Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 26. Aug. 2016 - 17 U 117/15
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urkundenvorbehaltsurteil der Vorsitzenden der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Krefeld vom 22.07.2015 abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages leistet.
1
Gründe:
2I.
3Die Parteien streiten im Urkundenverfahren um das Vorstandsgehalt des Klägers für den Monat November 2014.
4Der Kläger und zwei andere Personen gründeten aus der gemeinsamen Studentenzeit kommend die Beklagte. Der Kläger war seit der Umwandlung der Beklagten in eine AG im Jahr 1999 Mitglied des Vorstands der Beklagten, und zwar zuletzt als Vorstandssprecher. Außerdem war er als Aktionär an der Beklagten beteiligt. Neben ihm waren noch A, B und C Mitglieder des Vorstands. Der Aufsichtsrat bestand aus D als Aufsichtsratsvorsitzendem sowie E und F. Der Kläger hatte mit der Beklagten zuletzt am 12.11.2010 einen Dienstvertrag für seine Tätigkeit als Vorstandsmitglied geschlossen (Anlage K 3, Bl. 23 ff. GA). Der Vertrag sollte für die Dauer von fünf Jahren ab dem 15.11.2010 gelten (§ 2 Abs. 1 S. 1 des Dienstvertrags) und sah eine monatliche fixe Bruttovergütung für den Zeitraum vom 15.11.2013 bis zum 14.11.2014 von 112.333,33 € sowie für die Zeit vom 15.11.2014 bis zum 14.11.2015 von 114.833,33 € vor (§ 4 Abs. 2 des Dienstvertrages).
5Die Z AG ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beklagten. Deren Vorstand bildeten G, eine Diplomkauffrau mit langjähriger Erfahrung in der Leitung eines Unternehmens, sowie eine weitere Person. Der Aufsichtsrat war besetzt durch den Kläger, C und B.
6Die Z AG hatte 2012 als Outsourcer für ein anderes der Beklagten verbundenes Unternehmen für das von ihr entwickelte Geschäftsmodell eines Privatsekretariats noch keine zahlenden Kunden. Deshalb wurden drei Personen, darunter auch der Kläger, als Testkunden betreut. Der Kläger sowie zwei Grundstücksverwaltungsgesellschaften (die Y Grundstücks oHG und die Y Grundstücks GbR Nr. 3), an denen je hälftig der Kläger und sein Bruder beteiligt waren, nahmen in der Zeit von Februar 2012 bis September 2014 regelmäßig Leistungen der Z AG im Rahmen des Privatsekretariats in Anspruch, ohne hierfür eine Gegenleistung zu erbringen. Die Leistungen wurden von G persönlich erbracht und betrafen im wesentlichen Auseinandersetzungen des Klägers wegen seiner Schiffsbeteiligungen, die Umschichtung des Grundvermögens der Eltern des Klägers und seines Bruders auf die genannten Grundstücksverwaltungsgesellschaften sowie die Verwaltung der Immobilien einschließlich eines Wasserkraftwerks.
7Der Kläger wurde mit Beschluss vom 30.08.2014 als Vorstandsmitglied der Beklagten abberufen. Die Beklagte mahnte ihn mit Schreiben vom 17.09.2014 (Anlage B 9) ab, weil er Anfang September 2014 in einem Telefonat mit einem Aktionär der Beklagten Interna der Beklagten offengelegt und suggeriert hatte, dass die anderen Organmitglieder der Beklagten mit den Anforderungen an den Betrieb eines weiteren Tochterunternehmens der Beklagten überfordert seien.
8Am 17.09.2014 erhielt das Aufsichtsratsmitglied C der Z AG eine E-Mail des Bruders des Klägers, in der dieser auf eine Betreuung der Grundstücksgesellschaften im Rahmen des Privatsekretariats durch die Z AG einging (Anlage B 10). Daraufhin erteilte der Aufsichtsrat der Z AG an die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten den Auftrag, wegen des Verdachts pflichtwidrig in Anspruch genommener unentgeltlicher Leistungen E-Mails und Dokumente von G zu sichten und auszuwerten. Diesen Auftrag führten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Zeitraum vom 26.09.2014 bis zum 30.10.2014 aus und fassten ihre Ergebnisse in einem Berichtsentwurf vom 30.10.2014 zusammen (Anlage K 27, Bl. 167 ff. GA). Aufgrund dieses Berichts berief der Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten mit Schreiben vom 10.11.2014 für den 12.11.2014 eine Aufsichtsratssitzung ein. In dieser Sitzung wurde die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung des Klägers als Vorstandssprecher der Beklagten diskutiert. Der Aufsichtsrat der Beklagten beschloss telefonisch am 20.11.2014 die außerordentliche Kündigung des Klägers, die mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 26.11.2014 unter Vorlage einer entsprechenden Vollmacht erklärt wurde (Anlage B 172) und den Kläger per Telefax am selben Tag erreichte. Die Kündigung wurde auf den Empfang unentgeltlicher Leistungen durch die Z AG, der als verbotene Einlagenrückgewähr gewertet wurde, diskreditierende Äußerungen des Klägers über Organmitglieder der Beklagten Kunden gegenüber und die unbefugte Beschaffung des Entwurfs des Berichts der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 30.10.2014 sowie die unbefugte Überlassung dieses Berichts an den Bruder des Klägers und einen Geschäftspartner gestützt. Der Kläger wies die Kündigung mit Schreiben vom 03.12.2014 zurück und bot seine Dienstleistung weiter an.
9In einer E-Mail an den Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten fasste der Kläger ein Gespräch zwischen ihm und dem Aufsichtsratsvorsitzenden zusammen und erklärte im Hinblick auf die Leistungen der Z AG, er habe sich in dem Gespräch bereit gezeigt, die nach seiner Kenntnis unter Weglassung der ersten drei Monate der Tätigkeit geleisteten 1.144,25 Stunden zu einem marktüblichen Stundensatz für Hausverwaltung zu vergüten (Anlage B 166).
10Der Kläger hat von der Beklagten im Urkundenprozess Zahlung eines Gehalts von 113.583,33 € nebst Zinsen verlangt und geltend gemacht, die Beklagte sei weder zu einer außerordentlichen Kündigung seines Dienstverhältnisses berechtigt noch habe sie Ansprüche wegen der Nutzung des Privatsekretariats der Z AG. Die Leistungen der Z AG hätten er und die Grundstücksverwaltungsgesellschaften im Rahmen der Testphase unentgeltlich in Anspruch genommen. Auch andere Personen seien von der Z AG im Rahmen dieser Testphase unentgeltlich betreut worden. Es sei nicht zutreffend, dass die Aufsichtsratsmitglieder der Z AG und der damalige Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten keine Kenntnis von den von ihm veranlassten Leistungen der Z AG gehabt hätten. Soweit die Beklagte behaupte, G habe 2.264,75 Stunden für die Betreuung des Klägers und der Grundstücksverwaltungsgesellschaft aufgewendet, sei die Zuordnung dieser Stunden im Buchungssystem der Beklagten willkürlich und im Detail nicht nachzuvollziehen. Rechnungen seien für die in Anspruch genommenen Leistungen nie geschrieben worden; allerdings habe er auch keine Anweisung gegeben, eine solche Rechnungsstellung zu unterlassen. Den Bericht der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 30.10.2014 habe er per E-Mail von Herrn H erhalten. Wenn dieser sich diesen Bericht widerrechtlich verschafft habe, könne dies ihm – dem Kläger – nicht zugerechnet werden.
11Die Beklagte hat gegen die Vergütungsforderung des Klägers für die Zeit vom 01.11.2014 bis zum 26.11.2014 mit einer ihr zustehenden (Teil-)Gegenforderung über 98.438,89 € auf Wertersatz bzw. Schadensersatz aus unbefugter Inanspruchnahme des Privatsekretariats der Z AG aufgerechnet. Zur Berechnung der Forderung ist sie von einem Gehalt von G für den Zeitraum von Februar 2012 bis September 2014 einschließlich des geldwerten Vorteils für einen Dienstwagen von insgesamt 617.105,12 € und einer insgesamt von G erbrachten Stundenzahl von 4.797,50 Stunden ausgegangen und bei auf den Kläger und die Grundstücksverwaltungsgesellschaften entfallenden 2.264,75 Stunden zu einer Gesamtgegenforderung von 291.316,06 € gelangt. Für den Fall, dass das Gericht die außerordentliche Kündigung für nicht berechtigt ansehe, hat die Beklagte hilfsweise mit einer aus der Inanspruchnahme unentgeltlicher Leistungen des Privatsekretariats folgenden (Teil-)Gegenforderung von 15.144,44 € gegen den Vergütungsanspruch des Klägers für die Zeit vom 27.11.2014 bis zum 30.11.2014 aufgerechnet. Schließlich hat die Beklagte für den Fall, dass das Gericht Wert- bzw. Schadensersatzansprüche aus der unentgeltlichen Inanspruchnahme des Privatsekretariats als nicht der Beklagten, sondern der Z AG zustehend ansehe, hilfsweise mit der ihr für diesen Fall von der Z AG vorsorglich abgetretenen Forderung auf Wert- bzw. Schadensersatz aufgerechnet.
12Die Beklagte hat sich darauf berufen, die Aufsichtsratsmitglieder der Z AG und auch der Beklagten hätten erst durch den Bericht der Prozessbevollmächtigten der Beklagten von der Inanspruchnahme des Privatsekretariats durch den Kläger und die Grundstücksverwaltungsgesellschaften über den langen Zeitraum von Februar 2012 bis September 2014 und dem großen Umfang der von G in Anspruch genommenen Arbeitszeit erfahren. G habe insgesamt 2.264,75 Stunden für ihre Tätigkeiten zu Gunsten des Klägers und der Grundstücksgesellschaften aufgewendet. Dieser Vorgang sei als verbotene Einlagenrückgewähr zu werten, für den der Kläger als Vorstandsmitglied der Beklagten nach § 93 Abs. 2 AktG auf Schadensersatz und nach §§ 62, 57 AktG als Aktionär der Beklagten auf Wertersatz hafte. Im Übrigen könne die außerordentliche Kündigung auch darauf gestützt werden, dass sich der Kläger den Bericht der Prozessbevollmächtigten der Beklagten widerrechtlich beschafft und widerrechtlich seinem Bruder und einem weiteren Geschäftspartner der Beklagten offengelegt habe. Der Entwurf dieses Berichts sei von den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zunächst an den Aufsichtsrat der Z AG und von diesem am 10.11.2014 an den Aufsichtsrat der Beklagten übersendet worden.
