Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 19. Nov. 2013 - L 13 R 1662/12

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26. Januar 2009 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen.

Der Streitwert wird für alle Rechtszüge auf 69 320,24 Euro festgesetzt.

Der klagende Insolvenzverwalter begehrt aus übergegangenem Recht höheres Insolvenzgeld (Insg) für die Zeit vom 1.11. bis 31.12.2003.

Der Kläger wurde in dem Verfahren der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Metallwerke B. GmbH zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Die Arbeitsentgeltansprüche der 213 Arbeitnehmer wurden für die Monate November 2003 bis Januar 2004 mit monatlicher Zustimmung der Beklagten durch die Sparkasse K. in Höhe des jeweiligen Nettolohns vorfinanziert, für den Monat Januar 2004 unter Berücksichtigung der Beitragsbemessungsgrenze. Zugrunde lagen unter Beteiligung der Arbeitgeberin und des vorläufigen Insolvenzverwalters geschlossene Forderungskaufverträge über die jeweiligen Nettolohnansprüche mit entsprechenden Abtretungserklärungen der Arbeitnehmer. Am 1.2.2004 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter ernannt.

Die Beklagte bewilligte der Sparkasse auf die Höhe der Beitragsbemessungsgrenze gekürztes Insg von insgesamt 1 299 767,45 Euro, zunächst einen Vorschuss in Höhe von 950.000 Euro (Bescheid vom 5.5.2004) und später eine Restzahlung in Höhe von 349.767,45 Euro (Bescheid vom 6.12.2004). Hiergegen erhob die Sparkasse Widerspruch mit der Begründung, ihr stünde die Zahlung weiterer 75 695,58 Euro zu, da die Begrenzung des Insg auf die Beitragsbemessungsgrenze nach der Übergangsvorschrift des § 434j Abs 12 Nr 5 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) erst ab Januar 2004, nicht aber für November und Dezember 2003 zum Tragen komme. Die Beklagte bewilligte - korrekturbedingt - weitere 62,50 Euro (Bescheid vom 6.1.2005), wies im Übrigen aber den Widerspruch zurück (Bescheid vom 13.7.2005). Später erfolgte eine neuerliche Korrektur und die Bewilligung weiterer 6312,84 Euro (Bescheid vom 20.7.2005).

Die verbleibenden Restforderungen in Höhe von 69 320,24 Euro trat die Sparkasse am 20./26.7.2005 gegen Gewährung eines Massekredits in derselben Höhe an den Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter ab.

Das Sozialgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger für die Zeit vom 1.11. bis 31.12.2003 Insg ohne Begrenzung durch die Beitragsbemessungsgrenze zu zahlen (Urteil vom 30.8.2007). Die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) zurückgewiesen (Urteil vom 26.1.2009).

Das LSG hat zur Begründung ua ausgeführt, für die Zeit vom 1.11. bis 31.12.2003 sei Insg ohne Rücksicht auf die Beitragsbemessungsgrenze nach § 185 SGB III in der bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung zu gewähren. Das Insg sei erst mit Wirkung vom 1.1.2004 der Höhe nach begrenzt worden. Die hierzu ergangene Übergangsvorschrift des § 434j Abs 12 Nr 5 SGB III sei nach der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) verfassungsgeleitet dahingehend auszulegen, dass bei einem in 2004 eingetretenen Insolvenzereignis Insg für Insg-Zeiträume in 2003 noch ohne Begrenzung durch die Beitragsbemessungsgrenze zu gewähren sei. Soweit die Beklagte Klärungsbedarf darin sehe, dass im vorliegenden Fall Teile des Insg-Zeitraums im Jahre 2004 lägen, übersehe sie, dass diese nicht streitgegenständlich seien.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte die Verletzung materiellen Rechts. § 185 SGB III in der bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung komme nach der Rechtsprechung des BSG zur Übergangsvorschrift des § 434j Abs 12 Nr 5 SGB III bei Insolvenzereignissen im Jahr 2004 nur zur Anwendung, wenn der Insg-Zeitraum vollständig im Jahr 2003 liege. Dies sei indessen hier nicht der Fall, sodass die mit Wirkung vom 1.1.2004 eingeführte Begrenzung auch für die Insg-Zeiträume November und Dezember 2003 zum Tragen komme. Dadurch liege keine die verfassungsmäßigen Rechte der Arbeitnehmer verletzende "Entwertung von Ansprüchen" vor, weil sich diese "mit Beginn des Jahres 2004 auf eine solche `Entwertung´ auch der in der Zeit vor dem 1.1.2004 erworbenen Ansprüche einstellen mussten und konnten". An diesem Ergebnis könne die Beschränkung des Streitgegenstands durch den Kläger ebenso wenig ändern wie Fälligkeitsvereinbarungen geeignet seien, die Zuordnung von Arbeitsentgelten zum Insg-Zeitraum zu beeinflussen.

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26.1.2009 und des Sozialgerichts Düsseldorf vom 30.8.2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Der Kläger teilt den Standpunkt der Vorinstanzen.

Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz).

Die Beklagte hat dem Kläger aus abgetretenem Recht (hierzu unter 2 und 3) für die Zeit vom 1.11. bis 31.12.2003 höheres Insg ohne Berücksichtigung der Beitragsbemessungsgrenze (hierzu unter 4) zu zahlen.

1. Das LSG durfte zutreffend davon ausgehen, dass die Beklagte dem Grunde nach zur Zahlung von Insg verurteilt werden konnte (§ 130 Abs 1 Satz 1 SGG). Denn der Kläger hat neben seinem Anfechtungsantrag einen Antrag auf eine bestimmte Geldleistung (vgl § 54 Abs 4 SGG) gestellt. Das LSG hat ferner mit ausreichender Deutlichkeit festgestellt, dass die Voraussetzungen des Anspruchs auf Insg in der Zeit vom 1.11. bis 31.12.2003 erfüllt sind (§ 183 SGB III), sodass bei Nichtberücksichtigung der Beitragsbemessungsgrenze auch ein die bisherigen Leistungen übersteigender Geldbetrag zu erwarten ist (zum Grundurteil im Höhenstreit BSGE 94, 109 = SozR 4-4220 § 3 Nr 1 mwN; Keller in Meyer-Ladewig, SGG, 9. Aufl 2008, § 130 RdNr 2 ff).

2. Der Kläger ist materiell berechtigt (aktiv legitimiert), die streitgegenständlichen Insg-Ansprüche geltend zu machen. Er ist durch Abtretung gemäß § 398 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) wirksam Inhaber der Insg-Forderungen geworden. Die Arbeitnehmer der Metallwerke GmbH haben anlässlich des Insolvenzeröffnungsverfahrens und der Vorfinanzierung ihrer Arbeitsentgelte noch vor dem Antrag auf Insg am 1.3.2004 ihre Nettolohnansprüche mit Zustimmung der Beklagten an die Sparkasse verkauft (§ 433 BGB) und diese in Erfüllung der aus dem Kauf resultierenden Verbindlichkeiten an die Sparkasse abgetreten (§ 398 BGB). Gemäß § 187 Satz 1 SGB III hat die Beklagte die Ansprüche auf Arbeitsentgelt und gemäß § 188 Abs 1 und 4 SGB III die Sparkasse unmittelbar die - ohne Vorfinanzierung den Arbeitnehmern zustehenden - Ansprüche auf Insg kraft Gesetzes erworben. Diese Insg-Ansprüche sind durch Abtretungsvertrag vom 20./26.7.2005 von der Sparkasse auf den Kläger weiter übertragen worden (§ 398 BGB).

a) Die Wirksamkeit dieser Zession scheitert nicht an einem Abtretungsverbot. Die Insg-Ansprüche konnten an den Kläger gemäß § 189 SGB III ohne Zustimmung der Beklagten weiter übertragen werden, nachdem der Insg-Antrag inzwischen gestellt und die Arbeitsentgeltansprüche nach Maßgabe des § 187 SGB III zur Sicherheit auf die Beklagte übergegangen waren. Dass Insg-Ansprüche nach § 189 Satz 1 SGB III grundsätzlich nur "wie Arbeitseinkommen" übertragbar sind und insoweit der Pfändungsschutz nach §§ 850 ff Zivilprozessordnung auch im Zusammenhang mit einer Abtretung zu beachten ist(vgl § 400 BGB), hindert die Wirksamkeit der Abtretung nicht. Denn der Gedanke, dass das Insg wirtschaftlich den übergegangenen Arbeitsentgeltanspruch ersetzt (BT-Drucks 7/1750 S 14), aus dem der Arbeitnehmer in der Regel seinen Lebensunterhalt bestreitet, greift nicht mehr, wenn der Arbeitnehmer schon im Wege der vorangegangenen Vorfinanzierung eine wirtschaftlich gleichwertige Leistung erhalten hat (zur teleologischen Reduktion des § 400 BGB vgl Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl 2010, § 400 RdNr 3) und der den Abtretungsausschluss rechtfertigende Einkommensschutz deshalb bei der anschließenden Zession des Insg keine Wirkungen mehr entfalten kann. Dies ist jedenfalls anzunehmen bei Vorfinanzierungen, die nicht im Wege der Kreditsicherung, sondern mit Hilfe von Forderungskäufen endgültig abgewickelt werden (vgl zur Abtretbarkeit pfändungsfreier Arbeitsentgeltanteile BSGE 76, 67 = SozR 3-4100 § 141k Nr 2; Estelmann in Eicher/Schlegel, SGB III, § 188 RdNr 32 Stand September 2005; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, § 188 RdNr 29 ff Stand Juni 2007; zur Anwendung des § 400 BGB beim Kreditsicherungsverfahren dagegen BSGE 70, 265 = SozR 3-4100 § 141k Nr 1).

b) Die Unwirksamkeit der Abtretung lässt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Gläubigerbenachteiligung im Zusammenhang mit der gleichzeitigen Gewährung des Massekredits (vgl §§ 53, 55 Abs 1 Nr 1 Insolvenzordnung) nach entsprechender Garantieerklärung (vgl Ziff 7 der Festsetzungskaufverträge) durch den vorläufigen Insolvenzverwalter herleiten. Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, können zwar nach Maßgabe der §§ 130 ff InsO angefochten werden(vgl § 129 InsO). Auch benachteiligende Rechtshandlungen eines - wie hier - nur mit Zustimmungsvorbehalt ausgestatteten vorläufigen Insolvenzverwalters (§ 21 Abs 2 Satz 1 Nr 2 Alt 2 iVm § 22 Abs 1 Satz 2 Nr 2, Abs 2 InsO) können erfasst sein (hierzu Andres/Leithaus, InsO, 1. Aufl 2006, § 129 RdNr 6; Mohrbutter/Ringstmeier, Hdb der Insolvenzverwaltung, 8. Aufl 2007, § 9 RdNr 26 ff). Eine Anfechtung durch den allein befugten Insolvenzverwalter ist indessen gerade nicht erfolgt und schlägt auch keineswegs auf die Rechtsinhaberschaft durch, sondern löst lediglich einen Rückgewähranspruch aus (vgl § 143 InsO; zum quasi-dinglichen Charakter iS eines Aussonderungsrechts bei Insolvenz des Anfechtungsgegners vgl aber BGHZ 156, 350).

c) Auch dem Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit der Abtretung ist angesichts der von der Beklagten erteilten Zustimmung zur Vorfinanzierung (§ 188 Abs 4 Satz 1 SGB III), welche den abstrakten Missbrauchstatbestand des § 141k Abs 2a Arbeitsförderungsgesetz bei Vorfinanzierung durch Unternehmensbeteiligte oder Gläubiger abgelöst hat(vgl Peters-Lange in Gagel, SGB III, § 188 RdNr 67 ff Stand Mai 2007), die Grundlage entzogen (Rechtsmissbrauch bei bloßer Mehrung der Konkursmasse zugunsten der Massegläubiger verneinend BSGE 76, 67 = SozR 3-4100 § 141k Nr 2).

3. Die Bundesagentur für Arbeit ist mit Blick auf die mit dem Insg-Antrag kraft Gesetzes erworbenen Arbeitsentgeltansprüche (§ 187 Satz 1 SGB III) auch nicht nach §§ 94 ff InsO zur Aufrechnung gegenüber dem geltend gemachten Insg-Anspruch(§ 387 BGB)berechtigt. Denn die erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandene Aufrechnungslage unterläge dem Aufrechnungsverbot des § 96 Abs 1 Nr 1 und 2 InsO(zur Zulässigkeit der Verrechnung gemäß § 52 Sozialgesetzbuch Erstes Buch in anderen Fällen vgl aber BSG SozR 3-2400 § 28 Nr 1; BSGE 92, 1 = SozR 4-1200 § 52 Nr 2).

4. Der Kläger kann von der Beklagten für die Monate November und Dezember 2003 Insg ohne Kappung in Höhe der Beitragsbemessungsgrenze beanspruchen. In welchem Umfang Insg verlangt werden kann, richtet sich nach den §§ 183 Abs 1 Satz 1, 185 Abs 1 SGB III. Nach § 183 Abs 1 Satz 1 SGB III haben Arbeitnehmer Anspruch auf Insg, wenn sie im Inland beschäftigt waren und bei Eintritt eines Insolvenzereignisses für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses (Insg-Zeitraum) noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. Für die hier geltend gemachten Ansprüche auf Insg ist danach von einem Eintritt des Insolvenzereignisses am 1.2.2004 auszugehen, da an diesem Tag das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Arbeitgeberin eröffnet worden ist. Der Insolvenzzeitpunkt legt insoweit den dreimonatigen Insg-Zeitraum fest (Krodel in Niesel, SGB III, 5. Aufl 2010, § 183 RdNr 32). Mithin liegt der Insg-Zeitraum hier anteilig im Jahr 2003 und 2004.

a) Für die Berechnung des allein streitigen Insg der Monate November und Dezember 2003 ist § 185 SGB III in der bis Ende 2003 geltenden Fassung des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24.3.1997 (BGBl I 594) anzuwenden. § 185 Abs 1 SGB III in der maßgebenden - bis 31.12.2003 geltenden - Fassung bestimmt, dass Insg in Höhe des Nettoarbeitsentgelts geleistet wird, das sich ergibt, wenn das Arbeitsentgelt um die gesetzlichen Abzüge vermindert wird. Demgegenüber ist § 185 Abs 1 SGB III in der ab 1.1.2004 geltenden Fassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 (BGBl I 2848) für die Berechnung der übergeleiteten Ansprüche auf Insg noch nicht anzuwenden. Dieses Gesetz hat § 185 Abs 1 SGB III in der Weise geändert, dass das Insg (nur) noch in der Höhe des Nettoarbeitsentgelts geleistet wird, das sich ergibt, wenn das auf die monatliche Beitragsbemessungsgrenze( § 341 Abs 4 SGB III ) begrenzte Bruttoarbeitsentgelt um die gesetzlichen Abzüge vermindert wird. Dem die Beitragsbemessungsgrenze überschreitenden Nettoarbeitsentgelt aller betroffenen Arbeitnehmer im November und Dezember 2003 entspricht unter Anrechnung der bisherigen Teilzahlungen nach dem Vorbringen des Klägers noch ausstehende Restbetrag über 69 320,24 Euro.

b) Der 11a. Senat hat bereits entschieden, dass bei der Bemessung des Insg die monatliche Beitragsbemessungsgrenze der ab 1.1.2004 geltenden Neuregelung noch nicht zu berücksichtigen ist, wenn der Insg-Zeitraum im Jahr 2003 liegt (Urteile vom 5.12.2006 - B 11a AL 19/05 R, BSGE 98, 5 = SozR 4-4300 § 183 Nr 7 und - B 11a AL 17/06 R). Dabei hat er verdeutlicht, dass die allein in Betracht kommende Übergangsvorschrift des § 434j Abs 12 Nr 5 SGB III die Fortgeltung des alten Rechts nur für den Fall vorsieht, dass das Insolvenzereignis noch in das Jahr 2003 fällt, und sich bei verfassungsgeleiteter begünstigender Auslegung auf die Fälle des § 183 Abs 2 SGB III beschränkt. Diese Regelung räumt einen Insg-Anspruch abweichend von § 183 Abs 1 SGB III für die dem Tag der Kenntnisnahme vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses ein, wenn ein Arbeitnehmer in Unkenntnis eines Insolvenzereignisses weitergearbeitet oder die Arbeit aufgenommen hat(vgl auch Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, § 185 RdNr 26 Stand September 2007).

Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt aus dieser Interpretation des § 434j Abs 12 Nr 5 SGB III nicht etwa im Umkehrschluss, dass die Neuregelung des § 185 SGB III sonst ausnahmslos Anwendung findet. Für andere Fallgestaltungen kann vielmehr unbeschadet abweichender Grundsätze des intertemporalen Rechts die Fortgeltung der bisherigen Regelung insbesondere durch den rechtsstaatlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes geboten sein (hierzu zuletzt BSG, Urteil vom 3.12.2009 - B 11 AL 28/08 R mwN, zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR). Der 11a. Senat hat in Anwendung dieser Grundsätze ausgeführt, dass eine Geltung der neuen Fassung des § 185 SGB III für den Arbeitnehmer und den das Insg vorfinanzierenden Dritten eine unechte Rückwirkung bewirken würde, wenn bei einem Insolvenzereignis im Jahr 2004 der Insg-Zeitraum in das Jahr 2003 zurückreicht. Überdies hat er seiner Beurteilung zugrunde gelegt, dass dem schutzwürdigen Interesse des Arbeitnehmers und auch des vorfinanzierenden Dritten an einem Fortbestand der bisherigen Rechtslage, im Falle der Vorfinanzierung insbesondere bei bereits getätigten Zahlungen an die betroffenen Arbeitnehmer ohne Berücksichtigung der fraglichen Begrenzung, Vorrang einzuräumen ist gegenüber dem gesetzlichen Anliegen an einer Begrenzung der Leistungen bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers vor dem Hintergrund des starken Anstiegs der Ausgaben für Insg (BT-Drucks 15/1515 S 89).

c) Allerdings hat die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass die bisherige Rechtsprechung Fallgestaltungen betrifft, in denen der Insg-Zeitraum noch vollständig im Jahr 2003 liegt. Die Rechtsprechung ist indessen auch auf Fälle zu übertragen, in denen bei einem Insolvenzereignis im Jahr 2004 der Insg-Zeitraum nur anteilig in das Jahr 2003 zurückreicht. Die Vertrauensposition der Arbeitnehmer und vorfinanzierenden Dritten unterscheidet sich insoweit nicht. Der betroffene Personenkreis konnte sich auf die von der Beklagten angeführte "Entwertung" des Insg-Anspruchs mit dem Beginn des Jahres 2004 für zurückliegende Zeiten im Jahr 2003 genauso wenig einstellen wie bei einer vollständigen Plazierung des Insg-Zeitraums im Jahr 2003. Dies gilt nicht zuletzt im Hinblick auf die monatliche Zustimmung der Beklagten. Diese ist zwar entgegen der Auffassung des Revisionsbeklagten nicht vertrauensbildend (vgl Peters-Lange, in Gagel, SGB III, § 188 RdNr 67 ff, Stand Mai 2007),enthält gleichwohl aber auch keinerlei Hinweise, die geeignet sind, das vorhandene Vertrauen zu erschüttern. Hieran vermag schließlich auch die "Stichtagsregelung" des § 434j Abs 12 Nr 5 SGB III nichts zu ändern, welche die Anwendung unterschiedlichen Rechts bei der Erbringung von Insg innerhalb desselben Insolvenzverfahrens vermeiden soll(BT-Drucks 15/1749 S 26). Der aufgezeigte Vertrauenstatbestand bezieht sich allein auf im Jahr 2004 eingetretene Insolvenzereignisse mit (anteiligen) Insg-Zeiträumen im Jahr 2003. Für derartige Konstellationen ist § 434j Abs 12 Nr 5 SGB III - wie schon ausgeführt - gerade ohne entscheidende Auswirkung und betrifft zudem lediglich die von § 183 Abs 2 SGB III erfassten Sachverhalte.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG iVm § 154 Abs 2 Verwaltungsgerichtsordnung. Die Regelung des § 193 SGG ist entgegen der Meinung der Vorinstanzen nicht anwendbar. Weder der Kläger noch die Beklagte sind in kostenrechtlicher Hinsicht nach Maßgabe des § 183 SGG privilegiert. Insbesondere ist der Kläger nicht in seiner Eigenschaft als Leistungsempfänger am Rechtsstreit beteiligt ( § 183 Satz 1 SGG ). Denn der Kläger hat die Insg-Ansprüche anders als im Verfahren B 11a AL 19/05 R (aaO) nicht selbst unmittelbar kraft Gesetzes nach Maßgabe des § 188 Abs 1 SGB III erworben, sondern im Wege der Abtretung von der Sparkasse(§ 398 BGB). Im Rechtsstreit geltend gemacht wird also der Anspruch des Rechtsnachfolgers eines Leistungsempfängers, ohne dass ein Fall der Sonderrechtsnachfolge (§ 56 SGB I) oder der Verfahrensaufnahme durch den Rechtsnachfolger (§ 183 Satz 2 SGG) eingetreten ist (vgl BSG, Beschluss vom 4.6.2007 - B 11a AL 153/06 B). Die Streitwertentscheidung stützt sich auf §§ 47 Abs 2 Satz 1, 52 Abs 3 iVm § 63 Abs 2 Satz 1 Gerichtskostengesetz. Der Senat war nicht gehindert, entsprechende Nebenentscheidungen auch für das Klage- und Berufungsverfahren zu treffen (vgl BSGE 97, 153 = SozR 4-1500 § 183 Nr 4 mwN).

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2011 wird zurückgewiesen.

Kosten sind nicht zu erstatten.

Der Kläger begehrt höhere Verletztenrente auf Grund eines höheren zu berücksichtigenden Jahresarbeitsverdienstes (JAV).

Der 1978 geborene Kläger wurde im Jahre 1986 auf dem Heimweg von der Schule von einem Lkw angefahren und zog sich erhebliche Verletzungen zu. Der Rechtsvorgänger der Beklagten (der Rheinische GUV) erkannte den Unfall in einem Bescheid vom 22.7.1988 als Arbeitsunfall an und stellte in dem Bescheid vom 31.1.1994 sein Recht auf Verletztenrente nach einer MdE von 90 vH fest. Dessen Jahreswert ergab sich aus dem Produkt aus dieser MdE und dem JAV. Als JAV wurden der Rentenberechnung bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres des Klägers 40 vH und danach 60 vH (Bescheid vom 12.7.1996) der im Zeitpunkt des Arbeitsunfalls maßgebenden Bezugsgröße zu Grunde gelegt.

Am 1.7.1997 begann der damals 19jährige Kläger bei der J. GmbH eine Ausbildung zum Fachinformatiker - Fachrichtung Anwendungsentwicklung, die er am 15.6.2000 erfolgreich abschloss. Nach dem Ende der Ausbildung schied er aus dem Unternehmen aus und nahm ein Informatikstudium auf.

In dem Bescheid vom 4.6.2004 stellte der Rheinische GUV fest, dem Kläger stehe ab 1.7.2000 höhere Verletztenrente zu. Dies ergebe sich aus einem höheren JAV, der gemäß § 90 Abs 1 SGB VII ab dem 16.6.2000, dem Tag nach Beendigung seiner Ausbildung, auf 21 381,09 EUR festgesetzt werde. Zur Begründung wird ausgeführt, die Neuberechnung des JAV erfolge auf Grundlage des Verdienstes eines Datenverarbeitungskaufmanns - Fachrichtung Fachinformatiker. Mit dem Widerspruch machte der Kläger geltend, die zur Ermittlung des JAV zu Grunde gelegte Berufsbezeichnung entspreche nicht dem von ihm erreichten Abschluss als "Fachinformatiker - Anwendungsentwicklung". Mit Widerspruchsbescheid vom 13.2.2008 wies die Beklagte als Rechtsnachfolgerin des Rheinischen GUV den Widerspruch des Klägers zurück.

Mit der Klage zum SG hat der Kläger weiterhin vorgetragen, er habe keine Ausbildung zum Datenverarbeitungskaufmann im Einzelhandel, sondern eine Ausbildung zum Fachinformatiker mit der Fachrichtung Anwendungsentwicklung absolviert, weshalb von dem ortsüblichen Entgelt eines Fachinformatikers auf dem Gebiet der Anwendungsentwicklung auszugehen sei. Angesichts der mit der Note "gut" abgeschlossenen Ausbildung sei ein JAV von mindestens 30 000,00 EUR angemessen.

Mit Urteil vom 31.3.2009 hat das SG die Beklagte unter Abänderung der angefochtenen Bescheide verurteilt, der Berechnung der Verletztenrente des Klägers einen anderen JAV unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu Grunde zu legen und ihm hierüber einen neuen Bescheid zu erteilen. Nach § 90 Abs 1 SGB VII sei ein anderer JAV zu Grunde zu legen, weil dieser an dem Entgelt in dem durch die Ausbildung angestrebten Beruf auszurichten sei.

Das LSG hat auf die Berufung der Beklagten am 31.3.2011 das Urteil des SG "geändert" und die Klage abgewiesen. Der JAV sei hier ab dem Tag nach dem Ende der Ausbildung des Klägers und damit ab 16.6.2000 neu festzusetzen gewesen. Es sei nach § 90 Abs 1 Satz 2 SGB VII der Tarifvertrag des Ausbildungsbetriebs zu Grunde zu legen. Habe - wie hier - ein zum Ausbildungsziel führendes Ausbildungsverhältnis nach dem Berufsbildungsgesetz zwischen dem Versicherten und einem Ausbildungsbetrieb bestanden, sei der für dieses Unternehmen seiner Art nach am Stichtag, dh dem Tag nach dem Ende der Ausbildung, geltende Tarifvertrag maßgeblich. Denn maßgebend sei nicht der berufsspezifische, sondern der branchenspezifische Tarifvertrag, der für das Unternehmen generell in Betracht komme. Hierauf sei auch dann abzustellen, wenn der Versicherte nach dem Ausbildungsende aus dem Unternehmen ausscheide, um ein Studium aufzunehmen. Dabei komme es auch nicht darauf an, ob der Versicherte im Ausbildungsunternehmen eine seiner Ausbildung entsprechende Tätigkeit hätte aufnehmen können. Für die ausnahmslose Anknüpfung an den für das Ausbildungsunternehmen seiner Art nach geltenden Tarifvertrag spreche insbesondere der Sinn und Zweck des § 90 SGB VII.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner vom LSG zugelassenen Revision. Er rügt eine Verletzung des § 90 Abs 1 SGB VII. Der Gesetzeswortlaut stelle ausdrücklich darauf ab, dass der Tarifvertrag für Personen gleicher Ausbildung und gleichen Alters zu Grunde zu legen sei. Es sei kein gesetzlicher Anhalt dafür ersichtlich, dass an die wirtschaftliche Ausrichtung des Ausbildungsbetriebs angeknüpft werden könne. Er habe stets unwidersprochen vorgetragen, dass er im technischen und gerade nicht im kaufmännischen Bereich ausgebildet worden sei.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 31. März 2009 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Das LSG hat im Ergebnis zutreffend das Urteil des SG aufgehoben und (sinngemäß) die gemäß § 54 Abs 4 SGG zulässige Kombination aus zulässiger Anfechtungs- und zulässiger (unechter) Leistungsklage abgewiesen. Der Kläger hat ab dem 1.7.2000 keinen Anspruch auf Feststellung eines noch höheren Werts seines Rechts auf Verletztenrente, als ihm die Beklagte in dem Bescheid vom 4.6.2004 (Widerspruchsbescheid vom 13.2.2008) nach Aufhebung des bis dahin festgestellten niedrigeren Werts insoweit unangefochten neu zuerkannt hatte. Dem Kläger stand kein Anspruch auf höhere Rente unter "Festsetzung" eines höheren JAV nach § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII zu, weil er die Ausbildung planmäßig und ohne Verzögerung beendet hatte (hierzu unter 1.). Eine analoge Anwendung des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII auf Fallgestaltungen wie die vorliegende scheidet aus, weil § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII insofern keine Lücke aufweist (vgl unter 2.).

Ein höherer Rentenanspruch hätte für den Kläger gemäß § 56 Abs 3 SGB VII ab dem 1.7.2000 nur bestehen können, wenn ein noch höherer JAV, der zweite Wertfaktor der Rentenhöhe neben seiner unveränderten MdE von 90 vH, rechtlich maßgeblich geworden (= "neu festzusetzen" gewesen) wäre. Obwohl der Versicherungsfall schon 1986, also vor dem Inkrafttreten des SGB VII am 1.1.1997, eintrat, war dies hier gemäß § 214 Abs 2 Satz 1 SGB VII nach § 90 Abs 1 SGB VII zu beurteilen. Danach wird, wenn der Versicherungsfall ua während der Schulausbildung, wie hier, eingetreten ist, falls dies für den Versicherten günstiger ist, der nach § 90 Abs 1 Satz 2 SGB VII aus Tarifvertrag, hilfsweise aus dem am Betriebsort geltenden Arbeitsentgelt zu ermittelnde neue JAV von dem Zeitpunkt an rechtlich maßgeblich, in dem die Ausbildung ohne den Versicherungsfall voraussichtlich beendet worden wäre.

1. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII waren nicht erfüllt. Zwar hatte der Kläger seine Berufsausbildung am 1.7.1997 begonnen. Er hatte sie aber am 15.6.2000 erfolgreich und ohne Verzögerung abgeschlossen.

§ 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII bestimmt, dass dann, wenn der Versicherungsfall vor Beginn der Schulausbildung oder während einer Schul- oder Berufsausbildung eintritt, der JAV, wenn es für den Versicherten günstiger ist, von dem Zeitpunkt an neu festgesetzt wird, in dem die Ausbildung ohne den Versicherungsfall voraussichtlich beendet worden wäre. § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII gewährt einen neuen höheren JAV als den im Zeitpunkt des Versicherungsfalls maßgeblich gewordenen Ausgangs-JAV mithin nur, wenn die Ausbildung nicht oder verzögert abgeschlossen wurde. Es heißt in der Norm ausdrücklich nicht, dass der JAV von dem Zeitpunkt an neu festzusetzen ist, in dem die Ausbildung "beendet wurde oder" ohne den Versicherungsfall voraussichtlich beendet worden wäre. Die Vorschrift setzt damit als Zeitpunkt für die Neufestsetzung des JAV einen fiktiven Zeitpunkt fest, nämlich den, in dem die Ausbildung ohne den Versicherungsfall voraussichtlich beendet worden wäre.

