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Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 17. Juli 2015 - L 4 R 1570/12

bei uns veröffentlicht am17.07.2015

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 17. Juli 2015 - L 4 R 1570/12

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 17. Juli 2015 - L 4 R 1570/12

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Rechtsgebiete

Arbeitsunfähigkeit / KrankheitHandels- und GesellschaftsrechtInsolvenzrechtSozialrechtVersicherungsrecht

Gericht

Landessozialgericht Baden-Württemberg

Hauffstraße 5, 70190 Stuttgart
0711 921-0

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts Ulm vom 31. Januar 2012 sowie der Bescheid der Beklagten vom 29. Mai 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Oktober 2009 und in der Fassung des Bescheides vom 7. April 2010 aufgehoben und festgestellt, dass der Kläger bei dem Beigeladenen zu 1) in der Zeit vom 1. Juli 2008 bis zum 30. Juni 2009 nicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung sozialversicherungspflichtig beschäftigt war.

Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers beider Rechtszüge. Im Übrigen haben die Beteiligten einander außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten.

Tatbestand

 
1 
Die Beteiligten streiten um den sozialversicherungsrechtlichen Status des Klägers in Bezug auf seine Tätigkeit als Co-Trainer beim Beigeladenen zu 1) in der Zeit vom 1. Juli 2008 bis zum 30. Juni 2009.
2 
Der Kläger ist am …1961 geboren, ehemaliger Fußballspieler in der 2. Bundesliga und Diplom-Sportlehrer. Er ist Inhaber des Freizeitcenters M. in F. mit Fitness- und Sportstätten sowie einem Gastronomiebereich. Im streitgegenständlichen Zeitraum war er auch der Geschäftsführer dieser Firma. Die Firma hat sieben Angestellte. Sein wöchentlicher Zeitaufwand für diese Firma lag nach seinen Angaben im streitgegenständlichen Zeitraum nie unter 30 Stunden. Er führte dort Kurse und Training durch, erstellte und kontrollierte Trainingspläne, koordinierte die Zusammenarbeit mit und Betreuung von anderen Vereinen, war im Thekenbereich tätig und leitete die Bürotätigkeiten. Saisonabhängig leitet der Kläger zudem eine Inlineskateschule, die im Jahre 2001 aus dem Freizeitcenter M. ausgegliedert worden war. Hierfür wendete er nach eigener Darstellung im streitgegenständlichen Zeitraum wöchentlich mindestens fünf bis sieben Stunden auf. Der Kläger erzielte laut Einkommensteuerbescheiden des Finanzamts B. U. Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Jahr 2008 in Höhe von EUR 12.426,00 und im Jahr 2009 in Höhe von EUR 1.319,00. Seit Juli 2009 ist er als Trainer bei der Turn- und Sportgemeinschaft 1899 H. beschäftigt und versteuert die dortigen Einnahmen als Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit. Er übertrug im Zuge dessen die Geschäftsleitung des Freizeitcenters M. an zwei seiner Mitarbeiter.
3 
Der Beigeladene zu 1) ist ein eingetragener (Sport-)Verein, dessen erste Fußballmannschaft im streitgegenständlichen Zeitraum in der Regionalliga Süd spielte. Mit notarieller Urkunde vom 19. Dezember 2008 spaltete der Beigeladene zu 1) seine Fußballabteilung ab und übertrug sie einschließlich sämtlicher Rechte und Pflichten aus Verträgen dem zugleich neugegründeten SSV U. . Fußball e.V. (im Folgenden Fußball e. V.). § 2 Abs. 2 des notariellen Spaltungsplans im Sinne des § 136 Umwandlungsgesetz (UmwG) verwies hinsichtlich der übertragenen bilanzierungsfähigen Wirtschaftsgüter auf die zum 30. Juni 2008, 24.00 Uhr/1. Juli 2008, 0.00 Uhr aufgestellte und geprüfte Schlussbilanz der Beigeladenen zu 1), die als Anlage III.1. der Urkunde beigefügt war. Nach § 3 Abs. 1 des Spaltungsplans gehen alle Arbeitsverhältnisse aller in der Fußballabteilung beschäftigten Arbeitnehmer, insbesondere Geschäftsführer-, Trainer- und Spielerverträge mit Wirksamwerden der Abspaltung mit allen Rechten und Pflichten auf den Fußball e.V. über, sofern die Arbeitnehmer dem Übergang nicht widersprechen. In Anlage II.2.1. (Liste der übertragenen Arbeitsverträge) ist unter anderem der Name des Klägers mit dem Zusatz „(kein Vertrag/selbst.?)“ aufgeführt. Nach § 5 Abs. 2 des Spaltungsplans ist die Abspaltung zur Neugründung wirksam ab dem 1. Juli 2008, 0.00 Uhr. Der Eintrag des Fußball e.V. in das Vereinsregister erfolgte am 9. März 2009.
4 
Der Kläger war zwischen dem 1. Juli 2008 und dem 30. Juni 2009 als Trainer in der Fußballabteilung der Beigeladenen zu 1) bzw. des Fußball e.V. tätig. Ein vorbereiteter schriftlicher Vertragsentwurf wurde nicht unterschrieben. Der Vertragsentwurf enthält unter anderem folgende Regelungen:
5 
§ 1 Vertragspartner
6 
[Der Kläger] wird als selbständiger Sportlehrer mit folgenden Spezialaufgaben für die Fußballabteilung beauftragt:
7 
- Erstellen von Trainingsplänen mit Wettkampfperiodisierung und inhaltlichen Schwerpunkten,
- Kontrolle der Inhalte und der Ergebnisse, Rückmeldung an die ausführenden Trainer,
- Auswertung und Interpretation von Leistungstests
- Sportwissenschaftliche Betreuung
- Strukturelle Unterstützung.
8 
§ 2 Rechtsstellung des Vertragspartners
9 
1. [Der Kläger] hat die übertragene Tätigkeit für den [Beigeladenen zu 1)] selbständig und eigenverantwortlich auszuüben.
10 
2. [Der Kläger] führt die im Rahmen des Vertrages erteilten Aufträge in eigener unternehmerischer Verantwortung aus. Dabei hat er zugleich auch die Interessen des [Beigeladenen zu 1)] zu berücksichtigen, ist jedoch dazu nicht verpflichtet. Der [Kläger] unterliegt keinem Weisungs- und Direktionsrecht und ist in Bezug auf die Arbeitsausübung frei und nicht in die Arbeitsorganisation des [Beigeladenen zu 1)] eingebunden. Es sind jedoch fachliche Vorgaben des [Beigeladenen zu 1)] insoweit zu beachten, als dies die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung erfordert.
11 
3. [Der Kläger] ist nicht verpflichtet, jeden Auftrag höchstpersönlich auszuführen. Er kann sich hierzu – soweit der jeweilige Auftrag dies gestattet – auch der Hilfe von Erfüllungs- und Verrichtungsgehilfen, insbesondere der Beschäftigten seines Fitness-Studios bedienen, soweit er deren fachliche Qualifikation zur Erfüllung des Vertrages sicherstellt und diesen gleichlautenden Verpflichtungen aufgrund dieses Vertrages auferlegt. [Der Kläger] hat im Einzelfall das Recht, Aufträge des [Beigeladenen zu 1)] ohne Angabe von Gründen abzulehnen.
12 
4. [...]
13 
5. [Der Kläger] ist verpflichtet, eigenständig für die Abführung der ihn betreffenden Einkommensteuer sowie ggf. Umsatzsteuer Sorge zu tragen.
14 
6. [Der Kläger] ist verpflichtet[,] bei der Deutschen Rentenversicherung ein Statusfeststellungsverfahren zur Feststellung seiner Selbständigkeit durchführen zu lassen.
15 
7. [Der Kläger] hat bei dieser selbständigen Tätigkeit über allgemeine sportliche Grundsätze hinaus auch die Vereinsgrundsätze, Richtlinien und sonstigen Verbandsvorgaben zur Sportausübung zu beachten.
16 
§ 3 Zeitlicher Rahmen
17 
Unter Berücksichtigung der Organisationsstruktur des [Beigeladenen zu 1)] wird folgender Rahmen für die Übungszeiten vereinbart:
18 
Die Zeiteinteilung bleibt [dem Kläger] selbst überlassen. Abzustimmen hat [der Kläger] selbstverständlich die zeitlichen Möglichkeiten der Sportler und beteiligten Trainer. [Des Klägers] Wochenarbeitsstunden sind sehr variabel und u.a. abhängig davon[,] welche Teams er beobachtet.
19 
§ 4 Material und Inhalt
20 
- Die Belastungsinhalte werden über [des Klägers] Planung gesteuert. Taktische und spielerische Elemente werden vom Cheftrainer bestimmt und in diesen Rahmen eingefügt. Im Bedarfsfall muss [der Kläger] seine Planungen aufgrund taktischer und aktueller Ereignisse ändern (Belastung, Grippewelle, engl. Wochen, Spielplan, Wetterverhältnisse).
21 
- Alternative Trainingsformen (Kraft, Boxen, Rudern, Fechten ...) oder motivationsfördernde Maßnahmen werden [vom Kläger] unabhängig geplant und organisiert und bei Bedarf mit Mitarbeitern seines Betriebs oder anderen Dienstleistern durchgeführt. Dafür kann er auch sein Fitnessstudio nutzen. Sofern dies weitere Kosten verursacht, muss selbstverständlich eine Einwilligung der Vereinsführung eingeholt werden.
22 
- Welche Mannschaften des Vereins beobachtet und analysiert werden, bleibt [dem Kläger] sowohl bezüglich von Spielen wie Trainingseinheiten selbst überlassen.
23 
- Das grundsätzliche Arbeitsmaterial (Bälle, Trainingshilfen) ist beim Verein vorhanden. Darüber hinausgehende Materialien, z. B. für Einheiten wie Koordinationstraining, Regeneration, integrierte Testverfahren usw., werden [vom Kläger] selbst gestellt und mitgebracht.
24 
§ 5 Honorarsätze
25 
Für die Tätigkeit wird ein Honorarrahmen von 2.500,00 Euro pro Monat zu Grunde gelegt, mit entsprechenden Kürzungen im Krankheitsfall oder Urlaub. Über die erbrachte Tätigkeit ist dem [Beigeladenen zu 1)] eine monatliche Einzelabrechnung vorzulegen. [...]
26 
§ 6 Pflichten
27 
[...]
Der Vorstand oder ein legitimierter Beauftragter des Vereins wird [vom Kläger] über Inhalt und Leistungsstand regelmäßig, in mindestens 2-wöchentlichen Berichten, aber bei Bedarf auch öfters informiert.
28 
[Der Kläger] hat sich vor Beginn seiner jeweiligen Übungsstunden vom ordnungsgemäßen Zustand der Gerätschaften/Anlagen und der Übungsstätte zu überzeugen. [...]“
29 
Die Tätigkeit des Klägers bestand unter anderem in der Durchführung von Athletiktrainingseinheiten, die er alleine durchführte. Bei den Taktiktrainingseinheiten, die der Cheftrainer durchführte, war er ebenfalls anwesend. Wöchentlich fanden sechs bis sieben, maximal neun Trainingseinheiten à 60 bis 120 Minuten statt. Die von ihm geleiteten Trainingseinheiten bereitete der Kläger in seinem Fitness-Studio zusammen mit einem seiner Angestellten vor.
30 
Der Kläger stellte dem Beigeladenen zu 1) bzw. ab Januar 2009 dem Fußball e. V. seine Tätigkeit in der Folgezeit unter dem Briefkopf der Firma M. in Rechnung, so mit Rechnung vom 1. September 2008 für Juli 2008 und August 2008 in Höhe von jeweils EUR 2.500,00, mit Rechnung vom 20. November 2008 für September 2008 und Oktober 2008 in Höhe von jeweils EUR 2.500,00, mit Rechnung vom 30. Dezember 2008 für November 2008 in Höhe von EUR 2.750,00 und für Dezember 2008 in Höhe von EUR 2.400,00, mit Rechnung vom 27. Januar 2009 für Januar 2009 in Höhe von EUR 2.350,00, mit Rechnung vom 16. März 2009 für Februar 2009 in Höhe von EUR 2.700,00, mit Rechnung vom 11. Mai 2009 für März 2009 in Höhe von EUR 2.650,00 und für April 2009 in Höhe vom EUR 2.600,00 sowie mit Rechnung vom 16. Juni 2009 für Mai 2009 in Höhe von EUR 2.400,00 und für Juni 2009 in Höhe von EUR 2.150,00, jeweils zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von 19 Prozent. Die Rechnungen enthielten stets als berechnete Leistungen die Bezeichnung „Trainerhonorar“, teilweise ergänzt um die Zusätze „Spez. Torwarttraining“, „Bespr. Jugend“ oder „Trainingslager“. Die Rechnungen, die sich einschließlich Umsatzsteuer auf einen Gesamtbetrag von EUR 35.700,00 beliefen, wurden bislang in Höhe von EUR 18.000,00 beglichen, wobei die Zurückbehaltung nach den Angaben des Klägers seiner Erinnerung nach wegen seines „unklaren“ Status erfolgte.
31 
Am 29. September 2008 beantragte der Kläger die Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status’ seiner Tätigkeit bei dem Beigeladenen zu 1). Er gab an, Arbeitnehmer in seinem Betrieb, aber nicht für die Arbeit beim Beigeladenen zu 1) zu beschäftigen. Hinsichtlich der Teamzeiten habe er regelmäßige Arbeits- und Anwesenheitszeiten einzuhalten, jedoch nicht für seine speziellen Aufgaben. Er sei in jedem Punkt frei entscheidungsfähig. Er entscheide nach Auftragslage und Konkurrenzsituation.
32 
Nachdem die Beklagte dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1) Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte, stellte sie mit gleichlautenden Bescheiden vom 29. Mai 2009 gegenüber dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1) fest, dass die Tätigkeit des Klägers als Co-Trainer bei dem Beigeladenen zu 1) seit dem 1. Juli 2008 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde. Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis seien, dass die Gestaltungsmöglichkeiten der Arbeitszeit faktisch durch die geregelten Trainingszeiten begrenzt seien, auch wenn die vertraglichen Regelungen eine freie Gestaltung der Arbeitszeit vorsähen. Der Kläger sei auch hinsichtlich des Tätigkeitsortes gebunden, da er auf die Nutzung der am Betriebssitz des Auftraggebers zur Verfügung stehenden Arbeitsbedingungen angewiesen sei, auch wenn keine vertraglichen Regelungen zum Tätigkeitsort getroffen worden seien. Der Kläger setze eigenes Kapital nicht ein. Seine Arbeitsleistung werde nach geleisteten Stunden vergütet und bei Aufnahme der Tätigkeit sei ihm ein finanzieller Erfolg sicher. Merkmale für eine selbständige Tätigkeit seien, dass er die Trainingspläne nach eigenem Ermessen erstelle, ohne diesbezüglich Weisungen zu unterliegen. Auch habe er keinen Urlaubsanspruch und er erhalte keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Nach Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen überwögen die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Dass die Tätigkeit in hohem Maße durch eigene Verantwortlichkeit und Entscheidungsfreiheit gekennzeichnet sei, schließe das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung nicht aus. Auch ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis könne durch Eigenverantwortlichkeit und Entscheidungsfreiheit gekennzeichnet sein. Denn der Auftraggeber setze dann nur noch den äußeren Rahmen, in dem die Tätigkeit ausgeübt werde. Das Fehlen von vertraglichen Regelungen über Urlaubsanspruch und Lohnfortzahlung im Krankheitsfall schließe das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung nicht aus. Die Aufnahme entsprechender Regelungen gehören nicht zu den Voraussetzungen für die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses. Es sei vielmehr so, dass bei Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses Urlaubsfortzahlungsansprüche und Lohnfortzahlungsansprüche gesetzlich entstünden. Regelmäßige Anwesenheits- bzw. Arbeitszeiten habe der Kläger nicht einzuhalten, jedoch erfahre die Wahl der Arbeitszeit nicht nur in den Fällen eine Einschränkung, in denen die Vorgaben durch den Beigeladenen zu 1) erfolgten, sondern auch, wenn der zeitliche Rahmen durch die geregelten Geschäftszeiten des Beigeladenen zu 1) und/oder durch die Verfügbarkeit der Arbeitsmittel bestimmt werde. Diese Einschränkung sei als persönliche Abhängigkeit eines Arbeitnehmers zu qualifizieren. Zur Ausübung der Tätigkeit des Klägers würden die vom Beigeladenen zu 1) zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel genutzt. Er erlange an den Arbeitsmitteln zu keinem Zeitpunkt Eigentum. Insoweit setze er keine oder nur geringfügig eigene Betriebsmittel ein. Er habe im Rahmen seiner Tätigkeit für den Auftraggeber nicht die Möglichkeit, eigenes Kapital einzusetzen, das sich akkumuliere. Als Vergütung werde ihm eine erfolgsunabhängige Pauschalvergütung gezahlt, die kein Gewinn- oder Verlustrisiko erkennen lasse. Einen höheren Gewinn könne er nur durch Mehrarbeit verwirklichen. Er setze zur Ausübung seiner Tätigkeit kein eigenes Kapital ein. Es sei somit kein für eine selbständige Tätigkeit typisches Unternehmerrisiko zu erkennen. Die Versicherungspflicht dem Grunde nach beginne mit dem Tag der Aufnahme der Beschäftigung.
33 
Parallel zum Erlass des Bescheides äußerte sich der Kläger gegenüber der Beklagten. Schon alleine aus der Tatsache, dass er Diplom-Sportlehrer und Eigentümer und Betreiber eines eigenen Fitness-Studios mit sieben Angestellten sei und dass er eine Inline-Skate-Schule ebenfalls als Selbständiger betreibe, folge, dass er als Selbständiger auch für den Beigeladenen zu 1) tätig sein müsse. Die Annahme eines Direktionsrechts des Beigeladenen zu 1) hinsichtlich Art, Ort und Weise und Zeit der Tätigkeit würde seiner selbständigen Tätigkeit zu widerlaufen. Der Beigeladene zu 1) könnte ihn dann nämlich faktisch mit seiner selbständigen Tätigkeit im Rahmen des eigenen Fitnessstudios und seine Inline-Skate-Schule lahmlegen, indem der Beigeladene zu 1) die Trainingszeiten so lege, dass er seine eigentliche Haupttätigkeit gar nicht mehr verrichten könne. Unabhängig davon ergäbe sich auch aus der inhaltlichen Ausgestaltung der Art der Tätigkeit, dass eine selbständige Tätigkeit vorliege. Die Zeiteinteilung bleibe ausschließlich ihm überlassen. Die Wochenarbeitsstunden, die er aufwende, seien variabel. Die Belastungsinhalte würden von ihm gesteuert. Er plane sowohl die Leistungstests mit der Gruppe als auch individuelle Trainingseinheiten mit einzelnen Spielern, insbesondere Rekonvaleszenten. Alternative Trainingsformen würde von ihm unabhängig geplant, organisiert und mit Mitarbeitern seines Betriebes oder anderen Dienstleistern durchgeführt. Auch würden Materialien für das Kombinationstraining, die Regeneration sowie integrierte Testverfahren von ihm gestellt. Die Voraussetzungen für eine selbständige Tätigkeit lägen auch nach dem Rundschreiben der Spitzenorganisation der Sozialversicherer zum Gesetz der Förderung der Selbständigkeit vom 5. Juli 2005 vor. Maßgeblich sei, dass er das Training in eigener Verantwortung durchführe, Dauer, Lage und Inhalte des Trainings selbst festlege und sich wegen der Nutzung der Sportanlage selbst mit anderen Beauftragten des Vereins abstimme. Anhaltspunkte für die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses seien auch vertraglich vereinbarte Ansprüche auf durchgehende Bezahlung bei Urlaub oder Krankheit sowie Ansprüche auf Weihnachtsgeld oder vergleichbare Leistungen, die in seinem Falle nicht existierten. Die Vereinbarung der Beteiligten habe Indizwirkung für die Beurteilung, ob eine abhängige Beschäftigung vorliege oder nicht. Eine abhängige Beschäftigung liege nur dann vor, wenn der andere Vertragspartner ein Weisungsrecht hinsichtlich Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Dauer der Arbeit habe. Von Seiten des Beigeladenen zu 1) würden jedoch weder Dienstpläne erstellt noch arbeitsbegleitende Regeln aufgestellt. Die Einteilung der Arbeitsvorgänge obliegen nur und ausschließlich ihm in voller Weisungsunabhängigkeit und eigener Verantwortlichkeit. Nicht einmal der Cheftrainer mische sich in den Ablauf der Fitness-Einheiten, die er durchführe, ein. Außerdem schulde er seine Dienstleistung nicht persönlich. Er könne jederzeit einen Mitarbeiter seines Fitness-Studios rekrutieren, der die Fitness-Einheiten etc. abarbeite. Es gebe keine vertragliche Vereinbarung, dass gerade er die Trainingseinheiten persönlich leiten müsse. Er müsse lediglich das „Know How“ zur Verfügung stellen, könne sich aber vertreten lassen. Es könne daher mitnichten von einer Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Beigeladenen zu 1) gesprochen werden. Falsch sei auch, dass er kein eigenes Kapital einsetze. Ein Teil des Trainingsequipments werde durch ihn gestellt, da es der Beigeladene zu 1) überhaupt nicht vorrätig habe. Auch sonst sei keine Eingliederung in die Organisationstruktur des Beigeladenen zu 1) erfolgt. Er habe keinen Arbeitsplatz im Verwaltungsgebäude des Beigeladenen zu 1). Er sei weder an irgendwelche Betriebsordnungen noch an irgendwelche Arbeitszeitordnungen des Vereins gebunden und nehme auch an den betrieblichen Sozialeinrichtungen nicht teil. Bei Erkrankung oder sonstiger Verhinderung erhalte er kein Salär.
34 
Den am 9. Juni 2009 erhobenen Widerspruch des Klägers wies die Widerspruchsstelle der Beklagten mit Widerspruchsbescheid vom 30. Oktober 2009 zurück. Da der Kläger seinen Widerspruch nicht begründet und neue Tatsachen nicht vorgetragen habe, sei eine Überprüfung nur nach Aktenlage möglich gewesen. Hiernach sei der Bescheid nicht zu beanstanden.
35 
Hiergegen erhob der Kläger am 2. Dezember 2009 Klage beim Sozialgericht Ulm (SG). Er verwies auf sein Vorbringen im Verwaltungsverfahren und trug ergänzend vor, dass die Beklagte zu Unrecht davon ausgehe, dass er seine Tätigkeit hinsichtlich Zeit und Dauer nicht im Wesentlichen frei gestalten könne. Die zeitliche Einschränkung ergebe sich nicht unmittelbar aus den Geschäftszeiten, sondern die üblichen Trainingszeiten bestimmten die Geschäftszeiten. Das Training sei als bestimmender Faktor zu werten. Er sei als Trainer nicht durch die Geschäftszeiten, sondern die im Leistungssport üblichen Trainingszeiten eingeschränkt. Im Rahmen dieser Zeiten könne er frei entscheiden, so dass die für eine abhängige Beschäftigung erforderliche Fremdbestimmtheit nicht als gegeben angesehen werden könne. Im Übrigen bringe er alles Trainingsequipment, das nicht schon vor Ort sei, wie etwa Bälle, selbst mit. Ein Unternehmerrisiko liege insofern vor, dass er das Risiko eingehe, die eigene Arbeitskraft vergeblich aufzuwenden.
36 
Die Beklagte trat der Klage unter Verweis auf die angefochtenen Bescheide entgegen. Mit gleichlautenden Bescheiden vom 7. April 2010 stellte sie gegenüber dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1) fest, dass in der seit dem 1. Juli 2008 ausgeübten Beschäftigung als Co-Trainer bei dem Beigeladenen zu 1) Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe.
37 
Der durch Beschluss des SG vom 12. November 2010 Beigeladene zu 1) stellte keine Anträge und äußerte sich nicht.
38 
Das SG wies die Klage mit Urteil vom 31. Januar 2012 ab. Der Bescheid vom 7. April 2010 sei Gegenstand des Klageverfahrens geworden. Der Kläger sei vom 1. Juli 2008 bis zum 30. Juni 2009 bei dem Beigeladenen zu 1) als Co-Trainer abhängig beschäftigt gewesen und habe bei dieser Tätigkeit der Sozialversicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung, der gesetzlichen Krankenversicherung und sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlegen. Trotz eines vordergründig gegenteiligen Vertragswillens sei vorliegend das Gesamtbild der Tätigkeit des Klägers als unselbständige und abhängige Beschäftigung anzusehen. Dies gelte insbesondere unter Berücksichtigung seines unternehmerischen Risikos und seiner Eingliederung in den betrieblichen Ablauf. Von entscheidender Bedeutung sei dabei das fehlende unternehmerische Risiko des Klägers. Selbständig Erwerbstätige unterschieden sich von den Beschäftigten insbesondere dadurch, dass sie ein unternehmerisches Risiko trügen, indem sie eigenes Kapital mit der Gefahr des Verlustes einsetzten und der Erfolg des Einsatzes ihrer Kapitalien oder sonstiger sächlicher oder persönlicher Mittel ungewiss sei. In betriebsmittelarmen Bereichen wie der vorliegenden Tätigkeit als Co-Trainer eines Fußball-Regionalligisten komme es dabei insbesondere vor allem auf das Risiko des Auftragnehmers an, eine Arbeitsleistung zu erbringen, ohne dafür eine Gegenleistung zu erhalten. Ein solches Risiko habe der Kläger vorliegend nicht tragen müssen. Betrachte man das Risikoargument auf der anderen Seite im Sinne unternehmerischer Chancen, dann sei es dem Kläger auch nicht möglich gewesen, durch einen effektiveren Einsatz seiner Arbeitskraft seinen Gewinn zu steigern. Der Kläger habe vielmehr eine feste monatliche Vergütung erhalten. Dieses Honorar habe er unabhängig von seiner konkreten Leistung oder deren Umfang erhalten. Keine bzw. allenfalls eine untergeordnete Rolle vermöge die fehlende Weisungsgebundenheit zu spielen. Dabei sei zunächst zu beachten, dass sich eine persönliche Abhängigkeit nicht unbedingt in der Weisungsgebundenheit zeige, die im Einzelfall auch bei einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis erheblich eingeschränkt sei oder völlig entfallen könne. Denn gerade bei der Verrichtung höherwertiger Aufgaben wie der vorliegenden sei die Eigenverantwortlichkeit des Arbeitenden an sich noch kein Indiz für die persönliche Unabhängigkeit, weil einer Verringerung der (unmittelbaren) Weisungsgebundenheit bei derartigen Aufgaben üblich sei. Letztlich sei der Kläger jedoch relativ eng in den betrieblichen Ablauf des Fußballteams eingebunden gewesen. Dies zeige sich insbesondere bei der prägenden und unter Verantwortungsgesichtspunkten dominanten Rolle des Chef-Trainers, dessen Vorstellungen und konzeptionelle Strukturen sich die Tätigkeit des Klägers unterzuordnen gehabt habe. Die Tätigkeit des Klägers als Co-Trainer habe damit ein besonderes Gepräge von der übergeordneten Organisation der gesamten Fußballmannschaft erfahren.
39 
Gegen das ihm am 14. März 2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 12. April 2012 Berufung eingelegt. Sein Hauptbetätigungsfeld zwischen dem 1. Juli 2008 und dem 30. Juni 2009 sei das Freizeitcenter M. gewesen. Nachdem es zu einem spürbaren Mitgliederschwund im Freizeitcenter M. gekommen sei, sei im Jahr 2006 die Entscheidung gefallen, zu Vereinen mit mehrere Mitarbeitern „rauszugehen“ und Kooperationsmöglichkeiten auszuloten. In diesem Zusammenhang sei es auch zur Zusammenarbeit mit dem Beigeladenen zu 1) gekommen. Da er als ehemaliger Zweitliga-Spieler und Spieler des Beigeladenen zu 1) hinsichtlich der Sportart Fußball im Vergleich zu seinen Mitarbeitern über besondere Kenntnisse verfügt habe und verfüge und einen gewissen Bekanntheitsgrad besessen habe, habe es auf der Hand gelegen, dass die Tätigkeiten für den Beigeladenen zu 1) überwiegend von ihm selbst durchgeführt worden seien. Gleichwohl sei von Anfang an vereinbart gewesen, dass gewisse Leistungen auch von anderen Mitarbeitern des Freizeitcenters M. erbracht werden könnten, sofern die zeitlichen Möglichkeiten durch seine sonstigen Tätigkeiten erschöpft gewesen seien. Zum Tätigkeitsbereich für den Beigeladenen zu 1) habe das Aufstellen von Trainingsplänen für die erste Mannschaft sowie die Fertigung von Rehabilitations- und Trainingsplänen für einzelne verletzte Spieler gehört. Diese Pläne seien überwiegend im Freizeitcenter in F. gefertigt worden. Was die Teilnahme an den Trainingseinheiten des Teams des Beigeladenen zu 1) betreffe, sei seine Anwesenheit zwar erwünscht, jedoch nicht zwingend vorgeschrieben gewesen. Von Anfang an sei klargestellt gewesen, dass er, auch aus teambildnerischen Gründen, versuchen würde, möglichst häufig anwesend zu sein, jedoch seine sonstigen Aufgaben hierdurch nicht in den Hintergrund treten dürften. Aus diesem Grunde habe dem Cheftrainer der ersten Mannschaft des Beigeladenen zu 1) ein weiterer, immer anwesender Co-Trainer zur Verfügung gestanden, der die Übungseinheiten auf dem Spielfeld durchgeführt habe, während er selbst mehr für den taktischen und athletischen Bereich zuständig gewesen sei. Vor diesem Hintergrund sei der wöchentlich 20- bis 25-stündige Einsatz für den Beigeladenen zu 1) anlässlich der wöchentlichen Personalsitzung mit dem Team des Freizeitcenters abgesprochen und koordiniert worden. Die Umsetzung der vom ihm erstellten Trainingspläne für verletzte Spieler sei ebenfalls teilweise in F. und nicht in U. erfolgt. Mit dem Beigeladenen zu 1) sei von Anfang an abgesprochen gewesen, dass er seine monatlichen Abrechnungen nach Aufwand und Anwesenheit erstellen würde, wobei beide Parteien von einem monatlichen Honorar in der Größenordnung von EUR 2.200,00 ausgegangen seien. Aus der unterschiedlichen Höhe der einzelnen Rechnungen ergäben sich ständige, teils erhebliche Abweichungen von dem ins Auge gefassten Durchschnittshonorar. Seine Tätigkeit für den Beigeladenen zu 1) wie seine und die Tätigkeit von Mitarbeitern des Freizeitcenters M. für andere Vereine sei allein mit dem Ziel erfolgt, das Freizeitcenter M. wieder lukrativer und konkurrenzfähiger zu machen. Da durch die jeweiligen Engagements mehr potenzielle Kunden für das Freizeitcenter kennengelernt worden seien und die Tätigkeit für einen der größten und erfolgreichsten Fußballvereine der weiteren Gegend werbewirksam hinzugekommen sei, sei seine Rechnung auch aufgegangen. Das unternehmerische Risiko möge auch darin gesehen werden, dass er durch den zeitlichen Aufwand für den Beigeladenen zu 1) anderen wichtigen Aufgaben nur eingeschränkter habe nachkommen können und hierdurch andere Standbeine möglicherweise hätten geschwächt werden können. Da die Trainingspläne im Freizeitcenter erstellt worden seien und mittels des Freizeitcenters auch Trainingsleistung für einzelne Spieler des Beigeladenen zu 1) erbracht worden seien, sei die Tätigkeit auch mittels des Einsatzes eigener unternehmerischer Mittel erfolgt. Der Kläger behauptet, dass für Weisungen des Cheftrainers nahezu kein Raum bestanden habe. Die Entscheidungen und Vorgaben seien fachlich abhängig und nicht persönlich. Es gebe klare Regenerations- und Belastungsparameter, die zu berücksichtigen seien und die Planungen beherrschten. Von einer Eingliederung in den Betrieb des Beigeladenen zu 1) im Sinne einer abhängigen Beschäftigung könne keine Rede sein. Da das Konzept vom Kläger und seinen Mitarbeitern im Freizeitcenter M. gemeinsam ausgearbeitet worden sei, hätte sein Mitarbeiter K. ihn auch bei dem Beigeladenen zu 1) gleichzeitig ersetzen können. Schon aus dem Umstand, dass er im Falle seiner Einsatzunfähigkeit von diesem ersetzt worden wäre, hätte sich sein unternehmerisches Risiko ergeben. Der Mitarbeiter K. sei bei dem Beigeladenen zu 1) nur deshalb nicht zum Einsatz gekommen, weil er selbst immer einsatzfähig gewesen sei. So wäre im Fall einer Erkrankung eben keine Fortzahlung ohne Leistungserbringung erfolgt, sondern der Mitarbeiter K. zum Einsatz gekommen.
40 
Der Kläger beantragt (bei sachgerechter Auslegung),
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das Urteil des Sozialgerichts Ulm vom 31. Januar 2012 sowie den Bescheid der Beklagten vom 29. Mai 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Oktober 2009 und in der Fassung des Bescheides vom 7. April 2010 aufzuheben und festzustellen, dass seine Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1) zwischen dem 1. Juli 2008 und dem 30. Juni 2009 nicht sozialversicherungspflichtig in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung war.
42 
Die Beklagte beantragt,
43 
die Berufung zurückzuweisen.
44 
Die Beklagte verweist auf die ihres Erachtens zutreffenden Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils und ihren eigenen bisherigen Vortrag. Ergänzend trägt sie vor, dass selbst wenn der Kläger mehr für den taktischen und athletischen Bereich zuständig gewesen sein sollte und ein weiterer Co-Trainer zur Verfügung gestanden habe, dies nichts daran ändere, dass der verantwortliche Cheftrainer Weisungen erteile, die umgesetzt werden müssten. Angesichts des erheblichen zeitlichen Aufwandes vor Ort sei von einer Eingliederung auszugehen, zumal der Kläger seinerseits den Spielern Weisungen habe erteilen müssen. Es sei kaum denkbar, dass der Kläger lediglich als Berater tätig gewesen sei und die Spieler erst nach Weisungen des Cheftrainers tätig würden. Grundsätzlich sei der Cheftrainer den weiteren Mitarbeitern des Trainerteams gegenüber weisungsbefugt. Bereits daraus ergebe sich die Eingliederung in die betriebliche Organisation des Beigeladenen zu 1). Trainer in einem Verein seien grundsätzlich abhängig Beschäftigte. Eine andere Beurteilung sei auch im Fall des Klägers nicht gerechtfertigt. Auch wenn für den Kläger bezüglich der konkreten Ausgestaltung seiner Trainertätigkeit die bei Diensten höherer Art üblichen größeren Gestaltungsmöglichkeiten bestanden hätten, müsse das Training im Rahmen des vom Verein vorgegebenen Organisationsrahmens erfolgen und bedürfe einer intensiven und einheitlichen Planung und zeitlichen Abstimmung, insbesondere wie vorliegend im Mannschafts-Leistungssport. Eine grundsätzlich bestehende Weisungsgebundenheit gehe daher auch durch den Gestaltungsspielraum bei der Durchführung des Trainings nicht verloren. Solange jemand in einen ihm fremden, d.h. im Interesse eines anderen Dienenden und von dessen Willen beherrschten Betrieb eingegliedert sei und damit der objektiven Ordnung des Betriebes unterliege, sei er abhängig beschäftigt. Ein Mitarbeiter des Klägers sei zwar als Ersatzmann für ihn vorgesehen gewesen, tatsächlich aber wohl nicht zum Einsatz gekommen. Letztlich habe der Kläger auch kein unternehmerisches Risiko zu tragen gehabt. Die Vergütung sei allein für sein Tätigwerden erfolgt und unabhängig vom Erfolg. Für die Beurteilung, ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorgelegen habe, sei die rückwirkende Abspaltung der Fußballabteilung ohne Relevanz. Die Tätigkeit sei unter tatsächlichen Verhältnissen ausgeübt worden, die sich nicht rückwirkend ändern könnten. Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, dass der Kläger auch in der Kranken- und der Pflegeversicherung versicherungspflichtig gewesen sei. Für das Vorliegen einer hauptberuflichen Selbständigkeit im Sinne von § 5 Abs. 5 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) sei maßgebend, dass eine selbständige Erwerbstätigkeit von ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und dem zeitlichen Aufwand her die übrigen Erwerbstätigkeiten deutlich übersteige. Dem Kriterium „Mittelpunkt der Erwerbstätigkeit“ komme keine eigenständige Bedeutung zu. Der Gesetzgeber führe in seiner Begründung dieser Vorschrift aus, dass hauptberuflich selbständig Erwerbstätige nicht durch die Aufnahme einer versicherungspflichtigen Nebenbeschäftigung in den umfassenden Schutz der gesetzlichen Sozialversicherung eintreten sollten. Dies geschehe insbesondere vor dem Hintergrund, dass diesem umfassenden Schutz keine adäquate Beitragsleistung für die Versichertengemeinschaft im Falle einer Nebenbeschäftigung gegenüberstehe. Zur Prüfung der wirtschaftlichen Bedeutung der Erwerbstätigkeit sei das Arbeitseinkommen zu ermitteln. Hierbei gälten die Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts. Die Rechnungen des Klägers an den Beigeladenen zu 1) stellten den überwiegenden Teil des Gesamteinkommens für den streitigen Zeitraum dar. Da keine der Tätigkeiten ein deutliches Übergewicht in dem zeitlichen Aufwand gehabt habe, komme der wirtschaftlichen Bedeutung hier besonderes Gewicht zu. Der Kläger habe 2009 sein Gewerbe aufgegeben und sei in eine Beschäftigung gewechselt. Die Aufgabe eines Gewerbebetriebes sei ein mit vielen Übergaben und Abwicklungen verbundener Prozess, der nicht von einem einzelnen Stichtag festzumachen sei. Für die Gesamtschau sei dies wesentlich, da hier erkennbar sei, dass die höhere wirtschaftliche Bedeutung der Tätigkeit des Klägers für den Beigeladenen zu 1) in die Lebenswirklichkeit passe und somit eine überwiegende hauptberufliche Selbständigkeit im streitigen Zeitraum nicht vorgelegen habe.
45 
Der Beigeladene zu 1) sowie die durch Beschluss des Senats vom 5. November 2014 Beigeladenen zu 2) bis 4) haben keine Anträge gestellt.
46 
Der frühere Berichterstatter hatte den Sachverhalt mit den Beteiligten am 23. Mai 2014 erörtert. Zu den Einzelheiten wird auf die Niederschrift des Termins Bezug genommen.
47 
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
48 
Zu den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie auf die beigezogene Akte der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
49 
1. Die gemäß § 143 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und gemäß § 151 Abs. 1 SGG form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist auch im Übrigen zulässig. Sie bedurfte insbesondere nicht der Zulassung nach § 144 Abs. 1 Satz 1 SGG; denn die Klage betrifft weder eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung noch einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt. Der Senat konnte über die Berufung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden, da die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (§ 124 Abs. 2 SGG).
50 
2. Die Berufung ist auch begründet. Das SG hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 29. Mai 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Oktober 2009 und in der Fassung des Bescheides vom 7. April 2010, der gemäß § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden ist (vgl. Urteil des Senats vom 20. November 2009 – L 4 R 1540/08 – in juris, Rn. 26), ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Die Beklagte hat zu Unrecht festgestellt, dass der Kläger in der Zeit vom 1. Juli 2008 bis zum 30. Juni 2009 in seiner Tätigkeit für den Beigeladenen zu 1) abhängig beschäftigt gewesen ist und Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestand.
51 
a) Die Beklagte war zur Entscheidung über den Antrag des Klägers berufen. Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) können die Beteiligten – in der Regel der Dienstgeber und der Dienstnehmer – schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Für eine solche Statusfeststellung ist nach § 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV die Beklagte zuständig, nicht die nach § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV zur Entscheidung berufene Einzugsstelle. Einen solchen Antrag auf Statusfeststellung hat der Kläger bei der Beklagten am 29. September 2008 gestellt. Ein vorheriges Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung durch einen anderen Versicherungsträger oder die Einzugsstelle ist nicht ersichtlich.
52 
b) Der Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 29. Mai 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Oktober 2009 steht auch nicht (mehr) entgegen, dass hierin lediglich festgestellt worden ist, dass der Kläger die Tätigkeit bei dem Beigeladenen zu 1) im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausübt. Zwar darf sich im Rahmen einer Statusfeststellung nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV die Beklagte nicht darauf beschränken, eine abhängige Beschäftigung festzustellen. Dies käme einer unzulässigen Elementenfeststellung gleich. Die Beklagte muss vielmehr, um einen Lebenssachverhalt zum Rechtsbegriff der abhängigen Beschäftigung zuzuordnen, das konkrete Rechtsverhältnis bezeichnen, an das sozialrechtlich angeknüpft werden soll, auch Aussagen darüber treffen, in welchen Zweigen der Sozialversicherung die festgestellte Beschäftigung im jeweiligen Feststellungszeitraum zur Sozialversicherung geführt hat (Bundessozialgericht [BSG], Urteil vom 11. März 2009 – B 12 R 11/07 R – in juris, Rn. 14 ff.; BSG, Urteil vom 4. Juni 2009 – B 12 R 6/08 R – in juris, Rn. 13 ff.). Dies ist durch den Bescheid vom 7. April 2010 geschehen, so dass der ursprüngliche Mangel beseitigt ist (vgl. Urteil des Senats vom 20. November 2009 – L 4 R 1540/08 – in juris, Rn. 26).
53 
c) Die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide folgt jedenfalls für die Zeit zwischen dem 9. März 2009 und dem 30. Juni 2009 aber schon daraus, dass der Kläger in dieser Zeit für den Beigeladenen zu 1) überhaupt nicht tätig war. Aufgrund der Abspaltung der Fußballabteilung der Beigeladenen zu 1) und dem Rechtsübergang auf den Fußball e. V. mit notarieller Urkunde vom 19. Dezember 2008 ist, selbst wenn man ein Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1) annehmen würde, dieses auf den neu gegründeten Verein übergegangen. Dies ergibt sich aus § 3 Abs. 1 des in der notariellen Urkunde enthaltenen Spaltungsplans, nach dem die Arbeitsverhältnisse aller in der Fußballabteilung der Beigeladenen zu 1) beschäftigten Arbeitnehmer mit allen Rechten und Pflichten auf den Fußball e. V. übergehen, sofern die Arbeitnehmer dem Übergang nicht widersprechen. Der Kläger hat diesem Übergang nicht widersprochen, so dass jedenfalls seit Eintragung des Fußball e. V. in das Vereinsregister am 9. März 2009 zwischen ihm und der Beigeladenen zu 1) keinerlei Vertragsbeziehung mehr bestand. Die angegriffenen Bescheide treffen damit jedenfalls ab diesem Zeitpunkt Feststellungen über ein Rechtsverhältnis, das nicht mehr bestand.
54 
d) Es kann dahinstehen, ob dies auch schon für den Zeitraum vor dem 9. März 2009 gilt. Der Senat muss nicht die vereinsrechtliche Frage entscheiden, ob die Abspaltung der Fußballabteilung und der Übergang der damit verbundenen Rechte und Pflichten auf den Fußball e. V. trotz fehlenden Eintrages in das Vereinsregister schon zum 1. Juli 2008 wirksam wurde, wie dies § 5 Abs. 2 des in der notariellen Urkunde enthaltenen Spaltungsplans vorsieht. Denn auch wenn man davon ausgeht, dass bis einschließlich 8. März 2009 eine Vertragsbeziehung zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1) bestand, war der Kläger nicht abhängig beschäftigt.
55 
aa) Versicherungspflichtig in der Rentenversicherung nach § 1 Satz 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) und in der Arbeitslosenversicherung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) sind gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Personen. In der Krankenversicherung trat nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V in der ab 2. Februar 2007 geltenden Fassung des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetzes (GKV-WSG vom 26. März 2007, BGBl. I, Seite 378) Versicherungspflicht ein, wenn eine Person gegen Arbeitsentgelt beschäftigt war, und ihr regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die Jahresarbeitsentgeltgrenze nach §6 Abs. 6 oder 7 SGB V nicht überstieg und in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren nicht überstiegen hat; Zuschläge, die mit Rücksicht auf den Familienstand gezahlt wurde, blieben unberücksichtigt. Die Jahresarbeitsentgeltgrenze betrug im Jahr 2009 EUR 48.600,00 und im Jahr 2010 EUR 49.950,00. Im Bereich der Pflegeversicherung sind ab 1. Januar 1995 die versicherungspflichtigen Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung versicherungspflichtig (§20 Abs. 1 Satz 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch [SGB XI]). Beschäftigung ist nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV sind Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.
56 
Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann – vornehmlich bei Diensten höherer Art – eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft sowie die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zum Ganzen z.B. BSG, Urteil vom 29. August 2012 – B 12 KR 25/10 R – in juris, Rn. 15; BSG, Urteil vom 30. April 2013 – B 12 KR 19/11 R – in juris, Rn. 13; BSG, Urteil vom 30. Oktober 2013 – B 12 KR 17/11 R – in juris, Rn. 23 – jeweils m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit der anhand dieser Kriterien häufig schwierigen Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit: Bundesverfassungsgericht [BVerfG], Nichtannahmebeschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 20. Mai 1996 – 1 BvR 21/96 – in juris, Rn. 6 ff.). Maßgebend ist das Gesamtbild der Arbeitsleistung (zum Ganzen z.B. BSG, Urteil vom 24. Januar 2007 – B 12 KR 31/06 R – in juris, Rn. 15; BSG, Urteil vom 29. August 2012 – B 12 KR 25/10 R – in juris, Rn. 15 f.; BSG, Urteil vom 30. Oktober 2013 – B 12 KR 17/11 R – in juris, Rn. 23 ff. – jeweils m.w.N.).
57 
Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine – formlose – Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG, Urteil vom 8. Dezember 1994 – 11 RAr 49/94 – in juris, Rn. 20). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von den Vereinbarungen abweichen (BSG, Urteil vom 1. Dezember 1977 – 12/3/12 RK 39/74 – in juris, Rn. 16; BSG, Urteil vom 4. Juni 1998 – B 12 KR 5/97 R – in juris, Rn. 16; BSG, Urteil vom 10. August 2000 – B 12 KR 21/98 R – in juris, Rn. 17 – jeweils m.w.N.). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. hierzu insgesamt BSG, Urteil vom 24. Januar 2007 – B 12 KR 31/06 R – in juris, Rn. 17; BSG, Urteil vom 29. August 2012 – B 12 KR 25/10 R – in juris, Rn. 16).
58 
bb) Nach diesen Maßstäben lässt sich eine abhängige Beschäftigung des Klägers für den Beigeladenen zu 1) nicht feststellen. Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht insbesondere weder eine Eingliederung in den Betrieb des Beigeladenen zu 1) noch ein Weisungsrecht des Beigeladenen zu 1) in einem ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis errichtenden Umfang.
59 
Dabei geht der Senat aufgrund der Angaben des Klägers im Erörterungstermin vom 23. Mai 2014 davon aus, dass der in der Akte der Beklagten enthaltene Vertragsentwurf zwar nicht von dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1) unterzeichnet worden ist, dass er aber Grundlage des mündlichen Vertragsschlusses und der Tätigkeit des Klägers war. Dies ergibt sich auch daraus, dass der Kläger eben diesen Vertragsentwurf – von ihm als „Vertrag“ bezeichnet – der Beklagten im Rahmen seines Statusfeststellungsantrages vorgelegt hat. Im Übrigen steht zur Überzeugung des Senats fest, dass das Vertragsverhältnis so durchgeführt worden ist, wie dies der Kläger und der Beigeladene zu 1) geschildert haben. Auch die Beklagte hat dies im Grunde nicht in Zweifel gezogen, sondern weicht nur in ihrer rechtlichen Beurteilung des Sachverhaltes von der Auffassung des Klägers und des Senats ab.
60 
Davon ausgehend lässt sich insbesondere eine hinreichende Weisungsgebundenheit des Klägers hinsichtlich Umfang, Zeit und Ort seiner Tätigkeit für den Beigeladenen zu 1) nicht feststellen. Zwar war der Kläger zur Leistungserbringung verpflichtet. Aber bereits der Umfang der von ihm zu erbringenden Leistungen war weder ausdrücklich fixiert noch einem einseitigen Bestimmungsrecht des Beigeladenen zu 1) überantwortet. In § 3 des Vertragsentwurfes ist ausdrücklich bestimmt, dass die Wochenarbeitsstunden des Klägers sehr variabel sind. Eine bestimmte Mindest- oder Maximalarbeitszeit lässt sich hieraus nicht ableiten. Auch ansonsten konnte der Senat keine Verpflichtung des Klägers gegenüber dem Beigeladenen zu 1), eine Arbeitsleistung in einem definierten Umfang zu erbringen, feststellen. Dass der Umfang der Arbeitsleistung auch tatsächlich leicht variierte, ergibt sich im Übrigen aus den Rechnungen der Klägers. Die unterschiedlichen Höhen der von ihm in Rechnung gestellten, vom Zeitaufwand abhängigen Honorare belegen den unterschiedlichen Umfang der vom Kläger erbrachten Leistungen. Entgegen der Auffassung des SG war ein festes, vom Leistungsumfang unabhängiges Honorar weder vereinbart noch wurde es tatsächlich geleistet.
61 
War der Kläger also bereits hinsichtlich des Umfangs der Erbringung seiner Leistungen frei, gilt dies grundsätzlich auch für die Bestimmung des konkreten Zeitpunkts des Tätigwerdens. Auch insofern belässt § 3 des Vertragsentwurfes dem Kläger die Zeiteinteilung selbst, ohne dass sich feststellen lässt, dass das Vertragsverhältnis in tatsächlicher Hinsicht anders durchgeführt worden wäre. Auch die Beklagte geht in ihrem Ausgangsbescheid davon aus, dass der Kläger keine regelmäßigen Anwesenheits- und Arbeitszeiten gehabt hat. Dass der Kläger sich bei der Durchführung seiner Tätigkeit in zeitlicher Hinsicht mit dem Beigeladenen zu 1) zumindest teilweise abstimmen musste, führt entgegen der Auffassung der Beklagten zu keiner andere Beurteilung. Abstimmungsbedarf ist nicht identisch mit Direktionsrecht (Urteil des Senats vom 27. Februar 2015 – L 4 R 3943/13 – nicht veröffentlicht). Vielmehr kann die Notwendigkeit, sich in zeitlicher Hinsicht abzustimmen, auch im Verhältnis von Auftraggebern und zweifelsfrei selbständigen Auftragnehmern – etwa Handwerkern – bestehen. Sofern die Beklagte in ihrem Ausgangsbescheid die freie Gestaltung der Arbeitszeit durch die geregelten Trainingszeiten begrenzt sieht, ist darauf hinzuweisen, dass die Durchführung des Trainings nur einen Teil der Tätigkeit des Klägers für den Beigeladenen zu 1) ausgemacht hat. Im Übrigen hat das BSG selbst bei der Beauftragung von Piloten die Festlegung gewisser „Eckpunkte“ durch den Auftraggeber, darunter die Abflugzeit, nicht als Ausdruck von Weisungsabhängigkeit angesehen (BSG, Urteil vom 28. Mai 2008 – B 12 KR 13/07 R – in juris, Rn. 23).
62 
Das Gleiche gilt für die Frage der Weisungsabhängigkeit in örtlicher Hinsicht. Der Kläger hat unwiderlegt dargestellt, dass er einen Teil seiner Tätigkeit für den Beigeladenen zu 1) in seinem Büro und in den Sportstätten seiner Firma M. erbracht hat, nämlich teilweise die Vorbereitung der Konditionstrainingseinheiten und auch teilweise die Umsetzung der von ihm erstellten Trainingspläne für verletzte Spieler des Beigeladenen zu 1). Soweit er darüber hinaus – und wohl auch überwiegend – auf dem Gelände des Beigeladenen zu 1) tätig geworden ist, ist dies als durchgreifendes Indiz für eine abhängige Beschäftigung untauglich, weil auch unstreitig selbständige Tätigkeiten zweifelsohne am Sitz des Auftraggebers erbracht werden können, teilweise aus der Natur der Sache heraus erbracht werden müssen (vgl. Urteile des Senats vom 27. Februar 2015 – L 4 R 3943/13 – und vom 24. April 2015 – L 4 R 1787/14 – jeweils m.w.N., beide nicht veröffentlicht).
63 
Mit der Beklagten ist allerdings davon auszugehen, dass der Kläger zumindest teilweise fachlichen Weisungen des Beigeladenen zu 1) und dessen Angestellten unterlegen ist. Diese Differenzierung zwischen fachlicher Weisungsgebundenheit und sonstiger Weisungsfreiheit liegt auch den Vertragsentwurf zugrunde (§ 2 Ziffer 2). Auch insofern gilt aber, dass auch der selbständige Auftragnehmer bei der Durchführung eines Auftrages in aller Regel nicht völlig frei ist, sondern die Art der Auftragsdurchführung gerade Gegenstand der Auftragsvereinbarung ist. Selbst wenn man die fachliche Weisungsgebundenheit gleichwohl im vorliegenden Fall als Indiz für eine abhängige Beschäftigung ansehen würde, käme ihr in der gebotenen Gesamtschau kein überragendes Gewicht zu.
64 
lag damit bereits eine weisungsabhängige Tätigkeit der Klägers und dessen Eingliederung in den Betrieb der Beigeladenen zu 1) nicht vor, kann anderen Abgrenzungskriterien keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen (vgl. Urteil des Senats vom 24. April 2015 – L 4 R 1787/14 – nicht veröffentlicht). Unabhängig davon lassen sich aber auch den sonstigen rechtlichen und tatsächlichen Umständen des Vertragsverhältnisses des Klägers und des Beigeladenen zu 1) ohnehin keine durchgreifenden Anhaltspunkte für eine abhängige Tätigkeit entnehmen. Insbesondere greift die Auffassung der Beklagten, es komme bezüglich eines Unternehmerrisikos, das im Rahmen der Würdigung des Gesamtbildes zu beachten ist (BSG, Beschluss vom 16. August 2010 – B 12 KR 100/09 B – in juris, Rn. 10 m.w.N.; Urteil des Senats vom 24. April 2015 – L 4 1787/14 –, Beschluss des Senats vom 27. April 2015 – L 4 R 908/14 –, Urteil des Senats vom 19. Juni 2015 – L 4 R 2821/14 – alle nicht veröffentlicht), allein auf den Einsatz von Kapital an, schon deswegen zu kurz, weil anderenfalls Tätigkeiten, bei denen kein oder nur geringes Kapital zu ihrer Durchführung notwendig ist, nicht selbständig ausgeübt werden können (vgl. BSG, Urteil vom 30. Oktober 2013 – B 12 R 3/12 R – in juris, Rn. 25; Urteile des Senats vom 27. Februar 2015 – L 4 R 3943/13 – und vom 24. April 2015 – L 4 R 1787/14 – beide nicht veröffentlicht), wovon auch die Beklagte kaum ausgehen dürfte. Unternehmerrisiko ist nicht mit Kapitalrisiko gleichzusetzen (BSG, Beschluss vom 16. August 2010 – B 12 KR 100/09 B – in juris, Rn. 10 m.w.N.). Entsprechend kann ein Unternehmerrisiko auch darin bestehen, die eigene Arbeitskraft mit der Gefahr des Verlustes einzusetzen (BSG, Urteil vom 30. Oktober 2013 – B 12 KR 17/11 R – in juris, Rn. 36; BSG, Urteil vom 28. Mai 2008 – B 12 KR 13/07 R – in juris, Rn. 27; Urteil des Senats vom 12. Dezember 2014 – L 4 R 1333/13 – in juris, Rn. 108 m.w.N.). In Abgrenzung zu der wirtschaftlichen Sicherheit eines Arbeitnehmers, der einen Anspruch auf eine vorab festgelegte Vergütung hat, unabhängig davon, ob er die Arbeitsleistung tatsächlich erbringt, oder daran etwa durch Krankheit gehindert ist, kann ein Unternehmerrisiko auch darin liegen, Leistungen nicht zu erbringen und damit einen Vergütungsanspruch nicht erlangen zu können. Dies ist beim Kläger der Fall, weil der Umfang seiner Vergütung nicht von vorneherein festgelegt, sondern vom Umfang seiner eigenen Leistungserbringung abhängig war (vgl. BSG, Urteil vom 28. Mai 2008 – B 12 KR 13/07 R – in juris, Rn. 27).
65 
Der Beklagten ist zwar zu konzedieren, dass etwa Ansprüche auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder im Urlaub nicht Voraussetzung für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sind, sondern dessen gesetzliche Folge. Andererseits kann man aber den diesbezüglichen Willen der Vertragsparteien nicht völlig außer Betracht lassen, weil es für die hier vorzunehmende Beurteilung nach den oben aufgezeigten Maßstäben gerade entscheidend auf das zwischen den Beteiligten Vereinbarte und Gelebte ankommt. Insofern ist es durchaus von Bedeutung, dass der Senat keine Anhaltspunkte dafür hat, dass der Kläger etwa im Krankheitsfall einen Lohnanspruch trotz nicht erbrachter Leistungen gegenüber dem Beigeladenen zu 1) geltend gemacht hätte. Der Kläger hat nicht einmal die bislang noch nicht erfüllten Honoraransprüche gegenüber dem Beigeladenen zu 1) durchzusetzen versucht. Ein Arbeitnehmer hätte sich anders verhalten.
66 
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Umstand, dass dem Kläger bei Aufnahme der Tätigkeit „ein finanzieller Erfolg sicher“ gewesen sei (Bescheid vom 29. Mai 2009), kein Argument für eine abhängige Beschäftigung. Denn einen sicheren Vergütungsanspruch kann – je nach Vertragsgestaltung – auch ein unzweifelhaft Selbständiger haben, etwa ein selbständiger Vertragsarzt, der bei Behandlung eines gesetzlich versicherten Patienten einen Anspruch gegen die Krankenkasse auf Vergütung hat (Landessozialgericht [LSG] Baden-Württemberg, Beschluss vom 11. Mai 2011 – L 11 R 1075/11 ER-B – in juris, Rn. 18), oder ein Dienstleister, der aufgrund einer Festpreisvereinbarung tätig wird. Aus demselben Grund überzeugt das Argument der Beklagten, die Vergütung des Klägers sei allein für sein Tätigwerden und unabhängig vom Erfolg je nach Aufwand erfolgt, nicht.
67 
Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der von der Beklagten angeführten Entscheidung des LSG Sachsen-Anhalt (Urteil vom 13. Oktober 2011 – L 1 R 305/09 – in juris). Der dort zur Beurteilung vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von dem Sachverhalt des hier betroffenen Verfahrens jedenfalls dadurch, dass die dort zwischen Verein und Co-Trainer schriftlich geschlossene Vereinbarung dem Trainer keine Freiheit hinsichtlich der aufzuwendenden Zeit einräumte und zudem eine vom Zeitaufwand unabhängige Pauschalvergütung vorsah. Soweit die Beklagte Formulierungen aus jener Entscheidung aufgreift und suggeriert, dass auch der vorliegende Sachverhalt unter diese Formulierungen zu subsumieren ist, beruht ihr Vortrag auf Spekulationen, nicht aber auf dem ermittelten und bewiesenen Sachverhalt.
68 
Entgegen der offenbar von der Beklagten vertretenen Auffassung besteht auch kein Rechtssatz des Inhalts, dass Trainer in einem Verein grundsätzlich als abhängige Beschäftigte anzuerkennen seien und eine ausnahmsweise hiervon abweichende Beurteilung besonderer Begründung bedürfte. Die Aufstellung einer solchen Regel – quasi mit den Charakter einer widerleglichen Vermutung – stünde schon im Widerspruch zu der gebotenen Beurteilung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles. Sie findet auch keinen Niederschlag in den einschlägigen gesetzlichen Regelungen. Eine gesetzliche Regel, dass im Zweifel eine versicherungspflichtige Beschäftigung anzunehmen ist, existiert nicht (BSG, Urteil vom 24. Oktober 1978 – 12 RK 58/76 – in juris, Rn. 14). Es ist daher nicht erlaubt, gleichsam im Wege einer dem Grundsatz der objektiven Beweislast entgegenstehenden Beweisregelung aus Gründen als gegeben zu unterstellen, die mit dem Tatbestand der Abhängigkeit nicht zu tun haben müssen (BSG, Urteil vom 24. Oktober 1978 – 12 RK 58/76 – in juris, Rn. 14). Die Aufstellung einer solchen Zweifelsregelung wäre mit den grundrechtlichen Positionen der betroffenen Personen auch nicht zu vereinbaren. Sowohl für den Auftraggeber als auch den Dienstleistenden stellt die Feststellung von Sozialversicherungspflicht und der damit einhergehenden Beitragspflicht einen Eingriff jedenfalls in das Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz [GG]) dar (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 18. Februar 1998 – 1 BvR 1318/86, 1 BvR 11 BvR 1484/86 – in juris, Rn. 66 m.w.N.; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 9. Dezember 2003 – 1 BvR 558/99 – in juris, Rn. 38). Dieser Eingriff ist nur zu rechtfertigen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einbeziehung in die Sozialversicherung erfüllt sind. Daher muss der abhängige Charakter der Tätigkeit und damit die Sozialversicherungspflicht positiv festgestellt werden können.
69 
Für eine selbständige Tätigkeit spricht auch, dass der Kläger – unstreitig – als Inhaber des Freizeitcenters M. und als Inhaber einer Inlineskateschule selbständig tätig ist. Zwar können auch abhängige Beschäftigungen neben selbständigen Tätigkeiten ausgeübt werden, so dass kein zwingender Schluss von der einen Tätigkeit auf eine andere gezogen werden kann. Vielmehr ist jede Tätigkeit hinsichtlich ihres sozialversicherungsrechtlichen Status’ einzeln zu beurteilen. Dem bisherigen Berufsleben kann aber durchaus Indizwirkung zukommen (BSG, Urteil vom 24. Oktober 1978 – 12 RK 58/76 – in juris, Rn. 15). Dies gilt zumal, wenn – wie hier – die streitige Tätigkeit der unstreitig selbständigen Tätigkeit ähnlich ist bzw. sich mit ihr teilweise überschneidet. Für eine selbständige Tätigkeit spricht schließlich, dass der Kläger die Arbeitsleistung nicht persönlich erbringen musste. So bestimmt § 2 Ziffer 3 Satz 1 des Vertragsentwurfes ausdrücklich, dass er nicht verpflichtet ist, jeden Auftrag höchstpersönlich zu erbringen.
70 
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 Satz 1 SGG. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen haben diese selbst zu tragen.
71 
4. Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe hierfür (vgl. § 160 Abs. 2 SGG) nicht vorliegen.

Gründe

 
49 
1. Die gemäß § 143 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und gemäß § 151 Abs. 1 SGG form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist auch im Übrigen zulässig. Sie bedurfte insbesondere nicht der Zulassung nach § 144 Abs. 1 Satz 1 SGG; denn die Klage betrifft weder eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung noch einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt. Der Senat konnte über die Berufung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden, da die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (§ 124 Abs. 2 SGG).
50 
2. Die Berufung ist auch begründet. Das SG hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 29. Mai 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Oktober 2009 und in der Fassung des Bescheides vom 7. April 2010, der gemäß § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden ist (vgl. Urteil des Senats vom 20. November 2009 – L 4 R 1540/08 – in juris, Rn. 26), ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Die Beklagte hat zu Unrecht festgestellt, dass der Kläger in der Zeit vom 1. Juli 2008 bis zum 30. Juni 2009 in seiner Tätigkeit für den Beigeladenen zu 1) abhängig beschäftigt gewesen ist und Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestand.
51 
a) Die Beklagte war zur Entscheidung über den Antrag des Klägers berufen. Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) können die Beteiligten – in der Regel der Dienstgeber und der Dienstnehmer – schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Für eine solche Statusfeststellung ist nach § 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV die Beklagte zuständig, nicht die nach § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV zur Entscheidung berufene Einzugsstelle. Einen solchen Antrag auf Statusfeststellung hat der Kläger bei der Beklagten am 29. September 2008 gestellt. Ein vorheriges Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung durch einen anderen Versicherungsträger oder die Einzugsstelle ist nicht ersichtlich.
52 
b) Der Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 29. Mai 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Oktober 2009 steht auch nicht (mehr) entgegen, dass hierin lediglich festgestellt worden ist, dass der Kläger die Tätigkeit bei dem Beigeladenen zu 1) im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausübt. Zwar darf sich im Rahmen einer Statusfeststellung nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV die Beklagte nicht darauf beschränken, eine abhängige Beschäftigung festzustellen. Dies käme einer unzulässigen Elementenfeststellung gleich. Die Beklagte muss vielmehr, um einen Lebenssachverhalt zum Rechtsbegriff der abhängigen Beschäftigung zuzuordnen, das konkrete Rechtsverhältnis bezeichnen, an das sozialrechtlich angeknüpft werden soll, auch Aussagen darüber treffen, in welchen Zweigen der Sozialversicherung die festgestellte Beschäftigung im jeweiligen Feststellungszeitraum zur Sozialversicherung geführt hat (Bundessozialgericht [BSG], Urteil vom 11. März 2009 – B 12 R 11/07 R – in juris, Rn. 14 ff.; BSG, Urteil vom 4. Juni 2009 – B 12 R 6/08 R – in juris, Rn. 13 ff.). Dies ist durch den Bescheid vom 7. April 2010 geschehen, so dass der ursprüngliche Mangel beseitigt ist (vgl. Urteil des Senats vom 20. November 2009 – L 4 R 1540/08 – in juris, Rn. 26).
53 
c) Die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide folgt jedenfalls für die Zeit zwischen dem 9. März 2009 und dem 30. Juni 2009 aber schon daraus, dass der Kläger in dieser Zeit für den Beigeladenen zu 1) überhaupt nicht tätig war. Aufgrund der Abspaltung der Fußballabteilung der Beigeladenen zu 1) und dem Rechtsübergang auf den Fußball e. V. mit notarieller Urkunde vom 19. Dezember 2008 ist, selbst wenn man ein Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1) annehmen würde, dieses auf den neu gegründeten Verein übergegangen. Dies ergibt sich aus § 3 Abs. 1 des in der notariellen Urkunde enthaltenen Spaltungsplans, nach dem die Arbeitsverhältnisse aller in der Fußballabteilung der Beigeladenen zu 1) beschäftigten Arbeitnehmer mit allen Rechten und Pflichten auf den Fußball e. V. übergehen, sofern die Arbeitnehmer dem Übergang nicht widersprechen. Der Kläger hat diesem Übergang nicht widersprochen, so dass jedenfalls seit Eintragung des Fußball e. V. in das Vereinsregister am 9. März 2009 zwischen ihm und der Beigeladenen zu 1) keinerlei Vertragsbeziehung mehr bestand. Die angegriffenen Bescheide treffen damit jedenfalls ab diesem Zeitpunkt Feststellungen über ein Rechtsverhältnis, das nicht mehr bestand.
54 
d) Es kann dahinstehen, ob dies auch schon für den Zeitraum vor dem 9. März 2009 gilt. Der Senat muss nicht die vereinsrechtliche Frage entscheiden, ob die Abspaltung der Fußballabteilung und der Übergang der damit verbundenen Rechte und Pflichten auf den Fußball e. V. trotz fehlenden Eintrages in das Vereinsregister schon zum 1. Juli 2008 wirksam wurde, wie dies § 5 Abs. 2 des in der notariellen Urkunde enthaltenen Spaltungsplans vorsieht. Denn auch wenn man davon ausgeht, dass bis einschließlich 8. März 2009 eine Vertragsbeziehung zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1) bestand, war der Kläger nicht abhängig beschäftigt.
55 
aa) Versicherungspflichtig in der Rentenversicherung nach § 1 Satz 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) und in der Arbeitslosenversicherung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) sind gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Personen. In der Krankenversicherung trat nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V in der ab 2. Februar 2007 geltenden Fassung des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetzes (GKV-WSG vom 26. März 2007, BGBl. I, Seite 378) Versicherungspflicht ein, wenn eine Person gegen Arbeitsentgelt beschäftigt war, und ihr regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die Jahresarbeitsentgeltgrenze nach §6 Abs. 6 oder 7 SGB V nicht überstieg und in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren nicht überstiegen hat; Zuschläge, die mit Rücksicht auf den Familienstand gezahlt wurde, blieben unberücksichtigt. Die Jahresarbeitsentgeltgrenze betrug im Jahr 2009 EUR 48.600,00 und im Jahr 2010 EUR 49.950,00. Im Bereich der Pflegeversicherung sind ab 1. Januar 1995 die versicherungspflichtigen Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung versicherungspflichtig (§20 Abs. 1 Satz 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch [SGB XI]). Beschäftigung ist nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV sind Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.
56 
Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann – vornehmlich bei Diensten höherer Art – eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft sowie die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zum Ganzen z.B. BSG, Urteil vom 29. August 2012 – B 12 KR 25/10 R – in juris, Rn. 15; BSG, Urteil vom 30. April 2013 – B 12 KR 19/11 R – in juris, Rn. 13; BSG, Urteil vom 30. Oktober 2013 – B 12 KR 17/11 R – in juris, Rn. 23 – jeweils m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit der anhand dieser Kriterien häufig schwierigen Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit: Bundesverfassungsgericht [BVerfG], Nichtannahmebeschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 20. Mai 1996 – 1 BvR 21/96 – in juris, Rn. 6 ff.). Maßgebend ist das Gesamtbild der Arbeitsleistung (zum Ganzen z.B. BSG, Urteil vom 24. Januar 2007 – B 12 KR 31/06 R – in juris, Rn. 15; BSG, Urteil vom 29. August 2012 – B 12 KR 25/10 R – in juris, Rn. 15 f.; BSG, Urteil vom 30. Oktober 2013 – B 12 KR 17/11 R – in juris, Rn. 23 ff. – jeweils m.w.N.).
57 
Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine – formlose – Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG, Urteil vom 8. Dezember 1994 – 11 RAr 49/94 – in juris, Rn. 20). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von den Vereinbarungen abweichen (BSG, Urteil vom 1. Dezember 1977 – 12/3/12 RK 39/74 – in juris, Rn. 16; BSG, Urteil vom 4. Juni 1998 – B 12 KR 5/97 R – in juris, Rn. 16; BSG, Urteil vom 10. August 2000 – B 12 KR 21/98 R – in juris, Rn. 17 – jeweils m.w.N.). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. hierzu insgesamt BSG, Urteil vom 24. Januar 2007 – B 12 KR 31/06 R – in juris, Rn. 17; BSG, Urteil vom 29. August 2012 – B 12 KR 25/10 R – in juris, Rn. 16).
58 
bb) Nach diesen Maßstäben lässt sich eine abhängige Beschäftigung des Klägers für den Beigeladenen zu 1) nicht feststellen. Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht insbesondere weder eine Eingliederung in den Betrieb des Beigeladenen zu 1) noch ein Weisungsrecht des Beigeladenen zu 1) in einem ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis errichtenden Umfang.
59 
Dabei geht der Senat aufgrund der Angaben des Klägers im Erörterungstermin vom 23. Mai 2014 davon aus, dass der in der Akte der Beklagten enthaltene Vertragsentwurf zwar nicht von dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1) unterzeichnet worden ist, dass er aber Grundlage des mündlichen Vertragsschlusses und der Tätigkeit des Klägers war. Dies ergibt sich auch daraus, dass der Kläger eben diesen Vertragsentwurf – von ihm als „Vertrag“ bezeichnet – der Beklagten im Rahmen seines Statusfeststellungsantrages vorgelegt hat. Im Übrigen steht zur Überzeugung des Senats fest, dass das Vertragsverhältnis so durchgeführt worden ist, wie dies der Kläger und der Beigeladene zu 1) geschildert haben. Auch die Beklagte hat dies im Grunde nicht in Zweifel gezogen, sondern weicht nur in ihrer rechtlichen Beurteilung des Sachverhaltes von der Auffassung des Klägers und des Senats ab.
60 
Davon ausgehend lässt sich insbesondere eine hinreichende Weisungsgebundenheit des Klägers hinsichtlich Umfang, Zeit und Ort seiner Tätigkeit für den Beigeladenen zu 1) nicht feststellen. Zwar war der Kläger zur Leistungserbringung verpflichtet. Aber bereits der Umfang der von ihm zu erbringenden Leistungen war weder ausdrücklich fixiert noch einem einseitigen Bestimmungsrecht des Beigeladenen zu 1) überantwortet. In § 3 des Vertragsentwurfes ist ausdrücklich bestimmt, dass die Wochenarbeitsstunden des Klägers sehr variabel sind. Eine bestimmte Mindest- oder Maximalarbeitszeit lässt sich hieraus nicht ableiten. Auch ansonsten konnte der Senat keine Verpflichtung des Klägers gegenüber dem Beigeladenen zu 1), eine Arbeitsleistung in einem definierten Umfang zu erbringen, feststellen. Dass der Umfang der Arbeitsleistung auch tatsächlich leicht variierte, ergibt sich im Übrigen aus den Rechnungen der Klägers. Die unterschiedlichen Höhen der von ihm in Rechnung gestellten, vom Zeitaufwand abhängigen Honorare belegen den unterschiedlichen Umfang der vom Kläger erbrachten Leistungen. Entgegen der Auffassung des SG war ein festes, vom Leistungsumfang unabhängiges Honorar weder vereinbart noch wurde es tatsächlich geleistet.
61 
War der Kläger also bereits hinsichtlich des Umfangs der Erbringung seiner Leistungen frei, gilt dies grundsätzlich auch für die Bestimmung des konkreten Zeitpunkts des Tätigwerdens. Auch insofern belässt § 3 des Vertragsentwurfes dem Kläger die Zeiteinteilung selbst, ohne dass sich feststellen lässt, dass das Vertragsverhältnis in tatsächlicher Hinsicht anders durchgeführt worden wäre. Auch die Beklagte geht in ihrem Ausgangsbescheid davon aus, dass der Kläger keine regelmäßigen Anwesenheits- und Arbeitszeiten gehabt hat. Dass der Kläger sich bei der Durchführung seiner Tätigkeit in zeitlicher Hinsicht mit dem Beigeladenen zu 1) zumindest teilweise abstimmen musste, führt entgegen der Auffassung der Beklagten zu keiner andere Beurteilung. Abstimmungsbedarf ist nicht identisch mit Direktionsrecht (Urteil des Senats vom 27. Februar 2015 – L 4 R 3943/13 – nicht veröffentlicht). Vielmehr kann die Notwendigkeit, sich in zeitlicher Hinsicht abzustimmen, auch im Verhältnis von Auftraggebern und zweifelsfrei selbständigen Auftragnehmern – etwa Handwerkern – bestehen. Sofern die Beklagte in ihrem Ausgangsbescheid die freie Gestaltung der Arbeitszeit durch die geregelten Trainingszeiten begrenzt sieht, ist darauf hinzuweisen, dass die Durchführung des Trainings nur einen Teil der Tätigkeit des Klägers für den Beigeladenen zu 1) ausgemacht hat. Im Übrigen hat das BSG selbst bei der Beauftragung von Piloten die Festlegung gewisser „Eckpunkte“ durch den Auftraggeber, darunter die Abflugzeit, nicht als Ausdruck von Weisungsabhängigkeit angesehen (BSG, Urteil vom 28. Mai 2008 – B 12 KR 13/07 R – in juris, Rn. 23).
62 
Das Gleiche gilt für die Frage der Weisungsabhängigkeit in örtlicher Hinsicht. Der Kläger hat unwiderlegt dargestellt, dass er einen Teil seiner Tätigkeit für den Beigeladenen zu 1) in seinem Büro und in den Sportstätten seiner Firma M. erbracht hat, nämlich teilweise die Vorbereitung der Konditionstrainingseinheiten und auch teilweise die Umsetzung der von ihm erstellten Trainingspläne für verletzte Spieler des Beigeladenen zu 1). Soweit er darüber hinaus – und wohl auch überwiegend – auf dem Gelände des Beigeladenen zu 1) tätig geworden ist, ist dies als durchgreifendes Indiz für eine abhängige Beschäftigung untauglich, weil auch unstreitig selbständige Tätigkeiten zweifelsohne am Sitz des Auftraggebers erbracht werden können, teilweise aus der Natur der Sache heraus erbracht werden müssen (vgl. Urteile des Senats vom 27. Februar 2015 – L 4 R 3943/13 – und vom 24. April 2015 – L 4 R 1787/14 – jeweils m.w.N., beide nicht veröffentlicht).
63 
Mit der Beklagten ist allerdings davon auszugehen, dass der Kläger zumindest teilweise fachlichen Weisungen des Beigeladenen zu 1) und dessen Angestellten unterlegen ist. Diese Differenzierung zwischen fachlicher Weisungsgebundenheit und sonstiger Weisungsfreiheit liegt auch den Vertragsentwurf zugrunde (§ 2 Ziffer 2). Auch insofern gilt aber, dass auch der selbständige Auftragnehmer bei der Durchführung eines Auftrages in aller Regel nicht völlig frei ist, sondern die Art der Auftragsdurchführung gerade Gegenstand der Auftragsvereinbarung ist. Selbst wenn man die fachliche Weisungsgebundenheit gleichwohl im vorliegenden Fall als Indiz für eine abhängige Beschäftigung ansehen würde, käme ihr in der gebotenen Gesamtschau kein überragendes Gewicht zu.
64 
lag damit bereits eine weisungsabhängige Tätigkeit der Klägers und dessen Eingliederung in den Betrieb der Beigeladenen zu 1) nicht vor, kann anderen Abgrenzungskriterien keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen (vgl. Urteil des Senats vom 24. April 2015 – L 4 R 1787/14 – nicht veröffentlicht). Unabhängig davon lassen sich aber auch den sonstigen rechtlichen und tatsächlichen Umständen des Vertragsverhältnisses des Klägers und des Beigeladenen zu 1) ohnehin keine durchgreifenden Anhaltspunkte für eine abhängige Tätigkeit entnehmen. Insbesondere greift die Auffassung der Beklagten, es komme bezüglich eines Unternehmerrisikos, das im Rahmen der Würdigung des Gesamtbildes zu beachten ist (BSG, Beschluss vom 16. August 2010 – B 12 KR 100/09 B – in juris, Rn. 10 m.w.N.; Urteil des Senats vom 24. April 2015 – L 4 1787/14 –, Beschluss des Senats vom 27. April 2015 – L 4 R 908/14 –, Urteil des Senats vom 19. Juni 2015 – L 4 R 2821/14 – alle nicht veröffentlicht), allein auf den Einsatz von Kapital an, schon deswegen zu kurz, weil anderenfalls Tätigkeiten, bei denen kein oder nur geringes Kapital zu ihrer Durchführung notwendig ist, nicht selbständig ausgeübt werden können (vgl. BSG, Urteil vom 30. Oktober 2013 – B 12 R 3/12 R – in juris, Rn. 25; Urteile des Senats vom 27. Februar 2015 – L 4 R 3943/13 – und vom 24. April 2015 – L 4 R 1787/14 – beide nicht veröffentlicht), wovon auch die Beklagte kaum ausgehen dürfte. Unternehmerrisiko ist nicht mit Kapitalrisiko gleichzusetzen (BSG, Beschluss vom 16. August 2010 – B 12 KR 100/09 B – in juris, Rn. 10 m.w.N.). Entsprechend kann ein Unternehmerrisiko auch darin bestehen, die eigene Arbeitskraft mit der Gefahr des Verlustes einzusetzen (BSG, Urteil vom 30. Oktober 2013 – B 12 KR 17/11 R – in juris, Rn. 36; BSG, Urteil vom 28. Mai 2008 – B 12 KR 13/07 R – in juris, Rn. 27; Urteil des Senats vom 12. Dezember 2014 – L 4 R 1333/13 – in juris, Rn. 108 m.w.N.). In Abgrenzung zu der wirtschaftlichen Sicherheit eines Arbeitnehmers, der einen Anspruch auf eine vorab festgelegte Vergütung hat, unabhängig davon, ob er die Arbeitsleistung tatsächlich erbringt, oder daran etwa durch Krankheit gehindert ist, kann ein Unternehmerrisiko auch darin liegen, Leistungen nicht zu erbringen und damit einen Vergütungsanspruch nicht erlangen zu können. Dies ist beim Kläger der Fall, weil der Umfang seiner Vergütung nicht von vorneherein festgelegt, sondern vom Umfang seiner eigenen Leistungserbringung abhängig war (vgl. BSG, Urteil vom 28. Mai 2008 – B 12 KR 13/07 R – in juris, Rn. 27).
65 
Der Beklagten ist zwar zu konzedieren, dass etwa Ansprüche auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder im Urlaub nicht Voraussetzung für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sind, sondern dessen gesetzliche Folge. Andererseits kann man aber den diesbezüglichen Willen der Vertragsparteien nicht völlig außer Betracht lassen, weil es für die hier vorzunehmende Beurteilung nach den oben aufgezeigten Maßstäben gerade entscheidend auf das zwischen den Beteiligten Vereinbarte und Gelebte ankommt. Insofern ist es durchaus von Bedeutung, dass der Senat keine Anhaltspunkte dafür hat, dass der Kläger etwa im Krankheitsfall einen Lohnanspruch trotz nicht erbrachter Leistungen gegenüber dem Beigeladenen zu 1) geltend gemacht hätte. Der Kläger hat nicht einmal die bislang noch nicht erfüllten Honoraransprüche gegenüber dem Beigeladenen zu 1) durchzusetzen versucht. Ein Arbeitnehmer hätte sich anders verhalten.
66 
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Umstand, dass dem Kläger bei Aufnahme der Tätigkeit „ein finanzieller Erfolg sicher“ gewesen sei (Bescheid vom 29. Mai 2009), kein Argument für eine abhängige Beschäftigung. Denn einen sicheren Vergütungsanspruch kann – je nach Vertragsgestaltung – auch ein unzweifelhaft Selbständiger haben, etwa ein selbständiger Vertragsarzt, der bei Behandlung eines gesetzlich versicherten Patienten einen Anspruch gegen die Krankenkasse auf Vergütung hat (Landessozialgericht [LSG] Baden-Württemberg, Beschluss vom 11. Mai 2011 – L 11 R 1075/11 ER-B – in juris, Rn. 18), oder ein Dienstleister, der aufgrund einer Festpreisvereinbarung tätig wird. Aus demselben Grund überzeugt das Argument der Beklagten, die Vergütung des Klägers sei allein für sein Tätigwerden und unabhängig vom Erfolg je nach Aufwand erfolgt, nicht.
67 
Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der von der Beklagten angeführten Entscheidung des LSG Sachsen-Anhalt (Urteil vom 13. Oktober 2011 – L 1 R 305/09 – in juris). Der dort zur Beurteilung vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von dem Sachverhalt des hier betroffenen Verfahrens jedenfalls dadurch, dass die dort zwischen Verein und Co-Trainer schriftlich geschlossene Vereinbarung dem Trainer keine Freiheit hinsichtlich der aufzuwendenden Zeit einräumte und zudem eine vom Zeitaufwand unabhängige Pauschalvergütung vorsah. Soweit die Beklagte Formulierungen aus jener Entscheidung aufgreift und suggeriert, dass auch der vorliegende Sachverhalt unter diese Formulierungen zu subsumieren ist, beruht ihr Vortrag auf Spekulationen, nicht aber auf dem ermittelten und bewiesenen Sachverhalt.
68 
Entgegen der offenbar von der Beklagten vertretenen Auffassung besteht auch kein Rechtssatz des Inhalts, dass Trainer in einem Verein grundsätzlich als abhängige Beschäftigte anzuerkennen seien und eine ausnahmsweise hiervon abweichende Beurteilung besonderer Begründung bedürfte. Die Aufstellung einer solchen Regel – quasi mit den Charakter einer widerleglichen Vermutung – stünde schon im Widerspruch zu der gebotenen Beurteilung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles. Sie findet auch keinen Niederschlag in den einschlägigen gesetzlichen Regelungen. Eine gesetzliche Regel, dass im Zweifel eine versicherungspflichtige Beschäftigung anzunehmen ist, existiert nicht (BSG, Urteil vom 24. Oktober 1978 – 12 RK 58/76 – in juris, Rn. 14). Es ist daher nicht erlaubt, gleichsam im Wege einer dem Grundsatz der objektiven Beweislast entgegenstehenden Beweisregelung aus Gründen als gegeben zu unterstellen, die mit dem Tatbestand der Abhängigkeit nicht zu tun haben müssen (BSG, Urteil vom 24. Oktober 1978 – 12 RK 58/76 – in juris, Rn. 14). Die Aufstellung einer solchen Zweifelsregelung wäre mit den grundrechtlichen Positionen der betroffenen Personen auch nicht zu vereinbaren. Sowohl für den Auftraggeber als auch den Dienstleistenden stellt die Feststellung von Sozialversicherungspflicht und der damit einhergehenden Beitragspflicht einen Eingriff jedenfalls in das Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz [GG]) dar (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 18. Februar 1998 – 1 BvR 1318/86, 1 BvR 11 BvR 1484/86 – in juris, Rn. 66 m.w.N.; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 9. Dezember 2003 – 1 BvR 558/99 – in juris, Rn. 38). Dieser Eingriff ist nur zu rechtfertigen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einbeziehung in die Sozialversicherung erfüllt sind. Daher muss der abhängige Charakter der Tätigkeit und damit die Sozialversicherungspflicht positiv festgestellt werden können.
69 
Für eine selbständige Tätigkeit spricht auch, dass der Kläger – unstreitig – als Inhaber des Freizeitcenters M. und als Inhaber einer Inlineskateschule selbständig tätig ist. Zwar können auch abhängige Beschäftigungen neben selbständigen Tätigkeiten ausgeübt werden, so dass kein zwingender Schluss von der einen Tätigkeit auf eine andere gezogen werden kann. Vielmehr ist jede Tätigkeit hinsichtlich ihres sozialversicherungsrechtlichen Status’ einzeln zu beurteilen. Dem bisherigen Berufsleben kann aber durchaus Indizwirkung zukommen (BSG, Urteil vom 24. Oktober 1978 – 12 RK 58/76 – in juris, Rn. 15). Dies gilt zumal, wenn – wie hier – die streitige Tätigkeit der unstreitig selbständigen Tätigkeit ähnlich ist bzw. sich mit ihr teilweise überschneidet. Für eine selbständige Tätigkeit spricht schließlich, dass der Kläger die Arbeitsleistung nicht persönlich erbringen musste. So bestimmt § 2 Ziffer 3 Satz 1 des Vertragsentwurfes ausdrücklich, dass er nicht verpflichtet ist, jeden Auftrag höchstpersönlich zu erbringen.
70 
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 Satz 1 SGG. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen haben diese selbst zu tragen.
71 
4. Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe hierfür (vgl. § 160 Abs. 2 SGG) nicht vorliegen.