13Ergänzend wird wegen des Sach- und Streitstands sowie der erstinstanzlichen Anträge auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
14Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung im Wege des Urkundenvorbehaltsurteils die Beklagte antragsgemäß verurteilt und ihr die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Es hat ausgeführt, der Kläger habe seinen Anspruch auf Vergütung für November 2014 durch Vorlage seines Dienstvertrages begründet. Für die Zeit seit dem 26.11.2014 habe die Beklagte der Forderung des Klägers nicht die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses entgegenhalten können. Denn die Behauptung diskreditierender Äußerungen über Organmitglieder der Beklagten sei unsubstantiiert; außerdem habe die Beklagte hierzu kein im Rahmen des Urkundsverfahrens statthaftes
15Beweismittel angeboten. Die kostenlose Inanspruchnahme von Leistungen der Z AG durch den Kläger habe die Beklagte nicht mit den im Urkundenverfahren statthaften Beweismitteln untermauert. Im Rahmen der Kündigungsfrist nach§ 626 Abs. 2 BGB habe die Beklagte den Vortrag des Klägers, alle Vorstandsmitglieder der Beklagten hätten zu einem früheren Zeitpunkt als von ihr angegeben von dem Kündigungsgrund Kenntnis erlangt, nicht durch Urkunden widerlegen können. Zum Kündigungsgrund der widerrechtlichen Beschaffung des Prüfungsberichtes und der Offenlegung dieses Berichtes gegenüber Dritten habe die Beklagte ebenfalls statthafte Beweismittel nicht anbieten können, weil sie nicht nachgewiesen habe, dass entgegen der Darstellung des Klägers eine durch ihn veranlasste widerrechtliche Beschaffung vorliege. Die Offenlegung des Prüfberichts gegenüber einem Geschäftspartner und dem Bruder des Klägers rechtfertige für sich genommen eine fristlose Kündigung nicht. Zu Gunsten des Klägers sei im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass er Teile des Berichts lediglich einem Geschäftspartner und seinem auch betroffenen Bruder zur Kenntnis gebracht habe. Außerdem sei der Kläger selbst betroffen gewesen. Zulasten der Beklagten falle ins Gewicht, dass das Vertragsverhältnis mit dem Kläger nur noch weniger als ein Jahr bestanden hätte, er aber andererseits als Gründungsgesellschafter, ständiger leitender Mitarbeiter und Aktionär Verdienste erworben habe. Der Anspruch des Klägers sei nicht durch Aufrechnung untergegangen. Die Beklagte habe nicht dargetan oder bewiesen, dass die zunächst im Rahmen einer Absprache der Parteien kostenlose Inanspruchnahme von Leistungen der Z AG zeitlich befristet oder auf einen bestimmten Umfang beschränkt gewesen sei. Ebenfalls habe sie nicht vorgetragen, dass es zu einer Kündigung der kostenlosen Serviceleistung im Rahmen einer Erprobung gekommen sei. Insofern sei schon ein pflichtwidriges Verhalten des Klägers fraglich. Außerdem sei nicht hinreichend dargelegt, dass auf Seiten der Z AG ein Schaden entstanden sei und welchen Umfang dieser Schaden habe. Es habe vorgetragen werden müssen, welches Entgelt zwischen den Parteien vereinbart gewesen sei oder welches Entgelt angemessen und üblich gewesen wäre. Auch hätte zum Schaden zwischen dem Kläger und seinen Gesellschaften differenziert werden müssen. Deshalb könne die Beklagte auch nicht die vom Kläger zugestandenen Stunden allein ihm zurechnen. Außerdem fehle es an einer Urkunde, die die Höhe des Anspruchs der Beklagten belege. Es könne dem Kläger nicht vorgeworfen werden, dass er sich einer Vergütung widersetzt habe, sondern es sei unstreitig, dass er eine Vergütung nach Rechnungslegung angeboten habe.
16Gegen die Entscheidung des Landgerichts wendet sich die Beklagte mit ihrem Rechtsmittel und macht weiterhin geltend, dass die Klage abzuweisen sei. Die außerordentliche Kündigung sei rechtzeitig gewesen. Das Landgericht habe bereits verkannt, dass es für die Kenntnis vom Kündigungssachverhalt nicht auf die Kenntnis des Vorstands, sondern des Aufsichtsrats der Beklagten als zur Kündigung berechtigtem Organ angekommen sei. Die rechtswidrige Verschaffung und Weitergabe des Berichts der Prozessbevollmächtigten der Beklagten sei ein wichtiger Grund zur Kündigung. Die Aufrechnung greife durch, weil es eines Vortrags zu vertraglichen Bindungen bei einer verbotenen Einlagenrückgewähr nicht bedurft habe. Auch weiterer Vortrag zum Schaden sei nicht erforderlich gewesen. Der Aufwand der Beklagten sei ein objektiver Mindestschaden, der jedenfalls zu ersetzen sei. Auf eine Differenzierung zwischen Leistungen an den Kläger und an die Grundstücksverwaltungsgesellschaften komme es nicht an, da der Kläger Schadensersatz auch für die Leistungen an die Grundstücksverwaltungsgesellschaften zu erbringen habe. Eine Rechnungsstellung sei schon deshalb nicht erforderlich gewesen, weil es sich um Wert-und Schadensersatzansprüche handele.
17Die Beklagte beantragt,
18unter Abänderung des am 22.07.2015 verkündeten Urkundenvorbehaltsurteils der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Krefeld, 11 O 99/14, die Klage abzuweisen.
19Der Kläger beantragt,
20die Berufung zurückzuweisen.
21Er verteidigt die Entscheidung des Landgerichts und wendet gegen die Berufung der Beklagten insbesondere ein, dass der Aufsichtsrat der Beklagten von dem Bericht ihrer Prozessbevollmächtigten schon deshalb früher als am 10.11.2014 erfahren haben müsse, weil der Bericht an den Vorstand der Beklagten adressiert gewesen sei und deshalb nicht nachvollziehbar sei, dass der Aufsichtsrat der Beklagten Kenntnis von dem Bericht
22erst durch den Aufsichtsrat der Z AG erhalten habe. Der Kläger bekräftigt auch weiterhin, die Leistungen der Z AG seien sämtlich im Rahmen der Testphase des Privatsekretariats unentgeltlich zu erbringen gewesen, so dass der Beklagten bereits kein Schaden entstanden sei. Jedenfalls habe er einen Umfang von 1.144,25 Stunden erstinstanzlich nicht unstreitig gestellt, sondern er habe sich in der von der Beklagten zitierten E-Mail lediglich im Rahmen einer möglichen gütlichen Einigung zur Vergütung von Leistungen der Z AG in diesem Umfang, nämlich gut der Hälfte der von der Beklagten geltend gemachten Stunden, bereit erklärt. Er selbst könne aber aus eigener Kenntnis nicht beurteilen, in welchem Umfang genau G Leistungen für ihn erbracht habe.
23Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
24II.
25Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.
26Dem Kläger steht ein Anspruch auf Vergütung für den Zeitraum vom 01.11.2014 bis zum 26.11.2014 aufgrund der Aufrechnung der Beklagten mit einem ihr zustehenden Schadensersatzanspruch gem. §§ 93 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 Nr. 1, 57 AktG wegen verbotener Einlagenrückgewähr und für den Zeitraum vom 27.11.2014 bis zum 30.11.2014 wegen der berechtigten außerordentlichen Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Dienstverhältnisses nicht zu. Dabei kommt es auf einen Beweis durch Urkunden nicht an, weil alle zur Abweisung der Klage erforderlichen Tatsachen zwischen den Parteien unstreitig sind.
271.
28Der Vergütungsanspruch des Klägers für die Zeit vom 01.11.2014 bis zum 26.11.2014 ist durch die Aufrechnung der Beklagten erloschen.
29a) Allerdings ergibt sich zunächst für diesen Zeitraum aus § 4 Abs. 2 des Dienstvertrages vom 12.11.2010 eine dem Kläger zustehende Vergütung von 98.355,55 €. Dabei ist zu berücksichtigen, dass für die Zeit vom 01.11. bis zum 14.11.2014 als Basis des Vergütungsanspruchs ein Bruttomonatsgehalt von 112.333,33 € anzusetzen ist. Für diese Zeit ist mithin ein Teilbetrag von 52.422,22 € (= 112.333,33 €/30 Tage * 14 Tage) entstanden. Für die Zeit vom 15.11. bis zum 26.11.2014 schuldete die Beklagte dem Kläger Vergütung auf der Grundlage eines Bruttomonatsgehalt von 114.833,33 €, d.h. sie hatte ihm einen Teilbetrag von 45.933,33 € (= 114.833,33 €/30 Tage * 12 Tage) zu zahlen.
30b) Dieser Anspruch ist jedoch durch die Aufrechnung der Beklagten mit einem ihr selbst gegen den Kläger zustehenden Schadensersatzanspruch aus §§ 93 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 Nr. 1, 57 AktG wegen verbotener Einlagenrückgewähr untergegangen.
31aa) Der Kläger hat eine für diesen Schadensersatzanspruch erforderliche Pflichtverletzung als Vorstand der Beklagten dadurch begangen, dass er durch die kostenlose Inanspruchnahme von Leistungen der Z AG eine verbotene, an ihn selbst als Aktionär bewirkte Rückgewähr von Einlagen der Beklagten veranlasst hat. Trotz des insoweit missverständlichen Wortlauts des § 57 Abs. 1 S. 1 AktG ist nach dieser Vorschrift jede Leistung aus dem Vermögen der Aktiengesellschaft unzulässig, die an einen Aktionär erbracht wird, wenn sie außerhalb der ordnungsgemäßen Ausschüttung des Bilanzgewinns erfolgt und nicht ausnahmsweise aufgrund einer speziellen gesetzlichen Regelung zugelassen ist, es sei denn, dass sie unter drittgleichen Bedingungen erfolgt. Die Vorschrift beschränkt damit ihren Anwendungsbereich nicht allein auf die Rückgewähr von Einlagen im Sinne des § 54 AktG. Denn die Regelung des § 57 AktG ist Ausdruck des Prinzips einer umfassenden Vermögensbindung der Aktiengesellschaft. Konsequenz ist, dass nicht der konkrete Einlagegegenstand, sondern das Vermögen der Aktiengesellschaft in seinem Wert gebunden ist (Münchener Kommentar zum Aktiengesetz/Bayer, 4. Aufl., § 57 AktG, Rz. 8, 10 und 11 m.w.N.; BGH, NZG 2011, 829 ff. Rz. 15).
32Vorliegend sind dem Kläger als Aktionär der Beklagten unstreitig Leistungen im Bereich der Betreuung seines privaten Vermögens über zweieinhalb Jahre in erheblichem Umfang erbracht worden, ohne dass hierfür vom Kläger ein Entgelt entrichtet worden wäre. Er hat damit eine kostenlose Leistung in Anspruch genommen, während drittgleiche Bedingungen die Zahlung eines marktüblichen Entgelts für die Leistungen bedeutet hätten. Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, er habe lediglich die Testphase des Privatsekretariats bei der Z AG in Anspruch genommen. Es ist aus kaufmännischer Sicht nicht nachvollziehbar, die von G im Rahmen der Verwaltung des Privatvermögens des Klägers im Zusammenhang mit Schiffsbeteiligungen, der Umschichtung des Vermögens seiner Eltern auf ihn und seinen Bruder und schließlich die Verwaltung des umgeschichteten Immobilienvermögens einschließlich eines Wasserkraftwerks erbrachten Leistungen als solche einer reinen Testphase anzusehen. Die stichprobenartige Auswertung des von G geführten Schrift- und E-Mailverkehrs durch die Prozessbevollmächtigten der Beklagten (Anlagen B 13 bis B 165) führt unabhängig von der konkret aufgewendeten Stundenzahl zu dem Schluss, dass G über die ca. zweieinhalb Jahre ihrer Tätigkeit sich tief in die privaten Vermögensverhältnisse des Klägers und seiner Familie hat einarbeiten müssen und dementsprechend bis ins Detail in die jeweilige Entscheidungsfindung eingebunden war, den Kläger insoweit beraten hat und Entscheidungen in eigener Verantwortung praktisch umgesetzt hat. Dabei ist es nur konsequent, aber auch bezeichnend, dass G ab einem gewissen Zeitpunkt beispielsweise Prokuristin der Y Grundstücks OHG war (vgl. Anlage B 66) und der Sitz dieser Gesellschaft sich an dem Sitz der Z AG befand (Anlage B 17). Gegen die These der Nutzung der Testphase des Privatsekretariats spricht schließlich auch, dass der Kläger selbst nichts dazu vorträgt, welche konkreten, für das Geschäftsmodell eines Privatsekretariats relevanten Erkenntnisse durch die Einbindung von G in seine private Vermögensverwaltung gewonnen werden konnten. Zu einer Testphase hätte die konsequente Auswertung der für den Kläger erbrachten Tätigkeiten im Hinblick auf das Geschäftsmodell gehört. Es ist nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass eine solche Auswertung überhaupt durchgeführt worden ist.
33Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 08.07.2016, Bl. 722 ff. GA, seinen Vortrag zum Testkundenverfahren bei der Z AG und zu seiner Rolle als Testkunde erweitert und vertieft, ist dieser neue, nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren angebrachte und nicht mit im Urkundenverfahren zulässigen Beweismitteln unter Beweis gestellten Vortrag nicht zu berücksichtigen und veranlasst den Senat nicht, die mündliche Verhandlung nach §§ 525, 156 ZPO wiederzueröffnen. Der Vortrag ist nicht nach §§ 525, 283 ZPO berücksichtigungsfähig. Dem Kläger ist im Senatstermin zwar eine Schriftsatzfrist eingeräumt worden. Indessen handelte es sich nur um eine Schriftsatzfrist zur Erwiderung auf den Schriftsatz der Beklagten vom 01.06.2016, Bl. 648 ff. GA, so dass nur eine Antwort auf neuen Vortrag der Beklagten beachtlich ist. Die Ausführungen des Klägers zum Testkundenverfahren sind jedoch keine solche Antwort auf neue Ausführungen der Beklagten zu diesem Thema. Der Senat ist auch nicht gehalten, aufgrund dieser Ausführungen nach §§ 525, 156 ZPO die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Vortrag des Klägers auch vor Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen gewesen wäre. Entgegen der Ansicht des Klägers liegt kein Fall des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Alt. 2 ZPO vor. Für unerheblich im Sinne der Vorschrift hält das Gericht des ersten Rechtszuges einen Gesichtspunkt nur, wenn die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei auch beeinflusst hat und daher (mit-) ursächlich für die Verlagerung des Parteivorbringens in die Berufungsinstanz geworden ist. Das kommt vor allem in Betracht, wenn das Gericht des ersten Rechtszuges zu einem Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet gewesen wäre (BGH, WM 2004, 2213 ff., Tz. 18/19). Eine solche Beeinflussung des Vortrags des Klägers zur Frage des Testkundenverfahrens durch das Landgericht ist nicht ersichtlich. Der Kläger kann sich auch nicht auf § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO berufen. Denn der Kläger hätte schon im erstinstanzlichen Verfahren umfassend zum Testverfahren und seinem Profil als Testkunde vortragen müssen. Dass ihm dies als Mitglied des Aufsichtsrats der Z AG nicht möglich gewesen wäre, trägt er nicht vor und ist auch sonst nicht ersichtlich. Schließlich ist eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auch nicht geboten, weil der Kläger seinen neuen Vortrag zum Testkundenverfahren nicht mit im Urkundenverfahren zulässigen Beweismitteln unterlegt hat. Der Kläger hat als Beweismittel die Protokolle über die in erster Instanz im Nachverfahren durchgeführten Vernehmung von Zeugen vorgelegt. Dabei handelt es sich zwar um Urkunden im Sinne des § 595 Abs. 2 ZPO. Jedoch sollen diese Urkunden den im Urkundenverfahren nicht zulässigen Zeugenbeweis ersetzen und sich deshalb nicht als für Urkundenverfahren taugliche Beweismittel anzusehen (vgl. BGH, NJW 2008, 523 ff., Tz. 17 ff.).
34Unerheblich ist des weiteren der Einwand des Klägers, auch andere Vorstände oder Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten bzw. der mit ihr verbundenen Unternehmen hätten Leistungen der Z AG im Rahmen der Testphase des Privatsekretariats kostenlos in Anspruch genommen. Die von dem Kläger insoweit geschilderten Leistungen sind weder vom Umfang noch von der Intensität der Einbindung von Mitarbeitern der Z AG in private Belange mit den an ihn erbrachten Leistungen vergleichbar. Schließlich kommt es nicht darauf an, ob andere Vorstände bzw. Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten Kenntnis von den Vorgängen hatten. Denn sie hätten einer gesetzlich verbotenen Einlagenrückgewähr ohnehin nicht zustimmen können.
35Eine verbotene Rückgewähr von Einlagen der Beklagten durch die Leistungen von G scheitert nicht daran, dass diese Leistungen von einem Vorstandsmitglied der Z AG und nicht der Beklagten erbracht worden sind. Denn Drittleistungen, die direkt oder indirekt das Vermögen der Aktiengesellschaft schmälern, werden von § 57 AktG erfasst und sind daher nur zulässig, wenn es sich entweder um ein marktübliches Geschäft handelt oder wenn jedenfalls die Interessen der übrigen Aktionäre und der Gläubiger der AG nicht beeinträchtigt werden. Handelt der Dritte auf eigene Rechnung, so findet § 57 AktG dann Anwendung, wenn der Dritte ein Unternehmen ist, das im Mehrheitsbesitz der Aktiengesellschaft steht, so dass das Verbot der Einlagenrückgewähr auch nicht durch die Einschaltung eines Tochterunternehmens ausgehebelt werden kann. Die verbundenen Unternehmen werden vielmehr im System des Kapitalschutzes als wirtschaftliche Einheit behandelt, da durch die Leistungen der Tochter das Vermögen der Mutteraktiengesellschaft mittelbar beeinträchtigt wird (Münchener Kommentar zum Aktiengesetz/Bayer, a.a.O., § 57 Rz. 101/103). Da die Z AG ein hundertprozentiges Tochterunternehmen der Beklagten ist, greifen diese Grundsätze hier ein.
36Entgegen der Ansicht des Landgerichts kommt es auch nicht darauf an, dass G nicht nur Leistungen an den Kläger selbst, sondern auch an die zwei Grundstücksverwaltungsgesellschaften erbracht hat, an denen jeweils der Kläger und sein Bruder hälftig beteiligt sind. Denn leistet die Aktiengesellschaft auf Veranlassung eines Aktionärs an einen Dritten, der selbst nicht Aktionär ist, so ist diese Drittleistung dem Aktionär stets zuzurechnen, und zwar unabhängig davon, ob er aus dieser Zuwendung einen unmittelbaren oder mittelbaren Vorteil zieht oder nicht. Allein die Tatsache, dass der Aktionär die Aktiengesellschaft in seinem Interesse einsetzt, ist für eine solche Zurechnung ausreichend, da es keinen Unterschied macht, ob sich der Aktionär die Zuwendung aus dem Vermögen der Aktiengesellschaft selbst gewähren lässt und dann an den Dritten weiterleitet oder ob er die Aktiengesellschaft zur abgekürzten Leistung veranlasst. Diese Grundsätze gelten auch für Leistungen an ein mit dem Aktionär verbundenes Unternehmen (Münchener Kommentar zum Aktiengesetz/Bayer, a.a.O., § 57 Rz.118/122/124/125 m.w.N.).
37bb) Die Beklagte kann sich auf einen durch den Kläger verursachten Schaden i.H.v. 147.185,52 € berufen. Im Rahmen der Haftung nach § 93 AktG haften die pflichtwidrig handelnden Organmitglieder in voller Höhe der unzulässig an die Aktionäre erbrachten Vermögenszuwendung (Münchener Kommentar zum Aktiengesetz/Bayer, a.a.O., § 57 Rz. 234). Zu Recht macht die Beklagte deshalb geltend, dass zumindest das für G aufgewendete Gehalt für die an den Kläger und die Grundstücksverwaltungsgesellschaften erbrachten Leistungen als Mindestschaden angesetzt werden kann. Unerheblich ist insoweit, dass zumindest 2012 für das Geschäftsmodell des Privatsekretariats noch keine zahlenden Kunden vorhanden waren. Denn in diesem Fall wäre es vordringliche Aufgabe von G als Vorstandsmitglied der Z AG gewesen, Akquise zu betreiben, das Geschäftsmodell fortzuentwickeln und ähnliches. Jedenfalls bedeutete die kostenlose Überlassung von Leistungen an den Kläger jenseits der Testphase keinen geschäftlichen Vorteil für die Z AG und damit auch für die Beklagte als Muttergesellschaft. Die für die Berechnung des Mindestschadens zu Grunde liegenden Tatsachen sind unstreitig, ohne dass der Senat entscheiden müsste, ob G tatsächlich Tätigkeiten in einem Umfang von 2.424,75 Stunden erbracht hat. Denn der Kläger hat jedenfalls einen Gesamtumfang von 1.144,25 Stunden eingeräumt. Die in der Berufungsinstanz vorgebrachten Einwände des Klägers gegen die Bewertung seiner Angaben in seiner E-Mail (Anlage B 166) als unstreitige Tatsachen, sind nicht nachvollziehbar. Die Beklagte hat die genannte E-Mail bereits erstinstanzlich vorgelegt. Dort hat der Kläger ein Gespräch mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden dahingehend zusammengefasst, dass er bereit sei, die „nach meiner Kenntnis unter Weglassung der ersten drei Monate der Tätigkeit geleisteten 1.144,25 Stunden zu einem marktüblichen Stundensatz für Hausverwaltung der Gesellschaft zu vergüten (…)“. Damit hat der Kläger deutlich gemacht, dass er nach Abzug einer Testphase von drei Monaten von tatsächlich geleisteten 1.144,25 Stunden ausgeht. Zu dieser E-Mail hat sich der Kläger erstinstanzlich nicht geäußert, sondern nur die Gesamtzahl von geltend gemachten 2.424,75 Stunden bestritten. Damit ist der Kläger schon nach §§ 531 Abs. 2, 599 Abs. 3 ZPO gehindert, geleistete Stunden von 1.144,25 Stunden nunmehr zu bestreiten. Darüber hinaus ist allerdings auch nicht nachvollziehbar, dass der Kläger nunmehr mitteilt, er habe gar keine Kenntnis von den geleisteten Stunden. Denn ausweislich des Textes seiner E-Mail hat er nicht etwa eine überschlägige runde Zahl an erbrachten Stunden, sondern eine detaillierte Zahl von 1.144,25 Stunden, die nach seiner Kenntnis und nicht etwa nach seiner Schätzung erbracht worden sein sollen, genannt.
38Ausgehend von 1.144,25 Stunden an für den Kläger erbrachten Leistungen und einer Gesamtarbeitsstundenzahl von G für den Zeitraum vom 01.02.2012 bis zum 30.09.2014 von unstreitig 4.797,50 Stunden sowie einem unstreitigen Gehalt einschließlich geldwertem Vorteil für den Firmenwagen im genannten Zeitraum von brutto 617.105,12 € errechnet sich ein auf die Tätigkeiten für den Kläger entfallender Schaden von 147.185,52 € (= 617.105,12 € × 1.144,25 Stunden/4.797,50 Stunden).
39cc) Die Pflichtverletzung des Klägers ist kausal geworden für den Schaden und sein (ohnehin nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG vermutetes) Verschulden liegt zumindest in der Begehungsform der Fahrlässigkeit vor.
40dd) Der Einwand des Klägers, ihm seien keine Rechnungen für die erbrachten Leistungen gestellt worden, hindert die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs schon deshalb nicht, weil für diesen eine Rechnung nicht erforderlich ist.
41c) Ob der Beklagten darüber hinaus ein aufrechenbarer Gegenanspruch aus §§ 62, 57 AktG gerichtet auf Wertersatz für die empfangenen Leistungen zusteht, braucht der Senat angesichts der Ausführungen zu dem gegen den Kläger gerichteten Schadensersatzanspruch aus § 93 AktG nicht zu entscheiden.
422.
43Der Kläger kann für den Zeitraum vom 27.11.2014 bis zum 30.11.2014 keine Vergütung verlangen, weil die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung seines Dienstvertrages als Vorstand gemäß § 626 BGB wirksam geworden ist. Dabei kommt es auf den Kündigungsgrund der Überlassung des Berichts der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 30.10.2014 an den Bruder des Klägers und einen Geschäftspartner der Beklagten nicht an. Denn die fristlose Kündigung wird schon durch die kostenlose Inanspruchnahme von Leistungen der Z AG gestützt.