Der Regelung des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII liegt wegen des hypothetisch formulierten Wortlautes ("voraussichtlich beendet worden wäre") und nicht zuletzt auch auf Grund der Überschrift der Norm ("Neufestsetzung nach voraussichtlicher Schul- oder Berufsausbildung oder Altersstufen") der typisierende Gedanke zu Grunde, dass der zuvor erlittene Versicherungsfall der Grund dafür ist, dass die Ausbildung später als vorgesehen oder überhaupt nicht abgeschlossen wurde. Für eine solche Sichtweise spricht im Übrigen auch § 90 Abs 4 SGB VII, der § 90 Abs 1 SGB VII ergänzt. Danach wird für den Fall, dass sich bei Eintritt des Versicherungsfalls vor Beginn der Berufsausbildung auch unter Berücksichtigung der weiteren Schul- oder Berufsausbildung nicht feststellen lässt, welches Ausbildungsziel die Versicherten voraussichtlich erreicht hätten, ein bestimmter näher bezeichneter Wert des JAV festgelegt. Eine solche Unmöglichkeit der Feststellung ist indes aber nur für Fälle denkbar, in denen die Berufsausbildung nicht plangemäß abgeschlossen wurde, in denen also eine fiktive Betrachtungsweise erforderlich ist.

Für eine strikte Begrenzung der Regelung des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII auf die Fälle der verzögerten oder nicht beendeten Ausbildung spricht auch die rechtsgeschichtliche Entwicklung der Norm. In der Gesetzesbegründung der Bundesregierung zum Gesetz zur Einordnung des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung in das Sozialgesetzbuch (Unfallversicherungs-Einordnungsgesetz ) vom 7.8.1996 (BGBl I 1254) heißt es, die Vorschrift enthalte eine Neuregelung über eine pauschalierte, an der Bezugsgröße orientierte Neufestsetzung des JAV für bestimmte Unfälle im Kindesalter. In der Verwaltungspraxis und in der Rechtsprechung hätten sich bei der Anwendung des § 573 RVO dann Feststellungsschwierigkeiten ergeben, wenn sich der Versicherungsfall im frühen Lebensalter ereignet habe und sich weder aus der Zeit vor dem Versicherungsfall noch aus dem weiteren Werdegang des Kindes nach dem Versicherungsfall ausreichende Anhaltspunkte über dashypothetische Ausbildungsziel (ohne den Unfall) herleiten ließen (BT-Drucks 13/2204, S 96).

Auch die Vorgängervorschriften des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII enthielten - in unterschiedlicher Ausprägung - jeweils hypothetische (typisierende) Elemente. Der Grundsatz, dass bei der Rentenberechnung von den Einkommensverhältnissen des Verletzten während des letzten Jahres vor dem Arbeitsunfall auszugehen ist, gilt seit dem Unfallversicherungsgesetz vom 6.7.1884 (RGBl S 69). Als Ergänzung war geregelt, dass zugunsten des Verletzten für das letzte Jahr vor dem Arbeitsunfall ein (fiktiver) Arbeitsverdienst anzunehmen ist, wenn der Verletzte vor dem Unfall noch kein volles Jahr in dem Betrieb beschäftigt war oder keinen Lohn oder weniger als das 300fache des ortsüblichen Tagelohns bezogen hatte (vgl etwa § 5 Abs 3 bis 5 des Unfallversicherungsgesetzes vom 6.7.1884, § 10 des Gewerbeunfallversicherungsgesetzes vom 5.7.1900 - RGBl S 573, 585 - und §§ 563 ff RVO vom 19.7.1911 - RGBl S 509). Ein hypothetisch-typisierendes Element enthielt dann die mit Art 11 des Dritten Gesetzes über Änderungen in der Unfallversicherung vom 20.12.1928 (RGBl I 405) für Versicherte, die im Feuerwehrdienst oder in Betrieben zur Hilfeleistung bei Unglücksfällen beschäftigt sind, neu eingefügte Sondervorschrift des § 569b RVO, dessen Abs 3 folgenden Wortlaut hatte: "War der Verletzte zur Zeit des Unfalls noch in seiner Berufs- oder Schulausbildung begriffen, so ist für die Berechnung des Jahresarbeitsverdienstes ein Erwerbseinkommen zu Grunde zu legen, wie es der Verletzte nach Vollendung seiner Ausbildung gehabt haben würde".

Auch in dem mit Art 1 Nr 1 des Sechsten Gesetzes über Änderungen in der Unfallversicherung vom 9.3.1942 (RGBl I 107) neu eingefügten § 565 RVO wird auf einen fiktiven Gesichtspunkt abgestellt. Dessen Abs 1 lautete wie folgt: "Befand sich der Verletzte zur Zeit des Unfalls noch in einer Berufs- oder Schulausbildung, so wird von dem Zeitpunkt ab, in welchem die begonnene Ausbildung voraussichtlich abgeschlossen worden wäre, der Jahresarbeitsverdienst nach dem Entgelt berechnet, der dann für Personen gleicher Ausbildung durch Tarif oder sonst allgemein für einzelne Berufsjahre festgesetzt ist; hierbei sind Verdiensterhöhungen, die von der Erreichung eines bestimmten Lebens- oder Berufsjahres ab allgemein festgesetzt sind, die der Verletzte aber voraussichtlich erst nach Vollendung seines dreißigsten Lebensjahres erreicht hätte, nicht zu berücksichtigen."

Der durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung (Unfallversicherungs-Neuregelungsgesetz ) vom 30.4.1963 (BGBl I 241) geschaffene § 573 RVO ist die unmittelbare Vorgängerregelung des § 90 SGB VII und war in seinem Abs 1 wie folgt formuliert: "Befand sich der Verletzte zur Zeit des Arbeitsunfalls noch in einer Schul- oder Berufsausbildung, so wird, wenn es für den Versicherten günstiger ist, der Jahresarbeitsverdienst für die Zeit nach der voraussichtlichen Beendigung der Ausbildung neu berechnet". Wenngleich das hypothetische Element in dieser Vorschrift mit dem Wort "voraussichtlich" nicht mehr so deutlich in Erscheinung tritt wie in § 565 RVO, waren inhaltliche Änderungen nicht beabsichtigt. Denn in der Begründung zum Entwurf des UVNG heißt es zur Regelung des § 573 RVO(§ 574 RVO in der Entwurfsfassung, BT-Drucks IV/120, S 11, 57): "Auch für Jugendliche und in der Ausbildung befindliche Verletzte sieht bereits § 565 RVO einen Ausgleich für Mindereinnahmen vor. Diese Regelung wird in § 574 beibehalten."

Aus diesen Vorgängervorschriften des § 90 SGB VII(vgl zur Entwicklung seit 1884 bis zur Schaffung des § 573 RVO auch: Windelen, SGb 1970, 408) und dem der heutigen Fassung des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII jeweils ähnlichen bzw sogar gleich lautenden Wortlaut, sowie aus dem Umstand, dass sich Anhaltspunkte für eine andere Sichtweise aus allen angeführten Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen lassen, folgt, dass von § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII jedenfalls nicht diejenigen Fallgestaltungen erfasst werden sollen, in denen die Ausbildung infolge des Arbeitsunfalls weder abgebrochen worden ist noch sie sich verzögert hat(vgl auch BSG, Urteil vom 7.11.2000 - B 2 U 31/99 R - Juris RdNr 20, SozR 3-2700 § 90 Nr 1; Merten in: Eichenhofer/Wenner, SGB VII, 1. Aufl 2010, § 90 RdNr 27).

In § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII wurde mithin nur die Voraussetzung in das Gesetz aufgenommen, dass die Ausbildung sich verzögert hatte oder ggf aus sonstigen Gründen nicht beendet wurde. Denn nur in solchen Fällen wurde durch den ursprünglichen Versicherungsfall in abstrakter, typisierender Wertung, also nicht als tatbestandliche Voraussetzung im Einzelfall, ein weiterer Schaden verursacht. Nur dieser (typisierend angenommene) zusätzliche Folgeschaden des Versicherungsfalls rechtfertigt ausnahmsweise eine Ersetzung des Ausgangs-JAV durch einen neuen (günstigeren) JAV. Für diesen ist das hypothetische Arbeitsentgelt bestimmend, das in einem Tarifvertrag oder hilfsweise am Beschäftigungsort üblicherweise in dem Zeitpunkt der voraussichtlichen (aber eben nicht eingetretenen) Beendigung der Ausbildung für Personen gleicher Ausbildung und Alters vorgesehen ist (und ohne den Ausfall oder die Verzögerung des Ausbildungsabschlusses bei Beendigung der Ausbildung typischerweise voraussichtlich erzielt worden wäre). Die Verletzten, die ihre Ausbildung rechtzeitig beenden, haben typischerweise zu diesem Zeitpunkt keinen weiteren Nachteil, weil sie entsprechend höher entlohnt werden.

Sachgrund für diese gesetzliche, also materiell-rechtlich direkt eintretende Änderung der abstrakten Schadensbewertung des Ausgangs-JAV ist, dass es unbillig wäre, solche jungen Verletzten trotz des weiteren Folgeschadens an diesem JAV festzuhalten. Damit durchbricht diese Ausnahmeregelung, wie alle in § 90 SGB VII geregelten Ausnahmen, materiell-rechtlich den gesetzlichen Grundsatz, dass der im Zeitpunkt des Versicherungsfalls maßgebliche Ausgangs-JAV für die gesamte Zeit, für die das Recht besteht, maßgeblich bleibt. Dieser Sachgrund der Norm spricht im Übrigen dagegen, dass die Norm aus verfassungsrechtlichen Gründen (Art 3 Abs 1 GG) zugunsten von Verletzten mit zeitgerechtem Ausbildungsabschluss korrigiert werden müsste (vgl hierzu im Einzelnen unten 2. c).

2. Das Begehren des Klägers hätte daher nur Erfolg haben können, wenn § 90 Abs 1 SGB VII analog anzuwenden gewesen wäre und dies einen noch höheren neuen JAV ergeben hätte, als von der Beklagten in den angefochtenen Bescheiden vom 4.6.2004/13.2.2008 zu Grunde gelegt wurde. § 90 Abs 1 SGB VII ist aber auf Verletzte, die ihre Ausbildung zeitgerecht abgeschlossen haben, nicht entsprechend anzuwenden.

a) Die Voraussetzungen für eine Analogie, nach der sich die Anwendung der Vorschrift des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII auch auf die Fallgestaltungen erstrecken würde, in denen die Ausbildung plangemäß abgeschlossen worden ist, sind jedoch nicht gegeben. Diese Voraussetzungen lägen nur dann vor, wenn 1. eine (anfängliche oder nachträgliche) Gesetzeslücke besteht, 2. der nicht geregelte Tatbestand dem gesetzlich festgelegten ähnlich ist und 3. beide Tatbestände wegen ihrer Ähnlichkeit gleich zu bewerten sind (vgl BSG, Urteil vom 4.5.1999 - B 4 RA 55/98 R, SozR 3-2600 § 34 Nr 1 unter Verweis auf BSG SozR 4100 § 107 Nr 4 S 4 f; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, S 202 ff).

b) Es fehlt hier bereits an der ersten Voraussetzung einer zulässigen Analogie, dem Vorliegen einer Gesetzeslücke, die durch richterliche Rechtsfortbildung geschlossen werden könnte, denn die Regelung des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII enthält keine planwidrige Unvollständigkeit. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das Gesetz den Kreis derjenigen, die bei typisierender Bewertung ihrer Schutzbedürftigkeit ausnahmsweise nicht weiter der Regelberechnung des JAV unterliegen, nur unvollständig erfasst hätte (vgl zu diesem Gesichtspunkt bei der Beitragspflicht zur Arbeitslosenversicherung von beurlaubten Berufssoldaten BSG, Urteil vom 29.7.2003 - B 12 KR 15/02 R, Juris RdNr 21, SozR 4-4100 § 169 Nr 1). Vielmehr erfasst das Gesetz im Rahmen der Neufeststellungsansprüche Fallgestaltungen, für die der Gesetzgeber typisierend davon ausgeht, dass es unbillig ist, für die Gewährung der Verletztenrente das tatsächliche Arbeitseinkommen der jeweils erfassten Personenkreise bei der Ermittlung des JAV zu Grunde zu legen. Insofern liegt dem § 90 SGB VII(iVm den §§ 82 ff SGB VII) ein stimmiges Konzept zu Grunde.

aa) § 90 Abs 1 SGB VII entspricht - wie bereits oben zu 1. dargestellt - im Wesentlichen dem am 1.1.1997 außer Kraft getretenen § 573 Abs 1 RVO(vgl Begründung zu Art 1 § 90 des Entwurfs eines UVEG, BT-Drucks 13/2204 S 96), der seinerseits mit Wirkung vom 1.7.1963 durch Art 1 des UVNG vom 30.4.1963 (BGBl I 241) in die damals neugefasste RVO übernommen wurde und dem der in wesentlichen Teilen inhaltsgleiche § 565 RVO vorausging, der durch das Sechste Gesetz über Änderungen in der Unfallversicherung vom 9.3.1942 (RGBl I 107) in die RVO eingefügt worden war.

Nach der bereits dargestellten Zweckbestimmung des § 90 Abs 1 SGB VII sollen - ebenso wie bei den genannten Vorgängervorschriften - Personen, die schon vor oder während der Zeit der Ausbildung für einen Beruf einen Arbeitsunfall erleiden und deshalb im Jahre vor dem Unfall regelmäßig noch nicht das volle Arbeitsentgelt erzielt haben, zur Vermeidung von Härten geschützt und so gestellt werden, als hätten sie den Unfall nach der voraussichtlichen Beendigung der Berufsausbildung - bei höherem JAV - erlitten(vgl BSG, Urteil vom 7.11.2000 - B 2 U 31/99 R, Juris RdNr 17, SozR 3-2700 § 90 Nr 1 unter Bezugnahme auf BSG, Urteil vom 4.12.1991 - 2 RU 69/90, HV-Info 1992, 598 mwN; Bereiter-Hahn/Mehrtens, Gesetzliche Unfallversicherung, § 90 RdNr 2, Stand: 01/2007; Merten in: Eichenhofer/Wenner, SGB VII, 1. Aufl 2010, § 90 RdNr 4). Die zum Unfall führende Tätigkeit muss bei in Ausbildung stehenden Versicherten kein Teil der Ausbildung sein. Insoweit muss also kein innerer Zusammenhang zwischen der Schul- oder Berufsausbildung und der zum Unfall führenden Verrichtung gegeben sein; vielmehr genügt der zeitliche Zusammenhang mit der Ausbildung (BSGE 38, 216, 218, 219 = SozR 2200 § 573 Nr 2; BSGE 47, 137, 140 = SozR 2200 § 573 Nr 9; BSG, Urteil vom 24.6.1981 - 2 RU 11/80 - EzS 128/79; Ricke in: Kasseler Kommentar, § 90 SGB VII RdNr 4, Stand: Dezember 2010; Keller in: Hauck/Noftz, SGB VII, K § 90 RdNr 4, Stand: März 2012).

Die in § 90 SGB VII normierten Neufestsetzungsansprüche regeln dabei im Einzelnen, weshalb eine notwendigerweise vorangehende Erstfeststellung der Höhe der Rente wegen eines nachträglich gemäß § 90 SGB VII erheblich gewordenen hypothetischen Umstandes, der zu einem günstigeren JAV zu einem späteren Zeitpunkt führte, nach Maßgabe des § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB X aufgehoben und ein höherer Rentenwert neu festgesetzt werden muss, worauf der Versicherte ggf einen Anspruch hat.

bb) Grundsätzlich wird durch die gesetzliche Unfallversicherung mittels der (hier umstrittenen) Verletztenrente (anteilig nach dem MdE-Grad) das durch den Versicherungsfall abstrakt auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt im weiteren Leben (möglicherweise) nicht mehr erzielbare Gesamteinkommen ersetzt. Deshalb wird zu dessen Schätzung im Rahmen der §§ 82 ff SGB VII grundsätzlich auf das Gesamteinkommen des letzten Kalenderjahres vor dem Versicherungsfall abgestellt, weil dies auch in der gesetzlichen Unfallversicherung zumeist eine hinreichende Beurteilungsgrundlage für das wirtschaftliche Ergebnis bildet, das der Verletzte ohne den Versicherungsfall voraussichtlich (weiterhin) erlangt hätte.

Dies geschieht aber schon bei der Erstfeststellung nicht schematisch, sondern mit Blick auf die Frage, ob und inwieweit die Entwicklung in diesem Jahr den wirtschaftlichen Standard wiedergibt, wie er ohne den Versicherungsfall fortbestanden hätte.

Im Rahmen der Regelberechnung regelt das Gesetz ab § 82 Abs 1 Satz 2 SGB VII bis § 86 sowie in § 88 SGB VII im Einzelnen Fallgruppen, in denen ua die Regelberechnung aus § 82 Abs 1 Satz 1 SGB VII keine gerechte oder billige Grundlage für die Schätzung des Entgangenen bildet. Soweit die Grundregelung und diese speziellen gesetzlichen Regelungen gleichwohl zu einem im Einzelfall erheblich unbilligen Ergebnis führen, sieht § 87 SGB VII subsidiär für die meisten von ihnen eine Einzelfall-Schätzung des JAV nach billigem Ermessen vor.

Schon bei der Erstfestsetzung der Rentenhöhe werden zur Schätzung des JAV ua nach § 82 Abs 2 Satz 2 und Satz 3 sowie § 82 Abs 4 SGB VII Hypothesen über den ohne den Versicherungsfall fortgesetzten oder erstmals eingetretenen Einkommensverlauf relevant. Schon hier hat das Gesetz die besondere Problematik der Regelberechnung für Berufsanfänger speziell aufgegriffen. Insbesondere § 82 Abs 2 Satz 3 SGB VII zeigt, dass die Erstschätzung des JAV vom Gesetz dann für möglicherweise "unangemessen" gehalten wird, wenn der Versicherungsfall binnen einen Jahres nach Abschluss der Berufsausbildung eintritt. Dann kann es unbillig sein, den Versicherten an einer ungünstigen Regelberechnung nach dem letzten Kalenderjahr vor dem Versicherungsfall festzuhalten, weil das keine angemessene Basis für die Schätzung ist, was er ohne den Versicherungsfall erlangt hätte.

cc) Gerade bei Kindern und Jugendlichen kann die Regelberechnung der Erstfeststellung allerdings grob unangemessen werden, wenn unberücksichtigt bleibt, dass ihr danach vermutlich fortgesetztes Gesamteinkommen (JAV der Erstfeststellung) unter Umständen nicht das wiedergibt, was sie im späteren Leben ohne den Versicherungsfall voraussichtlich als Einkommen zur Lebensführung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt abstrakt hätten erlangen können. Dann würde schon abstrakt nicht hinreichend beachtet, welche Einbußen der Versicherungsfall zur Folge hatte.

Der Gesetzgeber hat diese Problematik in § 90 Abs 1 bis § 90 Abs 6 SGB VII typisierend geregelt. Alle Absätze der Vorschrift regeln Ansprüche auf Neufestsetzung der Höhe von Versicherungsleistungen (also Aufhebung des Höchstwerts der bisherigen Wertfestsetzung des Rechts auf Leistung und Feststellung eines höheren Werts), die von einem zuvor bereits festgestellten, dh als maßgeblich zu Grunde gelegten JAV abhängen. Gemeinsame Voraussetzung ist, dass zeitlich danach ein Ereignis (in hypothetischer und typisierender Beurteilung wegen des Versicherungsfalls) nicht oder verspätet eingetreten ist, das ein höheres Gesamteinkommen/Arbeitsentgelt erbracht hätte als es bei der Erstfestsetzung des JAV zu Grunde gelegt worden ist.

Wenn danach ein stimmiges Konzept für die Fallgestaltungen vorliegt, in denen es dem Gesetz unbillig erscheint, die jeweils erfassten Personenkreise an ihrem (zu niedrigen) JAV nach Maßgabe der Regelberechnung nach den §§ 82 ff SGB VII festzuhalten, liegt für die Fallgestaltungen, in denen die Ausbildung - wie hier - plangemäß abgeschlossen worden ist, keine ausfüll-bare Gesetzeslücke vor. Dementsprechend kann § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII auch nicht zu Gunsten des Klägers analog angewandt werden. Das BSG ist nicht dazu befugt, eine - wie oben ausgeführt - rechtlich vollständige, sozial- oder rechtspolitisch jedoch von einzelnen Personen oder Gruppen als defizitär empfundene Regelung fortbildend zu ergänzen und sich damit unter Verkennung seiner eigenen Bindung an Gesetz und Recht (Art 20 Abs 3 GG) in die Rolle einer normsetzenden Instanz zu begeben (so auch BSG, Urteil vom 29.7.2003 - B 12 KR 15/02 R, Juris RdNr 22, SozR 4-4100 § 169 Nr 1 unter Hinweis auf BVerfGE 34, 269, 290; 65, 182, 194; 82, 6, 11 ff; 87, 273, 280; ferner BVerfGE 96, 375, 394 f; 113, 88, 103).

c) Die entgegenstehenden, damals nicht tragenden und nicht näher begründeten Ausführungen in der zu § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII ergangenen Entscheidung des Senats vom 7.11.2000 - B 2 U 31/99 R - (SozR 3-2700 § 90 Nr 1; vgl zuvor zu § 573 RVO: BSG, Urteil vom 15.6.1983 - 9b/8 RU 58/81 - SozR 2200 § 573 Nr 11) können demgemäß nicht aufrechterhalten bleiben, zumal die Voraussetzungen der Analogie dort nicht geprüft worden sind. Gleiches gilt für die eine solche Analogie befürwortenden Stimmen in der Literatur, die sich - soweit ersichtlich - nicht mit den rechtssystematischen Voraussetzungen der Analogiefähigkeit des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII auseinandersetzen und lediglich die Entscheidung des BSG vom 7.11.2000 (aaO) zustimmend zitieren (vgl etwa Ricke in Kasseler Kommentar, § 90 SGB VII, RdNr 5, Stand: Dezember 2010; Keller in: Hauck/Noftz, SGB VII, K § 90 RdNr 9a, Stand: März 2012; Burchardt in: Becker/Burchardt/Krasney/Kruschinsky, SGB VII, § 90 RdNr 18a, Stand: März 2007; Rütenik in: juris-PK SGB VII, 1. Aufl 2009, § 90 RdNr 42; Dahm in: Lauterbach, UV , § 90 RdNr 18, Stand: Oktober 2006; Becker in: Lehr- und Praxiskommentar, SGB VII, 3. Aufl 2011, § 90 RdNr 5; Merten in: Eichenhofer/Wenner, SGB VII, § 90 RdNr 27; Bereiter-Hahn/Mehrtens, Gesetzliche Unfallversicherung, § 90 SGB VII, RdNr 8.5, Stand 01/2007; Schmitt, SGB VII, 4. Aufl 2009, § 90 RdNr 7; Kater in: Kater/Leube, SGB VII, 1997, § 90 RdNr 27).

Die Methode der Analogie ist eine verfassungsrechtlich anerkannte Form der richterlichen Rechtsfortbildung (vgl zB BVerfGE 82, 6, 11 ff mwN). Sie ist allerdings von der dem Gesetzgeber vorbehaltenen Gesetzeskorrektur abzugrenzen. Die vom Verfassungsrecht gezogene Grenze verläuft im allgemeinen dort, wo die Gerichte ohne das Vorhandensein einer sich aus Systematik und Sinn des Gesetzes ergebenden Lücke allein unter Berufung auf allgemeine Rechtsprinzipien, die eine konkrete rechtliche Ableitung nicht zulassen, oder aus rechtspolitischen Erwägungen Neuregelungen oder Rechtsinstitute schaffen (BVerfGE 34, 269, 290; 65, 182, 194). Dem Gericht ist es grundsätzlich verwehrt, sich unter Verkennung seiner eigenen Bindung an Gesetz und Recht (Art 20 Abs 3 GG) aus der Rolle des Normanwenders in die einer normsetzenden Instanz zu begeben (BVerfGE 82, 6, 11 ff; 87, 273, 280). Demgemäß darf richterliche Rechtsfortbildung im Wege der Analogie stets nur dann eingesetzt werden, wenn das Gericht auf Grund einer Betrachtung und Wertung des einfachen Gesetzesrechts eine Gesetzeslücke feststellt (vgl BVerfG FamRZ 1995, 1052, 1054). Eine derartige Lücke ist aber nicht bereits dann gegeben, wenn eine erwünschte Ausnahmeregelung fehlt oder eine gesetzliche Regelung aus sozial- oder rechtspolitischen Erwägungen als unbefriedigend empfunden wird (vgl BVerfG NJW 1992, 1219; BVerfGE 65, 182, 194). Hat der Gesetzgeber eine eindeutige Entscheidung getroffen, dürfen die Gerichte diese - auch im Interesse der Rechtssicherheit für den einzelnen Bürger - nicht auf Grund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern und durch eine judikative Lösung ersetzen, die so ggf im Parlament gar nicht erreichbar war (vgl BVerfG FamRZ 1995, 1052, 1054; BVerfGE 82, 6, 12). So spricht die Entscheidung des BSG im zum alten Recht ergangenen Urteil vom 15.6.1983 (aaO, S 35) ohne nähere Gesetzesprüfung von einem "wenig einleuchtenden Ergebnis", das zu korrigieren sei. Eine solche Betrachtungsweise entspricht aber gerade nicht den strengen Voraussetzungen für die "Lücken"schließung durch Analogie. Eine Lücke im Gesetz liegt vielmehr nur dort vor, wo es eine Regelung weder ausdrücklich noch schlüssig getroffen hat und es deshalb nach dem Konzept des Gesetzes, dem "Gesetzesplan", unvollständig und damit ergänzungsbedürftig ist. Keine Gesetzeslücke liegt also vor, wenn die Nichtregelung einer vom Gesetz gewollten Beschränkung auf bestimmte Tatbestände entspricht, seine richterliche Ergänzung also dem "Willen des Gesetzes" widerspricht. Es muss sich um eine dem Plan des Gesetzgebers widersprechende, also eine "planwidrige Unvollständigkeit" handeln (stRspr des BSG, vgl zB Urteil vom 25.2.2010 - B 10 LW 1/09 R - SozR 4-5868 § 13 Nr 5; Urteil des Senats vom 27.5.2008 - B 2 U 21/07 R, Juris RdNr 17, UV-Recht Aktuell 2008, 1162; Urteil vom 16.12.1997 - 4 RA 67/97 - SozR 3-2600 § 58 Nr 13 S 74 f; BSG SozR 4100 § 107 Nr 4 S 4; BSGE 63, 120, 131 = SozR 4100 § 138 Nr 17 S 92; BSGE 25, 150, 151; BSGE 43, 128, 129 = SozR 4100 § 100 Nr 1 S 1; vgl auch Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl 1983, S 39, 197 f), die hier - wie soeben im Einzelnen unter 2 b) dargestellt - gerade nicht vorliegt.

Insbesondere verstößt § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII nicht gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG. Es liegt weder eine willkürliche Regelung noch eine ungerechtfertigte Nichtbeachtung, geschweige denn eine unverhältnismäßige, von sachlichen Unterschieden zwischen beiden Personengruppen vor.

§ 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII soll - wie oben unter 1. ausgeführt - bei Schülern und Auszubildenden einen typisierenden zusätzlichen Folgeschaden des Versicherungsfalls ausgleichen, nämlich die Tatsache, dass eine Ausbildung nach dem Versicherungsfall lediglich mit Verzögerungen oder überhaupt nicht beendet wurde. Dieser typisierte Schadensfall liegt bei dem Kläger und der von ihm repräsentierten Fallgruppe aber gerade nicht vor, weil die Ausbildung fristgerecht beendet wurde. Solche Versicherte haben daher, in der typisierenden Betrachtung des Gesetzes, keine weiteren (hypothetischen) Nachteile wegen des Versicherungsfalls erlitten. Zwischen den beiden Gruppen - privilegierte Verletzte mit verzögertem oder ausgefallenem Ausbildungsabschluss und typisiert unterstelltem Verzögerungsschaden einerseits und nicht durch § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII privilegierte Verletzte mit fristgerechtem Ausbildungsabschluss - bestehen daher gerade sachliche Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht(vgl BVerfGE 55, 72, 88; 84, 133, 157; 84, 197, 199; 85, 238, 244; 87, 1, 36; 95, 39, 45), dass sie vielmehr eine Ungleichbehandlung beider Gruppen im Lichte des Art 3 Abs 1 GG geradezu geboten erscheinen lassen. Denn andernfalls würde bei einem erfolgreichen Ausbildungsabschluss ein (hypothetischer) "Verzögerungsschaden" ersetzt, der tatsächlich überhaupt nicht vorliegt. Dadurch käme es wohl zu einer verfassungswidrigen Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem.

Soweit sich der Senat in der Entscheidung vom 7.11.2000 (aaO) ergänzend auf frühere Entscheidungen des BSG zur anders formulierten Vorgängerregelung des § 573 RVO berufen hat(Urteil vom 15.6.1983 - 9b/8 RU 58/81, SozR 2200 § 573 Nr 11; sowie Urteil vom 5.8.1993 - 2 RU 24/92 - SozR 3-2200 § 573 Nr 2), kann im Übrigen dahinstehen, inwieweit § 573 RVO einer entsprechenden Analogie tatsächlich zugänglich gewesen ist. Denn erst durch das UVEG vom 7.8.1996 (BGBl I 1254) ist das soeben umrissene stimmige Konzept auch deutlich formuliert worden.

Da der Kläger durch die angefochtene Höchstwertfestsetzung bereits mehr erhielt, als ihm nach dem Gesetz zusteht, konnte sein Begehren auf noch höhere Rente keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 183, 193 SGG.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. August 2011 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten auch für das Revisionsverfahren zu erstatten.

Streitig sind höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit von Mai 2007 bis März 2008.