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Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 17. Juli 2015 - L 4 R 1570/12 zitiert 24 §§.

Gesetz über den Lastenausgleich

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

Sozialgerichtsgesetz

SGG

Gesetz über die Rechtsstellung der Soldaten

Soldatengesetz - SG

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 193

(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen ha

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 160

(1) Gegen das Urteil eines Landessozialgerichts und gegen den Beschluss nach § 55a Absatz 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundessozialgericht nur zu, wenn sie in der Entscheidung des Landessozialgerichts oder in dem Beschluß des Bu

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477)

Sozialgesetzbuch (SGB) Sechstes Buch (VI) - Gesetzliche Rentenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 18. Dezember 1989, BGBl. I S. 2261, 1990 I S. 1337)

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 144

(1) Die Berufung bedarf der Zulassung in dem Urteil des Sozialgerichts oder auf Beschwerde durch Beschluß des Landessozialgerichts, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 1. bei einer Klage, die eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung oder einen hier

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594)

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845)

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 151

(1) Die Berufung ist bei dem Landessozialgericht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. (2) Die Berufungsfrist ist auch gewahrt, wenn die Berufung innerh

Sozialgesetzbuch (SGB) - Elftes Buch (XI) - Soziale Pflegeversicherung (Artikel 1 des Gesetzes vom 26. Mai 1994, BGBl. I S. 1014)

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 5 Versicherungspflicht

(1) Versicherungspflichtig sind1.Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind,2.Personen in der Zeit, für die sie Arbeitslosengeld nach dem Dritten Buch beziehen oder nur deshalb nicht be

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7 Beschäftigung

(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. (1a) Eine B

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 124

(1) Das Gericht entscheidet, soweit nichts anderes bestimmt ist, auf Grund mündlicher Verhandlung. (2) Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden. (3) Entscheidungen des Gerichts, d

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 96

(1) Nach Klageerhebung wird ein neuer Verwaltungsakt nur dann Gegenstand des Klageverfahrens, wenn er nach Erlass des Widerspruchsbescheides ergangen ist und den angefochtenen Verwaltungsakt abändert oder ersetzt. (2) Eine Abschrift des neuen Ver

Umwandlungsgesetz

UmwG

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7a Feststellung des Erwerbsstatus

(1) Die Beteiligten können bei der Deutschen Rentenversicherung Bund schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung beantragen, ob bei einem Auftragsverhältnis eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, es sei denn, die Einzugsste

Wehrsoldgesetz

WSG

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 6 Versicherungsfreiheit

(1) Versicherungsfrei sind 1. Arbeiter und Angestellte, deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die Jahresarbeitsentgeltgrenze nach den Absätzen 6 oder 7 übersteigt; Zuschläge, die mit Rücksicht auf den Familienstand gezahlt werden, bleiben unberücks

Sozialgesetzbuch (SGB) Sechstes Buch (VI) - Gesetzliche Rentenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 18. Dezember 1989, BGBl. I S. 2261, 1990 I S. 1337) - SGB 6 | § 1 Beschäftigte

Versicherungspflichtig sind1.Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind; während des Bezuges von Kurzarbeitergeld nach dem Dritten Buch besteht die Versicherungspflicht fort,2.behinderte Menschen, diea)in anerk

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 25 Beschäftigte

(1) Versicherungspflichtig sind Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt (versicherungspflichtige Beschäftigung) sind. Die folgenden Personen stehen Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Satzes 1 gleich:

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 28h Einzugsstellen

(1) Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag ist an die Krankenkassen (Einzugsstellen) zu zahlen. Die Einzugsstelle überwacht die Einreichung des Beitragsnachweises und die Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags. Beitragsansprüche, die nicht recht

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Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 17. Juli 2015 - L 4 R 1570/12 zitiert oder wird zitiert von 10 Urteil(en).

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 17. Juli 2015 - L 4 R 1570/12 zitiert 7 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundessozialgericht Urteil, 30. Okt. 2013 - B 12 R 3/12 R

bei uns veröffentlicht am 30.10.2013
Bundessozialgericht
Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 15. Dezember 2011 aufgehoben.
Arbeitsunfähigkeit / KrankheitHandels- und GesellschaftsrechtInsolvenzrechtSozialrechtVersicherungsrecht

Bundessozialgericht Urteil, 30. Okt. 2013 - B 12 KR 17/11 R

bei uns veröffentlicht am 30.10.2013
Bundessozialgericht
Tenor Auf die Revision der Klägerin zu 1. werden das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 25. August 2011 und der Bescheid vom 31. März 2011 aufgehoben, soweit beide die Klägerin zu 1. be
Arbeitsunfähigkeit / KrankheitHandels- und GesellschaftsrechtInsolvenzrechtSozialrechtVersicherungsrecht

Bundessozialgericht Urteil, 30. Apr. 2013 - B 12 KR 19/11 R

bei uns veröffentlicht am 30.04.2013
Bundessozialgericht
Tenor Auf die Revisionen der Beklagten und der Beigeladenen zu 4. wird das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 10. November 2010 geändert.
Arbeitsunfähigkeit / KrankheitHandels- und GesellschaftsrechtInsolvenzrechtSozialrechtVersicherungsrecht

Bundessozialgericht Urteil, 29. Aug. 2012 - B 12 KR 25/10 R

bei uns veröffentlicht am 29.08.2012
Bundessozialgericht
Tenor Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspfli
Arbeitsunfähigkeit / KrankheitHandels- und GesellschaftsrechtInsolvenzrechtSozialrechtWirtschaftsrecht

Landessozialgericht Baden-Württemberg Beschluss, 11. Mai 2011 - L 11 R 1075/11 ER-B

bei uns veröffentlicht am 11.05.2011
Landessozialgericht Baden-Württemberg
Tenor Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Mannheim vom 11. Februar 2011 aufgehoben. Es wird angeordnet, dass der Widerspruch der Antragstellerin gegen den Bescheid der Beklagten vom 22. Juli 2010 aufschiebend
Arbeitsunfähigkeit / KrankheitHandels- und GesellschaftsrechtInsolvenzrechtSozialrechtVersicherungsrecht

Bundessozialgericht Beschluss, 16. Aug. 2010 - B 12 KR 100/09 B

bei uns veröffentlicht am 16.08.2010
Bundessozialgericht
Tenor Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 30. Oktober 2009 wird als unzulässig verworfen.
Arbeitsunfähigkeit / KrankheitHandels- und GesellschaftsrechtInsolvenzrechtSozialrechtVersicherungsrecht

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 20. Nov. 2009 - L 4 R 1540/08

bei uns veröffentlicht am 20.11.2009
Landessozialgericht Baden-Württemberg
Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Ulm vom 07. Februar 2008 wird zurückgewiesen. Die Klage wegen des Bescheids vom 27. Oktober 2009 wird abgewiesen. Die Beklagte hat dem Kläger ein Drit
Arbeitsunfähigkeit / KrankheitHandels- und GesellschaftsrechtInsolvenzrechtSozialrechtVersicherungsrecht
3 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 17. Juli 2015 - L 4 R 1570/12.

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 08. Juli 2016 - L 4 R 4979/15

bei uns veröffentlicht am 08.07.2016
Landessozialgericht Baden-Württemberg
Tenor Die Berufung der Beklagten gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Reutlingen vom 16. November 2015 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Bescheid der Beklagten vom 15. April 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.
AnlegerrechtHandels- und GesellschaftsrechtImmobilienrechtandereWirtschaftsrecht

Landessozialgericht Baden-Württemberg Beschluss, 10. Juni 2016 - L 4 R 3072/15

bei uns veröffentlicht am 10.06.2016
Landessozialgericht Baden-Württemberg
Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 17. Juni 2015 wird zurückgewiesen.Die Beklagte trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.Der Streitwer
Arbeitsunfähigkeit / KrankheitHandels- und GesellschaftsrechtSozialrechtVersicherungsrechtWirtschaftsrecht

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 15. Apr. 2016 - L 4 KR 1612/15

bei uns veröffentlicht am 15.04.2016
Landessozialgericht Baden-Württemberg
Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 25. März 2015 aufgehoben.Der Bescheid der Beklagten vom 19./20. November 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. November 2013 wird aufgehoben.Die Bek
Arbeitsunfähigkeit / KrankheitHandels- und GesellschaftsrechtSozialrechtVersicherungsrechtWirtschaftsrecht

Referenzen

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 5 Versicherungspflicht

(1) Versicherungspflichtig sind

1.
Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind,
2.
Personen in der Zeit, für die sie Arbeitslosengeld nach dem Dritten Buch beziehen oder nur deshalb nicht beziehen, weil der Anspruch wegen einer Sperrzeit (§ 159 des Dritten Buches) oder wegen einer Urlaubsabgeltung (§ 157 Absatz 2 des Dritten Buches) ruht; dies gilt auch, wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist,
2a.
Personen in der Zeit, für die sie Bürgergeld nach § 19 Absatz 1 Satz 1 des Zweiten Buches beziehen, es sei denn, dass diese Leistung nur darlehensweise gewährt wird oder nur Leistungen nach § 24 Absatz 3 Satz 1 des Zweiten Buches bezogen werden; dies gilt auch, wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist,
3.
Landwirte, ihre mitarbeitenden Familienangehörigen und Altenteiler nach näherer Bestimmung des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte,
4.
Künstler und Publizisten nach näherer Bestimmung des Künstlersozialversicherungsgesetzes,
5.
Personen, die in Einrichtungen der Jugendhilfe für eine Erwerbstätigkeit befähigt werden sollen,
6.
Teilnehmer an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben sowie an Abklärungen der beruflichen Eignung oder Arbeitserprobung, es sei denn, die Maßnahmen werden nach den Vorschriften des Bundesversorgungsgesetzes erbracht,
7.
behinderte Menschen, die in anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen oder in Blindenwerkstätten im Sinne des § 226 des Neunten Buches oder für diese Einrichtungen in Heimarbeit oder bei einem anderen Leistungsanbieter nach § 60 des Neunten Buches tätig sind,
8.
behinderte Menschen, die in Anstalten, Heimen oder gleichartigen Einrichtungen in gewisser Regelmäßigkeit eine Leistung erbringen, die einem Fünftel der Leistung eines voll erwerbsfähigen Beschäftigten in gleichartiger Beschäftigung entspricht; hierzu zählen auch Dienstleistungen für den Träger der Einrichtung,
9.
Studenten, die an staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschulen eingeschrieben sind, unabhängig davon, ob sie ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben, wenn für sie auf Grund über- oder zwischenstaatlichen Rechts kein Anspruch auf Sachleistungen besteht, längstens bis zur Vollendung des dreißigsten Lebensjahres; Studenten nach Vollendung des dreißigsten Lebensjahres sind nur versicherungspflichtig, wenn die Art der Ausbildung oder familiäre sowie persönliche Gründe, insbesondere der Erwerb der Zugangsvoraussetzungen in einer Ausbildungsstätte des Zweiten Bildungswegs, die Überschreitung der Altersgrenze rechtfertigen,
10.
Personen, die eine in Studien- oder Prüfungsordnungen vorgeschriebene berufspraktische Tätigkeit ohne Arbeitsentgelt verrichten, längstens bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres, sowie zu ihrer Berufsausbildung ohne Arbeitsentgelt Beschäftigte; Auszubildende des Zweiten Bildungswegs, die sich in einem förderungsfähigen Teil eines Ausbildungsabschnitts nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz befinden, sind Praktikanten gleichgestellt,
11.
Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie seit der erstmaligen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bis zur Stellung des Rentenantrags mindestens neun Zehntel der zweiten Hälfte des Zeitraums Mitglied oder nach § 10 versichert waren,
11a.
Personen, die eine selbständige künstlerische oder publizistische Tätigkeit vor dem 1. Januar 1983 aufgenommen haben, die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie mindestens neun Zehntel des Zeitraums zwischen dem 1. Januar 1985 und der Stellung des Rentenantrags nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert waren; für Personen, die am 3. Oktober 1990 ihren Wohnsitz im Beitrittsgebiet hatten, ist anstelle des 1. Januar 1985 der 1. Januar 1992 maßgebend,
11b.
Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch
a)
auf eine Waisenrente nach § 48 des Sechsten Buches oder
b)
auf eine entsprechende Leistung einer berufsständischen Versorgungseinrichtung, wenn der verstorbene Elternteil zuletzt als Beschäftigter von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung wegen einer Pflichtmitgliedschaft in einer berufsständischen Versorgungseinrichtung nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Sechsten Buches befreit war,
erfüllen und diese beantragt haben; dies gilt nicht für Personen, die zuletzt vor der Stellung des Rentenantrags privat krankenversichert waren, es sei denn, sie erfüllen die Voraussetzungen für eine Familienversicherung mit Ausnahme des § 10 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 oder die Voraussetzungen der Nummer 11,
12.
Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie zu den in § 1 oder § 17a des Fremdrentengesetzes oder zu den in § 20 des Gesetzes zur Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Sozialversicherung genannten Personen gehören und ihren Wohnsitz innerhalb der letzten 10 Jahre vor der Stellung des Rentenantrags in das Inland verlegt haben,
13.
Personen, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben und
a)
zuletzt gesetzlich krankenversichert waren oder
b)
bisher nicht gesetzlich oder privat krankenversichert waren, es sei denn, dass sie zu den in Absatz 5 oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 genannten Personen gehören oder bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätten.

(2) Der nach Absatz 1 Nr. 11 erforderlichen Mitgliedszeit steht bis zum 31. Dezember 1988 die Zeit der Ehe mit einem Mitglied gleich, wenn die mit dem Mitglied verheiratete Person nicht mehr als nur geringfügig beschäftigt oder geringfügig selbständig tätig war. Bei Personen, die ihren Rentenanspruch aus der Versicherung einer anderen Person ableiten, gelten die Voraussetzungen des Absatzes 1 Nr. 11 oder 12 als erfüllt, wenn die andere Person diese Voraussetzungen erfüllt hatte. Auf die nach Absatz 1 Nummer 11 erforderliche Mitgliedszeit wird für jedes Kind, Stiefkind oder Pflegekind (§ 56 Absatz 2 Nummer 2 des Ersten Buches) eine Zeit von drei Jahren angerechnet. Eine Anrechnung erfolgt nicht für

1.
ein Adoptivkind, wenn das Kind zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Adoption bereits die in § 10 Absatz 2 vorgesehenen Altersgrenzen erreicht hat, oder
2.
ein Stiefkind, wenn das Kind zum Zeitpunkt der Eheschließung mit dem Elternteil des Kindes bereits die in § 10 Absatz 2 vorgesehenen Altersgrenzen erreicht hat oder wenn das Kind vor Erreichen dieser Altersgrenzen nicht in den gemeinsamen Haushalt mit dem Mitglied aufgenommen wurde.

(3) Als gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Arbeiter und Angestellte im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 gelten Bezieher von Vorruhestandsgeld, wenn sie unmittelbar vor Bezug des Vorruhestandsgeldes versicherungspflichtig waren und das Vorruhestandsgeld mindestens in Höhe von 65 vom Hundert des Bruttoarbeitsentgelts im Sinne des § 3 Abs. 2 des Vorruhestandsgesetzes gezahlt wird.

(4) Als Bezieher von Vorruhestandsgeld ist nicht versicherungspflichtig, wer im Ausland seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem Staat hat, mit dem für Arbeitnehmer mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in diesem Staat keine über- oder zwischenstaatlichen Regelungen über Sachleistungen bei Krankheit bestehen.

(4a) Die folgenden Personen stehen Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 gleich:

1.
Auszubildende, die im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz in einer außerbetrieblichen Einrichtung ausgebildet werden,
2.
Teilnehmerinnen und Teilnehmer an dualen Studiengängen und
3.
Teilnehmerinnen und Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).
Als zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 gelten Personen, die als nicht satzungsmäßige Mitglieder geistlicher Genossenschaften oder ähnlicher religiöser Gemeinschaften für den Dienst in einer solchen Genossenschaft oder ähnlichen religiösen Gemeinschaft außerschulisch ausgebildet werden.

(5) Nach Absatz 1 Nr. 1 oder 5 bis 12 ist nicht versicherungspflichtig, wer hauptberuflich selbständig erwerbstätig ist. Bei Personen, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit regelmäßig mindestens einen Arbeitnehmer mehr als geringfügig beschäftigen, wird vermutet, dass sie hauptberuflich selbständig erwerbstätig sind; als Arbeitnehmer gelten für Gesellschafter auch die Arbeitnehmer der Gesellschaft.

(5a) Nach Absatz 1 Nr. 2a ist nicht versicherungspflichtig, wer zuletzt vor dem Bezug von Bürgergeld privat krankenversichert war oder weder gesetzlich noch privat krankenversichert war und zu den in Absatz 5 oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 genannten Personen gehört oder bei Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätte. Satz 1 gilt nicht für Personen, die am 31. Dezember 2008 nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a versicherungspflichtig waren, für die Dauer ihrer Hilfebedürftigkeit. Personen nach Satz 1 sind nicht nach § 10 versichert. Personen nach Satz 1, die am 31. Dezember 2015 die Voraussetzungen des § 10 erfüllt haben, sind ab dem 1. Januar 2016 versicherungspflichtig nach Absatz 1 Nummer 2a, solange sie diese Voraussetzungen erfüllen.

(6) Nach Absatz 1 Nr. 5 bis 7 oder 8 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 versicherungspflichtig ist. Trifft eine Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 6 mit einer Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 7 oder 8 zusammen, geht die Versicherungspflicht vor, nach der die höheren Beiträge zu zahlen sind.

(7) Nach Absatz 1 Nr. 9 oder 10 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 bis 8, 11 bis 12 versicherungspflichtig oder nach § 10 versichert ist, es sei denn, der Ehegatte, der Lebenspartner oder das Kind des Studenten oder Praktikanten ist nicht versichert oder die Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nummer 11b besteht über die Altersgrenze des § 10 Absatz 2 Nummer 3 hinaus. Die Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 9 geht der Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 10 vor.

(8) Nach Absatz 1 Nr. 11 bis 12 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 bis 7 oder 8 versicherungspflichtig ist. Satz 1 gilt für die in § 190 Abs. 11a genannten Personen entsprechend. Bei Beziehern einer Rente der gesetzlichen Rentenversicherung, die nach dem 31. März 2002 nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 versicherungspflichtig geworden sind, deren Anspruch auf Rente schon an diesem Tag bestand und die bis zu diesem Zeitpunkt nach § 10 oder nach § 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte versichert waren, aber nicht die Vorversicherungszeit des § 5 Abs. 1 Nr. 11 in der seit dem 1. Januar 1993 geltenden Fassung erfüllt hatten und deren Versicherung nach § 10 oder nach § 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte nicht von einer der in § 9 Absatz 1 Satz 1 Nummer 6 in der am 10. Mai 2019 geltenden Fassung genannten Personen abgeleitet worden ist, geht die Versicherung nach § 10 oder nach § 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte der Versicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 vor.

(8a) Nach Absatz 1 Nr. 13 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 bis 12 versicherungspflichtig, freiwilliges Mitglied oder nach § 10 versichert ist. Satz 1 gilt entsprechend für Empfänger laufender Leistungen nach dem Dritten, Vierten und Siebten Kapitel des Zwölften Buches, dem Teil 2 des Neunten Buches und für Empfänger laufender Leistungen nach § 2 des Asylbewerberleistungsgesetzes. Satz 2 gilt auch, wenn der Anspruch auf diese Leistungen für weniger als einen Monat unterbrochen wird. Der Anspruch auf Leistungen nach § 19 Abs. 2 gilt nicht als Absicherung im Krankheitsfall im Sinne von Absatz 1 Nr. 13, sofern im Anschluss daran kein anderweitiger Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall besteht.

(9) Kommt eine Versicherung nach den §§ 5, 9 oder 10 nach Kündigung des Versicherungsvertrages nicht zu Stande oder endet eine Versicherung nach den §§ 5 oder 10 vor Erfüllung der Vorversicherungszeit nach § 9, ist das private Krankenversicherungsunternehmen zum erneuten Abschluss eines Versicherungsvertrages verpflichtet, wenn der vorherige Vertrag für mindestens fünf Jahre vor seiner Kündigung ununterbrochen bestanden hat. Der Abschluss erfolgt ohne Risikoprüfung zu gleichen Tarifbedingungen, die zum Zeitpunkt der Kündigung bestanden haben; die bis zum Ausscheiden erworbenen Alterungsrückstellungen sind dem Vertrag zuzuschreiben. Wird eine gesetzliche Krankenversicherung nach Satz 1 nicht begründet, tritt der neue Versicherungsvertrag am Tag nach der Beendigung des vorhergehenden Versicherungsvertrages in Kraft. Endet die gesetzliche Krankenversicherung nach Satz 1 vor Erfüllung der Vorversicherungszeit, tritt der neue Versicherungsvertrag am Tag nach Beendigung der gesetzlichen Krankenversicherung in Kraft. Die Verpflichtung nach Satz 1 endet drei Monate nach der Beendigung des Versicherungsvertrages, wenn eine Versicherung nach den §§ 5, 9 oder 10 nicht begründet wurde. Bei Beendigung der Versicherung nach den §§ 5 oder 10 vor Erfüllung der Vorversicherungszeiten nach § 9 endet die Verpflichtung nach Satz 1 längstens zwölf Monate nach der Beendigung des privaten Versicherungsvertrages. Die vorstehenden Regelungen zum Versicherungsvertrag sind auf eine Anwartschaftsversicherung in der privaten Krankenversicherung entsprechend anzuwenden.

(10) nicht belegt

(11) Ausländer, die nicht Angehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, Angehörige eines Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder Staatsangehörige der Schweiz sind, werden von der Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 13 erfasst, wenn sie eine Niederlassungserlaubnis oder eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Befristung auf mehr als zwölf Monate nach dem Aufenthaltsgesetz besitzen und für die Erteilung dieser Aufenthaltstitel keine Verpflichtung zur Sicherung des Lebensunterhalts nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 des Aufenthaltsgesetzes besteht. Angehörige eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union, Angehörige eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder Staatsangehörige der Schweiz werden von der Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 13 nicht erfasst, wenn die Voraussetzung für die Wohnortnahme in Deutschland die Existenz eines Krankenversicherungsschutzes nach § 4 des Freizügigkeitsgesetzes/EU ist. Bei Leistungsberechtigten nach dem Asylbewerberleistungsgesetz liegt eine Absicherung im Krankheitsfall bereits dann vor, wenn ein Anspruch auf Leistungen bei Krankheit, Schwangerschaft und Geburt nach § 4 des Asylbewerberleistungsgesetzes dem Grunde nach besteht.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 151

(1) Die Berufung ist bei dem Landessozialgericht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

(2) Die Berufungsfrist ist auch gewahrt, wenn die Berufung innerhalb der Frist bei dem Sozialgericht schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird. In diesem Fall legt das Sozialgericht die Berufungsschrift oder das Protokoll mit seinen Akten unverzüglich dem Landessozialgericht vor.

(3) Die Berufungsschrift soll das angefochtene Urteil bezeichnen, einen bestimmten Antrag enthalten und die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel angeben.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 144

(1) Die Berufung bedarf der Zulassung in dem Urteil des Sozialgerichts oder auf Beschwerde durch Beschluß des Landessozialgerichts, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes

1.
bei einer Klage, die eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft, 750 Euro oder
2.
bei einer Erstattungsstreitigkeit zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder Behörden 10.000 Euro
nicht übersteigt. Das gilt nicht, wenn die Berufung wiederkehrende oder laufende Leistungen für mehr als ein Jahr betrifft.

(2) Die Berufung ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Landessozialgerichts, des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Landessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Die Berufung ist ausgeschlossen, wenn es sich um die Kosten des Verfahrens handelt.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 124

(1) Das Gericht entscheidet, soweit nichts anderes bestimmt ist, auf Grund mündlicher Verhandlung.

(2) Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden.

(3) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 96

(1) Nach Klageerhebung wird ein neuer Verwaltungsakt nur dann Gegenstand des Klageverfahrens, wenn er nach Erlass des Widerspruchsbescheides ergangen ist und den angefochtenen Verwaltungsakt abändert oder ersetzt.

(2) Eine Abschrift des neuen Verwaltungsakts ist dem Gericht mitzuteilen, bei dem das Verfahren anhängig ist.

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 20. Nov. 2009 - L 4 R 1540/08

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Ulm vom 07. Februar 2008 wird zurückgewiesen. Die Klage wegen des Bescheids vom 27. Oktober 2009 wird abgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger ein Drittel der außergerichtlichen Kosten beider Rechtszüge zu erstatten.

Tatbestand

 
1 
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 05. Juli 2001 bis zum 10. Oktober 2007 in einem Beschäftigungsverhältnis zur Beigeladenen stand und in der Renten- und Arbeitslosenversicherung sozialversicherungspflichtig war.
2 
Der 1974 geborene Kläger absolvierte ein Architekturstudium und war seinen Angaben nach vor der Tätigkeit bei der Beigeladenen im Bereich Unternehmensberatung tätig.
3 
Die Beigeladene wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 05. Juli 2001 als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) gegründet. Ihr Gegenstand war nach § 2 Abs. 1 des Vertrags „die Beratung Dritter bei der Wertsteigerung ihres Immobilienvermögens sowie deren Umsetzung“. Ihr Stammkapital betrug EUR 100.000,00. Hierauf übernahmen die R. Gesellschaft für Restrukturierungs- und Emissions-Management AG (im Folgenden: R. AG) EUR 45.000,00, Prof. Dr. K. R. EUR 45.000,00 und der Kläger EUR 10.000,00. Die Gesellschafter verpflichteten sich, ihre Stammeinlagen sofort und in voller Höhe einzuzahlen (§ 3 des Vertrags). Nach § 5 Abs. 2 und 3 des Vertrags war die Gesellschafterversammlung der Beigeladenen nur beschlussfähig, wenn mindestens zwei Drittel des Stammkapitals vertreten waren, Beschlüsse waren mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen zu fassen. Eine Änderung des Gesellschaftsvertrags oder die Auflösung der Gesellschaft konnte nur einstimmig beschlossen werden (§ 5 Abs. 4 des Vertrags). Zu Geschäftsführern wurden der Kläger und C. G. bestellt. Beide Geschäftsführer erhielten Alleinvertretungsvollmacht und wurden von dem Verbot der Selbstkontrahierung befreit. Die Beigeladene wurde im August 2001 in das Handelsregister eingetragen. Am 11. Oktober 2007 wurde in das Handelsregister die Umwandlung der Beigeladenen in eine Aktiengesellschaft eingetragen. Grundlage der Eintragung war die Satzung vom 25. Juli 2007. An dem unveränderten Stammkapital von EUR 100.000,00 war der Kläger (nach seinen Angaben) zunächst mit 10 vom Hundert (v.H.) beteiligt. Er ist jetzt alleiniges Vorstandsmitglied der Beigeladenen.
4 
Der Gegenstand der R. AG, ist nach ihrer Satzung vom 20. Juni 2000 die Beratung von Unternehmen, die eine Börseneinführung anstreben, die Durchführung von Sanierungen, die Übernahme von Krisenmanagement, Zeitmanagement, Restrukturierung und damit vergleichbare Tätigkeiten, das M&A (Merger and Acquisitions)-Geschäft (Vermittlung und Beratung bei der Verschmelzung und dem Aufkauf von Unternehmen) sowie die Beratung und das Projektmanagement bei Immobilienverwertungen. Alleiniges Vorstandsmitglied der R. AG war der Mitgeschäftsführer der Beigeladenen, C. G.. Am Kapital der R. AG war der Kläger nicht beteiligt.
5 
Am 20. Dezember 2001 schlossen die Beigeladene, vertreten durch den Mitgeschäftsführer G., und der Kläger einen Anstellungsvertrag. Darin wurde festgehalten, der Kläger sei durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 05. Juli 2001 mit Wirkung vom 01. September 2001 zum Geschäftsführer der Beigeladenen bestellt worden und vertrete die Gesellschaft allein. Er führe die Geschäfte nach Maßgabe der Gesetze, des Anstellungsvertrags, des Gesellschaftsvertrags und der von der Gesellschafterversammlung erteilten Weisungen. Ihm oblägen insbesondere die Aufgaben, die im Sinne des jeweils von der Gesellschafterversammlung festgelegten Geschäftsverteilungsplans zum Geschäftsbereich des Geschäftsführers gehörten (§ 1 Abs. 1 und 2 des Anstellungsvertrags). In § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrags war festgelegt, dass der Kläger zur Vornahme einer Reihe besonderer Geschäfte der vorigen Zustimmung der Gesellschaft bedürfe. Es handelte sich um den Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, die Beteiligung an Unternehmen, die Errichtung und Auflösung von Zweigniederlassungen und Betriebsstätten, die Aufnahme neuer und die Aufgabe vorhandener Geschäftszweige und Tätigkeitsgebiete, die Aufstellung von Finanzplänen, die Vornahme von Investitionen von mehr als DM 10.000,00 im Einzelfall, den Abschluss von Verträgen, die die Gesellschaft länger als ein Jahr bänden oder zu Leistungen von mehr als DM 10.000,00 verpflichteten, den Abschluss von Arbeits- und Dienstverträgen, die Aufnahme oder Gewährung von Krediten, Bürgschaften und ähnliche Handlungen sowie die Übernahme von Geschäften außerhalb des täglichen operativen Geschäfts der Gesellschaft. In § 1 Abs. 4 des Anstellungsvertrags war vereinbart, dass der Kläger seine Arbeitskraft ausschließlich der Gesellschaft zu widmen habe. Der Vertrag sollte nach § 2 Abs. 1 Satz 1 am 01. Januar 2002 beginnen und unbefristet laufen. In § 3 Buchstabe a war ein Jahresgehalt von brutto DM 168.000,00 vereinbart, das in zwölf gleichen monatlichen Raten gezahlt werden sollte. Hinzu kam nach § 3 Buchstabe b eine jährliche Tantieme von DM 42.000,00 bei Erreichen des verabschiedeten Businessplans. Bei einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit durch Krankheit oder aus einem anderen vom Kläger nicht zu vertretenden Grund sollten die Ansprüche auf das Gehalt und die garantierte Tantieme abzüglich etwa gewährten Krankengeldes für bis zu sechs Wochen fortbestehen. Dem Kläger war ein Anspruch auf einen Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen eingeräumt, wobei die Urlaubszeiten im Einvernehmen mit der Gesellschaft festgelegt werden sollten.
6 
Ebenfalls am 20. Dezember 2001 fand eine Gesellschafterversammlung der Beigeladenen statt. Die Gesellschafter beschlossen dort einstimmig, dass bei den Geschäften, für die der Kläger nach § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrags der vorherigen Zustimmung der Gesellschaft bedurfte, die Beschlüsse der Gesellschafter einstimmig zu fassen seien.
7 
Am 05. April 2004 beantragten der Kläger und die Beigeladene bei der Beklagten die Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status des Klägers. Beide meinten, dass ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vorliege. In dem Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH vom 24. Mai 2004 gaben der Kläger und die Beigeladene an, der Kläger halte 10 v.H. des Stammkapitals, für Gesellschafterbeschlüsse sei eine qualifizierte Mehrheit von zwei Dritteln vorgeschrieben, jedoch könne der Kläger durch Sonderrechte Gesellschafterbeschlüsse herbeiführen bzw. verhindern, nämlich aufgrund der Zusatzvereinbarung vom 20. Dezember 2001. Ferner ist angegeben, der Kläger sei nicht der einzige Geschäftsführer, Gesellschafter oder Betriebsangehöriger, der über die für die Führung des Unternehmens erforderlichen einschlägigen Branchenkenntnisse verfüge. Die regelmäßige Arbeitszeit betrage 37,5, die tatsächliche durchschnittliche Arbeitszeit 50 bis 55 Stunden wöchentlich. Der Kläger unterliege keinem Weisungsrecht der Gesellschaft bezüglich der Zeit, des Ortes oder der Art seiner Beschäftigung. Er könne - von bestimmten wichtigen Geschäften abgesehen - seine Tätigkeit frei bestimmen und gestalten. Er könne nicht selbstständig Personal einstellen oder entlassen. Seinen Urlaub müsse er nicht genehmigen lassen. Es werde unabhängig von der Ertragslage des Unternehmens monatlich gleichbleibend seine Vergütung von zur Zeit EUR 8.000,00 im Monat gezahlt. Die Vergütung werde als Lohn/Gehalt bzw. Betriebsausgabe verbucht und es werde Lohnsteuer entrichtet. Nachdem die Beklagte mit Anhörungsschreiben vom 07. Juni 2004 mitgeteilt hatte, sie beabsichtige, ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis festzustellen, trugen der Kläger und die Beigeladene ergänzend vor, nach dem Gesellschaftsbeschluss vom 20. Dezember 2001 sei eine Vielzahl von Maßnahmen einstimmig zu beschließen. Dies bedeute, dass der Kläger maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft geltend machen könne. Das normale operative Geschäft bestimme er sowieso kraft seiner Geschäftsführerposition. Er identifiziere sich unternehmerisch mit der Beigeladenen, weswegen beabsichtigt sei, seinen Gesellschaftsanteil um weitere 10 v.H. aufzustocken. Ferner erhalte er neben den festen Bezügen eine variable Vergütung in Höhe von ca. 25 v.H. nach Umsatz und Ertrag der Beigeladenen. Dies zeige, dass eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt und ein Unternehmerrisiko getragen werde. Ferner sei der Kläger nicht in einer Form persönlicher Abhängigkeit in den Betrieb eingegliedert und unterliege keinem Weisungsrecht des Arbeitsgebers. Als Dipl.-Ing. Architekt verfüge nur er über das nach dem Gesellschaftszweck der Beigeladenen erforderliche Fachwissen. Entsprechend frei gestalte er seine Arbeitsleistung. Der weitere Geschäftsführer G. sei Dipl.-Wirtschaftsingenieur und fremd hinsichtlich des Unternehmenszwecks. Außerdem sei er als Vorstandsvorsitzender der R. AG tätig. Die Mitgeschäftsführerposition sei nur geschaffen worden, um ein Vier-Augen-Prinzip zu gewährleisten sowie für den Fall der Verhinderung des Klägers.
8 
Mit an den Kläger und an die Beigeladene gerichteten Bescheiden vom 14. Juli 2004 stellte die Beklagte fest, dass der Kläger seine Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer seit dem 05. Juli 2001 bei der Beigeladenen im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. Sie führte aus, in der von ihm ausgeübten Tätigkeit unterliege der Kläger dem Grunde nach der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung. Mitarbeitende Gesellschafter einer GmbH seien dann abhängig beschäftigt, wenn sie keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft kraft eines etwaigen Anteils am Stammkapital geltend machen könnten, für ihre Beschäftigung ein entsprechendes Arbeitsentgelt erhielten und sie funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess der GmbH teilhätten. Die Beschlüsse der Beigeladenen würden mit einer Mehrheit von zwei Dritteln gefasst. Damit könne der Kläger kraft seines Anteils am Stammkapital keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Beigeladenen nehmen. Angesichts der Zahlung fester Bezüge trage er kein eine selbstständige Tätigkeit kennzeichnendes Unternehmerrisiko. Nach einer Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen überwögen die Merkmal für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis.
9 
Der Kläger und die Beigeladene erhoben Widerspruch. Sie verwiesen auf ihren Vortrag im Feststellungsverfahren. Mit zwei Widerspruchsbescheiden vom 15. März 2006 wies die Widerspruchsstelle der Beklagten die Widersprüche des Klägers und der Beigeladenen zurück. Zur Begründung wurde ergänzend ausgeführt, zu den Geschäften, die in dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 20. Dezember 2001 genannt seien und bei denen Beschlüsse einstimmig gefasst werden müssten, gehöre nicht die in § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags genannte Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern. Die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer könne durch einen Beschluss der Gesellschafterversammlung mit einer Mehrheit von zwei Dritteln jederzeit widerrufen werden. Der Kläger könne zwar Einfluss auf die Firmenpolitik nehmen, habe aber keinen Einfluss auf die Willenserklärung der Gesellschaft hinsichtlich der Beendigung seines Anstellungsvertrags. Diesbezüglich habe er keine Sperrminorität. Die Zeit, die Dauer und der Ort der Arbeit seien dem Kläger nicht vorgeschrieben, ergäben sich jedoch aus der Natur der Sache, da er als Geschäftsführer erreichbar sein müsse. Selbst bei der weitgehenden Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Ausübung der Geschäftsführung bleibe die Arbeitsleistung fremdbestimmt, da der Kläger in eine vom Mehrheitsgesellschafter vorgegebene Ordnung des Betriebs eingegliedert sei. Die Weisungsgebundenheit verfeinere sich, wie bei Diensten höherer Art üblich, zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess. Weiterhin seien ein Urlaubsanspruch, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und ein monatliches Festgehalt vertraglich vereinbart worden, welche typischerweise Bestandteil eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses seien. Angesichts der Zahlung fester Bezüge trage der Kläger kein, eine selbstständige Tätigkeit kennzeichnendes Unternehmerrisiko.
10 
Am 04. April 2006 erhob der Kläger Klage zum Sozialgericht Ulm (SG). Er wies bei der Anhörung durch das SG in der mündlichen Verhandlung am 07. Februar 2008 ergänzend zu seinem bisherigen Vorbringen darauf hin, dass die Geschäftsidee für die Beigeladene von ihm gekommen sei. Der Gesellschaftsvertrag sei von einem Steuerberater formuliert und von ihm sowie den weiteren Gesellschaftern lediglich übernommen worden. Seit etwa drei Jahren beziehe er ergebnisorientierte, d.h. nach oben offene, Tantiemen. Das Verhältnis von Grundgehalt und Tantiemen betrage ca. 70 zu 30, bei guter Gewinnlage aber auch 50 zu 50. Von den beiden Geschäftsführern der Beigeladenen habe er als einziger die notwendigen Branchenkenntnisse, allerdings seien auch Betriebsangehörige mit diesen Kenntnissen vorhanden gewesen. Das operative Geschäft habe er allein betrieben. Ferner legte der Kläger den Prüfbescheid der Deutschen Rentenversicherung Baden-Württemberg vom 13. September 2007 über eine Betriebsprüfung bei der Beigeladenen für den Zeitraum vom 01. Januar 2003 bis 31. Dezember 2006 vor, wonach die stichprobenweise durchgeführte Betriebsprüfung keine Feststellungen ergeben habe.
11 
Die Beklagte teilte in der mündlichen Verhandlung vor dem SG mit, sie beschränke die Rechtswirkungen des angefochtenen Bescheids auf die Zeit bis zur Eintragung der Beigeladenen als Aktiengesellschaft in das Handelsregister am 11. Oktober 2007. Im Übrigen trat sie der Klage entgegen. Sie trug ergänzend zu den Ausführungen in den Widerspruchsbescheiden vor, der Kläger habe keine Möglichkeit, seine eigene Entlassung zu verhindern und sei daher immer vom Wohlwollen der Gesellschafterversammlung abhängig. Auch habe die Gesellschafterversammlung die Rechtsmacht, ein Weisungsrecht gegenüber dem Kläger wahrzunehmen.
12 
Der frühere Mitgeschäftsführer G. als Vertreter der (durch Beschluss des SG vom 19. September 2006) Beigeladenen erklärte bei der Anhörung durch das SG in der mündlichen Verhandlung am 07. Februar 2008, Grund für seine Bestellung zum Geschäftsführer der Beigeladenen sei lediglich die Urlaubs- und Abwesenheitsvertretung für den Kläger gewesen. Der Kläger habe die Beigeladene selbstständig und autark führen sollen. Die Geschäftsbereiche der Beigeladenen und der R. AG seien völlig verschieden.
13 
Mit Urteil vom 07. Februar 2008 wies das SG die Klage ab. Es führte aus, der Streitzeitraum sei nach der Erklärung der Beklagten im Verhandlungstermin auf die Zeit vom 01. Juli 2001 bis zum 10. Oktober 2007 beschränkt. Insoweit sei die Klage unbegründet. In dieser Zeit habe der Kläger in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur Beigeladenen gestanden. Ein solches Beschäftigungsverhältnis sei nicht im Hinblick auf die gesellschaftsrechtliche Position zu verneinen. Der Kläger sei nicht Mehrheitsgesellschafter der Beigeladenen und verfüge auch nicht über eine Sperrminorität. Eine andere Beurteilung folge nicht aus dem Gesellschafterbeschluss vom 20. Dezember 2001. Auch hiernach habe der ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschaft bzw. der Gesellschafterversammlung nicht verhindern können. Der Gesellschafterbeschluss habe seinerseits jederzeit nach den allgemeinen Vorschriften, d.h. mit einer Zwei-Drittel-Mehrheit, abgeändert oder aufgehoben werden können. Hätten die übrigen Gesellschafter dem Kläger tatsächlich eine rechtlich abgesicherte Weisungsfreiheit einräumen wollen, hätte es nahegelegen, den Gesellschaftsvertrag so zu ändern, dass auch der Anteil des Klägers von lediglich 10 v.H. eine Sperrminorität begründet hätte. Es lägen auch keine besonderen Umstände vor, nach denen abweichend vom Regelfall nicht von einem Beschäftigungsverhältnis auszugehen sei. Eine Reihe von Umständen spreche für eine Weisungsgebundenheit. Insoweit sei auf den Anstellungsvertrag des Klägers und auf die dort geregelten umfangreichen Zustimmungserfordernisse zu verweisen. Es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Gesellschaft von ihrer damit begründeten Rechtsposition keinen Gebrauch gemacht habe. Auch die Regelungen zur Entgeltfortzahlung und zum Urlaubsanspruch im Anstellungsvertrag sprächen für eine Beschäftigung, denn sie unterschieden sich nicht wesentlich von der Rechtslage innerhalb eines Arbeitsverhältnisses. Als weiteres Indiz könne herangezogen werden, dass für die Vergütung des Klägers Lohnsteuer abgeführt worden sei. Auch die weiteren Umstände reichten nicht aus, um eine selbstständige Tätigkeit zu bejahen. Das Alleinvertretungsrecht des Klägers und seine Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot seien gerade bei einer kleineren GmbH nicht untypisch. Auch der Bezug einer variablen und gewinnorientierten Vergütung neben einem festen Grundgehalt sei auch bei Beschäftigten, insbesondere leitenden Angestellten, häufig anzutreffen. Zu einer anderen Beurteilung führe auch nicht der Vortrag des Klägers, er habe als Einziger in der Geschäftsleitung über das erforderliche Fachwissen verfügt. Dieser Vortrag erscheine bereits im Blick auf die jeweiligen Unternehmensgegenstände der Beigeladenen und der R. AG zweifelhaft, da diese zumindest erhebliche Berührungspunkte aufwiesen. Vor allem wäre der umfangreiche Katalog der Geschäfte, für die der Kläger die Zustimmung der Gesellschafterversammlung habe einholen müssen, nicht erklärlich, wenn die weiteren Gesellschafter nicht über entsprechende Fachkenntnisse verfügt hätten. Es komme auch nicht auf den zeitlichen Umfang an, in dem der Mitgeschäftsführer G. tätig gewesen sei. Die Einstufung des Klägers als Beschäftigter beruhe darauf, dass er gegenüber der Beigeladenen weisungsgebunden gewesen sei, nicht aber auf seinem Verhältnis zum zweiten Geschäftsführer. Letztlich könne aus dem Schreiben der Deutschen Rentenversicherung Baden-Württemberg vom 13. September 2007 nichts Erhebliches hergeleitet werden. Nach diesem „Prüfbericht“ sei ausdrücklich lediglich eine stichprobenweise Prüfung durchgeführt worden. Eine verbindliche Entscheidung über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung des Klägers enthalte das Schreiben nicht.
14 
Auch die Beigeladene hatte am 05. April 2006 Klage erhoben, und zwar zum Sozialgericht Stuttgart (S 3 R 2354/06). Das dortige Klagverfahren ist mit Beschluss vom 01. Juni 2006 zum Ruhen gebracht worden.
15 
Gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 18. März 2008 zugestellte Urteil des SG hat der Kläger am 31. März 2008 Berufung zum Landessozialgericht Baden-Württemberg (LSG) eingelegt.
16 
Unter dem 27. Oktober 2009 hat die Beklagte den weiteren Bescheid erlassen, in dem sie den angefochtenen Bescheid vom 14. Juli 2004 dahin „ergänzt“ hat, dass der Kläger der Versicherungspflicht in der Renten- und der Arbeitslosenversicherung unterliege, in der gesetzlichen Kranken- und der sozialen Pflegeversicherung jedoch - wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenzen - versicherungsfrei sei. Der Bescheid enthält den Hinweis, er werde Gegenstand des laufenden Gerichtsverfahrens. In der mündlichen Verhandlung des Senat vom 20. November 2009 hat die Beklagte klargestellt, dass sich auch dieser Bescheid auf die Zeit bis zum 10. Oktober 2007 beschränke.
17 
Der Kläger trägt vor, bei der Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status komme es nicht auf die vertragliche Ausgestaltung, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse, also auf die gelebte Praxis in einem Unternehmen, an. Das SG habe daher zu Unrecht Überlegungen dazu angestellt, wozu der Kläger in der Lage gewesen wäre, was die anderen Gesellschafter bezweckt hätten oder was nahegelegen hätte. Er (der Kläger) habe in seiner gerichtlichen Anhörung sehr detailliert, schlüssig und überzeugend dargelegt, dass er alleinverantwortlich und ohne Einschränkung durch die Gesellschafterversammlung das Unternehmen geführt habe. Der ebenfalls angehörte Mitgeschäftsführer G. habe diese Angaben bestätigt. Dieser habe während des gesamten Streitzeitraums keine Vergütung für seine Tätigkeit als Mitgeschäftsführer erhalten. Entscheidend sei, worauf das Urteil des SG nicht eingehe, dass die Betriebsprüfung der Deutschen Rentenversicherung Baden-Württemberg für die Zeit vom 01. Januar 2003 bis 31. Dezember 2006 nicht zu Beitragsforderungen geführt habe. Der Betriebsprüfer habe dieselben Erkenntnisse über die gelebte Unternehmenspraxis erzielt, wie sie mit der Klage vorgetragen würden. Auf Nachfrage des Berichterstatters hat der Kläger ferner vorgetragen, die Beigeladene habe in den Jahren 2001 bis 2006 einen bis zuletzt vier Mitarbeiter gehabt, darunter zwei geringfügig Beschäftigte, und die Zahlungen an ihn seien bei der Beigeladenen als Gehalt gebucht worden. Ferner hat der Kläger seine Einkommenssteuerbescheide für die Jahre 2000 bis 2006 vorgelegt, auf die verwiesen wird.
18 
Der Kläger beantragt,
19 
das Urteil des Sozialgerichts Ulm vom 07. Februar 2008 aufzuheben und unter Aufhebung des Bescheids der Beklagten vom 14. Juli 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. März 2006 und des Änderungsbescheids vom 27. Oktober 2009 festzustellen, dass er - der Kläger - in seiner Tätigkeit für die Beigeladene in der Zeit vom 05. Juli 2001 bis zum 10. Oktober 2007 nicht in einem Beschäftigungsverhältnis stand und nicht der Sozialversicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.
20 
Die Beklagte beantragt,
21 
die Berufung zurückzuweisen und die Klage wegen des Änderungsbescheids vom 27. Oktober 2009 abzuweisen.
22 
Sie verteidigt das angegriffene Urteil und ihre Entscheidungen. Sie trägt vor, aufgrund der Beteiligung in Höhe von 10 v.H. an der Gesellschaft habe der Kläger keinen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft gehabt, auch wenn bestimmte Beschlüsse einstimmig hätten gefasst werden müssen. Die Betriebsprüfung vom 13. September 2007 sei lediglich stichprobenweise durchgeführt worden. Die Beklagte hat den Versicherungsverlauf des Klägers vom 28. Oktober 2008 vorgelegt.
23 
Die Beigeladene hat sich dem Antrag und den Ausführungen des Klägers angeschlossen.
24 
Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
25 
Die Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht nach § 151 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) eingelegt und auch sonst zulässig, jedoch nicht begründet. Zu Recht hat das SG die Anfechtungs- und Feststellungsklage (§ 51 Abs. 1 Satz 1 Var. 1, § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG) abgewiesen. Der angegriffene Statusfeststellungsbescheid der Beklagten vom 14. Juli 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. März 2006 und des Änderungsbescheids vom 27. Oktober 2009 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Dem Kläger steht kein Anspruch auf die Feststellung zu, er sei im Streitzeitraum bei der Beigeladenen nicht abhängig beschäftigt gewesen. Vielmehr hat die Beklagte zu Recht ein solches abhängiges Beschäftigungsverhältnis festgestellt.
26 
1. Gegenstand des Rechtsstreits ist die Statusfeststellung der Beklagten in dem Bescheid vom 14. Juli 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. März 2006 und des Änderungsbescheids der Beklagten vom 27. Oktober 2009. Dieser Änderungsbescheid ist nach § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden. Die Voraussetzungen des § 96 Abs. 1 SGG, der auch im Berufungsverfahren gemäß § 153 Abs. 1 SGG eingreift (Bundessozialgericht [BSG] BSGE 47, 168, 170; 47, 241, 242), liegen vor. Der Änderungsbescheid hat den Bescheid vom 14. Juli 2004 abgeändert und nur noch festgestellt, dass der Kläger in der Renten- und Arbeitslosenversicherung auf Grund seiner abhängigen Beschäftigung bei der Beigeladenen versicherungspflichtig war, nicht jedoch in der Kranken- und Pflegeversicherung wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze. Er hat dadurch die Anforderungen an eine Statusfeststellung erfüllt, die der 12. Senat des BSG in seinen Urteilen vom 11. März 2009 (B 12 R 11/07 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 14 ff.) und vom 04. Juni 2009 (B 12 R 6/08 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 13 ff.) aufgestellt hat und denen der Bescheid vom 14. Juli 2004 und der Widerspruchsbescheid vom 15. März 2006 nicht genügten. Der Änderungsbescheid vom 27. Oktober 2009 bezieht sich auch allein auf den streitigen Zeitraum vom 05. Juli 2001 bis 10. Oktober 2007. Dies hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung des Senats klargestellt. Über den Änderungsbescheid vom 27. Oktober 2009 entscheidet der Senat auf Klage.
27 
2. Die Beklagte war zur Entscheidung über den Antrag des Klägers berufen. Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB IV) könnten die Beteiligten - in der Regel der Dienstgeber und der Dienstnehmer - schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Für eine solche Statusfeststellung ist nach § 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV die Beklagte zuständig, nicht die nach § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV zur Entscheidung berufene Einzugsstelle. Einen solchen Antrag auf Statusfeststellung hatten der Kläger und die Beigeladene, also Dienstnehmer und Dienstgeberin, am 05. April 2004 bei der Beklagten gestellt. Ein vorheriges Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung durch einen anderen Versicherungsträger oder die Einzugsstelle ist nicht ersichtlich.
28 
3. Der Kläger war im Streitzeitraum bei der Beigeladenen beschäftigt und als Beschäftigter versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung, jedoch nicht in der gesetzlichen Kranken- und in der sozialen Pflegeversicherung.
29 
a) Im Rahmen einer Statusfeststellung nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV darf sich die Beklagte nicht darauf beschränken, eine abhängige Beschäftigung oder zusätzlich eine daraus folgende Versicherungspflicht „dem Grunde nach“ festzustellen. Dies käme einer unzulässigen Elementenfeststellung gleich. Die Beklagte muss vielmehr, um einen Lebenssachverhalt zum Rechtsbegriff der abhängigen Beschäftigung zuzuordnen, das konkrete Rechtsverhältnis bezeichnen, an das sozialrechtlich angeknüpft werden soll, auch Aussagen darüber treffen, in welchen Zweigen der Sozialversicherung die festgestellte Beschäftigung im jeweiligen Feststellungszeitraum zur Sozialversicherung geführt hat. Dies hat das BSG in seinen Urteilen vom 11. März 2009 (B 12 R 11/07 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 14 ff.) und vom 04. Juni 2009 (B 12 R 6/08 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 13 ff.) ergänzend zu seiner früheren Rechtsprechung entschieden.
30 
Versicherungspflichtig sind in der Krankenversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB V), in der Rentenversicherung nach § 1 Satz 1 Nr. 1 des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB VI), in der Arbeitslosenversicherung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB III) sowie in der Pflegeversicherung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 des Elften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB XI) gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Personen. Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2; eingefügt mit Wirkung vom 1. Januar 1999 durch Art. 1 Nr. 1 Buchst. a, 3 Abs. 1 des Gesetzes zur Förderung der Selbstständigkeit vom 20. Dezember 1999, BGBl. I 2000, S. 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG, der der Senat folgt, setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 5 m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung Bundesverfassungsgericht [BVerfG], Kammerbeschluss vom 20. Mai 1996 - 1 BvR 21/96 - = SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. hierzu insgesamt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 7 RdNr. 17).
31 
Auf dieser Grundlage ist auch zu beurteilen, ob der Gesellschafter einer GmbH zu dieser gleichzeitig in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Dies ist grundsätzlich neben seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung möglich. Eine Abhängigkeit gegenüber der Gesellschaft ist nicht bereits durch die Stellung des Geschäftsführers als Gesellschafter ausgeschlossen. Beim am Stammkapital der Gesellschaft beteiligten Geschäftsführern ist der Umfang der Beteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenen Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches Merkmal. Bei Fremdgeschäftsführern, die nicht am Gesellschaftskapital beteiligt sind, hat das BSG dementsprechend regelmäßig eine abhängige Beschäftigung angenommen, soweit nicht besondere Umstände vorliegen, die eine Weisungsgebundenheit im Einzelfall ausnahmsweise aufheben (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; SozR 4-2400 § 7 Nr. 1). Vergleichbares gilt auch bei Geschäftsführern, die zwar zugleich Gesellschafter sind, jedoch weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine so genannte Sperrminorität verfügen (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1). Auch für diesen Personenkreis ist im Regelfall von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Eine hiervon abweichende Beurteilung kommt wiederum nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände des Einzelfalls den Schluss zulassen, es liege keine Weisungsgebundenheit vor. Eine Sperrminorität in diesem Sinne liegt dann vor, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer nach dem Gesetz und den Abreden des Gesellschaftsvertrags Einzelanweisungen an sich im Bedarfsfall jederzeit verhindern könnte (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 4 S 13; BSG NJW 1994, 2974). Dagegen liegt kein maßgeblicher gesellschaftsrechtlicher Einfluss - und damit in der Regel eine Stellung als Beschäftigter - vor, wenn der Geschäftsführer-Gesellschafter so wesentliche Entscheidungen wie die Auflösung der Gesellschaft, die operative Neuausrichtung oder seine eigene Abberufung bzw. Entlassung nicht verhindern kann.
32 
b) Gemessen an diesen Maßstäben ist die Tätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen im Streitzeitraum als abhängiges Beschäftigungsverhältnis einzustufen.
33 
aa) Der Kläger verfügte nicht über eine allgemeine Sperrminorität am Stammkapital der Beigeladenen. Mit seinem Anteil am Kapital von 10 v.H. konnte er grundsätzlich Gesellschafterbeschlüsse, die mit einer Mehrheit von zwei Dritteln des anwesenden Stammkapitals bei einem Entscheidungsquorum von zwei Dritteln gefasst werden mussten, nicht verhindern. Einstimmig mussten lediglich eine Änderung des Gesellschaftsvertrags und die Auflösung der Gesellschaft beschlossen werden. Nur solche Beschlüsse konnte der Kläger verhindern. An dieser Einschätzung ändert auch der Gesellschafterbeschluss vom 20. Dezember 2001 nichts, wonach die Entscheidung der Gesellschafterversammlung über jene operativen Geschäfte, die der Kläger als Geschäftsführer nur mit Zustimmung der Beigeladenen durchführen durfte, einstimmig gefasst werden sollten. Zum einen gehörten die hier erfassten Geschäfte lediglich - noch - zur operativen Tätigkeit, wenngleich es Geschäfte mit einer erheblicheren Auswirkung auf die Geschäfte der Beigeladenen waren. Entscheidungen der Gesellschafterversammlung über die Struktur der Beigeladenen, über die operative Ausrichtung und den Abschluss bestimmter Geschäfte, - soweit solche Entscheidungen ohne Änderung des im Gesellschaftsvertrag niedergelegten Gesellschaftszwecks getroffen werden konnten - waren nicht erfasst. Hier blieb es bei der im Gesellschaftsvertrag geregelten Zwei-Drittel-Mehrheit, so dass der Kläger mit einem Anteil am Stammkapital von weniger als einem Drittel diese Entscheidungen nicht verhindern konnte. Dies gilt ganz insbesondere für seine Abberufung als Geschäftsführer oder die Kündigung seines Anstellungsvertrags. Eine solche Entscheidung konnte der Kläger nicht verhindern, da nach § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrags in Verbindung mit dem Gesellschafterbeschluss nur die Einstellung (neuen) Personals der - einstimmigen - Zustimmung der Beigeladenen bedurfte, nicht aber die Beendigung (bestehender) Anstellungsverträge. Und zum anderen bedurfte nach dem Zusammenspiel des Vertrags und des Gesellschafterbeschlusses vom 20. Dezember 2001 lediglich die Zustimmung der Gesellschaft zu bestimmten Geschäften des Klägers der Einstimmigkeit. Der Kläger konnte auf Grund dieser Abrede eine Zustimmung gegen den Willen der anderen nicht erzwingen, sondern hatte lediglich ein Veto-Recht, konnte also bestimmte Geschäfte verhindern.
34 
bb) Der Anstellungsvertrag des Klägers vom 20. Dezember 2001 zeigt deutlich das Bild einer abhängigen Beschäftigung. In ihm haben der Kläger und die Beigeladene u.a. vereinbart, dass der Kläger bei der Ausführung seiner Tätigkeit - auch - den „von der Gesellschafterversammlung erteilten Weisungen“ unterliege. Dieses Weisungsrecht war durch den Gesellschafterbeschluss vom 20. Dezember 2001 nicht aufgehoben worden. Weiterhin haben die Beigeladene und der Kläger in dem Vertrag ein festes Gehalt, eine sechswöchige Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle und einen Urlaubsanspruch von 30 Tagen im Jahr vereinbart. Die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags entsprechen nahezu vollständig jenen, die im Arbeitsleben für abhängige Beschäftigungsverhältnisse üblich sind.
35 
cc) Auch die tatsächliche Ausgestaltung des Anstellungsvertrags des Klägers spricht deutlich für eine abhängige Beschäftigung, jedenfalls liegen hier keine Umstände vor, die ausnahmsweise dazu führen können, den Kläger trotz seiner Minderheitenstellung in der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen als Unternehmer einzustufen.
36 
Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags nicht auch gelebt worden sind bzw. - wäre der Kläger z.B. im Streitzeitraum arbeitsunfähig erkrankt - nicht auch tatsächlich durchgeführt worden wären.
37 
Auch die Tatsache, dass die Beigeladene zu Beginn ihrer Tätigkeit lediglich einen, in den Jahren 2003 und 2004 sodann zwei und in den Jahren 2005 und 2006 insgesamt vier Beschäftigte hatte, wovon allerdings zwei geringfügig tätig waren, deutet darauf hin, dass die Tätigkeit des Klägers kaum mit der eines selbstständig tätigen Unternehmers verglichen werden kann. Jedenfalls ergibt sich aus diesen Zahlen, dass der Kläger nur selten Beschäftigte eingestellt hat, was wesentlicher Teil einer Unternehmenstätigkeit wäre.
38 
Auch die weiteren, vom erkennenden Senat regelmäßig als besonders gewichtig erachteten Kriterien über die tatsächliche Ausgestaltung des Tätigkeitsverhältnisses sprechen für eine abhängige Beschäftigung des Klägers. Die Beigeladene hat die Gehaltszahlungen an den Kläger als solche verbucht, sodass davon auszugehen ist, dass sie sie auch körperschafts- und gewerbesteuerrechtlich als Betriebsausgaben geltend gemacht hat. Aus den vorgelegten Einkommenssteuerbescheiden des Klägers aus den Jahren 2000 bis 2006 ist ersichtlich, dass der Kläger auf seine Gehaltszahlungen von der Beigeladenen durchgängig Einkommenssteuer entrichtet hat und dass die Beigeladene sogar von den regelmäßigen Gehaltszahlungen an den Kläger Lohnsteuer direkt an das Finanzamt abgeführt hat. Die Einkommenssteuerbescheide weisen nämlich jeweils bereits gezahlte Steuerabzüge vom Lohn aus.
39 
Ferner trug der Kläger in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Beigeladenen kein unternehmerisches Risiko. Ihm war ein Fixgehalt in einer Höhe zugesagt, die seinen Lebensunterhalt unter allen Umständen sichern konnte. Selbst wenn - z.B. in einer Krisensituation - die zusätzlich zugesagten erfolgsabhängigen Tantiemen nicht gezahlt worden wären, hätte der Kläger sein Fixgehalt in voller Höhe weiter bekommen. Der Anstellungsvertrag enthält keine Klauseln, nach denen der Kläger in seiner Position als Geschäftsführer verpflichtet gewesen wäre, etwa im Falle einer wirtschaftlichen Krise Kapital in die Beigeladene zu schießen oder auf Teile seiner erfolgsunabhängigen Grundvergütung zu verzichten. Auch in seiner Rolle als Gesellschafter der Beigeladenen, die für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung seiner Stellung als Geschäftsführer allerdings nicht relevant ist, traf den Kläger kein signifikantes unternehmerisches Risiko. Der Gesellschaftsvertrag enthält keine Klauseln über eine Nachschusspflicht der Gesellschafter. Angesichts seines geringfügigen Anteils am Stammkapital von 10 v.H., also EUR 10.000,00, war auch die allgemeine Gefahr eines GmbH-Gesellschafters, in einer Krisensituation der Gesellschaft faktisch gezwungen zu sein, in erheblichem Umfang Kapital nachzuschießen, um etwa eine Insolvenz der Gesellschaft zu verhindern, eher gering.
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c) Wie die Beklagte zu Recht festgestellt hat, führte die abhängige Beschäftigung des Klägers bei der Beigeladenen zur Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung, nicht aber in der gesetzlichen Kranken- und der sozialen Pflegeversicherung. Bereits das anfängliche Fixgehalt des Klägers von anfangs DM 168.000,00 brutto lag über den jeweiligen Jahresarbeitsentgeltgrenzen des § 6 SGB V. Hieran hat sich auch im gesamten Streitzeitraum nichts geändert. Ausweislich der vorgelegten Einkommensteuerbescheide bezog der Kläger „aus abhängiger Beschäftigung“ im Jahre 2002 EUR 90.143,00, 2003 EUR 102.476,00, 2004 EUR 123.787,00, 2005 EUR 118.446,00 und 2006 EUR 109.752,00.
41 
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Der ursprüngliche Bescheid vom 14. Juli 2004 war teilweise rechtswidrig, weil er die Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung dem Grunde nach feststellte und damit zu Unrecht auch die Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung. Unter Berücksichtigung des Anteils der Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge an den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen erscheint es angemessen, die Beklagte zu verpflichten, ein Drittel der außergerichtlichen Kosten des Klägers beider Rechtszüge zu erstatten.
42 
Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG sind nicht ersichtlich.