44a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Dienstverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
45aa) Dem Kläger ist als Vorstand der Beklagten eine grobe Verletzung seiner Pflichten durch die kostenlose Inanspruchnahme von Leistungen einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft in einem Umfang von zumindest 1.144,25 Arbeitsstunden eines Vorstandsmitglieds der Tochtergesellschaft vorzuwerfen. Die genannte Zahl von Arbeitsstunden bedeutet bei einer Vollzeittätigkeit von ca. 160 Stunden im Monat, dass G im Zeitraum von Februar 2012 bis September 2014 gut sieben Monate ihrer vollen Arbeitszeit auf die kostenlosen Leistungen für den Kläger und die Grundstücksverwaltungsgesellschaften verwendet hat. Dies ist ein ganz erheblicher Zeitraum, in dem die Z AG keinen geschäftlichen Vorteil von der von ihr bezahlten Vorständin hatte. Es kommt hinzu, dass G Diplomkauffrau mit langjähriger Erfahrung in der Leitung eines Unternehmens war und ein entsprechendes Gehalt bezog, so dass der Z AG und damit mittelbar der Beklagten ein ganz erheblicher Schaden entstanden ist. Dies gilt umso mehr, als G als Vorständin in diesen gut sieben Monaten eigentlich die Geschäfte der Z AG hätte leiten sollen und/oder Geschäfte hätte akquirieren können. Stattdessen hat sie sich vertieft mit den privaten Vermögensverhältnissen des Klägers und seiner Familie beschäftigt. Wie bereits ausgeführt kann sich der Kläger nicht darauf zurückziehen, er habe lediglich die vereinbarte Testphase des Privatsekretariats genutzt. Ebenso sind – wie bereits ausgeführt – die von ihm geschilderten einzelnen Begebenheiten, in denen G für andere Vorstände bzw. Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten und der ihr verbundenen Unternehmen kostenlose Tätigkeiten vorgenommen hat, in ihrer Dimension in keiner Weise vergleichbar mit den zu Gunsten des Klägers und der Grundstücksverwaltungsgesellschaften erbrachten Leistungen. Der Kläger kann sich auch nicht darauf zurückziehen, der Vorstand oder der Aufsichtsrat der Beklagten hätten Kenntnis von den in Anspruch genommenen Leistungen gehabt. Eine solche Kenntnis lag bis zu den Ermittlungen der Prozessbevollmächtigten der Beklagten und der Übermittlung des entsprechenden Berichts nicht vor. Soweit der Kläger Begebenheiten schildert, in denen einzelne Organmitglieder von einzelnen Tätigkeiten für den Kläger und die Grundstücksverwaltungsgesellschaften erfahren haben, musste und konnte dieses Wissen nicht zu dem Schluss führen, dass G in dem beschriebenen Umfang private Vermögensverwaltung für den Kläger betrieb. Der Kläger selbst trägt nicht vor, dass und wem gegenüber er vor dem Bekanntwerden des Berichts der Prozessbevollmächtigten der Beklagten den wahren großen Umfang der Tätigkeit von G für ihn persönlich und die Grundstücksverwaltungsgesellschaften offengelegt hätte. Erst recht trägt der Kläger nichts dazu vor, dass er diese umfängliche private Vermögensverwaltung durch die Z AG vor ihrem Beginn mit den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern der Z AG oder Organmitgliedern der Beklagten besprochen und vereinbart hätte. Schließlich kann sich der Kläger nicht darauf zurückziehen, die Z AG habe ihm keine Rechnungen gestellt, er habe aber auch keine Anweisung erteilt, solche Rechnungen nicht zu stellen. Vielmehr war es seine Pflicht als Aufsichtsratsmitglied der Z AG und als Vorstandsmitglied der Beklagten, die von ihm in Anspruch genommenen Leistungen mit einer marktgerechten Gegenleistung zu vergüten und darauf hinzuwirken, dass die Z AG ihm entsprechende Leistungen ordnungsgemäß in Rechnung stellt.
46Aufgrund der genannten Positionen ist es ihm verwehrt, wie ein sonstiger Geschäftspartner der Unternehmen untätig auf eine Rechnung zu warten und daran sein Zahlverhalten auszurichten. Im Übrigen dürfte zwischen ihm und G zumindest konkludent vereinbart gewesen sein, dass Rechnungen nicht gestellt werden, weil man sich auf die Testphase des Privatsekretariats stützen wollte. Dementsprechend erwartete der Kläger auch keinerlei Rechnungen.
47bb) Die Gesamtabwägung der Interessen des Klägers und der Beklagten fällt ebenfalls zu Ungunsten des Klägers aus, so dass der Beklagten das Abwarten des Endes des Dienstvertrages nicht zuzumuten ist. Zwar ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Dienstvertrag des Klägers am 15.11.2015, d.h. knapp ein Jahr nach der Kündigung, bereits beendet gewesen wäre. Für den Kläger fällt darüber hinaus besonders ins Gewicht, dass er Gründungsgesellschafter ist, seit langen Jahren im Vorstand der Beklagten – zuletzt als Vorstandssprecher – offenbar erfolgreich tätig war und weitere Organfunktionen bei Tochtergesellschaften der Beklagten wahrgenommen hat. Außerdem sind – bis auf die Bekanntgabe von Geschäftsgeheimnissen an den Aktionär K, derentwegen der Kläger im September 2014 abgemahnt worden ist – keine weiteren, in der Vergangenheit liegenden Pflichtverletzungen des Klägers vorgetragen oder sonst ersichtlich.
48Dennoch überwiegen die Interessen der Beklagten daran, das Vertragsverhältnis nicht bis zum vereinbarten Ende am 15.11.2015 fortsetzen zu müssen. Entscheidender Gesichtspunkt ist, dass der Kläger über einen besonders langen Zeitraum von etwa zweieinhalb Jahren in besonders intensivem Maß die unentgeltlichen Dienste einer Vorständin der Z AG in Anspruch genommen hat und dabei die geschäftlichen Interessen der Z AG und damit auch der Beklagten aus dem Auge verloren hat. Statt sich an der Weiterentwicklung des Geschäftsmodells Privatsekretariat der Z AG zu orientieren, zeigt der von der Beklagten im Zusammenhang mit den unentgeltlichen Leistungen vorgelegte E-Mail- und Schriftverkehr deutlich, dass der Kläger die Leistungen ausschließlich aufgrund seiner persönlichen Bedürfnisse angefordert hat. So beschäftigte er zunächst G nur mit den verschiedenen Aspekten seiner Schiffsbeteiligungen, ihre Aufgaben nahmen jedoch in großem Umfang zu, als die Umschichtung des Immobilienvermögens von den Eltern auf den Kläger und seinen Bruder bzw. von ihnen gegründeten Grundstücksverwaltungsgesellschaften angedacht und schließlich durchgeführt wurde. G wurde in diese Vorgänge bis ins Detail eingebunden und hat den Kläger dabei umfänglich beraten. Ebenso hat sie nach der abgeschlossenen Umschichtung des Immobilienvermögens die Verwaltung dieses Vermögens übernommen und typische Tätigkeiten einer Hausverwaltung wie Abschluss von Versorgungsverträgen, Anbahnung und Abwicklung von Mietverhältnissen, Veranlassung der Ermittlung von Instandsetzungsbedarf und gegebenenfalls Vergabe von entsprechenden Aufträgen durchgeführt. Dabei handelte es sich nicht nur um die Verwaltung von gewöhnlichem Grundbesitz, der an verschiedene gewerbliche und nicht gewerbliche Personen vermietet war, sondern sie hat sich auch in die rechtlichen und tatsächlichen besonderen Anforderungen des von den Eltern des Klägers stammenden Wasserkraftwerks eingearbeitet und an der Verwaltung dieses Wasserkraftwerks mitgewirkt. Wenn auch das angedachte Geschäftsmodell Privatsekretariat nicht nur reine Sekretariatsarbeiten umfassen sollte, sondern darüber hinaus die Auslagerung von privater Vermögensverwaltung auf das Privat-sekretariat ermöglichen sollte, ist nicht ersichtlich, dass spezielle Kenntnisse im Bereich der Verwaltung eines Wasserkraftwerks für dieses Privatsekretariat von Bedeutung gewesen sein konnten. Denn das private Eigentum an Wasserkraftwerken dürfte so selten vorkommen, dass mit einem entsprechenden geschäftlichen Auftrag kaum gerechnet werden konnte. Angesichts des bereits aufgrund unstreitiger Tatsachen verursachten Mindestschadens von 147.185,52 € streitet für die Beklagte auch, dass sie bei einer Fortsetzung des Dienstvertrages bis zu seinem regulären Ende im November 2015 dem Kläger ein Festgehalt von mehr als 1 Million € gegebenenfalls zuzüglich variabler Vergütung zu zahlen hätte. Dies ist ihr nicht zuzumuten.
49b) Die außerordentliche Kündigung der Beklagten war formell rechtmäßig.
50aa) Die Kündigungserklärung ist nicht zu beanstanden. Nach § 112 AktG war für die Kündigung der Aufsichtsrat der Beklagten zuständig. Dieser hat in seiner Sitzung vom 12.11.2014 über die außerordentliche Kündigung des Klägers beraten und diese schließlich im Rahmen einer telefonischen Besprechung am 20.11.2014 beschlossen.
51Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten wurden zur Erklärung der außerordentlichen Kündigung bevollmächtigt. Dementsprechend gaben diese mit Schreiben vom 26.11.2014 die Kündigungserklärung ab und übermittelten die Kündigung unter Vorlage der ihnen erteilten Vollmacht per Fax am selben Tag an den Kläger.
52bb) Ebenso hat die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 S. 1 und 2 BGB eingehalten. Danach kann die Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen ab dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt, erfolgen. Bei juristischen Personen ist grundsätzlich die Kenntnis des zur Kündigung berechtigten Organs entscheidend. Im Falle eines Kollegialorgans, das seinen Willen durch Beschlussfassung bilden muss, kommt es für die Wissenszurechnung an die juristische Person nur auf die Kenntnis der Organmitglieder in ihrer Eigenschaft als Mitwirkende an der kollektiven Willensbildung an. Wird allerdings die Einberufung einer erforderlichen Versammlung der Organmitglieder von den einberufungsberechtigten Mitgliedern nach Kenntniserlangung von dem Kündigungssachverhalt unangemessen verzögert, so muss sich die juristische Person so behandeln lassen, als wäre die Versammlung mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden (BGH, Urteil vom 15.6.1998, II ZR 318/96, Tz. 6 und 7). Dabei liegt eine sichere und umfassende Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen dann vor, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für eine Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist (BGH, Urteil vom 9.4.2013, II ZR 273/11, Tz. 15).
53Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass es für die Kenntnis von dem Kündigungsgrund nach § 112 AktG ausschließlich auf die Kenntnis ihres Aufsichtsrats als zur Kündigung berechtigtem Organ ankommt. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass der Aufsichtsrat der Beklagten, der im November 2014 durch den Aufsichtsratsvorsitzenden D und die Aufsichtsratsmitglieder E und F gebildet worden sei, mit Schreiben vom 10.11.2014 vom Aufsichtsrat der Z AG, der sich nach dem Ausscheiden des Klägers aus den Herren C, B und A zusammengesetzt habe, den Entwurf des Berichts der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 30.10.2014 erhalten habe. Der Aufsichtsratsvorsitzende habe sodann für den 12.11.2014 zu einer Aufsichtsratssitzung geladen. In dieser Sitzung sei über die Kündigung des Klägers beraten worden und schließlich sei hierüber telefonisch am 20.11.2014 ein Beschluss gefasst worden, der am 26.11.2014 umgesetzt worden sei. Unter Zugrundelegung der dargestellten Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Kenntniserlangung eines Kollegialorgans wie einem Aufsichtsrat kam es für den Beginn des Fristablaufs auf den Tag der Aufsichtsratssitzung, also den 12.11.2014 an. Eine Verzögerung der Einberufung der Aufsichtsratssitzung ist nicht ersichtlich. Dass der Aufsichtsratsvorsitzende D vor Erhalt des Berichtsentwurfs am 10.11.2014 das gesamte Ausmaß der unentgeltlichen Inanspruchnahme der Leistungen des Privatsekretariats durch den Kläger gekannt hätte, mithin eine hinreichend verlässliche Tatsachengrundlage für eine Einberufung des Aufsichtsrats gehabt hätte, bringt auch der Kläger nicht vor. Insgesamt ist damit die am 26.11.2014 ausgesprochene Kündigung fristgemäß gewesen.
