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Landessozialgericht Baden-Württemberg Beschluss, 11. Mai 2011 - L 11 R 1075/11 ER-B

11.05.2011

Landessozialgericht Baden-Württemberg Beschluss, 11. Mai 2011 - L 11 R 1075/11 ER-B

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landessozialgericht Baden-Württemberg Beschluss, 11. Mai 2011 - L 11 R 1075/11 ER-B

Rechtsgebiete

Arbeitsunfähigkeit / Krankheit

Handels- und Gesellschaftsrecht

Insolvenzrecht

Sozialrecht

Versicherungsrecht

Gericht

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Mannheim vom 11. Februar 2011 aufgehoben. Es wird angeordnet, dass der Widerspruch der Antragstellerin gegen den Bescheid der Beklagten vom 22. Juli 2010 aufschiebende Wirkung hat.

Die Kosten des Antrags- und Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert für das Antrags- und Beschwerdeverfahren wird auf jeweils 10.399 EUR festgesetzt.

Gründe

Zwischen den Beteiligten ist umstritten, ob ein Widerspruch gegen einen Beitragsbescheid aufschiebende Wirkung hat.

Die Antragstellerin ist Inhaberin einer Krankengymnastikpraxis in N.. Ab Juni 2004 war Herr N. B. (B) für sie als Physiotherapeut tätig. Bis zum 31. Oktober 2007 erfolgte die Beschäftigung aufgrund eines Arbeitsvertrages. Die Antragstellerin entrichtete bis zu diesem Zeitpunkt für B die fälligen Gesamtsozialversicherungsbeiträge. Für die Zeit ab 1. November 2007 schlossen die Antragstellerin und B einen „Vertrag über freie Mitarbeit“ nach einem Muster des ZVK-Landesverbandes Baden-Württemberg e. V. (AS 99 bis 103 der Verwaltungsakte der Antragsgegnerin). Darin ist ua geregelt, dass B ab 1. November 2007 eine Tätigkeit als freier Mitarbeiter in der Praxis der Antragstellerin aufnimmt (Nr 1 des Vertrages). B übernimmt die Terminierung seiner Patienten bzw bedient sich für die Terminierung seiner Patienten kostenpflichtig des Rezeptionspersonals der Praxis. Er führt eine eigene Patientenkartei, benutzt einen eigenen Briefbogen und Visitenkarten und ist im Rahmen der Praxisgegebenheiten berechtigt, eigenes Therapiematerial anzuschaffen und zu nutzen. Er bestimmt seine Tätigkeitszeit in der Praxis und auch seine Urlaube selbst. Um eine ordnungsgemäße Patienteneinbestellung sicherzustellen, ist er verpflichtet, urlaubsbedingte oder andere vorhersehbare Abwesenheitszeiten rechtzeitig vorher mitzuteilen (Nr 2 des Vertrages). B ist nicht weisungsgebunden und unterliegt nicht den allgemeinen Praxisregelungen (Nr 3 des Vertrages). Die Antragstellerin stellt ihm einen für die physiotherapeutische Tätigkeit ausreichend geeigneten Behandlungsraum zur alleinigen Nutzung zur Verfügung. Darüber hinaus gestattet sie ihm die Nutzung der für eine geregelte Tätigkeit erforderlichen Praxisräume, wie zB sanitäre Anlagen, Anmelde- und Wartebereich (Nr 4 des Vertrages). Die Antragstellerin übernimmt für ihn auf der Basis einer Rechnungsstellung den Abrechnungsverkehr mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern, anderen Kostenträgern und Privatpatienten (Nr 5 des Vertrages). Als Vergütung für die nach dem Vertrag zu erbringenden Leistungen zahlt die Antragstellerin 60 % (Nr 6 des Vertrages) bzw 70 % (Angaben des B vom 14. Mai 2010) des Abrechnungsbetrages der von B innerhalb eines Abrechnungszeitraumes erbrachten Behandlungsleistungen für gesetzlich oder privat Versicherte an B. Nach Abschluss des Vertrages zahlte die Antragstellerin keine Sozialversicherungsbeiträge mehr für B.

In der Zeit vom 3. Mai bis 12. Juli 2010 führte die Antragsgegnerin eine Betriebsprüfung bei der Antragstellerin für den Prüfzeitraum vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2009 durch. Nach Abschluss der Prüfung forderte sie mit Bescheid vom 22. Juli 2010 von der Antragstellerin Beiträge zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung, zur Arbeitsförderung sowie für das Umlageverfahren (U1 und U2) für die Beschäftigung des B, außerdem Säumniszuschläge für den Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. Dezember 2009. Die genaue Aufteilung der Beiträge wurde in einer dem Bescheid beigefügten Anlage aufgeführt. Dies gesamte Nachforderung belief sich auf 20.798,27 EUR, darin enthalten sind Säumniszuschläge in Höhe von 3.032 EUR. Die Antragsgegnerin stellte fest, dass B aus ihrer Sicht auch in der Zeit ab Dezember 2007 bei der Antragsstellerin versicherungspflichtig beschäftigt war.

Gegen diesen Bescheid legte die Antragstellerin, vertreten durch ihren Prozessbevollmächtigten, am 12. August 2010 Widerspruch ein. Am 18. August 2010 stellte er den Antrag, die Vollziehung des Bescheides auszusetzen und mit einem am 23. September 2010 eingegangenen Schriftsatz begründete er den Widerspruch.

Am 9. August 2010 hatte der Steuerberater des B bei der Deutschen Rentenversicherung (DRV) Bund die Durchführung eines Statusverfahrens nach § 7a Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) beantragt. Mit Bescheid vom 30. Dezember 2010 teilte die DRV Bund dem B mit, dass dem Antrag nicht entsprochen werden könne, weil die Antragsgegnerin bereits über den sozialversicherungsrechtlichen Status des B entschieden habe.

Nachdem die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 13. Januar 2011 den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Beitragsbescheides abgelehnt hatte, beantragte die Antragstellerin am 28. Januar 2011 beim Sozialgericht Mannheim (SG) festzustellen, dass ihr Widerspruchs gegen den Bescheid vom 22. Juli 2010 aufschiebende Wirkung hat. Diesen Antrag lehnte das SG mit Beschluss vom 11. Februar 2011, der Antragstellerin zugestellt am 17. Februar 2011, ab. Es vertrat die Auffassung, dass der Widerspruch nicht bereits kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung habe und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs auch nicht anzuordnen sei. Die Antragsgegnerin dürfte zu Recht von einer Beschäftigung ausgegangen sein, eine genauere Prüfung der Sach- und Rechtslage bleibe jedoch dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 15. März 2011 beim Landessozialgericht (LSG) eingegangenen Beschwerde.

Während des Beschwerdeverfahrens hat der Widerspruchsausschuss der Antragsgegnerin den Widerspruch der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 22. Juli 2010 zurückgewiesen (Widerspruchsbescheid vom 18. März 2011). Dagegen hat die Antragstellerin am 12. April 2011 Klage vor dem SG erhoben (S 15 R 1314/11).

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist statthaft und zulässig.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist nach § 172 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft, insbesondere nicht nach § 172 Abs 3 Nr 1 SGG ausgeschlossen, da angesichts des Beschwerdewerts auch in der Hauptsache die Berufung zulässig wäre. Die Beschwerde ist zudem form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 173 SGG). Für das einstweilige Rechtsschutzverfahren wird die Vertretungsbefugnis des von der Antragstellerin bevollmächtigten Rentenberaters unterstellt. Die abschließende Prüfung, ob die dem Bevollmächtigten der Antragstellerin erteilte Erlaubnis zur Besorgung fremder Angelegenheiten im Sachbereich Rentenberater auch die Vertretung eines Arbeitgebers bei Widersprüchen und Klagen gegen Beitragsbescheide nach § 28p Abs 1 Satz 5 SGB IV umfasst, bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.

Die Beschwerde ist auch begründet. Der Widerspruch und die Klage der Antragstellerin haben allerdings nicht bereits kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung. Dies hat das SG mit zutreffender Begründung entschieden. Die aufschiebende Wirkung von Widerspruch (und Klage) ist hier aber anzuordnen. Der Anordnung der aufschiebenden Wirkung (auch) der Klage bedurfte es nicht (vgl zum Folgenden Beschluss des LSG Baden-Württemberg vom 20. März 2006, L 8 AS 369/06 ER-B, veröffentlicht in juris). Denn die Wirkung der gerichtlich angeordneten aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs tritt rückwirkend ab Erlass des mit dem Widerspruch angefochtenen Bescheides ein und endet in den Fällen, in denen Klage erhoben wird, erst mit Eintritt der Unanfechtbarkeit der Hauptsacheentscheidung (Beschluss des Senats vom 11. Mai 2010, L 11 KR 1125/10 ER-B, veröffentlicht in juris; vgl auch Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Kommentar zum SGG, 9. Auflage 2008, § 86 b Rdnr 19).

Zutreffend ist das SG davon ausgegangen, dass die Klage nicht bereits kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung hat. Gemäß § 86a Abs 1 Satz 1 SGG (in der ab 2. Januar 2002 durch Art 1 Nr 35 des Sechsten Gesetzes zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes <6. SGGÄndG> vom 17. August 2001 (BGBl I, Seite 2144) geltenden Fassung) haben Widerspruch und Anfechtungsklage zwar grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese entfällt gemäß § 86a Abs 2 Nr 1 SGG jedoch bei der Entscheidung über Versicherungs-, Beitrags- und Umlagepflichten sowie der Anforderung von Beiträgen, Umlagen und sonstigen öffentlichen Abgaben einschließlich der darauf entfallenden Nebenkosten. Zu den Entscheidungen, die unter § 86a Abs 2 Nr 1 SGG fallen, gehören auch Bescheide der Rentenversicherungsträger, die - wie hier - auf der Grundlage von § 28p SGB IV nach einer Prüfung beim Arbeitgeber ergehen (Beschlüsse des Senats vom 11. Mai 2010, L 11 KR 1125/10 ER-B, mwN und vom 29. Juli 2010, L 11 R 2595/10 ER-B, beide veröffentlicht in juris).

Die Frage, ob die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage aufgrund von § 86b Abs 1 Nr 2 SGG anzuordnen ist, ist anhand einer Interessenabwägung zu beurteilen. Die öffentlichen Interessen am sofortigen Vollzug des Verwaltungsaktes und die privaten Interessen an der Aussetzung der Vollziehung sind gegeneinander abzuwägen. Dabei ist zu beachten, dass das Gesetz mit dem Ausschluss der aufschiebenden Wirkung dem öffentlichen Interesse einer sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides Vorrang vor dem Interesse des Betroffenen an einem Aufschub der Vollziehung einräumt. Diese typisierend zu Lasten des Einzelnen ausgestaltete Interessenabwägung kann aber auch im Einzelfall zugunsten des Betroffenen ausfallen. Die konkreten gegeneinander abzuwägenden Interessen ergeben sich in der Regel aus den konkreten Erfolgsaussichten des Hauptsachverfahrens, dem konkreten Vollziehungsinteresse und der für die Dauer einer möglichen aufschiebenden Wirkung drohenden Rechtsbeeinträchtigung (so auch Beschluss des Senats vom 6. Mai 2010, L 11 R 1806/10 ER-B). Dabei sind auch stets die Maßstäbe des § 86a Abs 3 Satz 2 SGG zu berücksichtigen. Demgemäß hat eine Aussetzung der Vollziehung zu erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgabepflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Die formelle Rechtmäßigkeit des Beitragsbescheides vom 22. Juli 2010 steht nach der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht in Zweifel. Der Zuständigkeit der Antragsgegnerin steht keine vorangehende Zuständigkeit der DRV Bund aufgrund der Vorschrift des § 7a SGB IV (Anfrageverfahren) entgegen. Nach § 7a Abs 1 Satz 1 SGB IV können die Beteiligten eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Zwar begründet die Ankündigung oder Durchführung einer Betriebsprüfung nach § 28p SGB IV noch nicht die Anhängigkeit eines Verfahrens zur Feststellung einer Beschäftigung. Anders ist dies jedoch, wenn das konkrete Rechtsverhältnis Gegenstand der Prüfung ist (Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung Pflegeversicherung, § 7a SGB IV, RdNr 5, Stand Februar 2009). Ein solcher Fall lag hier vor. Gegenstand der von der Antragsgegnerin durchgeführten Betriebsprüfung war ausschließlich das Beschäftigungsverhältnis des B. Die Arbeitgeberprüfung war bereits beendet, als B am 9. August 2010 bei der DRV Bund die Einleitung eines Statusverfahrens nach § 7a SGB IV beantragt hat. Der Senat hat ferner entschieden, dass es einen Vorrang des Anfrageverfahrens nach § 7a Abs 1 SGB IV gegenüber anderen Verfahren, deren Gegenstand die Feststellung einer Beschäftigung ist, nicht gibt (Urteile vom 19. Februar 2008, L 11 KR 5528/07; 28. April 2009, L 11 KR 2149/08, und 19. Mai 2009, L 11 KR 3723/08).

Erhebliche Bedenken an der Rechtmäßigkeit des Beitragsbescheides bestehen aber in materieller Hinsicht. Rechtsgrundlage für den streitgegenständlichen Bescheid ist § 28p SGB IV. Nach Abs 1 dieser Vorschrift prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen mindestens alle vier Jahre. Die Prüfung soll in kürzeren Zeitabständen erfolgen, wenn der Arbeitgeber dies verlangt. Die Einzugsstelle unterrichtet den für den Arbeitgeber zuständigen Träger der Rentenversicherung, wenn sie eine alsbaldige Prüfung bei dem Arbeitgeber für erforderlich hält. Die Prüfung umfasst auch die Lohnunterlagen der Beschäftigten, für die Beiträge nicht gezahlt wurden. Die Träger der Rentenversicherung erlassen im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern; insoweit gelten § 28h Absatz 2 SGB IV sowie § 93 in Verbindung mit § 89 Absatz 5 des Zehnten Buches nicht.

Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl. Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 20. Mai 1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung (st. Rspr. BSG, vgl. u.a. BSG, Urteil vom 28. Mai 2005, B 12 KR 13/07 R, zit. nach juris).

Ausgangspunkt der Prüfung ist nach ständiger Rechtsprechung des BSG (vgl Urteil vom 24. Januar 2007, B 12 KR 31/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 7; Urteil vom 25. Januar 2006, B 12 KR 30/04 R, Die Beiträge, Beil 2006, 149; jeweils mwN) zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt und sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht aber der formellen Vereinbarung regelmäßig vor. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie in rechtlich zulässiger Weise von den Vereinbarungen abweichen (vgl Urteil vom 24. Januar 2007, aaO, mwN; zum Ganzen Urteil des Senats vom 28. April 2009, L 11 KR 2495/05, veröffentlicht in juris).

Gemessen an dem Vertrag, den die Antragstellerin und B mit Wirkung ab 1. November 2007 geschlossen haben, spricht viel für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit des B ab November 2007. Eine Weisungsbefugnis der Antragstellerin gegenüber B wurde in dem Vertrag ausdrücklich ausgeschlossen und nach den übereinstimmenden Angaben von B und der Antragstellerin auch nicht von der Antragstellerin tatsächlich in Anspruch genommen. Auch die Abrechnungspraxis spricht für eine Tätigkeit des B als sog freier Mitarbeiter. Er bekommt keine feste monatliche Vergütung, sondern nur einen prozentualen Anteil am Honoraraufkommen der von ihm behandelten Patienten. Der Hinweis der Antragsgegnerin, dass B deshalb kein unternehmerisches Risiko trage, weil er für jeden übernommenen Auftrag einen festgelegten Anteil an der vertragsärztlichen Vergütung erhalte, geht fehl. Entscheidend ist, dass er nur dann eine Vergütung erhält, wenn er Aufträge hat. Jeder niedergelassene Vertragsarzt hat die Sicherheit, dass er für die Behandlung von Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung ein Honorar erhält. Gleiches gilt für selbständige Physiotherapeuten wie die Antragstellerin. Wäre dieser Gesichtspunkt ausschlaggebend für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung, könnte kein Vertragsarzt und Physiotherapeut selbständig tätig sein. Diese Art der Vergütung bedeutet lediglich, dass die Antragstellerin für die Überlassung von Praxisräumen und ggf die Inanspruchnahme ihres Personals statt eines festen Betrages eine am Umsatz des B orientierte Beteiligung erhält. Die Tatsache, dass B nicht selbst mit den Kostenträgern abrechnet (und ggf auch nicht abrechnen darf), sondern dies die Antragstellerin für ihn übernimmt, schließt eine freie Mitarbeit in einer Praxis nicht aus (BSG, Urteil vom 14. September 1989, 12 RK 64/87, SozR 2200 § 165 Nr 96). Bei einem dem vorliegenden Fall vergleichbaren Sachverhalt hat der Senat eine freie Mitarbeit einer Krankengymnastin bejaht (Urteil vom 14. Oktober 2008, L 11 R 515/08, nv). Daher hat die Klage der Antragstellerin nach dem bislang bekannten Sachverhalt große Aussicht auf Erfolg. Allerdings hat das SG zutreffend darauf hingewiesen, dass die endgültige Prüfung der Hauptsache vorbehalten bleibt.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 197a Abs 1 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird nach § 197a SGG iVm §§ 63 Abs 2, 47 Abs 1 und 2, 52 Abs 1 Gerichtskostengesetz (GKG) auf die Hälfte der streitigen Beitragsnachforderung und der Säumniszuschläge (zu Letzterem vgl Urteil des Senats vom 20. April 2010, L 11 R 5269/08) festgesetzt. Gleichzeitig wird die Streitwertfestsetzung erster Instanz von Amts wegen geändert (§ 63 Abs 3 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).