Gründe

 
25 
Die Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht nach § 151 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) eingelegt und auch sonst zulässig, jedoch nicht begründet. Zu Recht hat das SG die Anfechtungs- und Feststellungsklage (§ 51 Abs. 1 Satz 1 Var. 1, § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG) abgewiesen. Der angegriffene Statusfeststellungsbescheid der Beklagten vom 14. Juli 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. März 2006 und des Änderungsbescheids vom 27. Oktober 2009 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Dem Kläger steht kein Anspruch auf die Feststellung zu, er sei im Streitzeitraum bei der Beigeladenen nicht abhängig beschäftigt gewesen. Vielmehr hat die Beklagte zu Recht ein solches abhängiges Beschäftigungsverhältnis festgestellt.
26 
1. Gegenstand des Rechtsstreits ist die Statusfeststellung der Beklagten in dem Bescheid vom 14. Juli 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. März 2006 und des Änderungsbescheids der Beklagten vom 27. Oktober 2009. Dieser Änderungsbescheid ist nach § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden. Die Voraussetzungen des § 96 Abs. 1 SGG, der auch im Berufungsverfahren gemäß § 153 Abs. 1 SGG eingreift (Bundessozialgericht [BSG] BSGE 47, 168, 170; 47, 241, 242), liegen vor. Der Änderungsbescheid hat den Bescheid vom 14. Juli 2004 abgeändert und nur noch festgestellt, dass der Kläger in der Renten- und Arbeitslosenversicherung auf Grund seiner abhängigen Beschäftigung bei der Beigeladenen versicherungspflichtig war, nicht jedoch in der Kranken- und Pflegeversicherung wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze. Er hat dadurch die Anforderungen an eine Statusfeststellung erfüllt, die der 12. Senat des BSG in seinen Urteilen vom 11. März 2009 (B 12 R 11/07 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 14 ff.) und vom 04. Juni 2009 (B 12 R 6/08 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 13 ff.) aufgestellt hat und denen der Bescheid vom 14. Juli 2004 und der Widerspruchsbescheid vom 15. März 2006 nicht genügten. Der Änderungsbescheid vom 27. Oktober 2009 bezieht sich auch allein auf den streitigen Zeitraum vom 05. Juli 2001 bis 10. Oktober 2007. Dies hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung des Senats klargestellt. Über den Änderungsbescheid vom 27. Oktober 2009 entscheidet der Senat auf Klage.
27 
2. Die Beklagte war zur Entscheidung über den Antrag des Klägers berufen. Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB IV) könnten die Beteiligten - in der Regel der Dienstgeber und der Dienstnehmer - schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Für eine solche Statusfeststellung ist nach § 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV die Beklagte zuständig, nicht die nach § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV zur Entscheidung berufene Einzugsstelle. Einen solchen Antrag auf Statusfeststellung hatten der Kläger und die Beigeladene, also Dienstnehmer und Dienstgeberin, am 05. April 2004 bei der Beklagten gestellt. Ein vorheriges Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung durch einen anderen Versicherungsträger oder die Einzugsstelle ist nicht ersichtlich.
28 
3. Der Kläger war im Streitzeitraum bei der Beigeladenen beschäftigt und als Beschäftigter versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung, jedoch nicht in der gesetzlichen Kranken- und in der sozialen Pflegeversicherung.
29 
a) Im Rahmen einer Statusfeststellung nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV darf sich die Beklagte nicht darauf beschränken, eine abhängige Beschäftigung oder zusätzlich eine daraus folgende Versicherungspflicht „dem Grunde nach“ festzustellen. Dies käme einer unzulässigen Elementenfeststellung gleich. Die Beklagte muss vielmehr, um einen Lebenssachverhalt zum Rechtsbegriff der abhängigen Beschäftigung zuzuordnen, das konkrete Rechtsverhältnis bezeichnen, an das sozialrechtlich angeknüpft werden soll, auch Aussagen darüber treffen, in welchen Zweigen der Sozialversicherung die festgestellte Beschäftigung im jeweiligen Feststellungszeitraum zur Sozialversicherung geführt hat. Dies hat das BSG in seinen Urteilen vom 11. März 2009 (B 12 R 11/07 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 14 ff.) und vom 04. Juni 2009 (B 12 R 6/08 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 13 ff.) ergänzend zu seiner früheren Rechtsprechung entschieden.
30 
Versicherungspflichtig sind in der Krankenversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB V), in der Rentenversicherung nach § 1 Satz 1 Nr. 1 des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB VI), in der Arbeitslosenversicherung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB III) sowie in der Pflegeversicherung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 des Elften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB XI) gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Personen. Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2; eingefügt mit Wirkung vom 1. Januar 1999 durch Art. 1 Nr. 1 Buchst. a, 3 Abs. 1 des Gesetzes zur Förderung der Selbstständigkeit vom 20. Dezember 1999, BGBl. I 2000, S. 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG, der der Senat folgt, setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 5 m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung Bundesverfassungsgericht [BVerfG], Kammerbeschluss vom 20. Mai 1996 - 1 BvR 21/96 - = SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. hierzu insgesamt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 7 RdNr. 17).
31 
Auf dieser Grundlage ist auch zu beurteilen, ob der Gesellschafter einer GmbH zu dieser gleichzeitig in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Dies ist grundsätzlich neben seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung möglich. Eine Abhängigkeit gegenüber der Gesellschaft ist nicht bereits durch die Stellung des Geschäftsführers als Gesellschafter ausgeschlossen. Beim am Stammkapital der Gesellschaft beteiligten Geschäftsführern ist der Umfang der Beteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenen Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches Merkmal. Bei Fremdgeschäftsführern, die nicht am Gesellschaftskapital beteiligt sind, hat das BSG dementsprechend regelmäßig eine abhängige Beschäftigung angenommen, soweit nicht besondere Umstände vorliegen, die eine Weisungsgebundenheit im Einzelfall ausnahmsweise aufheben (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; SozR 4-2400 § 7 Nr. 1). Vergleichbares gilt auch bei Geschäftsführern, die zwar zugleich Gesellschafter sind, jedoch weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine so genannte Sperrminorität verfügen (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1). Auch für diesen Personenkreis ist im Regelfall von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Eine hiervon abweichende Beurteilung kommt wiederum nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände des Einzelfalls den Schluss zulassen, es liege keine Weisungsgebundenheit vor. Eine Sperrminorität in diesem Sinne liegt dann vor, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer nach dem Gesetz und den Abreden des Gesellschaftsvertrags Einzelanweisungen an sich im Bedarfsfall jederzeit verhindern könnte (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 4 S 13; BSG NJW 1994, 2974). Dagegen liegt kein maßgeblicher gesellschaftsrechtlicher Einfluss - und damit in der Regel eine Stellung als Beschäftigter - vor, wenn der Geschäftsführer-Gesellschafter so wesentliche Entscheidungen wie die Auflösung der Gesellschaft, die operative Neuausrichtung oder seine eigene Abberufung bzw. Entlassung nicht verhindern kann.
32 
b) Gemessen an diesen Maßstäben ist die Tätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen im Streitzeitraum als abhängiges Beschäftigungsverhältnis einzustufen.
33 
aa) Der Kläger verfügte nicht über eine allgemeine Sperrminorität am Stammkapital der Beigeladenen. Mit seinem Anteil am Kapital von 10 v.H. konnte er grundsätzlich Gesellschafterbeschlüsse, die mit einer Mehrheit von zwei Dritteln des anwesenden Stammkapitals bei einem Entscheidungsquorum von zwei Dritteln gefasst werden mussten, nicht verhindern. Einstimmig mussten lediglich eine Änderung des Gesellschaftsvertrags und die Auflösung der Gesellschaft beschlossen werden. Nur solche Beschlüsse konnte der Kläger verhindern. An dieser Einschätzung ändert auch der Gesellschafterbeschluss vom 20. Dezember 2001 nichts, wonach die Entscheidung der Gesellschafterversammlung über jene operativen Geschäfte, die der Kläger als Geschäftsführer nur mit Zustimmung der Beigeladenen durchführen durfte, einstimmig gefasst werden sollten. Zum einen gehörten die hier erfassten Geschäfte lediglich - noch - zur operativen Tätigkeit, wenngleich es Geschäfte mit einer erheblicheren Auswirkung auf die Geschäfte der Beigeladenen waren. Entscheidungen der Gesellschafterversammlung über die Struktur der Beigeladenen, über die operative Ausrichtung und den Abschluss bestimmter Geschäfte, - soweit solche Entscheidungen ohne Änderung des im Gesellschaftsvertrag niedergelegten Gesellschaftszwecks getroffen werden konnten - waren nicht erfasst. Hier blieb es bei der im Gesellschaftsvertrag geregelten Zwei-Drittel-Mehrheit, so dass der Kläger mit einem Anteil am Stammkapital von weniger als einem Drittel diese Entscheidungen nicht verhindern konnte. Dies gilt ganz insbesondere für seine Abberufung als Geschäftsführer oder die Kündigung seines Anstellungsvertrags. Eine solche Entscheidung konnte der Kläger nicht verhindern, da nach § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrags in Verbindung mit dem Gesellschafterbeschluss nur die Einstellung (neuen) Personals der - einstimmigen - Zustimmung der Beigeladenen bedurfte, nicht aber die Beendigung (bestehender) Anstellungsverträge. Und zum anderen bedurfte nach dem Zusammenspiel des Vertrags und des Gesellschafterbeschlusses vom 20. Dezember 2001 lediglich die Zustimmung der Gesellschaft zu bestimmten Geschäften des Klägers der Einstimmigkeit. Der Kläger konnte auf Grund dieser Abrede eine Zustimmung gegen den Willen der anderen nicht erzwingen, sondern hatte lediglich ein Veto-Recht, konnte also bestimmte Geschäfte verhindern.
34 
bb) Der Anstellungsvertrag des Klägers vom 20. Dezember 2001 zeigt deutlich das Bild einer abhängigen Beschäftigung. In ihm haben der Kläger und die Beigeladene u.a. vereinbart, dass der Kläger bei der Ausführung seiner Tätigkeit - auch - den „von der Gesellschafterversammlung erteilten Weisungen“ unterliege. Dieses Weisungsrecht war durch den Gesellschafterbeschluss vom 20. Dezember 2001 nicht aufgehoben worden. Weiterhin haben die Beigeladene und der Kläger in dem Vertrag ein festes Gehalt, eine sechswöchige Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle und einen Urlaubsanspruch von 30 Tagen im Jahr vereinbart. Die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags entsprechen nahezu vollständig jenen, die im Arbeitsleben für abhängige Beschäftigungsverhältnisse üblich sind.
35 
cc) Auch die tatsächliche Ausgestaltung des Anstellungsvertrags des Klägers spricht deutlich für eine abhängige Beschäftigung, jedenfalls liegen hier keine Umstände vor, die ausnahmsweise dazu führen können, den Kläger trotz seiner Minderheitenstellung in der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen als Unternehmer einzustufen.
36 
Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags nicht auch gelebt worden sind bzw. - wäre der Kläger z.B. im Streitzeitraum arbeitsunfähig erkrankt - nicht auch tatsächlich durchgeführt worden wären.
37 
Auch die Tatsache, dass die Beigeladene zu Beginn ihrer Tätigkeit lediglich einen, in den Jahren 2003 und 2004 sodann zwei und in den Jahren 2005 und 2006 insgesamt vier Beschäftigte hatte, wovon allerdings zwei geringfügig tätig waren, deutet darauf hin, dass die Tätigkeit des Klägers kaum mit der eines selbstständig tätigen Unternehmers verglichen werden kann. Jedenfalls ergibt sich aus diesen Zahlen, dass der Kläger nur selten Beschäftigte eingestellt hat, was wesentlicher Teil einer Unternehmenstätigkeit wäre.
38 
Auch die weiteren, vom erkennenden Senat regelmäßig als besonders gewichtig erachteten Kriterien über die tatsächliche Ausgestaltung des Tätigkeitsverhältnisses sprechen für eine abhängige Beschäftigung des Klägers. Die Beigeladene hat die Gehaltszahlungen an den Kläger als solche verbucht, sodass davon auszugehen ist, dass sie sie auch körperschafts- und gewerbesteuerrechtlich als Betriebsausgaben geltend gemacht hat. Aus den vorgelegten Einkommenssteuerbescheiden des Klägers aus den Jahren 2000 bis 2006 ist ersichtlich, dass der Kläger auf seine Gehaltszahlungen von der Beigeladenen durchgängig Einkommenssteuer entrichtet hat und dass die Beigeladene sogar von den regelmäßigen Gehaltszahlungen an den Kläger Lohnsteuer direkt an das Finanzamt abgeführt hat. Die Einkommenssteuerbescheide weisen nämlich jeweils bereits gezahlte Steuerabzüge vom Lohn aus.
39 
Ferner trug der Kläger in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Beigeladenen kein unternehmerisches Risiko. Ihm war ein Fixgehalt in einer Höhe zugesagt, die seinen Lebensunterhalt unter allen Umständen sichern konnte. Selbst wenn - z.B. in einer Krisensituation - die zusätzlich zugesagten erfolgsabhängigen Tantiemen nicht gezahlt worden wären, hätte der Kläger sein Fixgehalt in voller Höhe weiter bekommen. Der Anstellungsvertrag enthält keine Klauseln, nach denen der Kläger in seiner Position als Geschäftsführer verpflichtet gewesen wäre, etwa im Falle einer wirtschaftlichen Krise Kapital in die Beigeladene zu schießen oder auf Teile seiner erfolgsunabhängigen Grundvergütung zu verzichten. Auch in seiner Rolle als Gesellschafter der Beigeladenen, die für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung seiner Stellung als Geschäftsführer allerdings nicht relevant ist, traf den Kläger kein signifikantes unternehmerisches Risiko. Der Gesellschaftsvertrag enthält keine Klauseln über eine Nachschusspflicht der Gesellschafter. Angesichts seines geringfügigen Anteils am Stammkapital von 10 v.H., also EUR 10.000,00, war auch die allgemeine Gefahr eines GmbH-Gesellschafters, in einer Krisensituation der Gesellschaft faktisch gezwungen zu sein, in erheblichem Umfang Kapital nachzuschießen, um etwa eine Insolvenz der Gesellschaft zu verhindern, eher gering.
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c) Wie die Beklagte zu Recht festgestellt hat, führte die abhängige Beschäftigung des Klägers bei der Beigeladenen zur Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung, nicht aber in der gesetzlichen Kranken- und der sozialen Pflegeversicherung. Bereits das anfängliche Fixgehalt des Klägers von anfangs DM 168.000,00 brutto lag über den jeweiligen Jahresarbeitsentgeltgrenzen des § 6 SGB V. Hieran hat sich auch im gesamten Streitzeitraum nichts geändert. Ausweislich der vorgelegten Einkommensteuerbescheide bezog der Kläger „aus abhängiger Beschäftigung“ im Jahre 2002 EUR 90.143,00, 2003 EUR 102.476,00, 2004 EUR 123.787,00, 2005 EUR 118.446,00 und 2006 EUR 109.752,00.
41 
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Der ursprüngliche Bescheid vom 14. Juli 2004 war teilweise rechtswidrig, weil er die Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung dem Grunde nach feststellte und damit zu Unrecht auch die Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung. Unter Berücksichtigung des Anteils der Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge an den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen erscheint es angemessen, die Beklagte zu verpflichten, ein Drittel der außergerichtlichen Kosten des Klägers beider Rechtszüge zu erstatten.
42 
Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG sind nicht ersichtlich.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7a Feststellung des Erwerbsstatus

(1) Die Beteiligten können bei der Deutschen Rentenversicherung Bund schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung beantragen, ob bei einem Auftragsverhältnis eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung von Versicherungspflicht auf Grund einer Beschäftigung eingeleitet. Die Einzugsstelle hat einen Antrag nach Satz 1 zu stellen, wenn sich aus der Meldung des Arbeitgebers (§ 28a) ergibt, dass der Beschäftigte Ehegatte, Lebenspartner oder Abkömmling des Arbeitgebers oder geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist.

(2) Die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt. Wird die vereinbarte Tätigkeit für einen Dritten erbracht und liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Auftragnehmer in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt, stellt sie bei Vorliegen einer Beschäftigung auch fest, ob das Beschäftigungsverhältnis zu dem Dritten besteht. Der Dritte kann bei Vorliegen von Anhaltspunkten im Sinne des Satzes 2 ebenfalls eine Entscheidung nach Absatz 1 Satz 1 beantragen. Bei der Beurteilung von Versicherungspflicht auf Grund des Auftragsverhältnisses sind andere Versicherungsträger an die Entscheidungen der Deutschen Rentenversicherung Bund gebunden.

(3) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten schriftlich oder elektronisch mit, welche Angaben und Unterlagen sie für ihre Entscheidung benötigt. Sie setzt den Beteiligten eine angemessene Frist, innerhalb der diese die Angaben zu machen und die Unterlagen vorzulegen haben.

(4) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten mit, welche Entscheidung sie zu treffen beabsichtigt, bezeichnet die Tatsachen, auf die sie ihre Entscheidung stützen will, und gibt den Beteiligten Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Entscheidung zu äußern. Satz 1 gilt nicht, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund einem übereinstimmenden Antrag der Beteiligten entspricht.

(4a) Auf Antrag der Beteiligten entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund bereits vor Aufnahme der Tätigkeit nach Absatz 2. Neben den schriftlichen Vereinbarungen sind die beabsichtigten Umstände der Vertragsdurchführung zu Grunde zu legen. Ändern sich die schriftlichen Vereinbarungen oder die Umstände der Vertragsdurchführung bis zu einem Monat nach der Aufnahme der Tätigkeit, haben die Beteiligten dies unverzüglich mitzuteilen. Ergibt sich eine wesentliche Änderung, hebt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Entscheidung nach Maßgabe des § 48 des Zehnten Buches auf. Die Aufnahme der Tätigkeit gilt als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse.

(4b) Entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund in einem Einzelfall über den Erwerbsstatus, äußert sie sich auf Antrag des Auftraggebers gutachterlich zu dem Erwerbsstatus von Auftragnehmern in gleichen Auftragsverhältnissen. Auftragsverhältnisse sind gleich, wenn die vereinbarten Tätigkeiten ihrer Art und den Umständen der Ausübung nach übereinstimmen und ihnen einheitliche vertragliche Vereinbarungen zu Grunde liegen. In der gutachterlichen Äußerung sind die Art der Tätigkeit, die zu Grunde gelegten vertraglichen Vereinbarungen und die Umstände der Ausübung sowie ihre Rechtswirkungen anzugeben. Bei Abschluss eines gleichen Auftragsverhältnisses hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Kopie der gutachterlichen Äußerung auszuhändigen. Der Auftragnehmer kann für gleiche Auftragsverhältnisse mit demselben Auftraggeber ebenfalls eine gutachterliche Äußerung beantragen.

(4c) Hat die Deutsche Rentenversicherung Bund in einer gutachterlichen Äußerung nach Absatz 4b das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit angenommen und stellt sie in einem Verfahren nach Absatz 1 oder ein anderer Versicherungsträger in einem Verfahren auf Feststellung von Versicherungspflicht für ein gleiches Auftragsverhältnis eine Beschäftigung fest, so tritt eine Versicherungspflicht auf Grund dieser Beschäftigung erst mit dem Tag der Bekanntgabe dieser Entscheidung ein, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind. Im Übrigen findet Absatz 5 Satz 1 keine Anwendung. Satz 1 gilt nur für Auftragsverhältnisse, die innerhalb von zwei Jahren seit Zugang der gutachterlichen Äußerung geschlossen werden. Stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Beschäftigung in einem Verfahren nach Absatz 1 fest, so entscheidet sie auch darüber, ob die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind.

(5) Wird der Antrag auf Feststellung des Erwerbsstatus innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund eine Beschäftigung fest, gilt der Tag der Bekanntgabe der Entscheidung als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis, wenn der Beschäftigte

1.
zustimmt und
2.
er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.
Die Deutsche Rentenversicherung Bund stellt den Zeitpunkt fest, der als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis gilt. Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag wird erst zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem die Entscheidung, dass eine Beschäftigung vorliegt, unanfechtbar geworden ist.

(6) Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen nach den Absätzen 2 und 4a haben aufschiebende Wirkung. Im Widerspruchsverfahren können die Beteiligten nach Begründung des Widerspruchs eine mündliche Anhörung beantragen, die gemeinsam mit den anderen Beteiligten erfolgen soll. Eine Klage auf Erlass der Entscheidung ist abweichend von § 88 Absatz 1 des Sozialgerichtsgesetzes nach Ablauf von drei Monaten zulässig.

(7) Absatz 2 Satz 2 und 3, Absätze 4a bis 4c und Absatz 6 Satz 2 treten mit Ablauf des 30. Juni 2027 außer Kraft. Die Deutsche Rentenversicherung Bund legt dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales bis zum 31. Dezember 2025 einen Bericht über die Erfahrungen bei der Anwendung des Absatzes 2 Satz 2 und 3, der Absätze 4a bis 4c und des Absatzes 6 Satz 2 vor.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 28h Einzugsstellen

(1) Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag ist an die Krankenkassen (Einzugsstellen) zu zahlen. Die Einzugsstelle überwacht die Einreichung des Beitragsnachweises und die Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags. Beitragsansprüche, die nicht rechtzeitig erfüllt worden sind, hat die Einzugsstelle geltend zu machen.

(2) Die Einzugsstelle entscheidet über die Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung auf Verlangen des Arbeitgebers durch einen schriftlichen oder elektronischen Bescheid; sie erlässt auch den Widerspruchsbescheid. Soweit die Einzugsstelle die Höhe des Arbeitsentgelts nicht oder nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermitteln kann, hat sie dieses zu schätzen. Dabei ist für das monatliche Arbeitsentgelt des Beschäftigten das am Beschäftigungsort ortsübliche Arbeitsentgelt mit zu berücksichtigen. Die nach § 28i Satz 5 zuständige Einzugsstelle prüft die Einhaltung der Arbeitsentgeltgrenze bei geringfügiger Beschäftigung nach den §§ 8 und 8a und entscheidet bei deren Überschreiten über die Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung; sie erlässt auch den Widerspruchsbescheid.

(2a) (weggefallen)

(3) Bei Verwendung eines Haushaltsschecks vergibt die Einzugsstelle im Auftrag der Bundesagentur für Arbeit die Betriebsnummer des Arbeitgebers, berechnet den Gesamtsozialversicherungsbeitrag und die Umlagen nach dem Aufwendungsausgleichsgesetz und zieht diese vom Arbeitgeber im Wege des Lastschriftverfahrens ein. Die Einzugsstelle meldet bei Beginn und Ende der Beschäftigung und zum Jahresende der Datenstelle der Rentenversicherung die für die Rentenversicherung und die Bundesagentur für Arbeit erforderlichen Daten eines jeden Beschäftigten. Die Einzugsstelle teilt dem Beschäftigten den Inhalt der abgegebenen Meldung schriftlich oder durch gesicherte Datenübertragung mit.

(4) Bei Verwendung eines Haushaltsschecks bescheinigt die Einzugsstelle dem Arbeitgeber zum Jahresende

1.
den Zeitraum, für den Beiträge zur Rentenversicherung gezahlt wurden, und
2.
die Höhe des Arbeitsentgelts (§ 14 Absatz 3), des von ihm getragenen Gesamtsozialversicherungsbeitrags und der Umlagen.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7a Feststellung des Erwerbsstatus

(1) Die Beteiligten können bei der Deutschen Rentenversicherung Bund schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung beantragen, ob bei einem Auftragsverhältnis eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung von Versicherungspflicht auf Grund einer Beschäftigung eingeleitet. Die Einzugsstelle hat einen Antrag nach Satz 1 zu stellen, wenn sich aus der Meldung des Arbeitgebers (§ 28a) ergibt, dass der Beschäftigte Ehegatte, Lebenspartner oder Abkömmling des Arbeitgebers oder geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist.

(2) Die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt. Wird die vereinbarte Tätigkeit für einen Dritten erbracht und liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Auftragnehmer in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt, stellt sie bei Vorliegen einer Beschäftigung auch fest, ob das Beschäftigungsverhältnis zu dem Dritten besteht. Der Dritte kann bei Vorliegen von Anhaltspunkten im Sinne des Satzes 2 ebenfalls eine Entscheidung nach Absatz 1 Satz 1 beantragen. Bei der Beurteilung von Versicherungspflicht auf Grund des Auftragsverhältnisses sind andere Versicherungsträger an die Entscheidungen der Deutschen Rentenversicherung Bund gebunden.

(3) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten schriftlich oder elektronisch mit, welche Angaben und Unterlagen sie für ihre Entscheidung benötigt. Sie setzt den Beteiligten eine angemessene Frist, innerhalb der diese die Angaben zu machen und die Unterlagen vorzulegen haben.

(4) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten mit, welche Entscheidung sie zu treffen beabsichtigt, bezeichnet die Tatsachen, auf die sie ihre Entscheidung stützen will, und gibt den Beteiligten Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Entscheidung zu äußern. Satz 1 gilt nicht, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund einem übereinstimmenden Antrag der Beteiligten entspricht.

(4a) Auf Antrag der Beteiligten entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund bereits vor Aufnahme der Tätigkeit nach Absatz 2. Neben den schriftlichen Vereinbarungen sind die beabsichtigten Umstände der Vertragsdurchführung zu Grunde zu legen. Ändern sich die schriftlichen Vereinbarungen oder die Umstände der Vertragsdurchführung bis zu einem Monat nach der Aufnahme der Tätigkeit, haben die Beteiligten dies unverzüglich mitzuteilen. Ergibt sich eine wesentliche Änderung, hebt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Entscheidung nach Maßgabe des § 48 des Zehnten Buches auf. Die Aufnahme der Tätigkeit gilt als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse.

(4b) Entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund in einem Einzelfall über den Erwerbsstatus, äußert sie sich auf Antrag des Auftraggebers gutachterlich zu dem Erwerbsstatus von Auftragnehmern in gleichen Auftragsverhältnissen. Auftragsverhältnisse sind gleich, wenn die vereinbarten Tätigkeiten ihrer Art und den Umständen der Ausübung nach übereinstimmen und ihnen einheitliche vertragliche Vereinbarungen zu Grunde liegen. In der gutachterlichen Äußerung sind die Art der Tätigkeit, die zu Grunde gelegten vertraglichen Vereinbarungen und die Umstände der Ausübung sowie ihre Rechtswirkungen anzugeben. Bei Abschluss eines gleichen Auftragsverhältnisses hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Kopie der gutachterlichen Äußerung auszuhändigen. Der Auftragnehmer kann für gleiche Auftragsverhältnisse mit demselben Auftraggeber ebenfalls eine gutachterliche Äußerung beantragen.

(4c) Hat die Deutsche Rentenversicherung Bund in einer gutachterlichen Äußerung nach Absatz 4b das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit angenommen und stellt sie in einem Verfahren nach Absatz 1 oder ein anderer Versicherungsträger in einem Verfahren auf Feststellung von Versicherungspflicht für ein gleiches Auftragsverhältnis eine Beschäftigung fest, so tritt eine Versicherungspflicht auf Grund dieser Beschäftigung erst mit dem Tag der Bekanntgabe dieser Entscheidung ein, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind. Im Übrigen findet Absatz 5 Satz 1 keine Anwendung. Satz 1 gilt nur für Auftragsverhältnisse, die innerhalb von zwei Jahren seit Zugang der gutachterlichen Äußerung geschlossen werden. Stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Beschäftigung in einem Verfahren nach Absatz 1 fest, so entscheidet sie auch darüber, ob die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind.

(5) Wird der Antrag auf Feststellung des Erwerbsstatus innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund eine Beschäftigung fest, gilt der Tag der Bekanntgabe der Entscheidung als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis, wenn der Beschäftigte

1.
zustimmt und
2.
er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.
Die Deutsche Rentenversicherung Bund stellt den Zeitpunkt fest, der als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis gilt. Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag wird erst zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem die Entscheidung, dass eine Beschäftigung vorliegt, unanfechtbar geworden ist.

(6) Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen nach den Absätzen 2 und 4a haben aufschiebende Wirkung. Im Widerspruchsverfahren können die Beteiligten nach Begründung des Widerspruchs eine mündliche Anhörung beantragen, die gemeinsam mit den anderen Beteiligten erfolgen soll. Eine Klage auf Erlass der Entscheidung ist abweichend von § 88 Absatz 1 des Sozialgerichtsgesetzes nach Ablauf von drei Monaten zulässig.

(7) Absatz 2 Satz 2 und 3, Absätze 4a bis 4c und Absatz 6 Satz 2 treten mit Ablauf des 30. Juni 2027 außer Kraft. Die Deutsche Rentenversicherung Bund legt dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales bis zum 31. Dezember 2025 einen Bericht über die Erfahrungen bei der Anwendung des Absatzes 2 Satz 2 und 3, der Absätze 4a bis 4c und des Absatzes 6 Satz 2 vor.

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 20. Nov. 2009 - L 4 R 1540/08

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Ulm vom 07. Februar 2008 wird zurückgewiesen. Die Klage wegen des Bescheids vom 27. Oktober 2009 wird abgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger ein Drittel der außergerichtlichen Kosten beider Rechtszüge zu erstatten.

Tatbestand

 
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Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 05. Juli 2001 bis zum 10. Oktober 2007 in einem Beschäftigungsverhältnis zur Beigeladenen stand und in der Renten- und Arbeitslosenversicherung sozialversicherungspflichtig war.
2 
Der 1974 geborene Kläger absolvierte ein Architekturstudium und war seinen Angaben nach vor der Tätigkeit bei der Beigeladenen im Bereich Unternehmensberatung tätig.
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Die Beigeladene wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 05. Juli 2001 als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) gegründet. Ihr Gegenstand war nach § 2 Abs. 1 des Vertrags „die Beratung Dritter bei der Wertsteigerung ihres Immobilienvermögens sowie deren Umsetzung“. Ihr Stammkapital betrug EUR 100.000,00. Hierauf übernahmen die R. Gesellschaft für Restrukturierungs- und Emissions-Management AG (im Folgenden: R. AG) EUR 45.000,00, Prof. Dr. K. R. EUR 45.000,00 und der Kläger EUR 10.000,00. Die Gesellschafter verpflichteten sich, ihre Stammeinlagen sofort und in voller Höhe einzuzahlen (§ 3 des Vertrags). Nach § 5 Abs. 2 und 3 des Vertrags war die Gesellschafterversammlung der Beigeladenen nur beschlussfähig, wenn mindestens zwei Drittel des Stammkapitals vertreten waren, Beschlüsse waren mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen zu fassen. Eine Änderung des Gesellschaftsvertrags oder die Auflösung der Gesellschaft konnte nur einstimmig beschlossen werden (§ 5 Abs. 4 des Vertrags). Zu Geschäftsführern wurden der Kläger und C. G. bestellt. Beide Geschäftsführer erhielten Alleinvertretungsvollmacht und wurden von dem Verbot der Selbstkontrahierung befreit. Die Beigeladene wurde im August 2001 in das Handelsregister eingetragen. Am 11. Oktober 2007 wurde in das Handelsregister die Umwandlung der Beigeladenen in eine Aktiengesellschaft eingetragen. Grundlage der Eintragung war die Satzung vom 25. Juli 2007. An dem unveränderten Stammkapital von EUR 100.000,00 war der Kläger (nach seinen Angaben) zunächst mit 10 vom Hundert (v.H.) beteiligt. Er ist jetzt alleiniges Vorstandsmitglied der Beigeladenen.
4 
Der Gegenstand der R. AG, ist nach ihrer Satzung vom 20. Juni 2000 die Beratung von Unternehmen, die eine Börseneinführung anstreben, die Durchführung von Sanierungen, die Übernahme von Krisenmanagement, Zeitmanagement, Restrukturierung und damit vergleichbare Tätigkeiten, das M&A (Merger and Acquisitions)-Geschäft (Vermittlung und Beratung bei der Verschmelzung und dem Aufkauf von Unternehmen) sowie die Beratung und das Projektmanagement bei Immobilienverwertungen. Alleiniges Vorstandsmitglied der R. AG war der Mitgeschäftsführer der Beigeladenen, C. G.. Am Kapital der R. AG war der Kläger nicht beteiligt.
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Am 20. Dezember 2001 schlossen die Beigeladene, vertreten durch den Mitgeschäftsführer G., und der Kläger einen Anstellungsvertrag. Darin wurde festgehalten, der Kläger sei durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 05. Juli 2001 mit Wirkung vom 01. September 2001 zum Geschäftsführer der Beigeladenen bestellt worden und vertrete die Gesellschaft allein. Er führe die Geschäfte nach Maßgabe der Gesetze, des Anstellungsvertrags, des Gesellschaftsvertrags und der von der Gesellschafterversammlung erteilten Weisungen. Ihm oblägen insbesondere die Aufgaben, die im Sinne des jeweils von der Gesellschafterversammlung festgelegten Geschäftsverteilungsplans zum Geschäftsbereich des Geschäftsführers gehörten (§ 1 Abs. 1 und 2 des Anstellungsvertrags). In § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrags war festgelegt, dass der Kläger zur Vornahme einer Reihe besonderer Geschäfte der vorigen Zustimmung der Gesellschaft bedürfe. Es handelte sich um den Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, die Beteiligung an Unternehmen, die Errichtung und Auflösung von Zweigniederlassungen und Betriebsstätten, die Aufnahme neuer und die Aufgabe vorhandener Geschäftszweige und Tätigkeitsgebiete, die Aufstellung von Finanzplänen, die Vornahme von Investitionen von mehr als DM 10.000,00 im Einzelfall, den Abschluss von Verträgen, die die Gesellschaft länger als ein Jahr bänden oder zu Leistungen von mehr als DM 10.000,00 verpflichteten, den Abschluss von Arbeits- und Dienstverträgen, die Aufnahme oder Gewährung von Krediten, Bürgschaften und ähnliche Handlungen sowie die Übernahme von Geschäften außerhalb des täglichen operativen Geschäfts der Gesellschaft. In § 1 Abs. 4 des Anstellungsvertrags war vereinbart, dass der Kläger seine Arbeitskraft ausschließlich der Gesellschaft zu widmen habe. Der Vertrag sollte nach § 2 Abs. 1 Satz 1 am 01. Januar 2002 beginnen und unbefristet laufen. In § 3 Buchstabe a war ein Jahresgehalt von brutto DM 168.000,00 vereinbart, das in zwölf gleichen monatlichen Raten gezahlt werden sollte. Hinzu kam nach § 3 Buchstabe b eine jährliche Tantieme von DM 42.000,00 bei Erreichen des verabschiedeten Businessplans. Bei einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit durch Krankheit oder aus einem anderen vom Kläger nicht zu vertretenden Grund sollten die Ansprüche auf das Gehalt und die garantierte Tantieme abzüglich etwa gewährten Krankengeldes für bis zu sechs Wochen fortbestehen. Dem Kläger war ein Anspruch auf einen Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen eingeräumt, wobei die Urlaubszeiten im Einvernehmen mit der Gesellschaft festgelegt werden sollten.
6 
Ebenfalls am 20. Dezember 2001 fand eine Gesellschafterversammlung der Beigeladenen statt. Die Gesellschafter beschlossen dort einstimmig, dass bei den Geschäften, für die der Kläger nach § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrags der vorherigen Zustimmung der Gesellschaft bedurfte, die Beschlüsse der Gesellschafter einstimmig zu fassen seien.
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Am 05. April 2004 beantragten der Kläger und die Beigeladene bei der Beklagten die Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status des Klägers. Beide meinten, dass ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vorliege. In dem Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH vom 24. Mai 2004 gaben der Kläger und die Beigeladene an, der Kläger halte 10 v.H. des Stammkapitals, für Gesellschafterbeschlüsse sei eine qualifizierte Mehrheit von zwei Dritteln vorgeschrieben, jedoch könne der Kläger durch Sonderrechte Gesellschafterbeschlüsse herbeiführen bzw. verhindern, nämlich aufgrund der Zusatzvereinbarung vom 20. Dezember 2001. Ferner ist angegeben, der Kläger sei nicht der einzige Geschäftsführer, Gesellschafter oder Betriebsangehöriger, der über die für die Führung des Unternehmens erforderlichen einschlägigen Branchenkenntnisse verfüge. Die regelmäßige Arbeitszeit betrage 37,5, die tatsächliche durchschnittliche Arbeitszeit 50 bis 55 Stunden wöchentlich. Der Kläger unterliege keinem Weisungsrecht der Gesellschaft bezüglich der Zeit, des Ortes oder der Art seiner Beschäftigung. Er könne - von bestimmten wichtigen Geschäften abgesehen - seine Tätigkeit frei bestimmen und gestalten. Er könne nicht selbstständig Personal einstellen oder entlassen. Seinen Urlaub müsse er nicht genehmigen lassen. Es werde unabhängig von der Ertragslage des Unternehmens monatlich gleichbleibend seine Vergütung von zur Zeit EUR 8.000,00 im Monat gezahlt. Die Vergütung werde als Lohn/Gehalt bzw. Betriebsausgabe verbucht und es werde Lohnsteuer entrichtet. Nachdem die Beklagte mit Anhörungsschreiben vom 07. Juni 2004 mitgeteilt hatte, sie beabsichtige, ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis festzustellen, trugen der Kläger und die Beigeladene ergänzend vor, nach dem Gesellschaftsbeschluss vom 20. Dezember 2001 sei eine Vielzahl von Maßnahmen einstimmig zu beschließen. Dies bedeute, dass der Kläger maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft geltend machen könne. Das normale operative Geschäft bestimme er sowieso kraft seiner Geschäftsführerposition. Er identifiziere sich unternehmerisch mit der Beigeladenen, weswegen beabsichtigt sei, seinen Gesellschaftsanteil um weitere 10 v.H. aufzustocken. Ferner erhalte er neben den festen Bezügen eine variable Vergütung in Höhe von ca. 25 v.H. nach Umsatz und Ertrag der Beigeladenen. Dies zeige, dass eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt und ein Unternehmerrisiko getragen werde. Ferner sei der Kläger nicht in einer Form persönlicher Abhängigkeit in den Betrieb eingegliedert und unterliege keinem Weisungsrecht des Arbeitsgebers. Als Dipl.-Ing. Architekt verfüge nur er über das nach dem Gesellschaftszweck der Beigeladenen erforderliche Fachwissen. Entsprechend frei gestalte er seine Arbeitsleistung. Der weitere Geschäftsführer G. sei Dipl.-Wirtschaftsingenieur und fremd hinsichtlich des Unternehmenszwecks. Außerdem sei er als Vorstandsvorsitzender der R. AG tätig. Die Mitgeschäftsführerposition sei nur geschaffen worden, um ein Vier-Augen-Prinzip zu gewährleisten sowie für den Fall der Verhinderung des Klägers.
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Mit an den Kläger und an die Beigeladene gerichteten Bescheiden vom 14. Juli 2004 stellte die Beklagte fest, dass der Kläger seine Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer seit dem 05. Juli 2001 bei der Beigeladenen im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. Sie führte aus, in der von ihm ausgeübten Tätigkeit unterliege der Kläger dem Grunde nach der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung. Mitarbeitende Gesellschafter einer GmbH seien dann abhängig beschäftigt, wenn sie keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft kraft eines etwaigen Anteils am Stammkapital geltend machen könnten, für ihre Beschäftigung ein entsprechendes Arbeitsentgelt erhielten und sie funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess der GmbH teilhätten. Die Beschlüsse der Beigeladenen würden mit einer Mehrheit von zwei Dritteln gefasst. Damit könne der Kläger kraft seines Anteils am Stammkapital keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Beigeladenen nehmen. Angesichts der Zahlung fester Bezüge trage er kein eine selbstständige Tätigkeit kennzeichnendes Unternehmerrisiko. Nach einer Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen überwögen die Merkmal für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis.
9 
Der Kläger und die Beigeladene erhoben Widerspruch. Sie verwiesen auf ihren Vortrag im Feststellungsverfahren. Mit zwei Widerspruchsbescheiden vom 15. März 2006 wies die Widerspruchsstelle der Beklagten die Widersprüche des Klägers und der Beigeladenen zurück. Zur Begründung wurde ergänzend ausgeführt, zu den Geschäften, die in dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 20. Dezember 2001 genannt seien und bei denen Beschlüsse einstimmig gefasst werden müssten, gehöre nicht die in § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags genannte Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern. Die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer könne durch einen Beschluss der Gesellschafterversammlung mit einer Mehrheit von zwei Dritteln jederzeit widerrufen werden. Der Kläger könne zwar Einfluss auf die Firmenpolitik nehmen, habe aber keinen Einfluss auf die Willenserklärung der Gesellschaft hinsichtlich der Beendigung seines Anstellungsvertrags. Diesbezüglich habe er keine Sperrminorität. Die Zeit, die Dauer und der Ort der Arbeit seien dem Kläger nicht vorgeschrieben, ergäben sich jedoch aus der Natur der Sache, da er als Geschäftsführer erreichbar sein müsse. Selbst bei der weitgehenden Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Ausübung der Geschäftsführung bleibe die Arbeitsleistung fremdbestimmt, da der Kläger in eine vom Mehrheitsgesellschafter vorgegebene Ordnung des Betriebs eingegliedert sei. Die Weisungsgebundenheit verfeinere sich, wie bei Diensten höherer Art üblich, zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess. Weiterhin seien ein Urlaubsanspruch, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und ein monatliches Festgehalt vertraglich vereinbart worden, welche typischerweise Bestandteil eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses seien. Angesichts der Zahlung fester Bezüge trage der Kläger kein, eine selbstständige Tätigkeit kennzeichnendes Unternehmerrisiko.
10 
Am 04. April 2006 erhob der Kläger Klage zum Sozialgericht Ulm (SG). Er wies bei der Anhörung durch das SG in der mündlichen Verhandlung am 07. Februar 2008 ergänzend zu seinem bisherigen Vorbringen darauf hin, dass die Geschäftsidee für die Beigeladene von ihm gekommen sei. Der Gesellschaftsvertrag sei von einem Steuerberater formuliert und von ihm sowie den weiteren Gesellschaftern lediglich übernommen worden. Seit etwa drei Jahren beziehe er ergebnisorientierte, d.h. nach oben offene, Tantiemen. Das Verhältnis von Grundgehalt und Tantiemen betrage ca. 70 zu 30, bei guter Gewinnlage aber auch 50 zu 50. Von den beiden Geschäftsführern der Beigeladenen habe er als einziger die notwendigen Branchenkenntnisse, allerdings seien auch Betriebsangehörige mit diesen Kenntnissen vorhanden gewesen. Das operative Geschäft habe er allein betrieben. Ferner legte der Kläger den Prüfbescheid der Deutschen Rentenversicherung Baden-Württemberg vom 13. September 2007 über eine Betriebsprüfung bei der Beigeladenen für den Zeitraum vom 01. Januar 2003 bis 31. Dezember 2006 vor, wonach die stichprobenweise durchgeführte Betriebsprüfung keine Feststellungen ergeben habe.
11 
Die Beklagte teilte in der mündlichen Verhandlung vor dem SG mit, sie beschränke die Rechtswirkungen des angefochtenen Bescheids auf die Zeit bis zur Eintragung der Beigeladenen als Aktiengesellschaft in das Handelsregister am 11. Oktober 2007. Im Übrigen trat sie der Klage entgegen. Sie trug ergänzend zu den Ausführungen in den Widerspruchsbescheiden vor, der Kläger habe keine Möglichkeit, seine eigene Entlassung zu verhindern und sei daher immer vom Wohlwollen der Gesellschafterversammlung abhängig. Auch habe die Gesellschafterversammlung die Rechtsmacht, ein Weisungsrecht gegenüber dem Kläger wahrzunehmen.
12 
Der frühere Mitgeschäftsführer G. als Vertreter der (durch Beschluss des SG vom 19. September 2006) Beigeladenen erklärte bei der Anhörung durch das SG in der mündlichen Verhandlung am 07. Februar 2008, Grund für seine Bestellung zum Geschäftsführer der Beigeladenen sei lediglich die Urlaubs- und Abwesenheitsvertretung für den Kläger gewesen. Der Kläger habe die Beigeladene selbstständig und autark führen sollen. Die Geschäftsbereiche der Beigeladenen und der R. AG seien völlig verschieden.
13 
Mit Urteil vom 07. Februar 2008 wies das SG die Klage ab. Es führte aus, der Streitzeitraum sei nach der Erklärung der Beklagten im Verhandlungstermin auf die Zeit vom 01. Juli 2001 bis zum 10. Oktober 2007 beschränkt. Insoweit sei die Klage unbegründet. In dieser Zeit habe der Kläger in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur Beigeladenen gestanden. Ein solches Beschäftigungsverhältnis sei nicht im Hinblick auf die gesellschaftsrechtliche Position zu verneinen. Der Kläger sei nicht Mehrheitsgesellschafter der Beigeladenen und verfüge auch nicht über eine Sperrminorität. Eine andere Beurteilung folge nicht aus dem Gesellschafterbeschluss vom 20. Dezember 2001. Auch hiernach habe der ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschaft bzw. der Gesellschafterversammlung nicht verhindern können. Der Gesellschafterbeschluss habe seinerseits jederzeit nach den allgemeinen Vorschriften, d.h. mit einer Zwei-Drittel-Mehrheit, abgeändert oder aufgehoben werden können. Hätten die übrigen Gesellschafter dem Kläger tatsächlich eine rechtlich abgesicherte Weisungsfreiheit einräumen wollen, hätte es nahegelegen, den Gesellschaftsvertrag so zu ändern, dass auch der Anteil des Klägers von lediglich 10 v.H. eine Sperrminorität begründet hätte. Es lägen auch keine besonderen Umstände vor, nach denen abweichend vom Regelfall nicht von einem Beschäftigungsverhältnis auszugehen sei. Eine Reihe von Umständen spreche für eine Weisungsgebundenheit. Insoweit sei auf den Anstellungsvertrag des Klägers und auf die dort geregelten umfangreichen Zustimmungserfordernisse zu verweisen. Es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Gesellschaft von ihrer damit begründeten Rechtsposition keinen Gebrauch gemacht habe. Auch die Regelungen zur Entgeltfortzahlung und zum Urlaubsanspruch im Anstellungsvertrag sprächen für eine Beschäftigung, denn sie unterschieden sich nicht wesentlich von der Rechtslage innerhalb eines Arbeitsverhältnisses. Als weiteres Indiz könne herangezogen werden, dass für die Vergütung des Klägers Lohnsteuer abgeführt worden sei. Auch die weiteren Umstände reichten nicht aus, um eine selbstständige Tätigkeit zu bejahen. Das Alleinvertretungsrecht des Klägers und seine Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot seien gerade bei einer kleineren GmbH nicht untypisch. Auch der Bezug einer variablen und gewinnorientierten Vergütung neben einem festen Grundgehalt sei auch bei Beschäftigten, insbesondere leitenden Angestellten, häufig anzutreffen. Zu einer anderen Beurteilung führe auch nicht der Vortrag des Klägers, er habe als Einziger in der Geschäftsleitung über das erforderliche Fachwissen verfügt. Dieser Vortrag erscheine bereits im Blick auf die jeweiligen Unternehmensgegenstände der Beigeladenen und der R. AG zweifelhaft, da diese zumindest erhebliche Berührungspunkte aufwiesen. Vor allem wäre der umfangreiche Katalog der Geschäfte, für die der Kläger die Zustimmung der Gesellschafterversammlung habe einholen müssen, nicht erklärlich, wenn die weiteren Gesellschafter nicht über entsprechende Fachkenntnisse verfügt hätten. Es komme auch nicht auf den zeitlichen Umfang an, in dem der Mitgeschäftsführer G. tätig gewesen sei. Die Einstufung des Klägers als Beschäftigter beruhe darauf, dass er gegenüber der Beigeladenen weisungsgebunden gewesen sei, nicht aber auf seinem Verhältnis zum zweiten Geschäftsführer. Letztlich könne aus dem Schreiben der Deutschen Rentenversicherung Baden-Württemberg vom 13. September 2007 nichts Erhebliches hergeleitet werden. Nach diesem „Prüfbericht“ sei ausdrücklich lediglich eine stichprobenweise Prüfung durchgeführt worden. Eine verbindliche Entscheidung über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung des Klägers enthalte das Schreiben nicht.
14 
Auch die Beigeladene hatte am 05. April 2006 Klage erhoben, und zwar zum Sozialgericht Stuttgart (S 3 R 2354/06). Das dortige Klagverfahren ist mit Beschluss vom 01. Juni 2006 zum Ruhen gebracht worden.
15 
Gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 18. März 2008 zugestellte Urteil des SG hat der Kläger am 31. März 2008 Berufung zum Landessozialgericht Baden-Württemberg (LSG) eingelegt.
16 
Unter dem 27. Oktober 2009 hat die Beklagte den weiteren Bescheid erlassen, in dem sie den angefochtenen Bescheid vom 14. Juli 2004 dahin „ergänzt“ hat, dass der Kläger der Versicherungspflicht in der Renten- und der Arbeitslosenversicherung unterliege, in der gesetzlichen Kranken- und der sozialen Pflegeversicherung jedoch - wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenzen - versicherungsfrei sei. Der Bescheid enthält den Hinweis, er werde Gegenstand des laufenden Gerichtsverfahrens. In der mündlichen Verhandlung des Senat vom 20. November 2009 hat die Beklagte klargestellt, dass sich auch dieser Bescheid auf die Zeit bis zum 10. Oktober 2007 beschränke.
17 
Der Kläger trägt vor, bei der Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status komme es nicht auf die vertragliche Ausgestaltung, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse, also auf die gelebte Praxis in einem Unternehmen, an. Das SG habe daher zu Unrecht Überlegungen dazu angestellt, wozu der Kläger in der Lage gewesen wäre, was die anderen Gesellschafter bezweckt hätten oder was nahegelegen hätte. Er (der Kläger) habe in seiner gerichtlichen Anhörung sehr detailliert, schlüssig und überzeugend dargelegt, dass er alleinverantwortlich und ohne Einschränkung durch die Gesellschafterversammlung das Unternehmen geführt habe. Der ebenfalls angehörte Mitgeschäftsführer G. habe diese Angaben bestätigt. Dieser habe während des gesamten Streitzeitraums keine Vergütung für seine Tätigkeit als Mitgeschäftsführer erhalten. Entscheidend sei, worauf das Urteil des SG nicht eingehe, dass die Betriebsprüfung der Deutschen Rentenversicherung Baden-Württemberg für die Zeit vom 01. Januar 2003 bis 31. Dezember 2006 nicht zu Beitragsforderungen geführt habe. Der Betriebsprüfer habe dieselben Erkenntnisse über die gelebte Unternehmenspraxis erzielt, wie sie mit der Klage vorgetragen würden. Auf Nachfrage des Berichterstatters hat der Kläger ferner vorgetragen, die Beigeladene habe in den Jahren 2001 bis 2006 einen bis zuletzt vier Mitarbeiter gehabt, darunter zwei geringfügig Beschäftigte, und die Zahlungen an ihn seien bei der Beigeladenen als Gehalt gebucht worden. Ferner hat der Kläger seine Einkommenssteuerbescheide für die Jahre 2000 bis 2006 vorgelegt, auf die verwiesen wird.
18 
Der Kläger beantragt,
19 
das Urteil des Sozialgerichts Ulm vom 07. Februar 2008 aufzuheben und unter Aufhebung des Bescheids der Beklagten vom 14. Juli 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. März 2006 und des Änderungsbescheids vom 27. Oktober 2009 festzustellen, dass er - der Kläger - in seiner Tätigkeit für die Beigeladene in der Zeit vom 05. Juli 2001 bis zum 10. Oktober 2007 nicht in einem Beschäftigungsverhältnis stand und nicht der Sozialversicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.
20 
Die Beklagte beantragt,
21 
die Berufung zurückzuweisen und die Klage wegen des Änderungsbescheids vom 27. Oktober 2009 abzuweisen.
22 
Sie verteidigt das angegriffene Urteil und ihre Entscheidungen. Sie trägt vor, aufgrund der Beteiligung in Höhe von 10 v.H. an der Gesellschaft habe der Kläger keinen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft gehabt, auch wenn bestimmte Beschlüsse einstimmig hätten gefasst werden müssen. Die Betriebsprüfung vom 13. September 2007 sei lediglich stichprobenweise durchgeführt worden. Die Beklagte hat den Versicherungsverlauf des Klägers vom 28. Oktober 2008 vorgelegt.
23 
Die Beigeladene hat sich dem Antrag und den Ausführungen des Klägers angeschlossen.
24 
Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
25 
Die Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht nach § 151 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) eingelegt und auch sonst zulässig, jedoch nicht begründet. Zu Recht hat das SG die Anfechtungs- und Feststellungsklage (§ 51 Abs. 1 Satz 1 Var. 1, § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG) abgewiesen. Der angegriffene Statusfeststellungsbescheid der Beklagten vom 14. Juli 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. März 2006 und des Änderungsbescheids vom 27. Oktober 2009 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Dem Kläger steht kein Anspruch auf die Feststellung zu, er sei im Streitzeitraum bei der Beigeladenen nicht abhängig beschäftigt gewesen. Vielmehr hat die Beklagte zu Recht ein solches abhängiges Beschäftigungsverhältnis festgestellt.
26 
1. Gegenstand des Rechtsstreits ist die Statusfeststellung der Beklagten in dem Bescheid vom 14. Juli 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. März 2006 und des Änderungsbescheids der Beklagten vom 27. Oktober 2009. Dieser Änderungsbescheid ist nach § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden. Die Voraussetzungen des § 96 Abs. 1 SGG, der auch im Berufungsverfahren gemäß § 153 Abs. 1 SGG eingreift (Bundessozialgericht [BSG] BSGE 47, 168, 170; 47, 241, 242), liegen vor. Der Änderungsbescheid hat den Bescheid vom 14. Juli 2004 abgeändert und nur noch festgestellt, dass der Kläger in der Renten- und Arbeitslosenversicherung auf Grund seiner abhängigen Beschäftigung bei der Beigeladenen versicherungspflichtig war, nicht jedoch in der Kranken- und Pflegeversicherung wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze. Er hat dadurch die Anforderungen an eine Statusfeststellung erfüllt, die der 12. Senat des BSG in seinen Urteilen vom 11. März 2009 (B 12 R 11/07 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 14 ff.) und vom 04. Juni 2009 (B 12 R 6/08 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 13 ff.) aufgestellt hat und denen der Bescheid vom 14. Juli 2004 und der Widerspruchsbescheid vom 15. März 2006 nicht genügten. Der Änderungsbescheid vom 27. Oktober 2009 bezieht sich auch allein auf den streitigen Zeitraum vom 05. Juli 2001 bis 10. Oktober 2007. Dies hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung des Senats klargestellt. Über den Änderungsbescheid vom 27. Oktober 2009 entscheidet der Senat auf Klage.
27 
2. Die Beklagte war zur Entscheidung über den Antrag des Klägers berufen. Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB IV) könnten die Beteiligten - in der Regel der Dienstgeber und der Dienstnehmer - schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Für eine solche Statusfeststellung ist nach § 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV die Beklagte zuständig, nicht die nach § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV zur Entscheidung berufene Einzugsstelle. Einen solchen Antrag auf Statusfeststellung hatten der Kläger und die Beigeladene, also Dienstnehmer und Dienstgeberin, am 05. April 2004 bei der Beklagten gestellt. Ein vorheriges Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung durch einen anderen Versicherungsträger oder die Einzugsstelle ist nicht ersichtlich.
28 
3. Der Kläger war im Streitzeitraum bei der Beigeladenen beschäftigt und als Beschäftigter versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung, jedoch nicht in der gesetzlichen Kranken- und in der sozialen Pflegeversicherung.
29 
a) Im Rahmen einer Statusfeststellung nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV darf sich die Beklagte nicht darauf beschränken, eine abhängige Beschäftigung oder zusätzlich eine daraus folgende Versicherungspflicht „dem Grunde nach“ festzustellen. Dies käme einer unzulässigen Elementenfeststellung gleich. Die Beklagte muss vielmehr, um einen Lebenssachverhalt zum Rechtsbegriff der abhängigen Beschäftigung zuzuordnen, das konkrete Rechtsverhältnis bezeichnen, an das sozialrechtlich angeknüpft werden soll, auch Aussagen darüber treffen, in welchen Zweigen der Sozialversicherung die festgestellte Beschäftigung im jeweiligen Feststellungszeitraum zur Sozialversicherung geführt hat. Dies hat das BSG in seinen Urteilen vom 11. März 2009 (B 12 R 11/07 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 14 ff.) und vom 04. Juni 2009 (B 12 R 6/08 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 13 ff.) ergänzend zu seiner früheren Rechtsprechung entschieden.
30 
Versicherungspflichtig sind in der Krankenversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB V), in der Rentenversicherung nach § 1 Satz 1 Nr. 1 des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB VI), in der Arbeitslosenversicherung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB III) sowie in der Pflegeversicherung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 des Elften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB XI) gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Personen. Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2; eingefügt mit Wirkung vom 1. Januar 1999 durch Art. 1 Nr. 1 Buchst. a, 3 Abs. 1 des Gesetzes zur Förderung der Selbstständigkeit vom 20. Dezember 1999, BGBl. I 2000, S. 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG, der der Senat folgt, setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 5 m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung Bundesverfassungsgericht [BVerfG], Kammerbeschluss vom 20. Mai 1996 - 1 BvR 21/96 - = SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. hierzu insgesamt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 7 RdNr. 17).
31 
Auf dieser Grundlage ist auch zu beurteilen, ob der Gesellschafter einer GmbH zu dieser gleichzeitig in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Dies ist grundsätzlich neben seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung möglich. Eine Abhängigkeit gegenüber der Gesellschaft ist nicht bereits durch die Stellung des Geschäftsführers als Gesellschafter ausgeschlossen. Beim am Stammkapital der Gesellschaft beteiligten Geschäftsführern ist der Umfang der Beteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenen Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches Merkmal. Bei Fremdgeschäftsführern, die nicht am Gesellschaftskapital beteiligt sind, hat das BSG dementsprechend regelmäßig eine abhängige Beschäftigung angenommen, soweit nicht besondere Umstände vorliegen, die eine Weisungsgebundenheit im Einzelfall ausnahmsweise aufheben (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; SozR 4-2400 § 7 Nr. 1). Vergleichbares gilt auch bei Geschäftsführern, die zwar zugleich Gesellschafter sind, jedoch weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine so genannte Sperrminorität verfügen (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1). Auch für diesen Personenkreis ist im Regelfall von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Eine hiervon abweichende Beurteilung kommt wiederum nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände des Einzelfalls den Schluss zulassen, es liege keine Weisungsgebundenheit vor. Eine Sperrminorität in diesem Sinne liegt dann vor, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer nach dem Gesetz und den Abreden des Gesellschaftsvertrags Einzelanweisungen an sich im Bedarfsfall jederzeit verhindern könnte (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 4 S 13; BSG NJW 1994, 2974). Dagegen liegt kein maßgeblicher gesellschaftsrechtlicher Einfluss - und damit in der Regel eine Stellung als Beschäftigter - vor, wenn der Geschäftsführer-Gesellschafter so wesentliche Entscheidungen wie die Auflösung der Gesellschaft, die operative Neuausrichtung oder seine eigene Abberufung bzw. Entlassung nicht verhindern kann.
32 
b) Gemessen an diesen Maßstäben ist die Tätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen im Streitzeitraum als abhängiges Beschäftigungsverhältnis einzustufen.
33 
aa) Der Kläger verfügte nicht über eine allgemeine Sperrminorität am Stammkapital der Beigeladenen. Mit seinem Anteil am Kapital von 10 v.H. konnte er grundsätzlich Gesellschafterbeschlüsse, die mit einer Mehrheit von zwei Dritteln des anwesenden Stammkapitals bei einem Entscheidungsquorum von zwei Dritteln gefasst werden mussten, nicht verhindern. Einstimmig mussten lediglich eine Änderung des Gesellschaftsvertrags und die Auflösung der Gesellschaft beschlossen werden. Nur solche Beschlüsse konnte der Kläger verhindern. An dieser Einschätzung ändert auch der Gesellschafterbeschluss vom 20. Dezember 2001 nichts, wonach die Entscheidung der Gesellschafterversammlung über jene operativen Geschäfte, die der Kläger als Geschäftsführer nur mit Zustimmung der Beigeladenen durchführen durfte, einstimmig gefasst werden sollten. Zum einen gehörten die hier erfassten Geschäfte lediglich - noch - zur operativen Tätigkeit, wenngleich es Geschäfte mit einer erheblicheren Auswirkung auf die Geschäfte der Beigeladenen waren. Entscheidungen der Gesellschafterversammlung über die Struktur der Beigeladenen, über die operative Ausrichtung und den Abschluss bestimmter Geschäfte, - soweit solche Entscheidungen ohne Änderung des im Gesellschaftsvertrag niedergelegten Gesellschaftszwecks getroffen werden konnten - waren nicht erfasst. Hier blieb es bei der im Gesellschaftsvertrag geregelten Zwei-Drittel-Mehrheit, so dass der Kläger mit einem Anteil am Stammkapital von weniger als einem Drittel diese Entscheidungen nicht verhindern konnte. Dies gilt ganz insbesondere für seine Abberufung als Geschäftsführer oder die Kündigung seines Anstellungsvertrags. Eine solche Entscheidung konnte der Kläger nicht verhindern, da nach § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrags in Verbindung mit dem Gesellschafterbeschluss nur die Einstellung (neuen) Personals der - einstimmigen - Zustimmung der Beigeladenen bedurfte, nicht aber die Beendigung (bestehender) Anstellungsverträge. Und zum anderen bedurfte nach dem Zusammenspiel des Vertrags und des Gesellschafterbeschlusses vom 20. Dezember 2001 lediglich die Zustimmung der Gesellschaft zu bestimmten Geschäften des Klägers der Einstimmigkeit. Der Kläger konnte auf Grund dieser Abrede eine Zustimmung gegen den Willen der anderen nicht erzwingen, sondern hatte lediglich ein Veto-Recht, konnte also bestimmte Geschäfte verhindern.
34 
bb) Der Anstellungsvertrag des Klägers vom 20. Dezember 2001 zeigt deutlich das Bild einer abhängigen Beschäftigung. In ihm haben der Kläger und die Beigeladene u.a. vereinbart, dass der Kläger bei der Ausführung seiner Tätigkeit - auch - den „von der Gesellschafterversammlung erteilten Weisungen“ unterliege. Dieses Weisungsrecht war durch den Gesellschafterbeschluss vom 20. Dezember 2001 nicht aufgehoben worden. Weiterhin haben die Beigeladene und der Kläger in dem Vertrag ein festes Gehalt, eine sechswöchige Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle und einen Urlaubsanspruch von 30 Tagen im Jahr vereinbart. Die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags entsprechen nahezu vollständig jenen, die im Arbeitsleben für abhängige Beschäftigungsverhältnisse üblich sind.
35 
cc) Auch die tatsächliche Ausgestaltung des Anstellungsvertrags des Klägers spricht deutlich für eine abhängige Beschäftigung, jedenfalls liegen hier keine Umstände vor, die ausnahmsweise dazu führen können, den Kläger trotz seiner Minderheitenstellung in der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen als Unternehmer einzustufen.
36 
Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags nicht auch gelebt worden sind bzw. - wäre der Kläger z.B. im Streitzeitraum arbeitsunfähig erkrankt - nicht auch tatsächlich durchgeführt worden wären.
37 
Auch die Tatsache, dass die Beigeladene zu Beginn ihrer Tätigkeit lediglich einen, in den Jahren 2003 und 2004 sodann zwei und in den Jahren 2005 und 2006 insgesamt vier Beschäftigte hatte, wovon allerdings zwei geringfügig tätig waren, deutet darauf hin, dass die Tätigkeit des Klägers kaum mit der eines selbstständig tätigen Unternehmers verglichen werden kann. Jedenfalls ergibt sich aus diesen Zahlen, dass der Kläger nur selten Beschäftigte eingestellt hat, was wesentlicher Teil einer Unternehmenstätigkeit wäre.
38 
Auch die weiteren, vom erkennenden Senat regelmäßig als besonders gewichtig erachteten Kriterien über die tatsächliche Ausgestaltung des Tätigkeitsverhältnisses sprechen für eine abhängige Beschäftigung des Klägers. Die Beigeladene hat die Gehaltszahlungen an den Kläger als solche verbucht, sodass davon auszugehen ist, dass sie sie auch körperschafts- und gewerbesteuerrechtlich als Betriebsausgaben geltend gemacht hat. Aus den vorgelegten Einkommenssteuerbescheiden des Klägers aus den Jahren 2000 bis 2006 ist ersichtlich, dass der Kläger auf seine Gehaltszahlungen von der Beigeladenen durchgängig Einkommenssteuer entrichtet hat und dass die Beigeladene sogar von den regelmäßigen Gehaltszahlungen an den Kläger Lohnsteuer direkt an das Finanzamt abgeführt hat. Die Einkommenssteuerbescheide weisen nämlich jeweils bereits gezahlte Steuerabzüge vom Lohn aus.
39 
Ferner trug der Kläger in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Beigeladenen kein unternehmerisches Risiko. Ihm war ein Fixgehalt in einer Höhe zugesagt, die seinen Lebensunterhalt unter allen Umständen sichern konnte. Selbst wenn - z.B. in einer Krisensituation - die zusätzlich zugesagten erfolgsabhängigen Tantiemen nicht gezahlt worden wären, hätte der Kläger sein Fixgehalt in voller Höhe weiter bekommen. Der Anstellungsvertrag enthält keine Klauseln, nach denen der Kläger in seiner Position als Geschäftsführer verpflichtet gewesen wäre, etwa im Falle einer wirtschaftlichen Krise Kapital in die Beigeladene zu schießen oder auf Teile seiner erfolgsunabhängigen Grundvergütung zu verzichten. Auch in seiner Rolle als Gesellschafter der Beigeladenen, die für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung seiner Stellung als Geschäftsführer allerdings nicht relevant ist, traf den Kläger kein signifikantes unternehmerisches Risiko. Der Gesellschaftsvertrag enthält keine Klauseln über eine Nachschusspflicht der Gesellschafter. Angesichts seines geringfügigen Anteils am Stammkapital von 10 v.H., also EUR 10.000,00, war auch die allgemeine Gefahr eines GmbH-Gesellschafters, in einer Krisensituation der Gesellschaft faktisch gezwungen zu sein, in erheblichem Umfang Kapital nachzuschießen, um etwa eine Insolvenz der Gesellschaft zu verhindern, eher gering.
40 
c) Wie die Beklagte zu Recht festgestellt hat, führte die abhängige Beschäftigung des Klägers bei der Beigeladenen zur Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung, nicht aber in der gesetzlichen Kranken- und der sozialen Pflegeversicherung. Bereits das anfängliche Fixgehalt des Klägers von anfangs DM 168.000,00 brutto lag über den jeweiligen Jahresarbeitsentgeltgrenzen des § 6 SGB V. Hieran hat sich auch im gesamten Streitzeitraum nichts geändert. Ausweislich der vorgelegten Einkommensteuerbescheide bezog der Kläger „aus abhängiger Beschäftigung“ im Jahre 2002 EUR 90.143,00, 2003 EUR 102.476,00, 2004 EUR 123.787,00, 2005 EUR 118.446,00 und 2006 EUR 109.752,00.
41 
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Der ursprüngliche Bescheid vom 14. Juli 2004 war teilweise rechtswidrig, weil er die Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung dem Grunde nach feststellte und damit zu Unrecht auch die Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung. Unter Berücksichtigung des Anteils der Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge an den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen erscheint es angemessen, die Beklagte zu verpflichten, ein Drittel der außergerichtlichen Kosten des Klägers beider Rechtszüge zu erstatten.
42 
Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG sind nicht ersichtlich.

Gründe

 
25 
Die Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht nach § 151 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) eingelegt und auch sonst zulässig, jedoch nicht begründet. Zu Recht hat das SG die Anfechtungs- und Feststellungsklage (§ 51 Abs. 1 Satz 1 Var. 1, § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG) abgewiesen. Der angegriffene Statusfeststellungsbescheid der Beklagten vom 14. Juli 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. März 2006 und des Änderungsbescheids vom 27. Oktober 2009 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Dem Kläger steht kein Anspruch auf die Feststellung zu, er sei im Streitzeitraum bei der Beigeladenen nicht abhängig beschäftigt gewesen. Vielmehr hat die Beklagte zu Recht ein solches abhängiges Beschäftigungsverhältnis festgestellt.
26 
1. Gegenstand des Rechtsstreits ist die Statusfeststellung der Beklagten in dem Bescheid vom 14. Juli 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. März 2006 und des Änderungsbescheids der Beklagten vom 27. Oktober 2009. Dieser Änderungsbescheid ist nach § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden. Die Voraussetzungen des § 96 Abs. 1 SGG, der auch im Berufungsverfahren gemäß § 153 Abs. 1 SGG eingreift (Bundessozialgericht [BSG] BSGE 47, 168, 170; 47, 241, 242), liegen vor. Der Änderungsbescheid hat den Bescheid vom 14. Juli 2004 abgeändert und nur noch festgestellt, dass der Kläger in der Renten- und Arbeitslosenversicherung auf Grund seiner abhängigen Beschäftigung bei der Beigeladenen versicherungspflichtig war, nicht jedoch in der Kranken- und Pflegeversicherung wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze. Er hat dadurch die Anforderungen an eine Statusfeststellung erfüllt, die der 12. Senat des BSG in seinen Urteilen vom 11. März 2009 (B 12 R 11/07 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 14 ff.) und vom 04. Juni 2009 (B 12 R 6/08 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 13 ff.) aufgestellt hat und denen der Bescheid vom 14. Juli 2004 und der Widerspruchsbescheid vom 15. März 2006 nicht genügten. Der Änderungsbescheid vom 27. Oktober 2009 bezieht sich auch allein auf den streitigen Zeitraum vom 05. Juli 2001 bis 10. Oktober 2007. Dies hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung des Senats klargestellt. Über den Änderungsbescheid vom 27. Oktober 2009 entscheidet der Senat auf Klage.
27 
2. Die Beklagte war zur Entscheidung über den Antrag des Klägers berufen. Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB IV) könnten die Beteiligten - in der Regel der Dienstgeber und der Dienstnehmer - schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Für eine solche Statusfeststellung ist nach § 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV die Beklagte zuständig, nicht die nach § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV zur Entscheidung berufene Einzugsstelle. Einen solchen Antrag auf Statusfeststellung hatten der Kläger und die Beigeladene, also Dienstnehmer und Dienstgeberin, am 05. April 2004 bei der Beklagten gestellt. Ein vorheriges Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung durch einen anderen Versicherungsträger oder die Einzugsstelle ist nicht ersichtlich.
28 
3. Der Kläger war im Streitzeitraum bei der Beigeladenen beschäftigt und als Beschäftigter versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung, jedoch nicht in der gesetzlichen Kranken- und in der sozialen Pflegeversicherung.
29 
a) Im Rahmen einer Statusfeststellung nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV darf sich die Beklagte nicht darauf beschränken, eine abhängige Beschäftigung oder zusätzlich eine daraus folgende Versicherungspflicht „dem Grunde nach“ festzustellen. Dies käme einer unzulässigen Elementenfeststellung gleich. Die Beklagte muss vielmehr, um einen Lebenssachverhalt zum Rechtsbegriff der abhängigen Beschäftigung zuzuordnen, das konkrete Rechtsverhältnis bezeichnen, an das sozialrechtlich angeknüpft werden soll, auch Aussagen darüber treffen, in welchen Zweigen der Sozialversicherung die festgestellte Beschäftigung im jeweiligen Feststellungszeitraum zur Sozialversicherung geführt hat. Dies hat das BSG in seinen Urteilen vom 11. März 2009 (B 12 R 11/07 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 14 ff.) und vom 04. Juni 2009 (B 12 R 6/08 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 13 ff.) ergänzend zu seiner früheren Rechtsprechung entschieden.
30 
Versicherungspflichtig sind in der Krankenversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB V), in der Rentenversicherung nach § 1 Satz 1 Nr. 1 des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB VI), in der Arbeitslosenversicherung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB III) sowie in der Pflegeversicherung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 des Elften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB XI) gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Personen. Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2; eingefügt mit Wirkung vom 1. Januar 1999 durch Art. 1 Nr. 1 Buchst. a, 3 Abs. 1 des Gesetzes zur Förderung der Selbstständigkeit vom 20. Dezember 1999, BGBl. I 2000, S. 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG, der der Senat folgt, setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 5 m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung Bundesverfassungsgericht [BVerfG], Kammerbeschluss vom 20. Mai 1996 - 1 BvR 21/96 - = SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. hierzu insgesamt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 7 RdNr. 17).
31 
Auf dieser Grundlage ist auch zu beurteilen, ob der Gesellschafter einer GmbH zu dieser gleichzeitig in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Dies ist grundsätzlich neben seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung möglich. Eine Abhängigkeit gegenüber der Gesellschaft ist nicht bereits durch die Stellung des Geschäftsführers als Gesellschafter ausgeschlossen. Beim am Stammkapital der Gesellschaft beteiligten Geschäftsführern ist der Umfang der Beteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenen Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches Merkmal. Bei Fremdgeschäftsführern, die nicht am Gesellschaftskapital beteiligt sind, hat das BSG dementsprechend regelmäßig eine abhängige Beschäftigung angenommen, soweit nicht besondere Umstände vorliegen, die eine Weisungsgebundenheit im Einzelfall ausnahmsweise aufheben (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; SozR 4-2400 § 7 Nr. 1). Vergleichbares gilt auch bei Geschäftsführern, die zwar zugleich Gesellschafter sind, jedoch weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine so genannte Sperrminorität verfügen (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1). Auch für diesen Personenkreis ist im Regelfall von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Eine hiervon abweichende Beurteilung kommt wiederum nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände des Einzelfalls den Schluss zulassen, es liege keine Weisungsgebundenheit vor. Eine Sperrminorität in diesem Sinne liegt dann vor, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer nach dem Gesetz und den Abreden des Gesellschaftsvertrags Einzelanweisungen an sich im Bedarfsfall jederzeit verhindern könnte (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 4 S 13; BSG NJW 1994, 2974). Dagegen liegt kein maßgeblicher gesellschaftsrechtlicher Einfluss - und damit in der Regel eine Stellung als Beschäftigter - vor, wenn der Geschäftsführer-Gesellschafter so wesentliche Entscheidungen wie die Auflösung der Gesellschaft, die operative Neuausrichtung oder seine eigene Abberufung bzw. Entlassung nicht verhindern kann.
32 
b) Gemessen an diesen Maßstäben ist die Tätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen im Streitzeitraum als abhängiges Beschäftigungsverhältnis einzustufen.
33 
aa) Der Kläger verfügte nicht über eine allgemeine Sperrminorität am Stammkapital der Beigeladenen. Mit seinem Anteil am Kapital von 10 v.H. konnte er grundsätzlich Gesellschafterbeschlüsse, die mit einer Mehrheit von zwei Dritteln des anwesenden Stammkapitals bei einem Entscheidungsquorum von zwei Dritteln gefasst werden mussten, nicht verhindern. Einstimmig mussten lediglich eine Änderung des Gesellschaftsvertrags und die Auflösung der Gesellschaft beschlossen werden. Nur solche Beschlüsse konnte der Kläger verhindern. An dieser Einschätzung ändert auch der Gesellschafterbeschluss vom 20. Dezember 2001 nichts, wonach die Entscheidung der Gesellschafterversammlung über jene operativen Geschäfte, die der Kläger als Geschäftsführer nur mit Zustimmung der Beigeladenen durchführen durfte, einstimmig gefasst werden sollten. Zum einen gehörten die hier erfassten Geschäfte lediglich - noch - zur operativen Tätigkeit, wenngleich es Geschäfte mit einer erheblicheren Auswirkung auf die Geschäfte der Beigeladenen waren. Entscheidungen der Gesellschafterversammlung über die Struktur der Beigeladenen, über die operative Ausrichtung und den Abschluss bestimmter Geschäfte, - soweit solche Entscheidungen ohne Änderung des im Gesellschaftsvertrag niedergelegten Gesellschaftszwecks getroffen werden konnten - waren nicht erfasst. Hier blieb es bei der im Gesellschaftsvertrag geregelten Zwei-Drittel-Mehrheit, so dass der Kläger mit einem Anteil am Stammkapital von weniger als einem Drittel diese Entscheidungen nicht verhindern konnte. Dies gilt ganz insbesondere für seine Abberufung als Geschäftsführer oder die Kündigung seines Anstellungsvertrags. Eine solche Entscheidung konnte der Kläger nicht verhindern, da nach § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrags in Verbindung mit dem Gesellschafterbeschluss nur die Einstellung (neuen) Personals der - einstimmigen - Zustimmung der Beigeladenen bedurfte, nicht aber die Beendigung (bestehender) Anstellungsverträge. Und zum anderen bedurfte nach dem Zusammenspiel des Vertrags und des Gesellschafterbeschlusses vom 20. Dezember 2001 lediglich die Zustimmung der Gesellschaft zu bestimmten Geschäften des Klägers der Einstimmigkeit. Der Kläger konnte auf Grund dieser Abrede eine Zustimmung gegen den Willen der anderen nicht erzwingen, sondern hatte lediglich ein Veto-Recht, konnte also bestimmte Geschäfte verhindern.
34 
bb) Der Anstellungsvertrag des Klägers vom 20. Dezember 2001 zeigt deutlich das Bild einer abhängigen Beschäftigung. In ihm haben der Kläger und die Beigeladene u.a. vereinbart, dass der Kläger bei der Ausführung seiner Tätigkeit - auch - den „von der Gesellschafterversammlung erteilten Weisungen“ unterliege. Dieses Weisungsrecht war durch den Gesellschafterbeschluss vom 20. Dezember 2001 nicht aufgehoben worden. Weiterhin haben die Beigeladene und der Kläger in dem Vertrag ein festes Gehalt, eine sechswöchige Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle und einen Urlaubsanspruch von 30 Tagen im Jahr vereinbart. Die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags entsprechen nahezu vollständig jenen, die im Arbeitsleben für abhängige Beschäftigungsverhältnisse üblich sind.
35 
cc) Auch die tatsächliche Ausgestaltung des Anstellungsvertrags des Klägers spricht deutlich für eine abhängige Beschäftigung, jedenfalls liegen hier keine Umstände vor, die ausnahmsweise dazu führen können, den Kläger trotz seiner Minderheitenstellung in der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen als Unternehmer einzustufen.
36 
Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags nicht auch gelebt worden sind bzw. - wäre der Kläger z.B. im Streitzeitraum arbeitsunfähig erkrankt - nicht auch tatsächlich durchgeführt worden wären.
37 
Auch die Tatsache, dass die Beigeladene zu Beginn ihrer Tätigkeit lediglich einen, in den Jahren 2003 und 2004 sodann zwei und in den Jahren 2005 und 2006 insgesamt vier Beschäftigte hatte, wovon allerdings zwei geringfügig tätig waren, deutet darauf hin, dass die Tätigkeit des Klägers kaum mit der eines selbstständig tätigen Unternehmers verglichen werden kann. Jedenfalls ergibt sich aus diesen Zahlen, dass der Kläger nur selten Beschäftigte eingestellt hat, was wesentlicher Teil einer Unternehmenstätigkeit wäre.
38 
Auch die weiteren, vom erkennenden Senat regelmäßig als besonders gewichtig erachteten Kriterien über die tatsächliche Ausgestaltung des Tätigkeitsverhältnisses sprechen für eine abhängige Beschäftigung des Klägers. Die Beigeladene hat die Gehaltszahlungen an den Kläger als solche verbucht, sodass davon auszugehen ist, dass sie sie auch körperschafts- und gewerbesteuerrechtlich als Betriebsausgaben geltend gemacht hat. Aus den vorgelegten Einkommenssteuerbescheiden des Klägers aus den Jahren 2000 bis 2006 ist ersichtlich, dass der Kläger auf seine Gehaltszahlungen von der Beigeladenen durchgängig Einkommenssteuer entrichtet hat und dass die Beigeladene sogar von den regelmäßigen Gehaltszahlungen an den Kläger Lohnsteuer direkt an das Finanzamt abgeführt hat. Die Einkommenssteuerbescheide weisen nämlich jeweils bereits gezahlte Steuerabzüge vom Lohn aus.
39 
Ferner trug der Kläger in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Beigeladenen kein unternehmerisches Risiko. Ihm war ein Fixgehalt in einer Höhe zugesagt, die seinen Lebensunterhalt unter allen Umständen sichern konnte. Selbst wenn - z.B. in einer Krisensituation - die zusätzlich zugesagten erfolgsabhängigen Tantiemen nicht gezahlt worden wären, hätte der Kläger sein Fixgehalt in voller Höhe weiter bekommen. Der Anstellungsvertrag enthält keine Klauseln, nach denen der Kläger in seiner Position als Geschäftsführer verpflichtet gewesen wäre, etwa im Falle einer wirtschaftlichen Krise Kapital in die Beigeladene zu schießen oder auf Teile seiner erfolgsunabhängigen Grundvergütung zu verzichten. Auch in seiner Rolle als Gesellschafter der Beigeladenen, die für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung seiner Stellung als Geschäftsführer allerdings nicht relevant ist, traf den Kläger kein signifikantes unternehmerisches Risiko. Der Gesellschaftsvertrag enthält keine Klauseln über eine Nachschusspflicht der Gesellschafter. Angesichts seines geringfügigen Anteils am Stammkapital von 10 v.H., also EUR 10.000,00, war auch die allgemeine Gefahr eines GmbH-Gesellschafters, in einer Krisensituation der Gesellschaft faktisch gezwungen zu sein, in erheblichem Umfang Kapital nachzuschießen, um etwa eine Insolvenz der Gesellschaft zu verhindern, eher gering.
40 
c) Wie die Beklagte zu Recht festgestellt hat, führte die abhängige Beschäftigung des Klägers bei der Beigeladenen zur Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung, nicht aber in der gesetzlichen Kranken- und der sozialen Pflegeversicherung. Bereits das anfängliche Fixgehalt des Klägers von anfangs DM 168.000,00 brutto lag über den jeweiligen Jahresarbeitsentgeltgrenzen des § 6 SGB V. Hieran hat sich auch im gesamten Streitzeitraum nichts geändert. Ausweislich der vorgelegten Einkommensteuerbescheide bezog der Kläger „aus abhängiger Beschäftigung“ im Jahre 2002 EUR 90.143,00, 2003 EUR 102.476,00, 2004 EUR 123.787,00, 2005 EUR 118.446,00 und 2006 EUR 109.752,00.
41 
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Der ursprüngliche Bescheid vom 14. Juli 2004 war teilweise rechtswidrig, weil er die Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung dem Grunde nach feststellte und damit zu Unrecht auch die Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung. Unter Berücksichtigung des Anteils der Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge an den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen erscheint es angemessen, die Beklagte zu verpflichten, ein Drittel der außergerichtlichen Kosten des Klägers beider Rechtszüge zu erstatten.
42 
Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG sind nicht ersichtlich.