54Zu keinem anderen Ergebnis führt der im Berufungsrechtszug neue Vortrag des Klägers dahin, dass der Bericht der Prozessbevollmächtigten der Beklagten an den Vorstand der Beklagten gerichtet gewesen sei und es deshalb naheliegend sei, dass dieser schon am 30.10.2014 Kenntnis erlangt habe. Es ist zwar zutreffend, dass zum damaligen Zeitpunkt der Vorstand der Beklagten mit dem Aufsichtsrat der Z AG personengleich war, so dass die Kenntnisnahme des Berichts der Prozessbevollmächtigten der Beklagten zeitgleich beim Vorstand der Beklagten und dem Aufsichtsrat der Z AG eingetreten ist. Allerdings kommt es auf die Kenntnis des Vorstands der Beklagten – wie bereits ausgeführt – für den Lauf der Kündigungsfrist nicht an, sondern es kommt allein auf die Kenntnis des (hier personenverschiedenen) Aufsichtsrats der Beklagten an. Sollte der Vorstand der Beklagten die Information des Aufsichtsrats der Beklagten über die Kündigungsgründe verzögert haben, ist dies kein Versäumnis des zur Kündigung berechtigten Aufsichtsrats und ein etwaiges Versäumnis des Vorstands der Beklagten ist auch dem Aufsichtsrat der Beklagten nicht zurechenbar.
55III.
56Auch im Übrigen geben die nach Schluss der mündlichen Verhandlung noch eingereichten Schriftsätze der Parteien keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen oder den Fall anders zu beurteilen.
57IV.
58Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
59Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
60Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen.
61Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 113.583,33 € festgesetzt.
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Urteil einreichenOberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 26. Aug. 2016 - 17 U 117/15 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
(1) Die Aktionäre haben der Gesellschaft Leistungen, die sie entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes von ihr empfangen haben, zurückzugewähren. Haben sie Beträge als Gewinnanteile bezogen, so besteht die Verpflichtung nur, wenn sie wußten oder infolge von Fahrlässigkeit nicht wußten, daß sie zum Bezug nicht berechtigt waren.
(2) Der Anspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gesellschaftsgläubiger gegen die Aktionäre aus.
(3) Die Ansprüche nach diesen Vorschriften verjähren in zehn Jahren seit dem Empfang der Leistung. § 54 Abs. 4 Satz 2 findet entsprechende Anwendung.
(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.
(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
Tenor
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 113.583,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2014 zu zahlen.
Der Beklagten wird die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Streitwert: 113.583,33 €
1
Tatbestand:
2Die Parteien streiten im Urkundenprozess um einen Vergütungsanspruch des Klägers aus einem Dienstvertrag für den Monat November 2014.
3Der Kläger war seit vielen Jahren Vorstandsmitglied der Beklagten und als Vorstandssprecher für diese bestellt und zuletzt aufgrund eines am 12.11.2010 geschlossenen Dienstvertrages für sie tätig. Der Vertrag war auf fünf Jahre befristet und sah als Ende des Vertragsverhältnisses den 15.11.2015 vor. Das Bruttomonatsgehalt betrug bis zum 14.11.2014 monatlich 112.333,33 € und danach 114.833,33 € zuzüglich eines variablen Vergütungsbestandteiles und wurde jeweils zum Monatsende fällig. Zudem hält der Kläger, der einer von drei Gründungsgesellschaftern der Beklagten ist, als Aktionär Anteile an der Beklagten.
4Mit Beschluss vom 30.08.2014 wurde der Kläger als Vorstandsmitglied und Vorstandssprecher abberufen. Mit Schreiben vom 26.11.2014, dem Kläger zugegangen am gleichen Tage, kündigte die Beklagte durch Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten den zwischen dem Kläger und ihr geschlossenen Dienstvertrag fristlos.
5Der Kläger wies die Kündigung mit Schreiben vom 03.12.2014 zurück und bot seine Arbeitskraft weiterhin an. Die Zahlung des Gehaltes für den Monat November steht aus.
6Der Kläger beantragt,
7die Beklagte zu verurteilen, an ihn 113.583,33 € nebst Zinsen in Höhe von
85 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2014 zu zahlen.
9Die Beklagte beantragt,
10die Klage abzuweisen,
11hilfsweise ihr die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren
12vorzubehalten.
13Sie vertritt die Ansicht, die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages sei wirksam. Es lägen mehrere Gründe vor, die eine fristlose Kündigung rechtfertigten.
14In einem Telefonat am 03.09.2014 habe - wie unstreitig ist - der Kläger dem Aktionär Herrn Q. I. Einzelheiten über die Finanzierung des Kaufs der C Bank AG (C. AG) durch die Beklagte dargelegt. Des Weiteren habe er offengelegt, dass aufgrund des schwierigen Marktumfeldes geplant gewesen sei, den Mitarbeitern keine Boni auszuzahlen, dass man jedoch zur Vermeidung von Massenkündigungen letztendlich die Hälfte der Boni gezahlt habe. Er habe des Weiteren suggeriert, dass sich die anderen Organmitglieder der Beklagten mit den gesetzlichen Anforderungen und Rahmenbedingungen einer Bank sowie der zum Betrieb einer Bank notwendigen Technologie nicht auskennen würden. Aufgrund dieser Äußerungen wurde am 17.09.2014 dem Kläger gegenüber eine Abmahnung erklärt.
15Die Beklagte behauptet, zwischen dem 17.09.2014 und dem 21.11.2014 habe der Kläger gegenüber Kunden erklärt, er sei von Organmitglieder "gemeuchelt" worden, diese würden ihm "sein Unternehmen wegnehmen", mit ihm sei "die Kompetenz in der Risikokontrolle und der Technologie verschwunden" und bei den Organmitgliedern der Beklagten handele es sich um eine "IT-mäßige Laienspielschar". Von diesen die Organmitglieder der Beklagten diskreditierenden Äußerungen habe der Aufsichtsrat sukzessive Kenntnis erlangt.
16Zudem habe der Kläger die Dienste des "Privatssekreteriats" der Z. AG, einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft der Beklagten, Kosten in unerheblichem Umfang in Anspruch genommen. Dies habe die Beklagte durch ein Mitglied ihres Vorstandes sowie des Aufsichtrates der Z. AG, Herrn G., durch eine Email des Bruders des Klägers am 01.09.2014 erfahren habe. Diese Mail habe Herr G. am gleichen Tag an den Aufsichtsratvorsitzenden der Beklagten weitergeleitet. Frau C. als Vorständin der Z. AG sei für den Kläger und dessen Bruder auf dessen Veranlassung hin tätig geworden. Zurückzuführen sei dies darauf, dass die Z. AG im Jahr 2012 unter anderem den Kläger für einen sehr begrenzten Zeitraum und in geringem Umfange kostenlos als sogenannten "Testkunden" betreute um die Serviceleistung der Z. AG zu testen. Dem Aufsichtsrat der Z. AG sei jedoch nicht bewusst gewesen, dass die kostenlosen Leistungen noch bis September 2014 erbracht wurden. Bei Überprüfung eines eventuellen Schadens der Z. AG hätten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zwischen dem 26.09.2014 und dem 30.10.2014 im Vorstandsbüro von Frau C. 60 Ordner gesichtet, die den Gesellschaften des Klägers und dessen Bruder zugeordnet werden konnten. Bei diesen Gesellschaften handelt es sich um zwei Grundstücksverwaltungsgesellschaften, deren Anteilseigner je zur Hälfte der Kläger und sein Bruder G. B.. Unter Berücksichtigung der Tätigkeit für andere Testkunden seien jedenfalls mindestens 2.264,75 Stunden auf die Betreuung des Klägers und der beiden genannten Gesellschaften entfallen. Dies entspreche einem Kostenaufwand von 291.313,06 €. In einem Umfang von 1.144,25 Stunden hat der Kläger mit Mail vom 20.11.2014 die Tätigkeit unstreitig gestellt und mitgeteilt, dass er bereit sei, diese Stunden zu einem marktüblichen Stundensatz für Hausverwaltungen der Gesellschaft zu vergüten.
17Der über die Tätigkeit der Frau C. erstellte Berichtsentwurf sei dem Aufsichtsrat der Z. AG am 30.10.2014 zugeleitet worden, der den Aufsichtsrat der Beklagten mit Schreiben vom 10.11.2014 informiert habe. In der unverzüglich angesetzten Aufsichtratsitzung am 12.11.2014 sei er diskutiert worden.
18Der Aufsichtratvorsitzende und ein Mitglied des Vorstands der Beklagten hätten am 18.11.2014 erfahren, dass - wie unstreitig ist - der Kläger über den Bericht verfüge und ihn einem Geschäftspartnern und - wie sie im Februar 2015 erfahren habe - auch seinem Bruder gegenüber - passagenweise offenbart habe. Der Bericht sei widerrechtlich in seinen Besitz gelangt. Er sei nicht zur Weitergabe bestimmt gewesen und von denjenigen, die ihn zur Kenntnisnahme erhalten hätten, auch nicht weitergeleitet worden.
19Die der Z. AG möglichweise zustehenden Zahlungsansprüche gegen den Kläger hat diese mit Abtretungsvertrag vom 26.02.2015 an die Beklagte abgetreten.
20Mit diesen Ansprüchen erklärt die Beklagte die Aufrechnung gegenüber dem Anspruch des Klägers auf Zahlung seiner Dienstbezüge für den Zeitraum zwischen dem 01. und 26.11.2014 in Höhe von 98.438,89 € und hilfsweise gegenüber dem Anspruch des Klägers auf Zahlung seiner Dienstbezüge für den Zeitraum zwischen dem 27. und 30.11.2014 in Höhe von 15.144,44 €.
21Hilfsweise erklärt die Beklagte mit der abgetretenen Forderung auf Schadenersatz die Aufrechnung gegen dem Anspruch des Klägers auf Dienstbezüge und Zinsen bis einschließlich 25. Februar 2015 für den Zeitraum zwischen dem 1. und 26. November 2014 In Höhe von 99.454,29 € und - wiederum hilfsweise - gegen den weiteren Anspruch des Klägers auf Dienstbezüge für den Zeitraum vom 27.11.2014 bis 30.11.2014 und Zinsen bis einschließlich 25.02.2015 in Höhe von 15.299,27 €.
22Der Kläger vertritt demgegenüber die Ansicht, die Kündigung sei verfristet. Die Beklagte habe aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Strukturen und Beteiligungsvehältnisse bereits zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis von der unentgeltlichen Inanspruchnahme der Dienstleistung des Privatsekretariats gehabt, da alle Aufsichtsratmitglieder der Z. AG auch Vorstandsmitglieder der Beklagten seien. So ist Herr X. als Vorstandsmitglied der Beklagten für Controlling und Faktura zuständig, wodurch er auch die Abrechnungen der Z. AG über die für Kunden erbrachten Dienstleistungen überwacht und verantwortet habe. Ihm sei auch bekannt gewesen, dass Frau C. als Geschäftsführerin der B. mbH den Kläger unterstützt habe. Gesellschafter dieser GmbH sind der Kläger, seine Ehefrau und weitere Führungskräfte der Beklagten. Mieterin des Grundstücks sei die Beklagte. Diese habe zudem Kenntnis durch einen Hinweis von Frau C. im September 2014 über ihre Tätigkeit für den Kläger erhalten.
23Auch Herr G. habe Kenntnis von den Tätigkeiten der Frau C. gehabt. Diese habe ihn ausführlich Anfang September 2014 in einem Gespräch über die Forstsetzung ihrer Tätigkeit für den Kläger hingewiesen. Von einer solchen Kenntnis sei auch aufgrund der räumlichen Nähe auszugehen. Frau C. belegte in den Räumlichkeiten der C. AG ein unmittelbar an das Büro von Herrn G. angrenzendes Büro. Schließlich habe Frau C. auch für die GbR B., G., T. regelmäßig Unterstützungsleistungen erbracht. Als Gesellschafter dieser GbR habe Herr G. positive Kenntnis von diesen Tätigkeiten gehabt.