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(1) Die Beteiligten können bei der Deutschen Rentenversicherung Bund schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung beantragen, ob bei einem Auftragsverhältnis eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung von Versicherungspflicht auf Grund einer Beschäftigung eingeleitet. Die Einzugsstelle hat einen Antrag nach Satz 1 zu stellen, wenn sich aus der Meldung des Arbeitgebers (§ 28a) ergibt, dass der Beschäftigte Ehegatte, Lebenspartner oder Abkömmling des Arbeitgebers oder geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist.

(2) Die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt. Wird die vereinbarte Tätigkeit für einen Dritten erbracht und liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Auftragnehmer in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt, stellt sie bei Vorliegen einer Beschäftigung auch fest, ob das Beschäftigungsverhältnis zu dem Dritten besteht. Der Dritte kann bei Vorliegen von Anhaltspunkten im Sinne des Satzes 2 ebenfalls eine Entscheidung nach Absatz 1 Satz 1 beantragen. Bei der Beurteilung von Versicherungspflicht auf Grund des Auftragsverhältnisses sind andere Versicherungsträger an die Entscheidungen der Deutschen Rentenversicherung Bund gebunden.

(3) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten schriftlich oder elektronisch mit, welche Angaben und Unterlagen sie für ihre Entscheidung benötigt. Sie setzt den Beteiligten eine angemessene Frist, innerhalb der diese die Angaben zu machen und die Unterlagen vorzulegen haben.

(4) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten mit, welche Entscheidung sie zu treffen beabsichtigt, bezeichnet die Tatsachen, auf die sie ihre Entscheidung stützen will, und gibt den Beteiligten Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Entscheidung zu äußern. Satz 1 gilt nicht, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund einem übereinstimmenden Antrag der Beteiligten entspricht.

(4a) Auf Antrag der Beteiligten entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund bereits vor Aufnahme der Tätigkeit nach Absatz 2. Neben den schriftlichen Vereinbarungen sind die beabsichtigten Umstände der Vertragsdurchführung zu Grunde zu legen. Ändern sich die schriftlichen Vereinbarungen oder die Umstände der Vertragsdurchführung bis zu einem Monat nach der Aufnahme der Tätigkeit, haben die Beteiligten dies unverzüglich mitzuteilen. Ergibt sich eine wesentliche Änderung, hebt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Entscheidung nach Maßgabe des § 48 des Zehnten Buches auf. Die Aufnahme der Tätigkeit gilt als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse.

(4b) Entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund in einem Einzelfall über den Erwerbsstatus, äußert sie sich auf Antrag des Auftraggebers gutachterlich zu dem Erwerbsstatus von Auftragnehmern in gleichen Auftragsverhältnissen. Auftragsverhältnisse sind gleich, wenn die vereinbarten Tätigkeiten ihrer Art und den Umständen der Ausübung nach übereinstimmen und ihnen einheitliche vertragliche Vereinbarungen zu Grunde liegen. In der gutachterlichen Äußerung sind die Art der Tätigkeit, die zu Grunde gelegten vertraglichen Vereinbarungen und die Umstände der Ausübung sowie ihre Rechtswirkungen anzugeben. Bei Abschluss eines gleichen Auftragsverhältnisses hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Kopie der gutachterlichen Äußerung auszuhändigen. Der Auftragnehmer kann für gleiche Auftragsverhältnisse mit demselben Auftraggeber ebenfalls eine gutachterliche Äußerung beantragen.

(4c) Hat die Deutsche Rentenversicherung Bund in einer gutachterlichen Äußerung nach Absatz 4b das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit angenommen und stellt sie in einem Verfahren nach Absatz 1 oder ein anderer Versicherungsträger in einem Verfahren auf Feststellung von Versicherungspflicht für ein gleiches Auftragsverhältnis eine Beschäftigung fest, so tritt eine Versicherungspflicht auf Grund dieser Beschäftigung erst mit dem Tag der Bekanntgabe dieser Entscheidung ein, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind. Im Übrigen findet Absatz 5 Satz 1 keine Anwendung. Satz 1 gilt nur für Auftragsverhältnisse, die innerhalb von zwei Jahren seit Zugang der gutachterlichen Äußerung geschlossen werden. Stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Beschäftigung in einem Verfahren nach Absatz 1 fest, so entscheidet sie auch darüber, ob die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind.

(5) Wird der Antrag auf Feststellung des Erwerbsstatus innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund eine Beschäftigung fest, gilt der Tag der Bekanntgabe der Entscheidung als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis, wenn der Beschäftigte

1.: zustimmt und
2.: er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.

Die Deutsche Rentenversicherung Bund stellt den Zeitpunkt fest, der als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis gilt. Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag wird erst zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem die Entscheidung, dass eine Beschäftigung vorliegt, unanfechtbar geworden ist.

(6) Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen nach den Absätzen 2 und 4a haben aufschiebende Wirkung. Im Widerspruchsverfahren können die Beteiligten nach Begründung des Widerspruchs eine mündliche Anhörung beantragen, die gemeinsam mit den anderen Beteiligten erfolgen soll. Eine Klage auf Erlass der Entscheidung ist abweichend von § 88 Absatz 1 des Sozialgerichtsgesetzes nach Ablauf von drei Monaten zulässig.

(7) Absatz 2 Satz 2 und 3, Absätze 4a bis 4c und Absatz 6 Satz 2 treten mit Ablauf des 30. Juni 2027 außer Kraft. Die Deutsche Rentenversicherung Bund legt dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales bis zum 31. Dezember 2025 einen Bericht über die Erfahrungen bei der Anwendung des Absatzes 2 Satz 2 und 3, der Absätze 4a bis 4c und des Absatzes 6 Satz 2 vor.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 173

Die Beschwerde ist binnen eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung beim Sozialgericht schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen; § 181 des Gerichtsverfassungsgesetzes bleibt unberührt. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem Landessozialgericht schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird. Die Belehrung über das Beschwerderecht ist auch mündlich möglich; sie ist dann aktenkundig zu machen.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 28p Prüfung bei den Arbeitgebern

(1) Die Träger der Rentenversicherung prüfen bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach diesem Gesetzbuch, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28a) mindestens alle vier Jahre. Die Prüfung soll in kürzeren Zeitabständen erfolgen, wenn der Arbeitgeber dies verlangt. Die Einzugsstelle unterrichtet den für den Arbeitgeber zuständigen Träger der Rentenversicherung, wenn sie eine alsbaldige Prüfung bei dem Arbeitgeber für erforderlich hält. Die Prüfung umfasst auch die Entgeltunterlagen der Beschäftigten, für die Beiträge nicht gezahlt wurden. Die Träger der Rentenversicherung erlassen im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern; insoweit gelten § 28h Absatz 2 sowie § 93 in Verbindung mit § 89 Absatz 5 des Zehnten Buches nicht. Die landwirtschaftliche Krankenkasse nimmt abweichend von Satz 1 die Prüfung für die bei ihr versicherten mitarbeitenden Familienangehörigen vor.

(1a) Die Prüfung nach Absatz 1 umfasst die ordnungsgemäße Erfüllung der Meldepflichten nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz und die rechtzeitige und vollständige Entrichtung der Künstlersozialabgabe durch die Arbeitgeber. Die Prüfung erfolgt

1.: mindestens alle vier Jahre bei den Arbeitgebern, die als abgabepflichtige Unternehmer nach § 24 des Künstlersozialversicherungsgesetzes bei der Künstlersozialkasse erfasst wurden,
2.: mindestens alle vier Jahre bei den Arbeitgebern mit mehr als 19 Beschäftigten und
3.: bei mindestens 40 Prozent der im jeweiligen Kalenderjahr zur Prüfung nach Absatz 1 anstehenden Arbeitgeber mit weniger als 20 Beschäftigten.

Hat ein Arbeitgeber mehrere Beschäftigungsbetriebe, wird er insgesamt geprüft. Das Prüfverfahren kann mit der Aufforderung zur Meldung eingeleitet werden. Die Träger der Deutschen Rentenversicherung erlassen die erforderlichen Verwaltungsakte zur Künstlersozialabgabepflicht, zur Höhe der Künstlersozialabgabe und zur Höhe der Vorauszahlungen nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz einschließlich der Widerspruchsbescheide. Die Träger der Rentenversicherung unterrichten die Künstlersozialkasse über Sachverhalte, welche die Melde- und Abgabepflichten der Arbeitgeber nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz betreffen. Für die Prüfung der Arbeitgeber durch die Künstlersozialkasse gilt § 35 des Künstlersozialversicherungsgesetzes.

(1b) Die Träger der Rentenversicherung legen im Benehmen mit der Künstlersozialkasse die Kriterien zur Auswahl der nach Absatz 1a Satz 2 Nummer 3 zu prüfenden Arbeitgeber fest. Die Auswahl dient dem Ziel, alle abgabepflichtigen Arbeitgeber zu erfassen. Arbeitgeber mit weniger als 20 Beschäftigten, die nicht nach Absatz 1a Satz 2 Nummer 3 zu prüfen sind, werden durch die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung nach Absatz 1 im Hinblick auf die Künstlersozialabgabe beraten. Dazu erhalten sie mit der Prüfankündigung Hinweise zur Künstlersozialabgabe. Im Rahmen der Prüfung nach Absatz 1 lässt sich der zuständige Träger der Rentenversicherung durch den Arbeitgeber schriftlich oder elektronisch bestätigen, dass der Arbeitgeber über die Künstlersozialabgabe unterrichtet wurde und abgabepflichtige Sachverhalte melden wird. Bestätigt der Arbeitgeber dies nicht, wird die Prüfung nach Absatz 1a Satz 1 unverzüglich durchgeführt. Erlangt ein Träger der Rentenversicherung im Rahmen einer Prüfung nach Absatz 1 bei Arbeitgebern mit weniger als 20 Beschäftigten, die nicht nach Absatz 1a Satz 2 Nummer 3 geprüft werden, Hinweise auf einen künstlersozialabgabepflichtigen Sachverhalt, muss er diesen nachgehen.

(1c) Die Träger der Rentenversicherung teilen den Trägern der Unfallversicherung die Feststellungen aus der Prüfung bei den Arbeitgebern nach § 166 Absatz 2 des Siebten Buches mit. Die Träger der Unfallversicherung erlassen die erforderlichen Bescheide.

(2) Im Bereich der Regionalträger richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach dem Sitz der Lohn- und Gehaltsabrechnungsstelle des Arbeitgebers. Die Träger der Rentenversicherung stimmen sich darüber ab, welche Arbeitgeber sie prüfen; ein Arbeitgeber ist jeweils nur von einem Träger der Rentenversicherung zu prüfen.

(3) Die Träger der Rentenversicherung unterrichten die Einzugsstellen über Sachverhalte, soweit sie die Zahlungspflicht oder die Meldepflicht des Arbeitgebers betreffen.

(4) Die Deutsche Rentenversicherung Bund führt ein Dateisystem, in dem die Träger der Rentenversicherung ihre elektronischen Akten führen, die im Zusammenhang mit der Durchführung der Prüfungen nach den Absätzen 1, 1a und 1c stehen. Die in diesem Dateisystem gespeicherten Daten dürfen nur für die Prüfung bei den Arbeitgebern durch die jeweils zuständigen Träger der Rentenversicherung verarbeitet werden.

(5) Die Arbeitgeber sind verpflichtet, angemessene Prüfhilfen zu leisten. Abrechnungsverfahren, die mit Hilfe automatischer Einrichtungen durchgeführt werden, sind in die Prüfung einzubeziehen.

(6) Zu prüfen sind auch steuerberatende Stellen, Rechenzentren und vergleichbare Einrichtungen, die im Auftrag des Arbeitgebers oder einer von ihm beauftragten Person Löhne und Gehälter abrechnen oder Meldungen erstatten. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich im Bereich der Regionalträger nach dem Sitz dieser Stellen. Absatz 5 gilt entsprechend.

(6a) Für die Prüfung nach Absatz 1 sind dem zuständigen Rentenversicherungsträger die notwendigen Daten elektronisch aus einem systemgeprüften Entgeltabrechnungsprogramm zu übermitteln; für Daten aus der Finanzbuchhaltung kann dies nur im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber erfolgen. Die Deutsche Rentenversicherung Bund bestimmt in Grundsätzen bundeseinheitlich das Nähere zum Verfahren der Datenübermittlung und der dafür erforderlichen Datensätze und Datenbausteine. Die Grundsätze bedürfen der Genehmigung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales, das vorher die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände anzuhören hat.

(7) Die Träger der Rentenversicherung haben eine Übersicht über die Ergebnisse ihrer Prüfungen zu führen und bis zum 31. März eines jeden Jahres für das abgelaufene Kalenderjahr den Aufsichtsbehörden vorzulegen. Das Nähere über Inhalt und Form der Übersicht bestimmen einvernehmlich die Aufsichtsbehörden der Träger der Rentenversicherung mit Wirkung für diese.