Sozialgesetzbuch (SGB) Sechstes Buch (VI) - Gesetzliche Rentenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 18. Dezember 1989, BGBl. I S. 2261, 1990 I S. 1337) - SGB 6 | § 1 Beschäftigte

Versicherungspflichtig sind

1.
Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind; während des Bezuges von Kurzarbeitergeld nach dem Dritten Buch besteht die Versicherungspflicht fort,
2.
behinderte Menschen, die
a)
in anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen oder in Blindenwerkstätten im Sinne des § 226 des Neunten Buches oder für diese Einrichtungen in Heimarbeit oder bei einem anderen Leistungsanbieter nach § 60 des Neunten Buches tätig sind,
b)
in Anstalten, Heimen oder gleichartigen Einrichtungen in gewisser Regelmäßigkeit eine Leistung erbringen, die einem Fünftel der Leistung eines voll erwerbsfähigen Beschäftigten in gleichartiger Beschäftigung entspricht; hierzu zählen auch Dienstleistungen für den Träger der Einrichtung,
3.
Personen, die in Einrichtungen der Jugendhilfe oder in Berufsbildungswerken oder ähnlichen Einrichtungen für behinderte Menschen für eine Erwerbstätigkeit befähigt werden sollen; dies gilt auch für Personen während der individuellen betrieblichen Qualifizierung im Rahmen der Unterstützten Beschäftigung nach § 55 des Neunten Buches,
3a.
(weggefallen)
4.
Mitglieder geistlicher Genossenschaften, Diakonissen und Angehörige ähnlicher Gemeinschaften während ihres Dienstes für die Gemeinschaft und während der Zeit ihrer außerschulischen Ausbildung.
Personen, die Wehrdienst leisten und nicht in einem Dienstverhältnis als Berufssoldat oder Soldat auf Zeit stehen, sind in dieser Beschäftigung nicht nach Satz 1 Nr. 1 versicherungspflichtig; sie gelten als Wehrdienstleistende im Sinne des § 3 Satz 1 Nr. 2 oder 2a und Satz 4. Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft sind in dem Unternehmen, dessen Vorstand sie angehören, nicht versicherungspflichtig beschäftigt, wobei Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes als ein Unternehmen gelten. Die in Satz 1 Nr. 2 bis 4 genannten Personen gelten als Beschäftigte im Sinne des Rechts der Rentenversicherung. Die folgenden Personen stehen den Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 gleich:
1.
Auszubildende, die in einer außerbetrieblichen Einrichtung im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz ausgebildet werden,
2.
Teilnehmer an dualen Studiengängen und
3.
Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 25 Beschäftigte

(1) Versicherungspflichtig sind Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt (versicherungspflichtige Beschäftigung) sind. Die folgenden Personen stehen Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Satzes 1 gleich:

1.
Auszubildende, die im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz in einer außerbetrieblichen Einrichtung ausgebildet werden,
2.
Teilnehmerinnen und Teilnehmer an dualen Studiengängen und
3.
Teilnehmerinnen und Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).

(2) Bei Wehrdienstleistenden und Zivildienstleistenden, denen nach gesetzlichen Vorschriften für die Zeit ihres Dienstes Arbeitsentgelt weiterzugewähren ist, gilt das Beschäftigungsverhältnis durch den Wehrdienst oder Zivildienst als nicht unterbrochen. Personen, die nach dem Vierten Abschnitt des Soldatengesetzes Wehrdienst leisten, sind in dieser Beschäftigung nicht nach Absatz 1 versicherungspflichtig; sie gelten als Wehrdienst Leistende im Sinne des § 26 Abs. 1 Nr. 2. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Personen in einem Wehrdienstverhältnis besonderer Art nach § 6 des Einsatz-Weiterverwendungsgesetzes, wenn sie den Einsatzunfall in einem Versicherungspflichtverhältnis erlitten haben.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 6 Versicherungsfreiheit

(1) Versicherungsfrei sind

1.
Arbeiter und Angestellte, deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die Jahresarbeitsentgeltgrenze nach den Absätzen 6 oder 7 übersteigt; Zuschläge, die mit Rücksicht auf den Familienstand gezahlt werden, bleiben unberücksichtigt,
1a.
nicht-deutsche Besatzungsmitglieder deutscher Seeschiffe, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz haben,
2.
Beamte, Richter, Soldaten auf Zeit sowie Berufssoldaten der Bundeswehr und sonstige Beschäftigte des Bundes, eines Landes, eines Gemeindeverbandes, einer Gemeinde, von öffentlich-rechtlichen Körperschaften, Anstalten, Stiftungen oder Verbänden öffentlich-rechtlicher Körperschaften oder deren Spitzenverbänden, wenn sie nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe oder Heilfürsorge haben,
3.
Personen, die während der Dauer ihres Studiums als ordentliche Studierende einer Hochschule oder einer der fachlichen Ausbildung dienenden Schule gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind,
4.
Geistliche der als öffentlich-rechtliche Körperschaften anerkannten Religionsgesellschaften, wenn sie nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe haben,
5.
Lehrer, die an privaten genehmigten Ersatzschulen hauptamtlich beschäftigt sind, wenn sie nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe haben,
6.
die in den Nummern 2, 4 und 5 genannten Personen, wenn ihnen ein Anspruch auf Ruhegehalt oder ähnliche Bezüge zuerkannt ist und sie Anspruch auf Beihilfe im Krankheitsfalle nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen haben,
7.
satzungsmäßige Mitglieder geistlicher Genossenschaften, Diakonissen und ähnliche Personen, wenn sie sich aus überwiegend religiösen oder sittlichen Beweggründen mit Krankenpflege, Unterricht oder anderen gemeinnützigen Tätigkeiten beschäftigen und nicht mehr als freien Unterhalt oder ein geringes Entgelt beziehen, das nur zur Beschaffung der unmittelbaren Lebensbedürfnisse an Wohnung, Verpflegung, Kleidung und dergleichen ausreicht,
8.
Personen, die nach dem Krankheitsfürsorgesystem der Europäischen Gemeinschaften bei Krankheit geschützt sind.

(2) Nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 versicherungspflichtige Hinterbliebene der in Absatz 1 Nr. 2 und 4 bis 6 genannten Personen sind versicherungsfrei, wenn sie ihren Rentenanspruch nur aus der Versicherung dieser Personen ableiten und nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Beihilfe haben.

(3) Die nach Absatz 1 oder anderen gesetzlichen Vorschriften mit Ausnahme von Absatz 2 und § 7 versicherungsfreien oder von der Versicherungspflicht befreiten Personen bleiben auch dann versicherungsfrei, wenn sie eine der in § 5 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 5 bis 13 genannten Voraussetzungen erfüllen. Dies gilt nicht für die in Absatz 1 Nr. 3 genannten Personen, solange sie während ihrer Beschäftigung versicherungsfrei sind.

(3a) Personen, die nach Vollendung des 55. Lebensjahres versicherungspflichtig werden, sind versicherungsfrei, wenn sie in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Versicherungspflicht nicht gesetzlich versichert waren. Weitere Voraussetzung ist, dass diese Personen mindestens die Hälfte dieser Zeit versicherungsfrei, von der Versicherungspflicht befreit oder nach § 5 Abs. 5 nicht versicherungspflichtig waren. Der Voraussetzung nach Satz 2 stehen die Ehe oder die Lebenspartnerschaft mit einer in Satz 2 genannten Person gleich. Satz 1 gilt nicht für Personen, die nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 versicherungspflichtig sind.

(4) Wird die Jahresarbeitsentgeltgrenze überschritten, endet die Versicherungspflicht mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie überschritten wird. Dies gilt nicht, wenn das Entgelt die vom Beginn des nächsten Kalenderjahres an geltende Jahresarbeitsentgeltgrenze nicht übersteigt. Rückwirkende Erhöhungen des Entgelts werden dem Kalenderjahr zugerechnet, in dem der Anspruch auf das erhöhte Entgelt entstanden ist.

(5) (weggefallen)

(6) Die Jahresarbeitsentgeltgrenze nach Absatz 1 Nr. 1 beträgt im Jahr 2003 45 900 Euro. Sie ändert sich zum 1. Januar eines jeden Jahres in dem Verhältnis, in dem die Bruttolöhne und -gehälter je Arbeitnehmer (§ 68 Abs. 2 Satz 1 des Sechsten Buches) im vergangenen Kalenderjahr zu den entsprechenden Bruttolöhnen und -gehältern im vorvergangenen Kalenderjahr stehen. Die veränderten Beträge werden nur für das Kalenderjahr, für das die Jahresarbeitsentgeltgrenze bestimmt wird, auf das nächsthöhere Vielfache von 450 aufgerundet. Die Bundesregierung setzt die Jahresarbeitsentgeltgrenze in der Rechtsverordnung nach § 160 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch fest.

(7) Abweichend von Absatz 6 Satz 1 beträgt die Jahresarbeitsentgeltgrenze für Arbeiter und Angestellte, die am 31. Dezember 2002 wegen Überschreitens der an diesem Tag geltenden Jahresarbeitsentgeltgrenze versicherungsfrei und bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen in einer substitutiven Krankenversicherung versichert waren, im Jahr 2003 41 400 Euro. Absatz 6 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(8) (weggefallen)

(9) (weggefallen)

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7 Beschäftigung

(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.
während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.
das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.
Satz 1 gilt entsprechend, wenn während einer bis zu dreimonatigen Freistellung Arbeitsentgelt aus einer Vereinbarung zur flexiblen Gestaltung der werktäglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit oder dem Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen fällig ist. Beginnt ein Beschäftigungsverhältnis mit einer Zeit der Freistellung, gilt Satz 1 Nummer 2 mit der Maßgabe, dass das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die Zeit der Arbeitsleistung abweichen darf, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll. Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt besteht während der Zeit der Freistellung auch, wenn die Arbeitsleistung, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll, wegen einer im Zeitpunkt der Vereinbarung nicht vorhersehbaren vorzeitigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr erbracht werden kann. Die Vertragsparteien können beim Abschluss der Vereinbarung nur für den Fall, dass Wertguthaben wegen der Beendigung der Beschäftigung auf Grund verminderter Erwerbsfähigkeit, des Erreichens einer Altersgrenze, zu der eine Rente wegen Alters beansprucht werden kann, oder des Todes des Beschäftigten nicht mehr für Zeiten einer Freistellung von der Arbeitsleistung verwendet werden können, einen anderen Verwendungszweck vereinbaren. Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht für Beschäftigte, auf die Wertguthaben übertragen werden. Bis zum 31. Dezember 2024 werden Wertguthaben, die durch Arbeitsleistung im Beitrittsgebiet erzielt werden, getrennt erfasst; sind für die Beitrags- oder Leistungsberechnung im Beitrittsgebiet und im übrigen Bundesgebiet unterschiedliche Werte vorgeschrieben, sind die Werte maßgebend, die für den Teil des Inlandes gelten, in dem das Wertguthaben erzielt worden ist.

(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.

(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.

Bundessozialgericht Urteil, 29. Aug. 2012 - B 12 KR 25/10 R

Tenor

Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspflicht des Klägers in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 betrifft.

In diesem Umfang wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger ein Viertel der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klage- und Berufungsverfahrens zu erstatten. Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 als Beschäftigter in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV) versicherungspflichtig war.

2

Der am 1961 geborene Kläger arbeitete aufgrund eines Anstellungsvertrags vom 11.2.1986 zunächst als Schlosser und nach Ablegen der Meisterprüfung noch im selben Jahr als Betriebsleiter bei der Beigeladenen zu 1., einer GmbH mit dem Unternehmensgegenstand "Rührwerksbau". Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer war bis zu seinem Tod am 11.5.2001 der Vater des Klägers. Die Geschäftsanteile erbte dessen Ehefrau; der Kläger wurde mit Dienstvertrag vom 31.8.2001 zum Geschäftsführer bestellt. Bereits am 30.4.1996 hatte der Vater des Klägers "gemäß § 48 Abs 2 GmbHG" folgende Niederschrift verfasst:
        

"… Aus gesundheitlichen Gründen werden meine Kinder S. und M. die Leitung des Unternehmens übernehmen. Mein Sohn wird aufgrund seiner beruflichen Fähigkeiten den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens übernehmen, meine Tochter den kaufmännischen Teil, aufgrund ihrer Ausbildung beim Steuerberater. Die entsprechenden Vollmachten werden beiden Kindern umgehend erteilt. Ab sofort nehmen die Kinder am betrieblichen Erfolg mit einer Gewinntantieme teil und sind vom Selbstkontrahierungsverbot befreit. Auf das Weisungsrecht meinerseits verzichte ich. Arbeits- und Urlaubszeit kann nach Lage der Gesellschaft frei bestimmt und gestaltet werden."
3

Der Kläger war bis 30.11.1999 Mitglied der beklagten Krankenkasse, seit 1.1.1996 aufgrund freiwilliger Versicherung. Nachdem eine neu gewählte Krankenkasse festgestellt hatte, dass der Kläger in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. für spätere Zeiträume nicht versicherungspflichtig in der RV und nach dem Recht der Arbeitsförderung gewesen sei, beantragte der Kläger mit Schreiben vom 14.9.2005 eine entsprechende Beurteilung auch für den (nun streitigen) Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 durch die Beklagte als Einzugsstelle. Diese stellte mit Bescheid vom 23.9.2005 und Widerspruchsbescheid vom 20.4.2006 fest, dass der Kläger in diesem Zeitraum bei der Beigeladenen zu 1. beschäftigt gewesen sei und der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe. Das SG hat die auf Feststellung des Nichtbestehens von Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 26.11.2008).

4

Auf die Berufung des Klägers hat das LSG unter Aufhebung des Urteils des SG und der Bescheide der Beklagten festgestellt, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. im streitigen Zeitraum nicht der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe (Urteil vom 22.9.2010): Für eine Beschäftigung sprächen ua die fehlende Geschäftsführer- und Gesellschafterstellung des Klägers, die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags und die begrenzte Befugnis des Klägers, die Geschicke "der Firma" rechtsverbindlich zu gestalten. Demgegenüber sprächen die tatsächlichen Verhältnisse gegen eine Beschäftigung. So habe sein Vater dem Kläger mit der Niederschrift vom 30.4.1996 unter Verzicht auf sein Weisungsrecht die Unternehmensleitung übertragen. Dadurch habe der Kläger zusammen mit seiner Schwester nach eigenem Gutdünken frei "schalten und walten" können. Durch Übernahme einer Bürgschaft über 100 000 DM habe er ein wirtschaftliches Risiko getragen und sei am Gewinn der Firma beteiligt gewesen. Er habe die alleinigen Branchenkenntnisse in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte gehabt, sei vom Selbstkontrahierungsverbot befreit gewesen und habe Kundengespräche geführt, Angebote eingeholt sowie Kalkulationen erstellt, ohne sich im Einzelnen mit seinem Vater abzusprechen. Diesen tatsächlichen Verhältnissen komme bei der rechtlichen Beurteilung Vorrang gegenüber den vertraglichen Regelungen zu.

5

Mit der allein vom ihm eingelegten Revision rügt der Rentenversicherungsträger (Beigeladene zu 2.) eine Divergenz zur Rechtsprechung des BSG seit dem Jahr 2006 (BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149; BSG Urteil vom 24.1.2007 - B 12 KR 31/06 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 7), da das LSG sinngemäß den Rechtssatz aufgestellt habe, "dass eine im Widerspruch zu getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung der formellen Vereinbarung unabhängig von der rechtlichen Möglichkeit einer formlosen Abbedingung vorgehen bzw. auch dann, wenn eine formlose Abbedingung rechtlich nicht möglich ist". Das LSG habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Kläger am Stammkapital der zu 1. beigeladenen GmbH nicht beteiligt gewesen sei und bezogen auf die Gesellschaft keinerlei "Rechtsmacht" besessen habe. Diese Rechtsmacht habe trotz des Verzichts auf ein Weisungsrecht bei dessen Vater, dem Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1., gelegen. Zudem habe der Kläger die Beigeladene zu 1. nicht wie ein Alleininhaber, sondern nur zusammen mit seiner Schwester geleitet.

6

Die Beigeladene zu 2. beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufzuheben, soweit dieses unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 sowie des Bescheides der Beklagten vom 23. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. April 2006 festgestellt hat, der Kläger habe in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterlegen,
ferner, insoweit die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückzuweisen.

7

Der Kläger beantragt,
die Revision der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen.

8

Er verteidigt das angegriffene Urteil. Insbesondere sei mit der Niederschrift vom 30.4.1996 bereits die Bevollmächtigung beider Kinder durch ihren Vater erfolgt, der zugleich auf sein Weisungsrecht sowohl als Geschäftsführer wie auch als Gesellschafter verzichtet habe. Darauf, dass die Unternehmensleitung gemeinsam mit der - im Übrigen als nicht rentenversicherungspflichtig eingestuften - Schwester erfolgte, komme es nicht an.

9

Die Beklagte und die zu 3. beigeladene Bundesagentur für Arbeit schließen sich der Rechtsansicht der Beigeladenen zu 2. an, die Beigeladene zu 3. ohne einen Antrag zu stellen.

10

Die Beigeladene zu 1. äußert sich nicht.

Entscheidungsgründe

11

Die auf die angefochtene Feststellung von Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV im Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 beschränkte Revision der Beigeladenen zu 2. ist zulässig und begründet. Bescheid und Widerspruchsbescheid der Beklagten sind bezogen darauf rechtmäßig. Daher ist das Urteil des LSG in diesem Umfang aufzuheben und die Berufung des Klägers insoweit zurückzuweisen.

12

1. Obwohl die Beigeladene zu 2. in der Revisionsbegründung entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG keine Rechtsnorm ausdrücklich bezeichnet hat, die sie durch das Urteil des LSG als verletzt ansieht, ist die Revision noch zulässig. Denn es reicht aus, wenn sich aus dem Inhalt der Darlegungen des Revisionsklägers ergibt, dass er sich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung rechtlich auseinandergesetzt hat und inwieweit er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Auffassung ist (vgl BSG SozR 3-5555 § 15 Nr 1 S 2 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 9c, 11 mwN). Vorliegend lässt das Revisionsvorbringen noch hinreichend deutlich erkennen, dass die Beigeladene zu 2. die Auffassung des LSG angreift, bei der Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit komme den tatsächlichen Verhältnissen generell Vorrang gegenüber den gesellschafts- und arbeitsvertraglichen Regelungen zu, und dass sie dadurch § 7 Abs 1 SGB IV als verletzt ansieht.

13

2. Die Revision der Beigeladenen zu 2. ist auch begründet.

14

Zu Unrecht hat das LSG hier die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV verneint und die Bescheide der Beklagten sowie das SG-Urteil insoweit aufgehoben. Dabei ist das LSG zunächst zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Tatbestand der Beschäftigung aufgestellten Rechtssätzen ausgegangen; es hat jedoch die jüngere Rechtsprechung zum Vorrang der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den vertraglichen Vereinbarungen nicht hinreichend berücksichtigt (hierzu a). Wiederum zutreffend hat das LSG eine Tätigkeit in einem fremden Betrieb vorausgesetzt und den "Anstellungsvertrag" des Klägers zum Ausgangspunkt der weiteren Prüfung und seiner Tatsachenfeststellungen gemacht (hierzu b). Im Ergebnis keinen Bestand haben indes die hierauf aufbauende rechtliche Würdigung des LSG sowie seine davon ausgehende Bewertung des Gesamtbildes der Erwerbstätigkeit (hierzu c). Dabei steht der Einordnung der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. als (abhängige) Beschäftigung die Rechtsprechung des BSG zur Tätigkeit in Familiengesellschaften nicht entgegen (hierzu d).

15

a) In den Jahren 1996 bis 1999, die hier in Streit stehen, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der RV der Versicherungspflicht (vgl § 1 S 1 Nr 1 SGB VI; ab 1.1.1998 idF durch Gesetz vom 24.3.1997, BGBl I 594). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).

16

Zutreffend weist die Beigeladene zu 2. in ihrer Revisionsbegründung darauf hin, dass zur Feststellung des Gesamtbilds den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zukommt. Zwar hat der Senat noch im Urteil vom 22.6.2005 (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5 RdNr 7) ausgeführt, dass beim Abweichen der Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen letztere den Ausschlag geben. Jedoch hat er diese Aussage in Zusammenfassung älterer Entscheidungen nachfolgend präzisiert (insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17; ebenso Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f): Danach sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist. Hieran hat der Senat seither festgehalten (vgl BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-25).

17

Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzurücken: Die tatsächlichen Verhältnisse weichen hier zwar von den Regelungen des zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen Anstellungsvertrags ab, jedoch führt dies mit Blick auf die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit zu keinem anderen Ergebnis (hierzu unten c). Daher kommt es auch nicht darauf an, dass das LSG keine Feststellungen dazu getroffen hat, unter welchen Voraussetzungen die Bestimmungen des Anstellungsvertrags überhaupt abdingbar waren.

18

b) Die dargestellten Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anzuwenden, denn der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen, sondern in einem fremden Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- bzw Unternehmensinhaberin war die Beigeladene zu 1., die als GmbH juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschafter dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen (hierzu vgl nur BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 21 mwN)und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss.

19

Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist der "Anstellungsvertrag" vom 11.2.1986, der deren Vertragsverhältnis zunächst ausschließlich bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom LSG - lückenhaft - festgestellten Inhalt - regelmäßiges Entgelt, feste wöchentliche Arbeitszeit, Urlaubsansprüche nach dem Bundesurlaubsgesetz und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall - ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. Nach abgelegter Meisterprüfung wurde der Kläger sodann als Betriebsleiter eingesetzt; hiermit evtl verbundene rechtlich relevante Änderungen des schriftlichen "Anstellungsvertrags" hat das LSG aber ebenso wenig festgestellt, wie es Feststellungen zur Frage dafür einzuhaltender möglicher Formerfordernisse bei Vertragsänderungen getroffen hat.

20

Eine weitere Änderung der Stellung des Klägers erfolgte aufgrund der als Gesellschafterbeschluss (§ 48 GmbHG) auszulegenden Niederschrift seines Vaters vom 30.4.1996 mit der Übertragung der "Leitung" des technischen und gewerblichen Bereichs der GmbH an ihn. Dieser Beschluss enthielt gleichzeitig eine Befreiung des Klägers vom Selbstkontrahierungsverbot und einen Verzicht seines Vater - des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers der Beigeladenen zu 1. - auf ein Weisungsrecht gegenüber dem Kläger. Zudem wurde dem Kläger eine Gewinntantieme zugesagt und das Recht eingeräumt, über seine eigene Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Den insoweit nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und daher für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG ist zu entnehmen, dass dies auch der betrieblichen Praxis entsprach. So führte der Kläger fortan die Kundengespräche, holte Angebote ein und stellte Kalkulationen auf, ohne im Einzelnen Rücksprache mit seinem Vater zu nehmen. Der Kläger war Ansprechpartner für Kunden und für Mitarbeiter. Zumindest einen Mitarbeiter stellte er ein, wenn auch der Arbeitsvertrag auf Seiten der Beigeladenen zu 1. vom Vater des Klägers unterschrieben wurde. Der Vater hatte sich - obwohl täglich im Betrieb anwesend - nach den Feststellungen des LSG "nicht mehr eingemischt" und nahm auch auf die Einstellung von Personal keinen Einfluss mehr.

21

Offenbleiben kann vorliegend, ob die in der Niederschrift des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 erwähnten Vollmachten für den Kläger zu diesem Zeitpunkt oder später tatsächlich erteilt wurden und ob die Beigeladene zu 2. insoweit eine zulässige Sachrüge erhoben hat. Denn auch für den Fall, dass dem Kläger die zur Leitung des technischen und gewerblichen Teils der Beigeladenen zu 1. erforderlichen Vollmachten erteilt wurden, tragen die vom LSG festgestellten Umstände nicht dessen rechtlichen Schluss, dass sich mit der Niederschrift vom 30.4.1996 der Charakter der vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. dahingehend wandelte, dass der Kläger nunmehr selbstständig tätig sein sollte.

22

c) Der Kläger erbrachte seine Dienste für die Beigeladene zu 1. auch in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung.

23

Eine Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. - etwa in Form eines freien Dienstverhältnisses - ergibt sich nicht daraus, dass der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingesellschafter der Beigeladenen zu 1. durch Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 auf "das Weisungsrecht" gegenüber dem Kläger verzichtete und diesem das Recht einräumte, seine Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Zwar unterlag der Kläger dadurch nicht mehr umfassend einem Weisungsrecht seines Arbeitgebers - handelnd durch den weiterhin allein als Geschäftsführer und Gesellschafter der GmbH im Handelsregister eingetragenen Vater - hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung seiner Tätigkeit. Jedoch werden gerade höhere Dienste dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG; in jüngerer Zeit zB BSG SozR 3-2940 § 3 Nr 2 S 9 mwN; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 80; vgl - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Juris RdNr 22; vgl zum Begriff des "Betriebes" BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 33 ff). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der RV und Arbeitslosenversicherung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 66 f; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nämlich nicht schon zu einem Selbstständigen, selbst wenn andere Betriebsangehörige den Betroffenen bisweilen als "Chef" betrachten mögen (wie das LSG im vorliegenden Fall anhand der Aussage des Zeugen R. festgestellt hat).

24

Eine solche noch dem Typus der Beschäftigung zuzuordnende Eingliederung in eine vorgegebene Ordnung des Betriebes bestand bei dem Kläger auch nach dem 30.4.1996. Durch den Gesellschafterbeschluss erlangte er die Stellung eines Angestellten, der nach den Feststellungen des LSG auch in der betrieblichen Praxis den technischen und gewerblichen Teil der Beigeladenen zu 1. mit "entsprechenden Vollmachten" eigenverantwortlich zu leiten hatte. Dennoch blieb der Kläger weiterhin in die durch die Beigeladene zu 1. bzw ihren gesellschaftsrechtlich maßgebenden Geschäftsführer (= Vater des Klägers) vorgegebene Organisation eingebunden, da seine Leitungsmacht nur auf einen bestimmten Unternehmensteil beschränkt war, während die Leitung des kaufmännischen Teils der Beigeladenen zu 1. ausschließlich seiner Schwester oblag. Die Vollmacht, diese Entscheidung zur konkreten Ausgestaltung der betrieblichen Organisation auf der Leitungsebene zu ändern, besaß der Kläger nicht. Selbst innerhalb des ihm zugewiesenen Zuständigkeitsbereichs war seine Vertretungsbefugnis rechtlich zwingend auf den Umfang einer rechtsgeschäftlichen Handlungsvollmacht iS von § 54 Handelsgesetzbuch (HGB) begrenzt, die sich zwar auf sämtliche Geschäfte erstreckt, die in einem Geschäftsbetrieb üblich sind, die jedoch nicht auf eine unmittelbare Vertretung der Gesellschaft, sondern lediglich auf ein (rechtlich nachgeordnetes) Handeln in Vollmacht des Geschäftsführers gerichtet war(BGH Urteil vom 20.10.2008 - II ZR 107/07 - NJW 2009, 293, 294 mwN). Schon von Gesetzes wegen (§ 54 Abs 2 HGB) waren jedenfalls die Veräußerung oder Belastung von Grundstücken, die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, die Aufnahme von Darlehen und die Prozessführung von der Bevollmächtigung ausgenommen. Die anderenfalls notwendige besondere Erteilung der Vollmacht auch für diese Befugnisse hat das LSG nicht festgestellt. Darüber hinaus unterlag der Kläger selbst in dem ihm danach zugewiesenen eingeschränkten Vollmachtsrahmen zwingend der Kontrolle des GmbH-Geschäftsführers (vgl zu dessen Stellung allgemein zB Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 19. Aufl 2010, § 35 RdNr 76 mwN). Soweit der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingeschäftsführer der Beigeladenen zu 1. diese Kontrolle tatsächlich nicht oder nur sehr eingeschränkt ausübte, etwa weil - wie das LSG herausstellt - er sich darauf verließ, dass der Kläger die einzelnen Aufträge ordnungsgemäß einholte und durchführte, ist dies für die hier vorzunehmende Abgrenzung ebenso unbeachtlich, wie ein auch die zur Ausübung dieser Kontrolle notwendigen Weisungen umfassender Verzicht auf das Weisungsrecht, denn insoweit wären die Grenzen des rechtlich Zulässigen überschritten (hierzu bereits oben a). Im Übrigen deutet sogar die Feststellung des LSG, der Zeuge R. sei "von dem Kläger eingestellt worden", den Arbeitsvertrag habe jedoch der Vater unterschrieben, darauf hin, dass die dem Kläger erteilten Vollmachten auch in der betrieblichen Praxis nicht umfassend, sondern begrenzt waren.

25

Der Kläger hatte auch weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, wie ein beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (vgl hierzu allgemein zB BSGE 66, 69 = SozR 4100 § 104 Nr 19; SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 13 f; aus jüngerer Zeit BSG <12. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 28 und<11a. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 8 RdNr 15, jeweils mwN). Hierzu fehlte es bereits an einer Beteiligung des Klägers am Stammkapital der Beigeladenen zu 1. Gleichzeitig blieb seine Position innerhalb des Unternehmens ohnehin deutlich hinter der organschaftlich begründeten Stellung eines Geschäftsführers - als solcher wurde er trotz der vorgenommenen Änderungen (weiterhin) nicht bestellt, sondern erst nach dem Tod des Vaters Ende August 2001 - zurück. Bereits aufgrund einer solchen Unterordnung unter den Geschäftsführer ist regelmäßig von einer Beschäftigung auszugehen (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17 S 57; BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448 S 253).

26

Eine Vergleichbarkeit des Klägers mit einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt tatsächlicher wirtschaftlicher Einflussmöglichkeiten. Zwar sind nach der Rechtsprechung des BSG auch solche Einflussmöglichkeiten zu beachten, soweit sie einem Geschäftsführer selbst gegenüber der Gesellschaft zur Verfügung stehen (zu einem - im Ergebnis nicht ausreichenden - der Gesellschaft gewährten Darlehen: BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 17 f), doch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die am 5.2.1994 für die Beigeladene zu 1. übernommene Bürgschaft des Klägers über 100 000 DM ihm eine solche Einflussnahme ermöglichte. Aus diesem Grunde war der durch den Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 erfolgte, in seinem Umfang ohnehin begrenzte Verzicht auf das Weisungsrecht nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich im Konfliktfall jederzeit widerrufbar, ohne dass der Kläger dieses hätte verhindern können.

27

Für eine fortbestehende Eingliederung in eine vorgegebene betriebliche Ordnung trotz des - wie aufgezeigt - begrenzten Verzichts auf ein Weisungsrecht spricht auch die im Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 festgelegte Bindung der vom Kläger im Übrigen frei selbst zu bestimmenden Arbeits- und Urlaubszeit an die "Lage der Gesellschaft" (in diesem Sinne zur Bindung der Urlaubsplanung an die Bedürfnisse der Geschäftsführung BSG SozR 3-2200 § 723 Nr 4 S 17). Dass der Kläger im Rahmen der ihm erteilten begrenzten Vollmachten vom Selbstkontrahierungsverbot befreit war, spricht - wie das BSG bezogen auf Geschäftsführer einer kleineren GmbH bereits entschieden hat (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 1, RdNr 11 und Nr 8 RdNr 17)- nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit.

28

Ebenso hat das BSG bereits entschieden, dass die Gewährung einer Tantieme als solche nicht genügt, um eine Beschäftigung auszuschließen (vgl BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53). Bedeutung für die Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit kommt Tantiemen nur als (ein) Anknüpfungspunkt für ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse des für ein Unternehmen Tätigen zu, das im Rahmen der Gesamtwürdigung Gewicht gewinnen kann, jedoch nicht allein entscheidend ist (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 18 mwN). Vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist (vgl zB BSG SozR 2100 § 17 Nr 3; BSG Urteil vom 28.4.1982 - 12 RK 12/80 - Die Beiträge 1982, 382 = USK 8244), ist deren Gewicht für die hier im Vordergrund stehende Abgrenzung der Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis gegenüber einem selbstständigen Dienstverhältnis eher gering. Wie die Gewichtung beispielsweise bei einer Tätigkeit in einem Einzelunternehmen zu beurteilen ist, wenn die Tätigkeit im fremden oder im (auch) eigenen Betrieb in Frage steht, braucht hier nicht entschieden zu werden. Eine Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb scheidet hier bereits aufgrund der Rechtsform der Beigeladenen zu 1., einer GmbH, an deren Stammkapital der Kläger nicht beteiligt war, aus (vgl oben unter b). Daher ist es auch unschädlich, dass das LSG die konkrete Höhe der Tantieme und Anlass, zu sicherndes Risiko sowie Fortbestand der Bürgschaft während des streitigen Zeitraums nicht festgestellt hat und somit das Ausmaß des wirtschaftlichen Eigeninteresses des Klägers am Erfolg der Beigeladenen zu 1. nicht einmal genau feststeht.

29

Soweit das LSG im Hinblick auf die Bürgschaft über ein wirtschaftliches Eigeninteresse hinaus auch ein "typisches Unternehmerrisiko" des Klägers angenommen und als Indiz für eine Selbstständigkeit gewertet hat, erfasst es die Bedeutung dieses Merkmals im vorliegenden Kontext nicht zutreffend. So kann eine Bürgschaft wie die des Klägers für die Beigeladene zu 1., bei der er die hier streitige Tätigkeit ausübt, in erster Linie für die Abgrenzung einer Beschäftigung gegenüber einer durch "Mitunternehmerschaft" begründeten Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb von Bedeutung sein. Für die vorliegend vorzunehmende Zuordnung einer Tätigkeit in einem - wie oben dargelegt zweifellos - fremden Betrieb ist ihre Bedeutung jedoch gering. Denn diese Bürgschaft begründete kein mit der Tätigkeit - sei es als Beschäftigter oder selbstständiger Dienstverpflichteter - des Klägers bei der Beigeladenen zu 1. verbundenes Risiko. Es handelt sich nämlich nicht um einen mit den geschuldeten Diensten verbundenen Aufwand, weil die Bürgschaft für die Erfüllung der diesbezüglichen Pflichten nicht erforderlich war. Die Gründe für ihre Bestellung sind vielmehr außerhalb der Beschäftigung bzw des Dienstverhältnisses zu suchen (vgl hierzu allgemein Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 153). Bezogen auf seine Tätigkeit hatte der Kläger gerade kein Unternehmerrisiko zu tragen; denn als Gegenleistung für seine Tätigkeit stand ihm nach den Feststellungen des LSG auch nach dem 30.4.1996 unabhängig vom wirtschaftlichen Ergebnis der Beigeladenen zu 1. ein Anspruch auf "die Zahlung eines regelmäßigen Entgeltes" zu, wie dies für Beschäftigte typisch ist. Bezogen auf die geschuldeten Dienste hatte der Kläger - wie jeder andere Beschäftigte auch - allein das Risiko des Entgeltausfalls in der Insolvenz des Arbeitgebers zu tragen.

30

d) Die Annahme von Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. kann schließlich auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des BSG zur Versicherungspflicht von in Familiengesellschaften verrichteten Tätigkeiten gestützt werden.

31

Das BSG hat in der Vergangenheit in seiner Rechtsprechung - überwiegend zu Leistungsansprüchen des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts - auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügte, eine selbstständige Tätigkeit des Betroffenen für möglich erachtet, wenn dessen Tätigwerden innerhalb einer Gesellschaft durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war (BSG Urteil vom 29.10.1986 - 7 RAr 43/85 - USK 86145; BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170; BSG Urteil vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R - USK 9975; BSG SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 28.1.1992 - 11 RAr 133/90 - USK 9201; BSG Urteil vom 11.2.1993 - 7 RAr 48/92 - USK 9347; im konkreten Fall abgelehnt: BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53; umgekehrt allerdings : BSG SozR 3-4100 § 104 Nr 8 S 37). Ohne Geschäftsführerstellung hat der 12. Senat eine - nach den allgemeinen Grundsätzen eigentlich ausgeschlossene - selbstständige Tätigkeit für den Fall als gegeben erachtet, dass der in einer GmbH Tätige neben seinem Ehegatten alleiniger oder gleichberechtigter Gesellschafter der GmbH ist (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17). Dabei hat der Senat jedoch nicht auf eine familiäre Verbundenheit, sondern maßgebend auf die mit der Gesellschafterstellung verbundene Rechtsmacht abgestellt (BSG, aaO, S 58, 60). Weitergehend hatte allerdings der 3. Senat bereits 1971 die Selbstständigkeit eines nicht zum (ggf weiteren) Geschäftsführer bestellten Minderheitsgesellschafters angenommen, weil dieser in der betrieblichen Praxis der mit ihm verheirateten Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin vollständig gleichgestellt gewesen sei sowie sich faktisch als zweiter Geschäftsführer betätigt und neben der hauptamtlichen Geschäftsführerin die GmbH nach außen vertreten habe (BSG SozR Nr 68 zu § 165 RVO; vgl auch BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448). Noch darüber hinausgehend hat der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich gehalten (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1; in Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe vgl aber BSG SozR Nr 22 zu § 165 RVO). Dabei ist der 11. Senat davon ausgegangen, dass für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht komme, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170). Diese Ausnahme solle - so der 11. Senat - auch gelten, wenn der Alleingesellschafter zugleich Alleingeschäftsführer ist und die Tätigkeit der faktischen Leitung des Betriebes formal auf der Ebene unter dem Geschäftsführer ausgeübt werde. Indessen lasse eine bloß "probeweise" Leitung des Betriebs durch den als Unternehmensnachfolger uU vorgesehenen Sohn eine (abhängige) Beschäftigung nicht entfallen. Wollten die Eltern, dass der Sohn den Betrieb in der bisherigen Art fortführe, und erlaube es ihre Mitarbeit im Betrieb verbunden mit ihrer Rechtsstellung als Gesellschafter und Geschäftsführer, diesen Willen durchzusetzen, so habe für den Sohn die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des durch die bisherige Betriebsführung vorgegebenen Rahmens frei bewegen durfte (BSGE 66, 168, 170 ff = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4 f; zu einer solchen Konstellation vgl auch LSG Baden-Württemberg Urteil vom 18.5.2010 - L 11 KR 1423/08).

32

Der Senat kann vorliegend offenlassen, ob der vom 11. Senat des BSG formulierten Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann oder ob - wofür Einiges spricht - der aus gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben entspringenden Rechtsmacht als Teil der tatsächlichen Verhältnisse, auf die auch der 11. Senat ausdrücklich hingewiesen hat, größere Bedeutung beizumessen ist. Für Letzteres spricht, dass entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer formal vorliegenden (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit Familiengesellschaften die Möglichkeit ist, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Dies mag aufgrund familiärer Rücksichtnahme solange der Fall sein, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde (kritisch aus diesem Grunde auch Segebrecht in jurisPK-SGB IV, aaO, § 7 RdNr 124). Eine solche "SchönwetterSelbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar. So hat das BSG in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass es im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, liegt, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl SozR Nr 6 zu § 168 RVO; SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2; SozR 2200 § 205 Nr 41 S 103; zuletzt Urteil des Senats vom 27.7.2011 - B 12 R 15/09 R - SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16).

33

Auf die dargestellte Frage kommt es vorliegend nicht an, da die vom LSG festgestellten Tatsachen dessen Schlussfolgerung, der Kläger habe seit April 1996 die Geschäfte der Beigeladenen zu 1. "nach eigenem Gutdünken führen und frei schalten und walten" können (vgl dazu BSG <11. Senat> BSGE 66, 168, 171 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4), nicht tragen. So hat das LSG seine Schlussfolgerung bereits selbst dahin eingeschränkt, dass der Kläger die Beigeladene zu 1. "mit seiner Schwester allein" geführt habe (Seite 15 des Urteils) bzw nur zusammen mit ihr habe führen können. In diesem Zusammenhang ist auch unerheblich, dass das LSG keine Feststellungen zum Umfang des Einvernehmens zwischen dem Kläger und seiner Schwester getroffen hat. Denn auch bei großzügiger Auslegung des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 war die Leitungsmacht des Klägers ausschließlich auf "den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens" beschränkt. Nur die darauf bezogenen "entsprechenden Vollmachten" wurden erteilt oder sollten noch erteilt werden. Die Leitung der Beigeladenen zu 1. insgesamt war dem Kläger damit nicht übertragen worden. Auf Grundlage der Feststellungen des LSG kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger seine Schwester und den - wenn auch zunehmend nur noch der Form halber - weiterhin an der Unternehmensleitung mitwirkenden Vater derart dominiert hätte, dass nach den tatsächlichen Verhältnissen eine Gesamtleitung der Beigeladenen zu 1. allein durch den Kläger vorgelegen hätte. Vielmehr hat auch das LSG alleinige Branchenkenntnisse des Klägers nicht in allumfassender Weise, sondern nur in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte festgestellt. Die Leitung des kaufmännischen Teils des Unternehmens hatte der Vater des Klägers gerade mit Rücksicht auf deren durch eine Ausbildung bei einem Steuerberater erworbenen Kenntnisse der Schwester des Klägers übertragen. Zudem verfügte der Vater des Klägers über langjährige Erfahrung in der Leitung des Gesamtunternehmens, die er als Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer bereits zu einem Zeitpunkt innehatte, bevor der Kläger die Meisterprüfung ablegte und zum Betriebsleiter bestellt wurde. Zugleich spricht der Umstand, dass der Kläger und seine Schwester trotz Übertragung bereichsbezogener Leitungsfunktionen und eines Verzichts des Vaters auf "das Weisungsrecht" nicht zu Geschäftsführern berufen wurden, dafür, dass sich der Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer eine Kontrolle und Letztentscheidungsbefugnis zumindest bezüglich grundlegender unternehmerischer Entscheidungen vorbehalten wollte. Nicht zuletzt spricht auch der Umstand, dass die Beigeladene zu 1. im Erbgang an die Mutter und nicht den Kläger und seine Schwester fiel, dafür, dass ihr Vater das Unternehmen trotz seiner fortschreitenden Krankheit jedenfalls während des hier zu beurteilenden Zeitraums noch nicht vollständig an seine Kinder übergeben hatte.

34

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Der Anteil der zu erstattenden Kosten entspricht dem Verhältnis der im streitigen Zeitraum für den Kläger zur gesetzlichen RV und zur Arbeitsförderung entrichteten Beiträge.

Bundessozialgericht Urteil, 30. Apr. 2013 - B 12 KR 19/11 R

Tenor

Auf die Revisionen der Beklagten und der Beigeladenen zu 4. wird das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 10. November 2010 geändert.

Das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 14. November 2006 wird insgesamt aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in seiner in einem Unternehmen seiner Mutter (Beigeladene zu 3.) verrichteten Tätigkeit in der Zeit ab 24.6.2001 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV), der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV), der sozialen Pflegeversicherung (sPV) und im Recht der Arbeitsförderung unterlag.

2

Die Beigeladene zu 3. betrieb über mehrere Jahre ein Ladengeschäft, in dem Lebensmittel und Getränke verkauft wurden und in dem der Kläger seit 1986 arbeitete. Am 6.2.1999 wurde in den Räumlichkeiten eine Weinprobierstube eröffnet. Am 23.6.2001 kam es zu einem Brand in dem Lebensmittelladen, der daraufhin geschlossen wurde. Seitdem betreibt die Beigeladene zu 3. ihr Unternehmen als Weinhandlung (Wert des Weinbestandes ca 15 000 bis 20 000 Euro) mit angeschlossener Gaststätte in einem Gebäude, das im Eigentum ihres Bruders und ihres Ehemanns steht. Nach den Feststellungen des LSG wurden die Kosten der Gaststätteneinrichtung (ca 250 000 bis 300 000 DM) größtenteils von den Eltern des Klägers getragen. In dem Unternehmen obliegen der Beigeladenen zu 3. im Wesentlichen die Zubereitung der Speisen und die rechnerische Kontrolle der buchmäßigen Abrechnung. Entsprechend dem früheren Übergang des Unternehmens vom Vater der Beigeladenen zu 3. auf diese im Jahr 1980 soll das Unternehmen zu einem nicht näher feststehenden Termin auf den Kläger übergehen.

3

Der 1966 geborene Kläger ist gelernter Wasser- und Gasinstallateur. Gemäß den Regelungen eines schriftlichen Arbeitsvertrag vom 1.6.1991, der an die Stelle eines vorangegangenen schriftlichen Arbeitsvertrags trat, wurde der Kläger im Unternehmen der Beigeladenen zu 3. als "Stellvertreter" eingestellt und war berechtigt, Waren zu bestellen und zu kaufen, sowie bei Abwesenheit der Beigeladenen zu 3. zuständig für Personalfragen. Ferner ist im Arbeitsvertrag ua bestimmt, dass der Kläger als Vollzeitkraft eingestellt wird, er alle ihm übertragenen Arbeiten gewissenhaft und sorgfältig auszuführen hat, Nebenbeschäftigungen nur mit Zustimmung des Arbeitgebers zulässig sind, die Lage der Arbeitszeit vom Arbeitgeber festgesetzt wird und die Tarifverträge für den Einzelhandel in Sachsen gelten sollen. Es wurde ein monatliches Bruttogehalt von 1904 DM, ab 1.1.1993 von 2762 DM vereinbart. Entgegen dieser Orientierung am Tarifniveau wurde das Gehalt des Klägers faktisch von der Entwicklung der Löhne abgekoppelt und lag im Jahr 2010 bei ca 1500 Euro brutto monatlich. Hintergrund dafür war nach den Feststellungen des LSG die Rücksichtnahme des Klägers auf die Belastungen des Familienunternehmens durch eine hohe Miete, die ihrerseits ihre Ursache in den hohen Sanierungskosten für das im Familienbesitz stehende betriebliche Gebäude hatte. Der Kläger war zunächst im Getränkeladen tätig. Seit 24.6.2001 ist er für die Weinbestellung und -annahme, die Prüfung der Lieferantenrechnungen, die Präsentation der Weine, die Preiskalkulation, die Gestaltung der Wein- und Speisekarten sowie die Bedienung und Betreuung der Gäste zuständig. Nach den Feststellungen des LSG beglich der Kläger 2005 bzw 2006 einmalig eine Weinrechnung in Höhe von 5000 Euro aus eigenen Mitteln.

4

Auf den Antrag des Klägers zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung seines Status stellte die Beklagte als Einzugsstelle durch Bescheid vom 28.7.2004 und Widerspruchsbescheid vom 10.6.2005 fest, dass er in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 3. ab 1.1.1991 der Versicherungspflicht in der GKV, sPV, RV und Arbeitslosenversicherung unterliege. Das SG hat die Beklagte unter Aufhebung ihrer Bescheide verpflichtet festzustellen, dass der Kläger ab 1.1.1991 eine selbstständige Tätigkeit und keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung ausgeübt habe (Urteil vom 14.11.2006). Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG das Urteil des SG sowie die Bescheide der Beklagten geändert und festgestellt, dass der Kläger ab 24.6.2001 nicht der Versicherungspflicht in der GKV, sPV, RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe; im Übrigen hat es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen sowie die Klage abgewiesen: Insbesondere die Regelungen im Arbeitsvertrag vom 1.6.1991 über Gehalt, Arbeitszeit, Geltung von Tarifverträgen, Festlegung von Arbeitsaufgaben und Funktionen im Betrieb, ferner die Verbuchung der Personalausgaben als Betriebsausgaben, Abführung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen und die Gehaltszahlung auf ein privates Konto des Klägers sprächen jedenfalls bis 23.6.2001 für eine (abhängige) Beschäftigung. Die Beigeladene zu 3. habe an der Rechtsform eines Einzelunternehmens festgehalten, dessen alleinige Inhaberin sie auch weiterhin sei. Daher habe ausschließlich die Beigeladene zu 3. die Rechtsmacht, an den rechtlichen Verhältnissen des Unternehmens Änderungen vorzunehmen oder den Kläger von seinen Aufgaben wieder zu entbinden. Dagegen könne ab 24.06.2001 eine Unternehmerstellung des Klägers festgestellt werden, da tags zuvor ein "grundlegender Strukturwandel" im Familienunternehmen seinen Abschluss gefunden habe. Zwar sei nach wie vor die Beigeladene zu 3. alleinige Inhaberin des Unternehmens. Der Kläger habe aber seither rein faktisch eine Handhabe, der Beigeladenen zu 3. im Falle eines Dissenses seinen Willen hinsichtlich der Unternehmensführung aufzuzwingen und über die Geschicke des Unternehmens zu walten wie über ein eigenes. Ein "gewisses Unternehmerrisiko" sei in Gestalt des Gehaltsverzichts auszumachen. Die auch in der Zeit ab 24.6.2001 beibehaltenen äußeren Umstände (festes monatliches Gehalt, Verbuchung der Personalausgaben als Betriebsausgabe, Entrichtung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen, Überweisung des Gehalts auf ein privates Konto) seien dem Kläger "nicht vorzuwerfen". Immerhin habe er am 19.4.2004 die Beklagte um Überprüfung der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung seiner Tätigkeit gebeten und damit seine Zweifel an der Richtigkeit der Fortführung der bisherigen Praxis zum Ausdruck gebracht (Urteil vom 10.11.2010).

5

Dagegen wenden sich die beklagte Krankenkasse als Einzugsstelle und der Rentenversicherungsträger (Beigeladene zu 4.) mit ihren Revisionen. Die Beklagte rügt eine Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV, § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB XI, § 1 Nr 1 SGB VI, § 25 Abs 1 SGB III, die Beigeladene zu 4. sinngemäß eine Verletzung von § 28h SGB IV. Zurecht habe das LSG für den Zeitraum vom 1.1.1991 bis 23.6.2001 festgestellt, dass der Kläger im Unternehmen der Beigeladenen zu 3. abhängig beschäftigt gewesen sei. Für die Zeit ab 24.6.2001 könne nichts anderes gelten. Eine rechtlich wirksame Unternehmensübergabe habe nicht stattgefunden. Für den Kläger habe die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des vorgegebenen Rahmens habe frei bewegen dürfen. Auch an der Rechtsmacht der Beigeladenen zu 3. habe sich nichts geändert. Ein relevantes Unternehmerrisiko sei beim Kläger nicht festzustellen. Vielmehr habe er ein festes monatliches Grundgehalt bezogen, das unabhängig von der Erreichung der unternehmerischen Ziele gewährt worden sei. Der Kläger trage auch kein eigenes Haftungsrisiko, dieses liege vielmehr allein bei der Beigeladenen zu 3.

6

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 10. November 2010 zu ändern, das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 14. November 2006 insgesamt aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7

Die Beigeladene zu 4. schließt sich dem Antrag der Beklagten mit der Maßgabe an, dass sich ihre Revision nur auf die Feststellung der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung richtet.

8

Der Kläger hat sich zu den Revisionen nicht geäußert.

9

Die Beigeladene zu 1. hat sich der Revisionsbegründung der Beigeladenen zu 4., die Beigeladene zu 2. den Revisionsbegründungen der Beklagten und der Beigeladenen zu 4. angeschlossen. Die Beigeladene zu 3. hat sich nicht geäußert.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision der Beklagten, die sich auf die Feststellung des Nichtbestehens von Versicherungspflicht des Klägers wegen Beschäftigung in allen Zweigen der Sozialversicherung in der Zeit ab 24.6.2001 bezieht, ist zulässig und begründet. Gleiches gilt für die ebenfalls auf diese Zeit und die Feststellung des Nichtbestehens von Versicherungspflicht in der gesetzlichen RV beschränkte Revision der Beigeladenen zu 4. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind insoweit rechtmäßig. Daher ist das Urteil des LSG in diesem - dem Begehren des Klägers bislang entsprechenden - Umfang aufzuheben und das Urteil des SG ist auch insoweit unter Abweisung der Klage aufzuheben.

11

1. Zu Unrecht hat das LSG eine Versicherungspflicht des Klägers wegen Beschäftigung in allen Zweigen der Sozialversicherung in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 3. in der noch streitigen Zeit ab 24.6.2001 verneint und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG insoweit zurückgewiesen.

12

Das LSG ist in seinem Urteil zwar zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Vorliegen von zu Versicherungspflicht führender Beschäftigung aufgestellten Grundsätzen ausgegangen (hierzu a). Es hat dabei jedoch die Bedeutung der tatsächlichen Umstände gegenüber den für die Tätigkeit des Klägers im Unternehmen maßgebenden vertraglichen Vereinbarungen, welche hier nur die Annahme von Beschäftigung rechtfertigen können, verkannt (hierzu b). Der Status des Klägers als Selbstständiger lässt sich nicht mit dem LSG unter Hinweis darauf bejahen, dass bestimmte Umstände und Indizien des Einzelfalls gesamtschauend dafür sprächen (hierzu c).

13

a) Im streitigen Zeitraum ab 24.6.2001 unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, der Versicherungspflicht in der Kranken-, Renten- und Pflegeversicherung sowie im Recht der Arbeitsförderung (vgl § 24 Abs 1, § 25 Abs 1 SGB III idF des Gesetzes vom 24.3.1997, BGBl I 594; § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V idF des Gesetzes vom 20.12.1988, BGBl I 2477; § 1 S 1 Nr 1 SGB VI idF des Gesetzes vom 18.12.1989, BGBl I 2261, BGBl 1990 I 1337; § 20 S 1, 2 Nr 1 SGB XI idF des Gesetzes vom 26.5.1994, BGBl I 1014). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung "die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis" (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 15 mwN; BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).

14

Ob eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung gerechtfertigt ist, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgebend ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 16 mwN).

15

b) Die dargestellten Grundsätze sind - trotz der in Fällen der vorliegenden Art jeweils mit in Rechnung zu stellenden engen familiären Bindungen - auch im vorliegenden Fall anzuwenden und gelten unter Berücksichtigung der jüngeren Rechtsprechung des Senats fort, denn der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen Unternehmen, sondern in einem fremden Unternehmen tätig.

16

aa) Alleinige Unternehmensinhaberin bzw Trägerin des Unternehmens war die Beigeladene zu 3., die nach den den Senat bindenden Tatsachenfeststellungen des LSG (vgl § 163 SGG) das Unternehmen durchgehend und damit auch die im streitigen Zeitraum betriebene Weinhandlung mit Gaststätte als Einzelunternehmen führte. Lediglich sie war damit auch nur unmittelbar begünstigtes Rechtssubjekt für die sich aus dem Auftreten des Unternehmens im Geschäftsverkehr ergebenden Ansprüche und Rechte; umgekehrt war ebenso nur die Beigeladene zu 3. den Verpflichtungen hinsichtlich der aus dem Geschäftsbetrieb resultierenden Lasten ausgesetzt, indem sie für die über das Unternehmen eingegangenen Verbindlichkeiten als natürliche Person mit ihrem ganzen Vermögen haftete. Damit muss - auch unter dem Blickwinkel des Sozialversicherungsrechts - ohne besondere dokumentierte bzw von den Tatsacheninstanzen festgestellte Umstände die Annahme einer sich auf seinen Status als Erwerbstätiger auswirkenden Beteiligung des Klägers an der Führung des Einzelunternehmens ausscheiden. Für die Trägerschaft eines Unternehmens durch eine (natürliche) Einzelperson kann insoweit im Kern nichts anderes gelten als in den Fällen, in denen eine juristische Person des Privatrechts Unternehmensträger ist. In den letztgenannten Fällen erkennt die höchstrichterliche Rechtsprechung aber auch seit jeher dann, wenn der im Unternehmen Tätige Gesellschaftsanteile an einer Kapitalgesellschaft - sei es auch eine Familiengesellschaft - hält, den Status als Selbstständiger nur an, wenn damit zugleich eine entsprechende Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen verbunden ist; etwa durch ein seinem Gesellschaftsanteil entsprechendes Stimmgewicht oder in Form einer Sperrminorität, und der Betroffene damit rechtlich über die Möglichkeit verfügt, ihm nicht genehme Weisungen hinsichtlich seiner Tätigkeit abzuwehren (vgl hierzu allgemein bereits zB BSGE 38, 53, 57 f = SozR 4600 § 56 Nr 1 S 5; BSGE 42, 1, 3 = SozR 2200 § 723 Nr 1 S 3 mwN; zuletzt BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 25 mwN).

17

bb) Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Tätigkeit des Klägers im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist vor diesem Hintergrund vorliegend primär der zwischen ihm und der Beigeladenen zu 3. geschlossene, ausdrücklich so bezeichnete schriftliche "Arbeitsvertrag" vom 1.6.1991, der deren Rechtsverhältnis zueinander auch noch in dem im Revisionsverfahren streitigen Zeitraum ab 24.6.2001 ausschließlich bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom LSG festgestellten Inhalt - ua festes monatliches Gehalt, Einstellung als Vollzeitkraft, Zustimmungserfordernis des Arbeitgebers zu etwaigen Nebentätigkeiten, Festlegung der Arbeitszeiten durch den Arbeitgeber - mit seinen typischen Arbeitnehmerrechten und -pflichten ein "Arbeitsverhältnis" iS von § 7 Abs 1 S 1 SGB IV zum Gegenstand. Damit aber kann das in dieser Norm besonders hervorgehobene Merkmal für das Vorliegen einer zur Versicherungspflicht des Klägers führenden Beschäftigung nicht in Abrede gestellt werden. Im Hinblick darauf, dass die Unternehmensträgerschaft bei der Mutter des Klägers (Beigeladene zu 3.) als Einzelunternehmerin lag, verfügte der Kläger auch nicht über eine rechtliche Handhabe, die ihm einen (mit)beherrschenden Einfluss auf die Unternehmensleitung sicherte. Zudem fehlen jegliche Hinweise darauf, dass die geschäftlichen Beziehungen zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 3. wenigstens im Innenverhältnis als gesellschaftsrechtlich bedeutsame und hier zu beachtende Vereinbarung aufgefasst werden könnten. Weder hat der Kläger zwischen beiden das Bestehen einer - rechtlich wirksamen - sog Innengesellschaft (vgl dazu und zu deren Voraussetzungen schon BSGE 40, 161, 163 = SozR 2200 § 1266 Nr 3 S 17 mwN, BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 22 f mwN) behauptet, noch hat das LSG insoweit den Senat bindende positive Feststellungen (vgl § 163 SGG) getroffen. Unabhängig davon kann nicht angenommen werden, dass dem Kläger auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts darüber hinaus nennenswerte Rechtsmacht eingeräumt war, die es ihm (im Innenverhältnis) ermöglicht hätte bzw ermöglichen würde, die Geschäfte des Unternehmens gegen den Willen der Beigeladenen zu 3. zu betreiben.

18

Der Kläger erbrachte seine Dienste für die Beigeladene zu 3. auch nach weiteren Feststellungen des LSG im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 S 1 SGB IV. Der Kläger war ihr - seiner Arbeitgeberin - gegenüber weisungsunterworfen und in die von ihr vorgegebene Arbeitsorganisation ihres Unternehmens eingebunden. Nach der zutreffenden Bewertung des LSG hatte nämlich (allein) die Beigeladene zu 3. die Rechtsmacht (zu deren Bedeutung vgl BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 31 f, ferner sogleich und unten 1. c ee), an den rechtlichen Verhältnissen des Unternehmens Änderungen vorzunehmen oder den Kläger von seinen Aufgaben wieder zu entbinden.

19

cc) An dem Ausgangspunkt ändert die verwandtschaftliche Beziehung zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 3. grundsätzlich nichts. Eine (abhängige) Beschäftigung wird nämlich nicht dadurch ausgeschlossen, dass jemand für ein Familienmitglied tätig ist (vgl schon zu so genannten "Meistersöhnen" BSGE 3, 30, 39). Zu prüfen ist allerdings insbesondere, ob der Angehörige in einem Familienunternehmen als Beschäftigter, als Mitunternehmer oder Mitgesellschafter eines Angehörigen oder ob seine Tätigkeit lediglich als familienhafte Mithilfe anzusehen ist (vgl BSGE 74, 275, 276 = SozR 3-2500 § 5 Nr 17 S 57). Die Abgrenzung hängt von den gesamten Umständen des Einzelfalles ab (BSG SozR 3-2200 § 548 Nr 37 S 127; BSGE 74, 275, 278 = SozR 3-2500 § 5 Nr 17 S 60). Die Beurteilung einer Erwerbstätigkeit, die im Unternehmen eines Familienangehörigen ausgeübt wird, der als natürliche Person Unternehmensinhaber bzw Träger des Unternehmens und mit seinem ganzen Vermögen dessen Haftungsobjekt ist, unterscheidet sich insoweit rechtlich gesehen nicht wesentlich von der Beurteilung einer Erwerbstätigkeit in einer Familiengesellschaft, zB in der Rechtsform einer GmbH, deren Kapital in Form von Gesellschaftsanteilen von Familienangehörigen gehalten wird. Die Rechtsprechung des BSG hat in der Vergangenheit allerdings abweichend von diesen Grundsätzen bei Tätigkeiten für eine Gesellschaft eine Selbstständigkeit des Betroffenen für möglich gehalten, wenn seine Tätigkeit durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war, auch wenn er nicht über eine Sperrminorität verfügte (vgl zum Ganzen ausführlich BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 31 f). Soweit darüber hinausgehend der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich erachtete (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1), hat der Senat in seiner jüngsten Rechtsprechung allerdings offengelassen, ob der vom 11. Senat des BSG vertretenen Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann (vgl BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - aaO, RdNr 32). Hierauf kommt es im vorliegenden Fall aber nicht an, da die vom LSG festgestellten Tatsachen dessen Schlussfolgerung, der Kläger sei aufgrund einer "faktischen Machtposition", der derjenigen eines (Mit-)Inhabers gleichkomme, selbstständig gewesen, nicht überzeugen können.

20

c) Eine Selbstständigkeit des Klägers lässt sich schließlich nicht mit dem LSG unter Hinweis darauf begründen, dass - hinausgehend über die Darlegungen unter b) - sonstige Umstände und Indizien des Einzelfalls bei einer Gesamtschau für die Zeit ab 24.6.2001 gleichwohl für den von ihm beanspruchten Status sprächen.

21

Für die - mangels Revisionseinlegung des Klägers gegen den klageabweisenden Teil des LSG-Urteils - nicht (mehr) im Streit befindliche Zeit vom 1.1.1991 bis 23.6.2001 hat das LSG die Tätigkeit des Klägers als (abhängige) Beschäftigung qualifiziert. Entgegen der Auffassung des LSG ist auch nach der inhaltlichen Neuausrichtung des von der Beigeladenen zu 3. betriebenen Unternehmens ab 24.6.2001 davon auszugehen, dass der Kläger weiterhin (abhängig) beschäftigt blieb.

22

aa) Das LSG hat hierzu zunächst zutreffend festgestellt, dass sämtliche Merkmale der "äußeren Abwicklung" der Erwerbstätigkeit des Klägers (= Arbeitsvertrag vom 1.6.1991, festes monatliches Arbeitsentgelt, Verbuchung der Personalkosten als Betriebsausgaben, Entrichtung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen, Überweisung des Entgelts auf ein privates Konto des Klägers) unverändert blieben. Die in diesem Zusammenhang geäußerte Auffassung, die fehlende Veränderung könne dem Kläger nicht "vorgeworfen" werden, weil er am 19.4.2004 um die Überprüfung seines sozialversicherungsrechtlichen Status gebeten habe, rechtfertigt nicht schon die Schlussfolgerung, der Kläger sei selbst von einer Änderung zum 24.6.2001 ausgegangen: Zum Einen erfolgte der Antrag ohnehin erst ca drei Jahre nach der inhaltlichen Neuausrichtung des Unternehmens, zum Anderen stellte der Kläger selbst nicht nur die Zeit ab 24.6.2001, sondern den gesamten Tätigkeitszeitraum ab 1.1.1991 zur Überprüfung durch die Einzugsstelle.

23

bb) Die maßgebenden rechtlichen Rahmenbedingungen blieben auch ab 24.6.2001 unverändert. Der der Tätigkeit des Klägers zugrundeliegende Arbeitsvertrag vom 1.6.1991 wurde nicht geändert. Die Beigeladene zu 3. war nach wie vor Alleininhaberin bzw alleinige Trägerin des von ihr in der Form des Einzelunternehmens betriebenen Unternehmens.

24

cc) Der Kläger war auch ab dem 24.6.2001 nicht an dem Unternehmen, zB als Mitunternehmer, gleichberechtigter Partner neben der Beigeladenen zu 3. oder gar rechtlich allein maßgebender Unternehmensträger, beteiligt. Die einmalige Übernahme einer Weinrechnung in Höhe von 5000 Euro zu einem nicht konkret festgestellten Zeitpunkt im Jahr 2005 oder 2006 durch den Kläger rechtfertigt weder die Annahme, dass der Kläger hierdurch einen solchen Status erlangte, noch kann darin ein relevantes "Kapitalrisiko" des Klägers gesehen werden. Zwar hat das LSG keine näheren Feststellungen im Zusammenhang mit der Kostenübernahme getroffen. So ist ungeklärt, ob der Kläger der Beigeladenen zu 3. den Betrag darlehensweise überließ oder ihr den Betrag übereignete. Angesichts der verhältnismäßig geringen Höhe kommt allerdings auch in Betracht, dass es sich hierbei um eine Gefälligkeit des Klägers gehandelt haben könnte, die uU dadurch motiviert war, dass er eines Tages - der Familientradition folgend - das Unternehmen übernehmen würde. Die Höhe der übernommenen Kosten ist jedenfalls auf der Grundlage der Feststellungen des LSG im Verhältnis zu den Einrichtungskosten der Weinhandlung mit Gaststätte und zum Wert des Warenbestandes des Unternehmens als geringfügig anzusehen.

25

Soweit das LSG die einmalige Kostenübernahme als sehr geringes "Kapitalrisiko" des Klägers bewertet hat, ist nicht ersichtlich, worauf sich dieses Risiko beziehen sollte: Bei dem von der Beigeladenen zu 3. betriebenen Unternehmen handelt es sich um ein Einzelunternehmen, nicht um eine eigenständige juristische Person des Privatrechts, zB eine Kapitalgesellschaft. Ein Risiko wäre allenfalls gegeben, wenn der Kläger der Beigeladenen zu 3. den Betrag darlehensweise zur Verfügung gestellt hätte. Angesichts der verhältnismäßig geringen Höhe wäre aber auch das entsprechende Kreditausfallrisiko gering gewesen.

26

Die Kostenübernahme führte auch nicht zu einer "Mitunternehmerschaft" des Klägers an dem Unternehmen der Beigeladenen zu 3. Vielmehr hielt die Beigeladene zu 3. nach den Feststellungen des LSG durchgängig am Betrieb des Unternehmens als inhabergeführtes Einzelunternehmen fest. Demzufolge trug - wie bereits ausgeführt - ausschließlich die Beigeladene zu 3. als Inhaberin des Einzelunternehmens bzw Trägerin des Unternehmens ein Haftungsrisiko für dessen Verbindlichkeiten. Sie allein haftete mit ihrem gesamten Vermögen für Verbindlichkeiten ihres Unternehmens. Demgegenüber traf den Kläger keinerlei Haftungsrisiko.

27

dd) Zu Unrecht hat das LSG angenommen, die fehlende regelmäßige Anpassung des Gehalts des Klägers spreche für dessen Selbstständigkeit im streitigen Zeitraum. Insoweit berücksichtigt das Berufungsgericht bereits nicht hinreichend, dass seine tatsächlichen Feststellungen nicht den Schluss zulassen, der Kläger habe insoweit bereits rechtswirksam auf einen entsprechenden Vergütungsanspruch verzichtet. Mangels eines ausdrücklichen Verzichts stünde einer Geltendmachung eines Anspruchs unter Durchsetzung der entsprechenden arbeitsvertraglichen Regelungen über die regelmäßige Gehaltsanpassung allenfalls dessen Durchsetzbarkeit durch die möglicherweise geltend gemachte Verjährung entgegen. Insoweit trat jedoch auch keine Änderung der Verhältnisse zum 24.6.2001 ein. Vielmehr wurde das Entgelt des Klägers nach den Feststellungen des LSG "vor Jahren" von der Entwicklung der Löhne und Gehälter "abgekoppelt". Einen unmittelbaren Bezug zu der inhaltlichen Ausrichtung des Unternehmens zum 24.6.2001 hat es demgegenüber nicht festgestellt. Soweit das LSG die Nichtanpassung der Arbeitsvergütung als "Gehaltsverzicht" bewertet hat und darin ein gewisses "Unternehmerrisiko" des Klägers sieht, ist wiederum nicht ohne Weiteres ersichtlich, worauf sich dieses Risiko beziehen sollte. Zwar könnte man annehmen, sein Risiko habe darin bestanden, bereits im Vorgriff auf den späteren Übergang des Unternehmens auf die regelmäßige Anpassung seines Entgelts verzichtet zu haben, ohne eine hinsichtlich des Unternehmensübergangs gefestigte Rechtsposition erreicht zu haben. Einem derart angenommenen Risiko steht allerdings entgegen, dass der Kläger durchgehend eine feste Arbeitsvergütung bezog, deren Höhe einerseits deutlich über eine bloße Anerkennung oder ein Taschengeld hinausging und andererseits nicht vom wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens abhängig war. Darüber hinaus trug der Kläger - wie bereits dargelegt - kein rechtlich bedeutsames und auf der Grundlage der Feststellungen des LSG durch entsprechende äußere Umstände dokumentiertes Haftungsrisiko für Verbindlichkeiten des Unternehmens der Beigeladenen zu 3.

28

ee) Entgegen der Auffassung des LSG rechtfertigt schließlich eine vermeintliche "faktische Machtposition" des Klägers nicht die Annahme seiner Selbstständigkeit.

29

Auch geschuldete Dienste höherer Art werden im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG; in jüngerer Zeit zB BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 23 mwN). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter im Rechtssinne entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Regelungen zum Nichtbestehen von Versicherungspflicht bei den Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der gesetzlichen RV und im Recht der Arbeitsförderung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III). Diese Personen sind insoweit sozialversicherungsrechtlich den für Beschäftigte geltenden Regelungen unterworfen, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft des Unternehmens Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 66 f; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weitreichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbstständigen. Ähnlich verhält es sich hier. Der Kläger war nämlich trotz seiner betrieblichen Befugnisse ununterbrochen in das Unternehmen der Beigeladenen zu 3. organisatorisch eingebunden. Nach den Regelungen des Arbeitsvertrags war er zwar berechtigt, Waren zu bestellen und zu kaufen. Ausdrücklich war er aber nicht umfassend mit gleichen Rechten wie die Beigeladene zu 3. ausgestattet, sondern nur als deren "Stellvertreter" eingesetzt und für Personalfragen nicht durchgehend, sondern nur ausnahmsweise - bei Abwesenheit der Beigeladenen zu 3. - zuständig. Die vom LSG gleichwohl angenommene "Machtposition" des Klägers leitet sich damit lediglich daraus ab, dass er auf die Unternehmenstätigkeit und deren Ausrichtung maßgeblichen Einfluss ausüben konnte, was sich letztlich in der im Sommer 2001 vollzogenen inhaltlichen Neuausrichtung des Unternehmens von einem Lebensmittel- und Getränkeverkauf hin zu einer Weinhandlung mit Gaststätte dokumentierte. Das LSG hat allerdings gleichwohl ausdrücklich festgestellt, dass die Beigeladene zu 3. - trotz Änderung der Geschäftsausrichtung weg von einem Lebensmittel- und Getränkeladen hin zu einer Weinhandlung mit Probierstube und Küchenbetrieb - durchgehend an dem von Beginn an bestehenden und über die Jahre hinweg auch so weitergeführten Form als Einzelunternehmen festhielt. Demzufolge hatte - nach der zutreffenden Bewertung durch das LSG - allein die Beigeladene zu 3. als Unternehmensinhaberin bzw Trägerin des Unternehmens die Rechtsmacht, Änderungen an den rechtlichen Verhältnissen des Unternehmens vorzunehmen oder den Kläger von seinen Aufgaben zu entbinden. Daran änderte sich auch erkennbar nichts nach der inhaltlichen Neuausrichtung des Unternehmens zum 24.6.2001; denn die Beigeladene zu 3. hatte es nach wie vor in der Hand, etwa im Fall eines Zerwürfnisses den Kläger zu entlassen und an seiner Stelle eine andere Arbeitskraft mit entsprechendem Fachwissen einzustellen, ohne dass der Kläger die Rechtsmacht besaß, dem mit Erfolgsaussicht entgegenzutreten (zur vorrangigen Bedeutung formell bestehender Rechtsmacht gegenüber dem Gesichtspunkt ihrer tatsächlichen Nichtausübung vgl bereits BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 32). Anhaltspunkte dafür, dass allein der Kläger über ein derart hohes Fachwissen verfügte, dass nur er in der Lage war, die konkrete Tätigkeit zu verrichten, hat das LSG nicht festgestellt und sind sonst nicht ersichtlich. Auch kann insoweit nicht eingewandt werden, dass eine fremde Arbeitskraft mit entsprechendem Fachwissen möglicherweise nicht bereit gewesen wäre, zu denselben Konditionen tätig zu werden; insoweit handelt es sich lediglich um wirtschaftliche Überlegungen, die am grundsätzlichen Bestehen einer entsprechenden rechtlichen Möglichkeit nichts ändern. Darüber hinaus bezog sich die vom LSG angenommene "Machtposition" des Klägers allein auf die Geschäftstätigkeit des Unternehmens der Beigeladenen zu 3. Nur insoweit hatte der Kläger aufgrund seines geltend gemachten Fachwissens eine herausgehobene Bedeutung für den wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens. Eine wirtschaftlich beherrschende Stellung durch den Kläger war demgegenüber nicht gegeben. Nach der Rechtsprechung des BSG können derartige Einflussmöglichkeiten zwar beachtenswert sein, soweit sie einem Geschäftsführer einer GmbH selbst gegenüber der Gesellschaft zur Verfügung stehen (zu einem - im Ergebnis nicht ausreichenden - der Gesellschaft gewährten Darlehen vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 17 f). Wie dargestellt, betreibt die Beigeladene zu 3. das Unternehmen indessen nach wie vor als Einzelunternehmerin bzw alleinige Trägerin. Hinweise auf eine Mitunternehmerschaft bzw eine nennenswerte Kapitalbeteiligung des Klägers an dem Unternehmen verbunden mit einem damit korrespondierenden wesentlichen Einfluss auf dessen Bestand und Geschäftsbetrieb liegen nicht vor.

30

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Bundessozialgericht Urteil, 30. Okt. 2013 - B 12 KR 17/11 R

Tenor

Auf die Revision der Klägerin zu 1. werden das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 25. August 2011 und der Bescheid vom 31. März 2011 aufgehoben, soweit beide die Klägerin zu 1. betreffen.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 17. September 2008 wird insoweit zurückgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin zu 1. deren außergerichtliche Kosten für das Revisionsverfahren und das Berufungsverfahren zu erstatten. Im Übrigen sind Kosten des Revisionsverfahrens nicht zu erstatten.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 5000 Euro festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" wegen Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht unterlag.

2

Die Klägerin zu 1. bot unter einer zentralen Telefonnummer Dienstleistungen in Form von telefonischen Kontakten zu für sie tätigen "telefonischen Gesprächspartnern/Gesprächspartnerinnen" an. Diese führten, wenn sie im Telekommunikationsservice der Klägerin zu 1. "aktiviert" waren, über dieses System gebührenpflichtige Telefonate mit anrufenden Kunden.

3

Die 1970 geborene Klägerin zu 2., die seinerzeit studierte, war in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 als "telefonische Gesprächspartnerin" für die Klägerin zu 1. tätig. Sie arbeitete in dieser Zeit als "telefonische Gesprächspartnerin" auch für die Unternehmen S. GmbH und G. GmbH. Zur Erreichung des Unternehmensziels schlossen die Klägerinnen als "Auftraggeberin" und "Auftragnehmerin" im November 2000 einen "Auftragsvertrag" ua mit folgendem Inhalt:

"§ 3

Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer erhält ihre Vergütung ausschließlich für die Zeiten, in denen sie/er gebührenpflichtige Telefonate mit Anrufen über das System des Telekommunikationsservices geführt hat. Zeiten in dem die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer zwar im System des Telekommunikationsservices aktiviert war, allerdings keine gebührenpflichtigen Telefonate mit Anrufen über dieses System geführt hat, werden nicht vergütet.