24Auch Herr N. - ein weiteres Vorstandsmitglied der Beklagten - habe Kenntnis von den Tätigkeiten gehabt. Er ist Gesellschafter der I-GmbH, die ein in ihrem Eigentum stehendes Grundstück an die C. AG vermietet hat. Für diese Gesellschaft war Frau C . als Geschäftsführerin tätig.
25Letztlich habe er - der Kläger - am 09.07.2014 die Vorstandsmitglieder der Beklagten im Rahmen einer per Email geführten Diskussion darauf hingewiesen, dass Frau C. bereits umfangreich mit ihm und seinem Bruder in privaten geschäftlichen Angelegenheiten zusammengearbeitet habe.
26Er habe auch niemanden davon abgehalten, die besagten Dienstleistungen in Rechnung zu stellen. Vielmehr habe er des Öfteren nachfragend angeboten, diese zu bezahlen.
27Er habe den Berichtsentwurf von einem Dritten erhalten, der ihm diesen zugeleitet habe.
28Entscheidungsgründe:
29I.
301. Die Klage ist zulässig und im Urkundenprozess auch begründet. Die gewählte Prozessart ist gemäß § 592, 597 ZPO statthaft. Die Parteien streiten um einen Anspruch, der die Zahlung einer bestimmten Geldsumme zum Gegenstand hat. Sämtliche zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen hat der Kläger durch Vorlage seines Dienstvertrages durch Urkunden begründet. Im Übrigen ist dieser Anspruch von der Beklagten nicht bestritten worden.
312. Die Beklagte ist hinsichtlich der Leistung des Klägers in Annahmeverzug. Durch die Vorlage des Kündigungsschreibens hat der Kläger den Annahmeverzug bewiesen. Der Annahmeverzug gemäß § 293 BGB ist dadurch zustande gekommen, dass die Beklagte die ihr angebotene Arbeitsleistung des Klägers nicht angenommen hat. Der Kläger hat seine Leistung mit Schreiben vom 03.12.2014 angeboten. Für den Zeitraum davor war ein Angebot gemäß § 296 BGB entbehrlich. Mit dem Ausspruch der fristlosen Kündigung gibt der Arbeitgeber zu erkennen, dass er die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht entgegen nehmen will. Einen entgegenstehenden Willen muss der Arbeitgeber erkennen lassen, indem er den gekündigten Arbeitnehmer zur Arbeit auffordert (vergleiche LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 7. Juli 2015, 3 Sa,132/14, Rn. 59; LAG Köln, Urteil vom 27. November 2013,11 Sa 407/13, Rn. 90 m.w.N.). Eine solche Aufforderung hat die Beklagte nicht ausgesprochen.
32II.
33Dem klägerischen Anspruch auf Arbeitsentgelt ab dem 26.11.2014 kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, das Arbeitsverhältnis sei fristlos wirksam zu diesem Zeitpunkt gekündigt worden. Ihr ist der Nachweis einer wirksamen Kündigung nicht mit den im Urkundenverfahren zulässigen Beweismittel gelungen.
341. Soweit die Beklagte sich darauf stützt, der Kläger habe gegenüber Kunden zwischen dem 17.09.2014 und dem 21.11.2014 diskreditierende Äußerungen über Organmitglieder der Beklagten getätigt, ist diese Behauptung unsubstantiiert. Für eine substantiierte Behauptung hätte es zumindestens einer Darlegung bedurft, welche Äußerung gegenüber welchen Kunden der Kläger getätigt hat. Hieran fehlt es.
35Zudem hat die Beklagte zum Beweis ihrer Behauptung Zeugenvernehmung angeboten. Hierbei handelt es sich um ein im Rahmen des Urkundsverfahren nicht statthaftes Beweismittel (§ 595 II ZPO).
36Zur Beurteilung des Verhaltens des Klägers kann nicht das Telefonat mit dem Aktionär B. am 03.09.2014 herangezogen werden. Dieses Verhalten hat die Beklagte bereits durch eine Abmahnung sanktioniert. Durch die Abmahnung hat sie konkludent den Verzicht auf ihr Kündigungsrecht wegen der ihr bekannten Gründe, die Gegenstand der Abmahnung waren, erklärt (vgl. BAG, Urteil vom 06.03.2003, 2 AZR 128/02, LS 1).
372. Soweit die Beklagte sich zur Begründung der fristlosen Kündigung auf die Inanspruchnahme der Leistungen der Z. AG durch den Kläger beruft, ist dieser Vortrag ebenfalls nicht mit den im Urkundenverfahren statthaften Beweismitteln untermauert.
38Zur Begründung der Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung gemäß § 626 BGB gehört auch die Einhaltung der Kündigungsfrist von 2 Wochen gemäß § 626 II S. 1 und S. 2 BGB. Für die Einhaltung dieser Kündigungsfrist trägt die Beklagte die Behauptungs - und Beweislast. Dazu gehört, dass derjenige, der eine Kündigung aus wichtigem Grund ausspricht, darlegen und gegebenenfalls beweisen muss, dass er von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen innerhalb der letzten zwei Wochen vor ihrem Ausspruch erfahren hat. Ihrer Darlegungslast ist die Beklagte nachgekommen, indem sie mitgeteilt hat, wie es zu der Aufdeckung des Kündigungsgrundes gekommen sein soll und wie sie im Anschluss verfahren ist. Sie hat die Ermittlungen und die Dauer der Ermittlungen sowie die Unterrichtung des Vorstandes und die anschließende Anberaumung der Sitzung hinreichend dargelegt. Auch hat sie dargelegt, dass sie alle Schritte mit der notwendigen Beschleunigung betrieben hat.
39Der Kläger hat hierzu behauptet, allen Vorstandsmitgliedern sei zu einem früheren Zeitpunkt bereits bekannt gewesen, dass die unentgeltliche Tätigkeit der Z. AG für den Kläger, die zunächst einvernehmlich erfolgt ist, bis zum September 2014 fortgesetzt wurde. Über die Fortsetzung der unentgeltlichen Tätigkeit seien alle Vorstandsmitglieder der Beklagten durch Gespräche und wegen der wirtschaftlichen Verflechtungen bereits zu einem früheren Zeitpunkt unterrichtet gewesen. Im Hinblick darauf, dass die Beklagte im Urkundenverfahren gehindert ist, ihren eigenen Sachvortrag zur Einhaltung der Kündigungsfrist und zur Widerlegung der Behauptung des Klägers, alle Vorstandsmitglieder hätten Kenntnis von der Fortsetzung des unentgeltlichen Tätigkeit der Z. AG für den Kläger gehabt, mit anderen Beweismitteln als Urkunden nachzuweisen, ist ihre Behauptung als im Urkundenverfahren unstatthaft anzusehen, da eben diese späte Kenntniserlangung aufgrund des Bestreitens des Klägers nicht als unstreitig anzusehen ist und Urkunden fehlen.(vgl. OLG München, Urteil vom 21.01.2009, 7 U 4656/08, Rnd.Nr. 31).
403. Soweit die Beklagte sich zur Begründung ihrer fristlosen Kündigung auf die Beschaffung des Prüfungsberichtes durch den Kläger und die Offenlegung des Prüfungsberichtes gegenüber Dritten beruft, ist auch dieser Vortrag der Beklagten nicht mit den im Rahmen des Urkundenverfahrens statthaften Beweismitteln gelungen.
41Der Kläger ist der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast hinsichtlich der Kenntniserlangung nachgekommen, indem er in der mündlichen Verhandlung dargelegt hat, er habe den Untersuchungsbericht per Mail von Herrn T. erhalten. Demgegenüber hat die Beklagte nicht mit den im Urkundenverfahren statthaften Beweismitteln nachgewiesen, dass entgegen der Darstellung des Klägers eine durch den Kläger veranlasste oder getätigte widerrechtliche Beschaffung vorliegt. Allein die Entgegennahme eines ihm zugeleiteten Berichtes kann nicht mit Erfolg als vorwerfbares Verhalten zur Begründung einer fristlosen Kündigung herangezogen werden. Ein gesteigerter Umwertgehalt liegt in einem solchen Verhalten nicht.
42Unstreitig zwischen den Parteien ist, dass der Kläger gegenüber einem Geschäftspartner und seinem Bruder Passagen aus diesem Berichtsentwurf offengelegt hat. Unstreitig ist ferner, dass dieser Umstand erst am 18.11.2014 - bzw. im Februar 2015 - bekannt wurde.
43Allein diese Offenlegung rechtfertigt jedoch keine außerordentliche fristlose Kündigung.
44Bei der erforderlichen Abwägung der Interessen beider Parteien ist zugunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass er Teile des Berichtes nicht einer Vielzahl von Leuten zugänglich gemacht hat, sondern sie lediglich einem Geschäftspartner und seinem - insoweit auch betroffenen - Bruder zur Kenntnis gebracht hat. Auch ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass der Offenlegende - der Kläger - derjenige war, gegen den die Ermittlungen liefen. Dies ist vom Unwertgehalt anders zu beurteilen, als hätten die Ermittlungen ein anderes Vorstandsmitglied betroffen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte Ermittlungen gegen den Kläger hinter dessen Rücken ohne dessen Kenntnis aufgenommen und ihn nach deren Abschluss von dem Ergebnis nicht unterrichtet hat. Insofern ist auch das Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger nicht einwandfrei, was wiederum das Verhalten des Klägers in einem milderen Licht erscheinen lässt.
45Schließlich ist zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen, dass das Vertragsverhältnis mit dem Kläger aufgrund des befristeten Dienstvertrages nur noch weniger als ein Jahr bestand, er aber andererseits als Gründungsgesellschafter, ständiger leitender Mitarbeiter und Aktionär der Beklagten einen Verdienst an der Beklagten erworben hat.
46III.
47Der Anspruch des Klägers ist auch nicht durch die seitens des Beklagten erklärte Aufrechnung bzw. Hilfsaufrechnung erloschen. Im Urkundenprozess ist die Aufrechnung des Beklagten gegen eine urkundlich bewiesene Forderung eine Einwendung im Sinne des § 598 ZPO, die mit den im Urkundenprozess zulässigen Mitteln bewiesen werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 23.09.1971, AZ VII ZA 27/17 LS).
48Mit den zulässigen Beweismitteln ist zunächst nicht dargetan, dass der Beklagten ein Schadensersatzanspruch gegenüber dem Kläger zusteht. Die Tätigkeit der Z. AG für den Kläger erfolgte zunächst im Rahmen einer Absprache der Parteien kostenlos. Die Beklagte hat weder dargetan noch bewiesen, dass diese Abrede zeitlich befristet oder auf einen bestimmten Umfang beschränkt war. Sie hat auch nicht dargelegt, dass es zu einer Kündigung dieser kostenlosen Serviceleistung im Rahmen einer Erprobung gekommen ist. Infolge dessen ist bereits das Vorliegen eines pflichtwidrigen Verhaltens des Klägers fraglich.
49Auch hat die Beklagte nicht hinreichend dargelegt, dass es zu einem Schaden auf Seiten der Z. AG gekommen ist und in welchem Umfange dieser entstanden ist. Hierzu ist nicht ausreichend, die Vergütung der Dienstleisterin Frau C. zu errechnen und diese in das Verhältnis zu der behaupteten oder der von dem Kläger zugestandenen Stundenanzahl zu setzen. Vielmehr wäre hier von Seiten der Beklagten eine Darlegung notwendig, welches Entgelt für die Dienstleistungen zwischen den Parteien vereinbart oder welches Entgelt angemessen und üblich ist.
50Zu berücksichtigen ist überdies, dass die Leistungen der Z. AG nicht alleine für den Kläger, sondern auch für Gesellschaften erfolgten, an denen der Bruder des Klägers beteiligt ist. Weder die Beklagte nach der Kläger haben bei dieser Abrechnung differenziert, welche Stunden alleine für den Kläger angefallen sind. Von daher ist es der Beklagten auch verwehrt, die von dem Kläger zugestandenen Stunden alleine diesem zuzurechnen.