(8) Die Deutsche Rentenversicherung Bund führt ein Dateisystem, in dem der Name, die Anschrift, die Betriebsnummer, der für den Arbeitgeber zuständige Unfallversicherungsträger und weitere Identifikationsmerkmale eines jeden Arbeitgebers sowie die für die Planung der Prüfungen bei den Arbeitgebern und die für die Übersichten nach Absatz 7 erforderlichen Daten gespeichert sind; die Deutsche Rentenversicherung Bund darf die in diesem Dateisystem gespeicherten Daten nur für die Prüfung bei den Arbeitgebern und zur Ermittlung der nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz abgabepflichtigen Unternehmer verarbeiten. In das Dateisystem ist eine Kennzeichnung aufzunehmen, wenn nach § 166 Absatz 2 Satz 2 des Siebten Buches die Prüfung der Arbeitgeber für die Unfallversicherung nicht von den Trägern der Rentenversicherung durchzuführen ist; die Träger der Unfallversicherung haben die erforderlichen Angaben zu übermitteln. Die Datenstelle der Rentenversicherung führt für die Prüfung bei den Arbeitgebern ein Dateisystem, in dem neben der Betriebsnummer eines jeden Arbeitgebers, die Betriebsnummer des für den Arbeitgeber zuständigen Unfallversicherungsträgers, die Unternehmernummer nach § 136a des Siebten Buches des Arbeitgebers, das in der Unfallversicherung beitragspflichtige Entgelt der bei ihm Beschäftigten in Euro, die anzuwendenden Gefahrtarifstellen der bei ihm Beschäftigten, die Versicherungsnummern der bei ihm Beschäftigten einschließlich des Beginns und des Endes von deren Beschäftigung, die Bezeichnung der für jeden Beschäftigten zuständigen Einzugsstelle sowie eine Kennzeichnung des Vorliegens einer geringfügigen Beschäftigung gespeichert sind. Sie darf die Daten der Stammsatzdatei nach § 150 Absatz 1 und 2 des Sechsten Buches sowie die Daten des Dateisystems nach § 150 Absatz 3 des Sechsten Buches und der Stammdatendatei nach § 101 für die Prüfung bei den Arbeitgebern speichern, verändern, nutzen, übermitteln oder in der Verarbeitung einschränken; dies gilt für die Daten der Stammsatzdatei auch für Prüfungen nach § 212a des Sechsten Buches. Sie ist verpflichtet, auf Anforderung des prüfenden Trägers der Rentenversicherung

1.: die in den Dateisystemen nach den Sätzen 1 und 3 gespeicherten Daten,
2.: die in den Versicherungskonten der Träger der Rentenversicherung gespeicherten, auf den Prüfungszeitraum entfallenden Daten der bei dem zu prüfenden Arbeitgeber Beschäftigten,
3.: die bei den für den Arbeitgeber zuständigen Einzugsstellen gespeicherten Daten aus den Beitragsnachweisen (§ 28f Absatz 3) für die Zeit nach dem Zeitpunkt, bis zu dem der Arbeitgeber zuletzt geprüft wurde,
4.: die bei der Künstlersozialkasse über den Arbeitgeber gespeicherten Daten zur Melde- und Abgabepflicht für den Zeitraum seit der letzten Prüfung sowie
5.: die bei den Trägern der Unfallversicherung gespeicherten Daten zur Melde- und Beitragspflicht sowie zur Gefahrtarifstelle für den Zeitraum seit der letzten Prüfung

zu verarbeiten, soweit dies für die Prüfung, ob die Arbeitgeber ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach diesem Gesetzbuch, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, sowie ihre Pflichten als zur Abgabe Verpflichtete nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz und ihre Pflichten nach dem Siebten Buch zur Meldung und Beitragszahlung ordnungsgemäß erfüllen, erforderlich ist. Die dem prüfenden Träger der Rentenversicherung übermittelten Daten sind unverzüglich nach Abschluss der Prüfung bei der Datenstelle und beim prüfenden Träger der Rentenversicherung zu löschen. Die Träger der Rentenversicherung, die Einzugsstellen, die Künstlersozialkasse und die Bundesagentur für Arbeit sind verpflichtet, der Deutschen Rentenversicherung Bund und der Datenstelle die für die Prüfung bei den Arbeitgebern erforderlichen Daten zu übermitteln. Sind für die Prüfung bei den Arbeitgebern Daten zu übermitteln, so dürfen sie auch durch Abruf im automatisierten Verfahren übermittelt werden, ohne dass es einer Genehmigung nach § 79 Absatz 1 des Zehnten Buches bedarf. Soweit es für die Erfüllung der Aufgaben der gemeinsamen Einrichtung als Einzugsstelle nach § 356 des Dritten Buches erforderlich ist, wertet die Datenstelle der Rentenversicherung aus den Daten nach Satz 5 das Identifikationsmerkmal zur wirtschaftlichen Tätigkeit des geprüften Arbeitgebers sowie die Angaben über die Tätigkeit nach dem Schlüsselverzeichnis der Bundesagentur für Arbeit der Beschäftigten des geprüften Arbeitgebers aus und übermittelt das Ergebnis der gemeinsamen Einrichtung. Die übermittelten Daten dürfen von der gemeinsamen Einrichtung auch zum Zweck der Erfüllung der Aufgaben nach § 5 des Tarifvertragsgesetzes genutzt werden. Die Kosten der Auswertung und der Übermittlung der Daten nach Satz 9 hat die gemeinsame Einrichtung der Deutschen Rentenversicherung Bund zu erstatten. Die gemeinsame Einrichtung berichtet dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales bis zum 1. Januar 2025 über die Wirksamkeit des Verfahrens nach Satz 9.

(9) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales bestimmt im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Gesundheit durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Nähere über

1.: den Umfang der Pflichten des Arbeitgebers, der Beschäftigten und der in Absatz 6 genannten Stellen bei Abrechnungsverfahren, die mit Hilfe automatischer Einrichtungen durchgeführt werden,
2.: die Durchführung der Prüfung sowie die Behebung von Mängeln, die bei der Prüfung festgestellt worden sind, und
3.: den Inhalt des Dateisystems nach Absatz 8 Satz 1 hinsichtlich der für die Planung der Prüfungen bei Arbeitgebern und der für die Prüfung bei Einzugsstellen erforderlichen Daten, über den Aufbau und die Aktualisierung dieses Dateisystems sowie über den Umfang der Daten aus diesem Dateisystem, die von den Einzugsstellen und der Bundesagentur für Arbeit nach § 28q Absatz 5 abgerufen werden können.

(10) Arbeitgeber werden wegen der Beschäftigten in privaten Haushalten nicht geprüft.

(11) Sind beim Übergang der Prüfung der Arbeitgeber von Krankenkassen auf die Träger der Rentenversicherung Angestellte übernommen worden, die am 1. Januar 1995 ganz oder überwiegend mit der Prüfung der Arbeitgeber beschäftigt waren, sind die bis zum Zeitpunkt der Übernahme gültigen Tarifverträge oder sonstigen kollektiven Vereinbarungen für die übernommenen Arbeitnehmer bis zum Inkrafttreten neuer Tarifverträge oder sonstiger kollektiver Vereinbarungen maßgebend. Soweit es sich bei einem gemäß Satz 1 übernommenen Beschäftigten um einen Dienstordnungs-Angestellten handelt, tragen der aufnehmende Träger der Rentenversicherung und die abgebende Krankenkasse bei Eintritt des Versorgungsfalles die Versorgungsbezüge anteilig, sofern der Angestellte im Zeitpunkt der Übernahme das 45. Lebensjahr bereits vollendet hatte. § 107b Absatz 2 bis 5 des Beamtenversorgungsgesetzes gilt sinngemäß.

Landessozialgericht Baden-Württemberg Beschluss, 20. März 2006 - L 8 AS 369/06 ER-B

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Sozialgerichts Heilbronn vom 12. Dezember 2005 abgeändert und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 11. Oktober 2005 angeordnet, soweit darin der Antragsteller zur Erstattung von 799,- EUR verpflichtet wird. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Von den außergerichtlichen Kosten des Antragstellers im Antrags- und Beschwerdeverfahren trägt die Antragsgegnerin die Hälfte.

Tatbestand

Mit Bescheid vom 11.10.2005 hob die Antragsgegnerin eine frühere Entscheidung über die Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch - Zweites Buch - (SGB II) für die Zeit ab 01.01.2005 auf und forderte vom Antragsteller die für Januar 2005 bereits erbrachten Leistungen in Höhe von 799,00 EUR zurück. Der Antragsteller erstrebt nun die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruchs.

Der 2005 geborene, ledige Antragsteller - von Beruf Grafikdesigner - bezog zuletzt bis 05.07.2003 Arbeitslosengeld. Er ist als Schwerbehinderter mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 100 anerkannt. Am 22.12.2004 beantragte er Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II. Im Antragsformular mit der Überschrift „Zusatzblatt 3 zur Feststellung des zu berücksichtigenden Vermögens" machte er auch Angaben zu den drei Lebensversicherungen, die er bei zwei Versicherungsgesellschaften abgeschlossen hatte. Bei allen drei Versicherungen gab er mit Stand Juli 2003 den Auszahlungsbetrag bei Rückkauf an und bei zwei Versicherungen machte er auch Angaben zu den bisher eingezahlten Beiträgen und zur Höhe der Versicherungssumme. Mit Schreiben vom 27.12.2004 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, über seinen Antrag könne noch nicht entschieden werden, weil noch Unterlagen fehlten. Wörtlich hieß es in dem Schreiben: „Bitte schicken Sie uns eine Kopie ihrer Lebensversicherung mit aktuellem Rückkaufswert. Bitte reichen Sie uns die noch erforderlichen Unterlagen bis zum 31.12.2004 nach. Bitte schicken Sie die Unterlagen mit der Post." Der Antragsteller kam dieser Aufforderung mit Schreiben vom 30.12.2004 nach. Er legte Mitteilungen der D Versicherungen und der Schweizerischen Rentenanstalt Swiss Life vor, nach denen sich die Rückkaufswerte der zwei Lebensversicherungen einschließlich Überschussguthaben bei der D zum 01.01.2005 auf 7.164,19 EUR bzw. 16.085,47 EUR und der Rückkaufswert der Lebensversicherung bei der schweizerischen Rentenanstalt S einschließlich Überschussguthaben und Schlussdividenden zum 31.12.2004 auf 16.507,62 EUR beliefen. Anschließend bewilligte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit Bescheid vom 18.01.2005 für die Zeit vom 01.01.2005 bis 31.03.2005 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von monatlich 799,00 EUR. In dem Bescheid wurde der Antragsteller aufgefordert, komplett für alle drei Lebensversicherungen den bisher einbezahlten Betrag vorzulegen. Außerdem fehle der Rückkaufswert einer Lebensversicherung bei der D.

Daraufhin legte der Antragsteller weitere Mitteilungen seiner Versicherungen vor, aus denen sich ergibt, dass sich die eingezahlten Beiträge bei der S zum 03.02.2005 auf 10.787,10 EUR und bei den D-Versicherungen zum 01.01.2005 auf 11.985,40 EUR und 4.273,92 EUR beliefen. Nach Eingang dieser Mitteilungen stellte die Antragsgegnerin die Zahlung der mit Bescheid vom 18.01.2005 bewilligten Leistungen ab Februar 2005 ein; der dem Antragsteller für den Monat Januar 2005 zuerkannte Betrag von 799,- EUR war bereits zur Auszahlung gelangt.

Am 09.05.2005 hörte die Antragsgegnerin den Antragsteller zur beabsichtigten Rücknahme der Bewilligung ab 01.01.2005 und zur Rückforderung der für Januar 2005 erbrachten Leistungen in Höhe von 799,00 EUR an. Er habe aufgrund eines Fehlers Arbeitslosengeld II in Höhe von 799,00 EUR erhalten, obwohl ihm keine Leistungen zustünden. Die Rückkaufswerte der Lebensversicherungen hätten ihnen nicht vorgelegen, sodass sie nicht hätten erkennen können, dass der Auszahlbetrag von 17.123,71 EUR als Vermögen zu bewerten sei. Der Antragsteller habe die Überzahlung zwar nicht verursacht, hätte jedoch erkennen können, dass die Voraussetzungen für die Leistung nicht vorgelegen hätten. Der Antragsteller brachte hierzu vor, ihm stünden Leistungen nach dem SGB II zu. Überdies habe er nicht erkennen können, dass er angeblich nicht berechtigt gewesen sei, Leistungen zu erhalten. Außerdem verfüge er über keine Einnahmen, sodass er den verlangten Betrag nicht erstatten könne.

Mit Bescheid vom 11.10.2005 hob die Antragsgegnerin die Bewilligung der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit ab 01.01.2005 in Höhe von monatlich 799,00 EUR ganz auf. Der Antragsteller verfüge über Vermögenswerte in Höhe von 17.123,71 EUR, sodass er nicht hilfebedürftig sei. Aufgrund der bei Antragstellung nur teilweise eingereichten Unterlagen und unter Zuhilfenahme des ihm ausgehändigten Merkblatts hätte er erkennen können, dass ihm die Leistungen nicht zugestanden hätten.

Dagegen legte der Antragsteller am 18.10.2005 Widerspruch ein. Mit einem weiteren Schreiben vom 20.10.2005 bat er um Mitteilung, ob die Antragsgegnerin vom Einzug der Forderung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens Abstand nehme. Dies lehnte die Antragsgegnerin ab.

Am 28.11.2005 beantragte der Antragsteller beim Sozialgericht Heilbronn (SG) die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen den Rücknahmebescheid vom 11.10.2005. Unter Hinweis auf die Zahlungsaufforderung vom 12.10.2005 machte er geltend, der hier streitige Erstattungsanspruch falle nicht unter die Regelung des § 39 SGB II, wonach Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt, der über Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende entscheide, keine aufschiebende Wirkung haben.

Mit Beschluss vom 12.12.2005 lehnte das SG den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid vom 11.10.2005 ab. Der Widerspruch habe keine aufschiebende Wirkung. Die von der Antragsgegnerin durch Verwaltungsakt getroffene Regelung, nach der der Antragsteller die überzahlte Leistung zu erstatten habe, werde von § 39 Ziff. 1 SGB II erfasst. Unter einem Verwaltungsakt, der „über Leistungen der Grundsicherung .." entscheide, sei auch ein Rücknahme- und Erstattungsbescheid zu verstehen. Die Vorschrift sehe keine Differenzierungen nach der zeitlichen Wirkung, der Leistungsart oder nach der Eingriffsgrundlage vor. Ob im vorliegenden Fall die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen ist, bestimme sich daher nach § 86b Abs. 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Es bestünden jedoch keine ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides, sodass der Antrag unbegründet sei. Es sei für den Antragsteller erkennbar gewesen, dass die mit Bescheid vom 18.01.2005 zu Unrecht erfolgte Bewilligung von Alg II darauf beruht habe, dass die vorgelegten Unterlagen nicht vollständig gewesen seien, sodass für die Antragsgegnerin nicht ersichtlich gewesen sei, dass dem Antragsteller die Verwertung der Lebensversicherungen zumindest teilweise wirtschaftlich zumutbar gewesen sei. Im Bescheid vom 18.01.2005 sei der Antragsteller nämlich aufgefordert worden, hinsichtlich der drei Versicherungen die Höhe seiner bisherigen Einzahlungen nachzuweisen. Er habe damit nicht darauf vertrauen können, dass ihm die bewilligte Leistung ungeachtet des Inhalts der angeforderten Unterlagen zustehen würde. Ob der Antragsteller auch die Rechtswidrigkeit der Leistungsbewilligung hätte erkennen müssen, könne dahingestellt bleiben. Hierfür sprächen allerdings die Ausführungen im Merkblatt „Grundsicherung für Arbeitsuchende" zum zu berücksichtigenden Vermögen. Der Beschluss wurde dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 14.12.2005 zugestellt.

Am 13.01.2006 hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt, der das SG nicht abgeholfen hat. Er nimmt Bezug auf sein bisheriges Vorbringen und macht unter Hinweis auf eine Entscheidung des Sozialgerichts Magdeburg (Beschluss vom 27.10.2005 - S 28 AS 543/05 ER) geltend, grundsätzlich hätten Widerspruch und Anfechtungsklage gemäß § 86a Abs. 1 SGG aufschiebende Wirkung, weshalb die Ausnahmevorschrift des § 39 SGB II eng auszulegen sei. Ferner teilt der Antragsteller mit, er habe am 20.02.2006 - der Widerspruchsbescheid sei am 01.02.2006 ergangen - Klage beim SG erhoben.

Der Antragsteller beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 11. Oktober 2005 anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hält den angefochtenen Beschluss für zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Akten erster und zweiter Instanz einschließlich der Akten S 8 AS 2354/05 und die Akten der Antragsgegnerin Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die gemäß den §§ 172 Abs. 1, 173 SGG form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und teilweise begründet. Die Voraussetzungen für eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 11.10.2005 sind erfüllt, soweit der Antragsteller in diesem Bescheid verpflichtet wird, die für den Monat Januar 2005 erhaltene Leistung in Höhe von 799,- EUR zu erstatten. Der Anordnung der aufschiebenden Wirkung auch der (zwischenzeitlich erhobenen) Klage bedarf es nicht. Die Wirkung der gerichtlich angeordneten aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs tritt rückwirkend ab Erlass des mit dem Widerspruch angefochtenen Bescheides ein und endet in den Fällen, in denen Klage erhoben wird, erst mit Eintritt der Unanfechtbarkeit der Hauptsacheentscheidung (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Sozialgerichtsgesetz, 8. Aufl. 2005 § 86b RdNr. 19; Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003 § 80 RdNr. 171).

Gemäß § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen.

Der Senat ist ebenso wie das SG der Ansicht, dass der Widerspruch des Antragstellers gegen den Bescheid vom 11.10.2005 nicht bereits kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung hat. Zwar haben nach § 86a Abs. 1 Satz 1 SGG Widerspruch und Klage grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt jedoch in den durch Bundesgesetz vorgeschriebenen Fällen (§ 86a Abs. 2 Nr. 4 SGG). Ein solcher Fall ist hier gegeben. Nach § 39 Nr. 1 SGB II haben Widerspruch und Klage gegen einen Verwaltungsakt, der über Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende entscheidet, keine aufschiebende Wirkung. Da Widerspruch und Klage nur aufschiebende Wirkung besitzen können, wenn Entscheidungen der Leistungsträger mit einem bloßen Anfechtungsbegehren angegangen werden, kommen lediglich Aufhebungsentscheidungen nach den §§ 45ff SGB X i.V.m. § 40 SGB II und Entscheidungen über die Absenkung und den Wegfall von bereits bewilligtem Arbeitslosengeld II oder Sozialgeld gemäß den §§ 31, 32 SGB II in Betracht (Eicher in Eicher/Spellbrink, SGB II, § 39 RdNr. 12).

Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs aufgrund von § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG ist anhand einer Interessenabwägung zu beurteilen. Die öffentlichen Interessen am sofortigen Vollzug des Verwaltungsakts und die privaten Interessen an der Aussetzung der Vollziehung sind gegeneinander abzuwägen (Krodel, Der sozialgerichtliche Rechtsschutz in Anfechtungssachen, NZS 2001, 449, 453). Dabei ist zu beachten, dass das Gesetz mit dem Ausschluss der aufschiebenden Wirkung in § 39 SGB II dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides Vorrang vor dem Interesse des Betroffenen an einem Aufschub der Vollziehung einräumt (kritisch hierzu Eicher aaO § 39 RdNr. 3). Diese typisierend zu Lasten des Einzelnen ausgestaltete Interessenabwägung (Eicher aaO RdNr. 2) kann aber im Einzelfall auch zu Gunsten des Betroffenen ausfallen. Die konkreten gegeneinander abzuwägenden Interessen ergeben sich in der Regel aus den konkreten Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens, dem konkreten Vollziehungsinteresse und der für die Dauer einer möglichen aufschiebenden Wirkung drohenden Rechtsbeeinträchtigung (Krodel, Das sozialgerichtliche Eilverfahren, 1. Aufl. 2005, RdNr. 195). Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens sind die vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) zur einstweiligen Anordnung entwickelten Grundsätze anzuwenden (Krodel aaO RdNr. 205). Danach sind die Folgen, die eintreten würden, wenn die Eilentscheidung zu Gunsten des Antragstellers nicht erginge, die Klage später aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte Eilentscheidung erlassen würde, der Klage aber der Erfolg zu versagen wäre (st. Rspr des BVerfG; vgl. BVerfG NJW 2003, 2598, 2599 m.w.N.). Besondere Anforderungen an die Ausgestaltung des Eilverfahrens ergeben sich zudem aus Art 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG), wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Eine solche Fallgestaltung ist anzunehmen, wenn es - wie hier - im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um die Sicherung des verfassungsrechtlich garantierten Existenzminimums während eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens geht. Ist während des Hauptsacheverfahrens das Existenzminimum nicht gedeckt, kann diese Beeinträchtigung nachträglich nicht mehr ausgeglichen werden, selbst wenn die im Rechtsbehelfsverfahren erstrittenen Leistungen rückwirkend gewährt werden (BVerfG 12.05.2005 NVwZ 2005, 927, 928)

Im vorliegenden Fall ergibt die nach den oben dargestellten Grundsätzen vorzunehmende Abwägung, dass das Interesse des Antragstellers an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen den Bescheid vom 11.10.2005 überwiegt, soweit der Antragsteller durch diesen Bescheid zur Rückzahlung der für den Monat Januar erfolgten Leistung in Höhe von 799,- EUR verpflichtet wird. Im Übrigen überwiegt das Interesse der Antragsgegnerin an der Vollziehung des Bescheides, d.h. das Interesse daran, die für die Monate Februar und März 2005 bereits bewilligten Leistungen vorläufig nicht ausbezahlen zu müssen.

Die Klage gegen den Bescheid vom 11.10.2005 hat nach summarischer Prüfung des aktenkundigen Sachverhalts eine gewisse Aussicht auf Erfolg. Als Rechtsgrundlage des angegriffenen Rücknahmebescheides kommt § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 und 3, Abs. 4 SGB X i.V.m. § 40 Abs. 1 Nr. 1 SGB II und § 330 Abs. 2 SGB III in Betracht. Danach ist ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat (§ 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X) oder der Begünstigte die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat (§ 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X).

Dem Antragsteller kann nicht vorgeworfen werden, unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht zu haben. Zwar hat er im Antragsformular die Frage nach den eingezahlten Beiträgen bei einer der drei Lebensversicherungen nicht beantwortet. Nachdem die Antragsgegnerin ihn aber mit Schreiben vom 27.12.2004 nur noch zu den aktuellen Rückkaufswerten befragt und er diese Anfrage vollständig beantwortet hat, kann dem Antragsteller nicht mehr vorgehalten werden, in wesentlicher Beziehung vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtige Angaben gemacht zu haben. Aus dem Schreiben vom 27.12.2004 lässt sich vielmehr der Schluss ziehen, dass für die Entscheidung über den Antrag nur noch die angeforderten - und vom Antragsteller auch vorgelegten - Unterlagen benötigt werden.

Dafür, dass der Antragsteller die Rechtswidrigkeit des Bewilligungsbescheides vom 18.01.2005 gekannt hat, gibt es keine Anhaltspunkte. Auch im angefochtenen Bescheid wird nicht von einer positiven Kenntnis des Antragstellers ausgegangen. Dem Antragsteller kann nach Lage der Dinge aber auch nicht vorgeworfen werden, er habe infolge grober Fahrlässigkeit die Rechtswidrigkeit des Bewilligungsbescheides nicht gekannt.

Die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt, wer schon einfachste, ganz nahe liegende Überlegungen nicht anstellt und daher nicht beachtet, was im gegebenen Fall jedem einleuchten muss ( BSGE 42, 184 , 187 = SozR 4100 § 152 Nr 3; BSGE 62, 32 , 35 = SozR 4100 § 71 Nr. 2); dabei ist das Maß der Fahrlässigkeit insbesondere nach der persönlichen Urteils- und Kritikfähigkeit, dem Einsichtsvermögen des Beteiligten sowie den besonderen Umstände des Falles zu beurteilen (subjektiver Fahrlässigkeitsbegriff: BSGE 35, 108 , 112; 44, 264, 273 = SozR 5870 § 13 Nr 20). Bezugspunkt für das grobfahrlässige Nichtwissen ist schon nach dem Wortlaut des § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes - also das Ergebnis der Tatsachenfeststellung und Rechtsanwendung durch die Behörde. Allerdings können "Fehler im Bereich der Tatsachenermittlung oder im Bereich der Rechtsanwendung", auch wenn sie nicht Bezugspunkt des grobfahrlässigen Nichtwissens sind (BVerwG Buchholz 436.36 § 20 BAföG Nr 24; vgl auch BSGE 62, 103 , 106 = SozR 1300 § 48 Nr 39), Anhaltspunkt für den Begünstigten sein, die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes selbst zu erkennen. Voraussetzung dafür ist aber, dass sich die tatsächlichen oder rechtlichen Mängel aus dem Bewilligungsbescheid oder anderen Umständen ergeben und für das Einsichtsvermögen des Betroffenen ohne weiteres erkennbar sind (BSG SozR 3-1300 § 45 Nr. 45). Zwar besteht eine Obliegenheit, Bewilligungsbescheide zu lesen und zur Kenntnis zu nehmen, auch wenn sie nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt ist. Allerdings ist ein Antragsteller, der zutreffende Angaben gemacht hat, im Allgemeinen nicht zu Gunsten der Fachbehörde gehalten, Bewilligungsbescheide des Näheren auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Der Antragsteller darf davon ausgehen, dass eine Fachbehörde nach den für die Leistung erheblichen Tatsachen fragt und seine wahrheitsgemäßen Angaben zutreffend umsetzt (vgl BVerwGE 92, 81, 84). Das gilt auch, soweit Antragsteller über ihre Rechte und Pflichten durch Merkblätter aufgeklärt werden, die abstrakte Erläuterungen über Voraussetzungen von Ansprüchen und deren Bemessung enthalten. Andernfalls würde Begünstigten durch Merkblätter das Risiko für die sachgerechte Berücksichtigung von eindeutigen Tatsachen durch eine Fachbehörde aufgebürdet. Auch bei der Berücksichtigung der Vielfalt von Aufgaben und der Vielzahl der zu bearbeitenden Vorgänge ist es aber gerade die Aufgabe der Fachbehörde, wahrheitsgemäße tatsächliche Angaben von Antragstellern rechtlich einwandfrei umzusetzen (vgl. BSG SozR 3-1300 § 45 Nr. 45).

Der Antragsteller hat - wie dargelegt - wahrheitsgemäße Angaben gemacht und durfte daher grundsätzlich auf eine korrekte Umsetzung seiner Angaben vertrauen. Hinzu kommt, dass die Frage der Verwertbarkeit von Lebensversicherungen als Vermögen im Gesetz nicht gesondert geregelt und auch nicht durch einfachste und ganz nahe liegende Überlegungen zu beantworten ist. Vielmehr ist zu klären, ob es sich um geldwerte Ansprüche handelt, die der Altersvorsorge dienen (§ 11 Abs. 2 Nr. 3 SGB II) oder um Rechte, deren Verwertung möglicherweise offensichtlich unwirtschaftlich ist oder für den Betroffenen eine besondere Härte bedeuten würde (§ 11 Abs. 3 Nr. 6 SGB II). Gegen eine grob fahrlässige Unkenntnis der Rechtswidrigkeit des Bewilligungsbescheides spricht ferner, dass die Antragsgegnerin den Antragsteller nach der am 22.12.2004 erfolgten Antragstellung mit Schreiben vom 27.12.2004 lediglich um die Übersendung einer Kopie seiner Lebensversicherung mit aktuellem Rückkaufswert (und nicht auch einschließlich Einzahlbetrag) gebeten hat. Nachdem der Antragsteller dem durch Übersendung entsprechender Mitteilungen der Versicherungsunternehmen hinsichtlich aller drei Lebensversicherungen nachgekommen war, erließ die Antragsgegnerin den Bewilligungsbescheid für die Zeit vom 01.01. bis 31.03.2005, obwohl die Höhe der eingezahlten Beträge und damit die Frage der Zumutbarkeit der Verwertung der Versicherungen noch nicht geklärt war. Die Antragsgegnerin traf also „voreilig" eine Bewilligungsentscheidung, die aus Sicht des Antragstellers nicht „augenfällig" rechtswidrig war. Dass er im Bewilligungsbescheid darum gebeten wurde, die bisherigen Einzahlungsbeträge hinsichtlich aller drei Lebensversicherungen vorzulegen, konnte der Antragsteller nach dem bisherigen Verlauf lediglich als ein Verlangen der Antragsgegnerin um ergänzende Angaben bzw. Unterlagen verstehen, von denen aber die Berechtigung der beantragten Leistungen nicht mehr abhängig war. Der Antragsteller konnte nicht davon ausgehen, dass ihm die Antragsgegnerin Leistungen bewilligt, ohne das vollständige Vorliegen der Voraussetzungen für die bewilligte Leistung geprüft zu haben. Dass der Antragsteller die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dürfte bei diesem Verfahrensablauf jedenfalls kaum gesagt werden können. Die Ausführungen im entsprechenden Merkblatt zur Berücksichtigung von Vermögen sind angesichts des konkretisierenden Schreibens der Antragsgegnerin vom 27.12.2004 und des konkreten Inhalts des Bewilligungsbescheides nicht geeignet, die Unkenntnis des Antragstellers von der Rechtswidrigkeit dieses Bescheides als grob fahrlässig zu qualifizieren.

Allerdings ist nicht ausgeschlossen, dass eine weitere Aufklärung des Sachverhalts zu einer anderen Beurteilung der Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens führt. Daher hält der Senat es für sachgerecht, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs nur teilweise anzuordnen. So fällt auf, dass der Antragsteller nach seinen eigenen Angaben bei der Antragstellung im Dezember 2004 nur bis 05.07.2003 Arbeitslosengeld bezogen hat. Es ist nicht ersichtlich, ob er anschließend wieder gearbeitet hat oder ob er andere Leistungen bezogen hat. Denkbar ist aber auch, dass er Arbeitslosenhilfe nur deshalb nicht erhalten hat, weil er wegen seiner Lebensversicherungen nicht bedürftig war. Sollte dies der Fall sein, könnte die Frage, ob er die Rechtswidrigkeit des Bewilligungsbescheides grob fahrlässig nicht erkannt hat, möglicherweise anders zu beurteilen sein.

Das Interesse des Antragstellers an der Auszahlung der Leistungen für die Monate Februar und März 2005 ist trotz der Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren geringer zu bewerten als das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Aufhebungsbescheides. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen des einstweiligen Rechtschutzverfahrens in erster Linie auf eine aktuelle und nicht auf eine in der Vergangenheit vorhandene Bedürftigkeit abzustellen ist. Dem Antragsteller kann daher zugemutet werden, die Entscheidung im Hauptsacheverfahren abzuwarten. Auch hat sich der Antragsteller mit seinem einstweiligen Rechtsschutzbegehren vornehmlich gegen die Einziehung des für Januar 2005 bereits ausbezahlten Betrages gewandt.

Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG. Dabei wurde berücksichtigt, dass die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs nur teilweise angeordnet wurde.

Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar (§ 177 SGG).

Gründe

Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG. Dabei wurde berücksichtigt, dass die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs nur teilweise angeordnet wurde.

Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar (§ 177 SGG).

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 86a

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung.

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt

1.: bei der Entscheidung über Versicherungs-, Beitrags- und Umlagepflichten sowie der Anforderung von Beiträgen, Umlagen und sonstigen öffentlichen Abgaben einschließlich der darauf entfallenden Nebenkosten,
2.: in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts und der Bundesagentur für Arbeit bei Verwaltungsakten, die eine laufende Leistung entziehen oder herabsetzen,
3.: für die Anfechtungsklage in Angelegenheiten der Sozialversicherung bei Verwaltungsakten, die eine laufende Leistung herabsetzen oder entziehen,
4.: in anderen durch Bundesgesetz vorgeschriebenen Fällen,
5.: in Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten ist und die Stelle, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, die sofortige Vollziehung mit schriftlicher Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung anordnet.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 kann die Stelle, die den Verwaltungsakt erlassen oder die über den Widerspruch zu entscheiden hat, die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise aussetzen. In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 soll die Aussetzung der Vollziehung erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 2 ist in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts die nächsthöhere Behörde zuständig, es sei denn, diese ist eine oberste Bundes- oder eine oberste Landesbehörde. Die Entscheidung kann mit Auflagen versehen oder befristet werden. Die Stelle kann die Entscheidung jederzeit ändern oder aufheben.

(4) Die aufschiebende Wirkung entfällt, wenn eine Erlaubnis nach Artikel 1 § 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Februar 1995 (BGBl. I S. 158), das zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1852) geändert worden ist, aufgehoben oder nicht verlängert wird. Absatz 3 gilt entsprechend.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 28p Prüfung bei den Arbeitgebern

1.: mindestens alle vier Jahre bei den Arbeitgebern, die als abgabepflichtige Unternehmer nach § 24 des Künstlersozialversicherungsgesetzes bei der Künstlersozialkasse erfasst wurden,
2.: mindestens alle vier Jahre bei den Arbeitgebern mit mehr als 19 Beschäftigten und
3.: bei mindestens 40 Prozent der im jeweiligen Kalenderjahr zur Prüfung nach Absatz 1 anstehenden Arbeitgeber mit weniger als 20 Beschäftigten.

(3) Die Träger der Rentenversicherung unterrichten die Einzugsstellen über Sachverhalte, soweit sie die Zahlungspflicht oder die Meldepflicht des Arbeitgebers betreffen.

(5) Die Arbeitgeber sind verpflichtet, angemessene Prüfhilfen zu leisten. Abrechnungsverfahren, die mit Hilfe automatischer Einrichtungen durchgeführt werden, sind in die Prüfung einzubeziehen.