…       

Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass mit Abrechnung und Ausgleich sämtliche gegenseitigen Ansprüche in voller Höhe abgegolten sind.

§ 4

Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer ist/sind nicht verpflichtet, die Aufträge in Person auszuführen. Sie/er kann sich auch der Hilfe von Erfüllungsgehilfen bedienen.

Tritt die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer als Subunternehmer auf, ist dies der Auftraggeberin unverzüglich anzuzeigen.

In diesem Fall hat die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer die dort beschäftigten freien Mitarbeiter auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien aufzuklären und ihre/seine eigenen Mitarbeiter auf Einhaltung der getroffenen Vereinbarungen mit der Auftraggeberin hinzuweisen.

…       

§ 5

Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer hat das Recht, auch für dritte Arbeitgeber tätig zu sein.

Die Vertragsparteien sind sich bewusst, dass die in § 1 genannten Aufgaben der freien Mitarbeiterin bzw. des freien Mitarbeiters auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erledigt werden könnten.

Von dieser Gestaltungsmöglichkeit haben sie aber bewusst keinen Gebrauch gemacht, sondern in Umgehung gesetzlicher Schutzvorschriften die Form des freien-Mitarbeiter-Vertrages gewählt, um der Mitarbeiterin bzw. dem Mitarbeiter die volle Entscheidungsfreiheit bei Verwertung ihrer/seiner Arbeitskraft zu belassen, soweit diese durch den vorstehenden Vertrag nicht belegt ist.

…       

Vor Aufnahme der Tätigkeit verpflichtet sich die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer ein Gewerbe als Telekommunikationsagentur anzumelden, insbesondere bei dem für sie zuständigen Finanzamt zur Mehrwertsteuer zu optieren, wenn die Mehrwertsteuer ausgezahlt wird…

…       

§ 8

…       

Das gleichzeitige Schalten bei mehreren Firmen ist nicht gestattet, wenn einer der ersten beiden Plätze an die Auftragnehmerin bzw. den Auftragnehmer vergeben wurde. Es steht der Auftragnehmerin bzw. dem Auftragnehmer frei, sich auf hintere Plätze schalten zu lassen, sofern dies mindestens 6 Wochen vorher schriftlich angezeigt wird und keine berechtigten In der Auftraggeberin dem entgegenstehen. Außerhalb der Routingzeit bleibt es der Auftragnehmerin bzw. dem Auftragnehmer überlassen, sich bei anderen Firmen schalten zu lassen.

Für jeden Fall des Verstoßes gegen vorbezeichnete Vereinbarungen wird eine Vertragsstrafe von DM 5000 sofort zur Zahlung fällig…

…       

Das Abwerben von Kunden auf andere gebührenpflichtige Nummern (gleichgültig ob die der Auftragnehmerin bzw. des Auftragnehmers bzw. die anderer Auftraggeber der Auftragnehmerin bzw. des Auftragnehmers) ist verboten. Für den Fall der Zuwiderhandlung ist gleichfalls eine Vertragsstrafe in Höhe von DM 5000 sofort zur Zahlung fällig.

§ 9

Den Vertragsschließenden ist bekannt, dass der Vertrag nach der jüngsten Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 09.06.1998 - Az: XI ZR 192/97) als sittenwidrig und damit nichtig gem. § 138 Abs. 1 BGB angesehen werden kann.

Die Parteien schließen diesen Vertrag in Kenntnis dieser Problematik ab und verzichten wechselseitig auf das Recht, sich gegenüber der anderen Vertragspartei auf die etwaige Sittenwidrigkeit zu berufen.

…"    
4

Die Klägerin zu 2. übte ihre Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" von zu Hause aus und über die eigene Telefonanlage aus, indem sie sich in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählte und sodann "aktiviert" war. Die Einrichtung der eigenen Telefonanlage wurde durch die Klägerin zu 1. nicht mitfinanziert. Die Klägerin zu 2. teilte der Klägerin zu 1. jeweils im Voraus mit, wann sie zur Entgegennahme von Anrufen bereit sei und wurde sodann nach ihren Vorgaben freigeschaltet; diese Bereitschaftszeiten bestimmte sie selbst und richtete sie an den Anforderungen ihres Studiums aus. Einen verbindlichen Terminplan über die Einsatzzeiten der Klägerin zu 2. gab es nicht; Mindestzeiten der Anwesenheit oder eine Mindestanzahl tatsächlich getätigter Anrufe verlangte die Klägerin zu 1. ebenfalls nicht. Meldete die Klägerin zu 2. weniger Zeit an oder konnte sie angemeldete Bereitschaftszeiten nicht einhalten, sprach die Klägerin zu 1. keine Sanktionen aus. Urlaub zeigte die Klägerin zu 2. der Klägerin zu 1. lediglich an. Ihre Vergütung errechnete sich aus dem ermittelten Zeiteinsatz der Klägerin zu 2. für gebührenpflichtige Telefonate mit Anrufern über den Telekommunikationsservice der Klägerin zu 1. Auf der Grundlage dieser ihr im Folgemonat mitgeteilten Daten erstellte die Klägerin zu 2. ihre Rechnung. Überstundenvergütung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsgeld erhielt die Klägerin zu 2. nicht. Um sich einen eigenen Kundenstamm aufzubauen, ließ sich die Klägerin zu 2. später im Einverständnis mit der Klägerin zu 1. eine zweite, ausschließlich für sie bestimmte Telefonnummer in deren Telekommunikationssystem einrichten, die sie in von ihr bezahlten Zeitungsanzeigen selbst bewarb. Gesprächskunden konnten sie auf diese Weise, nachdem sie sie auf ihre Bereitschaftszeiten hingewiesen hatte, direkt anwählen und wurden bei Abwesenheit nicht an eine andere Gesprächspartnerin vermittelt.

5

Im Juni 2001 beantragte die Klägern zu 2. bei der Rechtsvorgängerin des beklagten Rentenversicherungsträgers (Bundesversicherungsanstalt für Angestellte; im Folgenden einheitlich: Beklagte) die "Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status" und stellte sich auf den Standpunkt, dass "ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nach § 7 Abs 1 SGB IV" nicht vorliege. Mit zwei Bescheiden vom 14.10.2002 stellte die Beklagte gegenüber den Klägerinnen fest, dass die Klägerin zu 2. ihre bei der Klägerin zu 1. ausgeübte Tätigkeit als Telefonistin seit Oktober 2000 (1.10.2000) im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. Beide legten hiergegen Widerspruch mit der Begründung ein, dass die Klägerin zu 2. selbstständig tätig sei; mit Widerspruchsbescheiden vom 24.9.2003 wies die Beklagte ihre Widersprüche zurück.

6

Auf die verbundenen Klagen der beiden Klägerinnen hat das SG die angefochtenen Bescheide aufgehoben (Urteil vom 17.9.2008).

7

Die Beklagte hat hiergegen Berufung eingelegt. Nach Ermittlungen zur Höhe der von der Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum erhaltenen Vergütung, insbesondere einer Auswertung von der Klägerin zu 1. übersandter "Honorarrechnungen" der Klägerin zu 2. aus dem Jahr 2001 und beigezogener Einkommensteuerbescheide der Klägerin zu 2. aus den Jahren 2000 bis 2005 hat die Beklagte die ursprünglichen Bescheide mit an die Klägerinnen gerichteten Bescheiden vom 31.3.2011 geändert und festgestellt, dass die Klägerin zu 2. in der von ihr in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 ausgeübten Beschäftigung als Telefonistin sozialversicherungspflichtig gewesen sei. Tatbestände, die Versicherungsfreiheit begründeten oder Versicherungspflicht ausschlössen, lägen nicht vor. Die Entscheidung zur Versicherungspflicht sei auf der Grundlage allgemeiner Beweislastregeln zu treffen.

8

Das LSG hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klagen abgewiesen (Urteil vom 25.8.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin zu 2. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. wegen einer Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht unterlegen habe. Die Klägerin zu 2. habe sich in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählen müssen und sei erst damit als telefonische Gesprächspartnerin im Auftrag der Klägerin zu 1. "aktiviert" gewesen. Zwar habe die Klägerin zu 2. von der Klägerin zu 1. keine ins Einzelne gehenden Weisungen erhalten, ihre konkrete Aufgabenstellung habe sich indessen aus dem Vertrag ergeben. Auch sei die Leistungserbringung der Klägerin zu 2. über die Aufzeichnung ihrer aktiven Sprechzeiten durch das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. kontrolliert worden. Im Hinblick auf die Notwendigkeit, das zur Verfügung gestellte Telekommunikationssystem zu nutzen, reichten diese Umstände für die Annahme einer persönlichen Abhängigkeit durch Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Gewerbes der Klägerin zu 1. aus. Die Klägerin zu 2. habe auch kein eigenes Unternehmerrisiko getragen, weil sie eigene Betriebsmittel nicht habe einsetzen müssen. Auch die Zuteilung einer zweiten Telefonnummer und die hierfür betriebene Eigenwerbung hätten keine Initiative in Richtung "unternehmerisches Risiko" dargestellt. Der Aufbau eines eigenen Kundenstammes habe nur im Rahmen des Gewerbes der Klägerin zu 1. stattgefunden. Die Klägerin zu 2. habe ihre Vergütung mit den Stammkunden nicht etwa selbst aushandeln können. Da im Hinblick auf die vorgelegten Unterlagen nicht erweislich sei, ob die Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum geringfügig beschäftigt und deshalb versicherungsfrei gewesen sei, müsse nach dem Grundsatz der objektiven Beweislast von Versicherungspflicht ausgegangen werden. Diese Beweislast treffe die Klägerinnen, weil sie im Statusfeststellungsverfahren beantragt hätten, dass die Klägerin zu 2. nicht als Beschäftigte sozialversicherungspflichtig sei. Das LSG hat die Revision im Tenor seines Urteils zugelassen, in den Entscheidungsgründen jedoch ausgeführt, dass die Revision nicht zuzulassen sei, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 SGG nicht vorlägen.

9

Mit ihrer Revision rügt (nur) die Klägerin zu 1. eine Verletzung von § 7 Abs 1 und § 7a SGB IV. Die Klägerin zu 2. habe bei ihr eine freiberufliche Tätigkeit ausgeübt. Die für eine selbstständige Tätigkeit sprechenden Indizien überwögen bei Weitem. Die Klägerin zu 2. habe die im "Auftragsvertrag" beschriebene und tatsächlich auch so praktizierte Tätigkeit bei voller Entscheidungsfreiheit über die Verwertung ihrer Arbeitskraft in eigenen Räumlichkeiten ohne Kontrolle ausgeübt. Sie habe die Tätigkeit als telefonische Gesprächspartnerin nicht in Person ausführen müssen und für dritte Arbeitgeber tätig sein dürfen. Weder habe sie - die Klägerin zu 1. - bestimmte Mindestzeiten der Anwesenheit verlangt noch eine Mindestanzahl getätigter Anrufe. Die Klägerin zu 2. habe auch ein eigenes Unternehmerrisiko getragen, weil sie mit ihrer Wohnung und Telefonanlage eigene Betriebsmittel eingesetzt habe und über die Anzahl der entgegengenommenen Anrufe und deren Länge den Umfang ihres persönlichen Einkommens bestimmt habe. Unternehmerische Verantwortung zeige sich auch darin, dass sie mittels einer zweiten, von ihr beworbenen Rufnummer eigene Kunden bedient habe. Die Klägerin zu 1. meint darüber hinaus, hinsichtlich der von ihm zu beantwortenden Fragen nach dem Bestehen von Versicherungsfreiheit wegen geringfügiger Beschäftigung/selbstständiger Tätigkeit habe das LSG Beweislosigkeit nicht annehmen dürfen. Die vorgelegten Unterlagen legten es zumindest nahe, dass die Klägerin zu 2. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. durchschnittlich nur 270 Euro monatlich verdient habe und deshalb wegen Geringfügigkeit versicherungsfrei gewesen sei.

10

Mit Beschluss vom 29.11.2011 hat das LSG die Entscheidungsgründe des angefochtenen Berufungsurteils dahin berichtigt, dass es heißen muss: "Die Revision wird gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 SGG zugelassen."

11

Die Klägerin zu 1. beantragt sinngemäß,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 25. August 2011 sowie den Bescheid der Beklagten vom 31. März 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 17. September 2008 zurückzuweisen.

12

Die Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zu 1. zurückzuweisen.

13

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Die Klägerin zu 1. setze sich mit der Argumentation des LSG nicht hinreichend auseinander. Im Übrigen habe das LSG festgestellt, dass sie - die Beklagte - alle Ermittlungsmöglichkeiten ausgeschöpft und die Beweislastregeln rechtsfehlerfrei angewandt habe. Die Berichtigung sei unwirksam, weil der Berichtigungsbeschluss vom 29.11.2011 nicht auf der Urschrift des Urteils und den Ausfertigungen vermerkt worden sei.

14

Auch die Beigeladene zu 3. hält das angefochtene Urteil für zutreffend; sie stellt jedoch keinen Antrag. Die Beigeladenen zu 1. und 2. äußern sich im Revisionsverfahren nicht.

15

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 165 S 1, § 153 Abs 1, § 124 Abs 2 SGG).

Entscheidungsgründe

16

Die zulässige Revision der Klägerin zu 1. ist begründet.

17

1. Die gegen das Berufungsurteil eingelegte Revision ist - entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung - statthaft, weil sie in der Entscheidung des LSG zugelassen worden ist (§ 160 Abs 1 SGG).

18

Zwar hat das LSG die Revision im Tenor des Berufungsurteils zugelassen, während in den Entscheidungsgründen - hiermit widersprechend - ausgeführt wird "Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 SGG nicht vorliegen." Bei Abweichungen zwischen Urteilstenor und Entscheidungsgründen erweist sich jedoch die Aussage im Urteilstenor als maßgebend; denn die Entscheidungsgründe dienen der Auslegung des Urteilstenors, nicht aber dessen Änderung (vgl BGH NJW 1997, 3447, 3448, mit Nachweisen aus der zivilgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur; auch BGH NJW 2003, 140, 141; ferner Clausing in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand der Einzelkommentierung März 2008, § 118 RdNr 4). Das muss jedenfalls dann gelten, wenn der Urteilstenor eindeutig ist und sich ein weiteres Indiz für die Absicht der Revisionszulassung - wie hier - aus der Rechtsmittelbelehrung als eines nach § 136 Abs 1 Nr 7 SGG notwendigen Bestandteils des Urteils ergibt(vgl - bei Divergenzfällen mit in sich widersprüchlichen Entscheidungsgründen und einer Teilübereinstimmung von Entscheidungsgründen mit der Urteilsformel - BGH NJW 1997, 3447, 3448, und BGH NJW 2003, 140, 141). Im Hinblick hierauf muss der Senat die von der Beklagten aufgeworfene Frage nicht beantworten, ob das - von ihr angenommene - Fehlen eines Vermerks des Berichtigungsbeschlusses vom 29.11.2011 auf dem Urteil und den Ausführungen die Wirksamkeit des Berichtigungsbeschlusses und damit des Eintritts der Berichtigung der Entscheidungsgründe hindert oder nicht (im letztgenannten Sinne jedenfalls BVerwG NJW 1975, 1795, 1796).

19

2. In der Sache hat das LSG das der Anfechtungsklage der Klägerin zu 1. stattgebende Urteil des SG auf die Berufung der Beklagten hin zu Unrecht aufgehoben und - auf Klage - den während des Berufungsverfahrens an die Klägerin zu 1. gerichteten Bescheid der Beklagten vom 31.3.2011 bestätigt. Der die Klägerin zu 1. betreffende ursprüngliche Bescheid der Beklagten vom 14.10.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.9.2003 und ihres "abändernden" Bescheides vom 31.3.2011 sind rechtswidrig. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft entschieden, die Beklagte habe darin zutreffend festgestellt, dass die Klägerin zu 2. in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" (Telefonistin) wegen einer Beschäftigung in den Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung versicherungspflichtig war.

20

a) Gegenstand des Revisionsverfahrens ist auch der während des Berufungsverfahrens von der Beklagten erlassene, an die Klägerin zu 1. gerichtete Bescheid vom 31.3.2011. Dieser hat die bis dahin angefochtenen Bescheide über die darin vorgenommene (unzulässige) Elementenfeststellung des Bestehens einer Beschäftigung hinaus in ihrem Verfügungssatz um die notwendigen Feststellungen zum Vorliegen von Versicherungspflicht (und des Zeitraums, für den Versicherungspflicht besteht) ergänzt. Darin liegt eine insgesamt erneuernde Feststellung mit der Folge, dass der Verwaltungsakt vom 31.3.2011 den wegen der Feststellungen eines (unselbstständigen) Tatbestandselements unvollständigen ersten Verwaltungsakt iS von § 96 Abs 1 SGG(iVm § 153 Abs 1 SGG) ersetzt (vgl zur Notwendigkeit und Möglichkeit der Ergänzung sowie zur verfahrensrechtlichen Bewertung im Kontext des § 96 SGG bereits BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 13).

21

Im Revisionsverfahren nicht zu entscheiden ist demgegenüber, ob für die Klägerin zu 2. für den Fall, dass für sie in ihrer Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" eine Versicherungspflicht wegen Beschäftigung bei der Klägerin zu 1. nicht festzustellen ist, jedenfalls eine Versicherungspflicht als selbstständig Tätige in der gesetzlichen Rentenversicherung nach einem der Tatbestände des § 2 S 1 SGB VI in Betracht kommt. In dem auf die Feststellung der Sozialversicherungspflicht Beschäftigter gerichteten Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV sollte (und darf) allein geklärt werden, ob die Klägerin zu 2. bei der Klägerin zu 1. wegen Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV versicherungspflichtig war; eine Feststellung des (Nicht)Bestehens von Versicherungspflicht in der Rentenversicherung der Selbstständigen, die eine Prüfung der (weiteren) Voraussetzungen der § 2 S 1, § 5 Abs 2 S 1 Nr 2 SGB VI erfordert, ist deshalb vom Streitgegenstand des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens nicht umfasst(vgl schon BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 14).

22

b) Das LSG ist auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung aller Umstände des hier zu beurteilenden Einzelfalls (vgl § 7a Abs 2 SGB IV) - ausgehend von den von ihm für den Senat bindend festgestellten (vgl § 163 SGG) Tatsachen - zu einem unzutreffenden Ergebnis gelangt. Die Beklagte hat in ihren an die Klägerin zu 1. gerichteten Bescheiden in dem von der Klägerin zu 2. eingeleiteten Anfrageverfahren, in dessen Rahmen sie über die Frage der Sozialversicherungspflicht wegen Beschäftigung bei der Klägerin zu 1. auch - wie hier - nach Beendigung der zu beurteilenden Tätigkeit entscheiden darf (vgl BSG SozR 4-2400 § 7a Nr 3 RdNr 32) rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" wegen Beschäftigung der Versicherungspflicht unterlag. Der Senat kann somit offen lassen, ob einer Annahme von Versicherungspflicht wegen Beschäftigung in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 möglicherweise auch die Regelungen über die geringfügige Beschäftigung (vgl § 8 Abs 1 SGB IV) in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung entgegenstehen oder die Versicherungspflicht in einem Zweig der Sozialversicherung aus anderen Gründen ausgeschlossen ist. Nicht zu beantworten ist daher auch die im Revisionsverfahren zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob die Beklagte und das LSG hinsichtlich der Voraussetzungen der (Zeit- und/oder Entgelt)Geringfügigkeit Beweislosigkeit und in Anwendung des Grundsatzes objektiver Beweislast Versicherungspflicht der Klägerin zu 2. annehmen durften.

23

aa) In den Jahren 2000 bis 2005, um die es hier geht, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB XI, § 1 S 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 S 1 SGB III) der Versicherungspflicht (und Beitragspflicht). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung war § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Tätigkeit und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 17 RdNr 15 und BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; ferner BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die jeweilige Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw selbstständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 Leitsatz und RdNr 25 ff).

24

bb) Im vorliegenden Rechtstreit ist das Berufungsgericht aufgrund der genannten Rechtsprechung in seiner Gesamtwürdigung in revisionsrechtlich zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" bei dieser beschäftigt war. Das LSG hat zwar - ausgehend von (insoweit jedenfalls) zutreffenden allgemeinen rechtlichen Erwägungen - begründet, dass und warum die für eine Beschäftigung sprechenden Umstände überwiegen. Es hat sich vor allem darauf gestützt, dass die Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum in die Arbeitsorganisation (des Gewerbes) der Klägerin zu 1. eingegliedert und weisungsunterworfen gewesen sei; ein für Selbstständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko der Klägerin zu 2. hat es demgegenüber verneint. Diese Würdigung des Sachverhalts, insbesondere die Zuordnung der Tätigkeit nach ihrem Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung durch das Berufungsgericht, ist aber zu beanstanden. Die von der Beklagten mit zulässigen Verfahrensrügen nicht angegriffenen Feststellungen des LSG zum Inhalt des (schriftlichen) "Auftragsvertrags" und die - hiermit übereinstimmende - (tatsächliche) Umsetzung des Vertrags gebieten - in dem hier (ausschließlich) zu beurteilenden konkreten Fall einer "telefonischen Gesprächspartnerin" - vielmehr die Annahme, dass die Klägerin zu 2. bei der Klägerin zu 1. nicht als Beschäftigte tätig war.

25

cc) Rechtlicher Ausgangspunkt für die Würdigung des Gesamtbildes der Tätigkeit der Klägerin zu 2. ist zunächst, dass der "Auftragsvertrag" nach seinem Gepräge eine Rahmenvereinbarung darstellt, die zwar eine auf Dauer angelegte Geschäftsverbindung eröffnen, dabei jedoch nur (im Voraus) bestimmte Einzelheiten künftig noch abzuschließender Verträge festlegen sollte (vgl zur Struktur von Rahmenverträgen etwa BGH NJW-RR 1992, 977, 978 mwN). Werden aber "unter dem Dach" eines Rahmenvertrags einzelne, gesonderte, (nur) kurze Vertragsverhältnisse begründet, sind jeweils nur diese einzelnen "Einsatzaufträge" am Maßstab der von der Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und Beschäftigung entwickelten Grundsätze zu bewerten (vgl schon BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 24 ff; ferner BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 17). Einer solchen Beurteilung zu unterziehen sind hier daher jeweils nur die Phasen der "Aktivierung" der Klägerin zu 2. durch (Frei)Schalten im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. (sog Routingzeit), die die Möglichkeit eröffnete, unter Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit Dritten Gesprächsinhalte auszutauschen. Zu berücksichtigen ist im Rahmen der Ausgangsüberlegungen ferner, dass Personen, die in dem hier in Rede stehenden Tätigkeitsfeld im weiteren Sinne Sprachkommunikationsleistungen erbringen, grundsätzlich sowohl als Beschäftigte als auch aufgrund freier Dienstverhältnisse tätig sein können (vgl etwa zur Möglichkeit der Führung von Bildschirmdialogen sexuellen Inhalts in Form von Frage- und Antwortspielen im Rahmen einer Beschäftigung BSGE 87, 53 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15). Davon, dass die Aufgaben der Klägerin zu 2. alternativ durchaus auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erledigt werden konnten, gingen auch die Klägerinnen aus (vgl § 5 des "Auftragsvertrags").

26

dd) Zutreffend wendet die Klägerin zu 1. ein, dass auch das zwischen ihr und der Klägerin zu 2. bestehende (Rahmen)Vertragsverhältnis - und dessen (tatsächliche) Umsetzung - eine Zuordnung der Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" zum Typus der Beschäftigung nicht gestattet. Wäre also nicht (nur) der jeweilige "Einsatzauftrag", sondern darüber hinaus das Dauerrechtsverhältnis zu bewerten, müsste berücksichtigt werden, dass für die Klägerin zu 2. arbeitnehmertypische Leistungspflichten nicht begründet wurden. Wie das LSG festgestellt hat, verlangte die Klägerin zu 1. von der Klägerin zu 2. weder bestimmte Mindestzeiten der Anwesenheit noch eine Mindestanzahl tatsächlich getätigter Anrufe. Die Klägerin zu 2. konnte ihre Bereitschaftszeiten vielmehr selbst bestimmen und sie sowohl hinsichtlich der zeitlichen Verteilung und Lage sowie hinsichtlich des Umfangs nach ihren eigenen Vorstellungen ausrichten; es stand ihr außerdem frei, sich im Telekommunikationssystem auf "vordere" oder "hintere" Plätze schalten zu lassen (vgl § 8 des "Auftragsvertrags"). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sprach die Klägerin zu 1. schließlich keine Sanktionen aus, wenn die Klägerin zu 2. weniger Zeit anmeldete oder angemeldete Bereitschaftszeiten nicht einhalten konnte. Im Hinblick hierauf ist jedenfalls eine im Einzelnen vereinbarte, zeitlich fixierte Arbeitspflicht der Klägerin zu 2. "unter dem Dach" des Rahmenvertrags nicht anzunehmen. Letztere konnte vielmehr stets aufs Neue ihre Entschließungsfreiheit betätigen, einen weiteren "Einsatzauftrag" anzunehmen oder nicht.

27

Den Vereinbarungen im Rahmenvertrag ist Indizwirkung gegen eine Beschäftigung auch deshalb beizulegen, weil die Klägerin zu 2. nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Überstundenvergütung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsgeld nicht erhielt, ihr die - selbstständige - Rechnungsstellung oblag, sie die Sprachkommunikation nicht in Person vornehmen musste, sondern sich Erfüllungsgehilfen bedienen oder als Subunternehmer auftreten durfte (vgl § 4 des "Auftragsvertrags"), und einem Vertragsstrafenreglement unterlag, wenn sie Vertragspflichten verletzte (vgl § 8 des "Auftragsvertrags"). Obwohl diese rahmenvertraglichen Abreden - für sich allein betrachtet - keine starken Indizien gegen das Vorliegen einer Beschäftigung sind, ist ihnen indessen in ihrer Gesamtheit (doch) zu entnehmen, dass das wirtschaftliche Ergebnis der Gestaltung ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. die Klägerin zu 2. nach dem Rahmenvertrag unmittelbar selbst treffen sollte.

28

Die Beklagte hat bis in das Berufungsverfahren hinein vorgetragen, den dargestellten rahmenvertraglichen "Optionen" dürfe deshalb keine indizielle Wirkung gegen eine Beschäftigung entnommen werden, weil der Rahmenvertrag gerade unter der "Prämisse" gestanden habe, dass eine Beschäftigung nicht gewollt sei. Die Beklagte sieht hierin einen Zirkelschluss der Klägerin zu 1. und weist darauf hin, dass es bei einer Beurteilung der Tätigkeit als Beschäftigung nach deren tatsächlicher Gestaltung auf die vertraglichen Vereinbarungen nicht ankommen könne. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden (vgl schon BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 21). Zum einen gehören auch die getroffenen Vereinbarungen als rechtlich relevante Umstände zu den tatsächlichen Verhältnissen, nach denen sich das Gesamtbild der Tätigkeit bestimmt (vgl BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17 mwN). Zum anderen liegt die von der Beklagten aufgestellte Voraussetzung, dass die Tätigkeit der Klägerin zu 2. im Hinblick auf die tatsächliche Praxis der Rechtsbeziehung als Beschäftigung zu werten ist, hier - wie gerade erörtert wird - nicht vor.

29

ee) Entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung war die Klägerin zu 2. bei der Durchführung der - gesondert zu beurteilenden - "Einsatzaufträge" auf der Grundlage des Rahmenvertrags nicht wie eine Beschäftigte in eine von der Klägerin zu 1. vorgegebene betriebliche Ordnung eingegliedert. Eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation (des Gewerbes) der Klägerin zu 1. zeigt sich nicht schon allein darin, dass sich die Klägerin zu 2. in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählen musste, um "aktiviert" zu sein. Anders als das LSG meint, reicht es für die Annahme einer Eingliederung in den "Betrieb" der Klägerin zu 1. nicht aus, dass diese mit ihrem Gewerbe erst die Möglichkeit (an)bot, "telefonisch Gespräche mit Frauen zu führen", und die Klägerin zu 2. das zur Verfügung gestellte Telekommunikationssystem (be)nutzte. Die bloße Nutzung eines von anderen vorgehaltenen/betriebenen Systems bzw Netzes (Logistik) durch einen "Systempartner" oder Diensteanbieter ohne Vorliegen weiterer, für eine Einbindung in die organisatorische Einheit des "Systemgebers" oder Netzbetreibers sprechender Umstände zwingt nicht (von vornherein) zu der Annahme, es liege eine arbeitnehmertypische Eingliederung in eine von anderen vorgegebene betriebliche Ordnung vor, in der die "Systempartner" oder Diensteanbieter fremdbestimmte Arbeit leisteten (vgl etwa zu Handelsvertretern, die sich ein Handelsvertreternetz zunutze machen: BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 8, 13 und 15; zu Franchise-Nehmern, die sich eine Vertriebskette in einem Franchise-System zunutze machen: BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 12; zu Piloten, die sich ein Charterflug-Netz zunutze machen: BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris; zu hauswirtschaftlichen Familienbetreuern, die sich die Dienste einer privaten Pflege-Agentur zunutze machen: BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris).

30

Umstände von Gewicht, die jenseits der (bloßen) Nutzung des Telekommunikationssystems der Klägerin zu 1. für eine Eingliederung der Klägerin zu 2. in deren "Betrieb" sprechen könnten, liegen nicht vor. Das LSG hat vielmehr festgestellt, dass sich die Klägerin zu 2. bei der Durchführung ihrer "Einsatzaufträge" zu Hause und nicht in Betriebsräumen der Klägerin zu 1. aufhielt; sie benutzte jedenfalls teilweise - in der Gestalt ihrer eigenen Telefonanlage - eigene Geräte. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung hat das BSG für einen solchen Fall nicht bereits "deutlich gemacht", dass eine Eingliederung in die betriebliche Ordnung des Netzbetreibers (gleichwohl und allgemein) anzunehmen sei; das BSG hat diese Frage vielmehr bisher unentschieden gelassen (vgl BSGE 87, 53, 56 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15 S 46). Zutreffend weist die Klägerin zu 1. im Übrigen darauf hin, dass die Klägerin zu 2. mit der Zuteilung einer zweiten (individuellen) Rufnummer zwar noch auf das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1., jedoch nicht mehr auf ihr "Verteilersystem" angewiesen war; denn es war nunmehr die Klägerin zu 2. (selbst), die den anrufenden Kunden gegenüber auftrat.

31

Soweit die Klägerin zu 1. gegen die Annahme einer Eingliederung der Klägerin zu 2. in ihren "Betrieb" anführt, dass es einen verbindlichen Terminplan über deren Einsatzzeiten nicht gegeben habe und somit eine ständige Dienstbereitschaft von dieser nicht erwartet worden sei, ist ihr Ansatz allerdings unzutreffend. Denn für die Beurteilung, ob die Klägerin zu 2. in eine von anderer Seite vorgegebene Arbeitsorganisation eingegliedert war, muss auf die Verhältnisse abgestellt werden, die nach Annahme des jeweiligen "Einsatzauftrags" im Hinblick (allein) hierauf bestanden (vgl BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 22).

32

ff) Die Klägerin zu 2. unterlag nach Annahme des jeweiligen "Einsatzauftrags" auch nicht - wie LSG und Beklagte meinen - einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht der Klägerin zu 1.

33

Das Berufungsgericht räumt selbst ein, dass die Klägerin zu 2. keine Weisungen erhielt, wie sie im Einzelnen ihren "Leistungsauftrag, telefonische Gesprächspartnerin" zu sein, zu erbringen gehabt habe, geht jedoch davon aus, dass (bereits) die "vertragliche Aufgabenstellung", nämlich "die Wünsche der Anrufenden weitmöglichst mittels eines telefonischen Gesprächs zu erfüllen", für die Annahme persönlicher Weisungsunterworfenheit ausreiche. Allein daraus aber, dass gewisse "Eckpunkte" wie etwa der "grobe" Inhalt der Tätigkeit von der Klägerin zu 1. vorgegeben waren und insoweit eine "geminderte Autonomie" bestand, kann nicht auf eine Weisungsgebundenheit im geforderten Sinne geschlossen werden (vgl bereits - mit Hinweisen auf die ältere Rechtsprechung - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 19, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 23). Nach Entgegennahme bzw Herstellung ankommender Telefonverbindungen richtete sich die Tätigkeit der Klägerin zu 2. (allgemein) an den Bedürfnissen und Wünschen der anrufenden Kunden aus. Wie die Gesprächsinhalte im Einzelnen ausgestaltet waren und wie lange die Telefongespräche dauerten, bestimmte sich nach den jeweiligen individuellen Erfordernissen; dies verlangte von der Klägerin zu 2. eine Flexibilität bzw die Fähigkeit zu entsprechender Reaktion beim Austausch von Gesprächsinhalten und beließ ihr einen großen Entscheidungsbereich (zu den Voraussetzungen von Weisungsgebundenheit/Weisungsfreiheit, dh Arbeitnehmereigenschaft/Selbstständigkeit bei Tätigkeiten in einem Nachtclub aus steuerrechtlicher Sicht vgl FG München EFG 2011, 56, 57 ff).

34

Entgegen der vom LSG vertretenen Auffassung war die Klägerin zu 2. auch nicht wegen der Aufzeichnung ihrer aktiven Sprechzeiten im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. weisungsabhängig. Woraus das Berufungsgericht schließt, dass die Ermittlung des Zeiteinsatzes der Klägerin zu 2. für gebührenpflichtige Telefonate der (auch inhaltlichen) Kontrolle ihrer Leistungserbringung diente, nachdem es zuvor festgestellt hat, dass diese (lediglich) für die Errechnung der Vergütung Bedeutung hatte, begründet es nicht. Nach den Feststellungen des LSG zum Inhalt des "Auftragsvertrags" stand der Klägerin zu 1. jedenfalls vertraglich keine (Rechts)Macht zur Kontrolle mit dem Ziel zu, die Klägerin zu 2. zur Optimierung ihrer Dienstleistungen anzuhalten; diese konnte Häufigkeit, Inhalt und Dauer ihrer "Einsatzaufträge" nach der Rahmenvereinbarung vielmehr selbst bestimmen.

35

gg) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht schließlich davon aus, die Klägerin zu 2. habe (überhaupt) kein eigenes, für Selbstständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko getragen. Zutreffend hat es allerdings daraufhin hingewiesen, dass nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen (vgl etwa BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN; BSG SozVers 2001, 329, 332; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 25 und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27) maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (so schon BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36, mwN; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 25 und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27). Aus den Feststellungen des LSG ergibt sich, dass die Klägerin zu 2. - wie das für Dienstleistungen im Bereich der Individual- bzw Sprachkommunikation typisch ist - im Wesentlichen ihre Arbeitskraft eingesetzt und dieses im vorgenannten Sinne mit einem Verlustrisiko getan hat.

36

Die Annahme eines gewissen Unternehmerrisikos ist gerechtfertigt, weil die Klägerin zu 2. im Zusammenhang mit der Verwertung ihrer Arbeitskraft bei der Durchführung der "Einsatzaufträge" das Risiko des Ausfalls ihres Verdienstes trug. Nach den Feststellungen des LSG zum Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen (vgl § 3 des "Auftragsvertrags") - und deren (tatsächlicher) Umsetzung - erhielt die Klägerin zu 2. ihre Vergütung nicht dafür, dass sie sich nach "Aktivierung" (wie innerhalb einer festen Arbeitszeit) bereithielt, sondern nur für den auf gebührenpflichtige Telefonate innerhalb der sog Routingzeit entfallenden Zeiteinsatz. Führte sie keine oder weniger Telefonate, etwa weil gebührenpflichtige Anrufe ausblieben oder sie im Telekommunikationssystem auf "hintere" Plätze geschaltet war, erzielte sie keine oder weniger Vergütung; insoweit musste sie auch befürchten, dass sie zeitweise überhaupt nichts verdiente. Der Erfolg des Einsatzes ihrer Arbeitskraft nach einer "Aktivierung" war also ungewiss.

37

Dieser Belastung mit dem Ausfallrisiko stand auf der anderen Seite bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft eine größere Freiheit gegenüber; die Klägerin zu 2. konnte den Einsatz ihrer Arbeitskraft nach Annahme eines "Einsatzauftrags" in einer für Arbeitnehmer untypischen Weise sehr weitreichend selbst steuern. Zutreffend weist die Klägerin zu 1. in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Klägerin 2. durch eine entsprechende Ausgestaltung der Gesprächsinhalte auf die Dauer der gebührenpflichtigen Telefonate und die Anzahl der Anrufe und anrufenden Kunden Einfluss nehmen und so - durch besondere Anstrengungen - ihre Verdienstchancen erhöhen konnte. Letztlich stellt auch die Zuteilung einer zweiten (individuellen) Rufnummer im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. nichts anderes als eine Reaktion darauf dar, dass bei (bestimmten) anrufenden Kunden infolge für sie attraktiver Gesprächsinhalte bei früheren Telefonverbindungen ein Bedürfnis nach unmittelbarer Kontaktaufnahme mit der Klägerin zu 2. sowie danach entstanden war, nicht (mehr) an eine andere, vom Betroffenen nicht favorisierte "Gesprächspartnerin" vermittelt zu werden. Mit der Heranbildung eines eigenen Kundenstammes nutzte die Klägerin zu 2. die bei den Gesprächseinsätzen bestehenden Optionen und steigerte ihre Verdienstchancen (noch) weiter. Diese Freiheit bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft ist nicht - wie das Berufungsgericht meint - deshalb ohne Bedeutung, weil diese und die Möglichkeit zur Erhöhung der Gewinnchancen nur "im Rahmen des Gewerbes der Klägerin zu 1." bestanden und die Klägerin zu 2. damit "keine eigenen Betriebsmittel erhalten" hat. Wie bereits erörtert (dazu oben 2 b ee)), schließt allein die (bloße) Nutzung eines von anderen vorgehaltenen/betriebenen Systems/Netzes (Logistik) selbstständige Tätigkeit (bei Verbindung zu diesem System/Netz) nicht von vornherein aus.

38

Zu dem Risiko des Verdienstausfalls, das über dasjenige bei umsatzorientierter Entlohnung in Arbeitsverhältnissen hinausging, trat allerdings nicht deshalb ein Kapitalrisiko der Klägerin zu 2. hinzu, weil sie ihre Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" aus der eigenen Wohnung heraus und über die eigene Telefonanlage ausübte. Zutreffend führt das LSG insoweit aus, dass sie hiermit eigene (sächliche) Betriebsmittel nicht einsetzte, weil eine eigene Wohnung und eine eigene Telefonanlage (vor allem) der allgemeinen Lebensführung dienen und auch von Arbeitnehmern auf eigene Kosten vorgehalten werden. Ein für Arbeitnehmer untypisches (wenn auch geringes) Kapitalrisiko ging die Klägerin zu 2. jedoch ein, als sie die zweite, im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. ausschließlich für sie eingerichtete Telefonnummer in von ihr bezahlten Zeitungsanzeigen selbst bewarb. Soweit das Berufungsgericht ein hierin liegendes Kapitalrisiko mit der Begründung verneint, die Klägerin zu 2. habe ihre Vergütung gleichwohl mit den anrufenden Kunden nicht unmittelbar selbst aushandeln können, berücksichtigt dies zwei Umstände nicht: dass - erstens - im vorliegenden Rechtsstreit nicht die Rechtsbeziehung der Klägerin zu 2. zu ihren Kunden einer sozialversicherungsrechtlichen Bewertung zu unterziehen ist und dass - zweitens - sich die Höhe der Vergütung allgemein und damit auch des gegen die Klägerin zu 1. gerichteten Vergütungsanspruchs der Klägerin zu 2. bei einheitlichen Gebührensätzen (allein) über die Dauer der Telefonate und deren Anzahl (und gerade nicht über variable, etwa leistungsbezogene Entgelte) bestimmte.

39

hh) Der Annahme einer selbstständigen Tätigkeit der Klägerin zu 2. steht schließlich nicht entgegen, dass die Klägerinnen die Form des freien Mitarbeitervertrags "in Umgehung gesetzlicher Schutzvorschriften" vereinbart hatten (vgl § 5 des "Auftragsvertrags"). Hieraus ergibt sich - trotz der missverständlichen Wortwahl - der Sache nach lediglich, dass die Vertragspartner ihre Rechte und Pflichten als "Auftraggeberin" und "Auftragnehmerin" - was rechtlich zulässig ist (dazu oben 2 b cc)) - den Bindungen eines (alternativ auch möglichen) Arbeitsverhältnisses gerade nicht unterwerfen wollten; dagegen kann daraus nicht gefolgert werden, dass nach dem Willen der Vertragspartner zwar ein Arbeitsverhältnis bestehen sollte, dies aber ohne die gerade für ein solches Rechtsverhältnis geltenden gesetzlichen und ggf tariflichen Bindungen und Mindestbedingungen (vgl auch § 32 SGB I).

40

Keine Bedeutung für die hier vorgenommene sozialversicherungsrechtliche Beurteilung hat auch, dass der abgeschlossene "Auftragsvertrag" - wie die Klägerinnen damals meinten - im Hinblick auf Rechtsprechung des BGH (vgl BGH NJW 1998, 2895) wegen der Vermittlung und Vermarktung bestimmter Gesprächsinhalte (Telefonsexdienstleistungen) möglicherweise sittenwidrig und nichtig war (vgl allgemein zur Anwendung der Grundsätze zum faktischen Arbeitsverhältnis bei nichtigen Dienstverträgen Selbstständiger BSGE 87, 53, 60 f = SozR 3-2400 § 7 Nr 15 S 50 f). Der BGH hat die von den Klägerinnen zitierte Rechtsprechung im Hinblick auf das am 1.1.2002 in Kraft getretene Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20.12.2001 (BGBl I 3983) ohnehin mittlerweile aufgegeben (vgl BGH NJW 2008, 140, 141; im Übrigen schon BGH NJW 2002, 361).

41

3. Nach alledem war die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" nicht iS von § 7 Abs 1 SGB IV bei dieser beschäftigt, sondern aufgrund eines freien Dienstverhältnisses selbstständig tätig. Das Gesamtbild der Tätigkeit der Klägerin zu 2. im vorliegenden Fall entspricht damit dem in der Rechtsprechungspraxis des BGH vorherrschenden Verständnis, wonach (auch) sog (Mehrwert)Diensteanbieter ihren Kunden gegenüber aufgrund eines mit diesen bestehenden eigenen Vertrags (vgl zu den Rechtsverhältnissen grundlegend BGH NJW 2002, 361) regelmäßig als selbstständige Unternehmer - und nicht als Mitarbeiter im Unternehmen des Netzbetreibers - auftreten (vgl etwa zu Telefonsex-Diensteanbietern als Telefonsex-Unternehmern expliziert BGH NJW 2002, 361).

42

Der Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits bedeutet allerdings nicht, dass Leistungen der Sprachkommunikation auf dem hier in Rede stehenden Tätigkeitsfeld, wie sie die Klägerin zu 2. erbrachte, im sozialversicherungsrechtlichen Sinne stets als selbstständige Tätigkeit anzusehen wären. Maßgebend für die Beurteilung sind jeweils die Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage der für das BSG bindenden (vgl § 163 SGG) Feststellungen der Tatsacheninstanzen. Diese können bei veränderter Sachlage zu anderen Ergebnissen, das heißt auch zur Annahme von Beschäftigung gelangen.

43

4. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des Revisionsverfahrens auf § 197a Abs 1 S 1 Halbs 3 SGG iVm § 154 Abs 1 VwGO, § 162 Abs 3 VwGO, hinsichtlich des Berufungsverfahrens auf § 193 SGG.

44

5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Halbs 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 2, § 47 Abs 1 GKG; insoweit war der Auffangstreitwert festzusetzen.

Bundessozialgericht Urteil, 29. Aug. 2012 - B 12 KR 25/10 R

Tenor

Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspflicht des Klägers in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 betrifft.

In diesem Umfang wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger ein Viertel der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klage- und Berufungsverfahrens zu erstatten. Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 als Beschäftigter in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV) versicherungspflichtig war.

2

Der am 1961 geborene Kläger arbeitete aufgrund eines Anstellungsvertrags vom 11.2.1986 zunächst als Schlosser und nach Ablegen der Meisterprüfung noch im selben Jahr als Betriebsleiter bei der Beigeladenen zu 1., einer GmbH mit dem Unternehmensgegenstand "Rührwerksbau". Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer war bis zu seinem Tod am 11.5.2001 der Vater des Klägers. Die Geschäftsanteile erbte dessen Ehefrau; der Kläger wurde mit Dienstvertrag vom 31.8.2001 zum Geschäftsführer bestellt. Bereits am 30.4.1996 hatte der Vater des Klägers "gemäß § 48 Abs 2 GmbHG" folgende Niederschrift verfasst:
        

"… Aus gesundheitlichen Gründen werden meine Kinder S. und M. die Leitung des Unternehmens übernehmen. Mein Sohn wird aufgrund seiner beruflichen Fähigkeiten den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens übernehmen, meine Tochter den kaufmännischen Teil, aufgrund ihrer Ausbildung beim Steuerberater. Die entsprechenden Vollmachten werden beiden Kindern umgehend erteilt. Ab sofort nehmen die Kinder am betrieblichen Erfolg mit einer Gewinntantieme teil und sind vom Selbstkontrahierungsverbot befreit. Auf das Weisungsrecht meinerseits verzichte ich. Arbeits- und Urlaubszeit kann nach Lage der Gesellschaft frei bestimmt und gestaltet werden."
3

Der Kläger war bis 30.11.1999 Mitglied der beklagten Krankenkasse, seit 1.1.1996 aufgrund freiwilliger Versicherung. Nachdem eine neu gewählte Krankenkasse festgestellt hatte, dass der Kläger in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. für spätere Zeiträume nicht versicherungspflichtig in der RV und nach dem Recht der Arbeitsförderung gewesen sei, beantragte der Kläger mit Schreiben vom 14.9.2005 eine entsprechende Beurteilung auch für den (nun streitigen) Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 durch die Beklagte als Einzugsstelle. Diese stellte mit Bescheid vom 23.9.2005 und Widerspruchsbescheid vom 20.4.2006 fest, dass der Kläger in diesem Zeitraum bei der Beigeladenen zu 1. beschäftigt gewesen sei und der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe. Das SG hat die auf Feststellung des Nichtbestehens von Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 26.11.2008).

4

Auf die Berufung des Klägers hat das LSG unter Aufhebung des Urteils des SG und der Bescheide der Beklagten festgestellt, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. im streitigen Zeitraum nicht der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe (Urteil vom 22.9.2010): Für eine Beschäftigung sprächen ua die fehlende Geschäftsführer- und Gesellschafterstellung des Klägers, die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags und die begrenzte Befugnis des Klägers, die Geschicke "der Firma" rechtsverbindlich zu gestalten. Demgegenüber sprächen die tatsächlichen Verhältnisse gegen eine Beschäftigung. So habe sein Vater dem Kläger mit der Niederschrift vom 30.4.1996 unter Verzicht auf sein Weisungsrecht die Unternehmensleitung übertragen. Dadurch habe der Kläger zusammen mit seiner Schwester nach eigenem Gutdünken frei "schalten und walten" können. Durch Übernahme einer Bürgschaft über 100 000 DM habe er ein wirtschaftliches Risiko getragen und sei am Gewinn der Firma beteiligt gewesen. Er habe die alleinigen Branchenkenntnisse in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte gehabt, sei vom Selbstkontrahierungsverbot befreit gewesen und habe Kundengespräche geführt, Angebote eingeholt sowie Kalkulationen erstellt, ohne sich im Einzelnen mit seinem Vater abzusprechen. Diesen tatsächlichen Verhältnissen komme bei der rechtlichen Beurteilung Vorrang gegenüber den vertraglichen Regelungen zu.

5

Mit der allein vom ihm eingelegten Revision rügt der Rentenversicherungsträger (Beigeladene zu 2.) eine Divergenz zur Rechtsprechung des BSG seit dem Jahr 2006 (BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149; BSG Urteil vom 24.1.2007 - B 12 KR 31/06 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 7), da das LSG sinngemäß den Rechtssatz aufgestellt habe, "dass eine im Widerspruch zu getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung der formellen Vereinbarung unabhängig von der rechtlichen Möglichkeit einer formlosen Abbedingung vorgehen bzw. auch dann, wenn eine formlose Abbedingung rechtlich nicht möglich ist". Das LSG habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Kläger am Stammkapital der zu 1. beigeladenen GmbH nicht beteiligt gewesen sei und bezogen auf die Gesellschaft keinerlei "Rechtsmacht" besessen habe. Diese Rechtsmacht habe trotz des Verzichts auf ein Weisungsrecht bei dessen Vater, dem Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1., gelegen. Zudem habe der Kläger die Beigeladene zu 1. nicht wie ein Alleininhaber, sondern nur zusammen mit seiner Schwester geleitet.

6

Die Beigeladene zu 2. beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufzuheben, soweit dieses unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 sowie des Bescheides der Beklagten vom 23. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. April 2006 festgestellt hat, der Kläger habe in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterlegen,
ferner, insoweit die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückzuweisen.

7

Der Kläger beantragt,
die Revision der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen.

8

Er verteidigt das angegriffene Urteil. Insbesondere sei mit der Niederschrift vom 30.4.1996 bereits die Bevollmächtigung beider Kinder durch ihren Vater erfolgt, der zugleich auf sein Weisungsrecht sowohl als Geschäftsführer wie auch als Gesellschafter verzichtet habe. Darauf, dass die Unternehmensleitung gemeinsam mit der - im Übrigen als nicht rentenversicherungspflichtig eingestuften - Schwester erfolgte, komme es nicht an.

9

Die Beklagte und die zu 3. beigeladene Bundesagentur für Arbeit schließen sich der Rechtsansicht der Beigeladenen zu 2. an, die Beigeladene zu 3. ohne einen Antrag zu stellen.

10

Die Beigeladene zu 1. äußert sich nicht.

Entscheidungsgründe

11

Die auf die angefochtene Feststellung von Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV im Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 beschränkte Revision der Beigeladenen zu 2. ist zulässig und begründet. Bescheid und Widerspruchsbescheid der Beklagten sind bezogen darauf rechtmäßig. Daher ist das Urteil des LSG in diesem Umfang aufzuheben und die Berufung des Klägers insoweit zurückzuweisen.

12

1. Obwohl die Beigeladene zu 2. in der Revisionsbegründung entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG keine Rechtsnorm ausdrücklich bezeichnet hat, die sie durch das Urteil des LSG als verletzt ansieht, ist die Revision noch zulässig. Denn es reicht aus, wenn sich aus dem Inhalt der Darlegungen des Revisionsklägers ergibt, dass er sich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung rechtlich auseinandergesetzt hat und inwieweit er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Auffassung ist (vgl BSG SozR 3-5555 § 15 Nr 1 S 2 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 9c, 11 mwN). Vorliegend lässt das Revisionsvorbringen noch hinreichend deutlich erkennen, dass die Beigeladene zu 2. die Auffassung des LSG angreift, bei der Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit komme den tatsächlichen Verhältnissen generell Vorrang gegenüber den gesellschafts- und arbeitsvertraglichen Regelungen zu, und dass sie dadurch § 7 Abs 1 SGB IV als verletzt ansieht.

13

2. Die Revision der Beigeladenen zu 2. ist auch begründet.

14

Zu Unrecht hat das LSG hier die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV verneint und die Bescheide der Beklagten sowie das SG-Urteil insoweit aufgehoben. Dabei ist das LSG zunächst zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Tatbestand der Beschäftigung aufgestellten Rechtssätzen ausgegangen; es hat jedoch die jüngere Rechtsprechung zum Vorrang der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den vertraglichen Vereinbarungen nicht hinreichend berücksichtigt (hierzu a). Wiederum zutreffend hat das LSG eine Tätigkeit in einem fremden Betrieb vorausgesetzt und den "Anstellungsvertrag" des Klägers zum Ausgangspunkt der weiteren Prüfung und seiner Tatsachenfeststellungen gemacht (hierzu b). Im Ergebnis keinen Bestand haben indes die hierauf aufbauende rechtliche Würdigung des LSG sowie seine davon ausgehende Bewertung des Gesamtbildes der Erwerbstätigkeit (hierzu c). Dabei steht der Einordnung der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. als (abhängige) Beschäftigung die Rechtsprechung des BSG zur Tätigkeit in Familiengesellschaften nicht entgegen (hierzu d).

15

a) In den Jahren 1996 bis 1999, die hier in Streit stehen, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der RV der Versicherungspflicht (vgl § 1 S 1 Nr 1 SGB VI; ab 1.1.1998 idF durch Gesetz vom 24.3.1997, BGBl I 594). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).

16

Zutreffend weist die Beigeladene zu 2. in ihrer Revisionsbegründung darauf hin, dass zur Feststellung des Gesamtbilds den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zukommt. Zwar hat der Senat noch im Urteil vom 22.6.2005 (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5 RdNr 7) ausgeführt, dass beim Abweichen der Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen letztere den Ausschlag geben. Jedoch hat er diese Aussage in Zusammenfassung älterer Entscheidungen nachfolgend präzisiert (insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17; ebenso Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f): Danach sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist. Hieran hat der Senat seither festgehalten (vgl BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-25).

17

Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzurücken: Die tatsächlichen Verhältnisse weichen hier zwar von den Regelungen des zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen Anstellungsvertrags ab, jedoch führt dies mit Blick auf die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit zu keinem anderen Ergebnis (hierzu unten c). Daher kommt es auch nicht darauf an, dass das LSG keine Feststellungen dazu getroffen hat, unter welchen Voraussetzungen die Bestimmungen des Anstellungsvertrags überhaupt abdingbar waren.

18

b) Die dargestellten Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anzuwenden, denn der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen, sondern in einem fremden Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- bzw Unternehmensinhaberin war die Beigeladene zu 1., die als GmbH juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschafter dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen (hierzu vgl nur BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 21 mwN)und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss.

19

Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist der "Anstellungsvertrag" vom 11.2.1986, der deren Vertragsverhältnis zunächst ausschließlich bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom LSG - lückenhaft - festgestellten Inhalt - regelmäßiges Entgelt, feste wöchentliche Arbeitszeit, Urlaubsansprüche nach dem Bundesurlaubsgesetz und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall - ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. Nach abgelegter Meisterprüfung wurde der Kläger sodann als Betriebsleiter eingesetzt; hiermit evtl verbundene rechtlich relevante Änderungen des schriftlichen "Anstellungsvertrags" hat das LSG aber ebenso wenig festgestellt, wie es Feststellungen zur Frage dafür einzuhaltender möglicher Formerfordernisse bei Vertragsänderungen getroffen hat.

20

Eine weitere Änderung der Stellung des Klägers erfolgte aufgrund der als Gesellschafterbeschluss (§ 48 GmbHG) auszulegenden Niederschrift seines Vaters vom 30.4.1996 mit der Übertragung der "Leitung" des technischen und gewerblichen Bereichs der GmbH an ihn. Dieser Beschluss enthielt gleichzeitig eine Befreiung des Klägers vom Selbstkontrahierungsverbot und einen Verzicht seines Vater - des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers der Beigeladenen zu 1. - auf ein Weisungsrecht gegenüber dem Kläger. Zudem wurde dem Kläger eine Gewinntantieme zugesagt und das Recht eingeräumt, über seine eigene Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Den insoweit nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und daher für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG ist zu entnehmen, dass dies auch der betrieblichen Praxis entsprach. So führte der Kläger fortan die Kundengespräche, holte Angebote ein und stellte Kalkulationen auf, ohne im Einzelnen Rücksprache mit seinem Vater zu nehmen. Der Kläger war Ansprechpartner für Kunden und für Mitarbeiter. Zumindest einen Mitarbeiter stellte er ein, wenn auch der Arbeitsvertrag auf Seiten der Beigeladenen zu 1. vom Vater des Klägers unterschrieben wurde. Der Vater hatte sich - obwohl täglich im Betrieb anwesend - nach den Feststellungen des LSG "nicht mehr eingemischt" und nahm auch auf die Einstellung von Personal keinen Einfluss mehr.

21

Offenbleiben kann vorliegend, ob die in der Niederschrift des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 erwähnten Vollmachten für den Kläger zu diesem Zeitpunkt oder später tatsächlich erteilt wurden und ob die Beigeladene zu 2. insoweit eine zulässige Sachrüge erhoben hat. Denn auch für den Fall, dass dem Kläger die zur Leitung des technischen und gewerblichen Teils der Beigeladenen zu 1. erforderlichen Vollmachten erteilt wurden, tragen die vom LSG festgestellten Umstände nicht dessen rechtlichen Schluss, dass sich mit der Niederschrift vom 30.4.1996 der Charakter der vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. dahingehend wandelte, dass der Kläger nunmehr selbstständig tätig sein sollte.

22

c) Der Kläger erbrachte seine Dienste für die Beigeladene zu 1. auch in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung.

23

Eine Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. - etwa in Form eines freien Dienstverhältnisses - ergibt sich nicht daraus, dass der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingesellschafter der Beigeladenen zu 1. durch Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 auf "das Weisungsrecht" gegenüber dem Kläger verzichtete und diesem das Recht einräumte, seine Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Zwar unterlag der Kläger dadurch nicht mehr umfassend einem Weisungsrecht seines Arbeitgebers - handelnd durch den weiterhin allein als Geschäftsführer und Gesellschafter der GmbH im Handelsregister eingetragenen Vater - hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung seiner Tätigkeit. Jedoch werden gerade höhere Dienste dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG; in jüngerer Zeit zB BSG SozR 3-2940 § 3 Nr 2 S 9 mwN; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 80; vgl - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Juris RdNr 22; vgl zum Begriff des "Betriebes" BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 33 ff). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der RV und Arbeitslosenversicherung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 66 f; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nämlich nicht schon zu einem Selbstständigen, selbst wenn andere Betriebsangehörige den Betroffenen bisweilen als "Chef" betrachten mögen (wie das LSG im vorliegenden Fall anhand der Aussage des Zeugen R. festgestellt hat).

24

Eine solche noch dem Typus der Beschäftigung zuzuordnende Eingliederung in eine vorgegebene Ordnung des Betriebes bestand bei dem Kläger auch nach dem 30.4.1996. Durch den Gesellschafterbeschluss erlangte er die Stellung eines Angestellten, der nach den Feststellungen des LSG auch in der betrieblichen Praxis den technischen und gewerblichen Teil der Beigeladenen zu 1. mit "entsprechenden Vollmachten" eigenverantwortlich zu leiten hatte. Dennoch blieb der Kläger weiterhin in die durch die Beigeladene zu 1. bzw ihren gesellschaftsrechtlich maßgebenden Geschäftsführer (= Vater des Klägers) vorgegebene Organisation eingebunden, da seine Leitungsmacht nur auf einen bestimmten Unternehmensteil beschränkt war, während die Leitung des kaufmännischen Teils der Beigeladenen zu 1. ausschließlich seiner Schwester oblag. Die Vollmacht, diese Entscheidung zur konkreten Ausgestaltung der betrieblichen Organisation auf der Leitungsebene zu ändern, besaß der Kläger nicht. Selbst innerhalb des ihm zugewiesenen Zuständigkeitsbereichs war seine Vertretungsbefugnis rechtlich zwingend auf den Umfang einer rechtsgeschäftlichen Handlungsvollmacht iS von § 54 Handelsgesetzbuch (HGB) begrenzt, die sich zwar auf sämtliche Geschäfte erstreckt, die in einem Geschäftsbetrieb üblich sind, die jedoch nicht auf eine unmittelbare Vertretung der Gesellschaft, sondern lediglich auf ein (rechtlich nachgeordnetes) Handeln in Vollmacht des Geschäftsführers gerichtet war(BGH Urteil vom 20.10.2008 - II ZR 107/07 - NJW 2009, 293, 294 mwN). Schon von Gesetzes wegen (§ 54 Abs 2 HGB) waren jedenfalls die Veräußerung oder Belastung von Grundstücken, die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, die Aufnahme von Darlehen und die Prozessführung von der Bevollmächtigung ausgenommen. Die anderenfalls notwendige besondere Erteilung der Vollmacht auch für diese Befugnisse hat das LSG nicht festgestellt. Darüber hinaus unterlag der Kläger selbst in dem ihm danach zugewiesenen eingeschränkten Vollmachtsrahmen zwingend der Kontrolle des GmbH-Geschäftsführers (vgl zu dessen Stellung allgemein zB Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 19. Aufl 2010, § 35 RdNr 76 mwN). Soweit der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingeschäftsführer der Beigeladenen zu 1. diese Kontrolle tatsächlich nicht oder nur sehr eingeschränkt ausübte, etwa weil - wie das LSG herausstellt - er sich darauf verließ, dass der Kläger die einzelnen Aufträge ordnungsgemäß einholte und durchführte, ist dies für die hier vorzunehmende Abgrenzung ebenso unbeachtlich, wie ein auch die zur Ausübung dieser Kontrolle notwendigen Weisungen umfassender Verzicht auf das Weisungsrecht, denn insoweit wären die Grenzen des rechtlich Zulässigen überschritten (hierzu bereits oben a). Im Übrigen deutet sogar die Feststellung des LSG, der Zeuge R. sei "von dem Kläger eingestellt worden", den Arbeitsvertrag habe jedoch der Vater unterschrieben, darauf hin, dass die dem Kläger erteilten Vollmachten auch in der betrieblichen Praxis nicht umfassend, sondern begrenzt waren.

25

Der Kläger hatte auch weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, wie ein beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (vgl hierzu allgemein zB BSGE 66, 69 = SozR 4100 § 104 Nr 19; SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 13 f; aus jüngerer Zeit BSG <12. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 28 und<11a. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 8 RdNr 15, jeweils mwN). Hierzu fehlte es bereits an einer Beteiligung des Klägers am Stammkapital der Beigeladenen zu 1. Gleichzeitig blieb seine Position innerhalb des Unternehmens ohnehin deutlich hinter der organschaftlich begründeten Stellung eines Geschäftsführers - als solcher wurde er trotz der vorgenommenen Änderungen (weiterhin) nicht bestellt, sondern erst nach dem Tod des Vaters Ende August 2001 - zurück. Bereits aufgrund einer solchen Unterordnung unter den Geschäftsführer ist regelmäßig von einer Beschäftigung auszugehen (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17 S 57; BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448 S 253).

26

Eine Vergleichbarkeit des Klägers mit einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt tatsächlicher wirtschaftlicher Einflussmöglichkeiten. Zwar sind nach der Rechtsprechung des BSG auch solche Einflussmöglichkeiten zu beachten, soweit sie einem Geschäftsführer selbst gegenüber der Gesellschaft zur Verfügung stehen (zu einem - im Ergebnis nicht ausreichenden - der Gesellschaft gewährten Darlehen: BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 17 f), doch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die am 5.2.1994 für die Beigeladene zu 1. übernommene Bürgschaft des Klägers über 100 000 DM ihm eine solche Einflussnahme ermöglichte. Aus diesem Grunde war der durch den Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 erfolgte, in seinem Umfang ohnehin begrenzte Verzicht auf das Weisungsrecht nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich im Konfliktfall jederzeit widerrufbar, ohne dass der Kläger dieses hätte verhindern können.

27

Für eine fortbestehende Eingliederung in eine vorgegebene betriebliche Ordnung trotz des - wie aufgezeigt - begrenzten Verzichts auf ein Weisungsrecht spricht auch die im Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 festgelegte Bindung der vom Kläger im Übrigen frei selbst zu bestimmenden Arbeits- und Urlaubszeit an die "Lage der Gesellschaft" (in diesem Sinne zur Bindung der Urlaubsplanung an die Bedürfnisse der Geschäftsführung BSG SozR 3-2200 § 723 Nr 4 S 17). Dass der Kläger im Rahmen der ihm erteilten begrenzten Vollmachten vom Selbstkontrahierungsverbot befreit war, spricht - wie das BSG bezogen auf Geschäftsführer einer kleineren GmbH bereits entschieden hat (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 1, RdNr 11 und Nr 8 RdNr 17)- nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit.

28

Ebenso hat das BSG bereits entschieden, dass die Gewährung einer Tantieme als solche nicht genügt, um eine Beschäftigung auszuschließen (vgl BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53). Bedeutung für die Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit kommt Tantiemen nur als (ein) Anknüpfungspunkt für ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse des für ein Unternehmen Tätigen zu, das im Rahmen der Gesamtwürdigung Gewicht gewinnen kann, jedoch nicht allein entscheidend ist (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 18 mwN). Vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist (vgl zB BSG SozR 2100 § 17 Nr 3; BSG Urteil vom 28.4.1982 - 12 RK 12/80 - Die Beiträge 1982, 382 = USK 8244), ist deren Gewicht für die hier im Vordergrund stehende Abgrenzung der Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis gegenüber einem selbstständigen Dienstverhältnis eher gering. Wie die Gewichtung beispielsweise bei einer Tätigkeit in einem Einzelunternehmen zu beurteilen ist, wenn die Tätigkeit im fremden oder im (auch) eigenen Betrieb in Frage steht, braucht hier nicht entschieden zu werden. Eine Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb scheidet hier bereits aufgrund der Rechtsform der Beigeladenen zu 1., einer GmbH, an deren Stammkapital der Kläger nicht beteiligt war, aus (vgl oben unter b). Daher ist es auch unschädlich, dass das LSG die konkrete Höhe der Tantieme und Anlass, zu sicherndes Risiko sowie Fortbestand der Bürgschaft während des streitigen Zeitraums nicht festgestellt hat und somit das Ausmaß des wirtschaftlichen Eigeninteresses des Klägers am Erfolg der Beigeladenen zu 1. nicht einmal genau feststeht.

29

Soweit das LSG im Hinblick auf die Bürgschaft über ein wirtschaftliches Eigeninteresse hinaus auch ein "typisches Unternehmerrisiko" des Klägers angenommen und als Indiz für eine Selbstständigkeit gewertet hat, erfasst es die Bedeutung dieses Merkmals im vorliegenden Kontext nicht zutreffend. So kann eine Bürgschaft wie die des Klägers für die Beigeladene zu 1., bei der er die hier streitige Tätigkeit ausübt, in erster Linie für die Abgrenzung einer Beschäftigung gegenüber einer durch "Mitunternehmerschaft" begründeten Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb von Bedeutung sein. Für die vorliegend vorzunehmende Zuordnung einer Tätigkeit in einem - wie oben dargelegt zweifellos - fremden Betrieb ist ihre Bedeutung jedoch gering. Denn diese Bürgschaft begründete kein mit der Tätigkeit - sei es als Beschäftigter oder selbstständiger Dienstverpflichteter - des Klägers bei der Beigeladenen zu 1. verbundenes Risiko. Es handelt sich nämlich nicht um einen mit den geschuldeten Diensten verbundenen Aufwand, weil die Bürgschaft für die Erfüllung der diesbezüglichen Pflichten nicht erforderlich war. Die Gründe für ihre Bestellung sind vielmehr außerhalb der Beschäftigung bzw des Dienstverhältnisses zu suchen (vgl hierzu allgemein Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 153). Bezogen auf seine Tätigkeit hatte der Kläger gerade kein Unternehmerrisiko zu tragen; denn als Gegenleistung für seine Tätigkeit stand ihm nach den Feststellungen des LSG auch nach dem 30.4.1996 unabhängig vom wirtschaftlichen Ergebnis der Beigeladenen zu 1. ein Anspruch auf "die Zahlung eines regelmäßigen Entgeltes" zu, wie dies für Beschäftigte typisch ist. Bezogen auf die geschuldeten Dienste hatte der Kläger - wie jeder andere Beschäftigte auch - allein das Risiko des Entgeltausfalls in der Insolvenz des Arbeitgebers zu tragen.

30

d) Die Annahme von Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. kann schließlich auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des BSG zur Versicherungspflicht von in Familiengesellschaften verrichteten Tätigkeiten gestützt werden.

31

Das BSG hat in der Vergangenheit in seiner Rechtsprechung - überwiegend zu Leistungsansprüchen des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts - auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügte, eine selbstständige Tätigkeit des Betroffenen für möglich erachtet, wenn dessen Tätigwerden innerhalb einer Gesellschaft durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war (BSG Urteil vom 29.10.1986 - 7 RAr 43/85 - USK 86145; BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170; BSG Urteil vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R - USK 9975; BSG SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 28.1.1992 - 11 RAr 133/90 - USK 9201; BSG Urteil vom 11.2.1993 - 7 RAr 48/92 - USK 9347; im konkreten Fall abgelehnt: BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53; umgekehrt allerdings : BSG SozR 3-4100 § 104 Nr 8 S 37). Ohne Geschäftsführerstellung hat der 12. Senat eine - nach den allgemeinen Grundsätzen eigentlich ausgeschlossene - selbstständige Tätigkeit für den Fall als gegeben erachtet, dass der in einer GmbH Tätige neben seinem Ehegatten alleiniger oder gleichberechtigter Gesellschafter der GmbH ist (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17). Dabei hat der Senat jedoch nicht auf eine familiäre Verbundenheit, sondern maßgebend auf die mit der Gesellschafterstellung verbundene Rechtsmacht abgestellt (BSG, aaO, S 58, 60). Weitergehend hatte allerdings der 3. Senat bereits 1971 die Selbstständigkeit eines nicht zum (ggf weiteren) Geschäftsführer bestellten Minderheitsgesellschafters angenommen, weil dieser in der betrieblichen Praxis der mit ihm verheirateten Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin vollständig gleichgestellt gewesen sei sowie sich faktisch als zweiter Geschäftsführer betätigt und neben der hauptamtlichen Geschäftsführerin die GmbH nach außen vertreten habe (BSG SozR Nr 68 zu § 165 RVO; vgl auch BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448). Noch darüber hinausgehend hat der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich gehalten (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1; in Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe vgl aber BSG SozR Nr 22 zu § 165 RVO). Dabei ist der 11. Senat davon ausgegangen, dass für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht komme, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170). Diese Ausnahme solle - so der 11. Senat - auch gelten, wenn der Alleingesellschafter zugleich Alleingeschäftsführer ist und die Tätigkeit der faktischen Leitung des Betriebes formal auf der Ebene unter dem Geschäftsführer ausgeübt werde. Indessen lasse eine bloß "probeweise" Leitung des Betriebs durch den als Unternehmensnachfolger uU vorgesehenen Sohn eine (abhängige) Beschäftigung nicht entfallen. Wollten die Eltern, dass der Sohn den Betrieb in der bisherigen Art fortführe, und erlaube es ihre Mitarbeit im Betrieb verbunden mit ihrer Rechtsstellung als Gesellschafter und Geschäftsführer, diesen Willen durchzusetzen, so habe für den Sohn die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des durch die bisherige Betriebsführung vorgegebenen Rahmens frei bewegen durfte (BSGE 66, 168, 170 ff = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4 f; zu einer solchen Konstellation vgl auch LSG Baden-Württemberg Urteil vom 18.5.2010 - L 11 KR 1423/08).

32

Der Senat kann vorliegend offenlassen, ob der vom 11. Senat des BSG formulierten Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann oder ob - wofür Einiges spricht - der aus gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben entspringenden Rechtsmacht als Teil der tatsächlichen Verhältnisse, auf die auch der 11. Senat ausdrücklich hingewiesen hat, größere Bedeutung beizumessen ist. Für Letzteres spricht, dass entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer formal vorliegenden (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit Familiengesellschaften die Möglichkeit ist, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Dies mag aufgrund familiärer Rücksichtnahme solange der Fall sein, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde (kritisch aus diesem Grunde auch Segebrecht in jurisPK-SGB IV, aaO, § 7 RdNr 124). Eine solche "SchönwetterSelbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar. So hat das BSG in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass es im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, liegt, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl SozR Nr 6 zu § 168 RVO; SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2; SozR 2200 § 205 Nr 41 S 103; zuletzt Urteil des Senats vom 27.7.2011 - B 12 R 15/09 R - SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16).

33

Auf die dargestellte Frage kommt es vorliegend nicht an, da die vom LSG festgestellten Tatsachen dessen Schlussfolgerung, der Kläger habe seit April 1996 die Geschäfte der Beigeladenen zu 1. "nach eigenem Gutdünken führen und frei schalten und walten" können (vgl dazu BSG <11. Senat> BSGE 66, 168, 171 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4), nicht tragen. So hat das LSG seine Schlussfolgerung bereits selbst dahin eingeschränkt, dass der Kläger die Beigeladene zu 1. "mit seiner Schwester allein" geführt habe (Seite 15 des Urteils) bzw nur zusammen mit ihr habe führen können. In diesem Zusammenhang ist auch unerheblich, dass das LSG keine Feststellungen zum Umfang des Einvernehmens zwischen dem Kläger und seiner Schwester getroffen hat. Denn auch bei großzügiger Auslegung des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 war die Leitungsmacht des Klägers ausschließlich auf "den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens" beschränkt. Nur die darauf bezogenen "entsprechenden Vollmachten" wurden erteilt oder sollten noch erteilt werden. Die Leitung der Beigeladenen zu 1. insgesamt war dem Kläger damit nicht übertragen worden. Auf Grundlage der Feststellungen des LSG kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger seine Schwester und den - wenn auch zunehmend nur noch der Form halber - weiterhin an der Unternehmensleitung mitwirkenden Vater derart dominiert hätte, dass nach den tatsächlichen Verhältnissen eine Gesamtleitung der Beigeladenen zu 1. allein durch den Kläger vorgelegen hätte. Vielmehr hat auch das LSG alleinige Branchenkenntnisse des Klägers nicht in allumfassender Weise, sondern nur in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte festgestellt. Die Leitung des kaufmännischen Teils des Unternehmens hatte der Vater des Klägers gerade mit Rücksicht auf deren durch eine Ausbildung bei einem Steuerberater erworbenen Kenntnisse der Schwester des Klägers übertragen. Zudem verfügte der Vater des Klägers über langjährige Erfahrung in der Leitung des Gesamtunternehmens, die er als Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer bereits zu einem Zeitpunkt innehatte, bevor der Kläger die Meisterprüfung ablegte und zum Betriebsleiter bestellt wurde. Zugleich spricht der Umstand, dass der Kläger und seine Schwester trotz Übertragung bereichsbezogener Leitungsfunktionen und eines Verzichts des Vaters auf "das Weisungsrecht" nicht zu Geschäftsführern berufen wurden, dafür, dass sich der Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer eine Kontrolle und Letztentscheidungsbefugnis zumindest bezüglich grundlegender unternehmerischer Entscheidungen vorbehalten wollte. Nicht zuletzt spricht auch der Umstand, dass die Beigeladene zu 1. im Erbgang an die Mutter und nicht den Kläger und seine Schwester fiel, dafür, dass ihr Vater das Unternehmen trotz seiner fortschreitenden Krankheit jedenfalls während des hier zu beurteilenden Zeitraums noch nicht vollständig an seine Kinder übergeben hatte.

34

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Der Anteil der zu erstattenden Kosten entspricht dem Verhältnis der im streitigen Zeitraum für den Kläger zur gesetzlichen RV und zur Arbeitsförderung entrichteten Beiträge.

Bundessozialgericht Urteil, 30. Okt. 2013 - B 12 KR 17/11 R

Tenor

Auf die Revision der Klägerin zu 1. werden das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 25. August 2011 und der Bescheid vom 31. März 2011 aufgehoben, soweit beide die Klägerin zu 1. betreffen.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 17. September 2008 wird insoweit zurückgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin zu 1. deren außergerichtliche Kosten für das Revisionsverfahren und das Berufungsverfahren zu erstatten. Im Übrigen sind Kosten des Revisionsverfahrens nicht zu erstatten.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 5000 Euro festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" wegen Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht unterlag.

2

Die Klägerin zu 1. bot unter einer zentralen Telefonnummer Dienstleistungen in Form von telefonischen Kontakten zu für sie tätigen "telefonischen Gesprächspartnern/Gesprächspartnerinnen" an. Diese führten, wenn sie im Telekommunikationsservice der Klägerin zu 1. "aktiviert" waren, über dieses System gebührenpflichtige Telefonate mit anrufenden Kunden.

3

Die 1970 geborene Klägerin zu 2., die seinerzeit studierte, war in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 als "telefonische Gesprächspartnerin" für die Klägerin zu 1. tätig. Sie arbeitete in dieser Zeit als "telefonische Gesprächspartnerin" auch für die Unternehmen S. GmbH und G. GmbH. Zur Erreichung des Unternehmensziels schlossen die Klägerinnen als "Auftraggeberin" und "Auftragnehmerin" im November 2000 einen "Auftragsvertrag" ua mit folgendem Inhalt:

"§ 3

Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer erhält ihre Vergütung ausschließlich für die Zeiten, in denen sie/er gebührenpflichtige Telefonate mit Anrufen über das System des Telekommunikationsservices geführt hat. Zeiten in dem die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer zwar im System des Telekommunikationsservices aktiviert war, allerdings keine gebührenpflichtigen Telefonate mit Anrufen über dieses System geführt hat, werden nicht vergütet.

…       

Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass mit Abrechnung und Ausgleich sämtliche gegenseitigen Ansprüche in voller Höhe abgegolten sind.

§ 4

Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer ist/sind nicht verpflichtet, die Aufträge in Person auszuführen. Sie/er kann sich auch der Hilfe von Erfüllungsgehilfen bedienen.

Tritt die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer als Subunternehmer auf, ist dies der Auftraggeberin unverzüglich anzuzeigen.