Die 1971 geborene Klägerin ist erwerbsfähig, ledig und hat zwei Kinder. An der Pflege und Erziehung der 1991 geborenen Tochter J und des 2003 geborenen Sohnes F sind deren Väter nicht in nennenswertem Umfang beteiligt. Die Klägerin wohnte im streitigen Zeitraum mit ihrer Mutter (geb 1947), ihrem Vater (geb 1943), ihrer Schwester (geb 1969) und den beiden Kindern in einem in ihrem Eigentum stehenden Einfamilienhaus. Im Erdgeschoss finden sich drei - im streitigen Zeitraum von den Eltern genutzte - Räume (Wohnzimmer, Schlafzimmer, Badezimmer) sowie eine von allen Bewohnern genutzte Küche. Die Klägerin, ihre beiden Kinder und die Schwester bewohnten im Obergeschoss jeweils einen Wohnraum. Außerdem gab es dort ein gemeinschaftlich genutztes weiteres Bad.

Die Klägerin, ihre Kinder sowie die Eltern und die Schwester bezogen ab Januar 2005 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Der Beklagte nahm weder eine Bedarfs- noch eine Haushaltsgemeinschaft an und berücksichtigte bei der Klägerin einen Mehrbedarf für Alleinerziehende. Für den streitigen Zeitraum vom 1.5.2007 bis 31.3.2008 bewilligte er SGB II-Leistungen in Höhe von monatlich 353,61 Euro (Regelleistung in Höhe von 318,23 Euro; Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von 35,38 Euro) ohne Mehrbedarf für Alleinerziehende (Bescheid vom 20.4.2007 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 25.9.2007 sowie des Widerspruchsbescheids vom 27.9.2007).

Nach Anhörung der Klägerin sowie ihrer Eltern zum Umfang der Pflege und Erziehung der Kinder hat das SG den Beklagten unter Abänderung des Bescheids vom 20.4.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.9.2007 verurteilt, der Klägerin für den Zeitraum vom 1.5.2007 bis 31.5.2008 den Mehrbedarf für Alleinerziehende in Höhe von monatlich 124,20 Euro für die Monate Mai und Juni 2007 sowie in Höhe von monatlich 124,92 Euro für die Monate Juli 2007 bis März 2008, insgesamt 1372,68 Euro, zu gewähren (Urteil vom 17.6.2010).

Das LSG hat die Berufung des Beklagten nach erneuter Vernehmung der Eltern der Klägerin sowie ihrer Schwester als Zeugen mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor des SG-Urteils dahin geändert wird, dass der Beklagte unter Abänderung des Bescheids vom 25.9.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.9.2007 dem Grunde nach verurteilt wird, der Klägerin für die Zeit vom 1.5.2007 bis zum 31.3.2008 höhere, in die Trägerschaft der Bundesagentur für Arbeit fallende Grundsicherungsleistungen unter Berücksichtigung eines Mehrbedarfs gemäß § 21 Abs 3 Nr 1 SGB II zu gewähren(Urteil vom 11.8.2011). Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, die Klägerin habe im streitigen Zeitraum die Voraussetzungen für die Bewilligung von SGB II-Leistungen nach § 7 Abs 1 S 1 SGB II erfüllt. Sie sei erwerbsfähig und hilfebedürftig; über anderweitiges anrechenbares Einkommen oder zu berücksichtigende Vermögenswerte verfüge die Klägerin nicht. Sie habe mit ihren Eltern und ihrer Schwester nicht in einer Haushaltsgemeinschaft iS von § 9 Abs 5 SGB II gelebt. Ein "Wirtschaften aus einem Topf" habe nicht stattgefunden. Neben dem Regelleistungsbedarf sei ein Mehrbedarf für Alleinerziehende zu berücksichtigen, weil die Klägerin im streitigen Zeitraum zumindest mit einem Kind unter sieben Jahren zusammengelebt und allein für dessen Pflege und Erziehung gesorgt habe. Sie habe ihren Sohn (wie im Übrigen auch J) ohne wesentliche, dem typischen Pflege- und Erziehungsbeitrag ihrer Väter entsprechende Beteiligung Dritter versorgt und erzogen. Der Auffassung des Beklagten, dass (bereits) bei einem Ausgleich von Erschwernissen durch Dritte, die Alleinerziehende träfen, die Voraussetzungen eines Mehrbedarfs nicht erfüllt seien, könne nicht gefolgt werden. Orientiere man sich allein an dem Zweck der Mehrbedarfsregelung (weniger Zeit zum preisbewussten Einkauf, höhere Aufwendungen für Kontaktpflege zur Unterrichtung in Erziehungsfragen) wäre der Bedarf im konkreten Fall zwar nicht zu erhöhen, weil es eine gelegentliche, zeitlich begrenzte Fürsorge für die Kinder durch die Großeltern und die Tante gegeben habe und allein durch deren Anwesenheit Freiräume eröffnet gewesen seien, die es der Klägerin erlaubt hätten, den beschriebenen Bedarfslagen ohne zusätzlichen finanziellen Aufwand gerecht zu werden. Jedoch sei eine allein auf Sinn und Zweck des Mehrbedarfs gestützte Auslegung nicht tragfähig, weil die zum Vierten BSHG-Änderungsgesetz dargelegten, vom BSG aufgegriffenen Bedarfslagen regelhaft nicht bestünden. Es ließen sich aber nur in geringem Umfang Fallgruppen bezeichnen, in denen die vom historischen Gesetzgeber genannten Bedarfslagen aufträten; in der überwiegenden Zahl der Fälle bzw den von § 21 Abs 3 SGB II erfassten Familien- und Alterskonstellationen sei dies nicht bzw nicht mehr der Fall. Preisvergleiche seien im Computerzeitalter sekundenschnell per Mausklick möglich, Lebensmitteldiscounter heutzutage von fast jedem Haushalt gut erreichbar und auch die "Befriedigung von Informations- und Kontaktbedürfnissen" bei der inzwischen nahezu flächendeckenden Verbreitung von Flatrates für Telefon und Internetzugang regelmäßig nicht mehr mit Mehrkosten verbunden. Aus Kostengesichtspunkten mache die Zuerkennung eines allgemeinen Mehrbedarfs für Alleinerziehende unter Berücksichtigung gegenwärtiger Lebensverhältnisse nur insofern Sinn, als der alleinerziehende Elternteil eines Kleinkindes oder mehrerer Kleinkinder gelegentlich auf Babysitterdienste angewiesen sei.

Mit seiner Revision rügt der Beklagte die Verletzung von § 21 Abs 3 Nr 1 SGB II aF. Die vom LSG bei der Auslegung des § 21 Abs 3 Nr 1 SGB II zugrunde gelegte Annahme einer wesentlichen Mitwirkung bzw Unterstützung in erheblichem Umfang bei der Erziehung bis hin zum gleichwertigen Erziehungsanteil anderer Personen könnten unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Norm nicht gefordert werden. Nur wenn die Familie derart zerrüttet sei, dass eine Inanspruchnahme der jeweils anderen Familienmitglieder schon aus psychischen und emotionalen Gründen ausscheide, sei die Bedarfssituation anders zu beurteilen. Entgegen der Wertung der Zeugenaussagen durch das SG und das LSG stehe nicht fest, dass die Großeltern der Klägerin und deren Schwester nicht an der Erziehung der Kinder in dem hier fraglichen Zeitraum mitgewirkt hätten. Die Bekundungen der Klägerin und ihrer Mutter seien nicht glaubhaft und wirkten verfahrensangepasst. Für ein enges Zusammenleben der Klägerin mit ihren Eltern und der Schwester sprächen bereits die Wohnverhältnisse. Es müsse im Ergebnis und unter Würdigung der Zeugenaussagen und der Wohn- und Lebensverhältnisse der Klägerin davon ausgegangen werden, dass sie sowohl von ihren Eltern als auch von ihrer Schwester bei der Pflege und Erziehung der Kinder mindestens in dem Umfang unterstützt werde, wie eine tagsüber anwesende und die Hauptlast bei der Pflege und Erziehung tragende Mutter durch den etwa aus Gründen der Berufstätigkeit tagsüber oder sogar wochenweise abwesenden (Ehe)Partner. Es liege eine Verletzung des Gleichheitssatzes des Art 3 Abs 1 GG vor, weil eine Ungleichbehandlung zwischen Alleinstehenden mit Kindern einerseits und (verheirateten) Partnern mit Kindern andererseits bestehe.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. August 2011 und das Urteil des Sozialgerichts Neuruppin vom 17. Juni 2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Der Beklagte kommentiere das Urteil ohne Beweisangebote dafür, dass ihre Aussagen und die ihrer Eltern nicht den Tatsachen entsprächen. Der Anspruch auf Mehrbedarf sei nachgewiesen.

Die zulässige Revision des Beklagten ist nicht begründet. Die Vorinstanzen sind zu Recht davon ausgegangen, dass der streitgegenständliche Bescheid vom 25.9.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.9.2007 rechtswidrig ist, weil die Klägerin einen Anspruch auf höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts unter Berücksichtigung eines Mehrbedarfs für Alleinerziehende hat.

1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nur (noch) der den ursprünglichen Bewilligungsbescheid vom 20.4.2007 in vollem Umfang ersetzende Bescheid vom 25.9.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.9.2007 hinsichtlich der hier allein streitigen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Diese können - insbesondere hinsichtlich des Mehrbedarfs - nicht in weitere unterschiedliche Streitgegenstände aufgespalten werden (vgl zB BSG SozR 4-4200 § 21 Nr 14; BSG SozR 4-4200 § 21 Nr 10).

2. Gegen die bezeichneten Bescheide wendet sich die Klägerin zu Recht mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 iVm Abs 4, § 56 SGG). Zutreffend ist das LSG davon ausgegangen, dass ein Grundurteil zulässig ist. Mit ihrem Antrag im Berufungsverfahren hat die Klägerin keinen konkreten Leistungsantrag (mehr) gestellt, sondern nur dem Grunde nach höhere Leistungen beantragt (§ 130 SGG). Dass sie sich hierfür allein auf den Mehrbedarf für Alleinerziehende bezieht, beinhaltet keinen konkret bezifferten Leistungsanspruch, sondern enthält nur ein Begründungselement für das Begehren auf höhere Leistungen. Gegenstand des Verfahrens ist daher, ob in dem hier streitigen Zeitraum insgesamt ein Anspruch auf höhere Leistungen bestand, wobei die Höhe der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt zu prüfen ist (BSG SozR 4-4200 § 21 Nr 9 RdNr 11). Die weiteren Voraussetzungen für ein Grundurteil in einem Höhenstreit liegen vor, wenn eine so umfassende Aufklärung zu Grund und Höhe des Anspruchs zugrunde liegt, dass mit Wahrscheinlichkeit von einer höheren Leistung ausgegangen werden kann, weil die Beschränkung der Prüfung auf eine Rechtsfrage oder einzelne Rechtsfragen ansonsten einer unzulässigen Elementenfeststellung gleichkäme (BSGE 94, 109 = SozR 4-4220 § 3 Nr 1, RdNr 12; BSG SozR 4-4300 § 132 Nr 3 RdNr 17). Dies ist hier der Fall. Insofern hat das LSG für den Senat bindend festgestellt (§ 163 SGG), dass die Klägerin die Anspruchsvoraussetzungen des § 7 SGB II (Erwerbsfähigkeit, Hilfebedürftigkeit) in dem streitgegenständlichen Zeitraum erfüllt und - neben dem Kindergeld - weiteres Einkommen und Vermögen nicht zu berücksichtigen ist, sodass die Anerkennung eines Mehrbedarfs für Alleinerziehende mit höheren Leistungen verbunden ist.

3. Das LSG ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin im streitigen Zeitraum einen Anspruch auf höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts unter Berücksichtigung eines Mehrbedarfs für Alleinerziehende hatte. Für Personen, die mit einem oder mehreren Kindern zusammenleben und allein für deren Pflege und Erziehung sorgen, ist gemäß § 21 Abs 3 SGB II ein Mehrbedarf in Höhe von 36 vH der nach § 20 Abs 2 SGB II maßgebenden Regelleistung anzuerkennen, wenn sie mit einem Kind unter sieben Jahren oder mit zwei oder drei Kindern unter sechzehn Jahren zusammenleben(Nr 1), oder in Höhe von 12 vH der nach § 20 Abs 2 SGB II maßgebenden Regelleistung für jedes Kind, wenn sich dadurch ein höherer Vomhundertsatz als nach der Nr 1 ergibt, höchstens jedoch in Höhe von 60 vH der nach § 20 Abs 2 SGB II maßgebenden Regelleistung(Nr 2). Der Mehrbedarf für Alleinerziehende ist ein zusätzlich zur Regelleistung zu gewährender Bestandteil des Alg II.

Die Anspruchsvoraussetzung der "alleinigen Sorge für deren Pflege und Erziehung" iS des § 21 Abs 3 SGB II liegt nach der Rechtsprechung der beiden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG vor, wenn der hilfebedürftige Elternteil während der Betreuungszeit von dem anderen Elternteil, Partner oder einer anderen Person nicht in einem Umfang unterstützt wird, der es rechtfertigt, von einer nachhaltigen Entlastung auszugehen. Entscheidend ist, ob eine andere Person in erheblichem Umfang bei der Pflege und Erziehung mitwirkt. Dabei ist allein auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen (BSGE 102, 290 = SozR 4-4200 § 21 Nr 5, RdNr 19; BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 54/08 R - RdNr 15). Der Senat hat bei dieser Auslegung des Begriffs der "alleinigen Sorge für deren Pflege und Erziehung" und die insofern zu stellenden Anforderungen auf die besondere Bedarfssituation der Alleinerziehenden Bezug genommen, die dadurch geprägt ist, dass bei diesem Personenkreis - in gleicher Weise wie bei den weiteren von § 21 SGB II erfassten Hilfebedürftigen (werdende Mütter, erwerbsfähige behinderte Leistungsberechtigte) - besondere Lebensumstände vorliegen, bei denen typischerweise ein zusätzlicher Bedarf zu bejahen ist(BSGE 102, 290 = SozR 4-4200 § 21 Nr 5, RdNr 15). Solche besonderen Lebensumstände hat der Senat ausgehend von den Gesetzesmaterialien zur Einführung und zum Zweck der entsprechenden Regelung im BSHG (vgl den Gesetzentwurf des Bundesrates vom 26.3.1985 "vor allem") exemplarisch darin gesehen, dass Alleinerziehende wegen der Sorge für ihre Kinder typischerweise weniger Zeit hätten, preisbewusst einzukaufen sowie zugleich höhere Aufwendungen zur Kontaktpflege und zur Unterrichtung in Erziehungsfragen tragen müssten bzw externen Rat in Betreuungs-, Gesundheits- und Erziehungsfragen benötigten. Auch der Zweck des in § 21 Abs 3 SGB II geregelten Mehrbedarfs liege darin, den höheren Aufwand von Alleinerziehenden für die Versorgung und Pflege bzw Erziehung der Kinder etwa wegen geringerer Beweglichkeit und zusätzlicher Aufwendungen für die Kontaktpflege oder Inanspruchnahme von Dienstleistungen Dritter in pauschalierter Form auszugleichen(BSGE 102, 290 = SozR 4-4200 § 21 Nr 5, RdNr 1; Schleswig-Holsteinisches LSG Urteil vom 23.2.2011 - L 11 AS 40/09 - juris RdNr 26; LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 13.5.2008 - L 9 AS 119/08 ER - juris RdNr 17; Lang/ Knickrehm in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 21 RdNr 26; kritisch Düring in Gagel, SGB II/SGB III, Stand 11/2010, § 21 RdNr 19 und Krauß in Hauck/Noftz, SGB II, K § 21 RdNr 31 ff, Stand Mai 2011).

4. Soweit der Beklagte mit seiner Revision diese am Wortlaut, aber auch der Entstehungsgeschichte orientierte Auslegung des Merkmals der "alleinigen Sorge für deren Pflege und Erziehung" rügt, sieht der Senat keine Veranlassung zur Korrektur seiner Rechtsprechung. Entgegen der Ansicht des LSG sind die vom BSG formulierten Anforderungen an eine alleinige Sorge für Pflege und Erziehung iS des § 21 Abs 3 SGB II auch nicht unter teleologischen Gesichtspunkten grundsätzlich in Frage zu stellen.

Die Beantwortung der komplexen Fragestellung, ob wegen eines Wandels der tatsächlichen Lebensumstände die vom Gesetzgeber bei Einfügung der Regelung in das BSHG typisierend und beispielhaft angenommenen Bedarfslagen bei Alleinerziehenden tatsächlich nicht (mehr) bzw nicht mehr in der pauschalierend angenommenen Höhe existieren, obliegt dem Gesetzgeber. Wollte dieser den Mehrbedarf für Alleinerziehende anders fassen, ist zu beachten, dass sich Pauschalen, die an die Stelle eines ganz oder teilweise zu berücksichtigenden konkreten Aufwandes treten, nicht an einem hier vorliegenden atypischen Fall orientieren dürfen und "realitätsgerecht" so bemessen sein müssen, dass die typisierenden Regelungen in möglichst allen Fällen den entsprechenden Bedarf abdecken (BVerfGE 112, 268, 281 zur Abzugsfähigkeit der Kinderbetreuungskosten alleinstehender Erwerbstätiger; BVerfGE 120, 125 ff, 166). Eine hohe "Treffergenauigkeit" ist gefordert, wenn es - wie hier - um pauschalierte Leistungen zur Sicherung des Existenzminimums geht. Diese Leistungen müssen auf sorgfältigen Tatsachenermittlungen (zB auch durch Einholung des Rats von Experten - BVerfGE 113, 167 ff, 241) und vertretbaren Einschätzungen beruhen. Sozialpolitische Entscheidungen des Gesetzgebers sind verfassungsrechtlich anzuerkennen, solange seine Erwägungen weder offensichtlich fehlsam noch mit der Wertordnung des Grundgesetzes unvereinbar sind (BVerfGE 113, 167 ff, 215). Dass sich der Gesetzgeber - in gleicher Weise wie bei weiteren von § 21 SGB II aF erfassten Bedarfslagen (werdende Mütter, erwerbsfähige behinderte Leistungsberechtigte) - für eine pauschale Leistungserbringung des Mehrbedarfs für Alleinerziehende in einer gesetzlich festgelegten Höhe entschieden hat, ist eine solche gesetzgeberische Entscheidung. Soweit der Beklagte eine Verletzung des Gleichheitssatzes des Art 3 Abs 1 GG wegen Ungleichbehandlung von Alleinstehenden mit Kindern einerseits und (verheirateten) Partnern mit Kindern andererseits rügt, hat das Berufungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber mit dem Merkmal der bzw des Alleinerziehenden einen Sachgrund für die Leistungsdifferenzierung angeführt hat.

5. Entgegen der Auffassung des Beklagten kann der Anspruch der Klägerin auf den Mehrbedarf für Alleinerziehende auch nicht mit der Begründung abgelehnt werden, diese hätte wegen der Wohnverhältnisse im Bedarfsfall auf die Unterstützung ihrer Eltern oder ihrer Schwester zugreifen können. Nach seinem Sinn und Zweck geht § 21 Abs 3 SGB II typisierend von einem regelmäßigen Mehrbedarf bei Alleinerziehenden aus, weshalb - nach den tatsächlichen Verhältnissen - nur eine regelmäßige und erhebliche Unterstützung bei der Pflege und Erziehung der Kinder durch weitere Personen einem Anspruch auf Mehrbedarf für Alleinerziehende entgegenstehen kann(so auch Lang/Knickrehm in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 21 RdNr 29). Allein die (potentielle) Möglichkeit des Rückgriffs auf andere Personen oder Einrichtungen führt nicht zum Anspruchsausschluss. Auch insofern liegt eine von SGB II-Trägern und der Rechtsprechung zugrunde zu legende gesetzgeberische Wertung vor, die Verneinung des Anspruchs auf den Mehrbedarf für Alleinerziehende allein von der tatsächlichen und ergänzend kontinuierlichen Erziehung und Pflege durch weitere Personen abhängig zu machen. Diese Auslegung findet ihre Rechtfertigung in der Bedeutung der persönlichen Sorge der Eltern und deren Kompetenz zur Auswahl von Betreuungsalternativen für das Kindeswohl.

Soweit der Beklagte vorträgt, bezüglich des zeitlichen Umfangs dürften keine zu hohen Anforderungen an die Betreuungsleistungen aufgestellt werden, weil ansonsten auch der Besuch eines Kindergartens bzw anderer Betreuungseinrichtungen zur Verneinung eines Mehrbedarfs bzw die berufliche Abwesenheit eines vorhandenen Partners zu dessen Bejahung führe, ist der rechtliche Maßstab für die Annahme eines Mehrbedarfs nach § 21 Abs 3 SGB II betroffen. Dieser bestimmt sich danach, ob nach den tatsächlichen Umständen eine wesentliche Mitwirkung des anderen Elternteils, eines Partners oder einer anderen, regelmäßig im gleichen Haushalt lebenden Person in der verbleibenden Betreuungszeit vorliegt. Insofern geht das SGB II davon aus, dass mit der Betreuung eines über drei Jahre alten Kindes in einer Tageseinrichtung oder in Tagespflege die Ausübung einer Arbeit oder berufliche (Re-)Integrationsmaßnahmen zumutbar sind (§ 10 Abs 1 Nr 3 SGB II), sodass "zeitliche Freiräume" der oder des erziehenden SGB II-Leistungsempfängers nicht unterstellt werden können.

6. Ausgehend von den demnach hier anzuwendenden Grundsätzen der bisherigen BSG-Rechtsprechung liegen die Voraussetzungen für einen Anspruch auf einen Mehrbedarf für Alleinerziehende nach den Feststellungen des LSG, an die der Senat gebunden ist (§ 163 SGG), hier vor. Das Berufungsgericht hat festgestellt, die Eltern der Klägerin hätten im Wesentlichen übereinstimmend bekundet, dass diese seinerzeit nahezu allein insbesondere für die Ernährung, die Bekleidung, die Erziehung und das seelische Wohl ihrer Kinder zuständig gewesen und dabei von ihren Eltern oder ihrer Schwester nicht in erheblichem Maße unterstützt worden sei. Die Klägerin sei frühmorgens aufgestanden, um F für den Kindergarten fertig zu machen, sie habe die Mahlzeiten für F und J vorbereitet, F mittags vom Kindergarten abgeholt, sich ausschließlich um ihn gekümmert und ihn ggf zum Einkaufen sowie bei Arzt- und Behördengängen mitgenommen. Übereinstimmend sei weiter bekundet worden, dass weder die Großeltern noch die Schwester maßgeblich an der Erziehung der Kinder beteiligt gewesen seien und die Klägerin von ihnen auch keine diesbezüglichen Ratschläge eingeholt habe. Die Verhältnisse seien stimmig und anschaulich beschrieben worden.

Der Beklagte ist dieser Beweiswürdigung des LSG nicht mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen entgegengetreten (§ 164 SGG). Eine Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung (§ 128 Abs 1 S 1 SGG) ist nicht formgerecht gerügt, wenn die Revision lediglich ihre Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen des LSG setzt (BSG SozR 1500 § 164 Nr 31; BSG SozR 3-2500 § 109 Nr 9 S 61). Soweit es der Beklagte für "nicht glaubhaft" hält, dass keine Mitwirkung der Großeltern bei Krankheit bestehe, nur sehr wenig über alltägliche Dinge gesprochen werde und der Vater der Klägerin sich auf handwerkliche Mithilfe beschränke, stellt er seine Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen des LSG und führt Umstände an, die selbst bei ihrem Vorliegen nicht automatisch zu einer Verneinung des Anspruchs auf Mehrbedarf führen würden. Dies gilt auch für die Heranziehung der Wohnverhältnisse der Klägerin. Das Zusammenleben mit weiteren Personen in einer Haushaltsgemeinschaft hat der Gesetzgeber des SGB II gerade nicht ausreichen lassen, um typisierend von dem Wegfall der besonderen Lebensumstände von Alleinerziehenden auszugehen. Tatsachen, die einen Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze begründen könnten (vgl hierzu zB BSG Urteil vom 15.5.1985 - 7 RAr 40/84 - RdNr 18), sind nicht vorgetragen.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 19. April 2010 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Im Streit ist die Übernahme von Beiträgen zur Alterssicherung der Klägerin für das Kalenderjahr 2006.

Die am 3.5.2008 verstorbene H R (Hilfeempfängerin) bezog von der Beklagten Pflegegeld nach dem Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII); Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Elftes Buch - Soziale Pflegeversicherung - (SGB XI) wurden nicht erbracht. Die Hilfeempfängerin lebte im Haushalt ihres Betreuers He R und dessen Ehefrau, der Klägerin, die die Hilfeempfängerin pflegte. Von 1998 bis 2004 hatte die Beklagte die Beiträge für eine angemessene (private) Alterssicherung der Klägerin nach § 69b Bundessozialhilfegesetz (BSHG) übernommen; entsprechende Leistungen für das Jahr 2005 wurden abgelehnt (bestandskräftiger Bescheid vom 5.1.2006). Auch den Antrag der Hilfeempfängerin auf Übernahme der Beiträge für das Jahr 2006 lehnte die Beklagte ab (Bescheid vom 25.10.2006; Widerspruchsbescheid vom 26.2.2007).

Die hiergegen erhobene Klage blieb erstinstanzlich erfolglos (Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Detmold vom 24.4.2008). Die nach dem Tod der Hilfeempfängerin vom Prozessbevollmächtigten eingelegte und später im Namen der jetzigen Klägerin fortgeführte Berufung war ebenfalls erfolglos (Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 19.4.2010). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, die Berufung der (jetzigen) Klägerin sei unzulässig, weil diese nicht befugt sei, das Verfahren als Sonderrechtsnachfolgerin der verstorbenen Hilfeempfängerin zu betreiben. § 19 Abs 6 SGB XII, der allein als Grundlage für eine Rechtsnachfolge in Betracht komme, erfasse zugunsten der Pflegeperson lediglich einen Anspruch der gepflegten Person auf Pflegegeld nach § 64 SGB XII, nicht jedoch deren Anspruch auf Übernahme der Aufwendungen für Beiträge zur Alterssicherung der Pflegeperson. Abgesehen davon sei die Klägerin über ihren Ehemann bereits angemessen für das Alter abgesichert, sodass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) ohnedies kein Anspruch auf Übernahme von Aufwendungen zur eigenen Altersvorsorge bestehe.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 19 Abs 6 SGB XII. Sie ist der Ansicht, sie habe als Sonderrechtsnachfolgerin der verstorbenen Hilfeempfängerin einen Anspruch auf Übernahme von Beiträgen zur Alterssicherung. Die Berufung sei deshalb zu Unrecht als unzulässig verworfen worden; der Anspruchsübergang nach § 19 Abs 6 SGB XII erstrecke sich auch auf die Beitragsübernahme, weil diese mit der Zahlung von Pflegegeld(§ 64 SGB XII) zwingend verknüpft sei (§ 65 Abs 2 SGB XII). Die Rentenansprüche ihres Ehemannes dürften bei der Anwendung des § 65 Abs 2 SGB XII zur Beurteilung der Angemessenheit ihrer eigenen Alterssicherung nicht berücksichtigt werden. Dies ergebe sich vorliegend bereits aus Vertrauensschutzgesichtspunkten.

Die Klägerin hat schriftsätzlich sinngemäß beantragt,
das Urteil des LSG, den Gerichtsbescheid des SG und den Bescheid der Beklagten vom 25.10.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26.2.2007 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, angemessene Alterssicherungsbeiträge für das Jahr 2006 zu übernehmen.

Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des LSG für zutreffend.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz).

Die Revision ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 2 SGG). Zu Unrecht hat das LSG die Berufung für unzulässig erachtet; jedoch hat die Klägerin keinen Anspruch auf Übernahme (bzw Erstattung) ihrer Alterssicherungsbeiträge für das Jahr 2006 gegen die Beklagte. Die Entscheidung des LSG stellt sich damit nach der zulässigen subjektiven Klageänderung aus anderen Gründen als richtig dar.

Gegenstand des Klage- und Revisionsverfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 25.10.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26.2.2007 (§ 95 SGG), gegen den sich die Klägerin mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage wendet (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4, § 56 SGG). Dabei hat die Klägerin (zumindest) die Revision ausdrücklich auf Leistungen für das Jahr 2006 beschränkt.

Der Prozessbevollmächtigte der jetzigen Klägerin hat nach dem Tod der Hilfeempfängerin, der früheren Klägerin, form- und fristgerecht Berufung eingelegt; dies wirkt von Gesetzes wegen ohne ausdrückliche Erklärung für und gegen den Rechtsnachfolger (vgl BGHZ 121, 263, 265). Denn die Vollmacht zur Durchführung des Berufungsverfahrens endete nicht mit dem Tod der früheren Klägerin (§ 73 SGG iVm § 86 Zivilprozessordnung), und eine Unterbrechung des Verfahrens ist im Hinblick auf die Fortgeltung dieser Prozessvollmacht nicht eingetreten (§ 202 SGG iVm § 246 Abs 1 ZPO). Prozesspartei ist mithin, auch wenn dies den Verfahrensbeteiligten nicht bewusst gewesen sein sollte bzw war, zunächst der (unbekannte) Rechtsnachfolger der Hilfeempfängerin geworden.

Dass dies vorliegend - wie noch auszuführen sein wird - nicht die jetzige Klägerin ist, ändert nichts an der Zulässigkeit der bereits eingelegten Berufung. Im Berufungsverfahren ist später zulässigerweise mit dem Beteiligtenwechsel auf der Klägerseite eine subjektive Klageänderung vorgenommen worden (vgl zur Zulässigkeit einer Klageänderung in der Berufungsinstanz nur: BSGE 8, 113, 114 f; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 99 RdNr 12 mwN). Es kann deshalb dahinstehen, wie bei einem unzulässigen Klägerwechsel zu tenorieren wäre (vgl die unterschiedlichen Varianten bei einer Klageänderung allgemein im Revisionsverfahren: BSGE 60, 34, 38 = SozR 1200 § 54 Nr 10 S 25 und BSGE 18, 12, 14 "unbegründete Revision"; BSGE 60, 34, 38 = SozR 1200 § 54 Nr 10 S 25 "unzulässige Revision"; BSG SozR 4-2600 § 255a Nr 1 RdNr 30 "unzulässige neue Klage").