1.: die in den Dateisystemen nach den Sätzen 1 und 3 gespeicherten Daten,
2.: die in den Versicherungskonten der Träger der Rentenversicherung gespeicherten, auf den Prüfungszeitraum entfallenden Daten der bei dem zu prüfenden Arbeitgeber Beschäftigten,
3.: die bei den für den Arbeitgeber zuständigen Einzugsstellen gespeicherten Daten aus den Beitragsnachweisen (§ 28f Absatz 3) für die Zeit nach dem Zeitpunkt, bis zu dem der Arbeitgeber zuletzt geprüft wurde,
4.: die bei der Künstlersozialkasse über den Arbeitgeber gespeicherten Daten zur Melde- und Abgabepflicht für den Zeitraum seit der letzten Prüfung sowie
5.: die bei den Trägern der Unfallversicherung gespeicherten Daten zur Melde- und Beitragspflicht sowie zur Gefahrtarifstelle für den Zeitraum seit der letzten Prüfung

(9) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales bestimmt im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Gesundheit durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Nähere über

1.: den Umfang der Pflichten des Arbeitgebers, der Beschäftigten und der in Absatz 6 genannten Stellen bei Abrechnungsverfahren, die mit Hilfe automatischer Einrichtungen durchgeführt werden,
2.: die Durchführung der Prüfung sowie die Behebung von Mängeln, die bei der Prüfung festgestellt worden sind, und
3.: den Inhalt des Dateisystems nach Absatz 8 Satz 1 hinsichtlich der für die Planung der Prüfungen bei Arbeitgebern und der für die Prüfung bei Einzugsstellen erforderlichen Daten, über den Aufbau und die Aktualisierung dieses Dateisystems sowie über den Umfang der Daten aus diesem Dateisystem, die von den Einzugsstellen und der Bundesagentur für Arbeit nach § 28q Absatz 5 abgerufen werden können.

(10) Arbeitgeber werden wegen der Beschäftigten in privaten Haushalten nicht geprüft.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 86b

(1) Das Gericht der Hauptsache kann auf Antrag

1.: in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung haben, die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise anordnen,
2.: in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen,
3.: in den Fällen des § 86a Abs. 3 die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise wiederherstellen.

Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen oder befolgt worden, kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder die Anordnung der sofortigen Vollziehung kann mit Auflagen versehen oder befristet werden. Das Gericht der Hauptsache kann auf Antrag die Maßnahmen jederzeit ändern oder aufheben.

(2) Soweit ein Fall des Absatzes 1 nicht vorliegt, kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Das Gericht der Hauptsache ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. Die §§ 920, 921, 923, 926, 928, 929 Absatz 1 und 3, die §§ 930 bis 932, 938, 939 und 945 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.

(3) Die Anträge nach den Absätzen 1 und 2 sind schon vor Klageerhebung zulässig.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluss.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 86a

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung.

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt

1.: bei der Entscheidung über Versicherungs-, Beitrags- und Umlagepflichten sowie der Anforderung von Beiträgen, Umlagen und sonstigen öffentlichen Abgaben einschließlich der darauf entfallenden Nebenkosten,
2.: in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts und der Bundesagentur für Arbeit bei Verwaltungsakten, die eine laufende Leistung entziehen oder herabsetzen,
3.: für die Anfechtungsklage in Angelegenheiten der Sozialversicherung bei Verwaltungsakten, die eine laufende Leistung herabsetzen oder entziehen,
4.: in anderen durch Bundesgesetz vorgeschriebenen Fällen,
5.: in Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten ist und die Stelle, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, die sofortige Vollziehung mit schriftlicher Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung anordnet.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7a Feststellung des Erwerbsstatus

1.: zustimmt und
2.: er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 28p Prüfung bei den Arbeitgebern

1.: mindestens alle vier Jahre bei den Arbeitgebern, die als abgabepflichtige Unternehmer nach § 24 des Künstlersozialversicherungsgesetzes bei der Künstlersozialkasse erfasst wurden,
2.: mindestens alle vier Jahre bei den Arbeitgebern mit mehr als 19 Beschäftigten und
3.: bei mindestens 40 Prozent der im jeweiligen Kalenderjahr zur Prüfung nach Absatz 1 anstehenden Arbeitgeber mit weniger als 20 Beschäftigten.

(3) Die Träger der Rentenversicherung unterrichten die Einzugsstellen über Sachverhalte, soweit sie die Zahlungspflicht oder die Meldepflicht des Arbeitgebers betreffen.

(5) Die Arbeitgeber sind verpflichtet, angemessene Prüfhilfen zu leisten. Abrechnungsverfahren, die mit Hilfe automatischer Einrichtungen durchgeführt werden, sind in die Prüfung einzubeziehen.

1.: die in den Dateisystemen nach den Sätzen 1 und 3 gespeicherten Daten,
2.: die in den Versicherungskonten der Träger der Rentenversicherung gespeicherten, auf den Prüfungszeitraum entfallenden Daten der bei dem zu prüfenden Arbeitgeber Beschäftigten,
3.: die bei den für den Arbeitgeber zuständigen Einzugsstellen gespeicherten Daten aus den Beitragsnachweisen (§ 28f Absatz 3) für die Zeit nach dem Zeitpunkt, bis zu dem der Arbeitgeber zuletzt geprüft wurde,
4.: die bei der Künstlersozialkasse über den Arbeitgeber gespeicherten Daten zur Melde- und Abgabepflicht für den Zeitraum seit der letzten Prüfung sowie
5.: die bei den Trägern der Unfallversicherung gespeicherten Daten zur Melde- und Beitragspflicht sowie zur Gefahrtarifstelle für den Zeitraum seit der letzten Prüfung

(9) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales bestimmt im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Gesundheit durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Nähere über

1.: den Umfang der Pflichten des Arbeitgebers, der Beschäftigten und der in Absatz 6 genannten Stellen bei Abrechnungsverfahren, die mit Hilfe automatischer Einrichtungen durchgeführt werden,
2.: die Durchführung der Prüfung sowie die Behebung von Mängeln, die bei der Prüfung festgestellt worden sind, und
3.: den Inhalt des Dateisystems nach Absatz 8 Satz 1 hinsichtlich der für die Planung der Prüfungen bei Arbeitgebern und der für die Prüfung bei Einzugsstellen erforderlichen Daten, über den Aufbau und die Aktualisierung dieses Dateisystems sowie über den Umfang der Daten aus diesem Dateisystem, die von den Einzugsstellen und der Bundesagentur für Arbeit nach § 28q Absatz 5 abgerufen werden können.

(10) Arbeitgeber werden wegen der Beschäftigten in privaten Haushalten nicht geprüft.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7a Feststellung des Erwerbsstatus

1.: zustimmt und
2.: er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 19. Feb. 2008 - L 11 KR 5528/07

Tenor

Auf die Berufung der Kläger und der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 30. Oktober 2007 aufgehoben.

Die Sache wird an das Sozialgericht zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des Sozialgerichts vorbehalten.

Tatbestand

Streitig ist, ob die Klägerin zu 1 während der Tätigkeit bei dem Kläger zu 2 sozialversicherungspflichtig war.

Die 1961 geborene Klägerin zu 1 ist die Ehefrau des Inhabers des Klägers zu 2. Sie ist seit 1. April 2002 bei dem Kläger zu 2, der ein Unternehmen der Edelmetall- und Feinblechverarbeitung betreibt, als Bürokraft tätig.

Die Kläger beantragten am 31. Oktober 2005 bei der Beklagten die Überprüfung der Sozialversicherungspflicht der Klägerin zu 1 und die Rückerstattung von Sozialversicherungsbeiträgen. Nach Prüfung der vorgelegten Unterlagen stellte die Beklagte mit Bescheid vom 10. März 2006 und Widerspruchsbescheid vom 30. Mai 2006 fest, dass die Klägerin zu 1 im Rahmen der seit 1. April 2002 ausgeübten Tätigkeit in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stehe, das der Versicherungspflicht zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung unterliege.

Die Kläger haben hiergegen Klage bei dem Sozialgericht Karlsruhe (SG) erhoben. Der von dem Kammervorsitzenden in einem richterlichen Hinweis geäußerten Ansicht, die Zuständigkeit der Beklagten zur Entscheidung über den Antrag der Kläger sei fraglich, vielmehr bestehe eine Zuständigkeit der Beigeladenen zu 2 gem. § 7a Abs. 1 Satz 1 und 3 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV), sind die Beklagte und die Beigeladene zu 2 entgegengetreten.

Mit Urteil vom 30. Oktober 2007 hat das SG den Bescheid vom 10. März 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30. Mai 2006 aufgehoben, die Klage im Übrigen abgewiesen und die Beklagte zur Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Kläger verurteilt. Die angefochtenen Bescheide seien rechtswidrig, da nicht die Beklagte, sondern nach § 7a Abs. 1 Satz 1 und 3 SGB IV die Beigeladene zu 2 für die Feststellung einer Beschäftigung zuständig sei. Die Vorschrift regle abweichend von § 28h Abs. 2 SGB IV die Zuständigkeit der Beigeladenen zu 2, auch wenn der Antrag nicht bei ihr gestellt sei. Dies entspreche auch § 16 Abs. 2 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I), wonach die bei einem unzuständigen Leistungsträger gestellten Anträge unverzüglich an den zuständigen Leistungsträger weiterzuleiten seien. Es liege auch keine ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung dahingehend vor, dass die Beigeladenen zu 2 allein in objektiven Zweifelsfällen zu entscheiden habe. § 7a SGB IV lasse sich auch nicht entnehmen, dass das Anfrageverfahren nur zu Beginn einer Beschäftigung eröffnet sei. Ein Auftragsverhältnis gem. § 88 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch zwischen der Beklagten und der Beigeladene zu 2 lasse sich aus den von der Beklagten vorgelegten Besprechungsergebnissen der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger nicht ableiten. An einer Feststellung der Rechtsqualität der Tätigkeit der Klägerin zu 1 sei das Gericht durch das Entscheidungsmonopol der Beigeladenen zu 2 gehindert, woran auch eine entsprechende Anwendung von § 75 Abs. 5 Sozialgerichtsgesetz (SGG) nichts ändere.

Die Beklagte hat gegen das Urteil am 22. November 2007 Berufung eingelegt und vorgetragen, sie sei sehr wohl befugt, über die Sozialversicherungspflicht der Klägerin zu 1 zu entscheiden. Ein Verfahren nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV liege nicht vor.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 30. Oktober 2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise den Rechtsstreit gem. § 159 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz an das Sozialgericht zurückzuverweisen,

höchsthilfsweise die Revision zuzulassen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie haben darüber hinaus gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 7. November 2007 zugestellte Urteil am 7. Dezember 2007 ebenfalls Berufung eingelegt und verweisen zu Begründung auf ihr Vorbringen vor dem Sozialgericht.

Die Kläger beantragen,

für den Fall, dass der Berufung der Beklagten stattgegeben wird, das erstinstanzliche Urteil insoweit aufzuheben, als die Klage im Übrigen abgewiesen wurde.

Die Beklagte hat sich zur Berufung der Kläger nicht geäußert.

Die übrigen Beteiligten haben sich zur Sache nicht geäußert.

Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze sowie die Akten der Beklagten, des Sozialgerichts und des Senats Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die gemäß den §§ 143, 144, 151 SGG zulässige Berufung der Beklagten, über die der Senat auf Grund des Einverständnisses der Beteiligten nach § 124 Abs. 2 SGG ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist im Sinne der Zurückverweisung an das Sozialgericht begründet. Dieses hat zu Unrecht angenommen, dass die Beklagte nicht für die geltend gemachte Feststellung der Sozialversicherungspflicht der Klägerin zu 1 zuständig ist.

Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung der Versicherungs- bzw. Beitragspflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch, § 1 Satz 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch, § 168 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsförderungsgesetzes bis 31. Dezember 1997, ersetzt durch § 25 Abs. 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch). Zuständig für die Feststellung der Versicherungspflicht und Beitragshöhe ist nach § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV die Einzugstelle, hier also die Beklagte.

Dem steht im Fall der Kläger auch keine vorangehende Zuständigkeit der Beigeladenen zu 2 aufgrund der Vorschrift des § 7a Abs. 1 SGB IV (Anfrageverfahren) entgegen.

Nach § 7a Abs. 1 SGB IV können die Beteiligten eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet (Satz 1). Die Einzugsstelle hat einen Antrag nach Satz 1 zu stellen, wenn sich aus der Meldung des Arbeitgebers (§ 28a SGB IV) ergibt, dass der Beschäftigte Angehöriger des Arbeitgebers oder geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist (Satz 2). Über den Antrag entscheidet abweichend von § 28h Abs. 2 SGB IV die Deutsche Rentenversicherung Bund (Satz 3), also die Beigeladene zu 2.

Die Kläger haben hier schon keinen Antrag nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV gestellt, der - wie das SG meint - nach § 16 Abs. 2 SGB I (der auf andere Anträge als Anträge auf Sozialleistungen entsprechend anzuwenden ist [Seewald in: Kasseler Kommentar, § 16 SGB I Rdnr. 3 m.w.N.]) an die Beigeladene zu 2 weiterzuleiten wäre. Denn beantragt wurde (neben der Rückerstattung von Sozialversicherungsbeiträgen, die hier nicht streitgegenständlich ist) ausdrücklich die „Prüfung der Sozialversicherungspflichtigkeit“, womit nur die Versicherungs- bzw. Beitragspflicht im Sinne der oben genannten Vorschriften gemeint sein kann. Allein hierüber hat die Beklagte auch entschieden. Die Feststellung, ob eine „Beschäftigung“, also eine nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV), vorliegt, haben die Kläger nicht beantragt. Das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses ist zwar wesentliche Vorfrage für die Annahme der Sozialversicherungspflicht, mit dieser aber nicht deckungsgleich (vgl. Lüdtke in: Winkler, SGB IV, § 7a Rdnr. 7).

Der Senat kann offen lassen, ob - darüber hinausgehend - der in der Literatur vertretenen Ansicht (Seewald in: Kasseler Kommentar, § 7a SGB IV Rdnr. 11a; Klattenhoff in: Hauck/Noftz, § 7a SGB IV Rdnr. 17a) zu folgen ist, die über den Wortlaut hinaus, aus Gründen der Gesetzessystematik im Rahmen des Verfahrens nach § 7a SGB IV auch eine Feststellung der Versicherungs- bzw. Beitragspflicht vorsieht. Letztlich kommt es hierauf nicht an. Denn jedenfalls kann der Vorschrift des § 7a SGB IV kein Vorrang des Anfrageverfahren auch für den Fall, dass ein entsprechender Antrag bei der Beigeladenen zu 2 gar nicht gestellt worden ist, entnommen werden. Vielmehr spricht § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV, der neben dem Anfrageverfahren ausdrücklich Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung bei der Einzugsstelle nennt, klar gegen eine solche Annahme. Im Übrigen hätte dann eine Änderung von § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV nahe gelegen, der bisher allgemein so verstanden worden ist, dass dort auch Feststellungen auf Antrag von Arbeitnehmern - hier der Klägerin zu 1 - oder von Arbeitgebern - hier dem Kläger zu 2 - erfasst werden (vgl. BSG, Urteil vom 23. September 2003, B 12 RA 3/02 R, SozR 4-2400 § 28h Nr. 1; LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15. August 2007, L 31 KR 128/07). Das ist aber nicht geschehen.

Nichts anderes sagt die Gesetzesbegründung (BT-Drs. 14/1855, S. 7 zu Nr. 2 § 7a Abs. 1), wo von einer alleinigen Zuständigkeit der (damaligen) Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (heute: Deutsche Rentenversicherung Bund) „nur“ für das - konkret durchgeführte - Anfrageverfahren gesprochen wird und nicht darüber hinaus. Auch die gesamte Verwaltungspraxis der Einzugsstellen und der Beigeladenen zu 2 verfährt so (vgl. Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger vom 20. Dezember 1999, Punkt 3.8.1, Aktenseite 28 der Senatsakten). Schließlich findet sich auch in den einschlägigen Kommentierungen nichts, was für einen Vorrang des Verfahrens nach § 7a SGB IV in dem vom SG angenommenen Umfang spricht (vgl. Seewald, a.a.O. § 7a SGB VI Rdnr. 8, 9; Klattenhoff, a.a.O. Rdnr. 5, 18; Lüdtke, a.a.O., Rdnr. 12).