In diesem Fall hat die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer die dort beschäftigten freien Mitarbeiter auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien aufzuklären und ihre/seine eigenen Mitarbeiter auf Einhaltung der getroffenen Vereinbarungen mit der Auftraggeberin hinzuweisen.

…       

§ 5

Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer hat das Recht, auch für dritte Arbeitgeber tätig zu sein.

Die Vertragsparteien sind sich bewusst, dass die in § 1 genannten Aufgaben der freien Mitarbeiterin bzw. des freien Mitarbeiters auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erledigt werden könnten.

Von dieser Gestaltungsmöglichkeit haben sie aber bewusst keinen Gebrauch gemacht, sondern in Umgehung gesetzlicher Schutzvorschriften die Form des freien-Mitarbeiter-Vertrages gewählt, um der Mitarbeiterin bzw. dem Mitarbeiter die volle Entscheidungsfreiheit bei Verwertung ihrer/seiner Arbeitskraft zu belassen, soweit diese durch den vorstehenden Vertrag nicht belegt ist.

…       

Vor Aufnahme der Tätigkeit verpflichtet sich die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer ein Gewerbe als Telekommunikationsagentur anzumelden, insbesondere bei dem für sie zuständigen Finanzamt zur Mehrwertsteuer zu optieren, wenn die Mehrwertsteuer ausgezahlt wird…

…       

§ 8

…       

Das gleichzeitige Schalten bei mehreren Firmen ist nicht gestattet, wenn einer der ersten beiden Plätze an die Auftragnehmerin bzw. den Auftragnehmer vergeben wurde. Es steht der Auftragnehmerin bzw. dem Auftragnehmer frei, sich auf hintere Plätze schalten zu lassen, sofern dies mindestens 6 Wochen vorher schriftlich angezeigt wird und keine berechtigten In der Auftraggeberin dem entgegenstehen. Außerhalb der Routingzeit bleibt es der Auftragnehmerin bzw. dem Auftragnehmer überlassen, sich bei anderen Firmen schalten zu lassen.

Für jeden Fall des Verstoßes gegen vorbezeichnete Vereinbarungen wird eine Vertragsstrafe von DM 5000 sofort zur Zahlung fällig…

…       

Das Abwerben von Kunden auf andere gebührenpflichtige Nummern (gleichgültig ob die der Auftragnehmerin bzw. des Auftragnehmers bzw. die anderer Auftraggeber der Auftragnehmerin bzw. des Auftragnehmers) ist verboten. Für den Fall der Zuwiderhandlung ist gleichfalls eine Vertragsstrafe in Höhe von DM 5000 sofort zur Zahlung fällig.

§ 9

Den Vertragsschließenden ist bekannt, dass der Vertrag nach der jüngsten Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 09.06.1998 - Az: XI ZR 192/97) als sittenwidrig und damit nichtig gem. § 138 Abs. 1 BGB angesehen werden kann.

Die Parteien schließen diesen Vertrag in Kenntnis dieser Problematik ab und verzichten wechselseitig auf das Recht, sich gegenüber der anderen Vertragspartei auf die etwaige Sittenwidrigkeit zu berufen.

…"    
4

Die Klägerin zu 2. übte ihre Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" von zu Hause aus und über die eigene Telefonanlage aus, indem sie sich in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählte und sodann "aktiviert" war. Die Einrichtung der eigenen Telefonanlage wurde durch die Klägerin zu 1. nicht mitfinanziert. Die Klägerin zu 2. teilte der Klägerin zu 1. jeweils im Voraus mit, wann sie zur Entgegennahme von Anrufen bereit sei und wurde sodann nach ihren Vorgaben freigeschaltet; diese Bereitschaftszeiten bestimmte sie selbst und richtete sie an den Anforderungen ihres Studiums aus. Einen verbindlichen Terminplan über die Einsatzzeiten der Klägerin zu 2. gab es nicht; Mindestzeiten der Anwesenheit oder eine Mindestanzahl tatsächlich getätigter Anrufe verlangte die Klägerin zu 1. ebenfalls nicht. Meldete die Klägerin zu 2. weniger Zeit an oder konnte sie angemeldete Bereitschaftszeiten nicht einhalten, sprach die Klägerin zu 1. keine Sanktionen aus. Urlaub zeigte die Klägerin zu 2. der Klägerin zu 1. lediglich an. Ihre Vergütung errechnete sich aus dem ermittelten Zeiteinsatz der Klägerin zu 2. für gebührenpflichtige Telefonate mit Anrufern über den Telekommunikationsservice der Klägerin zu 1. Auf der Grundlage dieser ihr im Folgemonat mitgeteilten Daten erstellte die Klägerin zu 2. ihre Rechnung. Überstundenvergütung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsgeld erhielt die Klägerin zu 2. nicht. Um sich einen eigenen Kundenstamm aufzubauen, ließ sich die Klägerin zu 2. später im Einverständnis mit der Klägerin zu 1. eine zweite, ausschließlich für sie bestimmte Telefonnummer in deren Telekommunikationssystem einrichten, die sie in von ihr bezahlten Zeitungsanzeigen selbst bewarb. Gesprächskunden konnten sie auf diese Weise, nachdem sie sie auf ihre Bereitschaftszeiten hingewiesen hatte, direkt anwählen und wurden bei Abwesenheit nicht an eine andere Gesprächspartnerin vermittelt.

5

Im Juni 2001 beantragte die Klägern zu 2. bei der Rechtsvorgängerin des beklagten Rentenversicherungsträgers (Bundesversicherungsanstalt für Angestellte; im Folgenden einheitlich: Beklagte) die "Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status" und stellte sich auf den Standpunkt, dass "ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nach § 7 Abs 1 SGB IV" nicht vorliege. Mit zwei Bescheiden vom 14.10.2002 stellte die Beklagte gegenüber den Klägerinnen fest, dass die Klägerin zu 2. ihre bei der Klägerin zu 1. ausgeübte Tätigkeit als Telefonistin seit Oktober 2000 (1.10.2000) im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. Beide legten hiergegen Widerspruch mit der Begründung ein, dass die Klägerin zu 2. selbstständig tätig sei; mit Widerspruchsbescheiden vom 24.9.2003 wies die Beklagte ihre Widersprüche zurück.

6

Auf die verbundenen Klagen der beiden Klägerinnen hat das SG die angefochtenen Bescheide aufgehoben (Urteil vom 17.9.2008).

7

Die Beklagte hat hiergegen Berufung eingelegt. Nach Ermittlungen zur Höhe der von der Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum erhaltenen Vergütung, insbesondere einer Auswertung von der Klägerin zu 1. übersandter "Honorarrechnungen" der Klägerin zu 2. aus dem Jahr 2001 und beigezogener Einkommensteuerbescheide der Klägerin zu 2. aus den Jahren 2000 bis 2005 hat die Beklagte die ursprünglichen Bescheide mit an die Klägerinnen gerichteten Bescheiden vom 31.3.2011 geändert und festgestellt, dass die Klägerin zu 2. in der von ihr in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 ausgeübten Beschäftigung als Telefonistin sozialversicherungspflichtig gewesen sei. Tatbestände, die Versicherungsfreiheit begründeten oder Versicherungspflicht ausschlössen, lägen nicht vor. Die Entscheidung zur Versicherungspflicht sei auf der Grundlage allgemeiner Beweislastregeln zu treffen.

8

Das LSG hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klagen abgewiesen (Urteil vom 25.8.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin zu 2. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. wegen einer Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht unterlegen habe. Die Klägerin zu 2. habe sich in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählen müssen und sei erst damit als telefonische Gesprächspartnerin im Auftrag der Klägerin zu 1. "aktiviert" gewesen. Zwar habe die Klägerin zu 2. von der Klägerin zu 1. keine ins Einzelne gehenden Weisungen erhalten, ihre konkrete Aufgabenstellung habe sich indessen aus dem Vertrag ergeben. Auch sei die Leistungserbringung der Klägerin zu 2. über die Aufzeichnung ihrer aktiven Sprechzeiten durch das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. kontrolliert worden. Im Hinblick auf die Notwendigkeit, das zur Verfügung gestellte Telekommunikationssystem zu nutzen, reichten diese Umstände für die Annahme einer persönlichen Abhängigkeit durch Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Gewerbes der Klägerin zu 1. aus. Die Klägerin zu 2. habe auch kein eigenes Unternehmerrisiko getragen, weil sie eigene Betriebsmittel nicht habe einsetzen müssen. Auch die Zuteilung einer zweiten Telefonnummer und die hierfür betriebene Eigenwerbung hätten keine Initiative in Richtung "unternehmerisches Risiko" dargestellt. Der Aufbau eines eigenen Kundenstammes habe nur im Rahmen des Gewerbes der Klägerin zu 1. stattgefunden. Die Klägerin zu 2. habe ihre Vergütung mit den Stammkunden nicht etwa selbst aushandeln können. Da im Hinblick auf die vorgelegten Unterlagen nicht erweislich sei, ob die Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum geringfügig beschäftigt und deshalb versicherungsfrei gewesen sei, müsse nach dem Grundsatz der objektiven Beweislast von Versicherungspflicht ausgegangen werden. Diese Beweislast treffe die Klägerinnen, weil sie im Statusfeststellungsverfahren beantragt hätten, dass die Klägerin zu 2. nicht als Beschäftigte sozialversicherungspflichtig sei. Das LSG hat die Revision im Tenor seines Urteils zugelassen, in den Entscheidungsgründen jedoch ausgeführt, dass die Revision nicht zuzulassen sei, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 SGG nicht vorlägen.

9

Mit ihrer Revision rügt (nur) die Klägerin zu 1. eine Verletzung von § 7 Abs 1 und § 7a SGB IV. Die Klägerin zu 2. habe bei ihr eine freiberufliche Tätigkeit ausgeübt. Die für eine selbstständige Tätigkeit sprechenden Indizien überwögen bei Weitem. Die Klägerin zu 2. habe die im "Auftragsvertrag" beschriebene und tatsächlich auch so praktizierte Tätigkeit bei voller Entscheidungsfreiheit über die Verwertung ihrer Arbeitskraft in eigenen Räumlichkeiten ohne Kontrolle ausgeübt. Sie habe die Tätigkeit als telefonische Gesprächspartnerin nicht in Person ausführen müssen und für dritte Arbeitgeber tätig sein dürfen. Weder habe sie - die Klägerin zu 1. - bestimmte Mindestzeiten der Anwesenheit verlangt noch eine Mindestanzahl getätigter Anrufe. Die Klägerin zu 2. habe auch ein eigenes Unternehmerrisiko getragen, weil sie mit ihrer Wohnung und Telefonanlage eigene Betriebsmittel eingesetzt habe und über die Anzahl der entgegengenommenen Anrufe und deren Länge den Umfang ihres persönlichen Einkommens bestimmt habe. Unternehmerische Verantwortung zeige sich auch darin, dass sie mittels einer zweiten, von ihr beworbenen Rufnummer eigene Kunden bedient habe. Die Klägerin zu 1. meint darüber hinaus, hinsichtlich der von ihm zu beantwortenden Fragen nach dem Bestehen von Versicherungsfreiheit wegen geringfügiger Beschäftigung/selbstständiger Tätigkeit habe das LSG Beweislosigkeit nicht annehmen dürfen. Die vorgelegten Unterlagen legten es zumindest nahe, dass die Klägerin zu 2. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. durchschnittlich nur 270 Euro monatlich verdient habe und deshalb wegen Geringfügigkeit versicherungsfrei gewesen sei.

10

Mit Beschluss vom 29.11.2011 hat das LSG die Entscheidungsgründe des angefochtenen Berufungsurteils dahin berichtigt, dass es heißen muss: "Die Revision wird gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 SGG zugelassen."

11

Die Klägerin zu 1. beantragt sinngemäß,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 25. August 2011 sowie den Bescheid der Beklagten vom 31. März 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 17. September 2008 zurückzuweisen.

12

Die Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zu 1. zurückzuweisen.

13

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Die Klägerin zu 1. setze sich mit der Argumentation des LSG nicht hinreichend auseinander. Im Übrigen habe das LSG festgestellt, dass sie - die Beklagte - alle Ermittlungsmöglichkeiten ausgeschöpft und die Beweislastregeln rechtsfehlerfrei angewandt habe. Die Berichtigung sei unwirksam, weil der Berichtigungsbeschluss vom 29.11.2011 nicht auf der Urschrift des Urteils und den Ausfertigungen vermerkt worden sei.

14

Auch die Beigeladene zu 3. hält das angefochtene Urteil für zutreffend; sie stellt jedoch keinen Antrag. Die Beigeladenen zu 1. und 2. äußern sich im Revisionsverfahren nicht.

15

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 165 S 1, § 153 Abs 1, § 124 Abs 2 SGG).

Entscheidungsgründe

16

Die zulässige Revision der Klägerin zu 1. ist begründet.

17

1. Die gegen das Berufungsurteil eingelegte Revision ist - entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung - statthaft, weil sie in der Entscheidung des LSG zugelassen worden ist (§ 160 Abs 1 SGG).

18

Zwar hat das LSG die Revision im Tenor des Berufungsurteils zugelassen, während in den Entscheidungsgründen - hiermit widersprechend - ausgeführt wird "Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 SGG nicht vorliegen." Bei Abweichungen zwischen Urteilstenor und Entscheidungsgründen erweist sich jedoch die Aussage im Urteilstenor als maßgebend; denn die Entscheidungsgründe dienen der Auslegung des Urteilstenors, nicht aber dessen Änderung (vgl BGH NJW 1997, 3447, 3448, mit Nachweisen aus der zivilgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur; auch BGH NJW 2003, 140, 141; ferner Clausing in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand der Einzelkommentierung März 2008, § 118 RdNr 4). Das muss jedenfalls dann gelten, wenn der Urteilstenor eindeutig ist und sich ein weiteres Indiz für die Absicht der Revisionszulassung - wie hier - aus der Rechtsmittelbelehrung als eines nach § 136 Abs 1 Nr 7 SGG notwendigen Bestandteils des Urteils ergibt(vgl - bei Divergenzfällen mit in sich widersprüchlichen Entscheidungsgründen und einer Teilübereinstimmung von Entscheidungsgründen mit der Urteilsformel - BGH NJW 1997, 3447, 3448, und BGH NJW 2003, 140, 141). Im Hinblick hierauf muss der Senat die von der Beklagten aufgeworfene Frage nicht beantworten, ob das - von ihr angenommene - Fehlen eines Vermerks des Berichtigungsbeschlusses vom 29.11.2011 auf dem Urteil und den Ausführungen die Wirksamkeit des Berichtigungsbeschlusses und damit des Eintritts der Berichtigung der Entscheidungsgründe hindert oder nicht (im letztgenannten Sinne jedenfalls BVerwG NJW 1975, 1795, 1796).

19

2. In der Sache hat das LSG das der Anfechtungsklage der Klägerin zu 1. stattgebende Urteil des SG auf die Berufung der Beklagten hin zu Unrecht aufgehoben und - auf Klage - den während des Berufungsverfahrens an die Klägerin zu 1. gerichteten Bescheid der Beklagten vom 31.3.2011 bestätigt. Der die Klägerin zu 1. betreffende ursprüngliche Bescheid der Beklagten vom 14.10.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.9.2003 und ihres "abändernden" Bescheides vom 31.3.2011 sind rechtswidrig. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft entschieden, die Beklagte habe darin zutreffend festgestellt, dass die Klägerin zu 2. in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" (Telefonistin) wegen einer Beschäftigung in den Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung versicherungspflichtig war.

20

a) Gegenstand des Revisionsverfahrens ist auch der während des Berufungsverfahrens von der Beklagten erlassene, an die Klägerin zu 1. gerichtete Bescheid vom 31.3.2011. Dieser hat die bis dahin angefochtenen Bescheide über die darin vorgenommene (unzulässige) Elementenfeststellung des Bestehens einer Beschäftigung hinaus in ihrem Verfügungssatz um die notwendigen Feststellungen zum Vorliegen von Versicherungspflicht (und des Zeitraums, für den Versicherungspflicht besteht) ergänzt. Darin liegt eine insgesamt erneuernde Feststellung mit der Folge, dass der Verwaltungsakt vom 31.3.2011 den wegen der Feststellungen eines (unselbstständigen) Tatbestandselements unvollständigen ersten Verwaltungsakt iS von § 96 Abs 1 SGG(iVm § 153 Abs 1 SGG) ersetzt (vgl zur Notwendigkeit und Möglichkeit der Ergänzung sowie zur verfahrensrechtlichen Bewertung im Kontext des § 96 SGG bereits BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 13).

21

Im Revisionsverfahren nicht zu entscheiden ist demgegenüber, ob für die Klägerin zu 2. für den Fall, dass für sie in ihrer Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" eine Versicherungspflicht wegen Beschäftigung bei der Klägerin zu 1. nicht festzustellen ist, jedenfalls eine Versicherungspflicht als selbstständig Tätige in der gesetzlichen Rentenversicherung nach einem der Tatbestände des § 2 S 1 SGB VI in Betracht kommt. In dem auf die Feststellung der Sozialversicherungspflicht Beschäftigter gerichteten Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV sollte (und darf) allein geklärt werden, ob die Klägerin zu 2. bei der Klägerin zu 1. wegen Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV versicherungspflichtig war; eine Feststellung des (Nicht)Bestehens von Versicherungspflicht in der Rentenversicherung der Selbstständigen, die eine Prüfung der (weiteren) Voraussetzungen der § 2 S 1, § 5 Abs 2 S 1 Nr 2 SGB VI erfordert, ist deshalb vom Streitgegenstand des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens nicht umfasst(vgl schon BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 14).

22

b) Das LSG ist auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung aller Umstände des hier zu beurteilenden Einzelfalls (vgl § 7a Abs 2 SGB IV) - ausgehend von den von ihm für den Senat bindend festgestellten (vgl § 163 SGG) Tatsachen - zu einem unzutreffenden Ergebnis gelangt. Die Beklagte hat in ihren an die Klägerin zu 1. gerichteten Bescheiden in dem von der Klägerin zu 2. eingeleiteten Anfrageverfahren, in dessen Rahmen sie über die Frage der Sozialversicherungspflicht wegen Beschäftigung bei der Klägerin zu 1. auch - wie hier - nach Beendigung der zu beurteilenden Tätigkeit entscheiden darf (vgl BSG SozR 4-2400 § 7a Nr 3 RdNr 32) rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" wegen Beschäftigung der Versicherungspflicht unterlag. Der Senat kann somit offen lassen, ob einer Annahme von Versicherungspflicht wegen Beschäftigung in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 möglicherweise auch die Regelungen über die geringfügige Beschäftigung (vgl § 8 Abs 1 SGB IV) in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung entgegenstehen oder die Versicherungspflicht in einem Zweig der Sozialversicherung aus anderen Gründen ausgeschlossen ist. Nicht zu beantworten ist daher auch die im Revisionsverfahren zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob die Beklagte und das LSG hinsichtlich der Voraussetzungen der (Zeit- und/oder Entgelt)Geringfügigkeit Beweislosigkeit und in Anwendung des Grundsatzes objektiver Beweislast Versicherungspflicht der Klägerin zu 2. annehmen durften.

23

aa) In den Jahren 2000 bis 2005, um die es hier geht, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB XI, § 1 S 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 S 1 SGB III) der Versicherungspflicht (und Beitragspflicht). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung war § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Tätigkeit und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 17 RdNr 15 und BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; ferner BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die jeweilige Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw selbstständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 Leitsatz und RdNr 25 ff).

24

bb) Im vorliegenden Rechtstreit ist das Berufungsgericht aufgrund der genannten Rechtsprechung in seiner Gesamtwürdigung in revisionsrechtlich zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" bei dieser beschäftigt war. Das LSG hat zwar - ausgehend von (insoweit jedenfalls) zutreffenden allgemeinen rechtlichen Erwägungen - begründet, dass und warum die für eine Beschäftigung sprechenden Umstände überwiegen. Es hat sich vor allem darauf gestützt, dass die Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum in die Arbeitsorganisation (des Gewerbes) der Klägerin zu 1. eingegliedert und weisungsunterworfen gewesen sei; ein für Selbstständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko der Klägerin zu 2. hat es demgegenüber verneint. Diese Würdigung des Sachverhalts, insbesondere die Zuordnung der Tätigkeit nach ihrem Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung durch das Berufungsgericht, ist aber zu beanstanden. Die von der Beklagten mit zulässigen Verfahrensrügen nicht angegriffenen Feststellungen des LSG zum Inhalt des (schriftlichen) "Auftragsvertrags" und die - hiermit übereinstimmende - (tatsächliche) Umsetzung des Vertrags gebieten - in dem hier (ausschließlich) zu beurteilenden konkreten Fall einer "telefonischen Gesprächspartnerin" - vielmehr die Annahme, dass die Klägerin zu 2. bei der Klägerin zu 1. nicht als Beschäftigte tätig war.

25

cc) Rechtlicher Ausgangspunkt für die Würdigung des Gesamtbildes der Tätigkeit der Klägerin zu 2. ist zunächst, dass der "Auftragsvertrag" nach seinem Gepräge eine Rahmenvereinbarung darstellt, die zwar eine auf Dauer angelegte Geschäftsverbindung eröffnen, dabei jedoch nur (im Voraus) bestimmte Einzelheiten künftig noch abzuschließender Verträge festlegen sollte (vgl zur Struktur von Rahmenverträgen etwa BGH NJW-RR 1992, 977, 978 mwN). Werden aber "unter dem Dach" eines Rahmenvertrags einzelne, gesonderte, (nur) kurze Vertragsverhältnisse begründet, sind jeweils nur diese einzelnen "Einsatzaufträge" am Maßstab der von der Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und Beschäftigung entwickelten Grundsätze zu bewerten (vgl schon BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 24 ff; ferner BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 17). Einer solchen Beurteilung zu unterziehen sind hier daher jeweils nur die Phasen der "Aktivierung" der Klägerin zu 2. durch (Frei)Schalten im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. (sog Routingzeit), die die Möglichkeit eröffnete, unter Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit Dritten Gesprächsinhalte auszutauschen. Zu berücksichtigen ist im Rahmen der Ausgangsüberlegungen ferner, dass Personen, die in dem hier in Rede stehenden Tätigkeitsfeld im weiteren Sinne Sprachkommunikationsleistungen erbringen, grundsätzlich sowohl als Beschäftigte als auch aufgrund freier Dienstverhältnisse tätig sein können (vgl etwa zur Möglichkeit der Führung von Bildschirmdialogen sexuellen Inhalts in Form von Frage- und Antwortspielen im Rahmen einer Beschäftigung BSGE 87, 53 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15). Davon, dass die Aufgaben der Klägerin zu 2. alternativ durchaus auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erledigt werden konnten, gingen auch die Klägerinnen aus (vgl § 5 des "Auftragsvertrags").

26

dd) Zutreffend wendet die Klägerin zu 1. ein, dass auch das zwischen ihr und der Klägerin zu 2. bestehende (Rahmen)Vertragsverhältnis - und dessen (tatsächliche) Umsetzung - eine Zuordnung der Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" zum Typus der Beschäftigung nicht gestattet. Wäre also nicht (nur) der jeweilige "Einsatzauftrag", sondern darüber hinaus das Dauerrechtsverhältnis zu bewerten, müsste berücksichtigt werden, dass für die Klägerin zu 2. arbeitnehmertypische Leistungspflichten nicht begründet wurden. Wie das LSG festgestellt hat, verlangte die Klägerin zu 1. von der Klägerin zu 2. weder bestimmte Mindestzeiten der Anwesenheit noch eine Mindestanzahl tatsächlich getätigter Anrufe. Die Klägerin zu 2. konnte ihre Bereitschaftszeiten vielmehr selbst bestimmen und sie sowohl hinsichtlich der zeitlichen Verteilung und Lage sowie hinsichtlich des Umfangs nach ihren eigenen Vorstellungen ausrichten; es stand ihr außerdem frei, sich im Telekommunikationssystem auf "vordere" oder "hintere" Plätze schalten zu lassen (vgl § 8 des "Auftragsvertrags"). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sprach die Klägerin zu 1. schließlich keine Sanktionen aus, wenn die Klägerin zu 2. weniger Zeit anmeldete oder angemeldete Bereitschaftszeiten nicht einhalten konnte. Im Hinblick hierauf ist jedenfalls eine im Einzelnen vereinbarte, zeitlich fixierte Arbeitspflicht der Klägerin zu 2. "unter dem Dach" des Rahmenvertrags nicht anzunehmen. Letztere konnte vielmehr stets aufs Neue ihre Entschließungsfreiheit betätigen, einen weiteren "Einsatzauftrag" anzunehmen oder nicht.

27

Den Vereinbarungen im Rahmenvertrag ist Indizwirkung gegen eine Beschäftigung auch deshalb beizulegen, weil die Klägerin zu 2. nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Überstundenvergütung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsgeld nicht erhielt, ihr die - selbstständige - Rechnungsstellung oblag, sie die Sprachkommunikation nicht in Person vornehmen musste, sondern sich Erfüllungsgehilfen bedienen oder als Subunternehmer auftreten durfte (vgl § 4 des "Auftragsvertrags"), und einem Vertragsstrafenreglement unterlag, wenn sie Vertragspflichten verletzte (vgl § 8 des "Auftragsvertrags"). Obwohl diese rahmenvertraglichen Abreden - für sich allein betrachtet - keine starken Indizien gegen das Vorliegen einer Beschäftigung sind, ist ihnen indessen in ihrer Gesamtheit (doch) zu entnehmen, dass das wirtschaftliche Ergebnis der Gestaltung ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. die Klägerin zu 2. nach dem Rahmenvertrag unmittelbar selbst treffen sollte.

28

Die Beklagte hat bis in das Berufungsverfahren hinein vorgetragen, den dargestellten rahmenvertraglichen "Optionen" dürfe deshalb keine indizielle Wirkung gegen eine Beschäftigung entnommen werden, weil der Rahmenvertrag gerade unter der "Prämisse" gestanden habe, dass eine Beschäftigung nicht gewollt sei. Die Beklagte sieht hierin einen Zirkelschluss der Klägerin zu 1. und weist darauf hin, dass es bei einer Beurteilung der Tätigkeit als Beschäftigung nach deren tatsächlicher Gestaltung auf die vertraglichen Vereinbarungen nicht ankommen könne. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden (vgl schon BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 21). Zum einen gehören auch die getroffenen Vereinbarungen als rechtlich relevante Umstände zu den tatsächlichen Verhältnissen, nach denen sich das Gesamtbild der Tätigkeit bestimmt (vgl BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17 mwN). Zum anderen liegt die von der Beklagten aufgestellte Voraussetzung, dass die Tätigkeit der Klägerin zu 2. im Hinblick auf die tatsächliche Praxis der Rechtsbeziehung als Beschäftigung zu werten ist, hier - wie gerade erörtert wird - nicht vor.

29

ee) Entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung war die Klägerin zu 2. bei der Durchführung der - gesondert zu beurteilenden - "Einsatzaufträge" auf der Grundlage des Rahmenvertrags nicht wie eine Beschäftigte in eine von der Klägerin zu 1. vorgegebene betriebliche Ordnung eingegliedert. Eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation (des Gewerbes) der Klägerin zu 1. zeigt sich nicht schon allein darin, dass sich die Klägerin zu 2. in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählen musste, um "aktiviert" zu sein. Anders als das LSG meint, reicht es für die Annahme einer Eingliederung in den "Betrieb" der Klägerin zu 1. nicht aus, dass diese mit ihrem Gewerbe erst die Möglichkeit (an)bot, "telefonisch Gespräche mit Frauen zu führen", und die Klägerin zu 2. das zur Verfügung gestellte Telekommunikationssystem (be)nutzte. Die bloße Nutzung eines von anderen vorgehaltenen/betriebenen Systems bzw Netzes (Logistik) durch einen "Systempartner" oder Diensteanbieter ohne Vorliegen weiterer, für eine Einbindung in die organisatorische Einheit des "Systemgebers" oder Netzbetreibers sprechender Umstände zwingt nicht (von vornherein) zu der Annahme, es liege eine arbeitnehmertypische Eingliederung in eine von anderen vorgegebene betriebliche Ordnung vor, in der die "Systempartner" oder Diensteanbieter fremdbestimmte Arbeit leisteten (vgl etwa zu Handelsvertretern, die sich ein Handelsvertreternetz zunutze machen: BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 8, 13 und 15; zu Franchise-Nehmern, die sich eine Vertriebskette in einem Franchise-System zunutze machen: BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 12; zu Piloten, die sich ein Charterflug-Netz zunutze machen: BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris; zu hauswirtschaftlichen Familienbetreuern, die sich die Dienste einer privaten Pflege-Agentur zunutze machen: BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris).

30

Umstände von Gewicht, die jenseits der (bloßen) Nutzung des Telekommunikationssystems der Klägerin zu 1. für eine Eingliederung der Klägerin zu 2. in deren "Betrieb" sprechen könnten, liegen nicht vor. Das LSG hat vielmehr festgestellt, dass sich die Klägerin zu 2. bei der Durchführung ihrer "Einsatzaufträge" zu Hause und nicht in Betriebsräumen der Klägerin zu 1. aufhielt; sie benutzte jedenfalls teilweise - in der Gestalt ihrer eigenen Telefonanlage - eigene Geräte. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung hat das BSG für einen solchen Fall nicht bereits "deutlich gemacht", dass eine Eingliederung in die betriebliche Ordnung des Netzbetreibers (gleichwohl und allgemein) anzunehmen sei; das BSG hat diese Frage vielmehr bisher unentschieden gelassen (vgl BSGE 87, 53, 56 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15 S 46). Zutreffend weist die Klägerin zu 1. im Übrigen darauf hin, dass die Klägerin zu 2. mit der Zuteilung einer zweiten (individuellen) Rufnummer zwar noch auf das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1., jedoch nicht mehr auf ihr "Verteilersystem" angewiesen war; denn es war nunmehr die Klägerin zu 2. (selbst), die den anrufenden Kunden gegenüber auftrat.

31

Soweit die Klägerin zu 1. gegen die Annahme einer Eingliederung der Klägerin zu 2. in ihren "Betrieb" anführt, dass es einen verbindlichen Terminplan über deren Einsatzzeiten nicht gegeben habe und somit eine ständige Dienstbereitschaft von dieser nicht erwartet worden sei, ist ihr Ansatz allerdings unzutreffend. Denn für die Beurteilung, ob die Klägerin zu 2. in eine von anderer Seite vorgegebene Arbeitsorganisation eingegliedert war, muss auf die Verhältnisse abgestellt werden, die nach Annahme des jeweiligen "Einsatzauftrags" im Hinblick (allein) hierauf bestanden (vgl BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 22).

32

ff) Die Klägerin zu 2. unterlag nach Annahme des jeweiligen "Einsatzauftrags" auch nicht - wie LSG und Beklagte meinen - einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht der Klägerin zu 1.

33

Das Berufungsgericht räumt selbst ein, dass die Klägerin zu 2. keine Weisungen erhielt, wie sie im Einzelnen ihren "Leistungsauftrag, telefonische Gesprächspartnerin" zu sein, zu erbringen gehabt habe, geht jedoch davon aus, dass (bereits) die "vertragliche Aufgabenstellung", nämlich "die Wünsche der Anrufenden weitmöglichst mittels eines telefonischen Gesprächs zu erfüllen", für die Annahme persönlicher Weisungsunterworfenheit ausreiche. Allein daraus aber, dass gewisse "Eckpunkte" wie etwa der "grobe" Inhalt der Tätigkeit von der Klägerin zu 1. vorgegeben waren und insoweit eine "geminderte Autonomie" bestand, kann nicht auf eine Weisungsgebundenheit im geforderten Sinne geschlossen werden (vgl bereits - mit Hinweisen auf die ältere Rechtsprechung - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 19, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 23). Nach Entgegennahme bzw Herstellung ankommender Telefonverbindungen richtete sich die Tätigkeit der Klägerin zu 2. (allgemein) an den Bedürfnissen und Wünschen der anrufenden Kunden aus. Wie die Gesprächsinhalte im Einzelnen ausgestaltet waren und wie lange die Telefongespräche dauerten, bestimmte sich nach den jeweiligen individuellen Erfordernissen; dies verlangte von der Klägerin zu 2. eine Flexibilität bzw die Fähigkeit zu entsprechender Reaktion beim Austausch von Gesprächsinhalten und beließ ihr einen großen Entscheidungsbereich (zu den Voraussetzungen von Weisungsgebundenheit/Weisungsfreiheit, dh Arbeitnehmereigenschaft/Selbstständigkeit bei Tätigkeiten in einem Nachtclub aus steuerrechtlicher Sicht vgl FG München EFG 2011, 56, 57 ff).

34

Entgegen der vom LSG vertretenen Auffassung war die Klägerin zu 2. auch nicht wegen der Aufzeichnung ihrer aktiven Sprechzeiten im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. weisungsabhängig. Woraus das Berufungsgericht schließt, dass die Ermittlung des Zeiteinsatzes der Klägerin zu 2. für gebührenpflichtige Telefonate der (auch inhaltlichen) Kontrolle ihrer Leistungserbringung diente, nachdem es zuvor festgestellt hat, dass diese (lediglich) für die Errechnung der Vergütung Bedeutung hatte, begründet es nicht. Nach den Feststellungen des LSG zum Inhalt des "Auftragsvertrags" stand der Klägerin zu 1. jedenfalls vertraglich keine (Rechts)Macht zur Kontrolle mit dem Ziel zu, die Klägerin zu 2. zur Optimierung ihrer Dienstleistungen anzuhalten; diese konnte Häufigkeit, Inhalt und Dauer ihrer "Einsatzaufträge" nach der Rahmenvereinbarung vielmehr selbst bestimmen.

35

gg) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht schließlich davon aus, die Klägerin zu 2. habe (überhaupt) kein eigenes, für Selbstständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko getragen. Zutreffend hat es allerdings daraufhin hingewiesen, dass nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen (vgl etwa BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN; BSG SozVers 2001, 329, 332; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 25 und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27) maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (so schon BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36, mwN; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 25 und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27). Aus den Feststellungen des LSG ergibt sich, dass die Klägerin zu 2. - wie das für Dienstleistungen im Bereich der Individual- bzw Sprachkommunikation typisch ist - im Wesentlichen ihre Arbeitskraft eingesetzt und dieses im vorgenannten Sinne mit einem Verlustrisiko getan hat.

36

Die Annahme eines gewissen Unternehmerrisikos ist gerechtfertigt, weil die Klägerin zu 2. im Zusammenhang mit der Verwertung ihrer Arbeitskraft bei der Durchführung der "Einsatzaufträge" das Risiko des Ausfalls ihres Verdienstes trug. Nach den Feststellungen des LSG zum Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen (vgl § 3 des "Auftragsvertrags") - und deren (tatsächlicher) Umsetzung - erhielt die Klägerin zu 2. ihre Vergütung nicht dafür, dass sie sich nach "Aktivierung" (wie innerhalb einer festen Arbeitszeit) bereithielt, sondern nur für den auf gebührenpflichtige Telefonate innerhalb der sog Routingzeit entfallenden Zeiteinsatz. Führte sie keine oder weniger Telefonate, etwa weil gebührenpflichtige Anrufe ausblieben oder sie im Telekommunikationssystem auf "hintere" Plätze geschaltet war, erzielte sie keine oder weniger Vergütung; insoweit musste sie auch befürchten, dass sie zeitweise überhaupt nichts verdiente. Der Erfolg des Einsatzes ihrer Arbeitskraft nach einer "Aktivierung" war also ungewiss.

37

Dieser Belastung mit dem Ausfallrisiko stand auf der anderen Seite bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft eine größere Freiheit gegenüber; die Klägerin zu 2. konnte den Einsatz ihrer Arbeitskraft nach Annahme eines "Einsatzauftrags" in einer für Arbeitnehmer untypischen Weise sehr weitreichend selbst steuern. Zutreffend weist die Klägerin zu 1. in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Klägerin 2. durch eine entsprechende Ausgestaltung der Gesprächsinhalte auf die Dauer der gebührenpflichtigen Telefonate und die Anzahl der Anrufe und anrufenden Kunden Einfluss nehmen und so - durch besondere Anstrengungen - ihre Verdienstchancen erhöhen konnte. Letztlich stellt auch die Zuteilung einer zweiten (individuellen) Rufnummer im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. nichts anderes als eine Reaktion darauf dar, dass bei (bestimmten) anrufenden Kunden infolge für sie attraktiver Gesprächsinhalte bei früheren Telefonverbindungen ein Bedürfnis nach unmittelbarer Kontaktaufnahme mit der Klägerin zu 2. sowie danach entstanden war, nicht (mehr) an eine andere, vom Betroffenen nicht favorisierte "Gesprächspartnerin" vermittelt zu werden. Mit der Heranbildung eines eigenen Kundenstammes nutzte die Klägerin zu 2. die bei den Gesprächseinsätzen bestehenden Optionen und steigerte ihre Verdienstchancen (noch) weiter. Diese Freiheit bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft ist nicht - wie das Berufungsgericht meint - deshalb ohne Bedeutung, weil diese und die Möglichkeit zur Erhöhung der Gewinnchancen nur "im Rahmen des Gewerbes der Klägerin zu 1." bestanden und die Klägerin zu 2. damit "keine eigenen Betriebsmittel erhalten" hat. Wie bereits erörtert (dazu oben 2 b ee)), schließt allein die (bloße) Nutzung eines von anderen vorgehaltenen/betriebenen Systems/Netzes (Logistik) selbstständige Tätigkeit (bei Verbindung zu diesem System/Netz) nicht von vornherein aus.

38

Zu dem Risiko des Verdienstausfalls, das über dasjenige bei umsatzorientierter Entlohnung in Arbeitsverhältnissen hinausging, trat allerdings nicht deshalb ein Kapitalrisiko der Klägerin zu 2. hinzu, weil sie ihre Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" aus der eigenen Wohnung heraus und über die eigene Telefonanlage ausübte. Zutreffend führt das LSG insoweit aus, dass sie hiermit eigene (sächliche) Betriebsmittel nicht einsetzte, weil eine eigene Wohnung und eine eigene Telefonanlage (vor allem) der allgemeinen Lebensführung dienen und auch von Arbeitnehmern auf eigene Kosten vorgehalten werden. Ein für Arbeitnehmer untypisches (wenn auch geringes) Kapitalrisiko ging die Klägerin zu 2. jedoch ein, als sie die zweite, im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. ausschließlich für sie eingerichtete Telefonnummer in von ihr bezahlten Zeitungsanzeigen selbst bewarb. Soweit das Berufungsgericht ein hierin liegendes Kapitalrisiko mit der Begründung verneint, die Klägerin zu 2. habe ihre Vergütung gleichwohl mit den anrufenden Kunden nicht unmittelbar selbst aushandeln können, berücksichtigt dies zwei Umstände nicht: dass - erstens - im vorliegenden Rechtsstreit nicht die Rechtsbeziehung der Klägerin zu 2. zu ihren Kunden einer sozialversicherungsrechtlichen Bewertung zu unterziehen ist und dass - zweitens - sich die Höhe der Vergütung allgemein und damit auch des gegen die Klägerin zu 1. gerichteten Vergütungsanspruchs der Klägerin zu 2. bei einheitlichen Gebührensätzen (allein) über die Dauer der Telefonate und deren Anzahl (und gerade nicht über variable, etwa leistungsbezogene Entgelte) bestimmte.

39

hh) Der Annahme einer selbstständigen Tätigkeit der Klägerin zu 2. steht schließlich nicht entgegen, dass die Klägerinnen die Form des freien Mitarbeitervertrags "in Umgehung gesetzlicher Schutzvorschriften" vereinbart hatten (vgl § 5 des "Auftragsvertrags"). Hieraus ergibt sich - trotz der missverständlichen Wortwahl - der Sache nach lediglich, dass die Vertragspartner ihre Rechte und Pflichten als "Auftraggeberin" und "Auftragnehmerin" - was rechtlich zulässig ist (dazu oben 2 b cc)) - den Bindungen eines (alternativ auch möglichen) Arbeitsverhältnisses gerade nicht unterwerfen wollten; dagegen kann daraus nicht gefolgert werden, dass nach dem Willen der Vertragspartner zwar ein Arbeitsverhältnis bestehen sollte, dies aber ohne die gerade für ein solches Rechtsverhältnis geltenden gesetzlichen und ggf tariflichen Bindungen und Mindestbedingungen (vgl auch § 32 SGB I).

40

Keine Bedeutung für die hier vorgenommene sozialversicherungsrechtliche Beurteilung hat auch, dass der abgeschlossene "Auftragsvertrag" - wie die Klägerinnen damals meinten - im Hinblick auf Rechtsprechung des BGH (vgl BGH NJW 1998, 2895) wegen der Vermittlung und Vermarktung bestimmter Gesprächsinhalte (Telefonsexdienstleistungen) möglicherweise sittenwidrig und nichtig war (vgl allgemein zur Anwendung der Grundsätze zum faktischen Arbeitsverhältnis bei nichtigen Dienstverträgen Selbstständiger BSGE 87, 53, 60 f = SozR 3-2400 § 7 Nr 15 S 50 f). Der BGH hat die von den Klägerinnen zitierte Rechtsprechung im Hinblick auf das am 1.1.2002 in Kraft getretene Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20.12.2001 (BGBl I 3983) ohnehin mittlerweile aufgegeben (vgl BGH NJW 2008, 140, 141; im Übrigen schon BGH NJW 2002, 361).

41

3. Nach alledem war die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" nicht iS von § 7 Abs 1 SGB IV bei dieser beschäftigt, sondern aufgrund eines freien Dienstverhältnisses selbstständig tätig. Das Gesamtbild der Tätigkeit der Klägerin zu 2. im vorliegenden Fall entspricht damit dem in der Rechtsprechungspraxis des BGH vorherrschenden Verständnis, wonach (auch) sog (Mehrwert)Diensteanbieter ihren Kunden gegenüber aufgrund eines mit diesen bestehenden eigenen Vertrags (vgl zu den Rechtsverhältnissen grundlegend BGH NJW 2002, 361) regelmäßig als selbstständige Unternehmer - und nicht als Mitarbeiter im Unternehmen des Netzbetreibers - auftreten (vgl etwa zu Telefonsex-Diensteanbietern als Telefonsex-Unternehmern expliziert BGH NJW 2002, 361).

42

Der Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits bedeutet allerdings nicht, dass Leistungen der Sprachkommunikation auf dem hier in Rede stehenden Tätigkeitsfeld, wie sie die Klägerin zu 2. erbrachte, im sozialversicherungsrechtlichen Sinne stets als selbstständige Tätigkeit anzusehen wären. Maßgebend für die Beurteilung sind jeweils die Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage der für das BSG bindenden (vgl § 163 SGG) Feststellungen der Tatsacheninstanzen. Diese können bei veränderter Sachlage zu anderen Ergebnissen, das heißt auch zur Annahme von Beschäftigung gelangen.

43

4. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des Revisionsverfahrens auf § 197a Abs 1 S 1 Halbs 3 SGG iVm § 154 Abs 1 VwGO, § 162 Abs 3 VwGO, hinsichtlich des Berufungsverfahrens auf § 193 SGG.

44

5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Halbs 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 2, § 47 Abs 1 GKG; insoweit war der Auffangstreitwert festzusetzen.

Bundessozialgericht Urteil, 29. Aug. 2012 - B 12 KR 25/10 R

Tenor

Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspflicht des Klägers in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 betrifft.

In diesem Umfang wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger ein Viertel der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klage- und Berufungsverfahrens zu erstatten. Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 als Beschäftigter in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV) versicherungspflichtig war.

2

Der am 1961 geborene Kläger arbeitete aufgrund eines Anstellungsvertrags vom 11.2.1986 zunächst als Schlosser und nach Ablegen der Meisterprüfung noch im selben Jahr als Betriebsleiter bei der Beigeladenen zu 1., einer GmbH mit dem Unternehmensgegenstand "Rührwerksbau". Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer war bis zu seinem Tod am 11.5.2001 der Vater des Klägers. Die Geschäftsanteile erbte dessen Ehefrau; der Kläger wurde mit Dienstvertrag vom 31.8.2001 zum Geschäftsführer bestellt. Bereits am 30.4.1996 hatte der Vater des Klägers "gemäß § 48 Abs 2 GmbHG" folgende Niederschrift verfasst:
        

"… Aus gesundheitlichen Gründen werden meine Kinder S. und M. die Leitung des Unternehmens übernehmen. Mein Sohn wird aufgrund seiner beruflichen Fähigkeiten den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens übernehmen, meine Tochter den kaufmännischen Teil, aufgrund ihrer Ausbildung beim Steuerberater. Die entsprechenden Vollmachten werden beiden Kindern umgehend erteilt. Ab sofort nehmen die Kinder am betrieblichen Erfolg mit einer Gewinntantieme teil und sind vom Selbstkontrahierungsverbot befreit. Auf das Weisungsrecht meinerseits verzichte ich. Arbeits- und Urlaubszeit kann nach Lage der Gesellschaft frei bestimmt und gestaltet werden."
3

Der Kläger war bis 30.11.1999 Mitglied der beklagten Krankenkasse, seit 1.1.1996 aufgrund freiwilliger Versicherung. Nachdem eine neu gewählte Krankenkasse festgestellt hatte, dass der Kläger in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. für spätere Zeiträume nicht versicherungspflichtig in der RV und nach dem Recht der Arbeitsförderung gewesen sei, beantragte der Kläger mit Schreiben vom 14.9.2005 eine entsprechende Beurteilung auch für den (nun streitigen) Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 durch die Beklagte als Einzugsstelle. Diese stellte mit Bescheid vom 23.9.2005 und Widerspruchsbescheid vom 20.4.2006 fest, dass der Kläger in diesem Zeitraum bei der Beigeladenen zu 1. beschäftigt gewesen sei und der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe. Das SG hat die auf Feststellung des Nichtbestehens von Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 26.11.2008).

4

Auf die Berufung des Klägers hat das LSG unter Aufhebung des Urteils des SG und der Bescheide der Beklagten festgestellt, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. im streitigen Zeitraum nicht der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe (Urteil vom 22.9.2010): Für eine Beschäftigung sprächen ua die fehlende Geschäftsführer- und Gesellschafterstellung des Klägers, die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags und die begrenzte Befugnis des Klägers, die Geschicke "der Firma" rechtsverbindlich zu gestalten. Demgegenüber sprächen die tatsächlichen Verhältnisse gegen eine Beschäftigung. So habe sein Vater dem Kläger mit der Niederschrift vom 30.4.1996 unter Verzicht auf sein Weisungsrecht die Unternehmensleitung übertragen. Dadurch habe der Kläger zusammen mit seiner Schwester nach eigenem Gutdünken frei "schalten und walten" können. Durch Übernahme einer Bürgschaft über 100 000 DM habe er ein wirtschaftliches Risiko getragen und sei am Gewinn der Firma beteiligt gewesen. Er habe die alleinigen Branchenkenntnisse in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte gehabt, sei vom Selbstkontrahierungsverbot befreit gewesen und habe Kundengespräche geführt, Angebote eingeholt sowie Kalkulationen erstellt, ohne sich im Einzelnen mit seinem Vater abzusprechen. Diesen tatsächlichen Verhältnissen komme bei der rechtlichen Beurteilung Vorrang gegenüber den vertraglichen Regelungen zu.

5

Mit der allein vom ihm eingelegten Revision rügt der Rentenversicherungsträger (Beigeladene zu 2.) eine Divergenz zur Rechtsprechung des BSG seit dem Jahr 2006 (BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149; BSG Urteil vom 24.1.2007 - B 12 KR 31/06 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 7), da das LSG sinngemäß den Rechtssatz aufgestellt habe, "dass eine im Widerspruch zu getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung der formellen Vereinbarung unabhängig von der rechtlichen Möglichkeit einer formlosen Abbedingung vorgehen bzw. auch dann, wenn eine formlose Abbedingung rechtlich nicht möglich ist". Das LSG habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Kläger am Stammkapital der zu 1. beigeladenen GmbH nicht beteiligt gewesen sei und bezogen auf die Gesellschaft keinerlei "Rechtsmacht" besessen habe. Diese Rechtsmacht habe trotz des Verzichts auf ein Weisungsrecht bei dessen Vater, dem Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1., gelegen. Zudem habe der Kläger die Beigeladene zu 1. nicht wie ein Alleininhaber, sondern nur zusammen mit seiner Schwester geleitet.

6

Die Beigeladene zu 2. beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufzuheben, soweit dieses unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 sowie des Bescheides der Beklagten vom 23. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. April 2006 festgestellt hat, der Kläger habe in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterlegen,
ferner, insoweit die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückzuweisen.

7

Der Kläger beantragt,
die Revision der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen.

8

Er verteidigt das angegriffene Urteil. Insbesondere sei mit der Niederschrift vom 30.4.1996 bereits die Bevollmächtigung beider Kinder durch ihren Vater erfolgt, der zugleich auf sein Weisungsrecht sowohl als Geschäftsführer wie auch als Gesellschafter verzichtet habe. Darauf, dass die Unternehmensleitung gemeinsam mit der - im Übrigen als nicht rentenversicherungspflichtig eingestuften - Schwester erfolgte, komme es nicht an.

9

Die Beklagte und die zu 3. beigeladene Bundesagentur für Arbeit schließen sich der Rechtsansicht der Beigeladenen zu 2. an, die Beigeladene zu 3. ohne einen Antrag zu stellen.

10

Die Beigeladene zu 1. äußert sich nicht.

Entscheidungsgründe

11

Die auf die angefochtene Feststellung von Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV im Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 beschränkte Revision der Beigeladenen zu 2. ist zulässig und begründet. Bescheid und Widerspruchsbescheid der Beklagten sind bezogen darauf rechtmäßig. Daher ist das Urteil des LSG in diesem Umfang aufzuheben und die Berufung des Klägers insoweit zurückzuweisen.

12

1. Obwohl die Beigeladene zu 2. in der Revisionsbegründung entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG keine Rechtsnorm ausdrücklich bezeichnet hat, die sie durch das Urteil des LSG als verletzt ansieht, ist die Revision noch zulässig. Denn es reicht aus, wenn sich aus dem Inhalt der Darlegungen des Revisionsklägers ergibt, dass er sich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung rechtlich auseinandergesetzt hat und inwieweit er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Auffassung ist (vgl BSG SozR 3-5555 § 15 Nr 1 S 2 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 9c, 11 mwN). Vorliegend lässt das Revisionsvorbringen noch hinreichend deutlich erkennen, dass die Beigeladene zu 2. die Auffassung des LSG angreift, bei der Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit komme den tatsächlichen Verhältnissen generell Vorrang gegenüber den gesellschafts- und arbeitsvertraglichen Regelungen zu, und dass sie dadurch § 7 Abs 1 SGB IV als verletzt ansieht.

13

2. Die Revision der Beigeladenen zu 2. ist auch begründet.

14

Zu Unrecht hat das LSG hier die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV verneint und die Bescheide der Beklagten sowie das SG-Urteil insoweit aufgehoben. Dabei ist das LSG zunächst zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Tatbestand der Beschäftigung aufgestellten Rechtssätzen ausgegangen; es hat jedoch die jüngere Rechtsprechung zum Vorrang der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den vertraglichen Vereinbarungen nicht hinreichend berücksichtigt (hierzu a). Wiederum zutreffend hat das LSG eine Tätigkeit in einem fremden Betrieb vorausgesetzt und den "Anstellungsvertrag" des Klägers zum Ausgangspunkt der weiteren Prüfung und seiner Tatsachenfeststellungen gemacht (hierzu b). Im Ergebnis keinen Bestand haben indes die hierauf aufbauende rechtliche Würdigung des LSG sowie seine davon ausgehende Bewertung des Gesamtbildes der Erwerbstätigkeit (hierzu c). Dabei steht der Einordnung der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. als (abhängige) Beschäftigung die Rechtsprechung des BSG zur Tätigkeit in Familiengesellschaften nicht entgegen (hierzu d).

15

a) In den Jahren 1996 bis 1999, die hier in Streit stehen, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der RV der Versicherungspflicht (vgl § 1 S 1 Nr 1 SGB VI; ab 1.1.1998 idF durch Gesetz vom 24.3.1997, BGBl I 594). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).

16

Zutreffend weist die Beigeladene zu 2. in ihrer Revisionsbegründung darauf hin, dass zur Feststellung des Gesamtbilds den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zukommt. Zwar hat der Senat noch im Urteil vom 22.6.2005 (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5 RdNr 7) ausgeführt, dass beim Abweichen der Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen letztere den Ausschlag geben. Jedoch hat er diese Aussage in Zusammenfassung älterer Entscheidungen nachfolgend präzisiert (insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17; ebenso Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f): Danach sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist. Hieran hat der Senat seither festgehalten (vgl BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-25).

17

Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzurücken: Die tatsächlichen Verhältnisse weichen hier zwar von den Regelungen des zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen Anstellungsvertrags ab, jedoch führt dies mit Blick auf die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit zu keinem anderen Ergebnis (hierzu unten c). Daher kommt es auch nicht darauf an, dass das LSG keine Feststellungen dazu getroffen hat, unter welchen Voraussetzungen die Bestimmungen des Anstellungsvertrags überhaupt abdingbar waren.

18

b) Die dargestellten Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anzuwenden, denn der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen, sondern in einem fremden Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- bzw Unternehmensinhaberin war die Beigeladene zu 1., die als GmbH juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschafter dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen (hierzu vgl nur BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 21 mwN)und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss.

19

Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist der "Anstellungsvertrag" vom 11.2.1986, der deren Vertragsverhältnis zunächst ausschließlich bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom LSG - lückenhaft - festgestellten Inhalt - regelmäßiges Entgelt, feste wöchentliche Arbeitszeit, Urlaubsansprüche nach dem Bundesurlaubsgesetz und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall - ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. Nach abgelegter Meisterprüfung wurde der Kläger sodann als Betriebsleiter eingesetzt; hiermit evtl verbundene rechtlich relevante Änderungen des schriftlichen "Anstellungsvertrags" hat das LSG aber ebenso wenig festgestellt, wie es Feststellungen zur Frage dafür einzuhaltender möglicher Formerfordernisse bei Vertragsänderungen getroffen hat.

20

Eine weitere Änderung der Stellung des Klägers erfolgte aufgrund der als Gesellschafterbeschluss (§ 48 GmbHG) auszulegenden Niederschrift seines Vaters vom 30.4.1996 mit der Übertragung der "Leitung" des technischen und gewerblichen Bereichs der GmbH an ihn. Dieser Beschluss enthielt gleichzeitig eine Befreiung des Klägers vom Selbstkontrahierungsverbot und einen Verzicht seines Vater - des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers der Beigeladenen zu 1. - auf ein Weisungsrecht gegenüber dem Kläger. Zudem wurde dem Kläger eine Gewinntantieme zugesagt und das Recht eingeräumt, über seine eigene Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Den insoweit nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und daher für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG ist zu entnehmen, dass dies auch der betrieblichen Praxis entsprach. So führte der Kläger fortan die Kundengespräche, holte Angebote ein und stellte Kalkulationen auf, ohne im Einzelnen Rücksprache mit seinem Vater zu nehmen. Der Kläger war Ansprechpartner für Kunden und für Mitarbeiter. Zumindest einen Mitarbeiter stellte er ein, wenn auch der Arbeitsvertrag auf Seiten der Beigeladenen zu 1. vom Vater des Klägers unterschrieben wurde. Der Vater hatte sich - obwohl täglich im Betrieb anwesend - nach den Feststellungen des LSG "nicht mehr eingemischt" und nahm auch auf die Einstellung von Personal keinen Einfluss mehr.

21

Offenbleiben kann vorliegend, ob die in der Niederschrift des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 erwähnten Vollmachten für den Kläger zu diesem Zeitpunkt oder später tatsächlich erteilt wurden und ob die Beigeladene zu 2. insoweit eine zulässige Sachrüge erhoben hat. Denn auch für den Fall, dass dem Kläger die zur Leitung des technischen und gewerblichen Teils der Beigeladenen zu 1. erforderlichen Vollmachten erteilt wurden, tragen die vom LSG festgestellten Umstände nicht dessen rechtlichen Schluss, dass sich mit der Niederschrift vom 30.4.1996 der Charakter der vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. dahingehend wandelte, dass der Kläger nunmehr selbstständig tätig sein sollte.

22

c) Der Kläger erbrachte seine Dienste für die Beigeladene zu 1. auch in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung.

23

Eine Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. - etwa in Form eines freien Dienstverhältnisses - ergibt sich nicht daraus, dass der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingesellschafter der Beigeladenen zu 1. durch Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 auf "das Weisungsrecht" gegenüber dem Kläger verzichtete und diesem das Recht einräumte, seine Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Zwar unterlag der Kläger dadurch nicht mehr umfassend einem Weisungsrecht seines Arbeitgebers - handelnd durch den weiterhin allein als Geschäftsführer und Gesellschafter der GmbH im Handelsregister eingetragenen Vater - hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung seiner Tätigkeit. Jedoch werden gerade höhere Dienste dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG; in jüngerer Zeit zB BSG SozR 3-2940 § 3 Nr 2 S 9 mwN; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 80; vgl - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Juris RdNr 22; vgl zum Begriff des "Betriebes" BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 33 ff). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der RV und Arbeitslosenversicherung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 66 f; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nämlich nicht schon zu einem Selbstständigen, selbst wenn andere Betriebsangehörige den Betroffenen bisweilen als "Chef" betrachten mögen (wie das LSG im vorliegenden Fall anhand der Aussage des Zeugen R. festgestellt hat).

24

Eine solche noch dem Typus der Beschäftigung zuzuordnende Eingliederung in eine vorgegebene Ordnung des Betriebes bestand bei dem Kläger auch nach dem 30.4.1996. Durch den Gesellschafterbeschluss erlangte er die Stellung eines Angestellten, der nach den Feststellungen des LSG auch in der betrieblichen Praxis den technischen und gewerblichen Teil der Beigeladenen zu 1. mit "entsprechenden Vollmachten" eigenverantwortlich zu leiten hatte. Dennoch blieb der Kläger weiterhin in die durch die Beigeladene zu 1. bzw ihren gesellschaftsrechtlich maßgebenden Geschäftsführer (= Vater des Klägers) vorgegebene Organisation eingebunden, da seine Leitungsmacht nur auf einen bestimmten Unternehmensteil beschränkt war, während die Leitung des kaufmännischen Teils der Beigeladenen zu 1. ausschließlich seiner Schwester oblag. Die Vollmacht, diese Entscheidung zur konkreten Ausgestaltung der betrieblichen Organisation auf der Leitungsebene zu ändern, besaß der Kläger nicht. Selbst innerhalb des ihm zugewiesenen Zuständigkeitsbereichs war seine Vertretungsbefugnis rechtlich zwingend auf den Umfang einer rechtsgeschäftlichen Handlungsvollmacht iS von § 54 Handelsgesetzbuch (HGB) begrenzt, die sich zwar auf sämtliche Geschäfte erstreckt, die in einem Geschäftsbetrieb üblich sind, die jedoch nicht auf eine unmittelbare Vertretung der Gesellschaft, sondern lediglich auf ein (rechtlich nachgeordnetes) Handeln in Vollmacht des Geschäftsführers gerichtet war(BGH Urteil vom 20.10.2008 - II ZR 107/07 - NJW 2009, 293, 294 mwN). Schon von Gesetzes wegen (§ 54 Abs 2 HGB) waren jedenfalls die Veräußerung oder Belastung von Grundstücken, die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, die Aufnahme von Darlehen und die Prozessführung von der Bevollmächtigung ausgenommen. Die anderenfalls notwendige besondere Erteilung der Vollmacht auch für diese Befugnisse hat das LSG nicht festgestellt. Darüber hinaus unterlag der Kläger selbst in dem ihm danach zugewiesenen eingeschränkten Vollmachtsrahmen zwingend der Kontrolle des GmbH-Geschäftsführers (vgl zu dessen Stellung allgemein zB Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 19. Aufl 2010, § 35 RdNr 76 mwN). Soweit der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingeschäftsführer der Beigeladenen zu 1. diese Kontrolle tatsächlich nicht oder nur sehr eingeschränkt ausübte, etwa weil - wie das LSG herausstellt - er sich darauf verließ, dass der Kläger die einzelnen Aufträge ordnungsgemäß einholte und durchführte, ist dies für die hier vorzunehmende Abgrenzung ebenso unbeachtlich, wie ein auch die zur Ausübung dieser Kontrolle notwendigen Weisungen umfassender Verzicht auf das Weisungsrecht, denn insoweit wären die Grenzen des rechtlich Zulässigen überschritten (hierzu bereits oben a). Im Übrigen deutet sogar die Feststellung des LSG, der Zeuge R. sei "von dem Kläger eingestellt worden", den Arbeitsvertrag habe jedoch der Vater unterschrieben, darauf hin, dass die dem Kläger erteilten Vollmachten auch in der betrieblichen Praxis nicht umfassend, sondern begrenzt waren.

25

Der Kläger hatte auch weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, wie ein beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (vgl hierzu allgemein zB BSGE 66, 69 = SozR 4100 § 104 Nr 19; SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 13 f; aus jüngerer Zeit BSG <12. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 28 und<11a. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 8 RdNr 15, jeweils mwN). Hierzu fehlte es bereits an einer Beteiligung des Klägers am Stammkapital der Beigeladenen zu 1. Gleichzeitig blieb seine Position innerhalb des Unternehmens ohnehin deutlich hinter der organschaftlich begründeten Stellung eines Geschäftsführers - als solcher wurde er trotz der vorgenommenen Änderungen (weiterhin) nicht bestellt, sondern erst nach dem Tod des Vaters Ende August 2001 - zurück. Bereits aufgrund einer solchen Unterordnung unter den Geschäftsführer ist regelmäßig von einer Beschäftigung auszugehen (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17 S 57; BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448 S 253).

26

Eine Vergleichbarkeit des Klägers mit einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt tatsächlicher wirtschaftlicher Einflussmöglichkeiten. Zwar sind nach der Rechtsprechung des BSG auch solche Einflussmöglichkeiten zu beachten, soweit sie einem Geschäftsführer selbst gegenüber der Gesellschaft zur Verfügung stehen (zu einem - im Ergebnis nicht ausreichenden - der Gesellschaft gewährten Darlehen: BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 17 f), doch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die am 5.2.1994 für die Beigeladene zu 1. übernommene Bürgschaft des Klägers über 100 000 DM ihm eine solche Einflussnahme ermöglichte. Aus diesem Grunde war der durch den Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 erfolgte, in seinem Umfang ohnehin begrenzte Verzicht auf das Weisungsrecht nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich im Konfliktfall jederzeit widerrufbar, ohne dass der Kläger dieses hätte verhindern können.

27

Für eine fortbestehende Eingliederung in eine vorgegebene betriebliche Ordnung trotz des - wie aufgezeigt - begrenzten Verzichts auf ein Weisungsrecht spricht auch die im Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 festgelegte Bindung der vom Kläger im Übrigen frei selbst zu bestimmenden Arbeits- und Urlaubszeit an die "Lage der Gesellschaft" (in diesem Sinne zur Bindung der Urlaubsplanung an die Bedürfnisse der Geschäftsführung BSG SozR 3-2200 § 723 Nr 4 S 17). Dass der Kläger im Rahmen der ihm erteilten begrenzten Vollmachten vom Selbstkontrahierungsverbot befreit war, spricht - wie das BSG bezogen auf Geschäftsführer einer kleineren GmbH bereits entschieden hat (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 1, RdNr 11 und Nr 8 RdNr 17)- nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit.

28

Ebenso hat das BSG bereits entschieden, dass die Gewährung einer Tantieme als solche nicht genügt, um eine Beschäftigung auszuschließen (vgl BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53). Bedeutung für die Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit kommt Tantiemen nur als (ein) Anknüpfungspunkt für ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse des für ein Unternehmen Tätigen zu, das im Rahmen der Gesamtwürdigung Gewicht gewinnen kann, jedoch nicht allein entscheidend ist (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 18 mwN). Vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist (vgl zB BSG SozR 2100 § 17 Nr 3; BSG Urteil vom 28.4.1982 - 12 RK 12/80 - Die Beiträge 1982, 382 = USK 8244), ist deren Gewicht für die hier im Vordergrund stehende Abgrenzung der Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis gegenüber einem selbstständigen Dienstverhältnis eher gering. Wie die Gewichtung beispielsweise bei einer Tätigkeit in einem Einzelunternehmen zu beurteilen ist, wenn die Tätigkeit im fremden oder im (auch) eigenen Betrieb in Frage steht, braucht hier nicht entschieden zu werden. Eine Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb scheidet hier bereits aufgrund der Rechtsform der Beigeladenen zu 1., einer GmbH, an deren Stammkapital der Kläger nicht beteiligt war, aus (vgl oben unter b). Daher ist es auch unschädlich, dass das LSG die konkrete Höhe der Tantieme und Anlass, zu sicherndes Risiko sowie Fortbestand der Bürgschaft während des streitigen Zeitraums nicht festgestellt hat und somit das Ausmaß des wirtschaftlichen Eigeninteresses des Klägers am Erfolg der Beigeladenen zu 1. nicht einmal genau feststeht.

29

Soweit das LSG im Hinblick auf die Bürgschaft über ein wirtschaftliches Eigeninteresse hinaus auch ein "typisches Unternehmerrisiko" des Klägers angenommen und als Indiz für eine Selbstständigkeit gewertet hat, erfasst es die Bedeutung dieses Merkmals im vorliegenden Kontext nicht zutreffend. So kann eine Bürgschaft wie die des Klägers für die Beigeladene zu 1., bei der er die hier streitige Tätigkeit ausübt, in erster Linie für die Abgrenzung einer Beschäftigung gegenüber einer durch "Mitunternehmerschaft" begründeten Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb von Bedeutung sein. Für die vorliegend vorzunehmende Zuordnung einer Tätigkeit in einem - wie oben dargelegt zweifellos - fremden Betrieb ist ihre Bedeutung jedoch gering. Denn diese Bürgschaft begründete kein mit der Tätigkeit - sei es als Beschäftigter oder selbstständiger Dienstverpflichteter - des Klägers bei der Beigeladenen zu 1. verbundenes Risiko. Es handelt sich nämlich nicht um einen mit den geschuldeten Diensten verbundenen Aufwand, weil die Bürgschaft für die Erfüllung der diesbezüglichen Pflichten nicht erforderlich war. Die Gründe für ihre Bestellung sind vielmehr außerhalb der Beschäftigung bzw des Dienstverhältnisses zu suchen (vgl hierzu allgemein Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 153). Bezogen auf seine Tätigkeit hatte der Kläger gerade kein Unternehmerrisiko zu tragen; denn als Gegenleistung für seine Tätigkeit stand ihm nach den Feststellungen des LSG auch nach dem 30.4.1996 unabhängig vom wirtschaftlichen Ergebnis der Beigeladenen zu 1. ein Anspruch auf "die Zahlung eines regelmäßigen Entgeltes" zu, wie dies für Beschäftigte typisch ist. Bezogen auf die geschuldeten Dienste hatte der Kläger - wie jeder andere Beschäftigte auch - allein das Risiko des Entgeltausfalls in der Insolvenz des Arbeitgebers zu tragen.

30

d) Die Annahme von Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. kann schließlich auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des BSG zur Versicherungspflicht von in Familiengesellschaften verrichteten Tätigkeiten gestützt werden.

31

Das BSG hat in der Vergangenheit in seiner Rechtsprechung - überwiegend zu Leistungsansprüchen des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts - auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügte, eine selbstständige Tätigkeit des Betroffenen für möglich erachtet, wenn dessen Tätigwerden innerhalb einer Gesellschaft durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war (BSG Urteil vom 29.10.1986 - 7 RAr 43/85 - USK 86145; BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170; BSG Urteil vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R - USK 9975; BSG SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 28.1.1992 - 11 RAr 133/90 - USK 9201; BSG Urteil vom 11.2.1993 - 7 RAr 48/92 - USK 9347; im konkreten Fall abgelehnt: BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53; umgekehrt allerdings : BSG SozR 3-4100 § 104 Nr 8 S 37). Ohne Geschäftsführerstellung hat der 12. Senat eine - nach den allgemeinen Grundsätzen eigentlich ausgeschlossene - selbstständige Tätigkeit für den Fall als gegeben erachtet, dass der in einer GmbH Tätige neben seinem Ehegatten alleiniger oder gleichberechtigter Gesellschafter der GmbH ist (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17). Dabei hat der Senat jedoch nicht auf eine familiäre Verbundenheit, sondern maßgebend auf die mit der Gesellschafterstellung verbundene Rechtsmacht abgestellt (BSG, aaO, S 58, 60). Weitergehend hatte allerdings der 3. Senat bereits 1971 die Selbstständigkeit eines nicht zum (ggf weiteren) Geschäftsführer bestellten Minderheitsgesellschafters angenommen, weil dieser in der betrieblichen Praxis der mit ihm verheirateten Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin vollständig gleichgestellt gewesen sei sowie sich faktisch als zweiter Geschäftsführer betätigt und neben der hauptamtlichen Geschäftsführerin die GmbH nach außen vertreten habe (BSG SozR Nr 68 zu § 165 RVO; vgl auch BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448). Noch darüber hinausgehend hat der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich gehalten (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1; in Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe vgl aber BSG SozR Nr 22 zu § 165 RVO). Dabei ist der 11. Senat davon ausgegangen, dass für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht komme, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170). Diese Ausnahme solle - so der 11. Senat - auch gelten, wenn der Alleingesellschafter zugleich Alleingeschäftsführer ist und die Tätigkeit der faktischen Leitung des Betriebes formal auf der Ebene unter dem Geschäftsführer ausgeübt werde. Indessen lasse eine bloß "probeweise" Leitung des Betriebs durch den als Unternehmensnachfolger uU vorgesehenen Sohn eine (abhängige) Beschäftigung nicht entfallen. Wollten die Eltern, dass der Sohn den Betrieb in der bisherigen Art fortführe, und erlaube es ihre Mitarbeit im Betrieb verbunden mit ihrer Rechtsstellung als Gesellschafter und Geschäftsführer, diesen Willen durchzusetzen, so habe für den Sohn die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des durch die bisherige Betriebsführung vorgegebenen Rahmens frei bewegen durfte (BSGE 66, 168, 170 ff = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4 f; zu einer solchen Konstellation vgl auch LSG Baden-Württemberg Urteil vom 18.5.2010 - L 11 KR 1423/08).

32

Der Senat kann vorliegend offenlassen, ob der vom 11. Senat des BSG formulierten Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann oder ob - wofür Einiges spricht - der aus gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben entspringenden Rechtsmacht als Teil der tatsächlichen Verhältnisse, auf die auch der 11. Senat ausdrücklich hingewiesen hat, größere Bedeutung beizumessen ist. Für Letzteres spricht, dass entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer formal vorliegenden (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit Familiengesellschaften die Möglichkeit ist, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Dies mag aufgrund familiärer Rücksichtnahme solange der Fall sein, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde (kritisch aus diesem Grunde auch Segebrecht in jurisPK-SGB IV, aaO, § 7 RdNr 124). Eine solche "SchönwetterSelbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar. So hat das BSG in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass es im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, liegt, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl SozR Nr 6 zu § 168 RVO; SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2; SozR 2200 § 205 Nr 41 S 103; zuletzt Urteil des Senats vom 27.7.2011 - B 12 R 15/09 R - SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16).

33

Auf die dargestellte Frage kommt es vorliegend nicht an, da die vom LSG festgestellten Tatsachen dessen Schlussfolgerung, der Kläger habe seit April 1996 die Geschäfte der Beigeladenen zu 1. "nach eigenem Gutdünken führen und frei schalten und walten" können (vgl dazu BSG <11. Senat> BSGE 66, 168, 171 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4), nicht tragen. So hat das LSG seine Schlussfolgerung bereits selbst dahin eingeschränkt, dass der Kläger die Beigeladene zu 1. "mit seiner Schwester allein" geführt habe (Seite 15 des Urteils) bzw nur zusammen mit ihr habe führen können. In diesem Zusammenhang ist auch unerheblich, dass das LSG keine Feststellungen zum Umfang des Einvernehmens zwischen dem Kläger und seiner Schwester getroffen hat. Denn auch bei großzügiger Auslegung des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 war die Leitungsmacht des Klägers ausschließlich auf "den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens" beschränkt. Nur die darauf bezogenen "entsprechenden Vollmachten" wurden erteilt oder sollten noch erteilt werden. Die Leitung der Beigeladenen zu 1. insgesamt war dem Kläger damit nicht übertragen worden. Auf Grundlage der Feststellungen des LSG kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger seine Schwester und den - wenn auch zunehmend nur noch der Form halber - weiterhin an der Unternehmensleitung mitwirkenden Vater derart dominiert hätte, dass nach den tatsächlichen Verhältnissen eine Gesamtleitung der Beigeladenen zu 1. allein durch den Kläger vorgelegen hätte. Vielmehr hat auch das LSG alleinige Branchenkenntnisse des Klägers nicht in allumfassender Weise, sondern nur in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte festgestellt. Die Leitung des kaufmännischen Teils des Unternehmens hatte der Vater des Klägers gerade mit Rücksicht auf deren durch eine Ausbildung bei einem Steuerberater erworbenen Kenntnisse der Schwester des Klägers übertragen. Zudem verfügte der Vater des Klägers über langjährige Erfahrung in der Leitung des Gesamtunternehmens, die er als Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer bereits zu einem Zeitpunkt innehatte, bevor der Kläger die Meisterprüfung ablegte und zum Betriebsleiter bestellt wurde. Zugleich spricht der Umstand, dass der Kläger und seine Schwester trotz Übertragung bereichsbezogener Leitungsfunktionen und eines Verzichts des Vaters auf "das Weisungsrecht" nicht zu Geschäftsführern berufen wurden, dafür, dass sich der Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer eine Kontrolle und Letztentscheidungsbefugnis zumindest bezüglich grundlegender unternehmerischer Entscheidungen vorbehalten wollte. Nicht zuletzt spricht auch der Umstand, dass die Beigeladene zu 1. im Erbgang an die Mutter und nicht den Kläger und seine Schwester fiel, dafür, dass ihr Vater das Unternehmen trotz seiner fortschreitenden Krankheit jedenfalls während des hier zu beurteilenden Zeitraums noch nicht vollständig an seine Kinder übergeben hatte.

34

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Der Anteil der zu erstattenden Kosten entspricht dem Verhältnis der im streitigen Zeitraum für den Kläger zur gesetzlichen RV und zur Arbeitsförderung entrichteten Beiträge.

Bundessozialgericht Beschluss, 16. Aug. 2010 - B 12 KR 100/09 B

Tenor

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 30. Oktober 2009 wird als unzulässig verworfen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten.

Der Streitwert wird auf 3075,68 Euro festgesetzt.

Gründe

1

Die Klägerin wendet sich gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 30.10.2009. In der Hauptsache streiten die Beteiligten über die Versicherungs- und Beitragspflicht der Beigeladenen zu 1. in der gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung, der Arbeitslosen- sowie sozialen Pflegeversicherung, die die Beklagte nach einer Betriebsprüfung unter Nachforderung der Beiträge festgestellt hatte. Von der gesamten Beitragsforderung entfielen auf die Beigeladene zu 1., die bei der KIägerin Reinigungsarbeiten verrichtet, 3075,68 Euro.

2

Die Beschwerde ist unzulässig, denn die Klägerin hat in ihrer Begründung keinen Zulassungsgrund in der nach § 160a Abs 2 Satz 3 SGG gebotenen Weise dargelegt oder bezeichnet. Die Beschwerde ist deshalb in entsprechender Anwendung des § 169 Satz 2 und 3 SGG zu verwerfen.

3

Das BSG darf gemäß § 160 Abs 2 SGG die Revision gegen eine Entscheidung des LSG nur dann zulassen, wenn
- die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (Nr 1) oder
- das Urteil von einer Entscheidung des BSG, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des BVerfG abweicht und auf dieser Abweichung beruht (Nr 2) oder
- bestimmte Verfahrensmängel geltend gemacht werden (Nr 3).

4

Die Behauptung inhaltlicher Unrichtigkeit der Berufungsentscheidung ist dagegen kein Revisionszulassungsgrund.

5

1. Die Klägerin beruft sich zunächst auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG). Diese lässt sich nur darlegen, indem die Beschwerdebegründung ausführt, welche Rechtsfrage sich ernsthaft stellt, deren Klärung über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus aus Gründen der Rechtseinheit oder Rechtsfortbildung im allgemeinen Interesse erforderlich (Klärungsbedürftigkeit) und deren Klärung durch das Revisionsgericht zu erwarten (Klärungsfähigkeit) ist (BSG SozR 1500 § 160a Nr 60 und 65; BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 16 mwN, stRspr; vgl auch BVerfG SozR 3-1500 § 160a Nr 7). Die Beschwerdebegründung hat deshalb auszuführen, inwiefern die Rechtsfrage nach dem Stand von Rechtsprechung und Lehre nicht ohne Weiteres zu beantworten ist, und den Schritt darzustellen, den das Revisionsgericht zur Klärung der Rechtsfrage im allgemeinen Interesse vornehmen soll (BSG SozR 1500 § 160a Nr 31). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung nicht.