Der Beteiligtenwechsel auf der Klägerseite misst sich an § 99 SGG. Zwar liegt eine Klageänderung nicht vor, wenn sich ein Beteiligtenwechsel kraft Gesetzes ergibt, was ua der Fall ist, wenn ein Erbe oder Sonderrechtsnachfolger in die Position des Verstorbenen einrückt (BSGE 8, 113, 114; vgl auch BGHZ 121, 263, 265); jedoch ist die Klägerin weder Erbin der verstorbenen Hilfeempfängerin, noch liegen die Voraussetzungen einer Sonderrechtsnachfolge nach § 56 Sozialgesetzbuch Erstes Buch - Allgemeiner Teil - (SGB I) bzw nach § 19 Abs 6 SGB XII vor(dazu später). Der somit als Klageänderung zu bewertende Klägerwechsel war unabhängig von seiner Sachdienlichkeit iS des § 99 Abs 1 SGG schon deshalb zulässig, weil sich die Beklagte gemäß § 99 Abs 2 SGG ohne Widerspruch auf die abgeänderte Klage eingelassen hat. Die prozessuale Erklärung des beauftragten Rechtsanwalts war aufgrund der fortgeltenden Vollmacht wirksam sowohl für die/den möglichen Erben der verstorbenen Hilfeempfängerin als auch für die in den Prozess neu eingetretene Klägerin. Für die Zulässigkeit der Klage genügt es, dass sich die Klägerin eines Anspruchs berühmt.

Die Klägerin hat indes weder einen Anspruch auf Erstattung ihrer Beiträge zur angemessenen Alterssicherung aus originärem noch aus auf sie übergegangenem Recht. Nach § 65 Abs 2 SGB XII sind Pflegebedürftigen, die Pflegegeld nach § 64 SGB XII erhalten, zusätzlich die Aufwendungen für die Beiträge einer Pflegeperson oder einer besonderen Pflegekraft für eine angemessene Alterssicherung zu erstatten, wenn diese nicht anderweitig sichergestellt ist; diese Vorschrift verdrängt die vergleichbare Regelung des § 65 Abs 1 Satz 1 2. Halbsatz SGB XII - wie hier - im Falle der Zahlung von Pflegegeld. Sie normiert einen gebundenen Anspruch, während § 65 Abs 1 Satz 1 2. Halbsatz SGB XII lediglich einen Anspruch auf sachgerechte Ermessensbetätigung zugesteht. Bereits der Wortlaut beider Vorschriften macht deutlich, dass der Anspruch nicht der Pflegeperson selbst zugestanden wird, sondern lediglich der hilfebedürftigen gepflegten Person (BVerwGE 56, 87 ff und 96 ff); die Pflegeperson ist mithin lediglich im Sinne eines Rechtsreflexes Nutznießer dieser gesetzlichen Regelung. Auf Vertrauensschutz kann sich die Klägerin schon deshalb nicht berufen; die Leistungen wurden bis zum Ende des Jahres 2004 auch nicht ihr, sondern der Hilfeempfängerin bewilligt. Ob es für einen Anspruch des Hilfeempfängers erforderlich ist, dass er der Pflegeperson die Beitragsübernahme bzw Beitragserstattung schuldet (dies wohl nicht voraussetzend BVerwGE aaO), bedarf keiner Entscheidung.

§ 65 Abs 2 SGB XII besitzt damit eine andere Struktur als § 44 Abs 1 Satz 1 SGB XI(iVm § 170 Abs 1 Nr 6 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch - Gesetzliche Rentenversicherung -). Danach entrichten die Pflegekassen und die privaten Versicherungsunternehmen, bei denen eine private Pflege-Pflichtversicherung durchgeführt wird, sowie die sonstigen in § 170 Abs 1 Nr 6 des Sechsten Buches genannten Stellen Beiträge an den zuständigen Träger der gesetzlichen Rentenversicherung, wenn die Pflegeperson regelmäßig nicht mehr als 30 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist. Anders als bei Leistungen des SGB XII wird gemäß § 3 SGB VI eine gesetzliche Pflichtversicherung angeordnet, ohne dass daraus ein Anspruch des Pflegenden gegen den zuständigen Versicherungsträger auf Zahlung der Beiträge an den Rentenversicherungsträger resultiert(BSG SozR 4-2600 § 3 Nr 1; vgl auch BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 6 S 28 f für die Situation im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses). Allenfalls hat der Pflegende, zu dessen Gunsten bereits die Vermutung des § 199 SGB VI über eine Zahlung der Beiträge gilt, einen Anspruch gegen den Rentenversicherungsträger auf Einzug der Beiträge(BSG SozR 4-2600 § 3 Nr 1). Entgegen der Andeutung des LSG in seinem Urteil ist es verfassungsrechtlich aus Gleichheitsgründen (Art 3 Abs 1 Grundgesetz) nicht geboten, dieses auf Sozialversicherungsbeiträgen beruhende System des SGB XI auf das SGB XII zu übertragen. Es liegt vielmehr in der grundsätzlichen sozialpolitischen Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers (vgl dazu BVerfGE 81, 156, 205 f), steuerfinanzierte Existenzsicherungssysteme anders zu regeln. Dies gilt vornehmlich dann, wenn - wie bei der pflegebedürftigen Hilfeempfängerin - die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen für Leistungen der Pflegeversicherung (§ 33 SGB XI) bei Eintritt der Pflegebedürftigkeit nicht erfüllt waren und die Hilfebedürftige deshalb nur Leistungen der Sozialhilfe (in Verbindung mit bestandsgeschützten Leistungen nach Art 51 Pflege-Versicherungsgesetz) erhält.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Beitragsübernahme als Rechtsnachfolgerin der verstorbenen Hilfeempfängerin. Weder ist sie Erbin (§ 1922 Bürgerliches Gesetzbuch), noch erfüllt sie die Voraussetzungen des § 56 SGB I für die Annahme einer Sonderrechtsnachfolge. Inwieweit der Anspruch überhaupt vererbbar ist bzw gemäß § 56 SGB I auf sie als Sonderrechtsnachfolgerin übergehen könnte(dazu: BVerwGE 58, 68, 70 ff; 96, 18, 22 f; vgl auch Coseriu in juris PraxisKommentar SGB XII, § 17 SGB XII RdNr 26 f, mwN), bedarf deshalb keiner Entscheidung. Schließlich hat die Klägerin auch keinen Anspruch aufgrund der damit einzig in Betracht kommenden Vorschrift des § 19 Abs 6 SGB XII(in der Fassung, die die Norm durch das Gesetz zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003 - BGBl I 3022 - erhalten hat). Danach steht der Anspruch der Berechtigten auf Leistungen für Einrichtungen oder auf Pflegegeld, soweit die Leistung den Berechtigten erbracht worden wäre, nach ihrem Tode demjenigen zu, der die Leistung erbracht oder die Pflege geleistet hat. Diese Vorschrift regelt - ausgehend vom Gedanken einer Geschäftsführung ohne Auftrag (dazu: Coseriu in jurisPK-SGB XII, § 19 SGB XII RdNr 65 f; Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl 2010, § 19 RdNr 37, der zu Unrecht von einem eigenen Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag ausgeht) - einen speziellen Fall der Sonderrechtsnachfolge im Sinne einer cessio legis (BSGE 106, 264 ff RdNr 11 mwN = SozR 4-3500 § 19 Nr 2), allerdings - soweit einschlägig - bewusst beschränkt auf den Pflegegeldanspruch des Hilfebedürftigen; er erfasst also nicht die Erstattung von Beiträgen für eine angemessene Alterssicherung (so auch: Dauber in Mergler/Zink, Handbuch der Grundsicherung und Sozialhilfe, § 19 SGB XII RdNr 38, Stand Januar 2011; Hohm in Schellhorn/Schellhorn/Hohm, SGB XII, 18. Aufl 2010, § 19 SGB XII RdNr 60).

Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des § 28 Abs 2 BSHG, der Vorgängerregelung, durch das Gesetz zur Reform des Sozialhilferechts vom 23.7.1996 (BGBl I 1088) zwar auf die Rechtsprechung des BVerwG zur Unvererblichkeit von Sozialhilfeansprüchen (BVerwGE 96, 18 ff) reagieren wollen, indem schnelle Hilfe durch Dritte gefördert werden sollte (BT-Drucks 13/3904, S 45 zu Nr 8b; BSGE 106, 264 ff RdNr 16 = SozR 4-3500 § 19 Nr 2; BSG SozR 4-1500 § 183 Nr 8 RdNr 7); jedoch hat er dabei den Anspruchsübergang ausdrücklich und bewusst auf bestimmte Ansprüche in bestimmten Sachverhaltskonstellationen beschränkt (Zeitler, NDV 1997, 4; vgl dazu auch BSGE 106, 264 ff RdNr 16 = SozR 4-3500 § 19 Nr 2), obwohl bereits im Vorfeld weitreichendere Vorschläge zur Weiterentwicklung des Sozialhilferechts und andere Lösungsansätze diskutiert worden waren, um allgemein Ansprüche auf laufende Geldleistungen in einen Anspruchsübergang einzubeziehen (Zeitler aaO). So hatte der Deutsche Verein für öffentliche und private Fürsorge eV (DV) folgenden Gesetzestext vorgeschlagen: "Ansprüche auf laufende Geldleistungen im Rahmen der Hilfe zur Pflege stehen beim Tode des Pflegebedürftigen dem zu, der die Hilfe erbracht hat, wenn der Pflegebedürftige oder vor dessen Tode derjenige, der die Hilfe erbracht hat, den Anspruch gegenüber dem Sozialhilfeträger geltend gemacht hat." Diesem und weiteren Vorschlägen des DV in den Folgejahren ist der Gesetzgeber nicht gefolgt (Zeitler aaO). Dies verbietet sowohl eine erweiternde Auslegung auf mit der Zahlung von Pflegegeld zwingend verbundene Ansprüche - wie die Beitragsübernahme nach § 65 Abs 2 SGB XII - als auch eine analoge Anwendung der Vorschrift auf Ansprüche aus § 65 Abs 2 SGB XII. Ob es sozialpolitisch wünschenswert gewesen wäre, weitere Leistungen im Rahmen der Hilfe zur Pflege in den Anspruchsübergang einzubeziehen, unterliegt nicht der Entscheidungskompetenz des Senats.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs 1 SGG(vgl: BSGE 106, 264 ff RdNr 18, insoweit nicht abgedruckt = SozR 4-3500 § 19 Nr 2; BSG SozR 4-1500 § 183 Nr 8).

Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 12. Februar 2010 und des Sozialgerichts Heilbronn vom 27. August 2008 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger ein Drittel der außergerichtlichen Kosten für alle Rechtszüge zu erstatten.

Der Kläger begehrt die Erstattung von Kosten, die ihm anlässlich der Einlegung eines Widerspruchs entstanden sind.

Seit 1997 ist vor dem SG Heilbronn gegen einen Feststellungsbescheid nach § 149 Abs 5 SGB VI der damaligen LVA Württemberg vom 25.2.1997 und gegen den Widerspruchsbescheid vom 26.9.1997 ein Rechtsstreit des Klägers anhängig; das Verfahren hat seit April 1999 geruht.

In der Folgezeit ergingen (zunächst noch durch die LVA Württemberg, sodann durch deren Rechtsnachfolgerin DRV Baden-Württemberg, danach durch die inzwischen zuständig gewordene DRV Unterfranken und schließlich durch deren Rechtsnachfolgerin DRV Nordbayern ) im Rentenverfahren des Klägers zahlreiche Bescheide, teils mit einer Rechtsbehelfsbelehrung "Widerspruch", teils jedoch mit dem Hinweis, dass der jeweilige Bescheid gemäß § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des anhängigen (seit Oktober 2006 fortgeführten) Klageverfahrens sei.

Der Bescheid der Beklagten vom 22.8.2007 lehnte einen Antrag des Klägers, die mit Bescheid vom 28.4.2000 ab Juni 2000 bewilligte Altersrente neu festzustellen, mit der Begründung ab, dass die Voraussetzungen der Übergangsregelung, die durch das RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz (RVAltGrAnpG) vom 20.4.2007 (BGBl I 554) in Umsetzung der Entscheidung des BVerfG vom 13.6.2006 (1 BvL 9/00 ua - BVerfGE 116, 96 = SozR 4-5050 § 22 Nr 5) in Art 6 § 4c Abs 2 Fremdrenten- und Auslandsrenten-Neuregelungsgesetz (FANG) eingefügt worden war, nicht vorlägen.

Hiergegen legte der Kläger durch seinen Rentenberater der Rechtsbehelfsbelehrung folgend Widerspruch ein und trug ua vor, der Rentenbescheid vom 28.4.2000 sei Gegenstand des beim SG anhängigen Klageverfahrens geworden, weil er den Feststellungsbescheid vom 25.2.1997 ersetzt habe.

Mit Schriftsatz vom 12.11.2007 teilte die Beklagte dem SG mit, ihr Bescheid vom 22.8.2007 sei entgegen der Rechtsbehelfsbelehrung Gegenstand des Klageverfahrens geworden. Die Beklagte stellte mit Bescheid vom 20.12.2007 die Altersrente für den Monat Juni 2000 neu fest und bewilligte dem Kläger eine Nachzahlung von 16,69 Euro, weil sich gemäß Art 6 § 4c Abs 2 FANG idF des RVAltGrAnpG ein Zuschlag an Entgeltpunkten (EP) ergab. Der Bescheid enthielt den Hinweis, dass er nach § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des anhängigen sozialgerichtlichen Verfahrens sei.

Zuvor hatte der Kläger mit Schreiben vom 10.12.2007 seinen Widerspruch in der Hauptsache für erledigt erklärt und um Kostengrundentscheidung nach § 63 SGB X gebeten. Die Beklagte lehnte eine Kostenerstattung ab, weil die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorlägen. Denn der Widerspruch sei nicht erfolgreich und trotz der fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung weder erforderlich noch sinnvoll gewesen (Bescheid vom 23.1.2008 und Widerspruchsbescheid vom 17.3.2008).

Das SG hat mit Urteil vom 27.8.2008 der Klage stattgegeben. Die Voraussetzungen des § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X lägen zwar nicht vor, weil der Widerspruch nicht erfolgreich gewesen sei. Auch komme eine erweiternde Auslegung des § 63 Abs 1 Satz 2 SGB X nicht in Betracht. Die Kosten für das Widerspruchsverfahren seien jedoch aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs zu erstatten (Hinweis auf das Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 1.7.2003 - L 11 RJ 514/03 - Juris), denn die Beklagte habe gegen ihre in § 36 SGB X normierte Pflicht verstoßen, eine zutreffende Rechtsbehelfsbelehrung zu erteilen.

Die vom LSG zugelassene Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Zur Begründung hat es in seinem Urteil vom 12.2.2010 (L 4 R 803/09 - Juris) im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe aufgrund einer erweiternden Auslegung des § 63 Abs 1 Satz 2 iVm § 41 Abs 1 SGB X ein Kostenerstattungsanspruch gegen die Beklagte zu. Durch die unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung im Bescheid vom 22.8.2007 habe die Beklagte den unzulässigen Widerspruch des Klägers "provoziert". Die Beifügung einer falschen Rechtsbehelfsbelehrung sei ein Verfahrensfehler. Zwar werde dieser Mangel in § 41 Abs 1 SGB X nicht erwähnt. Er sei jedoch zumindest mit der in Nr 2 getroffenen Regelung - dem Fehlen einer notwendigen Begründung (§ 35 SGB X) - vergleichbar. Zudem müsse das bei einer Kostenentscheidung nach § 193 SGG zu berücksichtigende Veranlassungsprinzip auch im Rahmen einer Kostenentscheidung nach § 63 Abs 1 SGB X beachtet werden. Es sei kein Grund ersichtlich, warum ein Gericht bei einer Kostenentscheidung nach § 193 SGG, die auch die Kosten des Vorverfahrens umfasse, den Umstand der Veranlassung für ein Widerspruchs- oder Klageverfahren berücksichtigen dürfe, dies aber der Behörde selbst bei einer Kostenentscheidung nach § 63 SGB X verwehrt sein solle. Auch das BSG habe in seiner Entscheidung vom 18.12.2001 (B 12 KR 42/00 R - Juris) eine Kostenerstattungspflicht nach § 63 Abs 1 SGB X bei erfolglosem Widerspruch für gerechtfertigt gehalten, wenn die Einlegung des unzulässigen Widerspruchs "durch das Verhalten der Beklagten verursacht" worden sei.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 63 Abs 1 Satz 2 SGB X. Die Vorschrift könne nicht erweiternd ausgelegt werden. Mängel in der Rechtsbehelfsbelehrung führten nicht dazu, dass diese ebenso wie die in § 41 SGB X aufgeführten Form- oder Verfahrensfehler nachträglich geheilt werden könnten. Im vorliegenden Fall sei eine Heilung durch Nachholen einer Handlung schon deshalb nicht möglich, weil der Bescheid vom 22.8.2007 gemäß § 96 Abs 1 SGG kraft Gesetzes Gegenstand des anhängigen Klageverfahrens geworden sei. Veranlassungsgesichtspunkte seien im Rahmen des § 63 SGB X im Gegensatz zu einer Kostenentscheidung nach § 193 SGG nicht zu berücksichtigen. Wollte man dies anders sehen, hätte das LSG im Übrigen auch das Verhalten der Prozessbevollmächtigten des Klägers berücksichtigen müssen. Denn diese hätten gewusst, dass der Bescheid vom 28.4.2000 Gegenstand des anhängigen Klageverfahrens gewesen sei und damit die Voraussetzungen für die Anwendung des Art 6 § 4c Abs 2 FANG idF des RVAltGrAnpG vorgelegen hätten. Eines Widerspruchs gegen den Bescheid vom 22.8.2007 hätte es nicht bedurft. Dem Urteil des BSG vom 18.12.2001 (aaO) lasse sich nichts für eine erweiternde Auslegung des § 63 Abs 1 Satz 2 SGB X entnehmen.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,
die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 12. Februar 2010 und des Sozialgerichts Heilbronn vom 27. August 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger ist im Revisionsverfahren nicht durch einen vor dem BSG gemäß § 73 Abs 4 SGG zugelassenen Prozessbevollmächtigten vertreten.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündlichen Verhandlung durch Urteil einverstanden erklärt (§ 165 Satz 1, § 153 Abs 1, § 124 Abs 2 SGG).

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet.

A. Von Amts wegen zu beachtende Verfahrenshindernisse stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen. Berufung und Revision sind kraft Zulassung durch das LSG statthaft. Sie sind auch nicht gemäß § 144 Abs 4 iVm § 165 Satz 1 SGG ausgeschlossen. Denn Kosten des Verfahrens iS dieser Vorschriften, die zu einem Ausschluss der Rechtsmittel führen, sind nur die Kosten des laufenden Rechtsstreits, nicht aber die Kosten eines anderen Verfahrens (stRspr, zB BSG Urteil vom 29.1.1998 - SozR 3-1500 § 144 Nr 13 S 30 mwN). Der Ausschluss erfasst daher keine Rechtsstreitigkeiten, in denen in der Hauptsache über die Kosten "isolierter" Vorverfahren gestritten wird (BSG Urteil vom 25.2.2010 - SozR 4-1300 § 63 Nr 12 RdNr 11 mwN).

B. Die angefochtenen Entscheidungen der Vorinstanzen können keinen Bestand haben; die Klage ist abzuweisen. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten für seinen Widerspruch gegen den Bescheid vom 22.8.2007 gemäß § 63 Abs 1 SGB X.

Denn die Beklagte war von vornherein nicht berechtigt, inhaltlich über die Kosten des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 22.8.2007 zu entscheiden (1.). Selbst wenn man eine Entscheidungsbefugnis der Beklagten über die Kosten des Widerspruchsverfahrens bejahen wollte, lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Kostenerstattungsanspruchs weder nach § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X (2.) noch gemäß § 63 Abs 1 Satz 2 SGB X (3.) vor. Eine erweiternde Auslegung des § 63 Abs 1 Satz 2 iVm § 41 SGB X in dem Sinne, dass die Regelung auch auf den Mangel einer fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung Anwendung finde, kommt ebenso wenig in Betracht (4.). Schließlich kann der Kläger sein Begehren nicht auf einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch stützen (5.).

1. Die Beklagte war nicht befugt, eine inhaltliche Entscheidung über die Erstattung der vom Kläger geltend gemachten Kosten des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 22.8.2007 zu treffen, denn dieser wurde bereits mit seinem Erlass Gegenstand der gegen den (Feststellungs-)Bescheid vom 25.2.1997 gerichteten Klage. Auch über die Kosten eines - an sich überflüssigen - Widerspruchsverfahrens entscheidet gemäß § 193 Abs 1 SGG nach Prozessbeendigung ausschließlich das Gericht; ein Kostenerstattungsanspruch nach § 63 Abs 1 SGB X kommt dann nicht mehr in Betracht.

Verfahrensrechtlich bedeutet dies, dass die Beklagte zwar verpflichtet war, den Antrag des Klägers auf Erlass einer Kostengrundentscheidung zu bescheiden; sie durfte jedoch keine inhaltliche Entscheidung über die geltend gemachten Kosten treffen. Denn diese (hoheitliche) Kostenentscheidung steht gemäß § 193 Abs 1 SGG nur dem Gericht zu. Bereits deshalb hätte die Beklagte den Kostenantrag ablehnen müssen. Insoweit war die im Bescheid vom 23.1.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17.3.2008 (vgl § 95 SGG) getroffene ablehnende Entscheidung in ihrer Begründung ebenso falsch wie irreführend.

a) Die in § 63 Abs 1 SGB X geregelte Kostenerstattungspflicht gilt nur für ein isoliertes Vorverfahren(§ 62 SGB X), also für ein solches, dem - jedenfalls in der Hauptsache - kein gerichtliches Verfahren folgt (BSG Urteil vom 20.4.1983 - BSGE 55, 92, 93 = SozR 1300 § 63 Nr 1 S 2; BSG Urteil vom 12.12.1990 - SozR 3-1300 § 63 Nr 1 S 5; BSG Urteil vom 30.6.2004 - BSGE 93, 69 = SozR 4-2500 § 85 Nr 11, RdNr 27; BSG Urteil vom 31.5.2006 - SozR 4-1300 § 63 Nr 4 RdNr 11; BSG Urteil vom 25.2.2010 - SozR 4-1300 § 63 Nr 12 RdNr 15; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 193 RdNr 5a; Roos in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 63 RdNr 4). Denn war ein Beteiligter im Vorverfahren schon mit seinem Widerspruch erfolgreich, erübrigt sich eine Anrufung des Gerichts. Deshalb besteht dann die Möglichkeit der Kostenerstattung nach § 63 SGB X(BSG Urteil vom 20.4.1983 aaO; BSG Urteil vom 25.2.2010 aaO).

Schließt sich hingegen eine Klage an, kommt § 63 SGB X nicht mehr zur Anwendung. Denn dann hat (nur noch) das Gericht gemäß § 193 Abs 1 SGG von Amts wegen im Urteil(Satz 1 aaO) oder bei anderweitiger Verfahrensbeendigung auf Antrag durch Beschluss (Satz 3 aaO) darüber zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Zu den Kosten, über deren Erstattung das Gericht zu befinden hat, gehören die gesamten (außergerichtlichen) Kosten des Rechtsstreits und daher nach § 193 Abs 2 SGG auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen für ein Vorverfahren(BSG Beschluss vom 24.8.1976 - SozR 1500 § 193 Nr 3 S 1 ff; BSG Urteil vom 20.4.1983 - BSGE 55, 92, 93 = SozR 1300 § 63 Nr 1 S 2). Nichts anderes gilt, wenn es trotz der Einbeziehung des Bescheids in ein bereits anhängiges Gerichtsverfahren nach § 96 Abs 1 SGG noch - wie hier - zu einem (unnötigen) Widerspruchsverfahren kommt.

b) Der Kläger hatte gegen den Bescheid vom 22.8.2007 Widerspruch erhoben. Damit begann nach § 83 SGG ein Vorverfahren; der Widerspruch war jedoch mangels Rechtsschutzbedürfnisses wegen des bereits (auch) gegen diesen Bescheid anhängigen Klageverfahrens unzulässig (vgl BSG Urteil vom 29.1.1998 - SozR 3-1500 § 144 Nr 13 S 30).

In dieser Verfahrenssituation kommt eine gesonderte Erstattung der Kosten nach § 63 SGB X nicht (mehr) in Betracht, auch soweit der Kläger durch die (fehlerhafte) Rechtsbehelfsbelehrung zur Einlegung des (unzulässigen) Widerspruchs veranlasst worden sein sollte. Über die Kosten des Widerspruchs gegen einen solchen Bescheid ist (ausschließlich) in der Kostenentscheidung des Gerichtsverfahrens mitzuentscheiden, in das er einbezogen worden ist (so bereits BSG Urteil vom 18.12.2001 - B 12 KR 42/00 R - Juris RdNr 12; ebenso LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 19.10.2000 - L 16 KR 35/98 - Juris RdNr 70; Thüringer LSG Urteil vom 13.1.2010 - L 7 AS 1042/07 - Juris RdNr 12).

Denn nach dem Grundsatz der Einheit der Kostenentscheidung hat das Gericht bei Verfahrensbeendigung über die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden (vgl BSG Beschluss vom 7.9.1998 - SozR 3-1500 § 193 Nr 10 S 26; Bayerisches LSG Beschluss vom 10.10.1996 - L 5 B 198/95 - Breith 1998, 454, 458; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO, § 193 RdNr 2). Hierzu gehören - wie oben bereits ausgeführt - auch die Kosten eines Vorverfahrens.

Dem steht nicht entgegen, dass nach § 193 Abs 2 SGG Kosten nur die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung "notwendigen" Aufwendungen der Beteiligten sind und die Kosten für einen Widerspruch gegen einen nach § 96 Abs 1 SGG in den Rechtsstreit einbezogenen Verwaltungsakt ein objektiv unnötiges ("überflüssiges") Vorverfahren betreffen. Denn die "Notwendigkeit" einer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung getätigten Aufwendung beurteilt sich allein aus der Sicht eines verständigen Beteiligten, der bemüht ist, die Kosten so niedrig wie möglich zu halten. Abzustellen ist auf den Zeitpunkt, in dem die mit Aufwendungen verbundene Handlung vorgenommen worden ist (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO, § 193 RdNr 7; Groß in Lüdtke, Handkomm SGG, 3. Aufl 2009, § 193 RdNr 11); ohne Belang ist, ob sich die Handlung hinterher als unnötig herausstellt (vgl BVerwG Beschluss vom 3.7.2000 - 11 A 1/99 - NJW 2000, 2832 f; Niedersächsisches OVG Beschluss vom 20.5.2005 - 8 OB 57/05 - NVwZ-RR 2005, 660 § 162 abs 1 vwgo>, jeweils mwN).

Ein verständiger Beteiligter wird gegen einen ihn belastenden, für rechtswidrig erachteten Verwaltungsakt Widerspruch einlegen, wenn dies der beigefügten, nicht erkennbar falschen Rechtsbehelfsbelehrung entspricht (vgl BGH Beschluss vom 11.6.1996 - VI ZB 10/96 - VersR 1996, 1522 f zum Anwaltsverschulden bei offenkundig falscher Rechtsmittelbelehrung; vgl auch SG Freiburg Urteil vom 17.12.2002 - S 9 RJ 1875/02 - ASR 2003, 123, 124; s zum sog Grundsatz des "sichersten Weges" BGH Urteil vom 16.11.1989 - IX ZR 190/88 - NJW-RR 1990, 204, 205; BGH Urteil vom 11.2.1999 - IX ZR 14/98 - NJW 1999, 1391 f; Saarländisches OLG Urteil vom 22.12.2009 - 4 U 107/09 ua - MDR 2010, 534, 535). Hieran gemessen müssen die durch die Einlegung eines unzulässigen Widerspruchs entstandenen Kosten im sozialgerichtlichen Verfahren zu den erstattungsfähigen Kosten iS des § 193 Abs 2 SGG gehören, wenn gegen den angefochtenen Verwaltungsakt nach der ihm beigefügten Rechtsbehelfsbelehrung Widerspruch zu erheben und diese Rechtsbehelfsbelehrung für den Betroffenen bzw seinen Bevollmächtigten nicht erkennbar unzutreffend war. Bei der Kostenentscheidung hat das Gericht darüber zu befinden, ob es der Billigkeit entspricht, dass eine Behörde, die dadurch Anlass zur Einlegung eines Widerspruchs gegeben hat, dass sie zu Unrecht über dessen Notwendigkeit belehrt hat, im sozialgerichtlichen Verfahren (zusätzlich) die Kosten dieses objektiv unnötigen Widerspruchsverfahrens tragen muss.

Mit der hier vertretenen Auffassung setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des 12. Senats des BSG in seinem Beschluss vom 24.8.1976 (SozR 1500 § 193 Nr 3), soweit dort ausgeführt ist, dass die Kosten iS des § 193 Abs 2 SGG auch die notwendigen Aufwendungen eines für das Klageverfahren gemäß § 78 SGG zwingend vorgeschriebenen Vorverfahrens umfassen. Denn der 12. Senat hat damit die Erstattung von Kosten in der hier vorliegenden Fallkonstellation nicht ausgeschlossen.

2. Aber selbst wenn man - mit der generellen Rechtsansicht des LSG - davon ausginge, dass die Beklagte berechtigt gewesen wäre, inhaltlich über die Kosten des Widerspruchsverfahrens zu entscheiden, hätte der Kläger keinen Anspruch auf Kostenerstattung gemäß § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X.

Nach dieser Bestimmung hat der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten, soweit der Widerspruch erfolgreich ist. Der Tatbestand dieser Vorschrift ist vorliegend nicht erfüllt, weil der Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 22.8.2007 nicht "erfolgreich" war.

Ein Widerspruch hat dann "Erfolg" iS des Gesetzes, wenn die Behörde ihm stattgibt (BSG Urteil vom 21.7.1992 - SozR 3-1300 § 63 Nr 3 S 13; BSG Urteil vom 17.10.2006 - SozR 4-1300 § 63 Nr 5 RdNr 14; BVerwG Urteil vom 14.1.1983 - 8 C 80/80 - NVwZ 1983, 544, 545). Dem Widerspruch gegen den Bescheid vom 22.8.2007 hat die Beklagte jedoch nicht stattgegeben; der Bescheid ist vielmehr Gegenstand des sozialgerichtlichen Verfahrens geworden. Der Widerspruch war damit unzulässig und wurde nach entsprechendem Hinweis der Beklagten vom Kläger für erledigt erklärt.