Einen absoluten Vorrang des Anfrageverfahren nach § 7a Abs. 1 SGB IV gegenüber anderen Verfahren, deren Gegenstand die Feststellung einer Beschäftigung ist, gibt es also nicht (ebenso Sächs. LSG, Beschluss vom 14. August 2006, L 1 B 205/05 KR-PKH). Ob das Anfrageverfahren nur zu Beginn einer Beschäftigung (so Bayerisches LSG, Urteil vom 7. Dezember 2004, L 5 KR 163/03, unter Hinweis auf § 7a Abs. 6 SGB IV; dem zustimmend Ergebnis der Besprechung der Spitzenverbände der Krankenkassen, der Deutschen Rentenversicherung Bund und der Bundesagentur für Arbeit am 25./26. April 2006, Aktenseite 31 der Senatsakten) bzw. nur in Fällen objektiver Zweifel an der Sozialversicherungspflicht (s. das bereits erwähnte Rundschreiben der Spitzenverbände) statthaft ist, kann der Senat offen lassen.

Auf die weiteren, vom SG aufgeworfenen Fragen, also diejenigen eines möglichen Auftragsverhältnisses zwischen der Beklagten und der Beigeladenen zu 2 bzw. der Möglichkeit einer Entscheidung nach § 75 Abs. 5 SGG gegenüber der Beigeladenen zu 2, kommt es daher nicht an.

Das SG hat - ausgehend von seiner Rechtsansicht folgerichtig - nicht in der Sache, also nicht über die Sozialversicherungspflicht der Klägerin zu 1 entschieden. Der Senat macht von seinem Ermessen nach § 159 Abs. 1 Nr. 1 SGG dahingehend Gebrauch, die Sache an das SG zurückzuverweisen. Leitend für diese Entscheidung waren die Gesichtspunkte, dass für die Frage der Sozialversicherungspflicht der Klägerin zu 1 nicht unerhebliche tatsächliche Feststellungen zu treffen sind, die in gleicher Weise vom SG getroffen werden können, den Klägern für die Sachentscheidung keine Instanz genommen werden soll und keine besondere Eilbedürftigkeit zu erkennen ist.

Die Berufung der Kläger legt der Senat (vgl. § 106 Abs. 1, § 123 Halbsatz 2 SGG) dahingehend aus, dass für den Fall der Aufhebung und Zurückverweisung das Urteil des SG auch in dem die Klage abweisenden Teil, aufzuheben wäre. Dies ist schon Teil der Berufung der Beklagten, denn eine Zurückverweisung, die die Möglichkeit ausschließt, festzustellen, dass die Klägerin zu 1 während ihrer Tätigkeit bei dem Kläger zu 2 nicht sozialversicherungspflichtig beschäftigt war, ist ohne Sinn. Der auf die Berufung der Beklagten ergangene Ausspruch des Senats entspricht auch dem Begehren der Kläger, deren Berufung zulässig und - entsprechend den obigen Ausführungen - auch begründet ist.

Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des Sozialgerichts vorbehalten.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht erfüllt sind.

Gründe

Dem steht im Fall der Kläger auch keine vorangehende Zuständigkeit der Beigeladenen zu 2 aufgrund der Vorschrift des § 7a Abs. 1 SGB IV (Anfrageverfahren) entgegen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des Sozialgerichts vorbehalten.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht erfüllt sind.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 28p Prüfung bei den Arbeitgebern

1.: mindestens alle vier Jahre bei den Arbeitgebern, die als abgabepflichtige Unternehmer nach § 24 des Künstlersozialversicherungsgesetzes bei der Künstlersozialkasse erfasst wurden,
2.: mindestens alle vier Jahre bei den Arbeitgebern mit mehr als 19 Beschäftigten und
3.: bei mindestens 40 Prozent der im jeweiligen Kalenderjahr zur Prüfung nach Absatz 1 anstehenden Arbeitgeber mit weniger als 20 Beschäftigten.

(3) Die Träger der Rentenversicherung unterrichten die Einzugsstellen über Sachverhalte, soweit sie die Zahlungspflicht oder die Meldepflicht des Arbeitgebers betreffen.

(5) Die Arbeitgeber sind verpflichtet, angemessene Prüfhilfen zu leisten. Abrechnungsverfahren, die mit Hilfe automatischer Einrichtungen durchgeführt werden, sind in die Prüfung einzubeziehen.

1.: die in den Dateisystemen nach den Sätzen 1 und 3 gespeicherten Daten,
2.: die in den Versicherungskonten der Träger der Rentenversicherung gespeicherten, auf den Prüfungszeitraum entfallenden Daten der bei dem zu prüfenden Arbeitgeber Beschäftigten,
3.: die bei den für den Arbeitgeber zuständigen Einzugsstellen gespeicherten Daten aus den Beitragsnachweisen (§ 28f Absatz 3) für die Zeit nach dem Zeitpunkt, bis zu dem der Arbeitgeber zuletzt geprüft wurde,
4.: die bei der Künstlersozialkasse über den Arbeitgeber gespeicherten Daten zur Melde- und Abgabepflicht für den Zeitraum seit der letzten Prüfung sowie
5.: die bei den Trägern der Unfallversicherung gespeicherten Daten zur Melde- und Beitragspflicht sowie zur Gefahrtarifstelle für den Zeitraum seit der letzten Prüfung

(9) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales bestimmt im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Gesundheit durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Nähere über

1.: den Umfang der Pflichten des Arbeitgebers, der Beschäftigten und der in Absatz 6 genannten Stellen bei Abrechnungsverfahren, die mit Hilfe automatischer Einrichtungen durchgeführt werden,
2.: die Durchführung der Prüfung sowie die Behebung von Mängeln, die bei der Prüfung festgestellt worden sind, und
3.: den Inhalt des Dateisystems nach Absatz 8 Satz 1 hinsichtlich der für die Planung der Prüfungen bei Arbeitgebern und der für die Prüfung bei Einzugsstellen erforderlichen Daten, über den Aufbau und die Aktualisierung dieses Dateisystems sowie über den Umfang der Daten aus diesem Dateisystem, die von den Einzugsstellen und der Bundesagentur für Arbeit nach § 28q Absatz 5 abgerufen werden können.

(10) Arbeitgeber werden wegen der Beschäftigten in privaten Haushalten nicht geprüft.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 93 Aufgaben der Versicherungsämter

(1) Die Versicherungsämter haben in allen Angelegenheiten der Sozialversicherung Auskunft zu erteilen und die sonstigen ihnen durch Gesetz oder sonstiges Recht übertragenen Aufgaben wahrzunehmen. Die Landesregierungen können einzelne Aufgaben der Versicherungsämter den Gemeindebehörden durch Rechtsverordnung übertragen; die Landesregierungen können diese Ermächtigung auf die obersten Landesbehörden weiter übertragen.

(2) Die Versicherungsämter haben Anträge auf Leistungen aus der Sozialversicherung entgegenzunehmen. Auf Verlangen des Versicherungsträgers haben sie den Sachverhalt aufzuklären, Beweismittel beizufügen, sich, soweit erforderlich, zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern und Unterlagen unverzüglich an den Versicherungsträger weiterzuleiten.

(3) Zuständig ist das Versicherungsamt, in dessen Bezirk der Leistungsberechtigte zur Zeit des Antrags seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt oder seinen Beschäftigungsort oder Tätigkeitsort hat. Ist ein solcher Ort im Geltungsbereich dieses Gesetzbuchs nicht vorhanden, richtet sich die Zuständigkeit nach dem Ort, in dem zuletzt die Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt waren.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 89 Aufsichtsmittel

(1) Wird durch das Handeln oder Unterlassen eines Versicherungsträgers das Recht verletzt, soll die Aufsichtsbehörde zunächst beratend darauf hinwirken, dass der Versicherungsträger die Rechtsverletzung behebt. Kommt der Versicherungsträger dem innerhalb angemessener Frist nicht nach, kann die Aufsichtsbehörde den Versicherungsträger verpflichten, die Rechtsverletzung zu beheben. Die Verpflichtung kann mit den Mitteln des Verwaltungsvollstreckungsrechts durchgesetzt werden, wenn ihre sofortige Vollziehung angeordnet worden oder sie unanfechtbar geworden ist. Die Aufsicht kann die Zwangsmittel für jeden Fall der Nichtbefolgung androhen. § 13 Absatz 6 Satz 2 des Verwaltungs-Vollstreckungsgesetzes ist nicht anwendbar.

(2) Absatz 1 gilt für die Aufsicht nach § 87 Absatz 2 entsprechend.

(3) Die Aufsichtsbehörde kann verlangen, dass die Selbstverwaltungsorgane zu Sitzungen einberufen werden. Wird ihrem Verlangen nicht entsprochen, kann sie die Sitzungen selbst anberaumen und die Verhandlungen leiten.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7 Beschäftigung

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.: während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.: das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.

Satz 1 gilt entsprechend, wenn während einer bis zu dreimonatigen Freistellung Arbeitsentgelt aus einer Vereinbarung zur flexiblen Gestaltung der werktäglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit oder dem Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen fällig ist. Beginnt ein Beschäftigungsverhältnis mit einer Zeit der Freistellung, gilt Satz 1 Nummer 2 mit der Maßgabe, dass das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die Zeit der Arbeitsleistung abweichen darf, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll. Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt besteht während der Zeit der Freistellung auch, wenn die Arbeitsleistung, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll, wegen einer im Zeitpunkt der Vereinbarung nicht vorhersehbaren vorzeitigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr erbracht werden kann. Die Vertragsparteien können beim Abschluss der Vereinbarung nur für den Fall, dass Wertguthaben wegen der Beendigung der Beschäftigung auf Grund verminderter Erwerbsfähigkeit, des Erreichens einer Altersgrenze, zu der eine Rente wegen Alters beansprucht werden kann, oder des Todes des Beschäftigten nicht mehr für Zeiten einer Freistellung von der Arbeitsleistung verwendet werden können, einen anderen Verwendungszweck vereinbaren. Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht für Beschäftigte, auf die Wertguthaben übertragen werden. Bis zum 31. Dezember 2024 werden Wertguthaben, die durch Arbeitsleistung im Beitrittsgebiet erzielt werden, getrennt erfasst; sind für die Beitrags- oder Leistungsberechnung im Beitrittsgebiet und im übrigen Bundesgebiet unterschiedliche Werte vorgeschrieben, sind die Werte maßgebend, die für den Teil des Inlandes gelten, in dem das Wertguthaben erzielt worden ist.

(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.

(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 197a

(1) Gehört in einem Rechtszug weder der Kläger noch der Beklagte zu den in § 183 genannten Personen oder handelt es sich um ein Verfahren wegen eines überlangen Gerichtsverfahrens (§ 202 Satz 2), werden Kosten nach den Vorschriften des Gerichtskostengesetzes erhoben; die §§ 184 bis 195 finden keine Anwendung; die §§ 154 bis 162 der Verwaltungsgerichtsordnung sind entsprechend anzuwenden. Wird die Klage zurückgenommen, findet § 161 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung keine Anwendung.

(2) Dem Beigeladenen werden die Kosten außer in den Fällen des § 154 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung auch auferlegt, soweit er verurteilt wird (§ 75 Abs. 5). Ist eine der in § 183 genannten Personen beigeladen, können dieser Kosten nur unter den Voraussetzungen von § 192 auferlegt werden. Aufwendungen des Beigeladenen werden unter den Voraussetzungen des § 191 vergütet; sie gehören nicht zu den Gerichtskosten.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Träger der Sozialhilfe einschließlich der Leistungen nach Teil 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, soweit sie an Erstattungsstreitigkeiten mit anderen Trägern beteiligt sind.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 197a

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 63

(2) Zugestellt wird von Amts wegen nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung. §§ 173, 175 und 178 Abs. 1 Nr. 2 der Zivilprozessordnung sind entsprechend anzuwenden auf die nach § 73 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 9 zur Prozessvertretung zugelassenen Personen.

(3) Wer nicht im Inland wohnt, hat auf Verlangen einen Zustellungsbevollmächtigten zu bestellen.

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 20. Apr. 2010 - L 11 R 5269/08

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 24. September 2008 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren L 11 R 5269/08 wird endgültig auf 7.075,31 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Klägerin verpflichtet ist, für die Zeit vom 29. September 2003 bis 29. Oktober 2004 Gesamtsozialversicherungsbeiträge - einschließlich Beiträge zu den Umlagen U1 und U2 zur Durchführung des Ausgleichs der Arbeitgeberaufwendungen im Rahmen der Lohnfortzahlung nach dem bis 31. Dezember 2005 geltenden § 14 Abs 1 des Lohnfortzahlungsgesetzes (LFZG) - für zwei polnische Arbeitnehmer in Höhe von 5.505,31 EUR sowie Säumniszuschläge in Höhe von 1.570 EUR (insgesamt 7.075,31 EUR) zu zahlen.

Die Klägerin betreibt seit 26. März 2001 ein Bauunternehmen. Persönlich haftende Gesellschafterin ist die H. B.-GmbH, deren Geschäftsführer der am 14. September 1966 geborene J. H. ist; dieser ist zudem als Kommanditist im Handelsregister eingetragen.

Im September 2003 entlieh die Klägerin von der Firma H.- & T. mbH (im Folgenden HTG), D., zwei polnische Arbeitnehmer, die für die Klägerin im Rahmen von zwei Bauvorhaben Beton- und Maurerarbeiten durchführten. Die Klägerin war auf die Firma HTG durch ein Werbetelefax vom März 2003 aufmerksam geworden. Bei der Firma HTG handelte es sich um eine (Schein-) Firma, die weder im Gewerberegister noch in der Handwerksrolle eingetragen war. Sie war auch nicht im Besitz einer Erlaubnis nach Art 1 § 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) und der Bundesagentur für Arbeit (BA) lagen auch keine Anzeigen der Überlassung gemäß Art 1 § 1 a AÜG vor (Schreiben der BA - Regionaldirektion S. - vom 6. Juli 2005). In der Zeit vom 29. September 2003 bis 29. Oktober 2004 führten die beiden polnischen Arbeitnehmer, deren Adresse nicht bekannt ist, die genannten Tätigkeiten für die Klägerin durch. Diese vereinbarte mit der HTG einen Stundenverrechnungssatz von ca 21 EUR. Weder die HTG noch die Klägerin führten für die Arbeitnehmer Sozialversicherungsbeiträge ab. Die Klägerin zahlte jedoch aufgrund der Rechnungen der HTG vom 6. Oktober 2003 (1.386 EUR zzgl 221,76 EUR Mehrwertsteuer [MwSt]), 14. Oktober 2003 (1.806 EUR zzgl 288,96 EUR MwSt), 20. Oktober 2003 (2.205 EUR zzgl 352,80 EUR MwSt), 28. Oktober 2003 (2.331 EUR zzgl 372,96 EUR MwSt), 3. November 2003 (2.163 EUR zzgl 346,08 EUR MwSt), 10. November 2003 (2.562 EUR zzgl 409,92 EUR MwSt), 17. November 2003 (2.289 EUR zzgl 366,24 EUR MwSt), 24. November 2003 (2.541 EUR zzgl 406,56 EUR MwSt), 1. Dezember 2003 (2.415 EUR zzgl 386,40 EUR MwSt), 4. Dezember 2003 (1.638 EUR zzgl 262,08 EUR MwSt), 25. Oktober 2004 (2.171,50 EUR) und 2. November 2004 (2.037 EUR), hin insgesamt 25.544,50 EUR netto bzw 28.958,26 EUR brutto. Die Rechnungen beglich sie jeweils in bar.

Nachdem gegen die verantwortlich Handelnden der Firma HTG ein Ermittlungsverfahren durch das Hauptzollamt L. wegen des Verdachts der gewerblichen Überlassung von Arbeitnehmer an andere Unternehmer ohne die dafür erforderliche Erlaubnis eingeleitet wurde, erließ das Hauptzollamt L. - nach Durchsuchung der Räume der Klägerin und Vernehmung des Kommanditisten und Geschäftsführers H. (Vernehmungsniederschrift vom 7. November 2005, Bl 139 bis 142 der Verwaltungsakte der Beklagten) - den Bußgeldbescheid gegen die Klägerin und den Kommanditisten und Geschäftsführer H. vom 2. Januar 2006 wegen eines vorsätzlich begangenen Verstoßes gegen Art 1 § 16 Abs 1 Nr 1 a iVm Art 1 § 1 AÜG und wegen eines fahrlässig begangenen Verstoßes gegen § 404 Abs 2 Nr 3 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) iVm § 9 Abs 1 Nr 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) in Höhe von 2.780,60 EUR und 3.680,60 EUR. Auf den Einspruch der Betroffenen nahm das Hauptzollamt L. mit Bescheid vom 12. April 2006 die Bußgeldbescheide zurück und erließ zugleich den Bußgeldbescheid vom 12. April 2006, mit dem die Bußgeldzahlung auf 1.468,10 EUR und 1.843,10 EUR verringert wurde. Die Geldbußen wurden am 15. Mai 2006 beglichen (Schreiben des Hauptzollamtes L. vom 16. Mai 2006).

Nachdem das Hauptzollamt L. die Deutsche Rentenversicherung B. über das Ermittlungsverfahren gegen den Kommanditisten und Geschäftsführer H. unterrichtet hatte, hörte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 2. Juni 2006 an und teilte mit, dass beabsichtigt sei, für die Zeit vom 19. Juli bis 1. Oktober 2004 Nachforderungen zur Sozialversicherung in Höhe von insgesamt 8.849,42 EUR (inklusive Säumniszuschläge in Höhe von 1.951 EUR) zu erheben, da die Firma HTG nicht im Besitz einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gewesen sei und eine Überlassung auch nicht angezeigt habe. Des Weiteren liege kein Werkvertrag vor. Die Arbeitgebereigenschaft des Entleihers bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung werde nicht durch dessen Gutgläubigkeit oder durch einen Irrtum über die Erlaubnispflichtigkeit der Arbeitnehmerüberlassung beseitigt. Da der Tarifvertrag zur Regelung eines Mindestarbeitsentgeltes im Baugewerbe für allgemeinverbindlich erklärt worden sei, sei vorliegend ab dem 1. September 2003 als Mindestentgelt ein Stundenlohn von 12,47 EUR zu zahlen. Die Klägerin wies in ihrer Antwort darauf hin, dass der mit der Firma HTG vereinbarte Stundensatz 21,50 EUR betragen habe. Die beiden polnischen Arbeitnehmer könnten als angelernte Kräfte nur der Lohngruppe 2 des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe zugeordnet werden, so dass der Gesamttariflohn nur 9,80 EUR betrage.

Nach Durchführung einer Betriebsprüfung nach § 28 p Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) stellte die Beklagte mit Bescheid vom 18. Juli 2006 eine Nachforderung in Höhe von 8.785,01 EUR (inklusive Säumniszuschläge in Höhe von 1.936 EUR) für den Prüfzeitraum vom 29. September 2003 bis 29. Oktober 2004 fest. Aus den Angaben des Hauptzollamtes L. ergebe sich, dass bei einem Stundensatz von 21 EUR ganze Stundenwerte errechnet werden könnten. Unter Zugrundelegung der dadurch ermittelten Arbeitsstunden und der Berücksichtigung des Mindestlohns von 12,47 EUR (Lohngruppe 2 des Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe) errechne sich die Nachforderung, die entsprechend des Betriebssitzes des Entleihers der AOK B.-W. zugeordnet werde. Da die Firma HTG weder eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gehabt habe und auch die Überlassung nicht angezeigt habe, gelte die Klägerin gemäß Art 1 § 10 Abs 1 AÜG als Arbeitgeber der Leiharbeitnehmer. Sie treffe daher die Zahlungspflicht nach § 28 e Abs 1 SGB IV. Es entstehe dadurch eine Gesamtschuldnerschaft, da auch der Verleiher weiterhin den Gesamtsozialversicherungsbeitrag schulde. Eine Mahnfrist sei vorliegend nicht zu beachten gewesen. In der Anlage zur Berechnung der Beiträge wurde als zuständige Einzugsstelle für die Gesamtsozialversicherungsbeiträge die Barmer Ersatzkasse und für die Umlagen U1 und U2 die AOK B.-W. angegeben.

Mit ihrem Widerspruch machte die Klägerin geltend, die beschäftigten Arbeitnehmer hätten über keinerlei Qualifikation verfügt, so dass sie der Lohngruppe 1 mit einem Stundenlohn von 10,36 EUR zuzuordnen seien. Auch sei nicht nachgewiesen, dass die HTG keine Sozialversicherungsbeiträge geleistet habe. Im Übrigen sei die Barmer Ersatzkasse nicht die zuständige Einzugsstelle, da die Voraussetzungen des § 28 f SGB IV (Summenbescheid) nicht vorlägen, da sie keine Aufzeichnungspflicht getroffen habe und mithin auch keine Verletzung dieser Pflicht vorliegen könne. Säumniszuschläge seien bereits deshalb nicht zu erheben, weil sie nicht habe wissen können, wer die zuständige Einzugsstelle sei. Sie habe deshalb die bisherige Nichtleistung nicht zu vertreten. Ebenfalls sei eine Stundung der Beitragsforderung gemäß § 76 Abs 2 Nr 1 SGB IV bzw ein Erlass gemäß § 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV zu gewähren. Mit Bescheid vom 8. September 2006 setzte die Beklagte den Einzug der Beitragsforderung bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens aus und half dem Widerspruch mit Bescheid vom 28. September 2006 insofern teilweise ab, als sie nunmehr nur noch insgesamt 7.075,31 EUR (inklusive Säumniszuschläge in Höhe von 1.570 EUR) geltend machte. Sie gehe nunmehr mit der Klägerin von einem Mindestlohn von 10,36 EUR aus. Außerdem habe man die Zuständigkeit der Einzugsstelle erneut überprüft und sei dabei zu dem Schluss gekommen, dass die B. B., die spätere Beigeladene, die zuständige Einzugsstelle sei. Die dem Bescheid beigefügte Anlage der Berechnung der Beiträge wurde dementsprechend geändert (Bl 98 bis 107 der Verwaltungsakte der Beklagten). Mit weiterem Schreiben vom 28. September 2006 machte die Beklagte die Klägerin darauf aufmerksam, dass für eine Stundung und Erlass der Beiträge bzw des Säumniszuschlags die Einzugsstelle zuständig sei. Nachdem die Klägerin nochmals darauf hingewiesen hatte, dass keine Säumniszuschläge zu erheben seien, da sie unverschuldet keine Kenntnis von ihrer Zahlungspflicht gehabt habe und die Beitragserhebung auch unbillig sei, da die betroffenen Arbeitnehmer keine Leistungen in Anspruch nehmen könnten, wies der Widerspruchsausschuss der Beklagten den Widerspruch - soweit ihm nicht bereits durch Bescheid vom 28. September 2006 teilweise abgeholfen wurde - zurück (Widerspruchsbescheid vom 3. März 2008). Zur Begründung wurde ausgeführt, Säumniszuschläge seien grundsätzlich von Gesetzes wegen zu erheben. Die Voraussetzungen des § 24 Abs 2 SGB IV lägen nicht vor, da die Klägerin eine unverschuldete Unkenntnis ihrer Zahlungspflicht nicht ausreichend glaubhaft gemacht habe. Die Klägerin habe sich nämlich als Entleiher die Erlaubnis der BA von der Firma HTG nicht vorlegen lassen, so dass sie bewusst das Risiko der Beitragsabführung eingegangen sei. Auch sei im Bußgeldbescheid vom 12. April 2006 durch das Hauptzollamt L. festgestellt worden, dass sie vorsätzlich gegen die Regelungen des AÜG verstoßen habe. Im Übrigen sei es der Klägern zumutbar gewesen, sich durch eine schriftliche Anfrage bei einer Krankenkasse oder einem prüfenden Rentenversicherungsträger entsprechende Klarheit über die zuständige Einzugsstelle zu verschaffen. Soweit Beiträge gegebenenfalls zunächst an eine unzuständige Einzugsstelle entrichtet worden wären, hätte dies im Rahmen einer Betriebsprüfung nicht zur Erhebung vom Säumniszuschlägen sondern lediglich zu einer Umbuchung geführt.

Hiergegen hat die Klägerin am 7. April 2008 beim Sozialgericht Heilbronn (SG) Klage erhoben und vorgetragen, bei den überlassenen Arbeitnehmern handle es sich um Herrn J. P. und Herrn J. S.. Das Entgelt sei wöchentlich in bar an einen Außendienstmitarbeiter der Firma HTG gezahlt worden. Die Erhebung von Sozialversicherungsbeiträgen verstoße gegen das Äquivalenzprinzip. Denn im vorliegenden Fall könne eine Mitteilung an die Arbeitnehmer nicht mehr erfolgen, was dazu führe, dass sie keine Sozialversicherungsleistungen in Anspruch nehmen könnten. Die Nachforderung der Beklagten führe daher zu einer Störung des versicherungsrechtlichen Gegenleistungs- und Äquivalenzprinzips (Bezugnahme auf Urteil des SG Aachen vom 10. Januar 2003 - S 8 RA 94/02). Dies gelte insbesondere dann, wenn allein der Arbeitgeber zur Beitragszahlung herangezogen werde. Aus diesem Grund sei auch die Erhebung von Sozialversicherungsbeiträgen gemäß § 76 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB IV unbillig. Die Beklagte handle demnach ermessensfehlerhaft. Dies gelte auch für die Säumniszuschläge, da sie unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht gehabt habe. Schließlich habe auch die Beklagte die zuständige Einzugsstelle erst im Rahmen des Widerspruchsverfahrens mitteilen können. Dies könne nicht zu ihren Lasten gehen. Erst zum 1. Juli 2005 habe festgestanden, dass die Beigeladene die zuständige Einzugsstelle sei. Sie habe daher in den Jahren 2003 und 2004 die fälligen Beiträge nicht an die Beigeladene entrichten können, so dass die Erhebung von Säumniszuschlägen gemäß § 76 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB IV unbillig sei. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass sie ansonsten die fälligen Beiträge stets pünktlich zahle und ihr durch das betrügerische Verhalten der Firma HTG ein erheblicher Schaden entstanden sei.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat darauf hingewiesen, dass sich die Klägerin die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nicht habe vorlegen lassen. Außerdem sei sie ihrer Aufzeichnungspflicht nicht nachgekommen, so dass der Erlass eines Summenbescheids zulässig sei. Aus der Regelung des § 28 f SGB IV folge zudem, dass der Gesetzgeber eine Störung des Äquivalenzprinzips billige.

Mit Beschluss vom 23. Mai 2008 hat das SG die B. B. zum Verfahren beigeladen und mit Urteil vom 24. September 2008 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin sei nach Art 1 § 10 Abs 1 AÜG als Entleiherin Arbeitgeberin der Leiharbeitnehmer, da die Firma HTG nicht im Besitz einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gewesen sei und eine Überlassung auch nicht angezeigt habe. Der Erhebung von Sozialversicherungsbeiträgen stehe die Störung des Äquivalenzprinzips nicht entgegen. Eine solche Äquivalenzstörung könne hingenommen werden, wenn sie auf ein dem Versicherten nach dem Inhalt des sozialrechtlichen Versicherungsverhältnisses vorwerfbares Verhalten zurückgehe (Bezug auf BSG, Urteil vom 4. Oktober 1998 - 4/11a RK 2/87). Zu berücksichtigen sei, dass sich die Klägerin als Entleiherin nicht die Erlaubnis des Verleihers für die Durchführung einer Arbeitnehmerüberlassung habe vorlegen lassen, wodurch sie bewusst das Risiko der Beitragsabführung eingegangen sei. Eine Arbeitnehmerüberlassung sei in der Baubranche zudem grundsätzlich verboten. Demgemäß sei der Klägerin bzw ihrem Geschäftsführer eine Pflichtverletzung vorzuwerfen. Eine Einziehung der Ansprüche sei auch nicht nach § 76 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB IV unbillig, da der Klägerin bzw ihrem Geschäftsführer eine Pflichtverletzung vorzuwerfen sei. Die nachträgliche Erhebung von Sozialversicherungsbeiträgen sei mithin rechtmäßig. Im Übrigen lägen die Voraussetzung des § 24 Abs 2 SGB IV nicht vor, da die Klägerin bzw ihr Geschäftsführer nicht hinreichend eine unverschuldete Unkenntnis glaubhaft gemacht hätten und auch keine Anzeichen hierfür ersichtlich seien. Die Säumniszuschläge müssten auch nicht gemäß § 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV erlassen werden. Daran ändere sich auch nichts dadurch, dass die Beklagte zunächst selbst von einer unzuständigen Einzugsstelle ausgegangen sei. Denn bei Zahlung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge an eine unzuständige Einzugsstelle könne es allenfalls zu einer Umbuchung kommen. Einwendungen gegen die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge habe die Klägerin im Klageverfahren nicht mehr geltend gemacht, so dass der Berechnung der Beklagten in ihrem Bescheid vom 28. September 2006 zu folgen sei.

Gegen das dem Klägerbevollmächtigten am 15. Oktober 2008 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 14. November 2008 Berufung beim Landessozialgericht (LSG) eingelegt, mit der sie im Wesentlichen ihr bisheriges Vorbringen im Klageverfahren wiederholt und zusätzlich darauf hinweist, dass sie selbst Opfer von Betrügern geworden sei. Sie sei einem Rechtsirrtum dahingehend erlegen, dass sie gedacht habe, dass die Firma HTG Sozialversicherungsbeiträge gezahlt habe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 24. September 2008 und den Bescheid der Beklagten vom 18. Juli 2006 in der Fassung des Bescheids 28. September 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. März 2008 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Der Senat hat die Ermittlungsakte des Hauptzollamtes L. (Az: SV 3300 4073 EV 297/05 E 3102) beigezogen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz, auf die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten und auf die beigezogene Ermittlungsakte des Hauptzollamtes Lörrach Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die nach den §§ 143, 151 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 18. Juli 2006 in der Fassung des Bescheides vom 28. September 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 03. März 2008 (§ 95 SGG) ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Wie auch das SG im Ergebnis zutreffend entschieden hat, hat die Beklagte zu Recht für die Zeit vom 29. September 2003 bis 29. Oktober 2004 Gesamtsozialversicherungsbeiträge - einschließlich der Beiträge zu den Umlagen U 1 und U 2 zur Durchführung des Ausgleichs der Arbeitgeberaufwendungen im Rahmen der Lohnfortzahlung nach dem bis 31. Dezember 2005 geltenden § 14 Abs 1 LFZG - in Höhe von insgesamt 5.505,31 EUR nachgefordert. Auch die Erhebung von Säumniszuschlägen in Höhe von insgesamt 1.570,-- EUR ist rechtmäßig.

Rechtsgrundlage der angefochtenen Entscheidung der Beklagten ist § 28 p Abs 1 Sätze 1 und 5 SGB IV in der ab 01. Januar 2006 geltenden Fassung iVm § 28 e Abs 1, 2 und 4 SGB IV in der ab 01. April 2006 geltenden Fassung und § 28 f Abs 2 SGB IV in der ab 01. Januar 2006 geltenden Fassung. Nach § 28 p Abs 1 Satz 5 SGB IV erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung nach § 28 p Abs 1 Satz 1 SGB IV Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern.

Die nach diesen Vorschriften bei der Klägerin durchgeführte Prüfung hat ergeben, dass sie (die Klägerin) unter anderem ihrer Meldepflicht nach § 28 a Abs 1 Nr 1 und Abs 4 Satz 1 Nr 1 SGB I, ihrer Pflicht nach § 28 d Satz 1, § 28 e Abs 1 Satz 1 und § 28 h Abs 1 SGB IV zur Abführung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge für die beiden polnischen Arbeitnehmer für den Zeitraum vom 29. September 2003 bis 29. Oktober 2004 und ihren Aufzeichnungs- und Nachweispflichten nach § 28 f SGB IV nicht nachgekommen ist. Die Klägerin trafen die genannten Pflichten, da sie Arbeitgeberin der beiden entliehenen polnischen Arbeitnehmer war. Denn nach Art 1 § 9 Nr 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach Art 1 § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besitzt. Vorliegend besaß die Firma HTG weder die nach Art 1 § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis noch zeigte sie die Überlassung von Arbeitnehmern vorher schriftlich der BA gemäß Art 1 § 1 a Abs 1 AÜG an. Dies entnimmt der Senat dem Schreiben der BA - Regionaldirektion S. - vom 06. Juli 2005.

Bei einer solchen Unwirksamkeit gilt nach Maßgabe des Art 1 § 10 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen (vgl allg zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses Mengel in Thüsing, Kommentar zum AÜG, 2. Aufl 2008, § 10 Rdnr 4). Art 1 § 10 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 AÜG bestimmt: Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr 1 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu den zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen. Damit wird zugleich im Bereich der Sozialversicherung und der Arbeitslosenversicherung ein Beschäftigungsverhältnis fingiert (vgl BSG, Urteil vom 25. Oktober 1988 - 12 RK 21/87 = SozR 2100 § 5 Nr 3). Im vorliegenden Fall lag deshalb bei unerlaubter gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung ein Beschäftigungsverhältnis ab dem 29. September 2003 (geplanter und tatsächlicher Beginn der Tätigkeit bei der Klägerin als Entleiherin) im Geltungsbereich des SGB IV vor (vgl zur tatsächlichen Arbeitsaufnahme Schüren in ders/Hamman, Kommentar zum AÜG, 3. Aufl 2007, § 10 Rdnr 36). Vorliegend haben die beiden polnischen Arbeitnehmer ab dem 29. September 2003 Beton- und Maurerarbeiten für die Klägerin ausgeführt, wobei der Geschäftsführer und Kommanditist H. die Dauer des Einsatzes festgelegt und zudem die Anweisungen auf der Baustelle gegeben sowie das entsprechende Werkzeug zur Verfügung gestellt hat. Dies entnimmt der Senat der Vernehmungsniederschrift vom 07. November 2005.

Die Beklagte geht auch zu Recht davon aus, dass zwischen der Klägerin und der Firma HTG bzw den beiden polnischen entliehenen Arbeitnehmern keine werkvertragliche Beziehung bestand. Nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 29. April 2004 - B 11 AL 3/04 R = SozR 4-4215 § 9 Nr 1) beurteilt sich die Frage, ob eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, nach der Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer andererseits (Leiharbeitsvertrag) sowie dem Fehlen arbeitsvertraglicher Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und Entleiher. Hiervon ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages zu unterscheiden, die vorliegt, wenn der Unternehmer die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen organisiert und er den Drittunternehmer für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks verantwortlich bleibt. Im letztgenannten Fall unterliegen die Arbeitnehmer den Weisungen des Arbeitgebers, wobei ein Weisungsrecht des Dritten im Einzelfall unschädlich ist. Maßgebend für die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung einerseits sowie Dienst- und Werkvertrag andererseits ist der tatsächliche Geschäftsinhalt des Vertragsverhältnisses (vgl allgemein zur Abgrenzung von Werkverträgen und Arbeitnehmerüberlassung Bayerisches LSG, Urteil vom 07. August 2008 - L 9 AL 63/03 -, Urteil vom 16. April 1996 - L 4 Kr 96/93; beide veröffentlicht in juris). Vorliegend hat die Klägerin - soweit ersichtlich - weder mit der Firma HTG noch mit den polnischen Arbeitnehmern schriftliche Verträge abgeschlossen. Dies entnimmt der Senat den Angaben des Geschäftsführers und Kommanditisten H. im Rahmen der Vernehmung vom 07. November 2005 (Seite 2 der Vernehmungsniederschrift). Er hat die Frage, ob ein Werkvertrag abgeschlossen worden sei, ausdrücklich verneint. Aus der tatsächlichen Durchführung ergibt sich jedoch, dass die Firma HTG der Klägerin die beiden polnischen Arbeitnehmer überlassen hat. Dies ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig.

Die beiden polnischen Arbeitnehmer unterlagen mithin im streitigen Zeitraum als Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, bezüglich der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung der Versicherungs- bzw Beitragspflicht (§ 5 Abs 1 Nr 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch, § 20 Abs 1 Satz 2 Nr 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch, § 1 Satz 1 Nr 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch und § 25 Abs 1 SGB III). Denn auch ein - wegen illegaler Arbeitnehmerüberlassung - fehlerhaftes vollzogenes Arbeitsverhältnis ist ein Beschäftigungsverhältnis iSv § 7 Abs 1 SGB IV (vgl Schüren in ders/Hamman, aaO, Einl Rdnr 763 ff mwN). Die Klägerin und der Verleiher (Firma HTG) haften somit nach Art 1 § 10 Abs 3 AÜG und § 28 e als Gesamtschuldner für die Gesamtsozialversicherungsbeiträge.

Im Gegensatz zur Ansicht der Klägerin verstößt die Nachforderung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge - einschließlich der Umlagen U 1 und U 2 - nicht gegen das Gegenleistungs- und Äquivalenzprinzip. Denn der Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung ist eine vom Gesetzgeber gewollte und zulässige Durchbrechung der genannten Prinzipien immanent. Dies ergibt sich auch insbesondere aus der Regelung des § 28 f Abs 2 SGB IV. Dabei weist der Senat vorab darauf hin, dass sich die Rechtsprechung des BSG zum Gegenleistungs- und Äquivalenzprinzip in erster Linie auf das sozialrechtliche Versicherungsverhältnis zwischen Sozialversicherungs-träger und Versicherten bezieht (vgl BSG, Urteil vom 04. Oktober 1988 - 4/11 a RK 2/87 = SozR 2200 § 182 Nr 113) und mithin nicht ohne Weiteres auf das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Sozialversicherungsträger übertragbar ist (insoweit nicht überzeugend SG Aachen, Urteil vom 10. Januar 2003 - S 8 RA 94/02; SG Münster, Urteil vom 19. März 2009 - S 31 R 2387/08; beide veröffentlicht in juris). Zum anderen folgt aus der Regelung des Art 1 § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG, wonach der illegale Entleiher auch Beitragsschuldner ist, und aus § 28 f Abs 2 SGB IV, wonach der prüfende Rentenversicherungsträger einen (nicht personalisierten) Summenbescheid erlassen kann, wenn der Arbeitgeber seine Aufzeichnungs- und Auskunftspflichten verletzt und hierdurch eine ordnungsgemäße personenbezogene Feststellung der Versicherungs- oder Beitragspflicht auch bei Ausschöpfung aller noch zugänglichen Erkenntnismöglichkeiten objektiv unmöglich gemacht hat, dass der Gesetzgeber bei einer illegalen Entleihung von Arbeitnehmern eine Durchbrechung des Gegenleistungs- und Äquivalenzprinzips in Kauf genommen hat. Der Grund hierfür liegt in der (nicht notwendig schuldhaften) Verletzung der Aufzeichnungs- und Auskunftspflichten des Arbeitgebers, der durch sein Verhalten selbst die ordnungsgemäße personenbezogene Feststellung der Versicherungs- oder Beitragspflicht objektiv unmöglich gemacht und damit selbst einen Beitrag zur Störung des Äquivalenzprinzips geleistet hat (vgl allg hierzu auch von Einem SGb 1987, 555). Dabei handelt es sich bei Beitragssummenbescheiden nach § 28 f Abs 2 SGB IV nicht um eine Sanktion für pflichtwidriges Verhalten des Arbeitgebers (vgl Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung/Pflegeversicherung, § 28 f Rdnr 9, Stand März 2008). Die nicht personenbezogene Beitragsrechnung hat vielmehr die Wirkung einer „Sonderabgabe“ zu Lasten derjenigen Arbeitgeber, die ihre Aufzeichnungspflichten verletzen (so zutreffend Werner in jurisPK-SGB IV, § 28 f Rdnr 41, Stand Januar 2007).

Die Regelung des § 28 f Abs 2 SGB IV ist auch verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl hierzu von Einem SGb 1987, 555, 557; Werner, aaO). Denn der Gesetzgeber hat den Erlass eines Beitragssummenbescheids an zahlreiche Bedingungen geknüpft. Der Erlass eines solchen Bescheids ist insoweit nicht zulässig, als ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand feststellbar ist, dass keine Beitragspflicht bestand oder Arbeitsentgelt einem bestimmten Beschäftigten zugeordnet werden kann (§ 28 f Abs 2 Satz 2 SGB IV). Die prüfenden Rentenversicherungsträger müssen also vor Erlass eines Beitragssummenbescheids trotz Nichterfüllung der Aufzeichnungspflicht durch den Arbeitgeber nach den entsprechenden Grundsätzen der §§ 20, 21 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) Ermittlungen anstellen, soweit diese das Gebot der Verhältnismäßigkeit des Verwaltungshandelns nicht verletzen (vgl hierzu auch Sehnert in Hauck/Noftz, § 28 f SGB IV Rdnr 9, Stand November 2007). Darüber hinaus bestimmt § 28 f Abs 2 Satz 4 SGB IV, dass der prüfende Träger der Rentenversicherung einen aufgrund der Sätze 1, 3 und 4 der genannten Vorschrift ergangenen Bescheid insoweit zu widerrufen hat, als nachträglich Versicherungs- oder Beitragspflicht ohne Versicherungsfreiheit festgestellt und die Höhe des Arbeitsentgelts nachgewiesen werden. Die vom Arbeitgeber aufgrund dieses Bescheides geleisteten Zahlungen sind insoweit mit der Beitragsforderung zu verrechnen (§ 28 f Abs 2 Satz 5 SGB IV). Auch durch diese Regelung wird der Arbeitgeber geschützt, so dass der Senat keine verfassungsrechtliche Bedenken gegen die nichtpersonenbezogene Beitragsrechnung nach § 28 f Abs 2 Satz 1 SGB IV hat.

Im vorliegenden Fall durfte die Beklagte nach § 28 f Abs 2 SGB IV den Gesamtsozialversicherungsbeitrag in einem Summenbescheid geltend machen. Satz 2 des § 28 f Abs 2 SGB IV stand dem Erlass eines Summenbescheides nicht entgegen. Denn der Beklagten waren weder die Namen noch die Anschriften der beiden polnischen Arbeitnehmer bekannt. Weitere Ermittlungen musste die Beklagte nicht anstellen, nachdem die Klägerin auch auf Nachfrage des Hauptzollamtes L. weder den Namen noch die Adresse der beiden polnischen Arbeitnehmer benennen konnte. Dass die Klägerin die Namen der polnischen Arbeitnehmer im Berufungsverfahren mitgeteilt hat, ändert hieran nichts, zumal die Adressen weiterhin unbekannt sind. Auch war eine Aufteilung der Beiträge auf die einzelnen Arbeitnehmer nicht möglich, da entsprechende Lohnunterlagen von der Klägerin nicht vorgelegt werden konnten und eine Nachfrage bei der Firma HTG nicht erfolgsversprechend war, da diese lediglich eine Scheinfirma war. Auch eine Befragung der polnischen Arbeitnehmer scheidet aus, da deren Anschriften nicht mehr zu ermitteln sind. Es kann daher nicht festgestellt werden, welchen Arbeitnehmern Beiträge in welcher Höhe zuzuordnen sind. Es kann auch nicht mehr ermittelt werden, welche Arbeitsentgelte die polnischen Arbeitnehmer tatsächlich erhalten haben.

Die Klägerin hat auch gegen die aus § 28 a Abs 1, § 28 e Abs 1 SGB IV folgende Pflicht zur Meldung und Beitragszahlung verstoßen (vgl hierzu auch die besondere Aufzeichnungspflicht im Baugewerbe nach § 28 f Abs 1 a SGB IV). Sie kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, dass sie die zuständige Einzugsstelle nicht gekannt habe. Zum einen kommt es für die Feststellung der Verletzung der Aufzeichnungspflicht nicht auf ein Verschulden des Arbeitgebers an (BSG, Urteil vom 07. Februar 2002 - B 12 KR 12/01 R = SozR 3-2400 § 28 f Nr 3). Zum anderen hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass es der Klägerin zumutbar war, sich durch eine Anfrage bei einer Krankenkasse oder einem prüfenden Rentenversicherungsträger entsprechende Klarheit zu verschaffen. Selbst wenn die Klägerin die Beiträge an eine unzuständige Einzugsstelle entrichtet hätte, hätte dies - worauf die Beklagte zu Recht hinweist - im Rahmen einer Betriebsprüfung nicht zur Erhebung von Säumniszuschlägen sondern lediglich zu einer Umbuchung geführt.

Gegen die Höhe der Beitragsforderung und die diesbezügliche Berechnung wendet sich die Klägerin nicht mehr, nachdem die Beklagte bei der Berechnung nunmehr von einem Mindestlohn der Lohngruppe 1 des Tarifvertrags zur Regelung eines Mindestarbeitsentgeltes im Baugewerbe in Höhe von 10,36 EUR ausgeht (vgl zur zulässigen Heranziehung des gesetzlichen Mindestvergütungsanspruchs Mengel in Thüsing, Kommentar zum AÜG, 2. Aufl 2008, § 10 Rdnr 30). Etwaige Anhaltspunkte für Fehler bei der Berechnung der Beiträge sind im Übrigen nicht ersichtlich. Die Forderung ist auch nicht verjährt (§ 25 SGB IV).

Im Gegensatz zur Ansicht der Klägerin steht der Beklagten hinsichtlich der Nacherhebung der Sozialversicherungsbeiträge auch kein Ermessen zu. Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, die Beklagte habe die Nachforderung nach § 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV zu erlassen, weil die Einziehung der Beiträge unbillig sei, verkennt sie, dass die Beklagte diesbezüglich keine Entscheidungskompetenz hat. Nach § 76 Abs 3 Satz 1 SGB IV trifft die Entscheidung nach Abs 2 der genannten Vorschrift allein die zuständige Einzugsstelle, im vorliegenden Fall die Beigeladene. Hierauf hat die Beklagte die Klägerin bereits mit Schreiben vom 28. September 2006 hingewiesen. Im Übrigen setzt die Regelung des § 76 Abs 2 SGB IV das Bestehen von Ansprüchen und damit die Feststellung ihrer Rechtmäßigkeit voraus. Über die Rechtsfolgen des § 76 Abs 2 SGB IV ist deshalb nur außerhalb der Prüfung der Rechtmäßigkeit von Beitragsbescheiden zu entscheiden (BSG, Urteil vom 21. Oktober 1999, B 11/10 R 8/98 R, SozR 3 - 4100 § 186 b Nr 1).

Schließlich hat die Beklagte auch zu Recht Säumniszuschläge nach § 24 SGB IV erhoben. Insbesondere scheidet die Erhebung von Säumniszuschlägen im vorliegenden Fall nicht nach § 24 Abs 2 SGB IV aus. Danach ist ein auf eine durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellte Beitragsforderung entfallender Säumniszuschlag nicht zu erheben, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte. Das Verschulden beurteilt sich entsprechend § 276 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) und umfasst damit neben Vorsatz auch die Fahrlässigkeit. Die Klägerin beruft sich im vorliegenden Fall auf einen Rechtsirrtum dahingehend, dass sie angenommen habe, dass die Firma HTG Sozialversicherungsbeiträge für die beiden polnischen Arbeitnehmer gezahlt und sie im Übrigen nicht gewusst habe, welche Einzugsstelle zuständig sei. An den Entlastungsbeweis sind bei Rechtsirrtümern jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Der Schuldner hat sich sorgfältig über die Rechtslage zu informieren und ggf kundigen Rat einzuholen und im Zweifel eine Einzugsstelle einzuschalten (vgl Segebrecht in jurisPK-SGB IV, § 24 Rdnr 34, Stand März 2009). Die Klägerin hat sich weder die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung vorlegen lassen noch hat sie sich an eine Krankenkasse als Einzugsstelle oder an einen prüfenden Rentenversicherungsträger gewandt. Der Klägerin hätte sich insbesondere im Hinblick darauf, dass die beiden polnischen entliehenen Arbeitnehmer im Wesentlichen die gleichen Tätigkeiten in ihrem Betrieb ausgeführt haben wie die bei ihr festangestellten Arbeitnehmer die Notwendigkeit zumindest einer weiteren Abklärung aufdrängen müssen. Hinsichtlich der Unerheblichkeit des Einwandes der Klägerin, sie habe die zuständige Einzugsstelle nicht gekannt, wird auf die obigen Ausführungen des Senats verwiesen. Im Übrigen sind Berechnungsfehler bei der Festsetzung der Säumniszuschläge nicht erkennbar und auch von der Klägerin nicht geltend gemacht. Soweit die Klägerin auch hier den Erlass der Säumniszuschläge gemäß § 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV begehrt, wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a SGG, §§ 154 Abs 2 und 3, 162 Abs 3 Verwaltungsgerichtsordnung.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 Gerichtskostengesetz. Der Streitwert ist in Höhe der geforderten Gesamtsozialversicherungs-beiträge und Säumniszuschläge in Höhe von 7.075,31 EUR festzusetzen.

Gründe

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a SGG, §§ 154 Abs 2 und 3, 162 Abs 3 Verwaltungsgerichtsordnung.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.