6

           

a) Die Klägerin hält insgesamt drei Fragen für klärungsbedürftig, wobei sie die erste Frage zusätzlich untergliedert. Diese lautet:
        

"a. Ist bereits bei jeder privaten Nutzungsmöglichkeit eines für die Tätigkeit angeschafften Gegenstandes ein Kapitalrisiko (Unternehmerrisiko) zu verneinen? und b. Führt ein sonach verneintes Kapitalrisiko zum Wegfall oder Unbeachtlichkeit einer ansonsten nach den weiteren Kriterien bejahten selbständigen Tätigkeit? sowie mit dem amtlichen Leitsatz des LSG aus dem angefochtenen Urteil verallgemeinert, c. Kann eine Reinigungskraft abhängig beschäftigt sein, auch wenn die Arbeitszeit weitgehend frei ist und keine näheren Weisungen bestehen und sie sich auch von ihrer Tochter vertreten lassen kann?"
7

Der Senat kann offen lassen, ob mit diesen Fragen jeweils für sich oder insgesamt überhaupt eine hinreichend konkrete Rechtsfrage formuliert worden ist, denn jedenfalls ist ihre Klärungsbedürftigkeit und Klärungsfähigkeit nicht ordnungsgemäß dargelegt. So ist bereits nicht zu erkennen, welche der Ausführungen unter Ziff (II.) A. I. 1. bis 3. der Beschwerdeschrift sich auf welche der vorgenannten Fragestellungen beziehen.

8

(1) Die Klärungsfähigkeit der zu a. und b. formulierten Teilfragen ist bereits deshalb nicht ordnungsgemäß dargelegt, weil die Klägerin nicht verdeutlicht, weshalb sich der Senat im Rahmen des Revisionsverfahrens über den konkreten Fall hinaus zu "jeder privaten Nutzungsmöglichkeit eines für die Tätigkeit angeschafften Gegenstandes" und den Folgen der hierauf gestützten Verneinung eines Kapitalrisikos in jeder hierzu denkbaren Konstellation würde äußern müssen. So ist die konkrete Fragestellung rein hypothetisch, denn die Klägerin stellt ihre Frage unter die Prämisse, dass außer einem Kapitalrisiko alle weiteren Kriterien einer selbständigen Tätigkeit bejaht werden. Wie sie in der Beschwerdeschrift unter Ziff (I.) 4. jedoch selbst zutreffend ausführt, hat das LSG neben dem Fehlen eines relevanten Unternehmerrisikos ua auch das Fehlen anderer Auftraggeber, eine gewisse örtliche und zeitliche Eingliederung sowie eine Einweisung zu Beginn der Tätigkeit und deren Fortführung in einem Arbeitsverhältnis als relevante Kriterien gegen eine selbständige Tätigkeit gewertet.

9

Gleichzeitig fehlen auch ausreichende Darlegungen dazu, ob und wie sich durch die Beantwortung der aufgeworfenen Fragen im Sinne der Klägerin die Gewichtung innerhalb der vom LSG vorgenommenen Gesamtabwägung der Umstände des Einzelfalls zu ihren Gunsten verändern würde. Allein die Behauptung, bei Verneinen der Frage sei das Urteil des LSG aufzuheben und durch Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils der angefochtene Bescheid aufzuheben (Ziff (II.) A. I. 1. der Beschwerdebegründung), genügt hierzu nicht. Die Darlegungen wären selbst dann nicht ausreichend, wenn sich auch die Ausführungen zur Gesamtwürdigung des LSG unter Ziff (II.) A. I. 2. neben der Teilfrage b. auch auf die Teilfrage zu a. bezögen, denn diese unterstellen, dass mit der vom LSG verneinten Annahme einer Kapitalgefahr zugleich ein (abwägungs-)relevantes Unternehmerrisiko einherginge, das zu einem anderen Ergebnis der Gesamtwürdigung führen müsste. Die Klägerin übersieht dabei jedoch, dass nach ihren Ausführungen zum Inhalt des Urteils des LSG unter Ziff (I.) 4. der Beschwerdebegründung das LSG das entscheidende Indiz in der späteren Fortführung der umstrittenen "Honorartätigkeit" in einem Arbeitsverhältnis gesehen hat.

10

Zugleich fehlt es an der ordnungsgemäßen Darlegung der Klärungsbedürftigkeit der zu a. und b. formulierten Teilfragen. Die Klärungsbedürftigkeit der zu a. formulierten Teilfrage leitet die Klägerin daraus ab, dass es zu dieser Rechtsfrage bisher keine höchstrichterliche Rechtsprechung gebe und sich aus der bisherigen Rechtsprechung auch keine Anhaltspunkte zur Beantwortung dieser Frage ziehen ließen. Die Klägerin verkennt jedoch mit der konkreten Formulierung der Frage, dass nach der Rechtsprechung des Senats das für eine selbständige Tätigkeit typische Unternehmerrisiko nicht mit einem Kapitalrisiko gleichzusetzen ist (zB BSG SozR 2200 § 165 Nr 45), obwohl auch sie dies unter Bezug auf ein Urteil des Senats vom 18.12.2001 (SozR 3-2400 § 7 Nr 20) an anderer Stelle ausführt. Zudem hat das BSG bereits entschieden, dass ein Kapitalrisiko, das nur zu geringen Ausfällen führt, das tatsächliche Gesamtbild einer Beschäftigung nicht wesentlich bestimmt (Urteil vom 19.1.1968 - 3 RK 101/64 - USK 6801). Außerdem hat es in einer weiteren Entscheidung die Indizwirkung der Nutzung eines privaten PKW als "Betriebsmittel" im Rahmen der zur beurteilenden Tätigkeit von weiteren Umständen abhängig gemacht (BSG SozR 4-2700 § 2 Nr 1). Bezüglich der zu b. formulierten Teilfrage setzt sich die Klägerin nicht ausreichend mit der Rechtsprechung des BSG auseinander, wonach das Bestehen eines Unternehmerrisikos nicht schlechthin entscheidend, sondern nur im Rahmen der Würdigung des Gesamtbildes zu beachten ist (BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG Urteil vom 15.3.1979 - 2 RU 80/78; BSGE 51, 164, 170 = SozR 2400 § 2 Nr 16 S 23; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13; vgl auch BSG SozR 2400 § 2 Nr 19 S 30). Mit den Folgerungen aus dieser Rechtsprechung für die von ihr aufgeworfenen Fragestellungen hätte sich die Klägerin auseinandersetzen müssen. Da sie dies nicht getan hat, ist die Klärungsbedürftigkeit dieser Frage nicht ausreichend dargelegt.

11

(2) Die von der Klägerin zu c. formulierte Fragestellung zielt - auch soweit sie die vorstehenden Teilfragen zusammenfassen soll - bereits nicht auf die Klärung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, sondern auf eine Entscheidung nach den Umständen des Einzelfalls. Dementsprechend wendet sich die Klägerin mit ihren Ausführungen unter Ziff (II.) A. I. 3. im Wesentlichen gegen die inhaltliche Richtigkeit des Urteils des LSG, insbesondere gegen dessen Würdigung der bezüglich des von der Beigeladenen zu 1. beschafften Staubsaugers. Die Klärungsbedürftigkeit der formulierten Frage kann hierdurch nicht dargelegt werden.

12

           

b) Als zweites hält die Klägerin folgende Frage für klärungsbedürftig:
        

"Reicht es bei einfachen (Reinigungs-)Tätigkeiten aus, allein durch organisatorische Anordnungen ohne konkrete Weisungen zum Ablauf der Tätigkeit, den mit der Tätigkeit Beschäftigten in eine fremde Arbeitsorganisation einzugliedern?".
13

Damit hat sie bereits keine Rechtsfrage mit dem Ziel einer Klärung des Anwendungsbereichs und Inhalts einer revisiblen Rechtsnorm gestellt, denn die Fragestellung bezieht sich allein auf den gerade nicht relevanten konkreten Subsumtionsvorgang im Einzelfall. Der Sache nach stellt sich die von der Klägerin aufgeworfene Frage als Tatsachenfrage dar bzw behauptet sie die inhaltliche Unrichtigkeit der angegriffenen Berufungsentscheidung. So entwickelt die Klägerin ihre Frage aus vorangestellten Ausführungen zu den ihrer Meinung nach fehlerhaften Tatsachenfeststellungen durch das LSG. Zwar benennt sie dann unter Ziff (II.) A. II. 2. der Beschwerdebegründung neben einem Urteil des Senats (SozR 2200 § 165 Nr 45) ein nur mit dem Stichwort "Stromableserfall" bezeichnetes, fälschlich dem Senat zugeschriebenes Urteil des BFH (BFHE 169, 154), jedoch nur um daraus einen Obersatz abzuleiten und anschließend unter Ziff (II.) A. II. 3. darzulegen, dass die - nach Meinung der Klägerin auch insoweit auf teilweise falsche Tatsachenfeststellungen gestützte - Subsumtion des LSG hierunter fehlerhaft sei.

14

Aber selbst wenn man die von der Klägerin formulierte Frage mit Rücksicht auf ihre Ausführungen unter Ziff (II.) A. II. 1. und 4. als Rechtsfrage ansehen wollte, wären weder Klärungsfähigkeit noch Klärungsbedürftigkeit ordnungsgemäß dargelegt. Die Ausführungen zur Klärungsfähigkeit beschränken sich auf die unzureichende Behauptung, die formulierte Frage sei "für den vorliegenden Fall entscheidungserheblich". Die Klägerin hätte aber ua darlegen müssen, weshalb sich der Senat im Rahmen des Revisionsverfahrens neben der von der Klägerin ausgeübten Reinigungstätigkeit allgemein zu einfachen Tätigkeiten äußern müsste. Zur Darlegung der Klärungsbedürftigkeit fehlt es an einer Auseinandersetzung mit der umfangreichen Rechtsprechung des BSG zur "Verfeinerung" des Weisungsrechts bei "funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess" insbesondere - aber nicht ausschließlich - bei Diensten höherer Art (zB BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 mwN) oder zur Bewertung eines eingeschränkten Weisungsrechts bei anderen Tätigkeiten (vgl zB BSG SozR Nr 8 und Nr 16 zu § 165 RVO; Urteil vom 15.3.1979 - 2 RU 80/78; Urteil vom 27.11.1980 - 8a RU 74/79).

15

           

c) Drittens formuliert die Klägerin die Frage,
        

"Stellt die ständige Mithilfe eines Dritten i.V.m. einer generellen Delegationsbefugnis der Arbeitskraft, von der gelegentlich vollständig Gebrauch gemacht wurde, ein indizielles Merkmal für die selbständige Tätigkeit dar?".
16

Auch diese Frage bezieht sich ausweislich der an den besonderen Umständen des vorliegenden Falles orientierten Formulierung auf den nicht relevanten konkreten Subsumtionsvorgang im Einzelfall. So wendet sich die Klägerin auch hier zunächst gegen die Tatsachenfeststellungen des LSG, um dann unter Ziff (II.) A. III. 2. dessen Bewertung der Umstände des Einzelfalls an der eigenen Beurteilung der Rechtslage zu messen.

17

Soweit sich die Fragestellung generell auf die Bedeutung einer Delegationsbefugnis für die Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung bezieht und insoweit über den Einzelfall hinausweist, sind Klärungsbedürftigkeit und Klärungsfähigkeit nicht ordnungsgemäß dargelegt. Die Klägerin hat insbesondere nicht deutlich gemacht, warum diese Frage nicht bereits durch die zum Teil auch vom LSG zitierte Rechtsprechung des BSG (zB SozR Nr 36 zu § 165 RVO; Urteil vom 19.1.1968 - 3 RK 101/64 - USK 6801; SozR 4-2700 § 2 Nr 1) und die von ihr selbst unter dem Stichwort "Stromableserfall" angeführte Rechtsprechung des BFH (BFHE 169, 154) geklärt ist. Zwar kann auch eine bereits höchstrichterlich entschiedene Rechtsfrage erneut klärungsbedürftig werden, hierfür ist jedoch darzulegen, dass und mit welchen Gründen der höchstrichterlichen Rechtsauffassung in der Rechtsprechung oder in der Literatur widersprochen worden ist, oder dass sich völlig neue, nicht erwogene Gesichtspunkte ergeben haben, die eine andere Beurteilung nahelegen könnten (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 13). Die Klägerin hat diesbezüglich jedoch nichts vorgetragen. Die Ausführungen zur Klärungsfähigkeit beschränken sich auch hier im Kern auf die ungenügende Behauptung, die Frage sei entscheidungserheblich.

18

2. Darüber hinaus erhebt die Klägerin die Divergenzrüge. Insoweit mangelt es bereits an ausreichenden Darlegungen dazu, dass das Urteil des LSG auf der behaupteten Abweichung beruht. Zwar behauptet die Klägerin jeweils pauschal, ohne die gerügten Abweichungen hätte das LSG im Rahmen seiner Gesamtabwägung der für und gegen eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale zu einem anderen Ergebnis gelangen müssen, jedoch unterbleibt die erforderliche Auseinandersetzung mit der Gewichtung dieser Merkmale durch das LSG im Einzelfall. Aber auch eine Divergenz als solche wird nicht in der erforderlichen Art und Weise aufgezeigt. Divergenz iS von § 160 Abs 2 Nr 2 SGG bedeutet Widerspruch im Rechtssatz, nämlich das Nichtübereinstimmen tragender abstrakter Rechtssätze, die zwei Urteilen zugrunde gelegt sind. Eine Abweichung liegt nicht schon dann vor, wenn das Urteil des LSG nicht den Kriterien entspricht, die eines der mit der Norm benannten Gerichte aufgestellt haben, sondern erst, wenn das LSG diesen Kriterien widersprochen, also andere Maßstäbe entwickelt hat. Die Beschwerdebegründung muss deshalb erkennen lassen, welcher abstrakte Rechtssatz in den genannten höchstrichterlichen Urteilen enthalten ist, und welcher im Urteil des LSG enthaltene Rechtssatz dazu im Widerspruch steht (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 21, 29 und 67; SozR 3-1500 § 160 Nr 26 mwN). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung ebenfalls nicht.

19

a) Soweit die Klägerin eine Abweichung von einer als "Stromableserfall" benannten Entscheidung rügt, kann der Senat offen lassen, ob diese Entscheidung hinreichend bezeichnet ist.So ist nach der Rechtsprechung des BSG (vgl SozR 1500 § 160a Nr 14, 21, 29) in der Beschwerdebegründung die Entscheidung, von der das Urteil des LSG abweichen soll, so zu bezeichnen, dass sie ohne große Schwierigkeiten auffindbar ist (Datum, Aktenzeichen oder Fundstelle). Vorliegend hat die Klägerin weder Entscheidungsdatum und Aktenzeichen noch eine Fundstelle in einer amtlichen Sammlung oder anderen in Fachkreisen allgemein verbreiteten Publikationen angegeben, sondern nur die genaue Fundstelle auf einer Internet-Seite, die jedoch erst nach einer Registrierung aufgerufen werden kann. Dem Erfordernis einer Auffindbarkeit ohne große Schwierigkeiten dürfte hierdurch nicht genügt worden sein. Selbst wenn man unter Hintanstellung von Bedenken in Bezug auf die häufig zeitlich stark begrenzte Verfügbarkeit von Internet-Inhalten eine Entscheidungsbezeichnung durch präzise Angabe einer Fundstelle im Internet genügen lassen wollte, wird zu verlangen sein, dass es sich dabei um eine frei zugängliche Quelle handelt, die nicht die Preisgabe von Daten des Nutzers erfordert.

20

Unabhängig von dieser Frage, kann eine Divergenzrüge bereits aus anderen Gründen nicht auf eine Abweichung vom "Stromableserfall" gestützt werden. Denn nach den an anderer Stelle gemachten Ausführungen der Klägerin zum Inhalt dieser Entscheidung bezieht sie sich auf ein - fälschlich dem Senat zugeschriebenes - Urteil des BFH vom 24.7.1992 (VI R 126/88 - BFHE 169, 154). Jedoch begründen Abweichungen von Entscheidungen des BFH nach § 160 Abs 2 Nr 2 SGG keine Divergenz iS dieser Norm.

21

b) Ferner rügt die Klägerin eine Abweichung des LSG von der Entscheidung des Senats vom 27.3.1980 (SozR 2200 § 165 Nr 45). Sie legt jedoch nicht dar, welchen davon abweichenden abstrakten Rechtssatz das LSG selbst aufgestellt haben soll. Vielmehr wendet sie sich dagegen, dass das LSG mit seiner Entscheidung den dem BSG zugeschriebenen Rechtssatz "aufweiche", indem es bereits aufgrund einer Einweisung zu Beginn einer einfachen Tätigkeit Weisungsfreiheit im Rahmen der streitigen Tätigkeit verneint habe. Allein auf eine behauptete unzutreffende Rechtsanwendung im Einzelfall kann jedoch auch eine Zulassung wegen Divergenz nicht gestützt werden.

22

c) Die Klägerin ist weiterhin der Auffassung, der Senat habe im Urteil vom 25.9.1981 (SozR 2200 § 165 Nr 61) den Rechtssatz aufgestellt, "daß lose an den Betrieb angebundene Tätigkeit nicht dem Leitbild eines berufsmäßigen, auf die Verwertung seiner Arbeitskraft angewiesenen und deshalb in dem Betrieb eines Arbeitgebers voll eingegliederten Arbeitnehmers entspricht." Die Klägerin bezieht sich damit zwar auf Inhalte einer abweichungsfähigen Entscheidung, die sie jedoch fehlerhaft zitiert. Zutreffend lautet die entsprechende Passage: "Im übrigen entspricht eine das Lehrangebot der Hochschule lediglich ergänzende und nur lose an den Universitätsbetrieb angebundene Lehrbeauftragtentätigkeit nicht dem Leitbild eines berufsmäßigen, auf die Verwertung seiner Arbeitskraft angewiesenen und deshalb in dem Betrieb eines Arbeitgebers voll eingegliederten Arbeitnehmers, wie ihn die Rechtsprechung des BSG (grundlegend Urteil vom 29. März 1962 - 3 RK 74/57 -, SozR Nr 30 zu § 165 RVO = BSGE 16, 289, 295) für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung im allgemeinen fordert." Diese Aussage bezieht sich also speziell auf Lehrbeauftragte an Universitäten, deren Stellung den Gegenstand der zitierten Entscheidung bildete. Der von der Klägerin durch die verkürzte Wiedergabe behauptete Rechtssatz ist in der Entscheidung nicht enthalten, so dass das LSG hiervon auch nicht abweichen konnte.

23

d) Abschließend rügt die Klägerin, das LSG sei von der Rechtsprechung des Senats abgewichen, denn dieser habe ausgeführt, "daß der im Vertrag dokumentierte Willen der Vertragsparteien, kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zu wollen, jedenfalls dann indizielle Bedeutung zukommt, wenn dieser dem festgestellten sonstigen tatsächlichen nicht offensichtlich widerspricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird" (Urteil des Senats vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - USK 2008-45). Abweichend habe das LSG festgestellt, "daß die Motive beim Vertragsschluß bereits dann unberücksichtigt bleiben müßten, wenn der wahre Wille der Beteiligten dem schriftlich Niedergelegten ganz allgemein nicht voll entsprechen mußte." Dass sich diese Aussagen unvereinbar gegenüberstehen, hat die Klägerin weder nachvollziehbar dargelegt noch ist dies offensichtlich. Zudem enthält das Urteil des LSG keinen solchen Rechtssatz. Die entsprechende Passage lautet vollständig: "Ob und welche Motive die Vertragsbeteiligten beim Abschluss des Honorarvertrages vom 7. Oktober 2002 gehabt haben mögen, ist für diese Einschätzung zweitrangig. Obwohl nämlich nach dem schriftlichen Vertrag in § 5 Abs. 2 der Beigeladene zu 1) einen Ersatz der ihr entstandenen Auslagen zugestanden hätte, erhielt sie die ganze Zeit keinen Auslagenersatz, obgleich der Vertrag in § 8 sogar für Änderungen die Schriftform voraussah und eine formlose Änderung dieser Formvorschrift nicht möglich sein sollte. Dies erlaubt den Schluss, dass der wahre Willen der Beteiligten dem schriftlich Niedergelegten ganz allgemein nicht voll entsprechen musste." Es handelt sich also um einen aus den besonderen Umständen des Einzelfalls gezogenen Schluss des LSG auf den Wert des genannten Honorarvertrages für die Feststellung des wahren Willens der Beteiligten in diesem Fall. Eine für die Darlegung einer Divergenz erforderliche abstrakte rechtliche Aussage mit Geltungsanspruch über den Einzelfall hinaus wird hier durch das LSG gerade nicht getroffen.

24

3. Soweit die Klägerin eingangs der Begründungsschrift auch die Verfahrensrüge (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG)erhebt, wird dies in der Folge nur im Rahmen der Darlegungen zu den Voraussetzungen der weiteren Zulassungsgründe ausgeführt. Für die Bezeichnung des Verfahrensmangels (§ 160a Abs 2 Satz 3 SGG) müssen aber die den Verfahrensmangel (vermeintlich) begründenden Tatsachen substantiiert dargetan werden (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 34, 36). Darüber hinaus ist die Darlegung erforderlich, dass und warum die Entscheidung des LSG - ausgehend von dessen materieller Rechtsansicht - auf dem Verfahrensmangel beruhen kann, dass also die Möglichkeit einer Beeinflussung des Urteils besteht (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 36).

25

Dies hat die Klägerin nicht in der gebotenen Weise getan. So rügt die Klägerin ua, dass das LSG verfahrensfehlerhaft im Urteil eine nicht frei bestimmbare Arbeitszeit festgestellt habe, obwohl es schriftsätzliche Beweisanträge zum Beweis, dass "die Beigeladene ihre Arbeitszeit außerhalb der Kernarbeitszeit frei bestimmen und auch am Wochenende arbeiten konnte", ausdrücklich als wahr unterstellt habe (Ziff (II.) A. II. der Beschwerdebegründung, dort zweiter Absatz). Damit benennt die Klägerin jedoch keinen Verfahrensfehler iS des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG. Vielmehr greift sie ausschließlich die rechtliche Würdigung des LSG an, soweit dieses trotz der als wahr unterstellten Tatsachen zu dem Ergebnis gelangt, der Rechtsbegriff einer "freien Arbeitszeiteinteilung", wie er der Prüfung der Versicherungspflicht zugrunde zu legen ist, werde vorliegend nicht erfüllt. Eine vermeintlich fehlerhafte Anwendung materiellen Rechts ist aber auch im Rahmen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG nicht geeignet, die Zulassung der Revision zu begründen.

26

4. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab, da sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen der Revisionszulassung beizutragen (§ 160a Abs 4 Satz 2 Halbs 2 SGG).

27

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG iVm § 154 Abs 2, § 162 Abs 3 VwGO.

28

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren war gemäß § 197a Abs 1 Satz 1 Halbs 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 und 3 GKG auf 3075,68 Euro festzusetzen.

Bundessozialgericht Urteil, 30. Okt. 2013 - B 12 R 3/12 R

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 15. Dezember 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger als selbstständiger Lehrer der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV) unterlag.

2

Der Kläger beantragte am 2.2.2005 bei der beklagten Deutsche Rentenversicherung Bund die Beitragszahlung für eine Pflichtversicherung in der gesetzlichen RV als selbstständig Tätiger für seine ab Oktober 2004 ausgeübte Tätigkeit als "Honorardozent" beim "B." (im Folgenden: BNW). Die Beklagte stellte - nach ergänzenden Angaben des Klägers in einem Fragebogen vom 1.11.2005 - die Versicherungspflicht entsprechend fest und erhob ab Oktober 2004 Pflichtbeiträge. Der Kläger verrichtete die für diesen Bildungsträger bis dahin wie auch in den Folgejahren ausgeübte Tätigkeit nicht durchgehend, sondern nur während bestimmter Zeiträume (5.10. bis 23.12.2004, 10.1. bis 23.6.2005, 1.9. bis 21.12.2005, 6.2. bis 12.4.2006, 27.4. bis 13.7.2006, 4.10. bis 20.12.2006 und 8.1. bis 2.6.2007). In den jeweiligen Zwischenzeiträumen meldete er sich arbeitslos und bezog Arbeitslosengeld (Alg).

3

Am 4.6.2007 meldete sich der Kläger erneut arbeitslos und bezog wiederum Alg. Mit Schreiben vom 6.7.2007 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er seit 3.6.2007 arbeitslos gemeldet sei und daher die Beitragszahlung zur RV vorerst einstelle. Bei neuerlicher Aufnahme der Dozententätigkeit - "voraussichtlich im August/September" - wolle er sie informieren und auf Anforderung die Zahlungen wieder aufnehmen. Mit Bescheid vom 1.8.2007 und Widerspruchsbescheid vom 13.12.2007 setzte die Beklagte die Höhe der RV-Beiträge ab 1.1.2007 nach dem halben Regelbeitrag fest und forderte von dem Kläger ua Pflichtbeiträge für die Zeit vom 1.6. bis 31.8.2007. Im Übrigen lehnte sie "eine Unterbrechung der Beitragszahlung aufgrund einer zeitweisen Nichtausübung der Lehrtätigkeit" ab.

4

Das SG hat der dagegen erhobenen Klage stattgegeben und die Bescheide der Beklagten aufgehoben, soweit darin RV-Beiträge für die Zeit vom 4.6. bis 30.9.2007 geltend gemacht wurden (Urteil vom 18.12.2008). Das LSG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen: Die selbstständige Tätigkeit des Klägers und die hieraus folgende Versicherungspflicht seien in den Monaten Juni bis September 2007 unterbrochen gewesen, weil er in diesem Zeitraum nicht tätig gewesen sei. Im Rahmen der Abgrenzung eines - die Versicherungspflicht unberührt lassenden - vorübergehenden, kurzfristigen Entfallens der Arbeitsleistung von einer zum Wegfall der Versicherungspflicht führenden Unterbrechung sei neben der Länge bzw der Dauer der Unterbrechung (objektives Kriterium) auch der Wille des Versicherten zu berücksichtigen, nach dem Wegfall des Unterbrechungsgrundes seine Tätigkeit fortzusetzen (subjektives Kriterium). Für eine der Versicherungspflicht entgegenstehende Unterbrechung spreche hier bereits der Zeitraum von vier Monaten. Er überschreite deutlich den Zeitrahmen von einem Monat, während dessen - unter Berücksichtigung der Regelung in § 7 Abs 3 S 1 SGB IV - angenommen werden könne, dass eine Nichtausübung der Tätigkeit die Versicherungspflicht unberührt lasse. Auch habe der Kläger nicht den Willen gehabt, im streitigen Zeitraum die Tätigkeit auszuüben, wie seine Arbeitslosmeldung und seine Mitteilung an die Beklagte vom 6.7.2007 dokumentierten. Dass er seine Tätigkeit nicht endgültig habe aufgeben wollen, stehe zwar einer Beendigung der Versicherungspflicht entgegen, nicht aber der Annahme einer (für die Versicherungspflicht schädlichen) Unterbrechung. Die rechtliche Möglichkeit einer Mehrfachversicherung aufgrund einer selbstständigen Tätigkeit und zugleich aufgrund des Bezugs von Alg schließe nicht aus, dass in dem fraglichen Zeitraum eine Unterbrechung der Tätigkeit vorgelegen habe. § 58 Abs 2 S 1 SGB VI sehe die Unterbrechung der versicherten Beschäftigung bzw selbstständigen Tätigkeit auch durch Anrechnungszeiten nach Abs 1 S 1 Nr 3 der Vorschrift vor und beziehe damit die Arbeitslosigkeit bei Bezug öffentlich-rechtlicher Leistungen ein. Das Erfordernis, ggf rückschauend das Versicherungsverhältnis bewerten zu müssen, widerspreche dem nicht (Urteil vom 15.12.2011).

5

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision und rügt eine Verletzung von § 2 S 1 Nr 1 SGB VI durch das LSG. Die Regelung sehe die Möglichkeit der Unterbrechung der Versicherungspflicht nicht vor. Aus den vom Berufungsgericht herangezogenen Regelungen in § 58 Abs 2 SGB VI und § 7 Abs 3 S 1 SGB IV lasse sich in diesem Zusammenhang nichts herleiten. Der Kläger habe auch in der auftragslosen Zeit eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt; denn er sei im streitigen Zeitraum objektiv unverändert willens und in der Lage gewesen, weiterhin eine selbstständige Dozententätigkeit auszuüben, sofern sich ein entsprechender Auftrag ergeben hätte. Auftragslosigkeit sei typisches Risiko einer jeden selbstständigen Tätigkeit. Gleichwohl bemühe sich ein Selbstständiger auch in solchen Zeiten um weitere Aufträge oder arbeite Konzepte aus. Etwas anderes könne nur für bestimmte saisonale Tätigkeiten (zB Ski- oder Segellehrer) gelten, nicht aber für eine Dozententätigkeit. Kennzeichnend für eine Beendigung der Versicherungspflicht sei, dass der Versicherte aufgrund objektiver, nach außen hin erkennbarer Anhaltspunkte auf Dauer nicht mehr selbstständig erwerbstätig sein wolle und die Tätigkeit gänzlich einstelle bzw seine selbstständige Tätigkeit aufgrund ihrer spezifischen Art jedenfalls für eine bestimmte Zeit nicht ausüben könne. Derartige Beendigungsumstände lägen im Falle des Klägers auch mit Blick auf die Arbeitslosmeldung und den Alg-Bezug nicht vor. Demzufolge habe er im streitigen Zeitraum trotz der RV-Pflicht aufgrund des Alg-Bezugs gemäß § 3 S 1 Nr 3 SGB VI auch der - streitigen - fortbestehenden Versicherungspflicht als Selbstständiger nach § 2 SGB VI unterlegen.

6

Die Beklagte beantragt sinngemäß,
die Urteile des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 15. Dezember 2011 und des Sozialgerichts Aurich vom 18. Dezember 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7

Der Kläger beantragt sinngemäß,
die Revision zurückzuweisen.

8

Er verteidigt die angefochtenen Urteile.

Entscheidungsgründe

9

Der Senat kann über die Revision der Beklagten ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden, weil sich die Beteiligten mit dieser Verfahrensweise einverstanden erklärt haben (§ 124 Abs 2 SGG).

10

Die zulässige Revision der Beklagten ist im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und der Zurückverweisung der Sache an das LSG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung begründet (vgl § 170 Abs 2 S 2 SGG).

11

Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob der Kläger im streitigen Zeitraum vom 4.6. bis 30.9.2007 als selbstständiger Lehrer iS von § 2 S 1 Nr 1 SGB VI "tätig" war und der Versicherungspflicht in der gesetzlichen RV unterlag. Die vom LSG - welches dies verneint hat - festgestellten Umstände reichen nicht aus, um entscheiden zu können, ob der Kläger zwischen dem Ablauf seines letzten - vom 8.1. bis 2.6.2007 erfolgten - Einsatzes als "Honorardozent" für das BNW und der erneuten Aufnahme einer zeitlich begrenzten Dozententätigkeit ab 4.10.2007 aus Rechtsgründen als selbstständig tätig anzusehen ist, weil auch - wie von der Beklagten zugrunde gelegt - eine durchgehende selbstständige Tätigkeit mit der Folge durchgehender RV- und Beitragspflicht in Betracht kommt.

12

1. Streitgegenstand des Rechtsstreits ist der Bescheid der Beklagten vom 1.8.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.12.2007. Darin wurden für die Zeit ab 1.1.2007 - ua auch für den streitigen Zeitraum vom 4.6. bis 30.9.2007 - die Höhe der vom Kläger als nach § 2 S 1 Nr 1 SGB VI versicherten Selbstständigen und daher nach § 169 Nr 1 SGB VI Beitragstragungspflichtigen zu zahlenden Beiträge festgesetzt und auf dieser Grundlage ua für den Zeitraum vom 4.6 bis 31.8.2007 in näher bestimmtem Umfang Beiträge (nach)gefordert.

13

2. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob die Beklagte in den vorgenannten Bescheiden zu Recht die Beiträge für den streitigen Zeitraum festgestellt und zumindest bis 31.8.2007 gefordert hat. Die vom LSG getroffenen Feststellungen lassen keine zur Beendigung des Rechtsstreits führende fallbezogene rechtliche Bewertung darüber zu, ob der Kläger im streitigen Zeitraum (noch) als selbstständig tätiger Lehrer der Versicherungspflicht in der gesetzlichen RV unterlag oder nicht (mehr).

14

a) Zu Recht hat das LSG im Ausgangspunkt seiner Erwägungen allerdings angenommen, dass einer möglichen Versicherungspflicht des Klägers als selbstständig tätiger Lehrer nicht schon seine im streitigen Zeitraum bestehende Versicherungspflicht als Bezieher von Alg (§ 3 S 1 Nr 3 SGB VI) als solche entgegensteht (sog Mehrfachversicherung). Denn grundsätzlich können mehrere Versicherungspflichttatbestände nebeneinander bestehen und können sich daraus auch - vorbehaltlich von (hier nicht vorliegenden) Sonderregelungen - mehrfache Beitragspflichten ergeben (stRspr, vgl allgemein zuletzt BSG SozR 4-5420 § 2 Nr 2 RdNr 20 mwN; zur Möglichkeit der Mehrfachversicherung im Rahmen des § 2 SGB VI speziell BSG Urteil vom 23.11.2005 - B 12 RA 9/04 R - Juris RdNr 13 mwN; sowie Entwurf der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und FDP eines Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung - Rentenreformgesetz 1992, BT-Drucks 11/4124 S 149 Zu § 2).

15

b) Demgegenüber lässt sich aufgrund der vom LSG - von seinem eigenen rechtlichen Ansatz aus konsequent - nur in beschränktem Maße getroffenen Tatsachenfeststellungen im Weiteren nicht abschließend beurteilen, ob seine rechtliche Würdigung des Falles, wonach der Kläger in der streitigen Zeit nicht als selbstständig tätiger Lehrer versicherungspflichtig war, zu Recht auf § 2 S 1 Nr 1 SGB VI gestützt werden kann.

16

aa) "Selbstständig tätige … Lehrer und Erzieher", die im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, sind in der gesetzlichen RV versicherungspflichtig (§ 2 S 1 Nr 1 SGB VI idF gemäß Art 1 Nr 2 Buchst a RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz vom 20.4.2007, BGBl I 554). Grundlage für die Beitragsfestsetzung und -erhebung sind für diesen Personenkreis sodann § 165 Abs 1 S 1 Nr 1, S 2 (idF gemäß Art 4 Nr 8 Buchst a des Zweiten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002, BGBl I 4621) und § 169 Nr 1 SGB VI (idF der Neubekanntmachung durch Gesetz vom 19.2.2002, BGBl I 754), die im Einzelnen näher die Höhe der beitragspflichtigen bzw die Beitragstragung des selbstständig Tätigen festlegen.

17

bb) Die allgemeinen Voraussetzungen für eine Tätigkeit als "selbstständiger Lehrer" - von der die Beteiligten übereinstimmend ausgehen - im hier maßgebenden rentenversicherungsrechtlichen Sinne des § 2 S 1 Nr 1 SGB VI hat der Senat bislang nicht in einem engen Sinne verstanden. Sie sind vielmehr bereits dann erfüllt, wenn durch den Betroffenen im konkreten Fall eine spezielle Fähigkeit durch praktischen Unterricht vermittelt wird, wobei es nicht darauf ankommt, ob eine besondere pädagogische Ausbildung durchlaufen wurde, ob es ein etwa durch Ausbildungsordnungen geregeltes Berufsbild des (selbstständigen) Lehrers gibt, oder ob die Erwerbstätigkeit innerhalb eines eigenen Betriebes ausgeübt wird (vgl bereits BSGE 99, 277 = SozR 4-2600 § 2 Nr 11, RdNr 13 mwN). Gegen die darauf fußende Anordnung der RV-Pflicht selbstständiger Lehrer bestehen keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl zB BSG SozR 3-2600 § 2 Nr 5 S 31 ff; BVerfG SozR 4-2600 § 2 Nr 10). Allerdings führt zur Annahme einer Versicherungspflicht in der gesetzlichen RV nicht schon die bloße Zugehörigkeit zu einer bestimmten Berufsgruppe - hier derjenigen der Lehrer -, vielmehr verlangt der Gesetzeswortlaut, dass der Betroffene auch selbstständig "tätig" ist, also bezogen auf den im Gesetz genannten Beruf auch tatsächlich nennenswerte Aktivitäten entfaltet.

18

cc) Das LSG hat vor diesem Hintergrund eine Versicherungspflicht des Klägers verneint, weil er aufgrund der (offenbar von vornherein) befristeten Tätigkeit für das BNW in der streitigen Zeit danach nicht mehr (für dieses) selbstständig tätig gewesen sei, obwohl er ein erneutes Engagement bei dem BNW wieder in Aussicht gehabt habe. Hieraus hat es geschlossen, dass keine in der sozialrechtlichen Literatur für bestimmte Sachverhaltskonstellationen diskutierte, aus der für Beschäftigte geltenden Regelung in § 7 Abs 3 S 1 SGB IV und aus der Regelung über Anrechnungszeiten in § 58 Abs 2 S 1 SGB VI hergeleitete versicherungspflichtunschädliche (kurzfristige) Unterbrechung der Tätigkeit, zB wegen Krankheit(vgl hierzu Fichte in Hauck/Noftz, SGB VI, Stand 8/13, K § 2 RdNr 104; Segebrecht in Kreikebohm, SGB VI, 4. Aufl 2013, § 2 RdNr 50) vorliege, sondern angesichts des Zeitraums von ca vier Monaten eine (echte) für die Bejahung der RV-Pflicht schädliche Unterbrechung der tatsächlichen Tätigkeit. Zugleich hat das LSG eine (endgültige) Beendigung der selbstständigen Tätigkeit und damit ein (endgültiges) Ende der Versicherungspflicht ausdrücklich verneint.

19

Diese Argumentation und seine ergänzenden Erwägungen tragen nicht den von ihm gezogenen Schluss des Fehlens von Versicherungspflicht in der gesetzlichen RV.

20

(1) Abweichend von der Auffassung des LSG kann nicht schon allein entscheidend darauf abgestellt werden, dass die Unterbrechung hier deutlich mehr als einen Monat angedauert habe; der dazu vom LSG für die Festlegung eines konkreten starren zeitlichen Rahmens herangezogene, nur für die Beschäftigung geltende § 7 Abs 3 S 1 SGB IV bietet insoweit keinen geeigneten Anknüpfungspunkt für die Beantwortung der sich im vorliegenden Rechtsstreit stellenden Frage, wann ein Selbstständiger (noch) "tätig" ist. Schließlich können selbst in größeren Betrieben und Unternehmen immer wieder auch längere betriebswirtschaftlich-kalkulatorisch überbrückbare (Zwischen-)Phasen der Auftragslosigkeit auftreten, ohne dass in diesen Phasen - mögen sie auch die Dauer eines Monats überschreiten - regelhaft von einer Beendigung oder versicherungsrechtlich schädlichen Unterbrechung der selbstständigen Tätigkeit des Firmeninhabers ausgegangen werden müsste.

21

(2) Auch aus der allein das Leistungsrecht betreffenden Regelung über Anrechnungszeiten in § 58 Abs 2 S 1 SGB VI lässt sich entgegen der Ansicht des LSG für die zu klärende, die Versicherungspflicht in der gesetzlichen RV betreffende Rechtsfrage unmittelbar oder mittelbar nichts herleiten.

22

(3) Der Umstand der Inanspruchnahme von Alg als solcher - zumal aufgrund einer hier im Raum stehenden freiwilligen Versicherung als Existenzgründer in der Arbeitslosenversicherung - wäre ebenso nicht geeignet, von vornherein von einem Ende der selbstständigen Tätigkeit auszugehen. Vielmehr machen die Regelungen über Teil-Alg in § 162 SGB III deutlich, dass neben einem entsprechenden Leistungsbezug mit den sich daraus ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Wirkungen auch noch ein weiterer, über einen anderen Sachverhalt vermittelter versicherungsrechtlicher Status gegeben sein kann.

23

(4) Gefolgt werden kann dem LSG auch nicht darin, dass neben einer (endgültigen) Beendigung der selbstständigen Tätigkeit und einem damit einhergehenden (endgültigen) Ende der Versicherungspflicht - das es ausdrücklich verneint hat - die Kategorie einer "versicherungsschädlichen" beendigungsgleichen "Unterbrechung" der selbstständigen Tätigkeit im rentenversicherungsrechtlichen Sinne in Betracht komme. Für die Existenz einer solchen Kategorie bietet schon der Gesetzeswortlaut keinen Anhalt.

24

(5) Demgegenüber ist es nach Sinn und Zweck der rentenversicherungsrechtlichen Regelungen über die Versicherungspflicht Selbstständiger - jedenfalls in den Fällen des § 2 S 1 Nr 1 SGB VI - geboten, für dessen Auslegung ähnliche vergleichbare Konstellationen im Bereich des Versicherungsrechts der Sozialversicherung in den Blick zu nehmen, in denen Rechtsfolgen an die Unterbrechung einer Erwerbstätigkeit in Bezug auf den versicherungsrechtlichen Status geknüpft werden. So hat der Senat bereits im Zusammenhang mit Beschäftigungsverhältnissen entschieden, dass Personen "unständig Beschäftigte" sind und damit am Status des § 7 SGB IV teilhaben, deren Hauptberuf die Lohnarbeit bildet, die aber ohne festes Arbeitsverhältnis bald hier, bald dort, heute mit dieser, morgen mit jener Arbeit beschäftigt sind(BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 25; vgl auch BSG Urteil vom 20.3.2013 - B 12 R 13/10 R - Juris RdNr 22 ff, zur Veröffentlichung in SozR 4-2400 § 7 Nr 19 vorgesehen); auch als Selbstständige können Personen, die in ihrer konkreten Erwerbstätigkeit zeitliche Lücken aufweisen, "unter dem Dach" eines Rahmenvertrags unständig selbstständig tätig sein (so BSG Urteil vom 28.5.2008, aaO, RdNr 26). Bei dieser Gruppe der Selbstständigen tritt dann an die Stelle des einer Beschäftigung zugrundeliegenden Arbeitsverhältnisses (vgl § 7 Abs 3 SGB IV)als Pendant und verbindendes Element die willensgetragene Aufrechterhaltung der selbstständigen Tätigkeit. Eine derartige willensgetragene Aufrechterhaltung der selbstständigen Tätigkeit - bezogen auf denselben Auftraggeber - kann sich in den den jeweiligen Engagements für einen Auftraggeber zugrundeliegenden Rahmenverträgen, Rahmenvereinbarungen oder Absprachen mit einer hinreichend konkreten, rechtlich begründeten Aussicht der Fortsetzung oder Tätigkeit für den jeweiligen Auftraggeber niederschlagen und nach außen dokumentieren, sofern dies nicht aufgrund der besonderen, objektiven Merkmale der Tätigkeit von vornherein ausgeschlossen ist (zB bei einer Tätigkeit als Skilehrer für Zeiten außerhalb der Skisaison). Die willensgetragene Aufrechterhaltung der selbstständigen Tätigkeit am Markt kann sich aber auch - unabhängig von einem konkreten (früheren) Auftragsverhältnis - allgemein in einer Teilnahme am Wirtschaftsleben wenigstens durch werbende Tätigkeiten gegenüber anderen potentiellen Auftraggebern manifestieren (vgl Gürtner in Kasseler Komm, § 2 SGB VI RdNr 7, Stand Einzelkommentierung 77. Ergänzungslieferung/März 2013). So ist eine zur Versicherungspflicht führende selbstständige "Tätigkeit" nicht erst dann anzunehmen, wenn mit der eigentlichen Geschäftstätigkeit begonnen wird, wenn also zB Waren produziert oder Dienstleistungen erbracht werden. Vielmehr können auch Vorbereitungshandlungen, die nach den Umständen bereits "Außenwirkung im Geschäftsverkehr" entfalten und nach dem zugrundeliegenden Gesamtkonzept ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftstätigkeit ausgerichtet sind, als Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit angesehen werden (vgl im Zusammenhang mit dem Anspruch auf einen Gründungszuschuss nach dem Recht der Arbeitsförderung BSG SozR 4-4300 § 57 Nr 5 RdNr 18 mwN; BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 2 RdNr 19 mwN).

25

Gemessen an diesen Grundsätzen ist bei der Frage, ob eine Tätigkeit als selbstständiger Lehrer ausgeübt wird, regelmäßig zu ermitteln, ob außerhalb der Erbringung von reinen Unterrichtsleistungen sonstige der selbstständigen Lehrtätigkeit mit zuzurechnende Arbeiten verrichtet wurden - namentlich in Form des Bemühens um weitere Aufträge am Markt oder in Form der Vor- und Nachbereitung von Lehrstunden (so bereits LSG Niedersachsen-Bremen Urteil vom 21.2.2007 - L 2 R 195/06 - Juris RdNr 23). Dem kommt gerade bei Personen wie Lehrern, die typischerweise über wenige eigene Betriebsmittel und regelmäßig kein eigenes Personal verfügen, besonderes Gewicht zu. Bei diesen lässt sich die Frage, ob eine entsprechende ihre RV-Pflicht begründende Tätigkeit (noch bzw weiter) ausgeübt wird, letztlich nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilen. Um eine solche (wertende) Schlussfolgerung in die eine oder andere Richtung ziehen zu können, verbietet sich allerdings der Rückgriff auf bloße "Allgemeinplätze", vielmehr bedarf es zunächst klarer Tatsachenfeststellungen, von denen sich dann in einer Gesamtabwägung aller Umstände entsprechende Folgerungen ableiten lassen.

26

dd) Die vom LSG getroffenen Feststellungen, auf die der Senat im Rahmen seiner revisionsgerichtlichen Überprüfung beschränkt ist (vgl § 163 SGG), lassen gemessen an den unter cc) dargelegten Grundsätzen eine abschließende Entscheidung über den Erfolg der Revision der Beklagten nicht zu.

27

Es fehlen bereits hinreichend klare, konkrete und nachvollziehbare Feststellungen des LSG dazu, wie die Ausführung der vom Kläger für das BNW als "Honorardozent" übernommenen Aufgaben und von ihm zu deren Erfüllung ausgeführten Tätigkeiten im Einzelnen überhaupt ausgestaltet waren (zB Art, Inhalt und Dauer der Tätigkeit, Notwendigkeit der Vor- und Nachbereitung von Unterrichtsengagements, Pflicht zur persönlichen Aus- und Weiterbildung). Des Weiteren fehlen Feststellungen zur konkreten Voraussehbarkeit von Zeiträumen und zur Abfolge der Engagements durch das BNW, wie sie zB durch die der Tätigkeit des Klägers zugrundeliegenden (übergreifenden) Rahmenvereinbarungen oder Absprachen fixiert und dokumentiert bzw zumindest (etwa als Geschäftsgrundlage) sogar nur vorausgesetzt worden sein könnten, etwa in dem Sinne, dass ausgehend von einer in der Vergangenheit wiederholt geübten einigermaßen verlässlichen Praxis auf die Vorhersehbarkeit auch von künftigen Engagements ausgegangen werden durfte. Für die Existenz entsprechender Vereinbarungen bzw dem gleichstehender Umstände spricht vorliegend, dass der Kläger selbst in seiner Mitteilung an die Beklagte vom 6.7.2007 angegeben hatte, - ähnlich wie schon für die Vergangenheit geschildert - auch in der Zukunft erneut als Lehrkraft für das BNW tätig zu sein. Darüber hinaus hat das LSG keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Kläger auch für andere Auftraggeber tätig war bzw hierzu bereit gewesen wäre. Es fehlen konkrete Feststellungen, ob und inwieweit sich der Kläger im streitigen Zeitraum auch um Unterrichtsengagements anderer Auftraggeber bemühte und schon deshalb von einer selbstständigen Tätigkeit auszugehen wäre. Soweit das LSG insoweit ausgeführt hat, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger in der streitigen Zeit anderweitige Lehrveranstaltungen habe abhalten, sich auf entsprechende Lehrveranstaltungen vorbereiten oder Kundenakquise betreiben sollen, handelt es sich ausdrücklich nur um Feststellungen zur subjektiven Sicht des Klägers vor dem Hintergrund seiner bisherigen Tätigkeit für das BNW, die sich allerdings mit dem Vortrag des Klägers, der allgemein von einer "Dozententätigkeit" bzw von einer Tätigkeit als "freischaffender Dozent" spricht, nicht ohne Weiteres in Einklang bringen lassen. In diesem Zusammenhang könnte schließlich auch von Bedeutung und näher aufzuklären sein, ob vom - als arbeitsuchend gemeldeten - Kläger abgegebene Äußerungen und Erklärungen, die in den vom LSG in Bezug genommenen und zum Verfahren beigezogenen Akten der Bundesagentur für Arbeit dokumentiert sind, zu entscheidungserheblichen Erkenntnissen für den vorliegenden Rechtsstreit führen. Nach dem Akteninhalt hatte die Bundesagentur zunächst die Voraussetzungen für eine freiwillige Weiterversicherung des Klägers als Selbstständiger in der Arbeitslosenversicherung nach § 28a SGB III angenommen, später aber entschieden, dass diese Voraussetzungen nicht mehr gegeben seien, weil die Tätigkeit als Selbstständiger am 3.6.2007 beendet worden sei.

28

3. Das LSG muss den Sachverhalt zu den Voraussetzungen des § 2 S 1 Nr 1 SGB VI in Bezug auf die im Falle des Klägers vorliegenden Umstände insoweit im vorstehend unter 2. b) dd) dargestellten Sinne weiter aufklären. Dies führt zu einer auf § 170 Abs 2 S 2, Abs 3 SGG beruhenden Zurückverweisung der Sache an das LSG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung.

29

4. Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

Bundessozialgericht Beschluss, 16. Aug. 2010 - B 12 KR 100/09 B

Tenor

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 30. Oktober 2009 wird als unzulässig verworfen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten.

Der Streitwert wird auf 3075,68 Euro festgesetzt.

Gründe

1

Die Klägerin wendet sich gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 30.10.2009. In der Hauptsache streiten die Beteiligten über die Versicherungs- und Beitragspflicht der Beigeladenen zu 1. in der gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung, der Arbeitslosen- sowie sozialen Pflegeversicherung, die die Beklagte nach einer Betriebsprüfung unter Nachforderung der Beiträge festgestellt hatte. Von der gesamten Beitragsforderung entfielen auf die Beigeladene zu 1., die bei der KIägerin Reinigungsarbeiten verrichtet, 3075,68 Euro.

2

Die Beschwerde ist unzulässig, denn die Klägerin hat in ihrer Begründung keinen Zulassungsgrund in der nach § 160a Abs 2 Satz 3 SGG gebotenen Weise dargelegt oder bezeichnet. Die Beschwerde ist deshalb in entsprechender Anwendung des § 169 Satz 2 und 3 SGG zu verwerfen.

3

Das BSG darf gemäß § 160 Abs 2 SGG die Revision gegen eine Entscheidung des LSG nur dann zulassen, wenn
- die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (Nr 1) oder
- das Urteil von einer Entscheidung des BSG, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des BVerfG abweicht und auf dieser Abweichung beruht (Nr 2) oder
- bestimmte Verfahrensmängel geltend gemacht werden (Nr 3).

4

Die Behauptung inhaltlicher Unrichtigkeit der Berufungsentscheidung ist dagegen kein Revisionszulassungsgrund.

5

1. Die Klägerin beruft sich zunächst auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG). Diese lässt sich nur darlegen, indem die Beschwerdebegründung ausführt, welche Rechtsfrage sich ernsthaft stellt, deren Klärung über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus aus Gründen der Rechtseinheit oder Rechtsfortbildung im allgemeinen Interesse erforderlich (Klärungsbedürftigkeit) und deren Klärung durch das Revisionsgericht zu erwarten (Klärungsfähigkeit) ist (BSG SozR 1500 § 160a Nr 60 und 65; BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 16 mwN, stRspr; vgl auch BVerfG SozR 3-1500 § 160a Nr 7). Die Beschwerdebegründung hat deshalb auszuführen, inwiefern die Rechtsfrage nach dem Stand von Rechtsprechung und Lehre nicht ohne Weiteres zu beantworten ist, und den Schritt darzustellen, den das Revisionsgericht zur Klärung der Rechtsfrage im allgemeinen Interesse vornehmen soll (BSG SozR 1500 § 160a Nr 31). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung nicht.

6

           

a) Die Klägerin hält insgesamt drei Fragen für klärungsbedürftig, wobei sie die erste Frage zusätzlich untergliedert. Diese lautet:
        

"a. Ist bereits bei jeder privaten Nutzungsmöglichkeit eines für die Tätigkeit angeschafften Gegenstandes ein Kapitalrisiko (Unternehmerrisiko) zu verneinen? und b. Führt ein sonach verneintes Kapitalrisiko zum Wegfall oder Unbeachtlichkeit einer ansonsten nach den weiteren Kriterien bejahten selbständigen Tätigkeit? sowie mit dem amtlichen Leitsatz des LSG aus dem angefochtenen Urteil verallgemeinert, c. Kann eine Reinigungskraft abhängig beschäftigt sein, auch wenn die Arbeitszeit weitgehend frei ist und keine näheren Weisungen bestehen und sie sich auch von ihrer Tochter vertreten lassen kann?"
7

Der Senat kann offen lassen, ob mit diesen Fragen jeweils für sich oder insgesamt überhaupt eine hinreichend konkrete Rechtsfrage formuliert worden ist, denn jedenfalls ist ihre Klärungsbedürftigkeit und Klärungsfähigkeit nicht ordnungsgemäß dargelegt. So ist bereits nicht zu erkennen, welche der Ausführungen unter Ziff (II.) A. I. 1. bis 3. der Beschwerdeschrift sich auf welche der vorgenannten Fragestellungen beziehen.

8

(1) Die Klärungsfähigkeit der zu a. und b. formulierten Teilfragen ist bereits deshalb nicht ordnungsgemäß dargelegt, weil die Klägerin nicht verdeutlicht, weshalb sich der Senat im Rahmen des Revisionsverfahrens über den konkreten Fall hinaus zu "jeder privaten Nutzungsmöglichkeit eines für die Tätigkeit angeschafften Gegenstandes" und den Folgen der hierauf gestützten Verneinung eines Kapitalrisikos in jeder hierzu denkbaren Konstellation würde äußern müssen. So ist die konkrete Fragestellung rein hypothetisch, denn die Klägerin stellt ihre Frage unter die Prämisse, dass außer einem Kapitalrisiko alle weiteren Kriterien einer selbständigen Tätigkeit bejaht werden. Wie sie in der Beschwerdeschrift unter Ziff (I.) 4. jedoch selbst zutreffend ausführt, hat das LSG neben dem Fehlen eines relevanten Unternehmerrisikos ua auch das Fehlen anderer Auftraggeber, eine gewisse örtliche und zeitliche Eingliederung sowie eine Einweisung zu Beginn der Tätigkeit und deren Fortführung in einem Arbeitsverhältnis als relevante Kriterien gegen eine selbständige Tätigkeit gewertet.

9

Gleichzeitig fehlen auch ausreichende Darlegungen dazu, ob und wie sich durch die Beantwortung der aufgeworfenen Fragen im Sinne der Klägerin die Gewichtung innerhalb der vom LSG vorgenommenen Gesamtabwägung der Umstände des Einzelfalls zu ihren Gunsten verändern würde. Allein die Behauptung, bei Verneinen der Frage sei das Urteil des LSG aufzuheben und durch Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils der angefochtene Bescheid aufzuheben (Ziff (II.) A. I. 1. der Beschwerdebegründung), genügt hierzu nicht. Die Darlegungen wären selbst dann nicht ausreichend, wenn sich auch die Ausführungen zur Gesamtwürdigung des LSG unter Ziff (II.) A. I. 2. neben der Teilfrage b. auch auf die Teilfrage zu a. bezögen, denn diese unterstellen, dass mit der vom LSG verneinten Annahme einer Kapitalgefahr zugleich ein (abwägungs-)relevantes Unternehmerrisiko einherginge, das zu einem anderen Ergebnis der Gesamtwürdigung führen müsste. Die Klägerin übersieht dabei jedoch, dass nach ihren Ausführungen zum Inhalt des Urteils des LSG unter Ziff (I.) 4. der Beschwerdebegründung das LSG das entscheidende Indiz in der späteren Fortführung der umstrittenen "Honorartätigkeit" in einem Arbeitsverhältnis gesehen hat.

10

Zugleich fehlt es an der ordnungsgemäßen Darlegung der Klärungsbedürftigkeit der zu a. und b. formulierten Teilfragen. Die Klärungsbedürftigkeit der zu a. formulierten Teilfrage leitet die Klägerin daraus ab, dass es zu dieser Rechtsfrage bisher keine höchstrichterliche Rechtsprechung gebe und sich aus der bisherigen Rechtsprechung auch keine Anhaltspunkte zur Beantwortung dieser Frage ziehen ließen. Die Klägerin verkennt jedoch mit der konkreten Formulierung der Frage, dass nach der Rechtsprechung des Senats das für eine selbständige Tätigkeit typische Unternehmerrisiko nicht mit einem Kapitalrisiko gleichzusetzen ist (zB BSG SozR 2200 § 165 Nr 45), obwohl auch sie dies unter Bezug auf ein Urteil des Senats vom 18.12.2001 (SozR 3-2400 § 7 Nr 20) an anderer Stelle ausführt. Zudem hat das BSG bereits entschieden, dass ein Kapitalrisiko, das nur zu geringen Ausfällen führt, das tatsächliche Gesamtbild einer Beschäftigung nicht wesentlich bestimmt (Urteil vom 19.1.1968 - 3 RK 101/64 - USK 6801). Außerdem hat es in einer weiteren Entscheidung die Indizwirkung der Nutzung eines privaten PKW als "Betriebsmittel" im Rahmen der zur beurteilenden Tätigkeit von weiteren Umständen abhängig gemacht (BSG SozR 4-2700 § 2 Nr 1). Bezüglich der zu b. formulierten Teilfrage setzt sich die Klägerin nicht ausreichend mit der Rechtsprechung des BSG auseinander, wonach das Bestehen eines Unternehmerrisikos nicht schlechthin entscheidend, sondern nur im Rahmen der Würdigung des Gesamtbildes zu beachten ist (BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG Urteil vom 15.3.1979 - 2 RU 80/78; BSGE 51, 164, 170 = SozR 2400 § 2 Nr 16 S 23; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13; vgl auch BSG SozR 2400 § 2 Nr 19 S 30). Mit den Folgerungen aus dieser Rechtsprechung für die von ihr aufgeworfenen Fragestellungen hätte sich die Klägerin auseinandersetzen müssen. Da sie dies nicht getan hat, ist die Klärungsbedürftigkeit dieser Frage nicht ausreichend dargelegt.

11

(2) Die von der Klägerin zu c. formulierte Fragestellung zielt - auch soweit sie die vorstehenden Teilfragen zusammenfassen soll - bereits nicht auf die Klärung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, sondern auf eine Entscheidung nach den Umständen des Einzelfalls. Dementsprechend wendet sich die Klägerin mit ihren Ausführungen unter Ziff (II.) A. I. 3. im Wesentlichen gegen die inhaltliche Richtigkeit des Urteils des LSG, insbesondere gegen dessen Würdigung der bezüglich des von der Beigeladenen zu 1. beschafften Staubsaugers. Die Klärungsbedürftigkeit der formulierten Frage kann hierdurch nicht dargelegt werden.

12

           

b) Als zweites hält die Klägerin folgende Frage für klärungsbedürftig:
        

"Reicht es bei einfachen (Reinigungs-)Tätigkeiten aus, allein durch organisatorische Anordnungen ohne konkrete Weisungen zum Ablauf der Tätigkeit, den mit der Tätigkeit Beschäftigten in eine fremde Arbeitsorganisation einzugliedern?".
13

Damit hat sie bereits keine Rechtsfrage mit dem Ziel einer Klärung des Anwendungsbereichs und Inhalts einer revisiblen Rechtsnorm gestellt, denn die Fragestellung bezieht sich allein auf den gerade nicht relevanten konkreten Subsumtionsvorgang im Einzelfall. Der Sache nach stellt sich die von der Klägerin aufgeworfene Frage als Tatsachenfrage dar bzw behauptet sie die inhaltliche Unrichtigkeit der angegriffenen Berufungsentscheidung. So entwickelt die Klägerin ihre Frage aus vorangestellten Ausführungen zu den ihrer Meinung nach fehlerhaften Tatsachenfeststellungen durch das LSG. Zwar benennt sie dann unter Ziff (II.) A. II. 2. der Beschwerdebegründung neben einem Urteil des Senats (SozR 2200 § 165 Nr 45) ein nur mit dem Stichwort "Stromableserfall" bezeichnetes, fälschlich dem Senat zugeschriebenes Urteil des BFH (BFHE 169, 154), jedoch nur um daraus einen Obersatz abzuleiten und anschließend unter Ziff (II.) A. II. 3. darzulegen, dass die - nach Meinung der Klägerin auch insoweit auf teilweise falsche Tatsachenfeststellungen gestützte - Subsumtion des LSG hierunter fehlerhaft sei.

14

Aber selbst wenn man die von der Klägerin formulierte Frage mit Rücksicht auf ihre Ausführungen unter Ziff (II.) A. II. 1. und 4. als Rechtsfrage ansehen wollte, wären weder Klärungsfähigkeit noch Klärungsbedürftigkeit ordnungsgemäß dargelegt. Die Ausführungen zur Klärungsfähigkeit beschränken sich auf die unzureichende Behauptung, die formulierte Frage sei "für den vorliegenden Fall entscheidungserheblich". Die Klägerin hätte aber ua darlegen müssen, weshalb sich der Senat im Rahmen des Revisionsverfahrens neben der von der Klägerin ausgeübten Reinigungstätigkeit allgemein zu einfachen Tätigkeiten äußern müsste. Zur Darlegung der Klärungsbedürftigkeit fehlt es an einer Auseinandersetzung mit der umfangreichen Rechtsprechung des BSG zur "Verfeinerung" des Weisungsrechts bei "funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess" insbesondere - aber nicht ausschließlich - bei Diensten höherer Art (zB BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 mwN) oder zur Bewertung eines eingeschränkten Weisungsrechts bei anderen Tätigkeiten (vgl zB BSG SozR Nr 8 und Nr 16 zu § 165 RVO; Urteil vom 15.3.1979 - 2 RU 80/78; Urteil vom 27.11.1980 - 8a RU 74/79).

15

           

c) Drittens formuliert die Klägerin die Frage,
        

"Stellt die ständige Mithilfe eines Dritten i.V.m. einer generellen Delegationsbefugnis der Arbeitskraft, von der gelegentlich vollständig Gebrauch gemacht wurde, ein indizielles Merkmal für die selbständige Tätigkeit dar?".
16

Auch diese Frage bezieht sich ausweislich der an den besonderen Umständen des vorliegenden Falles orientierten Formulierung auf den nicht relevanten konkreten Subsumtionsvorgang im Einzelfall. So wendet sich die Klägerin auch hier zunächst gegen die Tatsachenfeststellungen des LSG, um dann unter Ziff (II.) A. III. 2. dessen Bewertung der Umstände des Einzelfalls an der eigenen Beurteilung der Rechtslage zu messen.

17

Soweit sich die Fragestellung generell auf die Bedeutung einer Delegationsbefugnis für die Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung bezieht und insoweit über den Einzelfall hinausweist, sind Klärungsbedürftigkeit und Klärungsfähigkeit nicht ordnungsgemäß dargelegt. Die Klägerin hat insbesondere nicht deutlich gemacht, warum diese Frage nicht bereits durch die zum Teil auch vom LSG zitierte Rechtsprechung des BSG (zB SozR Nr 36 zu § 165 RVO; Urteil vom 19.1.1968 - 3 RK 101/64 - USK 6801; SozR 4-2700 § 2 Nr 1) und die von ihr selbst unter dem Stichwort "Stromableserfall" angeführte Rechtsprechung des BFH (BFHE 169, 154) geklärt ist. Zwar kann auch eine bereits höchstrichterlich entschiedene Rechtsfrage erneut klärungsbedürftig werden, hierfür ist jedoch darzulegen, dass und mit welchen Gründen der höchstrichterlichen Rechtsauffassung in der Rechtsprechung oder in der Literatur widersprochen worden ist, oder dass sich völlig neue, nicht erwogene Gesichtspunkte ergeben haben, die eine andere Beurteilung nahelegen könnten (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 13). Die Klägerin hat diesbezüglich jedoch nichts vorgetragen. Die Ausführungen zur Klärungsfähigkeit beschränken sich auch hier im Kern auf die ungenügende Behauptung, die Frage sei entscheidungserheblich.

18

2. Darüber hinaus erhebt die Klägerin die Divergenzrüge. Insoweit mangelt es bereits an ausreichenden Darlegungen dazu, dass das Urteil des LSG auf der behaupteten Abweichung beruht. Zwar behauptet die Klägerin jeweils pauschal, ohne die gerügten Abweichungen hätte das LSG im Rahmen seiner Gesamtabwägung der für und gegen eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale zu einem anderen Ergebnis gelangen müssen, jedoch unterbleibt die erforderliche Auseinandersetzung mit der Gewichtung dieser Merkmale durch das LSG im Einzelfall. Aber auch eine Divergenz als solche wird nicht in der erforderlichen Art und Weise aufgezeigt. Divergenz iS von § 160 Abs 2 Nr 2 SGG bedeutet Widerspruch im Rechtssatz, nämlich das Nichtübereinstimmen tragender abstrakter Rechtssätze, die zwei Urteilen zugrunde gelegt sind. Eine Abweichung liegt nicht schon dann vor, wenn das Urteil des LSG nicht den Kriterien entspricht, die eines der mit der Norm benannten Gerichte aufgestellt haben, sondern erst, wenn das LSG diesen Kriterien widersprochen, also andere Maßstäbe entwickelt hat. Die Beschwerdebegründung muss deshalb erkennen lassen, welcher abstrakte Rechtssatz in den genannten höchstrichterlichen Urteilen enthalten ist, und welcher im Urteil des LSG enthaltene Rechtssatz dazu im Widerspruch steht (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 21, 29 und 67; SozR 3-1500 § 160 Nr 26 mwN). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung ebenfalls nicht.

19

a) Soweit die Klägerin eine Abweichung von einer als "Stromableserfall" benannten Entscheidung rügt, kann der Senat offen lassen, ob diese Entscheidung hinreichend bezeichnet ist.So ist nach der Rechtsprechung des BSG (vgl SozR 1500 § 160a Nr 14, 21, 29) in der Beschwerdebegründung die Entscheidung, von der das Urteil des LSG abweichen soll, so zu bezeichnen, dass sie ohne große Schwierigkeiten auffindbar ist (Datum, Aktenzeichen oder Fundstelle). Vorliegend hat die Klägerin weder Entscheidungsdatum und Aktenzeichen noch eine Fundstelle in einer amtlichen Sammlung oder anderen in Fachkreisen allgemein verbreiteten Publikationen angegeben, sondern nur die genaue Fundstelle auf einer Internet-Seite, die jedoch erst nach einer Registrierung aufgerufen werden kann. Dem Erfordernis einer Auffindbarkeit ohne große Schwierigkeiten dürfte hierdurch nicht genügt worden sein. Selbst wenn man unter Hintanstellung von Bedenken in Bezug auf die häufig zeitlich stark begrenzte Verfügbarkeit von Internet-Inhalten eine Entscheidungsbezeichnung durch präzise Angabe einer Fundstelle im Internet genügen lassen wollte, wird zu verlangen sein, dass es sich dabei um eine frei zugängliche Quelle handelt, die nicht die Preisgabe von Daten des Nutzers erfordert.

20

Unabhängig von dieser Frage, kann eine Divergenzrüge bereits aus anderen Gründen nicht auf eine Abweichung vom "Stromableserfall" gestützt werden. Denn nach den an anderer Stelle gemachten Ausführungen der Klägerin zum Inhalt dieser Entscheidung bezieht sie sich auf ein - fälschlich dem Senat zugeschriebenes - Urteil des BFH vom 24.7.1992 (VI R 126/88 - BFHE 169, 154). Jedoch begründen Abweichungen von Entscheidungen des BFH nach § 160 Abs 2 Nr 2 SGG keine Divergenz iS dieser Norm.

21

b) Ferner rügt die Klägerin eine Abweichung des LSG von der Entscheidung des Senats vom 27.3.1980 (SozR 2200 § 165 Nr 45). Sie legt jedoch nicht dar, welchen davon abweichenden abstrakten Rechtssatz das LSG selbst aufgestellt haben soll. Vielmehr wendet sie sich dagegen, dass das LSG mit seiner Entscheidung den dem BSG zugeschriebenen Rechtssatz "aufweiche", indem es bereits aufgrund einer Einweisung zu Beginn einer einfachen Tätigkeit Weisungsfreiheit im Rahmen der streitigen Tätigkeit verneint habe. Allein auf eine behauptete unzutreffende Rechtsanwendung im Einzelfall kann jedoch auch eine Zulassung wegen Divergenz nicht gestützt werden.

22

c) Die Klägerin ist weiterhin der Auffassung, der Senat habe im Urteil vom 25.9.1981 (SozR 2200 § 165 Nr 61) den Rechtssatz aufgestellt, "daß lose an den Betrieb angebundene Tätigkeit nicht dem Leitbild eines berufsmäßigen, auf die Verwertung seiner Arbeitskraft angewiesenen und deshalb in dem Betrieb eines Arbeitgebers voll eingegliederten Arbeitnehmers entspricht." Die Klägerin bezieht sich damit zwar auf Inhalte einer abweichungsfähigen Entscheidung, die sie jedoch fehlerhaft zitiert. Zutreffend lautet die entsprechende Passage: "Im übrigen entspricht eine das Lehrangebot der Hochschule lediglich ergänzende und nur lose an den Universitätsbetrieb angebundene Lehrbeauftragtentätigkeit nicht dem Leitbild eines berufsmäßigen, auf die Verwertung seiner Arbeitskraft angewiesenen und deshalb in dem Betrieb eines Arbeitgebers voll eingegliederten Arbeitnehmers, wie ihn die Rechtsprechung des BSG (grundlegend Urteil vom 29. März 1962 - 3 RK 74/57 -, SozR Nr 30 zu § 165 RVO = BSGE 16, 289, 295) für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung im allgemeinen fordert." Diese Aussage bezieht sich also speziell auf Lehrbeauftragte an Universitäten, deren Stellung den Gegenstand der zitierten Entscheidung bildete. Der von der Klägerin durch die verkürzte Wiedergabe behauptete Rechtssatz ist in der Entscheidung nicht enthalten, so dass das LSG hiervon auch nicht abweichen konnte.

23

d) Abschließend rügt die Klägerin, das LSG sei von der Rechtsprechung des Senats abgewichen, denn dieser habe ausgeführt, "daß der im Vertrag dokumentierte Willen der Vertragsparteien, kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zu wollen, jedenfalls dann indizielle Bedeutung zukommt, wenn dieser dem festgestellten sonstigen tatsächlichen nicht offensichtlich widerspricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird" (Urteil des Senats vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - USK 2008-45). Abweichend habe das LSG festgestellt, "daß die Motive beim Vertragsschluß bereits dann unberücksichtigt bleiben müßten, wenn der wahre Wille der Beteiligten dem schriftlich Niedergelegten ganz allgemein nicht voll entsprechen mußte." Dass sich diese Aussagen unvereinbar gegenüberstehen, hat die Klägerin weder nachvollziehbar dargelegt noch ist dies offensichtlich. Zudem enthält das Urteil des LSG keinen solchen Rechtssatz. Die entsprechende Passage lautet vollständig: "Ob und welche Motive die Vertragsbeteiligten beim Abschluss des Honorarvertrages vom 7. Oktober 2002 gehabt haben mögen, ist für diese Einschätzung zweitrangig. Obwohl nämlich nach dem schriftlichen Vertrag in § 5 Abs. 2 der Beigeladene zu 1) einen Ersatz der ihr entstandenen Auslagen zugestanden hätte, erhielt sie die ganze Zeit keinen Auslagenersatz, obgleich der Vertrag in § 8 sogar für Änderungen die Schriftform voraussah und eine formlose Änderung dieser Formvorschrift nicht möglich sein sollte. Dies erlaubt den Schluss, dass der wahre Willen der Beteiligten dem schriftlich Niedergelegten ganz allgemein nicht voll entsprechen musste." Es handelt sich also um einen aus den besonderen Umständen des Einzelfalls gezogenen Schluss des LSG auf den Wert des genannten Honorarvertrages für die Feststellung des wahren Willens der Beteiligten in diesem Fall. Eine für die Darlegung einer Divergenz erforderliche abstrakte rechtliche Aussage mit Geltungsanspruch über den Einzelfall hinaus wird hier durch das LSG gerade nicht getroffen.

24

3. Soweit die Klägerin eingangs der Begründungsschrift auch die Verfahrensrüge (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG)erhebt, wird dies in der Folge nur im Rahmen der Darlegungen zu den Voraussetzungen der weiteren Zulassungsgründe ausgeführt. Für die Bezeichnung des Verfahrensmangels (§ 160a Abs 2 Satz 3 SGG) müssen aber die den Verfahrensmangel (vermeintlich) begründenden Tatsachen substantiiert dargetan werden (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 34, 36). Darüber hinaus ist die Darlegung erforderlich, dass und warum die Entscheidung des LSG - ausgehend von dessen materieller Rechtsansicht - auf dem Verfahrensmangel beruhen kann, dass also die Möglichkeit einer Beeinflussung des Urteils besteht (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 36).

25

Dies hat die Klägerin nicht in der gebotenen Weise getan. So rügt die Klägerin ua, dass das LSG verfahrensfehlerhaft im Urteil eine nicht frei bestimmbare Arbeitszeit festgestellt habe, obwohl es schriftsätzliche Beweisanträge zum Beweis, dass "die Beigeladene ihre Arbeitszeit außerhalb der Kernarbeitszeit frei bestimmen und auch am Wochenende arbeiten konnte", ausdrücklich als wahr unterstellt habe (Ziff (II.) A. II. der Beschwerdebegründung, dort zweiter Absatz). Damit benennt die Klägerin jedoch keinen Verfahrensfehler iS des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG. Vielmehr greift sie ausschließlich die rechtliche Würdigung des LSG an, soweit dieses trotz der als wahr unterstellten Tatsachen zu dem Ergebnis gelangt, der Rechtsbegriff einer "freien Arbeitszeiteinteilung", wie er der Prüfung der Versicherungspflicht zugrunde zu legen ist, werde vorliegend nicht erfüllt. Eine vermeintlich fehlerhafte Anwendung materiellen Rechts ist aber auch im Rahmen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG nicht geeignet, die Zulassung der Revision zu begründen.

26

4. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab, da sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen der Revisionszulassung beizutragen (§ 160a Abs 4 Satz 2 Halbs 2 SGG).

27

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG iVm § 154 Abs 2, § 162 Abs 3 VwGO.

28

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren war gemäß § 197a Abs 1 Satz 1 Halbs 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 und 3 GKG auf 3075,68 Euro festzusetzen.

Bundessozialgericht Urteil, 30. Okt. 2013 - B 12 KR 17/11 R

Tenor

Auf die Revision der Klägerin zu 1. werden das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 25. August 2011 und der Bescheid vom 31. März 2011 aufgehoben, soweit beide die Klägerin zu 1. betreffen.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 17. September 2008 wird insoweit zurückgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin zu 1. deren außergerichtliche Kosten für das Revisionsverfahren und das Berufungsverfahren zu erstatten. Im Übrigen sind Kosten des Revisionsverfahrens nicht zu erstatten.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 5000 Euro festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" wegen Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht unterlag.

2

Die Klägerin zu 1. bot unter einer zentralen Telefonnummer Dienstleistungen in Form von telefonischen Kontakten zu für sie tätigen "telefonischen Gesprächspartnern/Gesprächspartnerinnen" an. Diese führten, wenn sie im Telekommunikationsservice der Klägerin zu 1. "aktiviert" waren, über dieses System gebührenpflichtige Telefonate mit anrufenden Kunden.

3

Die 1970 geborene Klägerin zu 2., die seinerzeit studierte, war in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 als "telefonische Gesprächspartnerin" für die Klägerin zu 1. tätig. Sie arbeitete in dieser Zeit als "telefonische Gesprächspartnerin" auch für die Unternehmen S. GmbH und G. GmbH. Zur Erreichung des Unternehmensziels schlossen die Klägerinnen als "Auftraggeberin" und "Auftragnehmerin" im November 2000 einen "Auftragsvertrag" ua mit folgendem Inhalt:

"§ 3

Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer erhält ihre Vergütung ausschließlich für die Zeiten, in denen sie/er gebührenpflichtige Telefonate mit Anrufen über das System des Telekommunikationsservices geführt hat. Zeiten in dem die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer zwar im System des Telekommunikationsservices aktiviert war, allerdings keine gebührenpflichtigen Telefonate mit Anrufen über dieses System geführt hat, werden nicht vergütet.

…       

Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass mit Abrechnung und Ausgleich sämtliche gegenseitigen Ansprüche in voller Höhe abgegolten sind.

§ 4

Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer ist/sind nicht verpflichtet, die Aufträge in Person auszuführen. Sie/er kann sich auch der Hilfe von Erfüllungsgehilfen bedienen.