51Schließlich fehlt es an einer Urkunde, die die Höhe des Anspruches der Beklagten im Rahmen des Urkundenprozesses belegen würde. Zudem kann dem Kläger nicht vorgeworfen werden, er habe sich einer Vergütung der für ihn erbrachten Leistungen widersetzt. Vielmehr ist unstreitig, dass er eine Vergütung nach Rechnungslegung angeboten hatte. Eine Rechnung ist jedoch nicht erteilt worden. Ohne eine solche Rechnungserteilung ist der Kläger zu einer Zahlung nicht verpflichtet, da er weder den Umfang der Zahlungspflicht kennt noch diese überprüfen kann.
52Der Umstand, dass die Beklagte nicht in der Lage ist, ihren Gegenanspruch mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln zu beweisen, hat Einfluss sowohl auf die Aufrechnungserklärung bezüglich der Gehaltsforderung des Klägers bis zum 26.11.2014 also auch der Hilfsaufrechnung bezüglich des darüber hinaus gehenden Entgeltanteiles.
53Der Zinsanspruch des Klägers rechtfertigt sich aus §§ 288, 286 BGB.
54Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus § 708 Nr. 4, 711 ZPO.
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.
(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.
(1) Die Verpflichtung der Aktionäre zur Leistung der Einlagen wird durch den Ausgabebetrag der Aktien begrenzt.
(2) Soweit nicht in der Satzung Sacheinlagen festgesetzt sind, haben die Aktionäre den Ausgabebetrag der Aktien einzuzahlen.
(3) Der vor der Anmeldung der Gesellschaft eingeforderte Betrag kann nur in gesetzlichen Zahlungsmitteln oder durch Gutschrift auf ein Konto bei einem Kreditinstitut oder einem nach § 53 Abs. 1 Satz 1 oder § 53b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 7 des Gesetzes über das Kreditwesen tätigen Unternehmen der Gesellschaft oder des Vorstands zu seiner freien Verfügung eingezahlt werden. Forderungen des Vorstands aus diesen Einzahlungen gelten als Forderungen der Gesellschaft.
(4) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.
(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.
(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.
Auf das weitere Verfahren sind die im ersten Rechtszuge für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Abschnitts ergeben. Einer Güteverhandlung bedarf es nicht.
(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.
(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn
- 1.
das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt, - 2.
nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder - 3.
zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.
Auf das weitere Verfahren sind die im ersten Rechtszuge für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Abschnitts ergeben. Einer Güteverhandlung bedarf es nicht.
Kann sich eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären, weil es ihr nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist, so kann auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann; gleichzeitig wird ein Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumt. Eine fristgemäß eingereichte Erklärung muss, eine verspätet eingereichte Erklärung kann das Gericht bei der Entscheidung berücksichtigen.
Auf das weitere Verfahren sind die im ersten Rechtszuge für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Abschnitts ergeben. Einer Güteverhandlung bedarf es nicht.
(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.
(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn
- 1.
das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt, - 2.
nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder - 3.
zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.
(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.
(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.
(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.
(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Widerklagen sind nicht statthaft.
(2) Als Beweismittel sind bezüglich der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde sowie bezüglich anderer als der im § 592 erwähnten Tatsachen nur Urkunden und Antrag auf Parteivernehmung zulässig.
(3) Der Urkundenbeweis kann nur durch Vorlegung der Urkunden angetreten werden.
(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.
(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
(1) Die Aktionäre haben der Gesellschaft Leistungen, die sie entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes von ihr empfangen haben, zurückzugewähren. Haben sie Beträge als Gewinnanteile bezogen, so besteht die Verpflichtung nur, wenn sie wußten oder infolge von Fahrlässigkeit nicht wußten, daß sie zum Bezug nicht berechtigt waren.
(2) Der Anspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gesellschaftsgläubiger gegen die Aktionäre aus.
(3) Die Ansprüche nach diesen Vorschriften verjähren in zehn Jahren seit dem Empfang der Leistung. § 54 Abs. 4 Satz 2 findet entsprechende Anwendung.
(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.
(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
Vorstandsmitgliedern gegenüber vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. § 78 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend.
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger war seit 21. Mai 2002 Geschäftsführer der beklagten GmbH. Alleinige Gesellschafterin der Beklagten ist die S. D. mbH, deren alleinige Gesellschafterin die Stadtsparkasse D. ist. Der Geschäftsführeranstellungsvertrag des Klägers vom 14. Mai 2003 wurde mit einem Nachtrag vom 30. August 2006 bis zum 31. Dezember 2012 verlängert.
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- Bis zum 15. Juli 2003 war der Kläger auch Geschäftsführer der S. D. mbH. Als ihr Geschäftsführer hat der Kläger Ende 2000 einen Beratervertrag mit dem Kommunalpolitiker M. geschlossen, in dem diesem ein jährliches Beraterhonorar von 200.000 DM zugesagt worden war. Der Beratervertrag mit M. wurde auf Bitten der Stadtsparkasse K. im Jahre 2003 bis 23. Juni 2004 verlängert. Anfang 2004 bat M. um eine Aufhebung des Vertrages, der die S. D. mbH mit Wirkung vom 31. Dezember 2003 in einem von ihren beiden Geschäftsführern unterschriebenen Schreiben vom 12. Februar 2004 zustimmte. In diesem Schreiben heißt es: "Wir folgen gern Ihrem Vorschlag und stimmen hiermit einer Aufhebung des Vertrages mit Wirkung vom 31. Dezember 2003 zu. Wir bedanken uns für die vertrauensvolle Zusammenarbeit und verbleiben mit freundlichen Grüßen".
- 3
- Am 1. Februar 2009 trat M. von allen politischen Ämtern zurück. In Presseberichten war die Vermutung geäußert worden, dass es sich bei dem Beratervertrag mit ihm um einen Scheinvertrag gehandelt habe, der von dem damaligen Vorstandsvorsitzenden der Stadtsparkasse K. initiiert worden sei und allein der Versorgung von M. gedient habe. Eine Gegenleistung für das vereinnahmte Honorar habe M. nie erbracht. Strafrechtliche Ermittlungen wurden wegen Eintritts der Verfolgungsverjährung eingestellt.
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- Am 16. Februar 2009 beschloss die S. D. mbH als Alleingesellschafterin der Beklagten die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten und die fristlose Kündigung des Dienstvertrages aus wichtigem Grund, die dem Kläger am selben Tag erklärt wurde.
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- Der Kläger hat beantragt, die Unwirksamkeit der Kündigung festzustellen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Beklagten.
Entscheidungsgründe:
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- Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
- 7
- I. Das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. November 2011 - 14 U 27/11, juris) hat ausgeführt, die gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündigung sei unwirksam, weil sie nicht innerhalb der Frist gemäß § 626 Abs. 2 S. 1 und 2 BGB erfolgt sei. Kenntnis der Geschäftsführer der Alleingesellschafterin der Beklagten, auf die es ankomme, habe bereits zum Zeitpunkt der von ihnen unterzeichneten Zustimmung zur Aufhebung des Beratervertrages mit M. vorgelegen. Das folge aus dem Schreiben vom 12. Februar 2004. Dieses Schreiben dokumentiere aus sich heraus eine Bestätigung und Billigung des Beratervertrages, die verdeutliche, dass die Unterzeichner bereits die wesentlichen Hintergründe kannten und sogar billigten. Andernfalls bleibe schlechthin unverständlich, wie sich die Geschäftsführer dazu veranlasst gesehen haben könnten, eine nur teilweise rückwirkende Aufhebung eines gänzlich unbekannten Beratervertrages zu bestätigen und M. sogar eine vertrauensvolle Zusammenarbeit zu attestieren. Selbst bei unterstelltem Fortbestehen gewisser (Rest-) Unklarheiten über den Charakter des bereits auf den ersten Blick höchst auffälligen und ungewöhnlichen Beratervertrages und zumal eines solchen, bei dem es nach der Darstellung der Beklagten nie eine Beratungstätigkeit gegeben haben soll, hätte jedenfalls Veranlassung bestanden , den sich akut aufdrängenden Seriositätsbedenken nachzugehen. Noch etwa notwendige Ermittlungen seien mit gebotener Eile durchzuführen gewesen.
- 8
- Die von der Beklagten weiter geltend gemachte Missachtung von Weisungen durch den Kläger im Rahmen der Aufklärungstätigkeit im Jahre 2009 trage die fristlose außerordentliche Kündigung nicht. Soweit die kündigungsrelevanten Umstände bereits im Jahre 2004 bekannt gewesen seien oder zu dieser Zeit jedenfalls die gebotenen Erkundigungen verabsäumt worden seien, sei es schon im Ansatz verfehlt, etwaige Versäumnisse des Klägers bei der Aufdeckung eben dieser Vorgänge im Jahre 2009 für ein gleichsam wieder auflebendes Kündigungsrecht ins Feld zu führen. Dass dem Kläger darüber hinaus Verfehlungen bei der Aufklärung anzulasten wären, die für sich die ausgesprochene Kündigung tragen würden, sei nicht feststellbar.
- 9
- Schließlich bestehe auch kein Kündigungsgrund in Bezug auf das Verhalten des Klägers bei der Verlängerung des Beratervertrages mit der K. GmbH bezüglich des Komplexes G. .
- 10
- II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
- 11
- 1. Im Ergebnis noch zutreffend hat es das Berufungsgericht für maßgebend erachtet, ob die Geschäftsführer der Alleingesellschafterin der Beklagten schon im Februar 2004 Kenntnis von den möglichen Kündigungsgründen erlangt haben.
- 12
- Nach § 626 Abs. 2 BGB kann die außerordentliche Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Für die die Zweiwochenfrist in Lauf setzende Kenntnis im Sinn von § 626 Abs. 2 BGB kommt es allein auf den Wissensstand des zur Entscheidung über die fristlose Kündigung berufenen und bereiten Gremiums der Gesellschaft an (BGH, Urteil vom 10. September 2001 - II ZR 14/00, ZIP 2001, 1957, 1958; Urteil vom 10. Januar 2000 - II ZR 251/98, ZIP 2000, 508, 510; Urteil vom 15. Juni 1998 - II ZR 318/96, BGHZ 139, 89, 92). Kündigungsberechtigt ist bei der GmbH grundsätzlich die Gesellschafterversammlung als das analog § 46 Nr. 5 GmbHG zuständige Organ. Wenn die Gesellschaft nur einen Gesellschafter hat, kommt es auf dessen Kenntnis bzw. die Kenntnis des organschaftlichen Vertreters des Alleingesellschafters an. Dieser kann jederzeit eine Universalversammlung nach § 51 Abs. 3 GmbHG abhalten und damit eine Kündigung auch ohne Einberufung einer förmlichen Gesellschafterversammlung aussprechen (BGH, Urteil vom 20. Oktober 2008 - II ZR 107/07, ZIP 2008, 2260 Rn. 13; Beschluss vom 8. Januar 2007 - II ZR 267/05, ZIP 2007, 910 Rn. 7;Urteil vom 27. März 1995 - II ZR 140/93, ZIP 1995, 643, 645; Urteil vom 24. Februar 1954 - II ZR 88/53, BGHZ 12, 337, 339).
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- Allerdings kann die Befugnis, den Anstellungsvertrag zu kündigen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sowohl im Gesellschaftsvertrag als auch durch die Gesellschafter auf andere Personen übertragen werden (BGH, Urteil vom 26. März 1984 - II ZR 120/83, BGHZ 91, 217, 218 f.). Davon hat die Alleingesellschafterin hier Gebrauch gemacht und ein Vorstandsmitglied der Stadtsparkasse D. bevollmächtigt, die S. D. mbH in allen Angelegenheiten betreffend die Beklagte zu vertreten und insbesondere Anstellungsverträge mit Geschäftsführern zu beenden. Die Bevollmächtigung eines Vorstandsmitglieds der Muttergesell- schaft führt aber nicht dazu, dass für den Beginn der Kündigungserklärungsfrist allein die Kenntnis dieser Person maßgebend ist. Durch die Bevollmächtigung wurde die Befugnis der Geschäftsführer, für die Alleingesellschafterin zu handeln und den Beschluss über die Beendigung des Anstellungsvertrages zu fassen , nicht verdrängt. Immerhin haben die Geschäftsführer ausweislich des Protokolls der Gesellschafterversammlung den der Kündigung zugrunde liegenden Gesellschafterbeschluss gefasst und das Kündigungsschreiben unterzeichnet.