Eine "Stattgabe" bzw ein "Erfolg" des Widerspruchs kann auch nicht darin gesehen werden, dass die Beklagte mit Bescheid vom 20.12.2007 die Altersrente - wie vom Kläger mit dem Widerspruch in der Sache begehrt - in Anwendung des Art 6 § 4c Abs 2 FANG idF des RVAltGrAnpG vom 20.4.2007 (BGBl I 554) neu berechnet und einen Zuschlag an EP für den Monat Juni 2000 bewilligt hat. Denn es fehlt an der erforderlichen Kausalität zwischen dem Widerspruch gegen den Bescheid vom 22.8.2007 und der Neufeststellung mit Bescheid vom 20.12.2007. Ein Widerspruch ist nur dann erfolgreich iS des § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X, wenn zwischen Rechtsbehelf und begünstigender Entscheidung der Behörde eine ursächliche Verknüpfung im Rechtssinne besteht(stRspr, zB BSG Urteil vom 21.7.1992 - SozR 3-1300 § 63 Nr 3 S 13; BSG Urteil vom 29.1.1998 - SozR 3-1500 § 144 Nr 13 S 34; BSG Urteil vom 18.12.2001 - B 12 KR 42/00 R - Juris RdNr 13; BSG Urteil vom 25.3.2004 - SozR 4-1300 § 63 Nr 1 RdNr 9; BSG Urteil vom 31.5.2006 - SozR 4-1300 § 63 Nr 4 RdNr 11; BSG Urteil vom 17.10.2006 - SozR 4-1300 § 63 Nr 5 RdNr 15). Dies war hier nicht der Fall. Denn der Bescheid vom 22.8.2007 war gemäß § 96 Abs 1 SGG automatisch Gegenstand des anhängigen sozialgerichtlichen Verfahrens geworden. Des Widerspruchs bedurfte es nicht; ihm ist daher der "Erfolg" der Rentenneufeststellung rechtlich nicht zuzurechnen.

3. Ebenso wenig liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 63 Abs 1 Satz 2 SGB X vor. Danach gilt die Rechtsfolge des § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X (Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen im Vorverfahren) auch, wenn der Widerspruch "nur" deshalb keinen Erfolg hat, weil die Verletzung einer Verfahrens- oder Formvorschrift nach § 41 SGB X unbeachtlich ist. Einer der Anwendungsfälle des § 41 SGB X ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Der Mangel einer unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung (§ 36 SGB X) wird von § 41 SGB X nach seinem insoweit eindeutigen Wortlaut nicht erfasst.

4. Die Ansicht des LSG, § 63 Abs 1 Satz 2 SGB X sei in erweiternder Auslegung bei einer unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung mit der Folge anzuwenden, dass ein Kostenerstattungsanspruch auch bei einem wegen der Rechtsfolge des § 96 Abs 1 SGG unzulässigen Widerspruch gegen einen bereits in einem Gerichtsverfahren einbezogenen Verwaltungsakt zu bejahen sei(ebenso Roos in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 63 RdNr 22 - ohne nähere Begründung), teilt der Senat nicht. Vielmehr kommt eine Erweiterung des Anwendungsbereichs dieser Regelung auf den Fall einer unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung nicht in Betracht (vgl ebenso LSG Baden-Württemberg Urteil vom 1.7.2003 - L 11 RJ 514/03 - RV 2004 56, 58; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 3.8.2009 - L 10 AS 391/09 NZB - Juris RdNr 6; SG Freiburg Urteil vom 17.12.2002 - S 9 RJ 1875/02 - ASR 2003, 123, 124; Rieker in JurisPR-SozR 7/2010 Anm 6; VG München Urteil vom 13.6.2001 - M 17 K 98.5674 - Juris RdNr 19 zum wortgleichen Art 80 Abs 1 Satz 1 Halbs 2 Bayerisches VwVfG; Schneider-Danwitz, SGB X, § 63 Anm 37, Stand März 1989; Othmer, SGb 1998, 513, 515; Kallerhoff in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl 2008, § 80 RdNr 41 zur Parallelvorschrift des § 80 Abs 1 Satz 2 VwVfG).

a) Eine über den Wortlaut hinausgehende erweiternde Auslegung ist schon aufgrund der Entstehungsgeschichte der Norm abzulehnen. Nach den Materialien zu § 63 SGB X(Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Sozialgesetzbuchs - Verwaltungsverfahren -, BT-Drucks 8/2034 S 36 )entspricht diese Vorschrift (bis auf hier nicht einschlägige Abweichungen) § 80 VwVfG. Dort aber ist bewusst von der Aufnahme einer gesonderten Bestimmung über die Kostentragung bei einer unrichtig erteilten Rechtsbehelfsbelehrung abgesehen worden, und zwar in der Überzeugung, dass derartige Fälle nach staatshaftungsrechtlichen Grundsätzen abgewickelt werden sollten. In der Begründung zum Gesetzentwurf des (späteren) § 80 VwVfG heißt es(BT-Drucks 7/910 S 92 ): "Um eine zu kasuistische Regelung zu vermeiden, sind auch besondere Bestimmungen über die Kostentragung bei falscher Rechtsmittelbelehrung oder falscher Sachbehandlung durch die Behörde nicht aufgenommen. Fälle dieser Art können weitgehend nach § 839 BGB abgewickelt werden."

Der in diesen Materialien zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers steht einer analogen Anwendung des § 63 Abs 1 Satz 2 SGB X entgegen, da hiernach keine dem gesetzgeberischen Konzept widersprechende (planwidrige) Gesetzeslücke(vgl dazu BVerfG Beschluss vom 3.4.1990 - 1 BvR 1186/89 - BVerfGE 82, 6, 11 ff; BSG Urteil vom 31.5.2006 - SozR 4-1300 § 63 Nr 3 RdNr 14, jeweils mwN) besteht.

b) Überdies begegnet eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 41 SGB X und damit auch des § 63 Abs 1 Satz 2 SGB X auf Mängel in der Rechtsbehelfsbelehrung systematischen Bedenken. Im Gegensatz zu den in § 41 SGB X genannten Verfahrens- und Formfehlern sind die Folgen bei einer unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung nicht im SGB X, sondern in § 66 Abs 2 SGG ausdrücklich und abschließend geregelt. Zwar kann eine falsche Rechtsbehelfsbelehrung innerhalb der Jahresfrist des § 66 Abs 2 SGG noch richtig erteilt werden mit der Folge, dass ab diesem Zeitpunkt die übliche Frist von einem Monat(§ 84 Abs 1 Satz 1 SGG) zu laufen beginnt (vgl Senatsurteil vom 28.5.1991 - BSGE 69, 9, 14 = SozR 3-1500 § 66 Nr 1 S 6). Dieser Fehler kann aber nur ex nunc und nicht, wie bei den Verfahrens- und Formfehlern nach § 41 SGB X, ex tunc "geheilt" werden(zu § 41 SGB X s BSG Großer Senat Beschluss vom 6.10.1994 - BSGE 75, 159, 163 = SozR 3-1300 § 41 Nr 7 S 12). Zudem macht eine unzutreffende Rechtsbehelfsbelehrung den Verwaltungsakt - im Gegensatz zu den in § 41 SGB X genannten Verfahrens- und Formfehlern(Waschull in Lehr- und PraxisKomm SGB X, 2. Aufl 2007, § 41 RdNr 1) -nicht rechtswidrig, sondern führt zu den erweiterten Rechtsbehelfsfristen nach § 66 Abs 2 SGG(Engelmann in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 36 RdNr 15; Waschull aaO, § 36 RdNr 9).

c) Dass Veranlassungsgesichtspunkte aus Billigkeitsgründen im Rahmen der nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffenden gerichtlichen Kostenentscheidung nach § 193 SGG Berücksichtigung finden können(BSG Urteil vom 29.5.1996 - BSGE 78, 233, 243 = SozR 3-2500 § 109 Nr 1 S 11; BSG Urteil vom 16.6.1999 - SozR 3-3100 § 5 Nr 7 S 26; BSG Urteil vom 30.8.2001 - SozR 3-5050 § 22b Nr 1 S 16; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO, § 193 RdNr 12b), kann allein eine Ausdehnung des § 63 Abs 1 Satz 2 SGB X auf den Mangel einer fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung nicht begründen(vgl LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 3.8.2009 - L 10 AS 391/09 NZB - Juris RdNr 6). Wie bereits oben aufgezeigt, hatte schon der Regierungsentwurf zur Parallelvorschrift des § 80 Abs 1 VwVfG eine Berücksichtigung fehlerhafter Rechtsbehelfsbelehrungen abgelehnt, weil er eine zu kasuistische Regelung vermeiden wollte(BT-Drucks 7/910 S 92 ). Dass beide - im Wesentlichen übereinstimmenden - Vorschriften die Berücksichtigung von Billigkeitsgesichtspunkten ausschließen, wird auch dadurch deutlich, dass einige VwVfG der Länder im Gegensatz zum VwVfG des Bundes und des SGB X ausdrückliche Bestimmungen über eine Kostenerstattung nach "billigem Ermessen" enthalten (vgl § 80 Abs 1 Satz 5 Saarländisches VwVfG, § 80 Abs 1 Satz 5 VwVfG für Baden-Württemberg, Art 80 Abs 1 Satz 5 Bayerisches VwVfG, § 80 Abs 1 Satz 5 Thüringer VwVfG, wonach bei einer Erledigung des Widerspruchs "auf andere Weise" eine Entscheidung über die Kostenerstattung nach "billigem Ermessen" unter Berücksichtigung des bisherigen Sachstandes zu erfolgen hat).

5. Schließlich kann der Kläger sein Begehren nicht auf einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch stützen. Dieses Rechtsinstitut gibt die begehrte Rechtsfolge nicht her.

Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch setzt voraus, dass der Sozialleistungsträger eine ihm aufgrund Gesetzes oder Sozialrechtsverhältnisses obliegende Pflicht, insbesondere zur Beratung (§ 14 SGB I) und Auskunft (§ 15 SGB I), verletzt hat. Weiter ist erforderlich, dass zwischen der Pflichtverletzung des Sozialleistungsträgers und dem Nachteil des Betroffenen ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Schließlich muss der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden können (stRspr, Senatsurteile vom 11.3.2004 - BSGE 92, 241 RdNr 13 = SozR 4-2600 § 58 Nr 3 RdNr 19 mwN; vom 19.11.2009 - SozR 4-2600 § 236 Nr 1 RdNr 25 ). Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch ist somit nicht auf die Gewährung von Schadensersatz im Sinne einer Kompensation in Geld, sondern auf Naturalrestitution gerichtet, dh auf Vornahme einer Handlung zur Herstellung einer sozialrechtlichen Position im Sinne desjenigen Zustands, der bestehen würde, wenn der Sozialleistungsträger die ihm aus dem Sozialrechtsverhältnis erwachsenen Nebenpflichten ordnungsgemäß wahrgenommen hätte (stRspr, zB BSG Urteil vom 27.1.2000 - SozR 3-2400 § 28h Nr 11 S 44 mwN).

Der Sache nach macht der Kläger den Ersatz eines Schadens wegen eines Fehlverhaltens der Beklagten geltend, denn die "unnötige" Widerspruchseinlegung aufgrund der von der Beklagten im Bescheid vom 22.8.2007 erteilten unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung soll zu zusätzlichen Kosten geführt haben. Ein solcher Schadensersatzanspruch in Geld ist aber keine Rechtsfolge des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs (vgl ebenso LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 4.11.2008 - L 10 R 4433/08 - Juris RdNr 17; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 3.8.2009 - L 10 AS 391/09 NZB - Juris RdNr 7; aA ohne Diskussion dieses Gesichtspunkts LSG Baden-Württemberg Urteil vom 1.7.2003 - L 11 RJ 514/03 - RV 2004, 56, 57; SG Freiburg Urteil vom 17.12.2002 - S 9 RJ 1875/02 - ASR 2003, 123).

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Obwohl der Kläger im vorliegenden Verfahren mit seinem Begehren auf Kostenerstattung für seinen Widerspruch gegen den Bescheid vom 22.8.2007 nicht durchdringen konnte, rechtfertigt sich die Auferlegung von einem Drittel der außergerichtlichen Kosten des Klägers auf die Beklagte daraus, dass sie durch ihre ebenso falsche wie irreführende Begründung in den im vorliegenden Verfahren angefochtenen Bescheiden Anlass zur Durchführung des Verfahrens gegeben hat.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26. Januar 2009 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen.

Der Streitwert wird für alle Rechtszüge auf 69 320,24 Euro festgesetzt.

Der klagende Insolvenzverwalter begehrt aus übergegangenem Recht höheres Insolvenzgeld (Insg) für die Zeit vom 1.11. bis 31.12.2003.

Der Kläger wurde in dem Verfahren der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Metallwerke B. GmbH zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Die Arbeitsentgeltansprüche der 213 Arbeitnehmer wurden für die Monate November 2003 bis Januar 2004 mit monatlicher Zustimmung der Beklagten durch die Sparkasse K. in Höhe des jeweiligen Nettolohns vorfinanziert, für den Monat Januar 2004 unter Berücksichtigung der Beitragsbemessungsgrenze. Zugrunde lagen unter Beteiligung der Arbeitgeberin und des vorläufigen Insolvenzverwalters geschlossene Forderungskaufverträge über die jeweiligen Nettolohnansprüche mit entsprechenden Abtretungserklärungen der Arbeitnehmer. Am 1.2.2004 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter ernannt.

Die Beklagte bewilligte der Sparkasse auf die Höhe der Beitragsbemessungsgrenze gekürztes Insg von insgesamt 1 299 767,45 Euro, zunächst einen Vorschuss in Höhe von 950.000 Euro (Bescheid vom 5.5.2004) und später eine Restzahlung in Höhe von 349.767,45 Euro (Bescheid vom 6.12.2004). Hiergegen erhob die Sparkasse Widerspruch mit der Begründung, ihr stünde die Zahlung weiterer 75 695,58 Euro zu, da die Begrenzung des Insg auf die Beitragsbemessungsgrenze nach der Übergangsvorschrift des § 434j Abs 12 Nr 5 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) erst ab Januar 2004, nicht aber für November und Dezember 2003 zum Tragen komme. Die Beklagte bewilligte - korrekturbedingt - weitere 62,50 Euro (Bescheid vom 6.1.2005), wies im Übrigen aber den Widerspruch zurück (Bescheid vom 13.7.2005). Später erfolgte eine neuerliche Korrektur und die Bewilligung weiterer 6312,84 Euro (Bescheid vom 20.7.2005).

Die verbleibenden Restforderungen in Höhe von 69 320,24 Euro trat die Sparkasse am 20./26.7.2005 gegen Gewährung eines Massekredits in derselben Höhe an den Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter ab.

Das Sozialgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger für die Zeit vom 1.11. bis 31.12.2003 Insg ohne Begrenzung durch die Beitragsbemessungsgrenze zu zahlen (Urteil vom 30.8.2007). Die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) zurückgewiesen (Urteil vom 26.1.2009).

Das LSG hat zur Begründung ua ausgeführt, für die Zeit vom 1.11. bis 31.12.2003 sei Insg ohne Rücksicht auf die Beitragsbemessungsgrenze nach § 185 SGB III in der bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung zu gewähren. Das Insg sei erst mit Wirkung vom 1.1.2004 der Höhe nach begrenzt worden. Die hierzu ergangene Übergangsvorschrift des § 434j Abs 12 Nr 5 SGB III sei nach der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) verfassungsgeleitet dahingehend auszulegen, dass bei einem in 2004 eingetretenen Insolvenzereignis Insg für Insg-Zeiträume in 2003 noch ohne Begrenzung durch die Beitragsbemessungsgrenze zu gewähren sei. Soweit die Beklagte Klärungsbedarf darin sehe, dass im vorliegenden Fall Teile des Insg-Zeitraums im Jahre 2004 lägen, übersehe sie, dass diese nicht streitgegenständlich seien.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte die Verletzung materiellen Rechts. § 185 SGB III in der bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung komme nach der Rechtsprechung des BSG zur Übergangsvorschrift des § 434j Abs 12 Nr 5 SGB III bei Insolvenzereignissen im Jahr 2004 nur zur Anwendung, wenn der Insg-Zeitraum vollständig im Jahr 2003 liege. Dies sei indessen hier nicht der Fall, sodass die mit Wirkung vom 1.1.2004 eingeführte Begrenzung auch für die Insg-Zeiträume November und Dezember 2003 zum Tragen komme. Dadurch liege keine die verfassungsmäßigen Rechte der Arbeitnehmer verletzende "Entwertung von Ansprüchen" vor, weil sich diese "mit Beginn des Jahres 2004 auf eine solche `Entwertung´ auch der in der Zeit vor dem 1.1.2004 erworbenen Ansprüche einstellen mussten und konnten". An diesem Ergebnis könne die Beschränkung des Streitgegenstands durch den Kläger ebenso wenig ändern wie Fälligkeitsvereinbarungen geeignet seien, die Zuordnung von Arbeitsentgelten zum Insg-Zeitraum zu beeinflussen.

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26.1.2009 und des Sozialgerichts Düsseldorf vom 30.8.2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Der Kläger teilt den Standpunkt der Vorinstanzen.

Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz).

Die Beklagte hat dem Kläger aus abgetretenem Recht (hierzu unter 2 und 3) für die Zeit vom 1.11. bis 31.12.2003 höheres Insg ohne Berücksichtigung der Beitragsbemessungsgrenze (hierzu unter 4) zu zahlen.

1. Das LSG durfte zutreffend davon ausgehen, dass die Beklagte dem Grunde nach zur Zahlung von Insg verurteilt werden konnte (§ 130 Abs 1 Satz 1 SGG). Denn der Kläger hat neben seinem Anfechtungsantrag einen Antrag auf eine bestimmte Geldleistung (vgl § 54 Abs 4 SGG) gestellt. Das LSG hat ferner mit ausreichender Deutlichkeit festgestellt, dass die Voraussetzungen des Anspruchs auf Insg in der Zeit vom 1.11. bis 31.12.2003 erfüllt sind (§ 183 SGB III), sodass bei Nichtberücksichtigung der Beitragsbemessungsgrenze auch ein die bisherigen Leistungen übersteigender Geldbetrag zu erwarten ist (zum Grundurteil im Höhenstreit BSGE 94, 109 = SozR 4-4220 § 3 Nr 1 mwN; Keller in Meyer-Ladewig, SGG, 9. Aufl 2008, § 130 RdNr 2 ff).

2. Der Kläger ist materiell berechtigt (aktiv legitimiert), die streitgegenständlichen Insg-Ansprüche geltend zu machen. Er ist durch Abtretung gemäß § 398 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) wirksam Inhaber der Insg-Forderungen geworden. Die Arbeitnehmer der Metallwerke GmbH haben anlässlich des Insolvenzeröffnungsverfahrens und der Vorfinanzierung ihrer Arbeitsentgelte noch vor dem Antrag auf Insg am 1.3.2004 ihre Nettolohnansprüche mit Zustimmung der Beklagten an die Sparkasse verkauft (§ 433 BGB) und diese in Erfüllung der aus dem Kauf resultierenden Verbindlichkeiten an die Sparkasse abgetreten (§ 398 BGB). Gemäß § 187 Satz 1 SGB III hat die Beklagte die Ansprüche auf Arbeitsentgelt und gemäß § 188 Abs 1 und 4 SGB III die Sparkasse unmittelbar die - ohne Vorfinanzierung den Arbeitnehmern zustehenden - Ansprüche auf Insg kraft Gesetzes erworben. Diese Insg-Ansprüche sind durch Abtretungsvertrag vom 20./26.7.2005 von der Sparkasse auf den Kläger weiter übertragen worden (§ 398 BGB).

a) Die Wirksamkeit dieser Zession scheitert nicht an einem Abtretungsverbot. Die Insg-Ansprüche konnten an den Kläger gemäß § 189 SGB III ohne Zustimmung der Beklagten weiter übertragen werden, nachdem der Insg-Antrag inzwischen gestellt und die Arbeitsentgeltansprüche nach Maßgabe des § 187 SGB III zur Sicherheit auf die Beklagte übergegangen waren. Dass Insg-Ansprüche nach § 189 Satz 1 SGB III grundsätzlich nur "wie Arbeitseinkommen" übertragbar sind und insoweit der Pfändungsschutz nach §§ 850 ff Zivilprozessordnung auch im Zusammenhang mit einer Abtretung zu beachten ist(vgl § 400 BGB), hindert die Wirksamkeit der Abtretung nicht. Denn der Gedanke, dass das Insg wirtschaftlich den übergegangenen Arbeitsentgeltanspruch ersetzt (BT-Drucks 7/1750 S 14), aus dem der Arbeitnehmer in der Regel seinen Lebensunterhalt bestreitet, greift nicht mehr, wenn der Arbeitnehmer schon im Wege der vorangegangenen Vorfinanzierung eine wirtschaftlich gleichwertige Leistung erhalten hat (zur teleologischen Reduktion des § 400 BGB vgl Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl 2010, § 400 RdNr 3) und der den Abtretungsausschluss rechtfertigende Einkommensschutz deshalb bei der anschließenden Zession des Insg keine Wirkungen mehr entfalten kann. Dies ist jedenfalls anzunehmen bei Vorfinanzierungen, die nicht im Wege der Kreditsicherung, sondern mit Hilfe von Forderungskäufen endgültig abgewickelt werden (vgl zur Abtretbarkeit pfändungsfreier Arbeitsentgeltanteile BSGE 76, 67 = SozR 3-4100 § 141k Nr 2; Estelmann in Eicher/Schlegel, SGB III, § 188 RdNr 32 Stand September 2005; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, § 188 RdNr 29 ff Stand Juni 2007; zur Anwendung des § 400 BGB beim Kreditsicherungsverfahren dagegen BSGE 70, 265 = SozR 3-4100 § 141k Nr 1).

b) Die Unwirksamkeit der Abtretung lässt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Gläubigerbenachteiligung im Zusammenhang mit der gleichzeitigen Gewährung des Massekredits (vgl §§ 53, 55 Abs 1 Nr 1 Insolvenzordnung) nach entsprechender Garantieerklärung (vgl Ziff 7 der Festsetzungskaufverträge) durch den vorläufigen Insolvenzverwalter herleiten. Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, können zwar nach Maßgabe der §§ 130 ff InsO angefochten werden(vgl § 129 InsO). Auch benachteiligende Rechtshandlungen eines - wie hier - nur mit Zustimmungsvorbehalt ausgestatteten vorläufigen Insolvenzverwalters (§ 21 Abs 2 Satz 1 Nr 2 Alt 2 iVm § 22 Abs 1 Satz 2 Nr 2, Abs 2 InsO) können erfasst sein (hierzu Andres/Leithaus, InsO, 1. Aufl 2006, § 129 RdNr 6; Mohrbutter/Ringstmeier, Hdb der Insolvenzverwaltung, 8. Aufl 2007, § 9 RdNr 26 ff). Eine Anfechtung durch den allein befugten Insolvenzverwalter ist indessen gerade nicht erfolgt und schlägt auch keineswegs auf die Rechtsinhaberschaft durch, sondern löst lediglich einen Rückgewähranspruch aus (vgl § 143 InsO; zum quasi-dinglichen Charakter iS eines Aussonderungsrechts bei Insolvenz des Anfechtungsgegners vgl aber BGHZ 156, 350).

c) Auch dem Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit der Abtretung ist angesichts der von der Beklagten erteilten Zustimmung zur Vorfinanzierung (§ 188 Abs 4 Satz 1 SGB III), welche den abstrakten Missbrauchstatbestand des § 141k Abs 2a Arbeitsförderungsgesetz bei Vorfinanzierung durch Unternehmensbeteiligte oder Gläubiger abgelöst hat(vgl Peters-Lange in Gagel, SGB III, § 188 RdNr 67 ff Stand Mai 2007), die Grundlage entzogen (Rechtsmissbrauch bei bloßer Mehrung der Konkursmasse zugunsten der Massegläubiger verneinend BSGE 76, 67 = SozR 3-4100 § 141k Nr 2).

3. Die Bundesagentur für Arbeit ist mit Blick auf die mit dem Insg-Antrag kraft Gesetzes erworbenen Arbeitsentgeltansprüche (§ 187 Satz 1 SGB III) auch nicht nach §§ 94 ff InsO zur Aufrechnung gegenüber dem geltend gemachten Insg-Anspruch(§ 387 BGB)berechtigt. Denn die erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandene Aufrechnungslage unterläge dem Aufrechnungsverbot des § 96 Abs 1 Nr 1 und 2 InsO(zur Zulässigkeit der Verrechnung gemäß § 52 Sozialgesetzbuch Erstes Buch in anderen Fällen vgl aber BSG SozR 3-2400 § 28 Nr 1; BSGE 92, 1 = SozR 4-1200 § 52 Nr 2).

4. Der Kläger kann von der Beklagten für die Monate November und Dezember 2003 Insg ohne Kappung in Höhe der Beitragsbemessungsgrenze beanspruchen. In welchem Umfang Insg verlangt werden kann, richtet sich nach den §§ 183 Abs 1 Satz 1, 185 Abs 1 SGB III. Nach § 183 Abs 1 Satz 1 SGB III haben Arbeitnehmer Anspruch auf Insg, wenn sie im Inland beschäftigt waren und bei Eintritt eines Insolvenzereignisses für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses (Insg-Zeitraum) noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. Für die hier geltend gemachten Ansprüche auf Insg ist danach von einem Eintritt des Insolvenzereignisses am 1.2.2004 auszugehen, da an diesem Tag das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Arbeitgeberin eröffnet worden ist. Der Insolvenzzeitpunkt legt insoweit den dreimonatigen Insg-Zeitraum fest (Krodel in Niesel, SGB III, 5. Aufl 2010, § 183 RdNr 32). Mithin liegt der Insg-Zeitraum hier anteilig im Jahr 2003 und 2004.

a) Für die Berechnung des allein streitigen Insg der Monate November und Dezember 2003 ist § 185 SGB III in der bis Ende 2003 geltenden Fassung des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24.3.1997 (BGBl I 594) anzuwenden. § 185 Abs 1 SGB III in der maßgebenden - bis 31.12.2003 geltenden - Fassung bestimmt, dass Insg in Höhe des Nettoarbeitsentgelts geleistet wird, das sich ergibt, wenn das Arbeitsentgelt um die gesetzlichen Abzüge vermindert wird. Demgegenüber ist § 185 Abs 1 SGB III in der ab 1.1.2004 geltenden Fassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 (BGBl I 2848) für die Berechnung der übergeleiteten Ansprüche auf Insg noch nicht anzuwenden. Dieses Gesetz hat § 185 Abs 1 SGB III in der Weise geändert, dass das Insg (nur) noch in der Höhe des Nettoarbeitsentgelts geleistet wird, das sich ergibt, wenn das auf die monatliche Beitragsbemessungsgrenze( § 341 Abs 4 SGB III ) begrenzte Bruttoarbeitsentgelt um die gesetzlichen Abzüge vermindert wird. Dem die Beitragsbemessungsgrenze überschreitenden Nettoarbeitsentgelt aller betroffenen Arbeitnehmer im November und Dezember 2003 entspricht unter Anrechnung der bisherigen Teilzahlungen nach dem Vorbringen des Klägers noch ausstehende Restbetrag über 69 320,24 Euro.

b) Der 11a. Senat hat bereits entschieden, dass bei der Bemessung des Insg die monatliche Beitragsbemessungsgrenze der ab 1.1.2004 geltenden Neuregelung noch nicht zu berücksichtigen ist, wenn der Insg-Zeitraum im Jahr 2003 liegt (Urteile vom 5.12.2006 - B 11a AL 19/05 R, BSGE 98, 5 = SozR 4-4300 § 183 Nr 7 und - B 11a AL 17/06 R). Dabei hat er verdeutlicht, dass die allein in Betracht kommende Übergangsvorschrift des § 434j Abs 12 Nr 5 SGB III die Fortgeltung des alten Rechts nur für den Fall vorsieht, dass das Insolvenzereignis noch in das Jahr 2003 fällt, und sich bei verfassungsgeleiteter begünstigender Auslegung auf die Fälle des § 183 Abs 2 SGB III beschränkt. Diese Regelung räumt einen Insg-Anspruch abweichend von § 183 Abs 1 SGB III für die dem Tag der Kenntnisnahme vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses ein, wenn ein Arbeitnehmer in Unkenntnis eines Insolvenzereignisses weitergearbeitet oder die Arbeit aufgenommen hat(vgl auch Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, § 185 RdNr 26 Stand September 2007).

Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt aus dieser Interpretation des § 434j Abs 12 Nr 5 SGB III nicht etwa im Umkehrschluss, dass die Neuregelung des § 185 SGB III sonst ausnahmslos Anwendung findet. Für andere Fallgestaltungen kann vielmehr unbeschadet abweichender Grundsätze des intertemporalen Rechts die Fortgeltung der bisherigen Regelung insbesondere durch den rechtsstaatlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes geboten sein (hierzu zuletzt BSG, Urteil vom 3.12.2009 - B 11 AL 28/08 R mwN, zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR). Der 11a. Senat hat in Anwendung dieser Grundsätze ausgeführt, dass eine Geltung der neuen Fassung des § 185 SGB III für den Arbeitnehmer und den das Insg vorfinanzierenden Dritten eine unechte Rückwirkung bewirken würde, wenn bei einem Insolvenzereignis im Jahr 2004 der Insg-Zeitraum in das Jahr 2003 zurückreicht. Überdies hat er seiner Beurteilung zugrunde gelegt, dass dem schutzwürdigen Interesse des Arbeitnehmers und auch des vorfinanzierenden Dritten an einem Fortbestand der bisherigen Rechtslage, im Falle der Vorfinanzierung insbesondere bei bereits getätigten Zahlungen an die betroffenen Arbeitnehmer ohne Berücksichtigung der fraglichen Begrenzung, Vorrang einzuräumen ist gegenüber dem gesetzlichen Anliegen an einer Begrenzung der Leistungen bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers vor dem Hintergrund des starken Anstiegs der Ausgaben für Insg (BT-Drucks 15/1515 S 89).

c) Allerdings hat die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass die bisherige Rechtsprechung Fallgestaltungen betrifft, in denen der Insg-Zeitraum noch vollständig im Jahr 2003 liegt. Die Rechtsprechung ist indessen auch auf Fälle zu übertragen, in denen bei einem Insolvenzereignis im Jahr 2004 der Insg-Zeitraum nur anteilig in das Jahr 2003 zurückreicht. Die Vertrauensposition der Arbeitnehmer und vorfinanzierenden Dritten unterscheidet sich insoweit nicht. Der betroffene Personenkreis konnte sich auf die von der Beklagten angeführte "Entwertung" des Insg-Anspruchs mit dem Beginn des Jahres 2004 für zurückliegende Zeiten im Jahr 2003 genauso wenig einstellen wie bei einer vollständigen Plazierung des Insg-Zeitraums im Jahr 2003. Dies gilt nicht zuletzt im Hinblick auf die monatliche Zustimmung der Beklagten. Diese ist zwar entgegen der Auffassung des Revisionsbeklagten nicht vertrauensbildend (vgl Peters-Lange, in Gagel, SGB III, § 188 RdNr 67 ff, Stand Mai 2007),enthält gleichwohl aber auch keinerlei Hinweise, die geeignet sind, das vorhandene Vertrauen zu erschüttern. Hieran vermag schließlich auch die "Stichtagsregelung" des § 434j Abs 12 Nr 5 SGB III nichts zu ändern, welche die Anwendung unterschiedlichen Rechts bei der Erbringung von Insg innerhalb desselben Insolvenzverfahrens vermeiden soll(BT-Drucks 15/1749 S 26). Der aufgezeigte Vertrauenstatbestand bezieht sich allein auf im Jahr 2004 eingetretene Insolvenzereignisse mit (anteiligen) Insg-Zeiträumen im Jahr 2003. Für derartige Konstellationen ist § 434j Abs 12 Nr 5 SGB III - wie schon ausgeführt - gerade ohne entscheidende Auswirkung und betrifft zudem lediglich die von § 183 Abs 2 SGB III erfassten Sachverhalte.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG iVm § 154 Abs 2 Verwaltungsgerichtsordnung. Die Regelung des § 193 SGG ist entgegen der Meinung der Vorinstanzen nicht anwendbar. Weder der Kläger noch die Beklagte sind in kostenrechtlicher Hinsicht nach Maßgabe des § 183 SGG privilegiert. Insbesondere ist der Kläger nicht in seiner Eigenschaft als Leistungsempfänger am Rechtsstreit beteiligt ( § 183 Satz 1 SGG ). Denn der Kläger hat die Insg-Ansprüche anders als im Verfahren B 11a AL 19/05 R (aaO) nicht selbst unmittelbar kraft Gesetzes nach Maßgabe des § 188 Abs 1 SGB III erworben, sondern im Wege der Abtretung von der Sparkasse(§ 398 BGB). Im Rechtsstreit geltend gemacht wird also der Anspruch des Rechtsnachfolgers eines Leistungsempfängers, ohne dass ein Fall der Sonderrechtsnachfolge (§ 56 SGB I) oder der Verfahrensaufnahme durch den Rechtsnachfolger (§ 183 Satz 2 SGG) eingetreten ist (vgl BSG, Beschluss vom 4.6.2007 - B 11a AL 153/06 B). Die Streitwertentscheidung stützt sich auf §§ 47 Abs 2 Satz 1, 52 Abs 3 iVm § 63 Abs 2 Satz 1 Gerichtskostengesetz. Der Senat war nicht gehindert, entsprechende Nebenentscheidungen auch für das Klage- und Berufungsverfahren zu treffen (vgl BSGE 97, 153 = SozR 4-1500 § 183 Nr 4 mwN).

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2011 wird zurückgewiesen.

Kosten sind nicht zu erstatten.

Der Kläger begehrt höhere Verletztenrente auf Grund eines höheren zu berücksichtigenden Jahresarbeitsverdienstes (JAV).

Der 1978 geborene Kläger wurde im Jahre 1986 auf dem Heimweg von der Schule von einem Lkw angefahren und zog sich erhebliche Verletzungen zu. Der Rechtsvorgänger der Beklagten (der Rheinische GUV) erkannte den Unfall in einem Bescheid vom 22.7.1988 als Arbeitsunfall an und stellte in dem Bescheid vom 31.1.1994 sein Recht auf Verletztenrente nach einer MdE von 90 vH fest. Dessen Jahreswert ergab sich aus dem Produkt aus dieser MdE und dem JAV. Als JAV wurden der Rentenberechnung bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres des Klägers 40 vH und danach 60 vH (Bescheid vom 12.7.1996) der im Zeitpunkt des Arbeitsunfalls maßgebenden Bezugsgröße zu Grunde gelegt.

Am 1.7.1997 begann der damals 19jährige Kläger bei der J. GmbH eine Ausbildung zum Fachinformatiker - Fachrichtung Anwendungsentwicklung, die er am 15.6.2000 erfolgreich abschloss. Nach dem Ende der Ausbildung schied er aus dem Unternehmen aus und nahm ein Informatikstudium auf.

In dem Bescheid vom 4.6.2004 stellte der Rheinische GUV fest, dem Kläger stehe ab 1.7.2000 höhere Verletztenrente zu. Dies ergebe sich aus einem höheren JAV, der gemäß § 90 Abs 1 SGB VII ab dem 16.6.2000, dem Tag nach Beendigung seiner Ausbildung, auf 21 381,09 EUR festgesetzt werde. Zur Begründung wird ausgeführt, die Neuberechnung des JAV erfolge auf Grundlage des Verdienstes eines Datenverarbeitungskaufmanns - Fachrichtung Fachinformatiker. Mit dem Widerspruch machte der Kläger geltend, die zur Ermittlung des JAV zu Grunde gelegte Berufsbezeichnung entspreche nicht dem von ihm erreichten Abschluss als "Fachinformatiker - Anwendungsentwicklung". Mit Widerspruchsbescheid vom 13.2.2008 wies die Beklagte als Rechtsnachfolgerin des Rheinischen GUV den Widerspruch des Klägers zurück.

Mit der Klage zum SG hat der Kläger weiterhin vorgetragen, er habe keine Ausbildung zum Datenverarbeitungskaufmann im Einzelhandel, sondern eine Ausbildung zum Fachinformatiker mit der Fachrichtung Anwendungsentwicklung absolviert, weshalb von dem ortsüblichen Entgelt eines Fachinformatikers auf dem Gebiet der Anwendungsentwicklung auszugehen sei. Angesichts der mit der Note "gut" abgeschlossenen Ausbildung sei ein JAV von mindestens 30 000,00 EUR angemessen.

Mit Urteil vom 31.3.2009 hat das SG die Beklagte unter Abänderung der angefochtenen Bescheide verurteilt, der Berechnung der Verletztenrente des Klägers einen anderen JAV unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu Grunde zu legen und ihm hierüber einen neuen Bescheid zu erteilen. Nach § 90 Abs 1 SGB VII sei ein anderer JAV zu Grunde zu legen, weil dieser an dem Entgelt in dem durch die Ausbildung angestrebten Beruf auszurichten sei.

Das LSG hat auf die Berufung der Beklagten am 31.3.2011 das Urteil des SG "geändert" und die Klage abgewiesen. Der JAV sei hier ab dem Tag nach dem Ende der Ausbildung des Klägers und damit ab 16.6.2000 neu festzusetzen gewesen. Es sei nach § 90 Abs 1 Satz 2 SGB VII der Tarifvertrag des Ausbildungsbetriebs zu Grunde zu legen. Habe - wie hier - ein zum Ausbildungsziel führendes Ausbildungsverhältnis nach dem Berufsbildungsgesetz zwischen dem Versicherten und einem Ausbildungsbetrieb bestanden, sei der für dieses Unternehmen seiner Art nach am Stichtag, dh dem Tag nach dem Ende der Ausbildung, geltende Tarifvertrag maßgeblich. Denn maßgebend sei nicht der berufsspezifische, sondern der branchenspezifische Tarifvertrag, der für das Unternehmen generell in Betracht komme. Hierauf sei auch dann abzustellen, wenn der Versicherte nach dem Ausbildungsende aus dem Unternehmen ausscheide, um ein Studium aufzunehmen. Dabei komme es auch nicht darauf an, ob der Versicherte im Ausbildungsunternehmen eine seiner Ausbildung entsprechende Tätigkeit hätte aufnehmen können. Für die ausnahmslose Anknüpfung an den für das Ausbildungsunternehmen seiner Art nach geltenden Tarifvertrag spreche insbesondere der Sinn und Zweck des § 90 SGB VII.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner vom LSG zugelassenen Revision. Er rügt eine Verletzung des § 90 Abs 1 SGB VII. Der Gesetzeswortlaut stelle ausdrücklich darauf ab, dass der Tarifvertrag für Personen gleicher Ausbildung und gleichen Alters zu Grunde zu legen sei. Es sei kein gesetzlicher Anhalt dafür ersichtlich, dass an die wirtschaftliche Ausrichtung des Ausbildungsbetriebs angeknüpft werden könne. Er habe stets unwidersprochen vorgetragen, dass er im technischen und gerade nicht im kaufmännischen Bereich ausgebildet worden sei.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 31. März 2009 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Das LSG hat im Ergebnis zutreffend das Urteil des SG aufgehoben und (sinngemäß) die gemäß § 54 Abs 4 SGG zulässige Kombination aus zulässiger Anfechtungs- und zulässiger (unechter) Leistungsklage abgewiesen. Der Kläger hat ab dem 1.7.2000 keinen Anspruch auf Feststellung eines noch höheren Werts seines Rechts auf Verletztenrente, als ihm die Beklagte in dem Bescheid vom 4.6.2004 (Widerspruchsbescheid vom 13.2.2008) nach Aufhebung des bis dahin festgestellten niedrigeren Werts insoweit unangefochten neu zuerkannt hatte. Dem Kläger stand kein Anspruch auf höhere Rente unter "Festsetzung" eines höheren JAV nach § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII zu, weil er die Ausbildung planmäßig und ohne Verzögerung beendet hatte (hierzu unter 1.). Eine analoge Anwendung des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII auf Fallgestaltungen wie die vorliegende scheidet aus, weil § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII insofern keine Lücke aufweist (vgl unter 2.).

Ein höherer Rentenanspruch hätte für den Kläger gemäß § 56 Abs 3 SGB VII ab dem 1.7.2000 nur bestehen können, wenn ein noch höherer JAV, der zweite Wertfaktor der Rentenhöhe neben seiner unveränderten MdE von 90 vH, rechtlich maßgeblich geworden (= "neu festzusetzen" gewesen) wäre. Obwohl der Versicherungsfall schon 1986, also vor dem Inkrafttreten des SGB VII am 1.1.1997, eintrat, war dies hier gemäß § 214 Abs 2 Satz 1 SGB VII nach § 90 Abs 1 SGB VII zu beurteilen. Danach wird, wenn der Versicherungsfall ua während der Schulausbildung, wie hier, eingetreten ist, falls dies für den Versicherten günstiger ist, der nach § 90 Abs 1 Satz 2 SGB VII aus Tarifvertrag, hilfsweise aus dem am Betriebsort geltenden Arbeitsentgelt zu ermittelnde neue JAV von dem Zeitpunkt an rechtlich maßgeblich, in dem die Ausbildung ohne den Versicherungsfall voraussichtlich beendet worden wäre.

1. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII waren nicht erfüllt. Zwar hatte der Kläger seine Berufsausbildung am 1.7.1997 begonnen. Er hatte sie aber am 15.6.2000 erfolgreich und ohne Verzögerung abgeschlossen.

§ 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII bestimmt, dass dann, wenn der Versicherungsfall vor Beginn der Schulausbildung oder während einer Schul- oder Berufsausbildung eintritt, der JAV, wenn es für den Versicherten günstiger ist, von dem Zeitpunkt an neu festgesetzt wird, in dem die Ausbildung ohne den Versicherungsfall voraussichtlich beendet worden wäre. § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII gewährt einen neuen höheren JAV als den im Zeitpunkt des Versicherungsfalls maßgeblich gewordenen Ausgangs-JAV mithin nur, wenn die Ausbildung nicht oder verzögert abgeschlossen wurde. Es heißt in der Norm ausdrücklich nicht, dass der JAV von dem Zeitpunkt an neu festzusetzen ist, in dem die Ausbildung "beendet wurde oder" ohne den Versicherungsfall voraussichtlich beendet worden wäre. Die Vorschrift setzt damit als Zeitpunkt für die Neufestsetzung des JAV einen fiktiven Zeitpunkt fest, nämlich den, in dem die Ausbildung ohne den Versicherungsfall voraussichtlich beendet worden wäre.

Der Regelung des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII liegt wegen des hypothetisch formulierten Wortlautes ("voraussichtlich beendet worden wäre") und nicht zuletzt auch auf Grund der Überschrift der Norm ("Neufestsetzung nach voraussichtlicher Schul- oder Berufsausbildung oder Altersstufen") der typisierende Gedanke zu Grunde, dass der zuvor erlittene Versicherungsfall der Grund dafür ist, dass die Ausbildung später als vorgesehen oder überhaupt nicht abgeschlossen wurde. Für eine solche Sichtweise spricht im Übrigen auch § 90 Abs 4 SGB VII, der § 90 Abs 1 SGB VII ergänzt. Danach wird für den Fall, dass sich bei Eintritt des Versicherungsfalls vor Beginn der Berufsausbildung auch unter Berücksichtigung der weiteren Schul- oder Berufsausbildung nicht feststellen lässt, welches Ausbildungsziel die Versicherten voraussichtlich erreicht hätten, ein bestimmter näher bezeichneter Wert des JAV festgelegt. Eine solche Unmöglichkeit der Feststellung ist indes aber nur für Fälle denkbar, in denen die Berufsausbildung nicht plangemäß abgeschlossen wurde, in denen also eine fiktive Betrachtungsweise erforderlich ist.

Für eine strikte Begrenzung der Regelung des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII auf die Fälle der verzögerten oder nicht beendeten Ausbildung spricht auch die rechtsgeschichtliche Entwicklung der Norm. In der Gesetzesbegründung der Bundesregierung zum Gesetz zur Einordnung des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung in das Sozialgesetzbuch (Unfallversicherungs-Einordnungsgesetz ) vom 7.8.1996 (BGBl I 1254) heißt es, die Vorschrift enthalte eine Neuregelung über eine pauschalierte, an der Bezugsgröße orientierte Neufestsetzung des JAV für bestimmte Unfälle im Kindesalter. In der Verwaltungspraxis und in der Rechtsprechung hätten sich bei der Anwendung des § 573 RVO dann Feststellungsschwierigkeiten ergeben, wenn sich der Versicherungsfall im frühen Lebensalter ereignet habe und sich weder aus der Zeit vor dem Versicherungsfall noch aus dem weiteren Werdegang des Kindes nach dem Versicherungsfall ausreichende Anhaltspunkte über dashypothetische Ausbildungsziel (ohne den Unfall) herleiten ließen (BT-Drucks 13/2204, S 96).

Auch die Vorgängervorschriften des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII enthielten - in unterschiedlicher Ausprägung - jeweils hypothetische (typisierende) Elemente. Der Grundsatz, dass bei der Rentenberechnung von den Einkommensverhältnissen des Verletzten während des letzten Jahres vor dem Arbeitsunfall auszugehen ist, gilt seit dem Unfallversicherungsgesetz vom 6.7.1884 (RGBl S 69). Als Ergänzung war geregelt, dass zugunsten des Verletzten für das letzte Jahr vor dem Arbeitsunfall ein (fiktiver) Arbeitsverdienst anzunehmen ist, wenn der Verletzte vor dem Unfall noch kein volles Jahr in dem Betrieb beschäftigt war oder keinen Lohn oder weniger als das 300fache des ortsüblichen Tagelohns bezogen hatte (vgl etwa § 5 Abs 3 bis 5 des Unfallversicherungsgesetzes vom 6.7.1884, § 10 des Gewerbeunfallversicherungsgesetzes vom 5.7.1900 - RGBl S 573, 585 - und §§ 563 ff RVO vom 19.7.1911 - RGBl S 509). Ein hypothetisch-typisierendes Element enthielt dann die mit Art 11 des Dritten Gesetzes über Änderungen in der Unfallversicherung vom 20.12.1928 (RGBl I 405) für Versicherte, die im Feuerwehrdienst oder in Betrieben zur Hilfeleistung bei Unglücksfällen beschäftigt sind, neu eingefügte Sondervorschrift des § 569b RVO, dessen Abs 3 folgenden Wortlaut hatte: "War der Verletzte zur Zeit des Unfalls noch in seiner Berufs- oder Schulausbildung begriffen, so ist für die Berechnung des Jahresarbeitsverdienstes ein Erwerbseinkommen zu Grunde zu legen, wie es der Verletzte nach Vollendung seiner Ausbildung gehabt haben würde".

Auch in dem mit Art 1 Nr 1 des Sechsten Gesetzes über Änderungen in der Unfallversicherung vom 9.3.1942 (RGBl I 107) neu eingefügten § 565 RVO wird auf einen fiktiven Gesichtspunkt abgestellt. Dessen Abs 1 lautete wie folgt: "Befand sich der Verletzte zur Zeit des Unfalls noch in einer Berufs- oder Schulausbildung, so wird von dem Zeitpunkt ab, in welchem die begonnene Ausbildung voraussichtlich abgeschlossen worden wäre, der Jahresarbeitsverdienst nach dem Entgelt berechnet, der dann für Personen gleicher Ausbildung durch Tarif oder sonst allgemein für einzelne Berufsjahre festgesetzt ist; hierbei sind Verdiensterhöhungen, die von der Erreichung eines bestimmten Lebens- oder Berufsjahres ab allgemein festgesetzt sind, die der Verletzte aber voraussichtlich erst nach Vollendung seines dreißigsten Lebensjahres erreicht hätte, nicht zu berücksichtigen."

Der durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung (Unfallversicherungs-Neuregelungsgesetz ) vom 30.4.1963 (BGBl I 241) geschaffene § 573 RVO ist die unmittelbare Vorgängerregelung des § 90 SGB VII und war in seinem Abs 1 wie folgt formuliert: "Befand sich der Verletzte zur Zeit des Arbeitsunfalls noch in einer Schul- oder Berufsausbildung, so wird, wenn es für den Versicherten günstiger ist, der Jahresarbeitsverdienst für die Zeit nach der voraussichtlichen Beendigung der Ausbildung neu berechnet". Wenngleich das hypothetische Element in dieser Vorschrift mit dem Wort "voraussichtlich" nicht mehr so deutlich in Erscheinung tritt wie in § 565 RVO, waren inhaltliche Änderungen nicht beabsichtigt. Denn in der Begründung zum Entwurf des UVNG heißt es zur Regelung des § 573 RVO(§ 574 RVO in der Entwurfsfassung, BT-Drucks IV/120, S 11, 57): "Auch für Jugendliche und in der Ausbildung befindliche Verletzte sieht bereits § 565 RVO einen Ausgleich für Mindereinnahmen vor. Diese Regelung wird in § 574 beibehalten."

Aus diesen Vorgängervorschriften des § 90 SGB VII(vgl zur Entwicklung seit 1884 bis zur Schaffung des § 573 RVO auch: Windelen, SGb 1970, 408) und dem der heutigen Fassung des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII jeweils ähnlichen bzw sogar gleich lautenden Wortlaut, sowie aus dem Umstand, dass sich Anhaltspunkte für eine andere Sichtweise aus allen angeführten Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen lassen, folgt, dass von § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII jedenfalls nicht diejenigen Fallgestaltungen erfasst werden sollen, in denen die Ausbildung infolge des Arbeitsunfalls weder abgebrochen worden ist noch sie sich verzögert hat(vgl auch BSG, Urteil vom 7.11.2000 - B 2 U 31/99 R - Juris RdNr 20, SozR 3-2700 § 90 Nr 1; Merten in: Eichenhofer/Wenner, SGB VII, 1. Aufl 2010, § 90 RdNr 27).

In § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII wurde mithin nur die Voraussetzung in das Gesetz aufgenommen, dass die Ausbildung sich verzögert hatte oder ggf aus sonstigen Gründen nicht beendet wurde. Denn nur in solchen Fällen wurde durch den ursprünglichen Versicherungsfall in abstrakter, typisierender Wertung, also nicht als tatbestandliche Voraussetzung im Einzelfall, ein weiterer Schaden verursacht. Nur dieser (typisierend angenommene) zusätzliche Folgeschaden des Versicherungsfalls rechtfertigt ausnahmsweise eine Ersetzung des Ausgangs-JAV durch einen neuen (günstigeren) JAV. Für diesen ist das hypothetische Arbeitsentgelt bestimmend, das in einem Tarifvertrag oder hilfsweise am Beschäftigungsort üblicherweise in dem Zeitpunkt der voraussichtlichen (aber eben nicht eingetretenen) Beendigung der Ausbildung für Personen gleicher Ausbildung und Alters vorgesehen ist (und ohne den Ausfall oder die Verzögerung des Ausbildungsabschlusses bei Beendigung der Ausbildung typischerweise voraussichtlich erzielt worden wäre). Die Verletzten, die ihre Ausbildung rechtzeitig beenden, haben typischerweise zu diesem Zeitpunkt keinen weiteren Nachteil, weil sie entsprechend höher entlohnt werden.

Sachgrund für diese gesetzliche, also materiell-rechtlich direkt eintretende Änderung der abstrakten Schadensbewertung des Ausgangs-JAV ist, dass es unbillig wäre, solche jungen Verletzten trotz des weiteren Folgeschadens an diesem JAV festzuhalten. Damit durchbricht diese Ausnahmeregelung, wie alle in § 90 SGB VII geregelten Ausnahmen, materiell-rechtlich den gesetzlichen Grundsatz, dass der im Zeitpunkt des Versicherungsfalls maßgebliche Ausgangs-JAV für die gesamte Zeit, für die das Recht besteht, maßgeblich bleibt. Dieser Sachgrund der Norm spricht im Übrigen dagegen, dass die Norm aus verfassungsrechtlichen Gründen (Art 3 Abs 1 GG) zugunsten von Verletzten mit zeitgerechtem Ausbildungsabschluss korrigiert werden müsste (vgl hierzu im Einzelnen unten 2. c).

2. Das Begehren des Klägers hätte daher nur Erfolg haben können, wenn § 90 Abs 1 SGB VII analog anzuwenden gewesen wäre und dies einen noch höheren neuen JAV ergeben hätte, als von der Beklagten in den angefochtenen Bescheiden vom 4.6.2004/13.2.2008 zu Grunde gelegt wurde. § 90 Abs 1 SGB VII ist aber auf Verletzte, die ihre Ausbildung zeitgerecht abgeschlossen haben, nicht entsprechend anzuwenden.

a) Die Voraussetzungen für eine Analogie, nach der sich die Anwendung der Vorschrift des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII auch auf die Fallgestaltungen erstrecken würde, in denen die Ausbildung plangemäß abgeschlossen worden ist, sind jedoch nicht gegeben. Diese Voraussetzungen lägen nur dann vor, wenn 1. eine (anfängliche oder nachträgliche) Gesetzeslücke besteht, 2. der nicht geregelte Tatbestand dem gesetzlich festgelegten ähnlich ist und 3. beide Tatbestände wegen ihrer Ähnlichkeit gleich zu bewerten sind (vgl BSG, Urteil vom 4.5.1999 - B 4 RA 55/98 R, SozR 3-2600 § 34 Nr 1 unter Verweis auf BSG SozR 4100 § 107 Nr 4 S 4 f; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, S 202 ff).

b) Es fehlt hier bereits an der ersten Voraussetzung einer zulässigen Analogie, dem Vorliegen einer Gesetzeslücke, die durch richterliche Rechtsfortbildung geschlossen werden könnte, denn die Regelung des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII enthält keine planwidrige Unvollständigkeit. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das Gesetz den Kreis derjenigen, die bei typisierender Bewertung ihrer Schutzbedürftigkeit ausnahmsweise nicht weiter der Regelberechnung des JAV unterliegen, nur unvollständig erfasst hätte (vgl zu diesem Gesichtspunkt bei der Beitragspflicht zur Arbeitslosenversicherung von beurlaubten Berufssoldaten BSG, Urteil vom 29.7.2003 - B 12 KR 15/02 R, Juris RdNr 21, SozR 4-4100 § 169 Nr 1). Vielmehr erfasst das Gesetz im Rahmen der Neufeststellungsansprüche Fallgestaltungen, für die der Gesetzgeber typisierend davon ausgeht, dass es unbillig ist, für die Gewährung der Verletztenrente das tatsächliche Arbeitseinkommen der jeweils erfassten Personenkreise bei der Ermittlung des JAV zu Grunde zu legen. Insofern liegt dem § 90 SGB VII(iVm den §§ 82 ff SGB VII) ein stimmiges Konzept zu Grunde.

aa) § 90 Abs 1 SGB VII entspricht - wie bereits oben zu 1. dargestellt - im Wesentlichen dem am 1.1.1997 außer Kraft getretenen § 573 Abs 1 RVO(vgl Begründung zu Art 1 § 90 des Entwurfs eines UVEG, BT-Drucks 13/2204 S 96), der seinerseits mit Wirkung vom 1.7.1963 durch Art 1 des UVNG vom 30.4.1963 (BGBl I 241) in die damals neugefasste RVO übernommen wurde und dem der in wesentlichen Teilen inhaltsgleiche § 565 RVO vorausging, der durch das Sechste Gesetz über Änderungen in der Unfallversicherung vom 9.3.1942 (RGBl I 107) in die RVO eingefügt worden war.

Nach der bereits dargestellten Zweckbestimmung des § 90 Abs 1 SGB VII sollen - ebenso wie bei den genannten Vorgängervorschriften - Personen, die schon vor oder während der Zeit der Ausbildung für einen Beruf einen Arbeitsunfall erleiden und deshalb im Jahre vor dem Unfall regelmäßig noch nicht das volle Arbeitsentgelt erzielt haben, zur Vermeidung von Härten geschützt und so gestellt werden, als hätten sie den Unfall nach der voraussichtlichen Beendigung der Berufsausbildung - bei höherem JAV - erlitten(vgl BSG, Urteil vom 7.11.2000 - B 2 U 31/99 R, Juris RdNr 17, SozR 3-2700 § 90 Nr 1 unter Bezugnahme auf BSG, Urteil vom 4.12.1991 - 2 RU 69/90, HV-Info 1992, 598 mwN; Bereiter-Hahn/Mehrtens, Gesetzliche Unfallversicherung, § 90 RdNr 2, Stand: 01/2007; Merten in: Eichenhofer/Wenner, SGB VII, 1. Aufl 2010, § 90 RdNr 4). Die zum Unfall führende Tätigkeit muss bei in Ausbildung stehenden Versicherten kein Teil der Ausbildung sein. Insoweit muss also kein innerer Zusammenhang zwischen der Schul- oder Berufsausbildung und der zum Unfall führenden Verrichtung gegeben sein; vielmehr genügt der zeitliche Zusammenhang mit der Ausbildung (BSGE 38, 216, 218, 219 = SozR 2200 § 573 Nr 2; BSGE 47, 137, 140 = SozR 2200 § 573 Nr 9; BSG, Urteil vom 24.6.1981 - 2 RU 11/80 - EzS 128/79; Ricke in: Kasseler Kommentar, § 90 SGB VII RdNr 4, Stand: Dezember 2010; Keller in: Hauck/Noftz, SGB VII, K § 90 RdNr 4, Stand: März 2012).

Die in § 90 SGB VII normierten Neufestsetzungsansprüche regeln dabei im Einzelnen, weshalb eine notwendigerweise vorangehende Erstfeststellung der Höhe der Rente wegen eines nachträglich gemäß § 90 SGB VII erheblich gewordenen hypothetischen Umstandes, der zu einem günstigeren JAV zu einem späteren Zeitpunkt führte, nach Maßgabe des § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB X aufgehoben und ein höherer Rentenwert neu festgesetzt werden muss, worauf der Versicherte ggf einen Anspruch hat.

bb) Grundsätzlich wird durch die gesetzliche Unfallversicherung mittels der (hier umstrittenen) Verletztenrente (anteilig nach dem MdE-Grad) das durch den Versicherungsfall abstrakt auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt im weiteren Leben (möglicherweise) nicht mehr erzielbare Gesamteinkommen ersetzt. Deshalb wird zu dessen Schätzung im Rahmen der §§ 82 ff SGB VII grundsätzlich auf das Gesamteinkommen des letzten Kalenderjahres vor dem Versicherungsfall abgestellt, weil dies auch in der gesetzlichen Unfallversicherung zumeist eine hinreichende Beurteilungsgrundlage für das wirtschaftliche Ergebnis bildet, das der Verletzte ohne den Versicherungsfall voraussichtlich (weiterhin) erlangt hätte.

Dies geschieht aber schon bei der Erstfeststellung nicht schematisch, sondern mit Blick auf die Frage, ob und inwieweit die Entwicklung in diesem Jahr den wirtschaftlichen Standard wiedergibt, wie er ohne den Versicherungsfall fortbestanden hätte.

Im Rahmen der Regelberechnung regelt das Gesetz ab § 82 Abs 1 Satz 2 SGB VII bis § 86 sowie in § 88 SGB VII im Einzelnen Fallgruppen, in denen ua die Regelberechnung aus § 82 Abs 1 Satz 1 SGB VII keine gerechte oder billige Grundlage für die Schätzung des Entgangenen bildet. Soweit die Grundregelung und diese speziellen gesetzlichen Regelungen gleichwohl zu einem im Einzelfall erheblich unbilligen Ergebnis führen, sieht § 87 SGB VII subsidiär für die meisten von ihnen eine Einzelfall-Schätzung des JAV nach billigem Ermessen vor.

Schon bei der Erstfestsetzung der Rentenhöhe werden zur Schätzung des JAV ua nach § 82 Abs 2 Satz 2 und Satz 3 sowie § 82 Abs 4 SGB VII Hypothesen über den ohne den Versicherungsfall fortgesetzten oder erstmals eingetretenen Einkommensverlauf relevant. Schon hier hat das Gesetz die besondere Problematik der Regelberechnung für Berufsanfänger speziell aufgegriffen. Insbesondere § 82 Abs 2 Satz 3 SGB VII zeigt, dass die Erstschätzung des JAV vom Gesetz dann für möglicherweise "unangemessen" gehalten wird, wenn der Versicherungsfall binnen einen Jahres nach Abschluss der Berufsausbildung eintritt. Dann kann es unbillig sein, den Versicherten an einer ungünstigen Regelberechnung nach dem letzten Kalenderjahr vor dem Versicherungsfall festzuhalten, weil das keine angemessene Basis für die Schätzung ist, was er ohne den Versicherungsfall erlangt hätte.

cc) Gerade bei Kindern und Jugendlichen kann die Regelberechnung der Erstfeststellung allerdings grob unangemessen werden, wenn unberücksichtigt bleibt, dass ihr danach vermutlich fortgesetztes Gesamteinkommen (JAV der Erstfeststellung) unter Umständen nicht das wiedergibt, was sie im späteren Leben ohne den Versicherungsfall voraussichtlich als Einkommen zur Lebensführung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt abstrakt hätten erlangen können. Dann würde schon abstrakt nicht hinreichend beachtet, welche Einbußen der Versicherungsfall zur Folge hatte.

Der Gesetzgeber hat diese Problematik in § 90 Abs 1 bis § 90 Abs 6 SGB VII typisierend geregelt. Alle Absätze der Vorschrift regeln Ansprüche auf Neufestsetzung der Höhe von Versicherungsleistungen (also Aufhebung des Höchstwerts der bisherigen Wertfestsetzung des Rechts auf Leistung und Feststellung eines höheren Werts), die von einem zuvor bereits festgestellten, dh als maßgeblich zu Grunde gelegten JAV abhängen. Gemeinsame Voraussetzung ist, dass zeitlich danach ein Ereignis (in hypothetischer und typisierender Beurteilung wegen des Versicherungsfalls) nicht oder verspätet eingetreten ist, das ein höheres Gesamteinkommen/Arbeitsentgelt erbracht hätte als es bei der Erstfestsetzung des JAV zu Grunde gelegt worden ist.

Wenn danach ein stimmiges Konzept für die Fallgestaltungen vorliegt, in denen es dem Gesetz unbillig erscheint, die jeweils erfassten Personenkreise an ihrem (zu niedrigen) JAV nach Maßgabe der Regelberechnung nach den §§ 82 ff SGB VII festzuhalten, liegt für die Fallgestaltungen, in denen die Ausbildung - wie hier - plangemäß abgeschlossen worden ist, keine ausfüll-bare Gesetzeslücke vor. Dementsprechend kann § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII auch nicht zu Gunsten des Klägers analog angewandt werden. Das BSG ist nicht dazu befugt, eine - wie oben ausgeführt - rechtlich vollständige, sozial- oder rechtspolitisch jedoch von einzelnen Personen oder Gruppen als defizitär empfundene Regelung fortbildend zu ergänzen und sich damit unter Verkennung seiner eigenen Bindung an Gesetz und Recht (Art 20 Abs 3 GG) in die Rolle einer normsetzenden Instanz zu begeben (so auch BSG, Urteil vom 29.7.2003 - B 12 KR 15/02 R, Juris RdNr 22, SozR 4-4100 § 169 Nr 1 unter Hinweis auf BVerfGE 34, 269, 290; 65, 182, 194; 82, 6, 11 ff; 87, 273, 280; ferner BVerfGE 96, 375, 394 f; 113, 88, 103).

c) Die entgegenstehenden, damals nicht tragenden und nicht näher begründeten Ausführungen in der zu § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII ergangenen Entscheidung des Senats vom 7.11.2000 - B 2 U 31/99 R - (SozR 3-2700 § 90 Nr 1; vgl zuvor zu § 573 RVO: BSG, Urteil vom 15.6.1983 - 9b/8 RU 58/81 - SozR 2200 § 573 Nr 11) können demgemäß nicht aufrechterhalten bleiben, zumal die Voraussetzungen der Analogie dort nicht geprüft worden sind. Gleiches gilt für die eine solche Analogie befürwortenden Stimmen in der Literatur, die sich - soweit ersichtlich - nicht mit den rechtssystematischen Voraussetzungen der Analogiefähigkeit des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII auseinandersetzen und lediglich die Entscheidung des BSG vom 7.11.2000 (aaO) zustimmend zitieren (vgl etwa Ricke in Kasseler Kommentar, § 90 SGB VII, RdNr 5, Stand: Dezember 2010; Keller in: Hauck/Noftz, SGB VII, K § 90 RdNr 9a, Stand: März 2012; Burchardt in: Becker/Burchardt/Krasney/Kruschinsky, SGB VII, § 90 RdNr 18a, Stand: März 2007; Rütenik in: juris-PK SGB VII, 1. Aufl 2009, § 90 RdNr 42; Dahm in: Lauterbach, UV , § 90 RdNr 18, Stand: Oktober 2006; Becker in: Lehr- und Praxiskommentar, SGB VII, 3. Aufl 2011, § 90 RdNr 5; Merten in: Eichenhofer/Wenner, SGB VII, § 90 RdNr 27; Bereiter-Hahn/Mehrtens, Gesetzliche Unfallversicherung, § 90 SGB VII, RdNr 8.5, Stand 01/2007; Schmitt, SGB VII, 4. Aufl 2009, § 90 RdNr 7; Kater in: Kater/Leube, SGB VII, 1997, § 90 RdNr 27).

Die Methode der Analogie ist eine verfassungsrechtlich anerkannte Form der richterlichen Rechtsfortbildung (vgl zB BVerfGE 82, 6, 11 ff mwN). Sie ist allerdings von der dem Gesetzgeber vorbehaltenen Gesetzeskorrektur abzugrenzen. Die vom Verfassungsrecht gezogene Grenze verläuft im allgemeinen dort, wo die Gerichte ohne das Vorhandensein einer sich aus Systematik und Sinn des Gesetzes ergebenden Lücke allein unter Berufung auf allgemeine Rechtsprinzipien, die eine konkrete rechtliche Ableitung nicht zulassen, oder aus rechtspolitischen Erwägungen Neuregelungen oder Rechtsinstitute schaffen (BVerfGE 34, 269, 290; 65, 182, 194). Dem Gericht ist es grundsätzlich verwehrt, sich unter Verkennung seiner eigenen Bindung an Gesetz und Recht (Art 20 Abs 3 GG) aus der Rolle des Normanwenders in die einer normsetzenden Instanz zu begeben (BVerfGE 82, 6, 11 ff; 87, 273, 280). Demgemäß darf richterliche Rechtsfortbildung im Wege der Analogie stets nur dann eingesetzt werden, wenn das Gericht auf Grund einer Betrachtung und Wertung des einfachen Gesetzesrechts eine Gesetzeslücke feststellt (vgl BVerfG FamRZ 1995, 1052, 1054). Eine derartige Lücke ist aber nicht bereits dann gegeben, wenn eine erwünschte Ausnahmeregelung fehlt oder eine gesetzliche Regelung aus sozial- oder rechtspolitischen Erwägungen als unbefriedigend empfunden wird (vgl BVerfG NJW 1992, 1219; BVerfGE 65, 182, 194). Hat der Gesetzgeber eine eindeutige Entscheidung getroffen, dürfen die Gerichte diese - auch im Interesse der Rechtssicherheit für den einzelnen Bürger - nicht auf Grund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern und durch eine judikative Lösung ersetzen, die so ggf im Parlament gar nicht erreichbar war (vgl BVerfG FamRZ 1995, 1052, 1054; BVerfGE 82, 6, 12). So spricht die Entscheidung des BSG im zum alten Recht ergangenen Urteil vom 15.6.1983 (aaO, S 35) ohne nähere Gesetzesprüfung von einem "wenig einleuchtenden Ergebnis", das zu korrigieren sei. Eine solche Betrachtungsweise entspricht aber gerade nicht den strengen Voraussetzungen für die "Lücken"schließung durch Analogie. Eine Lücke im Gesetz liegt vielmehr nur dort vor, wo es eine Regelung weder ausdrücklich noch schlüssig getroffen hat und es deshalb nach dem Konzept des Gesetzes, dem "Gesetzesplan", unvollständig und damit ergänzungsbedürftig ist. Keine Gesetzeslücke liegt also vor, wenn die Nichtregelung einer vom Gesetz gewollten Beschränkung auf bestimmte Tatbestände entspricht, seine richterliche Ergänzung also dem "Willen des Gesetzes" widerspricht. Es muss sich um eine dem Plan des Gesetzgebers widersprechende, also eine "planwidrige Unvollständigkeit" handeln (stRspr des BSG, vgl zB Urteil vom 25.2.2010 - B 10 LW 1/09 R - SozR 4-5868 § 13 Nr 5; Urteil des Senats vom 27.5.2008 - B 2 U 21/07 R, Juris RdNr 17, UV-Recht Aktuell 2008, 1162; Urteil vom 16.12.1997 - 4 RA 67/97 - SozR 3-2600 § 58 Nr 13 S 74 f; BSG SozR 4100 § 107 Nr 4 S 4; BSGE 63, 120, 131 = SozR 4100 § 138 Nr 17 S 92; BSGE 25, 150, 151; BSGE 43, 128, 129 = SozR 4100 § 100 Nr 1 S 1; vgl auch Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl 1983, S 39, 197 f), die hier - wie soeben im Einzelnen unter 2 b) dargestellt - gerade nicht vorliegt.

Insbesondere verstößt § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII nicht gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG. Es liegt weder eine willkürliche Regelung noch eine ungerechtfertigte Nichtbeachtung, geschweige denn eine unverhältnismäßige, von sachlichen Unterschieden zwischen beiden Personengruppen vor.

§ 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII soll - wie oben unter 1. ausgeführt - bei Schülern und Auszubildenden einen typisierenden zusätzlichen Folgeschaden des Versicherungsfalls ausgleichen, nämlich die Tatsache, dass eine Ausbildung nach dem Versicherungsfall lediglich mit Verzögerungen oder überhaupt nicht beendet wurde. Dieser typisierte Schadensfall liegt bei dem Kläger und der von ihm repräsentierten Fallgruppe aber gerade nicht vor, weil die Ausbildung fristgerecht beendet wurde. Solche Versicherte haben daher, in der typisierenden Betrachtung des Gesetzes, keine weiteren (hypothetischen) Nachteile wegen des Versicherungsfalls erlitten. Zwischen den beiden Gruppen - privilegierte Verletzte mit verzögertem oder ausgefallenem Ausbildungsabschluss und typisiert unterstelltem Verzögerungsschaden einerseits und nicht durch § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII privilegierte Verletzte mit fristgerechtem Ausbildungsabschluss - bestehen daher gerade sachliche Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht(vgl BVerfGE 55, 72, 88; 84, 133, 157; 84, 197, 199; 85, 238, 244; 87, 1, 36; 95, 39, 45), dass sie vielmehr eine Ungleichbehandlung beider Gruppen im Lichte des Art 3 Abs 1 GG geradezu geboten erscheinen lassen. Denn andernfalls würde bei einem erfolgreichen Ausbildungsabschluss ein (hypothetischer) "Verzögerungsschaden" ersetzt, der tatsächlich überhaupt nicht vorliegt. Dadurch käme es wohl zu einer verfassungswidrigen Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem.

Soweit sich der Senat in der Entscheidung vom 7.11.2000 (aaO) ergänzend auf frühere Entscheidungen des BSG zur anders formulierten Vorgängerregelung des § 573 RVO berufen hat(Urteil vom 15.6.1983 - 9b/8 RU 58/81, SozR 2200 § 573 Nr 11; sowie Urteil vom 5.8.1993 - 2 RU 24/92 - SozR 3-2200 § 573 Nr 2), kann im Übrigen dahinstehen, inwieweit § 573 RVO einer entsprechenden Analogie tatsächlich zugänglich gewesen ist. Denn erst durch das UVEG vom 7.8.1996 (BGBl I 1254) ist das soeben umrissene stimmige Konzept auch deutlich formuliert worden.

Da der Kläger durch die angefochtene Höchstwertfestsetzung bereits mehr erhielt, als ihm nach dem Gesetz zusteht, konnte sein Begehren auf noch höhere Rente keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 183, 193 SGG.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. August 2011 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten auch für das Revisionsverfahren zu erstatten.

Streitig sind höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit von Mai 2007 bis März 2008.

Die 1971 geborene Klägerin ist erwerbsfähig, ledig und hat zwei Kinder. An der Pflege und Erziehung der 1991 geborenen Tochter J und des 2003 geborenen Sohnes F sind deren Väter nicht in nennenswertem Umfang beteiligt. Die Klägerin wohnte im streitigen Zeitraum mit ihrer Mutter (geb 1947), ihrem Vater (geb 1943), ihrer Schwester (geb 1969) und den beiden Kindern in einem in ihrem Eigentum stehenden Einfamilienhaus. Im Erdgeschoss finden sich drei - im streitigen Zeitraum von den Eltern genutzte - Räume (Wohnzimmer, Schlafzimmer, Badezimmer) sowie eine von allen Bewohnern genutzte Küche. Die Klägerin, ihre beiden Kinder und die Schwester bewohnten im Obergeschoss jeweils einen Wohnraum. Außerdem gab es dort ein gemeinschaftlich genutztes weiteres Bad.

Die Klägerin, ihre Kinder sowie die Eltern und die Schwester bezogen ab Januar 2005 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Der Beklagte nahm weder eine Bedarfs- noch eine Haushaltsgemeinschaft an und berücksichtigte bei der Klägerin einen Mehrbedarf für Alleinerziehende. Für den streitigen Zeitraum vom 1.5.2007 bis 31.3.2008 bewilligte er SGB II-Leistungen in Höhe von monatlich 353,61 Euro (Regelleistung in Höhe von 318,23 Euro; Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von 35,38 Euro) ohne Mehrbedarf für Alleinerziehende (Bescheid vom 20.4.2007 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 25.9.2007 sowie des Widerspruchsbescheids vom 27.9.2007).

Nach Anhörung der Klägerin sowie ihrer Eltern zum Umfang der Pflege und Erziehung der Kinder hat das SG den Beklagten unter Abänderung des Bescheids vom 20.4.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.9.2007 verurteilt, der Klägerin für den Zeitraum vom 1.5.2007 bis 31.5.2008 den Mehrbedarf für Alleinerziehende in Höhe von monatlich 124,20 Euro für die Monate Mai und Juni 2007 sowie in Höhe von monatlich 124,92 Euro für die Monate Juli 2007 bis März 2008, insgesamt 1372,68 Euro, zu gewähren (Urteil vom 17.6.2010).

Das LSG hat die Berufung des Beklagten nach erneuter Vernehmung der Eltern der Klägerin sowie ihrer Schwester als Zeugen mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor des SG-Urteils dahin geändert wird, dass der Beklagte unter Abänderung des Bescheids vom 25.9.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.9.2007 dem Grunde nach verurteilt wird, der Klägerin für die Zeit vom 1.5.2007 bis zum 31.3.2008 höhere, in die Trägerschaft der Bundesagentur für Arbeit fallende Grundsicherungsleistungen unter Berücksichtigung eines Mehrbedarfs gemäß § 21 Abs 3 Nr 1 SGB II zu gewähren(Urteil vom 11.8.2011). Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, die Klägerin habe im streitigen Zeitraum die Voraussetzungen für die Bewilligung von SGB II-Leistungen nach § 7 Abs 1 S 1 SGB II erfüllt. Sie sei erwerbsfähig und hilfebedürftig; über anderweitiges anrechenbares Einkommen oder zu berücksichtigende Vermögenswerte verfüge die Klägerin nicht. Sie habe mit ihren Eltern und ihrer Schwester nicht in einer Haushaltsgemeinschaft iS von § 9 Abs 5 SGB II gelebt. Ein "Wirtschaften aus einem Topf" habe nicht stattgefunden. Neben dem Regelleistungsbedarf sei ein Mehrbedarf für Alleinerziehende zu berücksichtigen, weil die Klägerin im streitigen Zeitraum zumindest mit einem Kind unter sieben Jahren zusammengelebt und allein für dessen Pflege und Erziehung gesorgt habe. Sie habe ihren Sohn (wie im Übrigen auch J) ohne wesentliche, dem typischen Pflege- und Erziehungsbeitrag ihrer Väter entsprechende Beteiligung Dritter versorgt und erzogen. Der Auffassung des Beklagten, dass (bereits) bei einem Ausgleich von Erschwernissen durch Dritte, die Alleinerziehende träfen, die Voraussetzungen eines Mehrbedarfs nicht erfüllt seien, könne nicht gefolgt werden. Orientiere man sich allein an dem Zweck der Mehrbedarfsregelung (weniger Zeit zum preisbewussten Einkauf, höhere Aufwendungen für Kontaktpflege zur Unterrichtung in Erziehungsfragen) wäre der Bedarf im konkreten Fall zwar nicht zu erhöhen, weil es eine gelegentliche, zeitlich begrenzte Fürsorge für die Kinder durch die Großeltern und die Tante gegeben habe und allein durch deren Anwesenheit Freiräume eröffnet gewesen seien, die es der Klägerin erlaubt hätten, den beschriebenen Bedarfslagen ohne zusätzlichen finanziellen Aufwand gerecht zu werden. Jedoch sei eine allein auf Sinn und Zweck des Mehrbedarfs gestützte Auslegung nicht tragfähig, weil die zum Vierten BSHG-Änderungsgesetz dargelegten, vom BSG aufgegriffenen Bedarfslagen regelhaft nicht bestünden. Es ließen sich aber nur in geringem Umfang Fallgruppen bezeichnen, in denen die vom historischen Gesetzgeber genannten Bedarfslagen aufträten; in der überwiegenden Zahl der Fälle bzw den von § 21 Abs 3 SGB II erfassten Familien- und Alterskonstellationen sei dies nicht bzw nicht mehr der Fall. Preisvergleiche seien im Computerzeitalter sekundenschnell per Mausklick möglich, Lebensmitteldiscounter heutzutage von fast jedem Haushalt gut erreichbar und auch die "Befriedigung von Informations- und Kontaktbedürfnissen" bei der inzwischen nahezu flächendeckenden Verbreitung von Flatrates für Telefon und Internetzugang regelmäßig nicht mehr mit Mehrkosten verbunden. Aus Kostengesichtspunkten mache die Zuerkennung eines allgemeinen Mehrbedarfs für Alleinerziehende unter Berücksichtigung gegenwärtiger Lebensverhältnisse nur insofern Sinn, als der alleinerziehende Elternteil eines Kleinkindes oder mehrerer Kleinkinder gelegentlich auf Babysitterdienste angewiesen sei.

Mit seiner Revision rügt der Beklagte die Verletzung von § 21 Abs 3 Nr 1 SGB II aF. Die vom LSG bei der Auslegung des § 21 Abs 3 Nr 1 SGB II zugrunde gelegte Annahme einer wesentlichen Mitwirkung bzw Unterstützung in erheblichem Umfang bei der Erziehung bis hin zum gleichwertigen Erziehungsanteil anderer Personen könnten unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Norm nicht gefordert werden. Nur wenn die Familie derart zerrüttet sei, dass eine Inanspruchnahme der jeweils anderen Familienmitglieder schon aus psychischen und emotionalen Gründen ausscheide, sei die Bedarfssituation anders zu beurteilen. Entgegen der Wertung der Zeugenaussagen durch das SG und das LSG stehe nicht fest, dass die Großeltern der Klägerin und deren Schwester nicht an der Erziehung der Kinder in dem hier fraglichen Zeitraum mitgewirkt hätten. Die Bekundungen der Klägerin und ihrer Mutter seien nicht glaubhaft und wirkten verfahrensangepasst. Für ein enges Zusammenleben der Klägerin mit ihren Eltern und der Schwester sprächen bereits die Wohnverhältnisse. Es müsse im Ergebnis und unter Würdigung der Zeugenaussagen und der Wohn- und Lebensverhältnisse der Klägerin davon ausgegangen werden, dass sie sowohl von ihren Eltern als auch von ihrer Schwester bei der Pflege und Erziehung der Kinder mindestens in dem Umfang unterstützt werde, wie eine tagsüber anwesende und die Hauptlast bei der Pflege und Erziehung tragende Mutter durch den etwa aus Gründen der Berufstätigkeit tagsüber oder sogar wochenweise abwesenden (Ehe)Partner. Es liege eine Verletzung des Gleichheitssatzes des Art 3 Abs 1 GG vor, weil eine Ungleichbehandlung zwischen Alleinstehenden mit Kindern einerseits und (verheirateten) Partnern mit Kindern andererseits bestehe.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. August 2011 und das Urteil des Sozialgerichts Neuruppin vom 17. Juni 2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Der Beklagte kommentiere das Urteil ohne Beweisangebote dafür, dass ihre Aussagen und die ihrer Eltern nicht den Tatsachen entsprächen. Der Anspruch auf Mehrbedarf sei nachgewiesen.

Die zulässige Revision des Beklagten ist nicht begründet. Die Vorinstanzen sind zu Recht davon ausgegangen, dass der streitgegenständliche Bescheid vom 25.9.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.9.2007 rechtswidrig ist, weil die Klägerin einen Anspruch auf höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts unter Berücksichtigung eines Mehrbedarfs für Alleinerziehende hat.

1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nur (noch) der den ursprünglichen Bewilligungsbescheid vom 20.4.2007 in vollem Umfang ersetzende Bescheid vom 25.9.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.9.2007 hinsichtlich der hier allein streitigen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Diese können - insbesondere hinsichtlich des Mehrbedarfs - nicht in weitere unterschiedliche Streitgegenstände aufgespalten werden (vgl zB BSG SozR 4-4200 § 21 Nr 14; BSG SozR 4-4200 § 21 Nr 10).

2. Gegen die bezeichneten Bescheide wendet sich die Klägerin zu Recht mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 iVm Abs 4, § 56 SGG). Zutreffend ist das LSG davon ausgegangen, dass ein Grundurteil zulässig ist. Mit ihrem Antrag im Berufungsverfahren hat die Klägerin keinen konkreten Leistungsantrag (mehr) gestellt, sondern nur dem Grunde nach höhere Leistungen beantragt (§ 130 SGG). Dass sie sich hierfür allein auf den Mehrbedarf für Alleinerziehende bezieht, beinhaltet keinen konkret bezifferten Leistungsanspruch, sondern enthält nur ein Begründungselement für das Begehren auf höhere Leistungen. Gegenstand des Verfahrens ist daher, ob in dem hier streitigen Zeitraum insgesamt ein Anspruch auf höhere Leistungen bestand, wobei die Höhe der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt zu prüfen ist (BSG SozR 4-4200 § 21 Nr 9 RdNr 11). Die weiteren Voraussetzungen für ein Grundurteil in einem Höhenstreit liegen vor, wenn eine so umfassende Aufklärung zu Grund und Höhe des Anspruchs zugrunde liegt, dass mit Wahrscheinlichkeit von einer höheren Leistung ausgegangen werden kann, weil die Beschränkung der Prüfung auf eine Rechtsfrage oder einzelne Rechtsfragen ansonsten einer unzulässigen Elementenfeststellung gleichkäme (BSGE 94, 109 = SozR 4-4220 § 3 Nr 1, RdNr 12; BSG SozR 4-4300 § 132 Nr 3 RdNr 17). Dies ist hier der Fall. Insofern hat das LSG für den Senat bindend festgestellt (§ 163 SGG), dass die Klägerin die Anspruchsvoraussetzungen des § 7 SGB II (Erwerbsfähigkeit, Hilfebedürftigkeit) in dem streitgegenständlichen Zeitraum erfüllt und - neben dem Kindergeld - weiteres Einkommen und Vermögen nicht zu berücksichtigen ist, sodass die Anerkennung eines Mehrbedarfs für Alleinerziehende mit höheren Leistungen verbunden ist.

3. Das LSG ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin im streitigen Zeitraum einen Anspruch auf höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts unter Berücksichtigung eines Mehrbedarfs für Alleinerziehende hatte. Für Personen, die mit einem oder mehreren Kindern zusammenleben und allein für deren Pflege und Erziehung sorgen, ist gemäß § 21 Abs 3 SGB II ein Mehrbedarf in Höhe von 36 vH der nach § 20 Abs 2 SGB II maßgebenden Regelleistung anzuerkennen, wenn sie mit einem Kind unter sieben Jahren oder mit zwei oder drei Kindern unter sechzehn Jahren zusammenleben(Nr 1), oder in Höhe von 12 vH der nach § 20 Abs 2 SGB II maßgebenden Regelleistung für jedes Kind, wenn sich dadurch ein höherer Vomhundertsatz als nach der Nr 1 ergibt, höchstens jedoch in Höhe von 60 vH der nach § 20 Abs 2 SGB II maßgebenden Regelleistung(Nr 2). Der Mehrbedarf für Alleinerziehende ist ein zusätzlich zur Regelleistung zu gewährender Bestandteil des Alg II.

Die Anspruchsvoraussetzung der "alleinigen Sorge für deren Pflege und Erziehung" iS des § 21 Abs 3 SGB II liegt nach der Rechtsprechung der beiden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG vor, wenn der hilfebedürftige Elternteil während der Betreuungszeit von dem anderen Elternteil, Partner oder einer anderen Person nicht in einem Umfang unterstützt wird, der es rechtfertigt, von einer nachhaltigen Entlastung auszugehen. Entscheidend ist, ob eine andere Person in erheblichem Umfang bei der Pflege und Erziehung mitwirkt. Dabei ist allein auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen (BSGE 102, 290 = SozR 4-4200 § 21 Nr 5, RdNr 19; BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 54/08 R - RdNr 15). Der Senat hat bei dieser Auslegung des Begriffs der "alleinigen Sorge für deren Pflege und Erziehung" und die insofern zu stellenden Anforderungen auf die besondere Bedarfssituation der Alleinerziehenden Bezug genommen, die dadurch geprägt ist, dass bei diesem Personenkreis - in gleicher Weise wie bei den weiteren von § 21 SGB II erfassten Hilfebedürftigen (werdende Mütter, erwerbsfähige behinderte Leistungsberechtigte) - besondere Lebensumstände vorliegen, bei denen typischerweise ein zusätzlicher Bedarf zu bejahen ist(BSGE 102, 290 = SozR 4-4200 § 21 Nr 5, RdNr 15). Solche besonderen Lebensumstände hat der Senat ausgehend von den Gesetzesmaterialien zur Einführung und zum Zweck der entsprechenden Regelung im BSHG (vgl den Gesetzentwurf des Bundesrates vom 26.3.1985 "vor allem") exemplarisch darin gesehen, dass Alleinerziehende wegen der Sorge für ihre Kinder typischerweise weniger Zeit hätten, preisbewusst einzukaufen sowie zugleich höhere Aufwendungen zur Kontaktpflege und zur Unterrichtung in Erziehungsfragen tragen müssten bzw externen Rat in Betreuungs-, Gesundheits- und Erziehungsfragen benötigten. Auch der Zweck des in § 21 Abs 3 SGB II geregelten Mehrbedarfs liege darin, den höheren Aufwand von Alleinerziehenden für die Versorgung und Pflege bzw Erziehung der Kinder etwa wegen geringerer Beweglichkeit und zusätzlicher Aufwendungen für die Kontaktpflege oder Inanspruchnahme von Dienstleistungen Dritter in pauschalierter Form auszugleichen(BSGE 102, 290 = SozR 4-4200 § 21 Nr 5, RdNr 1; Schleswig-Holsteinisches LSG Urteil vom 23.2.2011 - L 11 AS 40/09 - juris RdNr 26; LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 13.5.2008 - L 9 AS 119/08 ER - juris RdNr 17; Lang/ Knickrehm in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 21 RdNr 26; kritisch Düring in Gagel, SGB II/SGB III, Stand 11/2010, § 21 RdNr 19 und Krauß in Hauck/Noftz, SGB II, K § 21 RdNr 31 ff, Stand Mai 2011).

4. Soweit der Beklagte mit seiner Revision diese am Wortlaut, aber auch der Entstehungsgeschichte orientierte Auslegung des Merkmals der "alleinigen Sorge für deren Pflege und Erziehung" rügt, sieht der Senat keine Veranlassung zur Korrektur seiner Rechtsprechung. Entgegen der Ansicht des LSG sind die vom BSG formulierten Anforderungen an eine alleinige Sorge für Pflege und Erziehung iS des § 21 Abs 3 SGB II auch nicht unter teleologischen Gesichtspunkten grundsätzlich in Frage zu stellen.

Die Beantwortung der komplexen Fragestellung, ob wegen eines Wandels der tatsächlichen Lebensumstände die vom Gesetzgeber bei Einfügung der Regelung in das BSHG typisierend und beispielhaft angenommenen Bedarfslagen bei Alleinerziehenden tatsächlich nicht (mehr) bzw nicht mehr in der pauschalierend angenommenen Höhe existieren, obliegt dem Gesetzgeber. Wollte dieser den Mehrbedarf für Alleinerziehende anders fassen, ist zu beachten, dass sich Pauschalen, die an die Stelle eines ganz oder teilweise zu berücksichtigenden konkreten Aufwandes treten, nicht an einem hier vorliegenden atypischen Fall orientieren dürfen und "realitätsgerecht" so bemessen sein müssen, dass die typisierenden Regelungen in möglichst allen Fällen den entsprechenden Bedarf abdecken (BVerfGE 112, 268, 281 zur Abzugsfähigkeit der Kinderbetreuungskosten alleinstehender Erwerbstätiger; BVerfGE 120, 125 ff, 166). Eine hohe "Treffergenauigkeit" ist gefordert, wenn es - wie hier - um pauschalierte Leistungen zur Sicherung des Existenzminimums geht. Diese Leistungen müssen auf sorgfältigen Tatsachenermittlungen (zB auch durch Einholung des Rats von Experten - BVerfGE 113, 167 ff, 241) und vertretbaren Einschätzungen beruhen. Sozialpolitische Entscheidungen des Gesetzgebers sind verfassungsrechtlich anzuerkennen, solange seine Erwägungen weder offensichtlich fehlsam noch mit der Wertordnung des Grundgesetzes unvereinbar sind (BVerfGE 113, 167 ff, 215). Dass sich der Gesetzgeber - in gleicher Weise wie bei weiteren von § 21 SGB II aF erfassten Bedarfslagen (werdende Mütter, erwerbsfähige behinderte Leistungsberechtigte) - für eine pauschale Leistungserbringung des Mehrbedarfs für Alleinerziehende in einer gesetzlich festgelegten Höhe entschieden hat, ist eine solche gesetzgeberische Entscheidung. Soweit der Beklagte eine Verletzung des Gleichheitssatzes des Art 3 Abs 1 GG wegen Ungleichbehandlung von Alleinstehenden mit Kindern einerseits und (verheirateten) Partnern mit Kindern andererseits rügt, hat das Berufungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber mit dem Merkmal der bzw des Alleinerziehenden einen Sachgrund für die Leistungsdifferenzierung angeführt hat.

5. Entgegen der Auffassung des Beklagten kann der Anspruch der Klägerin auf den Mehrbedarf für Alleinerziehende auch nicht mit der Begründung abgelehnt werden, diese hätte wegen der Wohnverhältnisse im Bedarfsfall auf die Unterstützung ihrer Eltern oder ihrer Schwester zugreifen können. Nach seinem Sinn und Zweck geht § 21 Abs 3 SGB II typisierend von einem regelmäßigen Mehrbedarf bei Alleinerziehenden aus, weshalb - nach den tatsächlichen Verhältnissen - nur eine regelmäßige und erhebliche Unterstützung bei der Pflege und Erziehung der Kinder durch weitere Personen einem Anspruch auf Mehrbedarf für Alleinerziehende entgegenstehen kann(so auch Lang/Knickrehm in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 21 RdNr 29). Allein die (potentielle) Möglichkeit des Rückgriffs auf andere Personen oder Einrichtungen führt nicht zum Anspruchsausschluss. Auch insofern liegt eine von SGB II-Trägern und der Rechtsprechung zugrunde zu legende gesetzgeberische Wertung vor, die Verneinung des Anspruchs auf den Mehrbedarf für Alleinerziehende allein von der tatsächlichen und ergänzend kontinuierlichen Erziehung und Pflege durch weitere Personen abhängig zu machen. Diese Auslegung findet ihre Rechtfertigung in der Bedeutung der persönlichen Sorge der Eltern und deren Kompetenz zur Auswahl von Betreuungsalternativen für das Kindeswohl.

Soweit der Beklagte vorträgt, bezüglich des zeitlichen Umfangs dürften keine zu hohen Anforderungen an die Betreuungsleistungen aufgestellt werden, weil ansonsten auch der Besuch eines Kindergartens bzw anderer Betreuungseinrichtungen zur Verneinung eines Mehrbedarfs bzw die berufliche Abwesenheit eines vorhandenen Partners zu dessen Bejahung führe, ist der rechtliche Maßstab für die Annahme eines Mehrbedarfs nach § 21 Abs 3 SGB II betroffen. Dieser bestimmt sich danach, ob nach den tatsächlichen Umständen eine wesentliche Mitwirkung des anderen Elternteils, eines Partners oder einer anderen, regelmäßig im gleichen Haushalt lebenden Person in der verbleibenden Betreuungszeit vorliegt. Insofern geht das SGB II davon aus, dass mit der Betreuung eines über drei Jahre alten Kindes in einer Tageseinrichtung oder in Tagespflege die Ausübung einer Arbeit oder berufliche (Re-)Integrationsmaßnahmen zumutbar sind (§ 10 Abs 1 Nr 3 SGB II), sodass "zeitliche Freiräume" der oder des erziehenden SGB II-Leistungsempfängers nicht unterstellt werden können.

6. Ausgehend von den demnach hier anzuwendenden Grundsätzen der bisherigen BSG-Rechtsprechung liegen die Voraussetzungen für einen Anspruch auf einen Mehrbedarf für Alleinerziehende nach den Feststellungen des LSG, an die der Senat gebunden ist (§ 163 SGG), hier vor. Das Berufungsgericht hat festgestellt, die Eltern der Klägerin hätten im Wesentlichen übereinstimmend bekundet, dass diese seinerzeit nahezu allein insbesondere für die Ernährung, die Bekleidung, die Erziehung und das seelische Wohl ihrer Kinder zuständig gewesen und dabei von ihren Eltern oder ihrer Schwester nicht in erheblichem Maße unterstützt worden sei. Die Klägerin sei frühmorgens aufgestanden, um F für den Kindergarten fertig zu machen, sie habe die Mahlzeiten für F und J vorbereitet, F mittags vom Kindergarten abgeholt, sich ausschließlich um ihn gekümmert und ihn ggf zum Einkaufen sowie bei Arzt- und Behördengängen mitgenommen. Übereinstimmend sei weiter bekundet worden, dass weder die Großeltern noch die Schwester maßgeblich an der Erziehung der Kinder beteiligt gewesen seien und die Klägerin von ihnen auch keine diesbezüglichen Ratschläge eingeholt habe. Die Verhältnisse seien stimmig und anschaulich beschrieben worden.

Der Beklagte ist dieser Beweiswürdigung des LSG nicht mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen entgegengetreten (§ 164 SGG). Eine Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung (§ 128 Abs 1 S 1 SGG) ist nicht formgerecht gerügt, wenn die Revision lediglich ihre Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen des LSG setzt (BSG SozR 1500 § 164 Nr 31; BSG SozR 3-2500 § 109 Nr 9 S 61). Soweit es der Beklagte für "nicht glaubhaft" hält, dass keine Mitwirkung der Großeltern bei Krankheit bestehe, nur sehr wenig über alltägliche Dinge gesprochen werde und der Vater der Klägerin sich auf handwerkliche Mithilfe beschränke, stellt er seine Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen des LSG und führt Umstände an, die selbst bei ihrem Vorliegen nicht automatisch zu einer Verneinung des Anspruchs auf Mehrbedarf führen würden. Dies gilt auch für die Heranziehung der Wohnverhältnisse der Klägerin. Das Zusammenleben mit weiteren Personen in einer Haushaltsgemeinschaft hat der Gesetzgeber des SGB II gerade nicht ausreichen lassen, um typisierend von dem Wegfall der besonderen Lebensumstände von Alleinerziehenden auszugehen. Tatsachen, die einen Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze begründen könnten (vgl hierzu zB BSG Urteil vom 15.5.1985 - 7 RAr 40/84 - RdNr 18), sind nicht vorgetragen.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 19. April 2010 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Im Streit ist die Übernahme von Beiträgen zur Alterssicherung der Klägerin für das Kalenderjahr 2006.

Die am 3.5.2008 verstorbene H R (Hilfeempfängerin) bezog von der Beklagten Pflegegeld nach dem Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII); Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Elftes Buch - Soziale Pflegeversicherung - (SGB XI) wurden nicht erbracht. Die Hilfeempfängerin lebte im Haushalt ihres Betreuers He R und dessen Ehefrau, der Klägerin, die die Hilfeempfängerin pflegte. Von 1998 bis 2004 hatte die Beklagte die Beiträge für eine angemessene (private) Alterssicherung der Klägerin nach § 69b Bundessozialhilfegesetz (BSHG) übernommen; entsprechende Leistungen für das Jahr 2005 wurden abgelehnt (bestandskräftiger Bescheid vom 5.1.2006). Auch den Antrag der Hilfeempfängerin auf Übernahme der Beiträge für das Jahr 2006 lehnte die Beklagte ab (Bescheid vom 25.10.2006; Widerspruchsbescheid vom 26.2.2007).

Die hiergegen erhobene Klage blieb erstinstanzlich erfolglos (Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Detmold vom 24.4.2008). Die nach dem Tod der Hilfeempfängerin vom Prozessbevollmächtigten eingelegte und später im Namen der jetzigen Klägerin fortgeführte Berufung war ebenfalls erfolglos (Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 19.4.2010). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, die Berufung der (jetzigen) Klägerin sei unzulässig, weil diese nicht befugt sei, das Verfahren als Sonderrechtsnachfolgerin der verstorbenen Hilfeempfängerin zu betreiben. § 19 Abs 6 SGB XII, der allein als Grundlage für eine Rechtsnachfolge in Betracht komme, erfasse zugunsten der Pflegeperson lediglich einen Anspruch der gepflegten Person auf Pflegegeld nach § 64 SGB XII, nicht jedoch deren Anspruch auf Übernahme der Aufwendungen für Beiträge zur Alterssicherung der Pflegeperson. Abgesehen davon sei die Klägerin über ihren Ehemann bereits angemessen für das Alter abgesichert, sodass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) ohnedies kein Anspruch auf Übernahme von Aufwendungen zur eigenen Altersvorsorge bestehe.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 19 Abs 6 SGB XII. Sie ist der Ansicht, sie habe als Sonderrechtsnachfolgerin der verstorbenen Hilfeempfängerin einen Anspruch auf Übernahme von Beiträgen zur Alterssicherung. Die Berufung sei deshalb zu Unrecht als unzulässig verworfen worden; der Anspruchsübergang nach § 19 Abs 6 SGB XII erstrecke sich auch auf die Beitragsübernahme, weil diese mit der Zahlung von Pflegegeld(§ 64 SGB XII) zwingend verknüpft sei (§ 65 Abs 2 SGB XII). Die Rentenansprüche ihres Ehemannes dürften bei der Anwendung des § 65 Abs 2 SGB XII zur Beurteilung der Angemessenheit ihrer eigenen Alterssicherung nicht berücksichtigt werden. Dies ergebe sich vorliegend bereits aus Vertrauensschutzgesichtspunkten.

Die Klägerin hat schriftsätzlich sinngemäß beantragt,
das Urteil des LSG, den Gerichtsbescheid des SG und den Bescheid der Beklagten vom 25.10.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26.2.2007 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, angemessene Alterssicherungsbeiträge für das Jahr 2006 zu übernehmen.

Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des LSG für zutreffend.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz).

Die Revision ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 2 SGG). Zu Unrecht hat das LSG die Berufung für unzulässig erachtet; jedoch hat die Klägerin keinen Anspruch auf Übernahme (bzw Erstattung) ihrer Alterssicherungsbeiträge für das Jahr 2006 gegen die Beklagte. Die Entscheidung des LSG stellt sich damit nach der zulässigen subjektiven Klageänderung aus anderen Gründen als richtig dar.

Gegenstand des Klage- und Revisionsverfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 25.10.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26.2.2007 (§ 95 SGG), gegen den sich die Klägerin mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage wendet (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4, § 56 SGG). Dabei hat die Klägerin (zumindest) die Revision ausdrücklich auf Leistungen für das Jahr 2006 beschränkt.

Der Prozessbevollmächtigte der jetzigen Klägerin hat nach dem Tod der Hilfeempfängerin, der früheren Klägerin, form- und fristgerecht Berufung eingelegt; dies wirkt von Gesetzes wegen ohne ausdrückliche Erklärung für und gegen den Rechtsnachfolger (vgl BGHZ 121, 263, 265). Denn die Vollmacht zur Durchführung des Berufungsverfahrens endete nicht mit dem Tod der früheren Klägerin (§ 73 SGG iVm § 86 Zivilprozessordnung), und eine Unterbrechung des Verfahrens ist im Hinblick auf die Fortgeltung dieser Prozessvollmacht nicht eingetreten (§ 202 SGG iVm § 246 Abs 1 ZPO). Prozesspartei ist mithin, auch wenn dies den Verfahrensbeteiligten nicht bewusst gewesen sein sollte bzw war, zunächst der (unbekannte) Rechtsnachfolger der Hilfeempfängerin geworden.

Dass dies vorliegend - wie noch auszuführen sein wird - nicht die jetzige Klägerin ist, ändert nichts an der Zulässigkeit der bereits eingelegten Berufung. Im Berufungsverfahren ist später zulässigerweise mit dem Beteiligtenwechsel auf der Klägerseite eine subjektive Klageänderung vorgenommen worden (vgl zur Zulässigkeit einer Klageänderung in der Berufungsinstanz nur: BSGE 8, 113, 114 f; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 99 RdNr 12 mwN). Es kann deshalb dahinstehen, wie bei einem unzulässigen Klägerwechsel zu tenorieren wäre (vgl die unterschiedlichen Varianten bei einer Klageänderung allgemein im Revisionsverfahren: BSGE 60, 34, 38 = SozR 1200 § 54 Nr 10 S 25 und BSGE 18, 12, 14 "unbegründete Revision"; BSGE 60, 34, 38 = SozR 1200 § 54 Nr 10 S 25 "unzulässige Revision"; BSG SozR 4-2600 § 255a Nr 1 RdNr 30 "unzulässige neue Klage").

Der Beteiligtenwechsel auf der Klägerseite misst sich an § 99 SGG. Zwar liegt eine Klageänderung nicht vor, wenn sich ein Beteiligtenwechsel kraft Gesetzes ergibt, was ua der Fall ist, wenn ein Erbe oder Sonderrechtsnachfolger in die Position des Verstorbenen einrückt (BSGE 8, 113, 114; vgl auch BGHZ 121, 263, 265); jedoch ist die Klägerin weder Erbin der verstorbenen Hilfeempfängerin, noch liegen die Voraussetzungen einer Sonderrechtsnachfolge nach § 56 Sozialgesetzbuch Erstes Buch - Allgemeiner Teil - (SGB I) bzw nach § 19 Abs 6 SGB XII vor(dazu später). Der somit als Klageänderung zu bewertende Klägerwechsel war unabhängig von seiner Sachdienlichkeit iS des § 99 Abs 1 SGG schon deshalb zulässig, weil sich die Beklagte gemäß § 99 Abs 2 SGG ohne Widerspruch auf die abgeänderte Klage eingelassen hat. Die prozessuale Erklärung des beauftragten Rechtsanwalts war aufgrund der fortgeltenden Vollmacht wirksam sowohl für die/den möglichen Erben der verstorbenen Hilfeempfängerin als auch für die in den Prozess neu eingetretene Klägerin. Für die Zulässigkeit der Klage genügt es, dass sich die Klägerin eines Anspruchs berühmt.

Die Klägerin hat indes weder einen Anspruch auf Erstattung ihrer Beiträge zur angemessenen Alterssicherung aus originärem noch aus auf sie übergegangenem Recht. Nach § 65 Abs 2 SGB XII sind Pflegebedürftigen, die Pflegegeld nach § 64 SGB XII erhalten, zusätzlich die Aufwendungen für die Beiträge einer Pflegeperson oder einer besonderen Pflegekraft für eine angemessene Alterssicherung zu erstatten, wenn diese nicht anderweitig sichergestellt ist; diese Vorschrift verdrängt die vergleichbare Regelung des § 65 Abs 1 Satz 1 2. Halbsatz SGB XII - wie hier - im Falle der Zahlung von Pflegegeld. Sie normiert einen gebundenen Anspruch, während § 65 Abs 1 Satz 1 2. Halbsatz SGB XII lediglich einen Anspruch auf sachgerechte Ermessensbetätigung zugesteht. Bereits der Wortlaut beider Vorschriften macht deutlich, dass der Anspruch nicht der Pflegeperson selbst zugestanden wird, sondern lediglich der hilfebedürftigen gepflegten Person (BVerwGE 56, 87 ff und 96 ff); die Pflegeperson ist mithin lediglich im Sinne eines Rechtsreflexes Nutznießer dieser gesetzlichen Regelung. Auf Vertrauensschutz kann sich die Klägerin schon deshalb nicht berufen; die Leistungen wurden bis zum Ende des Jahres 2004 auch nicht ihr, sondern der Hilfeempfängerin bewilligt. Ob es für einen Anspruch des Hilfeempfängers erforderlich ist, dass er der Pflegeperson die Beitragsübernahme bzw Beitragserstattung schuldet (dies wohl nicht voraussetzend BVerwGE aaO), bedarf keiner Entscheidung.

§ 65 Abs 2 SGB XII besitzt damit eine andere Struktur als § 44 Abs 1 Satz 1 SGB XI(iVm § 170 Abs 1 Nr 6 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch - Gesetzliche Rentenversicherung -). Danach entrichten die Pflegekassen und die privaten Versicherungsunternehmen, bei denen eine private Pflege-Pflichtversicherung durchgeführt wird, sowie die sonstigen in § 170 Abs 1 Nr 6 des Sechsten Buches genannten Stellen Beiträge an den zuständigen Träger der gesetzlichen Rentenversicherung, wenn die Pflegeperson regelmäßig nicht mehr als 30 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist. Anders als bei Leistungen des SGB XII wird gemäß § 3 SGB VI eine gesetzliche Pflichtversicherung angeordnet, ohne dass daraus ein Anspruch des Pflegenden gegen den zuständigen Versicherungsträger auf Zahlung der Beiträge an den Rentenversicherungsträger resultiert(BSG SozR 4-2600 § 3 Nr 1; vgl auch BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 6 S 28 f für die Situation im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses). Allenfalls hat der Pflegende, zu dessen Gunsten bereits die Vermutung des § 199 SGB VI über eine Zahlung der Beiträge gilt, einen Anspruch gegen den Rentenversicherungsträger auf Einzug der Beiträge(BSG SozR 4-2600 § 3 Nr 1). Entgegen der Andeutung des LSG in seinem Urteil ist es verfassungsrechtlich aus Gleichheitsgründen (Art 3 Abs 1 Grundgesetz) nicht geboten, dieses auf Sozialversicherungsbeiträgen beruhende System des SGB XI auf das SGB XII zu übertragen. Es liegt vielmehr in der grundsätzlichen sozialpolitischen Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers (vgl dazu BVerfGE 81, 156, 205 f), steuerfinanzierte Existenzsicherungssysteme anders zu regeln. Dies gilt vornehmlich dann, wenn - wie bei der pflegebedürftigen Hilfeempfängerin - die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen für Leistungen der Pflegeversicherung (§ 33 SGB XI) bei Eintritt der Pflegebedürftigkeit nicht erfüllt waren und die Hilfebedürftige deshalb nur Leistungen der Sozialhilfe (in Verbindung mit bestandsgeschützten Leistungen nach Art 51 Pflege-Versicherungsgesetz) erhält.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Beitragsübernahme als Rechtsnachfolgerin der verstorbenen Hilfeempfängerin. Weder ist sie Erbin (§ 1922 Bürgerliches Gesetzbuch), noch erfüllt sie die Voraussetzungen des § 56 SGB I für die Annahme einer Sonderrechtsnachfolge. Inwieweit der Anspruch überhaupt vererbbar ist bzw gemäß § 56 SGB I auf sie als Sonderrechtsnachfolgerin übergehen könnte(dazu: BVerwGE 58, 68, 70 ff; 96, 18, 22 f; vgl auch Coseriu in juris PraxisKommentar SGB XII, § 17 SGB XII RdNr 26 f, mwN), bedarf deshalb keiner Entscheidung. Schließlich hat die Klägerin auch keinen Anspruch aufgrund der damit einzig in Betracht kommenden Vorschrift des § 19 Abs 6 SGB XII(in der Fassung, die die Norm durch das Gesetz zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003 - BGBl I 3022 - erhalten hat). Danach steht der Anspruch der Berechtigten auf Leistungen für Einrichtungen oder auf Pflegegeld, soweit die Leistung den Berechtigten erbracht worden wäre, nach ihrem Tode demjenigen zu, der die Leistung erbracht oder die Pflege geleistet hat. Diese Vorschrift regelt - ausgehend vom Gedanken einer Geschäftsführung ohne Auftrag (dazu: Coseriu in jurisPK-SGB XII, § 19 SGB XII RdNr 65 f; Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl 2010, § 19 RdNr 37, der zu Unrecht von einem eigenen Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag ausgeht) - einen speziellen Fall der Sonderrechtsnachfolge im Sinne einer cessio legis (BSGE 106, 264 ff RdNr 11 mwN = SozR 4-3500 § 19 Nr 2), allerdings - soweit einschlägig - bewusst beschränkt auf den Pflegegeldanspruch des Hilfebedürftigen; er erfasst also nicht die Erstattung von Beiträgen für eine angemessene Alterssicherung (so auch: Dauber in Mergler/Zink, Handbuch der Grundsicherung und Sozialhilfe, § 19 SGB XII RdNr 38, Stand Januar 2011; Hohm in Schellhorn/Schellhorn/Hohm, SGB XII, 18. Aufl 2010, § 19 SGB XII RdNr 60).

Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des § 28 Abs 2 BSHG, der Vorgängerregelung, durch das Gesetz zur Reform des Sozialhilferechts vom 23.7.1996 (BGBl I 1088) zwar auf die Rechtsprechung des BVerwG zur Unvererblichkeit von Sozialhilfeansprüchen (BVerwGE 96, 18 ff) reagieren wollen, indem schnelle Hilfe durch Dritte gefördert werden sollte (BT-Drucks 13/3904, S 45 zu Nr 8b; BSGE 106, 264 ff RdNr 16 = SozR 4-3500 § 19 Nr 2; BSG SozR 4-1500 § 183 Nr 8 RdNr 7); jedoch hat er dabei den Anspruchsübergang ausdrücklich und bewusst auf bestimmte Ansprüche in bestimmten Sachverhaltskonstellationen beschränkt (Zeitler, NDV 1997, 4; vgl dazu auch BSGE 106, 264 ff RdNr 16 = SozR 4-3500 § 19 Nr 2), obwohl bereits im Vorfeld weitreichendere Vorschläge zur Weiterentwicklung des Sozialhilferechts und andere Lösungsansätze diskutiert worden waren, um allgemein Ansprüche auf laufende Geldleistungen in einen Anspruchsübergang einzubeziehen (Zeitler aaO). So hatte der Deutsche Verein für öffentliche und private Fürsorge eV (DV) folgenden Gesetzestext vorgeschlagen: "Ansprüche auf laufende Geldleistungen im Rahmen der Hilfe zur Pflege stehen beim Tode des Pflegebedürftigen dem zu, der die Hilfe erbracht hat, wenn der Pflegebedürftige oder vor dessen Tode derjenige, der die Hilfe erbracht hat, den Anspruch gegenüber dem Sozialhilfeträger geltend gemacht hat." Diesem und weiteren Vorschlägen des DV in den Folgejahren ist der Gesetzgeber nicht gefolgt (Zeitler aaO). Dies verbietet sowohl eine erweiternde Auslegung auf mit der Zahlung von Pflegegeld zwingend verbundene Ansprüche - wie die Beitragsübernahme nach § 65 Abs 2 SGB XII - als auch eine analoge Anwendung der Vorschrift auf Ansprüche aus § 65 Abs 2 SGB XII. Ob es sozialpolitisch wünschenswert gewesen wäre, weitere Leistungen im Rahmen der Hilfe zur Pflege in den Anspruchsübergang einzubeziehen, unterliegt nicht der Entscheidungskompetenz des Senats.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs 1 SGG(vgl: BSGE 106, 264 ff RdNr 18, insoweit nicht abgedruckt = SozR 4-3500 § 19 Nr 2; BSG SozR 4-1500 § 183 Nr 8).

Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 12. Februar 2010 und des Sozialgerichts Heilbronn vom 27. August 2008 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger ein Drittel der außergerichtlichen Kosten für alle Rechtszüge zu erstatten.

Der Kläger begehrt die Erstattung von Kosten, die ihm anlässlich der Einlegung eines Widerspruchs entstanden sind.

Seit 1997 ist vor dem SG Heilbronn gegen einen Feststellungsbescheid nach § 149 Abs 5 SGB VI der damaligen LVA Württemberg vom 25.2.1997 und gegen den Widerspruchsbescheid vom 26.9.1997 ein Rechtsstreit des Klägers anhängig; das Verfahren hat seit April 1999 geruht.

In der Folgezeit ergingen (zunächst noch durch die LVA Württemberg, sodann durch deren Rechtsnachfolgerin DRV Baden-Württemberg, danach durch die inzwischen zuständig gewordene DRV Unterfranken und schließlich durch deren Rechtsnachfolgerin DRV Nordbayern ) im Rentenverfahren des Klägers zahlreiche Bescheide, teils mit einer Rechtsbehelfsbelehrung "Widerspruch", teils jedoch mit dem Hinweis, dass der jeweilige Bescheid gemäß § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des anhängigen (seit Oktober 2006 fortgeführten) Klageverfahrens sei.

Der Bescheid der Beklagten vom 22.8.2007 lehnte einen Antrag des Klägers, die mit Bescheid vom 28.4.2000 ab Juni 2000 bewilligte Altersrente neu festzustellen, mit der Begründung ab, dass die Voraussetzungen der Übergangsregelung, die durch das RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz (RVAltGrAnpG) vom 20.4.2007 (BGBl I 554) in Umsetzung der Entscheidung des BVerfG vom 13.6.2006 (1 BvL 9/00 ua - BVerfGE 116, 96 = SozR 4-5050 § 22 Nr 5) in Art 6 § 4c Abs 2 Fremdrenten- und Auslandsrenten-Neuregelungsgesetz (FANG) eingefügt worden war, nicht vorlägen.

Hiergegen legte der Kläger durch seinen Rentenberater der Rechtsbehelfsbelehrung folgend Widerspruch ein und trug ua vor, der Rentenbescheid vom 28.4.2000 sei Gegenstand des beim SG anhängigen Klageverfahrens geworden, weil er den Feststellungsbescheid vom 25.2.1997 ersetzt habe.

Mit Schriftsatz vom 12.11.2007 teilte die Beklagte dem SG mit, ihr Bescheid vom 22.8.2007 sei entgegen der Rechtsbehelfsbelehrung Gegenstand des Klageverfahrens geworden. Die Beklagte stellte mit Bescheid vom 20.12.2007 die Altersrente für den Monat Juni 2000 neu fest und bewilligte dem Kläger eine Nachzahlung von 16,69 Euro, weil sich gemäß Art 6 § 4c Abs 2 FANG idF des RVAltGrAnpG ein Zuschlag an Entgeltpunkten (EP) ergab. Der Bescheid enthielt den Hinweis, dass er nach § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des anhängigen sozialgerichtlichen Verfahrens sei.

Zuvor hatte der Kläger mit Schreiben vom 10.12.2007 seinen Widerspruch in der Hauptsache für erledigt erklärt und um Kostengrundentscheidung nach § 63 SGB X gebeten. Die Beklagte lehnte eine Kostenerstattung ab, weil die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorlägen. Denn der Widerspruch sei nicht erfolgreich und trotz der fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung weder erforderlich noch sinnvoll gewesen (Bescheid vom 23.1.2008 und Widerspruchsbescheid vom 17.3.2008).

Das SG hat mit Urteil vom 27.8.2008 der Klage stattgegeben. Die Voraussetzungen des § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X lägen zwar nicht vor, weil der Widerspruch nicht erfolgreich gewesen sei. Auch komme eine erweiternde Auslegung des § 63 Abs 1 Satz 2 SGB X nicht in Betracht. Die Kosten für das Widerspruchsverfahren seien jedoch aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs zu erstatten (Hinweis auf das Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 1.7.2003 - L 11 RJ 514/03 - Juris), denn die Beklagte habe gegen ihre in § 36 SGB X normierte Pflicht verstoßen, eine zutreffende Rechtsbehelfsbelehrung zu erteilen.

Die vom LSG zugelassene Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Zur Begründung hat es in seinem Urteil vom 12.2.2010 (L 4 R 803/09 - Juris) im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe aufgrund einer erweiternden Auslegung des § 63 Abs 1 Satz 2 iVm § 41 Abs 1 SGB X ein Kostenerstattungsanspruch gegen die Beklagte zu. Durch die unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung im Bescheid vom 22.8.2007 habe die Beklagte den unzulässigen Widerspruch des Klägers "provoziert". Die Beifügung einer falschen Rechtsbehelfsbelehrung sei ein Verfahrensfehler. Zwar werde dieser Mangel in § 41 Abs 1 SGB X nicht erwähnt. Er sei jedoch zumindest mit der in Nr 2 getroffenen Regelung - dem Fehlen einer notwendigen Begründung (§ 35 SGB X) - vergleichbar. Zudem müsse das bei einer Kostenentscheidung nach § 193 SGG zu berücksichtigende Veranlassungsprinzip auch im Rahmen einer Kostenentscheidung nach § 63 Abs 1 SGB X beachtet werden. Es sei kein Grund ersichtlich, warum ein Gericht bei einer Kostenentscheidung nach § 193 SGG, die auch die Kosten des Vorverfahrens umfasse, den Umstand der Veranlassung für ein Widerspruchs- oder Klageverfahren berücksichtigen dürfe, dies aber der Behörde selbst bei einer Kostenentscheidung nach § 63 SGB X verwehrt sein solle. Auch das BSG habe in seiner Entscheidung vom 18.12.2001 (B 12 KR 42/00 R - Juris) eine Kostenerstattungspflicht nach § 63 Abs 1 SGB X bei erfolglosem Widerspruch für gerechtfertigt gehalten, wenn die Einlegung des unzulässigen Widerspruchs "durch das Verhalten der Beklagten verursacht" worden sei.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 63 Abs 1 Satz 2 SGB X. Die Vorschrift könne nicht erweiternd ausgelegt werden. Mängel in der Rechtsbehelfsbelehrung führten nicht dazu, dass diese ebenso wie die in § 41 SGB X aufgeführten Form- oder Verfahrensfehler nachträglich geheilt werden könnten. Im vorliegenden Fall sei eine Heilung durch Nachholen einer Handlung schon deshalb nicht möglich, weil der Bescheid vom 22.8.2007 gemäß § 96 Abs 1 SGG kraft Gesetzes Gegenstand des anhängigen Klageverfahrens geworden sei. Veranlassungsgesichtspunkte seien im Rahmen des § 63 SGB X im Gegensatz zu einer Kostenentscheidung nach § 193 SGG nicht zu berücksichtigen. Wollte man dies anders sehen, hätte das LSG im Übrigen auch das Verhalten der Prozessbevollmächtigten des Klägers berücksichtigen müssen. Denn diese hätten gewusst, dass der Bescheid vom 28.4.2000 Gegenstand des anhängigen Klageverfahrens gewesen sei und damit die Voraussetzungen für die Anwendung des Art 6 § 4c Abs 2 FANG idF des RVAltGrAnpG vorgelegen hätten. Eines Widerspruchs gegen den Bescheid vom 22.8.2007 hätte es nicht bedurft. Dem Urteil des BSG vom 18.12.2001 (aaO) lasse sich nichts für eine erweiternde Auslegung des § 63 Abs 1 Satz 2 SGB X entnehmen.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,
die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 12. Februar 2010 und des Sozialgerichts Heilbronn vom 27. August 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger ist im Revisionsverfahren nicht durch einen vor dem BSG gemäß § 73 Abs 4 SGG zugelassenen Prozessbevollmächtigten vertreten.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündlichen Verhandlung durch Urteil einverstanden erklärt (§ 165 Satz 1, § 153 Abs 1, § 124 Abs 2 SGG).