Tritt die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer als Subunternehmer auf, ist dies der Auftraggeberin unverzüglich anzuzeigen.

In diesem Fall hat die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer die dort beschäftigten freien Mitarbeiter auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien aufzuklären und ihre/seine eigenen Mitarbeiter auf Einhaltung der getroffenen Vereinbarungen mit der Auftraggeberin hinzuweisen.

…       

§ 5

Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer hat das Recht, auch für dritte Arbeitgeber tätig zu sein.

Die Vertragsparteien sind sich bewusst, dass die in § 1 genannten Aufgaben der freien Mitarbeiterin bzw. des freien Mitarbeiters auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erledigt werden könnten.

Von dieser Gestaltungsmöglichkeit haben sie aber bewusst keinen Gebrauch gemacht, sondern in Umgehung gesetzlicher Schutzvorschriften die Form des freien-Mitarbeiter-Vertrages gewählt, um der Mitarbeiterin bzw. dem Mitarbeiter die volle Entscheidungsfreiheit bei Verwertung ihrer/seiner Arbeitskraft zu belassen, soweit diese durch den vorstehenden Vertrag nicht belegt ist.

…       

Vor Aufnahme der Tätigkeit verpflichtet sich die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer ein Gewerbe als Telekommunikationsagentur anzumelden, insbesondere bei dem für sie zuständigen Finanzamt zur Mehrwertsteuer zu optieren, wenn die Mehrwertsteuer ausgezahlt wird…

…       

§ 8

…       

Das gleichzeitige Schalten bei mehreren Firmen ist nicht gestattet, wenn einer der ersten beiden Plätze an die Auftragnehmerin bzw. den Auftragnehmer vergeben wurde. Es steht der Auftragnehmerin bzw. dem Auftragnehmer frei, sich auf hintere Plätze schalten zu lassen, sofern dies mindestens 6 Wochen vorher schriftlich angezeigt wird und keine berechtigten In der Auftraggeberin dem entgegenstehen. Außerhalb der Routingzeit bleibt es der Auftragnehmerin bzw. dem Auftragnehmer überlassen, sich bei anderen Firmen schalten zu lassen.

Für jeden Fall des Verstoßes gegen vorbezeichnete Vereinbarungen wird eine Vertragsstrafe von DM 5000 sofort zur Zahlung fällig…

…       

Das Abwerben von Kunden auf andere gebührenpflichtige Nummern (gleichgültig ob die der Auftragnehmerin bzw. des Auftragnehmers bzw. die anderer Auftraggeber der Auftragnehmerin bzw. des Auftragnehmers) ist verboten. Für den Fall der Zuwiderhandlung ist gleichfalls eine Vertragsstrafe in Höhe von DM 5000 sofort zur Zahlung fällig.

§ 9

Den Vertragsschließenden ist bekannt, dass der Vertrag nach der jüngsten Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 09.06.1998 - Az: XI ZR 192/97) als sittenwidrig und damit nichtig gem. § 138 Abs. 1 BGB angesehen werden kann.

Die Parteien schließen diesen Vertrag in Kenntnis dieser Problematik ab und verzichten wechselseitig auf das Recht, sich gegenüber der anderen Vertragspartei auf die etwaige Sittenwidrigkeit zu berufen.

…"    
4

Die Klägerin zu 2. übte ihre Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" von zu Hause aus und über die eigene Telefonanlage aus, indem sie sich in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählte und sodann "aktiviert" war. Die Einrichtung der eigenen Telefonanlage wurde durch die Klägerin zu 1. nicht mitfinanziert. Die Klägerin zu 2. teilte der Klägerin zu 1. jeweils im Voraus mit, wann sie zur Entgegennahme von Anrufen bereit sei und wurde sodann nach ihren Vorgaben freigeschaltet; diese Bereitschaftszeiten bestimmte sie selbst und richtete sie an den Anforderungen ihres Studiums aus. Einen verbindlichen Terminplan über die Einsatzzeiten der Klägerin zu 2. gab es nicht; Mindestzeiten der Anwesenheit oder eine Mindestanzahl tatsächlich getätigter Anrufe verlangte die Klägerin zu 1. ebenfalls nicht. Meldete die Klägerin zu 2. weniger Zeit an oder konnte sie angemeldete Bereitschaftszeiten nicht einhalten, sprach die Klägerin zu 1. keine Sanktionen aus. Urlaub zeigte die Klägerin zu 2. der Klägerin zu 1. lediglich an. Ihre Vergütung errechnete sich aus dem ermittelten Zeiteinsatz der Klägerin zu 2. für gebührenpflichtige Telefonate mit Anrufern über den Telekommunikationsservice der Klägerin zu 1. Auf der Grundlage dieser ihr im Folgemonat mitgeteilten Daten erstellte die Klägerin zu 2. ihre Rechnung. Überstundenvergütung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsgeld erhielt die Klägerin zu 2. nicht. Um sich einen eigenen Kundenstamm aufzubauen, ließ sich die Klägerin zu 2. später im Einverständnis mit der Klägerin zu 1. eine zweite, ausschließlich für sie bestimmte Telefonnummer in deren Telekommunikationssystem einrichten, die sie in von ihr bezahlten Zeitungsanzeigen selbst bewarb. Gesprächskunden konnten sie auf diese Weise, nachdem sie sie auf ihre Bereitschaftszeiten hingewiesen hatte, direkt anwählen und wurden bei Abwesenheit nicht an eine andere Gesprächspartnerin vermittelt.

5

Im Juni 2001 beantragte die Klägern zu 2. bei der Rechtsvorgängerin des beklagten Rentenversicherungsträgers (Bundesversicherungsanstalt für Angestellte; im Folgenden einheitlich: Beklagte) die "Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status" und stellte sich auf den Standpunkt, dass "ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nach § 7 Abs 1 SGB IV" nicht vorliege. Mit zwei Bescheiden vom 14.10.2002 stellte die Beklagte gegenüber den Klägerinnen fest, dass die Klägerin zu 2. ihre bei der Klägerin zu 1. ausgeübte Tätigkeit als Telefonistin seit Oktober 2000 (1.10.2000) im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. Beide legten hiergegen Widerspruch mit der Begründung ein, dass die Klägerin zu 2. selbstständig tätig sei; mit Widerspruchsbescheiden vom 24.9.2003 wies die Beklagte ihre Widersprüche zurück.

6

Auf die verbundenen Klagen der beiden Klägerinnen hat das SG die angefochtenen Bescheide aufgehoben (Urteil vom 17.9.2008).

7

Die Beklagte hat hiergegen Berufung eingelegt. Nach Ermittlungen zur Höhe der von der Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum erhaltenen Vergütung, insbesondere einer Auswertung von der Klägerin zu 1. übersandter "Honorarrechnungen" der Klägerin zu 2. aus dem Jahr 2001 und beigezogener Einkommensteuerbescheide der Klägerin zu 2. aus den Jahren 2000 bis 2005 hat die Beklagte die ursprünglichen Bescheide mit an die Klägerinnen gerichteten Bescheiden vom 31.3.2011 geändert und festgestellt, dass die Klägerin zu 2. in der von ihr in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 ausgeübten Beschäftigung als Telefonistin sozialversicherungspflichtig gewesen sei. Tatbestände, die Versicherungsfreiheit begründeten oder Versicherungspflicht ausschlössen, lägen nicht vor. Die Entscheidung zur Versicherungspflicht sei auf der Grundlage allgemeiner Beweislastregeln zu treffen.

8

Das LSG hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klagen abgewiesen (Urteil vom 25.8.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin zu 2. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. wegen einer Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht unterlegen habe. Die Klägerin zu 2. habe sich in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählen müssen und sei erst damit als telefonische Gesprächspartnerin im Auftrag der Klägerin zu 1. "aktiviert" gewesen. Zwar habe die Klägerin zu 2. von der Klägerin zu 1. keine ins Einzelne gehenden Weisungen erhalten, ihre konkrete Aufgabenstellung habe sich indessen aus dem Vertrag ergeben. Auch sei die Leistungserbringung der Klägerin zu 2. über die Aufzeichnung ihrer aktiven Sprechzeiten durch das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. kontrolliert worden. Im Hinblick auf die Notwendigkeit, das zur Verfügung gestellte Telekommunikationssystem zu nutzen, reichten diese Umstände für die Annahme einer persönlichen Abhängigkeit durch Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Gewerbes der Klägerin zu 1. aus. Die Klägerin zu 2. habe auch kein eigenes Unternehmerrisiko getragen, weil sie eigene Betriebsmittel nicht habe einsetzen müssen. Auch die Zuteilung einer zweiten Telefonnummer und die hierfür betriebene Eigenwerbung hätten keine Initiative in Richtung "unternehmerisches Risiko" dargestellt. Der Aufbau eines eigenen Kundenstammes habe nur im Rahmen des Gewerbes der Klägerin zu 1. stattgefunden. Die Klägerin zu 2. habe ihre Vergütung mit den Stammkunden nicht etwa selbst aushandeln können. Da im Hinblick auf die vorgelegten Unterlagen nicht erweislich sei, ob die Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum geringfügig beschäftigt und deshalb versicherungsfrei gewesen sei, müsse nach dem Grundsatz der objektiven Beweislast von Versicherungspflicht ausgegangen werden. Diese Beweislast treffe die Klägerinnen, weil sie im Statusfeststellungsverfahren beantragt hätten, dass die Klägerin zu 2. nicht als Beschäftigte sozialversicherungspflichtig sei. Das LSG hat die Revision im Tenor seines Urteils zugelassen, in den Entscheidungsgründen jedoch ausgeführt, dass die Revision nicht zuzulassen sei, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 SGG nicht vorlägen.

9

Mit ihrer Revision rügt (nur) die Klägerin zu 1. eine Verletzung von § 7 Abs 1 und § 7a SGB IV. Die Klägerin zu 2. habe bei ihr eine freiberufliche Tätigkeit ausgeübt. Die für eine selbstständige Tätigkeit sprechenden Indizien überwögen bei Weitem. Die Klägerin zu 2. habe die im "Auftragsvertrag" beschriebene und tatsächlich auch so praktizierte Tätigkeit bei voller Entscheidungsfreiheit über die Verwertung ihrer Arbeitskraft in eigenen Räumlichkeiten ohne Kontrolle ausgeübt. Sie habe die Tätigkeit als telefonische Gesprächspartnerin nicht in Person ausführen müssen und für dritte Arbeitgeber tätig sein dürfen. Weder habe sie - die Klägerin zu 1. - bestimmte Mindestzeiten der Anwesenheit verlangt noch eine Mindestanzahl getätigter Anrufe. Die Klägerin zu 2. habe auch ein eigenes Unternehmerrisiko getragen, weil sie mit ihrer Wohnung und Telefonanlage eigene Betriebsmittel eingesetzt habe und über die Anzahl der entgegengenommenen Anrufe und deren Länge den Umfang ihres persönlichen Einkommens bestimmt habe. Unternehmerische Verantwortung zeige sich auch darin, dass sie mittels einer zweiten, von ihr beworbenen Rufnummer eigene Kunden bedient habe. Die Klägerin zu 1. meint darüber hinaus, hinsichtlich der von ihm zu beantwortenden Fragen nach dem Bestehen von Versicherungsfreiheit wegen geringfügiger Beschäftigung/selbstständiger Tätigkeit habe das LSG Beweislosigkeit nicht annehmen dürfen. Die vorgelegten Unterlagen legten es zumindest nahe, dass die Klägerin zu 2. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. durchschnittlich nur 270 Euro monatlich verdient habe und deshalb wegen Geringfügigkeit versicherungsfrei gewesen sei.

10

Mit Beschluss vom 29.11.2011 hat das LSG die Entscheidungsgründe des angefochtenen Berufungsurteils dahin berichtigt, dass es heißen muss: "Die Revision wird gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 SGG zugelassen."

11

Die Klägerin zu 1. beantragt sinngemäß,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 25. August 2011 sowie den Bescheid der Beklagten vom 31. März 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 17. September 2008 zurückzuweisen.

12

Die Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zu 1. zurückzuweisen.

13

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Die Klägerin zu 1. setze sich mit der Argumentation des LSG nicht hinreichend auseinander. Im Übrigen habe das LSG festgestellt, dass sie - die Beklagte - alle Ermittlungsmöglichkeiten ausgeschöpft und die Beweislastregeln rechtsfehlerfrei angewandt habe. Die Berichtigung sei unwirksam, weil der Berichtigungsbeschluss vom 29.11.2011 nicht auf der Urschrift des Urteils und den Ausfertigungen vermerkt worden sei.

14

Auch die Beigeladene zu 3. hält das angefochtene Urteil für zutreffend; sie stellt jedoch keinen Antrag. Die Beigeladenen zu 1. und 2. äußern sich im Revisionsverfahren nicht.

15

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 165 S 1, § 153 Abs 1, § 124 Abs 2 SGG).

Entscheidungsgründe

16

Die zulässige Revision der Klägerin zu 1. ist begründet.

17

1. Die gegen das Berufungsurteil eingelegte Revision ist - entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung - statthaft, weil sie in der Entscheidung des LSG zugelassen worden ist (§ 160 Abs 1 SGG).

18

Zwar hat das LSG die Revision im Tenor des Berufungsurteils zugelassen, während in den Entscheidungsgründen - hiermit widersprechend - ausgeführt wird "Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 SGG nicht vorliegen." Bei Abweichungen zwischen Urteilstenor und Entscheidungsgründen erweist sich jedoch die Aussage im Urteilstenor als maßgebend; denn die Entscheidungsgründe dienen der Auslegung des Urteilstenors, nicht aber dessen Änderung (vgl BGH NJW 1997, 3447, 3448, mit Nachweisen aus der zivilgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur; auch BGH NJW 2003, 140, 141; ferner Clausing in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand der Einzelkommentierung März 2008, § 118 RdNr 4). Das muss jedenfalls dann gelten, wenn der Urteilstenor eindeutig ist und sich ein weiteres Indiz für die Absicht der Revisionszulassung - wie hier - aus der Rechtsmittelbelehrung als eines nach § 136 Abs 1 Nr 7 SGG notwendigen Bestandteils des Urteils ergibt(vgl - bei Divergenzfällen mit in sich widersprüchlichen Entscheidungsgründen und einer Teilübereinstimmung von Entscheidungsgründen mit der Urteilsformel - BGH NJW 1997, 3447, 3448, und BGH NJW 2003, 140, 141). Im Hinblick hierauf muss der Senat die von der Beklagten aufgeworfene Frage nicht beantworten, ob das - von ihr angenommene - Fehlen eines Vermerks des Berichtigungsbeschlusses vom 29.11.2011 auf dem Urteil und den Ausführungen die Wirksamkeit des Berichtigungsbeschlusses und damit des Eintritts der Berichtigung der Entscheidungsgründe hindert oder nicht (im letztgenannten Sinne jedenfalls BVerwG NJW 1975, 1795, 1796).

19

2. In der Sache hat das LSG das der Anfechtungsklage der Klägerin zu 1. stattgebende Urteil des SG auf die Berufung der Beklagten hin zu Unrecht aufgehoben und - auf Klage - den während des Berufungsverfahrens an die Klägerin zu 1. gerichteten Bescheid der Beklagten vom 31.3.2011 bestätigt. Der die Klägerin zu 1. betreffende ursprüngliche Bescheid der Beklagten vom 14.10.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.9.2003 und ihres "abändernden" Bescheides vom 31.3.2011 sind rechtswidrig. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft entschieden, die Beklagte habe darin zutreffend festgestellt, dass die Klägerin zu 2. in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" (Telefonistin) wegen einer Beschäftigung in den Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung versicherungspflichtig war.

20

a) Gegenstand des Revisionsverfahrens ist auch der während des Berufungsverfahrens von der Beklagten erlassene, an die Klägerin zu 1. gerichtete Bescheid vom 31.3.2011. Dieser hat die bis dahin angefochtenen Bescheide über die darin vorgenommene (unzulässige) Elementenfeststellung des Bestehens einer Beschäftigung hinaus in ihrem Verfügungssatz um die notwendigen Feststellungen zum Vorliegen von Versicherungspflicht (und des Zeitraums, für den Versicherungspflicht besteht) ergänzt. Darin liegt eine insgesamt erneuernde Feststellung mit der Folge, dass der Verwaltungsakt vom 31.3.2011 den wegen der Feststellungen eines (unselbstständigen) Tatbestandselements unvollständigen ersten Verwaltungsakt iS von § 96 Abs 1 SGG(iVm § 153 Abs 1 SGG) ersetzt (vgl zur Notwendigkeit und Möglichkeit der Ergänzung sowie zur verfahrensrechtlichen Bewertung im Kontext des § 96 SGG bereits BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 13).

21

Im Revisionsverfahren nicht zu entscheiden ist demgegenüber, ob für die Klägerin zu 2. für den Fall, dass für sie in ihrer Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" eine Versicherungspflicht wegen Beschäftigung bei der Klägerin zu 1. nicht festzustellen ist, jedenfalls eine Versicherungspflicht als selbstständig Tätige in der gesetzlichen Rentenversicherung nach einem der Tatbestände des § 2 S 1 SGB VI in Betracht kommt. In dem auf die Feststellung der Sozialversicherungspflicht Beschäftigter gerichteten Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV sollte (und darf) allein geklärt werden, ob die Klägerin zu 2. bei der Klägerin zu 1. wegen Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV versicherungspflichtig war; eine Feststellung des (Nicht)Bestehens von Versicherungspflicht in der Rentenversicherung der Selbstständigen, die eine Prüfung der (weiteren) Voraussetzungen der § 2 S 1, § 5 Abs 2 S 1 Nr 2 SGB VI erfordert, ist deshalb vom Streitgegenstand des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens nicht umfasst(vgl schon BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 14).

22

b) Das LSG ist auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung aller Umstände des hier zu beurteilenden Einzelfalls (vgl § 7a Abs 2 SGB IV) - ausgehend von den von ihm für den Senat bindend festgestellten (vgl § 163 SGG) Tatsachen - zu einem unzutreffenden Ergebnis gelangt. Die Beklagte hat in ihren an die Klägerin zu 1. gerichteten Bescheiden in dem von der Klägerin zu 2. eingeleiteten Anfrageverfahren, in dessen Rahmen sie über die Frage der Sozialversicherungspflicht wegen Beschäftigung bei der Klägerin zu 1. auch - wie hier - nach Beendigung der zu beurteilenden Tätigkeit entscheiden darf (vgl BSG SozR 4-2400 § 7a Nr 3 RdNr 32) rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" wegen Beschäftigung der Versicherungspflicht unterlag. Der Senat kann somit offen lassen, ob einer Annahme von Versicherungspflicht wegen Beschäftigung in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 möglicherweise auch die Regelungen über die geringfügige Beschäftigung (vgl § 8 Abs 1 SGB IV) in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung entgegenstehen oder die Versicherungspflicht in einem Zweig der Sozialversicherung aus anderen Gründen ausgeschlossen ist. Nicht zu beantworten ist daher auch die im Revisionsverfahren zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob die Beklagte und das LSG hinsichtlich der Voraussetzungen der (Zeit- und/oder Entgelt)Geringfügigkeit Beweislosigkeit und in Anwendung des Grundsatzes objektiver Beweislast Versicherungspflicht der Klägerin zu 2. annehmen durften.

23

aa) In den Jahren 2000 bis 2005, um die es hier geht, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB XI, § 1 S 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 S 1 SGB III) der Versicherungspflicht (und Beitragspflicht). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung war § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Tätigkeit und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 17 RdNr 15 und BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; ferner BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die jeweilige Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw selbstständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 Leitsatz und RdNr 25 ff).

24

bb) Im vorliegenden Rechtstreit ist das Berufungsgericht aufgrund der genannten Rechtsprechung in seiner Gesamtwürdigung in revisionsrechtlich zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" bei dieser beschäftigt war. Das LSG hat zwar - ausgehend von (insoweit jedenfalls) zutreffenden allgemeinen rechtlichen Erwägungen - begründet, dass und warum die für eine Beschäftigung sprechenden Umstände überwiegen. Es hat sich vor allem darauf gestützt, dass die Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum in die Arbeitsorganisation (des Gewerbes) der Klägerin zu 1. eingegliedert und weisungsunterworfen gewesen sei; ein für Selbstständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko der Klägerin zu 2. hat es demgegenüber verneint. Diese Würdigung des Sachverhalts, insbesondere die Zuordnung der Tätigkeit nach ihrem Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung durch das Berufungsgericht, ist aber zu beanstanden. Die von der Beklagten mit zulässigen Verfahrensrügen nicht angegriffenen Feststellungen des LSG zum Inhalt des (schriftlichen) "Auftragsvertrags" und die - hiermit übereinstimmende - (tatsächliche) Umsetzung des Vertrags gebieten - in dem hier (ausschließlich) zu beurteilenden konkreten Fall einer "telefonischen Gesprächspartnerin" - vielmehr die Annahme, dass die Klägerin zu 2. bei der Klägerin zu 1. nicht als Beschäftigte tätig war.

25

cc) Rechtlicher Ausgangspunkt für die Würdigung des Gesamtbildes der Tätigkeit der Klägerin zu 2. ist zunächst, dass der "Auftragsvertrag" nach seinem Gepräge eine Rahmenvereinbarung darstellt, die zwar eine auf Dauer angelegte Geschäftsverbindung eröffnen, dabei jedoch nur (im Voraus) bestimmte Einzelheiten künftig noch abzuschließender Verträge festlegen sollte (vgl zur Struktur von Rahmenverträgen etwa BGH NJW-RR 1992, 977, 978 mwN). Werden aber "unter dem Dach" eines Rahmenvertrags einzelne, gesonderte, (nur) kurze Vertragsverhältnisse begründet, sind jeweils nur diese einzelnen "Einsatzaufträge" am Maßstab der von der Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und Beschäftigung entwickelten Grundsätze zu bewerten (vgl schon BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 24 ff; ferner BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 17). Einer solchen Beurteilung zu unterziehen sind hier daher jeweils nur die Phasen der "Aktivierung" der Klägerin zu 2. durch (Frei)Schalten im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. (sog Routingzeit), die die Möglichkeit eröffnete, unter Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit Dritten Gesprächsinhalte auszutauschen. Zu berücksichtigen ist im Rahmen der Ausgangsüberlegungen ferner, dass Personen, die in dem hier in Rede stehenden Tätigkeitsfeld im weiteren Sinne Sprachkommunikationsleistungen erbringen, grundsätzlich sowohl als Beschäftigte als auch aufgrund freier Dienstverhältnisse tätig sein können (vgl etwa zur Möglichkeit der Führung von Bildschirmdialogen sexuellen Inhalts in Form von Frage- und Antwortspielen im Rahmen einer Beschäftigung BSGE 87, 53 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15). Davon, dass die Aufgaben der Klägerin zu 2. alternativ durchaus auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erledigt werden konnten, gingen auch die Klägerinnen aus (vgl § 5 des "Auftragsvertrags").

26

dd) Zutreffend wendet die Klägerin zu 1. ein, dass auch das zwischen ihr und der Klägerin zu 2. bestehende (Rahmen)Vertragsverhältnis - und dessen (tatsächliche) Umsetzung - eine Zuordnung der Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" zum Typus der Beschäftigung nicht gestattet. Wäre also nicht (nur) der jeweilige "Einsatzauftrag", sondern darüber hinaus das Dauerrechtsverhältnis zu bewerten, müsste berücksichtigt werden, dass für die Klägerin zu 2. arbeitnehmertypische Leistungspflichten nicht begründet wurden. Wie das LSG festgestellt hat, verlangte die Klägerin zu 1. von der Klägerin zu 2. weder bestimmte Mindestzeiten der Anwesenheit noch eine Mindestanzahl tatsächlich getätigter Anrufe. Die Klägerin zu 2. konnte ihre Bereitschaftszeiten vielmehr selbst bestimmen und sie sowohl hinsichtlich der zeitlichen Verteilung und Lage sowie hinsichtlich des Umfangs nach ihren eigenen Vorstellungen ausrichten; es stand ihr außerdem frei, sich im Telekommunikationssystem auf "vordere" oder "hintere" Plätze schalten zu lassen (vgl § 8 des "Auftragsvertrags"). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sprach die Klägerin zu 1. schließlich keine Sanktionen aus, wenn die Klägerin zu 2. weniger Zeit anmeldete oder angemeldete Bereitschaftszeiten nicht einhalten konnte. Im Hinblick hierauf ist jedenfalls eine im Einzelnen vereinbarte, zeitlich fixierte Arbeitspflicht der Klägerin zu 2. "unter dem Dach" des Rahmenvertrags nicht anzunehmen. Letztere konnte vielmehr stets aufs Neue ihre Entschließungsfreiheit betätigen, einen weiteren "Einsatzauftrag" anzunehmen oder nicht.

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Den Vereinbarungen im Rahmenvertrag ist Indizwirkung gegen eine Beschäftigung auch deshalb beizulegen, weil die Klägerin zu 2. nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Überstundenvergütung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsgeld nicht erhielt, ihr die - selbstständige - Rechnungsstellung oblag, sie die Sprachkommunikation nicht in Person vornehmen musste, sondern sich Erfüllungsgehilfen bedienen oder als Subunternehmer auftreten durfte (vgl § 4 des "Auftragsvertrags"), und einem Vertragsstrafenreglement unterlag, wenn sie Vertragspflichten verletzte (vgl § 8 des "Auftragsvertrags"). Obwohl diese rahmenvertraglichen Abreden - für sich allein betrachtet - keine starken Indizien gegen das Vorliegen einer Beschäftigung sind, ist ihnen indessen in ihrer Gesamtheit (doch) zu entnehmen, dass das wirtschaftliche Ergebnis der Gestaltung ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. die Klägerin zu 2. nach dem Rahmenvertrag unmittelbar selbst treffen sollte.

28

Die Beklagte hat bis in das Berufungsverfahren hinein vorgetragen, den dargestellten rahmenvertraglichen "Optionen" dürfe deshalb keine indizielle Wirkung gegen eine Beschäftigung entnommen werden, weil der Rahmenvertrag gerade unter der "Prämisse" gestanden habe, dass eine Beschäftigung nicht gewollt sei. Die Beklagte sieht hierin einen Zirkelschluss der Klägerin zu 1. und weist darauf hin, dass es bei einer Beurteilung der Tätigkeit als Beschäftigung nach deren tatsächlicher Gestaltung auf die vertraglichen Vereinbarungen nicht ankommen könne. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden (vgl schon BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 21). Zum einen gehören auch die getroffenen Vereinbarungen als rechtlich relevante Umstände zu den tatsächlichen Verhältnissen, nach denen sich das Gesamtbild der Tätigkeit bestimmt (vgl BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17 mwN). Zum anderen liegt die von der Beklagten aufgestellte Voraussetzung, dass die Tätigkeit der Klägerin zu 2. im Hinblick auf die tatsächliche Praxis der Rechtsbeziehung als Beschäftigung zu werten ist, hier - wie gerade erörtert wird - nicht vor.

29

ee) Entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung war die Klägerin zu 2. bei der Durchführung der - gesondert zu beurteilenden - "Einsatzaufträge" auf der Grundlage des Rahmenvertrags nicht wie eine Beschäftigte in eine von der Klägerin zu 1. vorgegebene betriebliche Ordnung eingegliedert. Eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation (des Gewerbes) der Klägerin zu 1. zeigt sich nicht schon allein darin, dass sich die Klägerin zu 2. in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählen musste, um "aktiviert" zu sein. Anders als das LSG meint, reicht es für die Annahme einer Eingliederung in den "Betrieb" der Klägerin zu 1. nicht aus, dass diese mit ihrem Gewerbe erst die Möglichkeit (an)bot, "telefonisch Gespräche mit Frauen zu führen", und die Klägerin zu 2. das zur Verfügung gestellte Telekommunikationssystem (be)nutzte. Die bloße Nutzung eines von anderen vorgehaltenen/betriebenen Systems bzw Netzes (Logistik) durch einen "Systempartner" oder Diensteanbieter ohne Vorliegen weiterer, für eine Einbindung in die organisatorische Einheit des "Systemgebers" oder Netzbetreibers sprechender Umstände zwingt nicht (von vornherein) zu der Annahme, es liege eine arbeitnehmertypische Eingliederung in eine von anderen vorgegebene betriebliche Ordnung vor, in der die "Systempartner" oder Diensteanbieter fremdbestimmte Arbeit leisteten (vgl etwa zu Handelsvertretern, die sich ein Handelsvertreternetz zunutze machen: BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 8, 13 und 15; zu Franchise-Nehmern, die sich eine Vertriebskette in einem Franchise-System zunutze machen: BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 12; zu Piloten, die sich ein Charterflug-Netz zunutze machen: BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris; zu hauswirtschaftlichen Familienbetreuern, die sich die Dienste einer privaten Pflege-Agentur zunutze machen: BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris).

30

Umstände von Gewicht, die jenseits der (bloßen) Nutzung des Telekommunikationssystems der Klägerin zu 1. für eine Eingliederung der Klägerin zu 2. in deren "Betrieb" sprechen könnten, liegen nicht vor. Das LSG hat vielmehr festgestellt, dass sich die Klägerin zu 2. bei der Durchführung ihrer "Einsatzaufträge" zu Hause und nicht in Betriebsräumen der Klägerin zu 1. aufhielt; sie benutzte jedenfalls teilweise - in der Gestalt ihrer eigenen Telefonanlage - eigene Geräte. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung hat das BSG für einen solchen Fall nicht bereits "deutlich gemacht", dass eine Eingliederung in die betriebliche Ordnung des Netzbetreibers (gleichwohl und allgemein) anzunehmen sei; das BSG hat diese Frage vielmehr bisher unentschieden gelassen (vgl BSGE 87, 53, 56 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15 S 46). Zutreffend weist die Klägerin zu 1. im Übrigen darauf hin, dass die Klägerin zu 2. mit der Zuteilung einer zweiten (individuellen) Rufnummer zwar noch auf das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1., jedoch nicht mehr auf ihr "Verteilersystem" angewiesen war; denn es war nunmehr die Klägerin zu 2. (selbst), die den anrufenden Kunden gegenüber auftrat.

31

Soweit die Klägerin zu 1. gegen die Annahme einer Eingliederung der Klägerin zu 2. in ihren "Betrieb" anführt, dass es einen verbindlichen Terminplan über deren Einsatzzeiten nicht gegeben habe und somit eine ständige Dienstbereitschaft von dieser nicht erwartet worden sei, ist ihr Ansatz allerdings unzutreffend. Denn für die Beurteilung, ob die Klägerin zu 2. in eine von anderer Seite vorgegebene Arbeitsorganisation eingegliedert war, muss auf die Verhältnisse abgestellt werden, die nach Annahme des jeweiligen "Einsatzauftrags" im Hinblick (allein) hierauf bestanden (vgl BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 22).

32

ff) Die Klägerin zu 2. unterlag nach Annahme des jeweiligen "Einsatzauftrags" auch nicht - wie LSG und Beklagte meinen - einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht der Klägerin zu 1.

33

Das Berufungsgericht räumt selbst ein, dass die Klägerin zu 2. keine Weisungen erhielt, wie sie im Einzelnen ihren "Leistungsauftrag, telefonische Gesprächspartnerin" zu sein, zu erbringen gehabt habe, geht jedoch davon aus, dass (bereits) die "vertragliche Aufgabenstellung", nämlich "die Wünsche der Anrufenden weitmöglichst mittels eines telefonischen Gesprächs zu erfüllen", für die Annahme persönlicher Weisungsunterworfenheit ausreiche. Allein daraus aber, dass gewisse "Eckpunkte" wie etwa der "grobe" Inhalt der Tätigkeit von der Klägerin zu 1. vorgegeben waren und insoweit eine "geminderte Autonomie" bestand, kann nicht auf eine Weisungsgebundenheit im geforderten Sinne geschlossen werden (vgl bereits - mit Hinweisen auf die ältere Rechtsprechung - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 19, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 23). Nach Entgegennahme bzw Herstellung ankommender Telefonverbindungen richtete sich die Tätigkeit der Klägerin zu 2. (allgemein) an den Bedürfnissen und Wünschen der anrufenden Kunden aus. Wie die Gesprächsinhalte im Einzelnen ausgestaltet waren und wie lange die Telefongespräche dauerten, bestimmte sich nach den jeweiligen individuellen Erfordernissen; dies verlangte von der Klägerin zu 2. eine Flexibilität bzw die Fähigkeit zu entsprechender Reaktion beim Austausch von Gesprächsinhalten und beließ ihr einen großen Entscheidungsbereich (zu den Voraussetzungen von Weisungsgebundenheit/Weisungsfreiheit, dh Arbeitnehmereigenschaft/Selbstständigkeit bei Tätigkeiten in einem Nachtclub aus steuerrechtlicher Sicht vgl FG München EFG 2011, 56, 57 ff).

34

Entgegen der vom LSG vertretenen Auffassung war die Klägerin zu 2. auch nicht wegen der Aufzeichnung ihrer aktiven Sprechzeiten im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. weisungsabhängig. Woraus das Berufungsgericht schließt, dass die Ermittlung des Zeiteinsatzes der Klägerin zu 2. für gebührenpflichtige Telefonate der (auch inhaltlichen) Kontrolle ihrer Leistungserbringung diente, nachdem es zuvor festgestellt hat, dass diese (lediglich) für die Errechnung der Vergütung Bedeutung hatte, begründet es nicht. Nach den Feststellungen des LSG zum Inhalt des "Auftragsvertrags" stand der Klägerin zu 1. jedenfalls vertraglich keine (Rechts)Macht zur Kontrolle mit dem Ziel zu, die Klägerin zu 2. zur Optimierung ihrer Dienstleistungen anzuhalten; diese konnte Häufigkeit, Inhalt und Dauer ihrer "Einsatzaufträge" nach der Rahmenvereinbarung vielmehr selbst bestimmen.

35

gg) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht schließlich davon aus, die Klägerin zu 2. habe (überhaupt) kein eigenes, für Selbstständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko getragen. Zutreffend hat es allerdings daraufhin hingewiesen, dass nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen (vgl etwa BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN; BSG SozVers 2001, 329, 332; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 25 und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27) maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (so schon BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36, mwN; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 25 und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27). Aus den Feststellungen des LSG ergibt sich, dass die Klägerin zu 2. - wie das für Dienstleistungen im Bereich der Individual- bzw Sprachkommunikation typisch ist - im Wesentlichen ihre Arbeitskraft eingesetzt und dieses im vorgenannten Sinne mit einem Verlustrisiko getan hat.

36

Die Annahme eines gewissen Unternehmerrisikos ist gerechtfertigt, weil die Klägerin zu 2. im Zusammenhang mit der Verwertung ihrer Arbeitskraft bei der Durchführung der "Einsatzaufträge" das Risiko des Ausfalls ihres Verdienstes trug. Nach den Feststellungen des LSG zum Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen (vgl § 3 des "Auftragsvertrags") - und deren (tatsächlicher) Umsetzung - erhielt die Klägerin zu 2. ihre Vergütung nicht dafür, dass sie sich nach "Aktivierung" (wie innerhalb einer festen Arbeitszeit) bereithielt, sondern nur für den auf gebührenpflichtige Telefonate innerhalb der sog Routingzeit entfallenden Zeiteinsatz. Führte sie keine oder weniger Telefonate, etwa weil gebührenpflichtige Anrufe ausblieben oder sie im Telekommunikationssystem auf "hintere" Plätze geschaltet war, erzielte sie keine oder weniger Vergütung; insoweit musste sie auch befürchten, dass sie zeitweise überhaupt nichts verdiente. Der Erfolg des Einsatzes ihrer Arbeitskraft nach einer "Aktivierung" war also ungewiss.

37

Dieser Belastung mit dem Ausfallrisiko stand auf der anderen Seite bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft eine größere Freiheit gegenüber; die Klägerin zu 2. konnte den Einsatz ihrer Arbeitskraft nach Annahme eines "Einsatzauftrags" in einer für Arbeitnehmer untypischen Weise sehr weitreichend selbst steuern. Zutreffend weist die Klägerin zu 1. in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Klägerin 2. durch eine entsprechende Ausgestaltung der Gesprächsinhalte auf die Dauer der gebührenpflichtigen Telefonate und die Anzahl der Anrufe und anrufenden Kunden Einfluss nehmen und so - durch besondere Anstrengungen - ihre Verdienstchancen erhöhen konnte. Letztlich stellt auch die Zuteilung einer zweiten (individuellen) Rufnummer im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. nichts anderes als eine Reaktion darauf dar, dass bei (bestimmten) anrufenden Kunden infolge für sie attraktiver Gesprächsinhalte bei früheren Telefonverbindungen ein Bedürfnis nach unmittelbarer Kontaktaufnahme mit der Klägerin zu 2. sowie danach entstanden war, nicht (mehr) an eine andere, vom Betroffenen nicht favorisierte "Gesprächspartnerin" vermittelt zu werden. Mit der Heranbildung eines eigenen Kundenstammes nutzte die Klägerin zu 2. die bei den Gesprächseinsätzen bestehenden Optionen und steigerte ihre Verdienstchancen (noch) weiter. Diese Freiheit bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft ist nicht - wie das Berufungsgericht meint - deshalb ohne Bedeutung, weil diese und die Möglichkeit zur Erhöhung der Gewinnchancen nur "im Rahmen des Gewerbes der Klägerin zu 1." bestanden und die Klägerin zu 2. damit "keine eigenen Betriebsmittel erhalten" hat. Wie bereits erörtert (dazu oben 2 b ee)), schließt allein die (bloße) Nutzung eines von anderen vorgehaltenen/betriebenen Systems/Netzes (Logistik) selbstständige Tätigkeit (bei Verbindung zu diesem System/Netz) nicht von vornherein aus.

38

Zu dem Risiko des Verdienstausfalls, das über dasjenige bei umsatzorientierter Entlohnung in Arbeitsverhältnissen hinausging, trat allerdings nicht deshalb ein Kapitalrisiko der Klägerin zu 2. hinzu, weil sie ihre Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" aus der eigenen Wohnung heraus und über die eigene Telefonanlage ausübte. Zutreffend führt das LSG insoweit aus, dass sie hiermit eigene (sächliche) Betriebsmittel nicht einsetzte, weil eine eigene Wohnung und eine eigene Telefonanlage (vor allem) der allgemeinen Lebensführung dienen und auch von Arbeitnehmern auf eigene Kosten vorgehalten werden. Ein für Arbeitnehmer untypisches (wenn auch geringes) Kapitalrisiko ging die Klägerin zu 2. jedoch ein, als sie die zweite, im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. ausschließlich für sie eingerichtete Telefonnummer in von ihr bezahlten Zeitungsanzeigen selbst bewarb. Soweit das Berufungsgericht ein hierin liegendes Kapitalrisiko mit der Begründung verneint, die Klägerin zu 2. habe ihre Vergütung gleichwohl mit den anrufenden Kunden nicht unmittelbar selbst aushandeln können, berücksichtigt dies zwei Umstände nicht: dass - erstens - im vorliegenden Rechtsstreit nicht die Rechtsbeziehung der Klägerin zu 2. zu ihren Kunden einer sozialversicherungsrechtlichen Bewertung zu unterziehen ist und dass - zweitens - sich die Höhe der Vergütung allgemein und damit auch des gegen die Klägerin zu 1. gerichteten Vergütungsanspruchs der Klägerin zu 2. bei einheitlichen Gebührensätzen (allein) über die Dauer der Telefonate und deren Anzahl (und gerade nicht über variable, etwa leistungsbezogene Entgelte) bestimmte.

39

hh) Der Annahme einer selbstständigen Tätigkeit der Klägerin zu 2. steht schließlich nicht entgegen, dass die Klägerinnen die Form des freien Mitarbeitervertrags "in Umgehung gesetzlicher Schutzvorschriften" vereinbart hatten (vgl § 5 des "Auftragsvertrags"). Hieraus ergibt sich - trotz der missverständlichen Wortwahl - der Sache nach lediglich, dass die Vertragspartner ihre Rechte und Pflichten als "Auftraggeberin" und "Auftragnehmerin" - was rechtlich zulässig ist (dazu oben 2 b cc)) - den Bindungen eines (alternativ auch möglichen) Arbeitsverhältnisses gerade nicht unterwerfen wollten; dagegen kann daraus nicht gefolgert werden, dass nach dem Willen der Vertragspartner zwar ein Arbeitsverhältnis bestehen sollte, dies aber ohne die gerade für ein solches Rechtsverhältnis geltenden gesetzlichen und ggf tariflichen Bindungen und Mindestbedingungen (vgl auch § 32 SGB I).

40

Keine Bedeutung für die hier vorgenommene sozialversicherungsrechtliche Beurteilung hat auch, dass der abgeschlossene "Auftragsvertrag" - wie die Klägerinnen damals meinten - im Hinblick auf Rechtsprechung des BGH (vgl BGH NJW 1998, 2895) wegen der Vermittlung und Vermarktung bestimmter Gesprächsinhalte (Telefonsexdienstleistungen) möglicherweise sittenwidrig und nichtig war (vgl allgemein zur Anwendung der Grundsätze zum faktischen Arbeitsverhältnis bei nichtigen Dienstverträgen Selbstständiger BSGE 87, 53, 60 f = SozR 3-2400 § 7 Nr 15 S 50 f). Der BGH hat die von den Klägerinnen zitierte Rechtsprechung im Hinblick auf das am 1.1.2002 in Kraft getretene Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20.12.2001 (BGBl I 3983) ohnehin mittlerweile aufgegeben (vgl BGH NJW 2008, 140, 141; im Übrigen schon BGH NJW 2002, 361).

41

3. Nach alledem war die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" nicht iS von § 7 Abs 1 SGB IV bei dieser beschäftigt, sondern aufgrund eines freien Dienstverhältnisses selbstständig tätig. Das Gesamtbild der Tätigkeit der Klägerin zu 2. im vorliegenden Fall entspricht damit dem in der Rechtsprechungspraxis des BGH vorherrschenden Verständnis, wonach (auch) sog (Mehrwert)Diensteanbieter ihren Kunden gegenüber aufgrund eines mit diesen bestehenden eigenen Vertrags (vgl zu den Rechtsverhältnissen grundlegend BGH NJW 2002, 361) regelmäßig als selbstständige Unternehmer - und nicht als Mitarbeiter im Unternehmen des Netzbetreibers - auftreten (vgl etwa zu Telefonsex-Diensteanbietern als Telefonsex-Unternehmern expliziert BGH NJW 2002, 361).

42

Der Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits bedeutet allerdings nicht, dass Leistungen der Sprachkommunikation auf dem hier in Rede stehenden Tätigkeitsfeld, wie sie die Klägerin zu 2. erbrachte, im sozialversicherungsrechtlichen Sinne stets als selbstständige Tätigkeit anzusehen wären. Maßgebend für die Beurteilung sind jeweils die Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage der für das BSG bindenden (vgl § 163 SGG) Feststellungen der Tatsacheninstanzen. Diese können bei veränderter Sachlage zu anderen Ergebnissen, das heißt auch zur Annahme von Beschäftigung gelangen.

43

4. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des Revisionsverfahrens auf § 197a Abs 1 S 1 Halbs 3 SGG iVm § 154 Abs 1 VwGO, § 162 Abs 3 VwGO, hinsichtlich des Berufungsverfahrens auf § 193 SGG.

44

5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Halbs 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 2, § 47 Abs 1 GKG; insoweit war der Auffangstreitwert festzusetzen.

Landessozialgericht Baden-Württemberg Beschluss, 11. Mai 2011 - L 11 R 1075/11 ER-B

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Mannheim vom 11. Februar 2011 aufgehoben. Es wird angeordnet, dass der Widerspruch der Antragstellerin gegen den Bescheid der Beklagten vom 22. Juli 2010 aufschiebende Wirkung hat.

Die Kosten des Antrags- und Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert für das Antrags- und Beschwerdeverfahren wird auf jeweils 10.399 EUR festgesetzt.

Gründe

 
I.
1 
Zwischen den Beteiligten ist umstritten, ob ein Widerspruch gegen einen Beitragsbescheid aufschiebende Wirkung hat.
2 
Die Antragstellerin ist Inhaberin einer Krankengymnastikpraxis in N.. Ab Juni 2004 war Herr N. B. (B) für sie als Physiotherapeut tätig. Bis zum 31. Oktober 2007 erfolgte die Beschäftigung aufgrund eines Arbeitsvertrages. Die Antragstellerin entrichtete bis zu diesem Zeitpunkt für B die fälligen Gesamtsozialversicherungsbeiträge. Für die Zeit ab 1. November 2007 schlossen die Antragstellerin und B einen „Vertrag über freie Mitarbeit“ nach einem Muster des ZVK-Landesverbandes Baden-Württemberg e. V. (AS 99 bis 103 der Verwaltungsakte der Antragsgegnerin). Darin ist ua geregelt, dass B ab 1. November 2007 eine Tätigkeit als freier Mitarbeiter in der Praxis der Antragstellerin aufnimmt (Nr 1 des Vertrages). B übernimmt die Terminierung seiner Patienten bzw bedient sich für die Terminierung seiner Patienten kostenpflichtig des Rezeptionspersonals der Praxis. Er führt eine eigene Patientenkartei, benutzt einen eigenen Briefbogen und Visitenkarten und ist im Rahmen der Praxisgegebenheiten berechtigt, eigenes Therapiematerial anzuschaffen und zu nutzen. Er bestimmt seine Tätigkeitszeit in der Praxis und auch seine Urlaube selbst. Um eine ordnungsgemäße Patienteneinbestellung sicherzustellen, ist er verpflichtet, urlaubsbedingte oder andere vorhersehbare Abwesenheitszeiten rechtzeitig vorher mitzuteilen (Nr 2 des Vertrages). B ist nicht weisungsgebunden und unterliegt nicht den allgemeinen Praxisregelungen (Nr 3 des Vertrages). Die Antragstellerin stellt ihm einen für die physiotherapeutische Tätigkeit ausreichend geeigneten Behandlungsraum zur alleinigen Nutzung zur Verfügung. Darüber hinaus gestattet sie ihm die Nutzung der für eine geregelte Tätigkeit erforderlichen Praxisräume, wie zB sanitäre Anlagen, Anmelde- und Wartebereich (Nr 4 des Vertrages). Die Antragstellerin übernimmt für ihn auf der Basis einer Rechnungsstellung den Abrechnungsverkehr mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern, anderen Kostenträgern und Privatpatienten (Nr 5 des Vertrages). Als Vergütung für die nach dem Vertrag zu erbringenden Leistungen zahlt die Antragstellerin 60 % (Nr 6 des Vertrages) bzw 70 % (Angaben des B vom 14. Mai 2010) des Abrechnungsbetrages der von B innerhalb eines Abrechnungszeitraumes erbrachten Behandlungsleistungen für gesetzlich oder privat Versicherte an B. Nach Abschluss des Vertrages zahlte die Antragstellerin keine Sozialversicherungsbeiträge mehr für B.
3 
In der Zeit vom 3. Mai bis 12. Juli 2010 führte die Antragsgegnerin eine Betriebsprüfung bei der Antragstellerin für den Prüfzeitraum vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2009 durch. Nach Abschluss der Prüfung forderte sie mit Bescheid vom 22. Juli 2010 von der Antragstellerin Beiträge zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung, zur Arbeitsförderung sowie für das Umlageverfahren (U1 und U2) für die Beschäftigung des B, außerdem Säumniszuschläge für den Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. Dezember 2009. Die genaue Aufteilung der Beiträge wurde in einer dem Bescheid beigefügten Anlage aufgeführt. Dies gesamte Nachforderung belief sich auf 20.798,27 EUR, darin enthalten sind Säumniszuschläge in Höhe von 3.032 EUR. Die Antragsgegnerin stellte fest, dass B aus ihrer Sicht auch in der Zeit ab Dezember 2007 bei der Antragsstellerin versicherungspflichtig beschäftigt war.
4 
Gegen diesen Bescheid legte die Antragstellerin, vertreten durch ihren Prozessbevollmächtigten, am 12. August 2010 Widerspruch ein. Am 18. August 2010 stellte er den Antrag, die Vollziehung des Bescheides auszusetzen und mit einem am 23. September 2010 eingegangenen Schriftsatz begründete er den Widerspruch.
5 
Am 9. August 2010 hatte der Steuerberater des B bei der Deutschen Rentenversicherung (DRV) Bund die Durchführung eines Statusverfahrens nach § 7a Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) beantragt. Mit Bescheid vom 30. Dezember 2010 teilte die DRV Bund dem B mit, dass dem Antrag nicht entsprochen werden könne, weil die Antragsgegnerin bereits über den sozialversicherungsrechtlichen Status des B entschieden habe.
6 
Nachdem die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 13. Januar 2011 den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Beitragsbescheides abgelehnt hatte, beantragte die Antragstellerin am 28. Januar 2011 beim Sozialgericht Mannheim (SG) festzustellen, dass ihr Widerspruchs gegen den Bescheid vom 22. Juli 2010 aufschiebende Wirkung hat. Diesen Antrag lehnte das SG mit Beschluss vom 11. Februar 2011, der Antragstellerin zugestellt am 17. Februar 2011, ab. Es vertrat die Auffassung, dass der Widerspruch nicht bereits kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung habe und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs auch nicht anzuordnen sei. Die Antragsgegnerin dürfte zu Recht von einer Beschäftigung ausgegangen sein, eine genauere Prüfung der Sach- und Rechtslage bleibe jedoch dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.
7 
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 15. März 2011 beim Landessozialgericht (LSG) eingegangenen Beschwerde.
8 
Während des Beschwerdeverfahrens hat der Widerspruchsausschuss der Antragsgegnerin den Widerspruch der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 22. Juli 2010 zurückgewiesen (Widerspruchsbescheid vom 18. März 2011). Dagegen hat die Antragstellerin am 12. April 2011 Klage vor dem SG erhoben (S 15 R 1314/11).
II.
9 
Die Beschwerde der Antragstellerin ist statthaft und zulässig.
10 
Die Beschwerde der Antragstellerin ist nach § 172 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft, insbesondere nicht nach § 172 Abs 3 Nr 1 SGG ausgeschlossen, da angesichts des Beschwerdewerts auch in der Hauptsache die Berufung zulässig wäre. Die Beschwerde ist zudem form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 173 SGG). Für das einstweilige Rechtsschutzverfahren wird die Vertretungsbefugnis des von der Antragstellerin bevollmächtigten Rentenberaters unterstellt. Die abschließende Prüfung, ob die dem Bevollmächtigten der Antragstellerin erteilte Erlaubnis zur Besorgung fremder Angelegenheiten im Sachbereich Rentenberater auch die Vertretung eines Arbeitgebers bei Widersprüchen und Klagen gegen Beitragsbescheide nach § 28p Abs 1 Satz 5 SGB IV umfasst, bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.
11 
Die Beschwerde ist auch begründet. Der Widerspruch und die Klage der Antragstellerin haben allerdings nicht bereits kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung. Dies hat das SG mit zutreffender Begründung entschieden. Die aufschiebende Wirkung von Widerspruch (und Klage) ist hier aber anzuordnen. Der Anordnung der aufschiebenden Wirkung (auch) der Klage bedurfte es nicht (vgl zum Folgenden Beschluss des LSG Baden-Württemberg vom 20. März 2006, L 8 AS 369/06 ER-B, veröffentlicht in juris). Denn die Wirkung der gerichtlich angeordneten aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs tritt rückwirkend ab Erlass des mit dem Widerspruch angefochtenen Bescheides ein und endet in den Fällen, in denen Klage erhoben wird, erst mit Eintritt der Unanfechtbarkeit der Hauptsacheentscheidung (Beschluss des Senats vom 11. Mai 2010, L 11 KR 1125/10 ER-B, veröffentlicht in juris; vgl auch Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Kommentar zum SGG, 9. Auflage 2008, § 86 b Rdnr 19).
12 
Zutreffend ist das SG davon ausgegangen, dass die Klage nicht bereits kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung hat. Gemäß § 86a Abs 1 Satz 1 SGG (in der ab 2. Januar 2002 durch Art 1 Nr 35 des Sechsten Gesetzes zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes <6. SGGÄndG> vom 17. August 2001 (BGBl I, Seite 2144) geltenden Fassung) haben Widerspruch und Anfechtungsklage zwar grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese entfällt gemäß § 86a Abs 2 Nr 1 SGG jedoch bei der Entscheidung über Versicherungs-, Beitrags- und Umlagepflichten sowie der Anforderung von Beiträgen, Umlagen und sonstigen öffentlichen Abgaben einschließlich der darauf entfallenden Nebenkosten. Zu den Entscheidungen, die unter § 86a Abs 2 Nr 1 SGG fallen, gehören auch Bescheide der Rentenversicherungsträger, die - wie hier - auf der Grundlage von § 28p SGB IV nach einer Prüfung beim Arbeitgeber ergehen (Beschlüsse des Senats vom 11. Mai 2010, L 11 KR 1125/10 ER-B, mwN und vom 29. Juli 2010, L 11 R 2595/10 ER-B, beide veröffentlicht in juris).
13 
Die Frage, ob die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage aufgrund von § 86b Abs 1 Nr 2 SGG anzuordnen ist, ist anhand einer Interessenabwägung zu beurteilen. Die öffentlichen Interessen am sofortigen Vollzug des Verwaltungsaktes und die privaten Interessen an der Aussetzung der Vollziehung sind gegeneinander abzuwägen. Dabei ist zu beachten, dass das Gesetz mit dem Ausschluss der aufschiebenden Wirkung dem öffentlichen Interesse einer sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides Vorrang vor dem Interesse des Betroffenen an einem Aufschub der Vollziehung einräumt. Diese typisierend zu Lasten des Einzelnen ausgestaltete Interessenabwägung kann aber auch im Einzelfall zugunsten des Betroffenen ausfallen. Die konkreten gegeneinander abzuwägenden Interessen ergeben sich in der Regel aus den konkreten Erfolgsaussichten des Hauptsachverfahrens, dem konkreten Vollziehungsinteresse und der für die Dauer einer möglichen aufschiebenden Wirkung drohenden Rechtsbeeinträchtigung (so auch Beschluss des Senats vom 6. Mai 2010, L 11 R 1806/10 ER-B). Dabei sind auch stets die Maßstäbe des § 86a Abs 3 Satz 2 SGG zu berücksichtigen. Demgemäß hat eine Aussetzung der Vollziehung zu erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgabepflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
14 
Die formelle Rechtmäßigkeit des Beitragsbescheides vom 22. Juli 2010 steht nach der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht in Zweifel. Der Zuständigkeit der Antragsgegnerin steht keine vorangehende Zuständigkeit der DRV Bund aufgrund der Vorschrift des § 7a SGB IV (Anfrageverfahren) entgegen. Nach § 7a Abs 1 Satz 1 SGB IV können die Beteiligten eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Zwar begründet die Ankündigung oder Durchführung einer Betriebsprüfung nach § 28p SGB IV noch nicht die Anhängigkeit eines Verfahrens zur Feststellung einer Beschäftigung. Anders ist dies jedoch, wenn das konkrete Rechtsverhältnis Gegenstand der Prüfung ist (Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung Pflegeversicherung, § 7a SGB IV, RdNr 5, Stand Februar 2009). Ein solcher Fall lag hier vor. Gegenstand der von der Antragsgegnerin durchgeführten Betriebsprüfung war ausschließlich das Beschäftigungsverhältnis des B. Die Arbeitgeberprüfung war bereits beendet, als B am 9. August 2010 bei der DRV Bund die Einleitung eines Statusverfahrens nach § 7a SGB IV beantragt hat. Der Senat hat ferner entschieden, dass es einen Vorrang des Anfrageverfahrens nach § 7a Abs 1 SGB IV gegenüber anderen Verfahren, deren Gegenstand die Feststellung einer Beschäftigung ist, nicht gibt (Urteile vom 19. Februar 2008, L 11 KR 5528/07; 28. April 2009, L 11 KR 2149/08, und 19. Mai 2009, L 11 KR 3723/08).
15 
Erhebliche Bedenken an der Rechtmäßigkeit des Beitragsbescheides bestehen aber in materieller Hinsicht. Rechtsgrundlage für den streitgegenständlichen Bescheid ist § 28p SGB IV. Nach Abs 1 dieser Vorschrift prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen mindestens alle vier Jahre. Die Prüfung soll in kürzeren Zeitabständen erfolgen, wenn der Arbeitgeber dies verlangt. Die Einzugsstelle unterrichtet den für den Arbeitgeber zuständigen Träger der Rentenversicherung, wenn sie eine alsbaldige Prüfung bei dem Arbeitgeber für erforderlich hält. Die Prüfung umfasst auch die Lohnunterlagen der Beschäftigten, für die Beiträge nicht gezahlt wurden. Die Träger der Rentenversicherung erlassen im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern; insoweit gelten § 28h Absatz 2 SGB IV sowie § 93 in Verbindung mit § 89 Absatz 5 des Zehnten Buches nicht.
16 
Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl. Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 20. Mai 1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung (st. Rspr. BSG, vgl. u.a. BSG, Urteil vom 28. Mai 2005, B 12 KR 13/07 R, zit. nach juris).
17 
Ausgangspunkt der Prüfung ist nach ständiger Rechtsprechung des BSG (vgl Urteil vom 24. Januar 2007, B 12 KR 31/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 7; Urteil vom 25. Januar 2006, B 12 KR 30/04 R, Die Beiträge, Beil 2006, 149; jeweils mwN) zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt und sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht aber der formellen Vereinbarung regelmäßig vor. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie in rechtlich zulässiger Weise von den Vereinbarungen abweichen (vgl Urteil vom 24. Januar 2007, aaO, mwN; zum Ganzen Urteil des Senats vom 28. April 2009, L 11 KR 2495/05, veröffentlicht in juris).
18 
Gemessen an dem Vertrag, den die Antragstellerin und B mit Wirkung ab 1. November 2007 geschlossen haben, spricht viel für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit des B ab November 2007. Eine Weisungsbefugnis der Antragstellerin gegenüber B wurde in dem Vertrag ausdrücklich ausgeschlossen und nach den übereinstimmenden Angaben von B und der Antragstellerin auch nicht von der Antragstellerin tatsächlich in Anspruch genommen. Auch die Abrechnungspraxis spricht für eine Tätigkeit des B als sog freier Mitarbeiter. Er bekommt keine feste monatliche Vergütung, sondern nur einen prozentualen Anteil am Honoraraufkommen der von ihm behandelten Patienten. Der Hinweis der Antragsgegnerin, dass B deshalb kein unternehmerisches Risiko trage, weil er für jeden übernommenen Auftrag einen festgelegten Anteil an der vertragsärztlichen Vergütung erhalte, geht fehl. Entscheidend ist, dass er nur dann eine Vergütung erhält, wenn er Aufträge hat. Jeder niedergelassene Vertragsarzt hat die Sicherheit, dass er für die Behandlung von Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung ein Honorar erhält. Gleiches gilt für selbständige Physiotherapeuten wie die Antragstellerin. Wäre dieser Gesichtspunkt ausschlaggebend für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung, könnte kein Vertragsarzt und Physiotherapeut selbständig tätig sein. Diese Art der Vergütung bedeutet lediglich, dass die Antragstellerin für die Überlassung von Praxisräumen und ggf die Inanspruchnahme ihres Personals statt eines festen Betrages eine am Umsatz des B orientierte Beteiligung erhält. Die Tatsache, dass B nicht selbst mit den Kostenträgern abrechnet (und ggf auch nicht abrechnen darf), sondern dies die Antragstellerin für ihn übernimmt, schließt eine freie Mitarbeit in einer Praxis nicht aus (BSG, Urteil vom 14. September 1989, 12 RK 64/87, SozR 2200 § 165 Nr 96). Bei einem dem vorliegenden Fall vergleichbaren Sachverhalt hat der Senat eine freie Mitarbeit einer Krankengymnastin bejaht (Urteil vom 14. Oktober 2008, L 11 R 515/08, nv). Daher hat die Klage der Antragstellerin nach dem bislang bekannten Sachverhalt große Aussicht auf Erfolg. Allerdings hat das SG zutreffend darauf hingewiesen, dass die endgültige Prüfung der Hauptsache vorbehalten bleibt.
19 
Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 197a Abs 1 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO.
20 
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird nach § 197a SGG iVm §§ 63 Abs 2, 47 Abs 1 und 2, 52 Abs 1 Gerichtskostengesetz (GKG) auf die Hälfte der streitigen Beitragsnachforderung und der Säumniszuschläge (zu Letzterem vgl Urteil des Senats vom 20. April 2010, L 11 R 5269/08) festgesetzt. Gleichzeitig wird die Streitwertfestsetzung erster Instanz von Amts wegen geändert (§ 63 Abs 3 GKG).
21 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 193

(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen hat. Das Gericht entscheidet auf Antrag durch Beschluß, wenn das Verfahren anders beendet wird.

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 160

(1) Gegen das Urteil eines Landessozialgerichts und gegen den Beschluss nach § 55a Absatz 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundessozialgericht nur zu, wenn sie in der Entscheidung des Landessozialgerichts oder in dem Beschluß des Bundessozialgerichts nach § 160a Abs. 4 Satz 1 zugelassen worden ist.

(2) Sie ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs. 1 Satz 1 und auf eine Verletzung des § 103 nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das Landessozialgericht ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

(3) Das Bundessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 151

(1) Die Berufung ist bei dem Landessozialgericht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

(2) Die Berufungsfrist ist auch gewahrt, wenn die Berufung innerhalb der Frist bei dem Sozialgericht schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird. In diesem Fall legt das Sozialgericht die Berufungsschrift oder das Protokoll mit seinen Akten unverzüglich dem Landessozialgericht vor.

(3) Die Berufungsschrift soll das angefochtene Urteil bezeichnen, einen bestimmten Antrag enthalten und die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel angeben.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 144

(1) Die Berufung bedarf der Zulassung in dem Urteil des Sozialgerichts oder auf Beschwerde durch Beschluß des Landessozialgerichts, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes

1.
bei einer Klage, die eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft, 750 Euro oder
2.
bei einer Erstattungsstreitigkeit zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder Behörden 10.000 Euro
nicht übersteigt. Das gilt nicht, wenn die Berufung wiederkehrende oder laufende Leistungen für mehr als ein Jahr betrifft.

(2) Die Berufung ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Landessozialgerichts, des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Landessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Die Berufung ist ausgeschlossen, wenn es sich um die Kosten des Verfahrens handelt.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 124

(1) Das Gericht entscheidet, soweit nichts anderes bestimmt ist, auf Grund mündlicher Verhandlung.

(2) Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden.

(3) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 96

(1) Nach Klageerhebung wird ein neuer Verwaltungsakt nur dann Gegenstand des Klageverfahrens, wenn er nach Erlass des Widerspruchsbescheides ergangen ist und den angefochtenen Verwaltungsakt abändert oder ersetzt.

(2) Eine Abschrift des neuen Verwaltungsakts ist dem Gericht mitzuteilen, bei dem das Verfahren anhängig ist.

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 20. Nov. 2009 - L 4 R 1540/08

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Ulm vom 07. Februar 2008 wird zurückgewiesen. Die Klage wegen des Bescheids vom 27. Oktober 2009 wird abgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger ein Drittel der außergerichtlichen Kosten beider Rechtszüge zu erstatten.

Tatbestand

 
1 
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 05. Juli 2001 bis zum 10. Oktober 2007 in einem Beschäftigungsverhältnis zur Beigeladenen stand und in der Renten- und Arbeitslosenversicherung sozialversicherungspflichtig war.
2 
Der 1974 geborene Kläger absolvierte ein Architekturstudium und war seinen Angaben nach vor der Tätigkeit bei der Beigeladenen im Bereich Unternehmensberatung tätig.
3 
Die Beigeladene wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 05. Juli 2001 als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) gegründet. Ihr Gegenstand war nach § 2 Abs. 1 des Vertrags „die Beratung Dritter bei der Wertsteigerung ihres Immobilienvermögens sowie deren Umsetzung“. Ihr Stammkapital betrug EUR 100.000,00. Hierauf übernahmen die R. Gesellschaft für Restrukturierungs- und Emissions-Management AG (im Folgenden: R. AG) EUR 45.000,00, Prof. Dr. K. R. EUR 45.000,00 und der Kläger EUR 10.000,00. Die Gesellschafter verpflichteten sich, ihre Stammeinlagen sofort und in voller Höhe einzuzahlen (§ 3 des Vertrags). Nach § 5 Abs. 2 und 3 des Vertrags war die Gesellschafterversammlung der Beigeladenen nur beschlussfähig, wenn mindestens zwei Drittel des Stammkapitals vertreten waren, Beschlüsse waren mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen zu fassen. Eine Änderung des Gesellschaftsvertrags oder die Auflösung der Gesellschaft konnte nur einstimmig beschlossen werden (§ 5 Abs. 4 des Vertrags). Zu Geschäftsführern wurden der Kläger und C. G. bestellt. Beide Geschäftsführer erhielten Alleinvertretungsvollmacht und wurden von dem Verbot der Selbstkontrahierung befreit. Die Beigeladene wurde im August 2001 in das Handelsregister eingetragen. Am 11. Oktober 2007 wurde in das Handelsregister die Umwandlung der Beigeladenen in eine Aktiengesellschaft eingetragen. Grundlage der Eintragung war die Satzung vom 25. Juli 2007. An dem unveränderten Stammkapital von EUR 100.000,00 war der Kläger (nach seinen Angaben) zunächst mit 10 vom Hundert (v.H.) beteiligt. Er ist jetzt alleiniges Vorstandsmitglied der Beigeladenen.
4 
Der Gegenstand der R. AG, ist nach ihrer Satzung vom 20. Juni 2000 die Beratung von Unternehmen, die eine Börseneinführung anstreben, die Durchführung von Sanierungen, die Übernahme von Krisenmanagement, Zeitmanagement, Restrukturierung und damit vergleichbare Tätigkeiten, das M&A (Merger and Acquisitions)-Geschäft (Vermittlung und Beratung bei der Verschmelzung und dem Aufkauf von Unternehmen) sowie die Beratung und das Projektmanagement bei Immobilienverwertungen. Alleiniges Vorstandsmitglied der R. AG war der Mitgeschäftsführer der Beigeladenen, C. G.. Am Kapital der R. AG war der Kläger nicht beteiligt.
5 
Am 20. Dezember 2001 schlossen die Beigeladene, vertreten durch den Mitgeschäftsführer G., und der Kläger einen Anstellungsvertrag. Darin wurde festgehalten, der Kläger sei durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 05. Juli 2001 mit Wirkung vom 01. September 2001 zum Geschäftsführer der Beigeladenen bestellt worden und vertrete die Gesellschaft allein. Er führe die Geschäfte nach Maßgabe der Gesetze, des Anstellungsvertrags, des Gesellschaftsvertrags und der von der Gesellschafterversammlung erteilten Weisungen. Ihm oblägen insbesondere die Aufgaben, die im Sinne des jeweils von der Gesellschafterversammlung festgelegten Geschäftsverteilungsplans zum Geschäftsbereich des Geschäftsführers gehörten (§ 1 Abs. 1 und 2 des Anstellungsvertrags). In § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrags war festgelegt, dass der Kläger zur Vornahme einer Reihe besonderer Geschäfte der vorigen Zustimmung der Gesellschaft bedürfe. Es handelte sich um den Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, die Beteiligung an Unternehmen, die Errichtung und Auflösung von Zweigniederlassungen und Betriebsstätten, die Aufnahme neuer und die Aufgabe vorhandener Geschäftszweige und Tätigkeitsgebiete, die Aufstellung von Finanzplänen, die Vornahme von Investitionen von mehr als DM 10.000,00 im Einzelfall, den Abschluss von Verträgen, die die Gesellschaft länger als ein Jahr bänden oder zu Leistungen von mehr als DM 10.000,00 verpflichteten, den Abschluss von Arbeits- und Dienstverträgen, die Aufnahme oder Gewährung von Krediten, Bürgschaften und ähnliche Handlungen sowie die Übernahme von Geschäften außerhalb des täglichen operativen Geschäfts der Gesellschaft. In § 1 Abs. 4 des Anstellungsvertrags war vereinbart, dass der Kläger seine Arbeitskraft ausschließlich der Gesellschaft zu widmen habe. Der Vertrag sollte nach § 2 Abs. 1 Satz 1 am 01. Januar 2002 beginnen und unbefristet laufen. In § 3 Buchstabe a war ein Jahresgehalt von brutto DM 168.000,00 vereinbart, das in zwölf gleichen monatlichen Raten gezahlt werden sollte. Hinzu kam nach § 3 Buchstabe b eine jährliche Tantieme von DM 42.000,00 bei Erreichen des verabschiedeten Businessplans. Bei einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit durch Krankheit oder aus einem anderen vom Kläger nicht zu vertretenden Grund sollten die Ansprüche auf das Gehalt und die garantierte Tantieme abzüglich etwa gewährten Krankengeldes für bis zu sechs Wochen fortbestehen. Dem Kläger war ein Anspruch auf einen Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen eingeräumt, wobei die Urlaubszeiten im Einvernehmen mit der Gesellschaft festgelegt werden sollten.
6 
Ebenfalls am 20. Dezember 2001 fand eine Gesellschafterversammlung der Beigeladenen statt. Die Gesellschafter beschlossen dort einstimmig, dass bei den Geschäften, für die der Kläger nach § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrags der vorherigen Zustimmung der Gesellschaft bedurfte, die Beschlüsse der Gesellschafter einstimmig zu fassen seien.
7 
Am 05. April 2004 beantragten der Kläger und die Beigeladene bei der Beklagten die Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status des Klägers. Beide meinten, dass ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vorliege. In dem Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH vom 24. Mai 2004 gaben der Kläger und die Beigeladene an, der Kläger halte 10 v.H. des Stammkapitals, für Gesellschafterbeschlüsse sei eine qualifizierte Mehrheit von zwei Dritteln vorgeschrieben, jedoch könne der Kläger durch Sonderrechte Gesellschafterbeschlüsse herbeiführen bzw. verhindern, nämlich aufgrund der Zusatzvereinbarung vom 20. Dezember 2001. Ferner ist angegeben, der Kläger sei nicht der einzige Geschäftsführer, Gesellschafter oder Betriebsangehöriger, der über die für die Führung des Unternehmens erforderlichen einschlägigen Branchenkenntnisse verfüge. Die regelmäßige Arbeitszeit betrage 37,5, die tatsächliche durchschnittliche Arbeitszeit 50 bis 55 Stunden wöchentlich. Der Kläger unterliege keinem Weisungsrecht der Gesellschaft bezüglich der Zeit, des Ortes oder der Art seiner Beschäftigung. Er könne - von bestimmten wichtigen Geschäften abgesehen - seine Tätigkeit frei bestimmen und gestalten. Er könne nicht selbstständig Personal einstellen oder entlassen. Seinen Urlaub müsse er nicht genehmigen lassen. Es werde unabhängig von der Ertragslage des Unternehmens monatlich gleichbleibend seine Vergütung von zur Zeit EUR 8.000,00 im Monat gezahlt. Die Vergütung werde als Lohn/Gehalt bzw. Betriebsausgabe verbucht und es werde Lohnsteuer entrichtet. Nachdem die Beklagte mit Anhörungsschreiben vom 07. Juni 2004 mitgeteilt hatte, sie beabsichtige, ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis festzustellen, trugen der Kläger und die Beigeladene ergänzend vor, nach dem Gesellschaftsbeschluss vom 20. Dezember 2001 sei eine Vielzahl von Maßnahmen einstimmig zu beschließen. Dies bedeute, dass der Kläger maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft geltend machen könne. Das normale operative Geschäft bestimme er sowieso kraft seiner Geschäftsführerposition. Er identifiziere sich unternehmerisch mit der Beigeladenen, weswegen beabsichtigt sei, seinen Gesellschaftsanteil um weitere 10 v.H. aufzustocken. Ferner erhalte er neben den festen Bezügen eine variable Vergütung in Höhe von ca. 25 v.H. nach Umsatz und Ertrag der Beigeladenen. Dies zeige, dass eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt und ein Unternehmerrisiko getragen werde. Ferner sei der Kläger nicht in einer Form persönlicher Abhängigkeit in den Betrieb eingegliedert und unterliege keinem Weisungsrecht des Arbeitsgebers. Als Dipl.-Ing. Architekt verfüge nur er über das nach dem Gesellschaftszweck der Beigeladenen erforderliche Fachwissen. Entsprechend frei gestalte er seine Arbeitsleistung. Der weitere Geschäftsführer G. sei Dipl.-Wirtschaftsingenieur und fremd hinsichtlich des Unternehmenszwecks. Außerdem sei er als Vorstandsvorsitzender der R. AG tätig. Die Mitgeschäftsführerposition sei nur geschaffen worden, um ein Vier-Augen-Prinzip zu gewährleisten sowie für den Fall der Verhinderung des Klägers.
8 
Mit an den Kläger und an die Beigeladene gerichteten Bescheiden vom 14. Juli 2004 stellte die Beklagte fest, dass der Kläger seine Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer seit dem 05. Juli 2001 bei der Beigeladenen im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. Sie führte aus, in der von ihm ausgeübten Tätigkeit unterliege der Kläger dem Grunde nach der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung. Mitarbeitende Gesellschafter einer GmbH seien dann abhängig beschäftigt, wenn sie keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft kraft eines etwaigen Anteils am Stammkapital geltend machen könnten, für ihre Beschäftigung ein entsprechendes Arbeitsentgelt erhielten und sie funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess der GmbH teilhätten. Die Beschlüsse der Beigeladenen würden mit einer Mehrheit von zwei Dritteln gefasst. Damit könne der Kläger kraft seines Anteils am Stammkapital keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Beigeladenen nehmen. Angesichts der Zahlung fester Bezüge trage er kein eine selbstständige Tätigkeit kennzeichnendes Unternehmerrisiko. Nach einer Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen überwögen die Merkmal für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis.
9 
Der Kläger und die Beigeladene erhoben Widerspruch. Sie verwiesen auf ihren Vortrag im Feststellungsverfahren. Mit zwei Widerspruchsbescheiden vom 15. März 2006 wies die Widerspruchsstelle der Beklagten die Widersprüche des Klägers und der Beigeladenen zurück. Zur Begründung wurde ergänzend ausgeführt, zu den Geschäften, die in dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 20. Dezember 2001 genannt seien und bei denen Beschlüsse einstimmig gefasst werden müssten, gehöre nicht die in § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags genannte Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern. Die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer könne durch einen Beschluss der Gesellschafterversammlung mit einer Mehrheit von zwei Dritteln jederzeit widerrufen werden. Der Kläger könne zwar Einfluss auf die Firmenpolitik nehmen, habe aber keinen Einfluss auf die Willenserklärung der Gesellschaft hinsichtlich der Beendigung seines Anstellungsvertrags. Diesbezüglich habe er keine Sperrminorität. Die Zeit, die Dauer und der Ort der Arbeit seien dem Kläger nicht vorgeschrieben, ergäben sich jedoch aus der Natur der Sache, da er als Geschäftsführer erreichbar sein müsse. Selbst bei der weitgehenden Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Ausübung der Geschäftsführung bleibe die Arbeitsleistung fremdbestimmt, da der Kläger in eine vom Mehrheitsgesellschafter vorgegebene Ordnung des Betriebs eingegliedert sei. Die Weisungsgebundenheit verfeinere sich, wie bei Diensten höherer Art üblich, zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess. Weiterhin seien ein Urlaubsanspruch, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und ein monatliches Festgehalt vertraglich vereinbart worden, welche typischerweise Bestandteil eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses seien. Angesichts der Zahlung fester Bezüge trage der Kläger kein, eine selbstständige Tätigkeit kennzeichnendes Unternehmerrisiko.
10 
Am 04. April 2006 erhob der Kläger Klage zum Sozialgericht Ulm (SG). Er wies bei der Anhörung durch das SG in der mündlichen Verhandlung am 07. Februar 2008 ergänzend zu seinem bisherigen Vorbringen darauf hin, dass die Geschäftsidee für die Beigeladene von ihm gekommen sei. Der Gesellschaftsvertrag sei von einem Steuerberater formuliert und von ihm sowie den weiteren Gesellschaftern lediglich übernommen worden. Seit etwa drei Jahren beziehe er ergebnisorientierte, d.h. nach oben offene, Tantiemen. Das Verhältnis von Grundgehalt und Tantiemen betrage ca. 70 zu 30, bei guter Gewinnlage aber auch 50 zu 50. Von den beiden Geschäftsführern der Beigeladenen habe er als einziger die notwendigen Branchenkenntnisse, allerdings seien auch Betriebsangehörige mit diesen Kenntnissen vorhanden gewesen. Das operative Geschäft habe er allein betrieben. Ferner legte der Kläger den Prüfbescheid der Deutschen Rentenversicherung Baden-Württemberg vom 13. September 2007 über eine Betriebsprüfung bei der Beigeladenen für den Zeitraum vom 01. Januar 2003 bis 31. Dezember 2006 vor, wonach die stichprobenweise durchgeführte Betriebsprüfung keine Feststellungen ergeben habe.
11 
Die Beklagte teilte in der mündlichen Verhandlung vor dem SG mit, sie beschränke die Rechtswirkungen des angefochtenen Bescheids auf die Zeit bis zur Eintragung der Beigeladenen als Aktiengesellschaft in das Handelsregister am 11. Oktober 2007. