläger zusammen mit seiner neuen Partnerin erworben hat, und inwieweit Belastungen bestehen. Die dazu erforderlichen Feststellungen zu treffen, ist ebenso wie die abschlieûende Abwägung der beiderseitigen Interessen unter den jetzt maûgebenden Umständen Aufgabe des Tatrichters. An diesen ist die Sache daher zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.
Hahne Sprick Weber-Monecke Fuchs Ahlt
(1) Der Aufsichtsrat eines in § 1 Abs. 1 bezeichneten Unternehmens muss zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen.
(2) Ist ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer oder sind zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen, so müssen diese als Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt sein. Sind mehr als zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen, so müssen mindestens zwei Aufsichtsratsmitglieder als Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt sein.
(3) Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die Arbeitnehmer des Unternehmens sind, müssen das 18. Lebensjahr vollendet haben und ein Jahr dem Unternehmen angehören. Auf die einjährige Unternehmensangehörigkeit werden Zeiten der Angehörigkeit zu einem anderen Unternehmen, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens teilnehmen, angerechnet. Diese Zeiten müssen unmittelbar vor dem Zeitpunkt liegen, ab dem die Arbeitnehmer zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens berechtigt sind. Die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 Abs. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes müssen erfüllt sein.
(4) Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer sollen Frauen und Männer entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis im Unternehmen vertreten sein.
(5) Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer eines in § 1 Absatz 1 Nummer 1 und 3 bezeichneten Unternehmens mit Mehrheitsbeteiligung des Bundes im Sinne des § 393a Absatz 1 des Aktiengesetzes oder des § 77a Absatz 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung müssen im Fall der Getrennterfüllung entsprechend § 96 Absatz 2 Satz 3 des Aktiengesetzes Frauen und Männer jeweils mit einem Anteil von mindestens 30 Prozent vertreten sein.
Kostenschuldner
- 1.
in Betreuungssachen und betreuungsgerichtlichen Zuweisungssachen ist der Betroffene, wenn ein Betreuer oder vorläufiger Betreuer bestellt oder eine Pflegschaft angeordnet worden ist; - 2.
bei einer Pflegschaft für gesammeltes Vermögen ist der Pfleger, jedoch nur mit dem gesammelten Vermögen; - 3.
für die Gebühr für die Entgegennahme von Forderungsanmeldungen im Fall des § 2061 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist derjenige Miterbe, der die Aufforderung erlassen hat; - 4.
für die Gebühr für die Entgegennahme - a)
einer Erklärung über die Anfechtung eines Testaments oder Erbvertrags, - b)
einer Anzeige des Vorerben oder des Nacherben über den Eintritt der Nacherbfolge, - c)
einer Anzeige des Verkäufers oder Käufers einer Erbschaft über den Verkauf, auch in den Fällen des § 2385 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, - d)
eines Nachlassinventars oder einer Erklärung nach § 2004 des Bürgerlichen Gesetzbuchs oder - e)
der Erklärung eines Hoferben über die Wahl des Hofes gemäß § 9 Absatz 2 Satz 1 der Höfeordnung
- 5.
(weggefallen) - 6.
(weggefallen) - 7.
in Handels-, Genossenschafts-, Partnerschafts- und Vereinsregistersachen bei Verfahren, die von Amts wegen durchgeführt werden, und bei Eintragungen, die von Amts wegen erfolgen, ist die Gesellschaft oder der Kaufmann, die Genossenschaft, die Partnerschaft oder der Verein; - 8.
für die Gebühr für die Entgegennahme, Prüfung und Aufbewahrung der zum Handels- oder Genossenschaftsregister einzureichenden Unterlagen ist das Unternehmen, für das die Unterlagen eingereicht werden; - 9.
im Verfahren zum Zweck der Verhandlung über die Dispache, soweit das Verfahren mit der Bestätigung der Dispache endet, sind die an dem Verfahren Beteiligten; - 10.
im Verfahren über die gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, das sich nach den §§ 98 und 99 des Aktiengesetzes richtet, ist die Gesellschaft, soweit die Kosten nicht dem Antragsteller auferlegt sind; - 11.
im Verfahren über die Eintragung als Eigentümer im Wege der Grundbuchberichtigung von Amts wegen aufgrund des § 82a der Grundbuchordnung ist der Eigentümer; - 12.
für die Eintragung des Erstehers als Eigentümer ist nur dieser; - 13.
für die Eintragung der Sicherungshypothek für Forderungen gegen den Ersteher sind der Gläubiger und der Ersteher; - 14.
im Verfahren nach dem Spruchverfahrensgesetz ist nur der Antragsgegner, soweit das Gericht die Kosten den Antragstellern auferlegt hat, auch diese und - 15.
in Freiheitsentziehungssachen sind nur der Betroffene sowie im Rahmen ihrer gesetzlichen Unterhaltspflicht die zu seinem Unterhalt Verpflichteten, wenn die Kosten nicht der Verwaltungsbehörde auferlegt sind.
(1) Auf das Verfahren ist das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in den Absätzen 2 bis 5 nichts anderes bestimmt ist.
(2) Das Landgericht hat den Antrag in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Der Vorstand und jedes Aufsichtsratsmitglied sowie die nach § 98 Abs. 2 antragsberechtigten Betriebsräte, Sprecherausschüsse, Spitzenorganisationen und Gewerkschaften sind zu hören.
(3) Das Landgericht entscheidet durch einen mit Gründen versehenen Beschluss. Gegen die Entscheidung des Landgerichts findet die Beschwerde statt. Sie kann nur auf eine Verletzung des Rechts gestützt werden; § 72 Abs. 1 Satz 2 und § 74 Abs. 2 und 3 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie § 547 der Zivilprozessordnung gelten sinngemäß. Die Beschwerde kann nur durch die Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden. Die Landesregierung kann durch Rechtsverordnung die Entscheidung über die Beschwerde für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte einem der Oberlandesgerichte oder dem Obersten Landesgericht übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen.
(4) Das Gericht hat seine Entscheidung dem Antragsteller und der Gesellschaft zuzustellen. Es hat sie ferner ohne Gründe in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Die Beschwerde steht jedem nach § 98 Abs. 2 Antragsberechtigten zu. Die Beschwerdefrist beginnt mit der Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger, für den Antragsteller und die Gesellschaft jedoch nicht vor der Zustellung der Entscheidung.
(5) Die Entscheidung wird erst mit der Rechtskraft wirksam. Sie wirkt für und gegen alle. Der Vorstand hat die rechtskräftige Entscheidung unverzüglich zum Handelsregister einzureichen.
(6) Die Kosten können ganz oder zum Teil dem Antragsteller auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet.
(1) Soweit eine Entscheidung nach § 78 nicht ergeht oder nicht bindet, setzt das Gericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Verfahrensgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt. Satz 1 gilt nicht, wenn
- 1.
Gegenstand des Verfahrens eine bestimmte Geldsumme in Euro ist, - 2.
zumindest für den Regelfall ein fester Wert bestimmt ist oder - 3.
sich der Wert nach den Vorschriften dieses Gesetzes unmittelbar aus einer öffentlichen Urkunde oder aus einer Mitteilung des Notars (§ 39) ergibt.
(2) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden
Die Änderung ist nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung wegen des Hauptgegenstands Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat.(1) Ist streitig oder ungewiss, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, so entscheidet darüber auf Antrag ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat.
(2) Antragsberechtigt sind
- 1.
der Vorstand, - 2.
jedes Aufsichtsratsmitglied, - 3.
jeder Aktionär, - 4.
der Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, - 5.
der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss, - 6.
der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, - 7.
der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss, - 8.
mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, - 9.
Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, ein Vorschlagsrecht hätten, - 10.
Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, ein Vorschlagsrecht hätten.
(3) Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäß, wenn streitig ist, ob der Abschlußprüfer das nach § 3 oder § 16 des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes maßgebliche Umsatzverhältnis richtig ermittelt hat.
(4) Entspricht die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht der gerichtlichen Entscheidung, so ist der neue Aufsichtsrat nach den in der Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen. § 97 Abs. 2 gilt sinngemäß mit der Maßgabe, daß die Frist von sechs Monaten mit dem Eintritt der Rechtskraft beginnt.
(1) Auf das Verfahren ist das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in den Absätzen 2 bis 5 nichts anderes bestimmt ist.
(2) Das Landgericht hat den Antrag in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Der Vorstand und jedes Aufsichtsratsmitglied sowie die nach § 98 Abs. 2 antragsberechtigten Betriebsräte, Sprecherausschüsse, Spitzenorganisationen und Gewerkschaften sind zu hören.
(3) Das Landgericht entscheidet durch einen mit Gründen versehenen Beschluss. Gegen die Entscheidung des Landgerichts findet die Beschwerde statt. Sie kann nur auf eine Verletzung des Rechts gestützt werden; § 72 Abs. 1 Satz 2 und § 74 Abs. 2 und 3 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie § 547 der Zivilprozessordnung gelten sinngemäß. Die Beschwerde kann nur durch die Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden. Die Landesregierung kann durch Rechtsverordnung die Entscheidung über die Beschwerde für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte einem der Oberlandesgerichte oder dem Obersten Landesgericht übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen.
(4) Das Gericht hat seine Entscheidung dem Antragsteller und der Gesellschaft zuzustellen. Es hat sie ferner ohne Gründe in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Die Beschwerde steht jedem nach § 98 Abs. 2 Antragsberechtigten zu. Die Beschwerdefrist beginnt mit der Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger, für den Antragsteller und die Gesellschaft jedoch nicht vor der Zustellung der Entscheidung.
(5) Die Entscheidung wird erst mit der Rechtskraft wirksam. Sie wirkt für und gegen alle. Der Vorstand hat die rechtskräftige Entscheidung unverzüglich zum Handelsregister einzureichen.
(6) Die Kosten können ganz oder zum Teil dem Antragsteller auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet.
Im gerichtlichen Verfahren über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, das sich nach den §§ 98 und 99 des Aktiengesetzes richtet, ist abweichend von § 36 Absatz 3 von einem Geschäftswert von 50 000 Euro auszugehen.
(1) Die Rechtsbeschwerde eines Beteiligten ist statthaft, wenn sie das Beschwerdegericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug in dem Beschluss zugelassen hat.
(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
(3) Die Rechtsbeschwerde gegen einen Beschluss des Beschwerdegerichts ist ohne Zulassung statthaft in
- 1.
Betreuungssachen zur Bestellung eines Betreuers, zur Aufhebung einer Betreuung, zur Anordnung oder Aufhebung eines Einwilligungsvorbehalts, - 2.
Unterbringungssachen und Verfahren nach § 151 Nr. 6 und 7 sowie - 3.
Freiheitsentziehungssachen.
(4) Gegen einen Beschluss im Verfahren über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung oder eines Arrests findet die Rechtsbeschwerde nicht statt.
(1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in
- 1.
einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; - 2.
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; - 3.
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; - 4.
einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; - 5.
einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten.
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf
- 1.
die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; - 2.
Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend - a)
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - b)
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,
Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.