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- Mussten die Geschäftsführer der S. D. mbH darüber hinaus vor einer Beschlussfassung über die Beendigung des Anstellungsvertrages mit dem Kläger die Zustimmung der Gesellschafterin , also der Stadtsparkasse D. , einholen, begann zwar die zweiwöchige Erklärungsfrist erst nach Eingang der Zustimmung zu laufen. In diesem Fall ist allerdings die Kündigungsmöglichkeit verwirkt, wenn die Geschäftsführer der S. D. mbH sich nach Kenntniserlangung nicht unverzüglich um die Zustimmung als Voraussetzung einer Beschlussfassung bemühten. Wenn die Einberufung der Gesellschafterversammlung von den einberufungsberechtigten Mitgliedern unangemessen verzögert wird, muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre die Gesellschafterversammlung mit der zumutbaren Beschleunigung einberufen worden (BGH, Urteil vom 15. Juni 1998 - II ZR 318/96, BGHZ 139, 89, 92 f.). Dieser Grundsatz gilt auch, wenn der Beschlussfassung ein anderes überwindbares Hindernis wie die Zustimmung der Gesellschafter-Gesellschafterin entgegensteht.
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- 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber dem Schreiben vom 12. Februar 2004 eine Kenntnis der Geschäftsführer von den kündigungsrelevanten Tatsachen entnommen. Eine sichere und umfassende Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen liegt dann vor, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für eine Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist (BGH, Urteil vom 24. November 1975 - II ZR 104/73, WM 1976, 77, 78). Kennenmüssen oder grobfahrlässige Unkenntnis genügt nicht (vgl. BAG, NJW 2011, 2231, 2232; AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 46 mwN). Lediglich dann, wenn die Tatsachen bereits im Wesentlichen bekannt sind und noch zusätzliche Ermittlungen erforderlich sind, wie etwa die Anhörung des Betroffenen bei einer Verdachtskündigung oder die Ermittlung von gegen eine Kündigung sprechenden Tatsachen, sind diese zügig durchzuführen (BGH, Urteil vom 2. Juli 1984 - II ZR 16/84, ZIP 1984, 1113, 1114; Urteil vom 24. November 1975 - II ZR 104/73, WM 1976, 77, 78).
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- Dem Schreiben vom 12. Februar 2004 lässt sich die positive Kenntnis der Geschäftsführer von den kündigungsrelevanten Tatsachen nicht entnehmen. Es beschränkt sich auf die Zustimmung zur Vertragsaufhebung und einen Dank für die Zusammenarbeit. Daraus lässt sich nicht schließen, dass die Geschäftsführer Kenntnis vom Abschluss eines Scheinvertrages oder des behaupteten Kompetenzverstoßes hatten. Die Aufhebung des Beratervertrages auf Bitte des Vertragspartners ist auch dann, wenn dieser in der Vergangenheit Beratungsleistungen erbracht hat, nichts Ungewöhnliches. Dass der Vertrag ohne die erforderliche Zustimmung des Vorstands der Muttergesellschaft abgeschlossen wurde, folgt aus seiner Aufhebung nicht. Der floskelhafte Dank für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit lässt ebenfalls nicht erkennen, dass den Geschäftsführern der Scheincharakter des Vertrages oder ein Kompetenzverstoß bei seinem Abschluss bekannt war.
- 17
- Dass nach dem Schreiben den Geschäftsführern der S. D. mbH die Existenz des Beratervertrages bekannt war, genügt nicht, um die Erklärungsfrist in Lauf zu setzen. Die Kenntnis von der Existenz eines Beratungsvertrages mit M. ist nicht alles, was als Grundlage für eine Entscheidung über den Fortbestand oder die Auflösung des Dienstverhältnisses benötigt wird. Den Geschäftsführern musste aus Anlass der Zustimmung zur Vertragsaufhebung und des Dankes für die Zusammenarbeit noch nicht einmal der Inhalt der Vertragsurkunde bekannt werden. Das Berufungsgericht hat auch nicht dargelegt, dass aus den schriftlichen Vereinbarungen zwischen M. und der S. D. mbH zu erkennen sei, dass M. keine Beratungsleistungen erbringen solltesowie die Zustimmung des Vorstands der Stadtsparkasse D. zum Vertragsschluss erforderlich war und fehlte. Eine Pflicht zur Ermittlung der für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen bestand entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts aus Anlass der Vertragsaufhebung nicht, da eine fahrlässige Unkenntnis der maßgeblichen Tatsachen nicht genügt, um die Erklärungsfrist auszulösen.
- 18
- 3. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.
- 19
- Etwaige Pflichtverletzungen des Klägers im Rahmen seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der S. D. mbH können auch eine Kündigung seines Anstellungsvertrages als Geschäftsführer der Beklagten als einer anderen Konzerngesellschaft rechtfertigen.
- 20
- Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung fehlt ein Kündigungsgrund nicht deshalb, weil der dem Kläger vorgeworfene Kompetenzverstoß jedenfalls wegen der Zustimmung des Vorstandsvorsitzenden der Stadtsparkasse D. in einem milderen Licht erscheint.
- 21
- a) Allein auf den Kompetenzverstoß kommt es schon deshalb nicht an, weil der Kündigung nicht nur der Vorwurf zugrunde liegt, der Kläger habe den Beratungsvertrag ohne eine erforderliche Zustimmung der Alleingesellschafterin , der Stadtsparkasse D. , abgeschlossen, sondern vor allem der Vorwurf , der Kläger habe einen Vertrag ohne Gegenleistung abgeschlossen, weil die Zahlungen der Versorgung von M. dienen sollten und dieser keine Beratungsleistungen erbringen sollte. Das Landgericht hat die Kündigung zudem auch darauf gestützt, dass der Kläger jedenfalls nach dem Scheitern des V. - Fonds, für den nach dem Vortrag des Klägers der Beratungsvertrag abgeschlossen sein sollte, Anfang 2001 den Vertrag trotz einer jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit nicht gekündigt hat. Beide Vorwürfe, mit denen sich die Revisionserwiderung nicht befasst und zu denen das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, sind geeignet, einen Kündigungsgrund abzugeben.
- 22
- b) Auch der vorgeworfene Kompetenzverstoß vermag grundsätzlich eine Kündigung zu rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1991 - II ZR 76/90, ZIP 1991, 509, 510; Urteil vom 28. Juni 1993 - II ZR 119/92, NJWRR 1993, 1123, 1124). Die Zustimmungsbedürftigkeit wegen des Abschlusses eines Dienstvertrages, die die Gesellschaft zu Leistungen über einer bestimmten Höhe verpflichtete, entfiel entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht schon deshalb, weil die Stadtsparkasse K. ihrerseits der Stadtsparkasse D. das Beratungshonorar erstatten sollte. Gegenüber M. war allein die Stadtsparkasse D. verpflichtet. Wenn - wie die Beklagte vorträgt - der Beratungsvertrag lediglich der Versorgung von M. dienen sollte und er keine Beratungsleistungen erbringen sollte, begingen die zuständigen Mitarbeiter der Stadtsparkasse K. mit der Zusage der Kostenübernahme zudem eine Straftat (§ 266 StGB), so dass die Stadtsparkasse K. nicht zur Leistung verpflichtet war (§ 134 BGB).
- 23
- Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung scheidet ein Kompetenzverstoß auch nicht deshalb von vorneherein aus, weil der Kläger den Vertrag auf Weisung des Vorstandsvorsitzenden der Stadtsparkasse D. abgeschlossen hat. Darin lag die nach der Geschäftsordnung der S. D. mbH erforderliche Zustimmung der Gesellschafterin nicht, wenn der Vorstandsvorsitzende seinerseits die Zustimmung des Gesamtvorstands einholen musste und für den Kläger evident war, dass diese Zustimmung fehlte. Dann missbrauchte der Vorstandsvorsitzende seine Vertretungsmacht für die Stadtsparkasse. Die Evidenz eines Verstoßes für den Kläger ist nicht schon deshalb zu verneinen, weil der damalige Mitgeschäftsführer B. intern bei der S. D. mbH dafür zuständig war, auf die Einhaltung der Geschäftsordnung zu achten, und keine Bedenken anmeldete.
- 24
- Die Kündigung wegen eines Kompetenzverstoßes ist nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht ausgeschlossen, weil er wegen der Mitwirkung des Vorstandsvorsitzenden und des Mitgeschäftsführers des Klägers in einem milderen Licht zu betrachten ist. Besondere Umstände können im einzelnen Fall allerdings dazu führen, dass ein Kompetenzverstoß in milderem Licht erscheint und kein Kündigungsgrund ist (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Mai 2009 - II ZR 169/07, ZIP 2009, 2195 Rn. 12; Beschluss vom 10. Dezember 2007 - II ZR 289/06, ZIP 2008, 694 Rn. 2). Ob ein bestimmtes Verhalten als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung zu werten ist, hat aber in erster Linie der Tatrichter zu entscheiden (BGH, Urteil vom 9. März 1992 - II ZR 102/91, ZIP 1992, 539 f.). Da das Berufungsgericht zu dem behaupteten Kompetenzverstoß bisher - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen hat, kann der Senat die nach § 626 Abs. 1 BGB erforderliche Abwägung nicht nachholen. In die Abwägung, ob es dem Dienstherrn nicht zugemutet werden kann, den Dienstverpflichteten weiter zu beschäftigen, sind alle für die Vertragsparteien maßgebenden Umstände einzubeziehen (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1995 - II ZR 130/94, WM 1995, 2064, 2065 mwN).
- 25
- III. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO).
- 26
- Der Kläger hat u.a. bestritten, dass der Beratervertrag nur zum Schein und zur Versorgung von M. abgeschlossen wurde, dass nach dem Scheitern des V. -Fonds keine Beratungsleistungen mehr in Anspruch genommen wurden und dass für ihn erkennbar war, dass der Vorstandsvorsitzende nicht ohne Zustimmung des Gesamtvorstands der Sparkasse D. handeln durfte und gehandelt hat. Das Berufungsgericht wird sich auch mit der Behauptung des Klägers auseinanderzusetzen haben, die Geschäftsführer der S-Kapitalbeteiligungsgesellschaft Düsseldorf mbH hätten den Scheincharakter des Vertrages bereits vor der rückwirkenden Aufhebung des Beratervertrages gekannt. Insoweit weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Beklagte die Beweislast dafür trägt, dass die Erklärungsfrist eingehalten ist (BGH, Urteil vom 2. Juni 1997 - II ZR 101/96, GmbHR 1997, 998, 999; Urteil vom 2. Juli 1984 - II ZR 16/84, ZIP 1984, 1113, 1114).
- 27
- Die Zurückweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit, sich mit den Einwänden der Revision gegen die Verneinung der weiteren, auf das Verhalten des Klägers im Jahr 2009 gestützten Kündigungsgründe im Rahmen der Aufklärung der Umstände, die zum Abschluss des Beratervertrages führten, und zu dem Komplex G. Beratervertrag K. GmbH auseinanderzusetzen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts müssen ältere Vorgänge, aus denen wegen Ablaufs der Erklärungsfrist kein Kündigungsrecht mehr hergeleitet werden kann, bei der Gesamtwürdigung nicht außer Betracht bleiben. Sie können vielmehr zur Unterstützung anderer Kündigungsgründe herangezogen werden, wenn wenigstens ein noch nicht erledigter Vorfall von nicht unerheblichem Gewicht vorhanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1992 - II ZR 102/91, ZIP 1992, 539, 540).
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 02.11.2010 - 35 O 28/09 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.11.2011 - I-14 U 27/11 -
Vorstandsmitgliedern gegenüber vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. § 78 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.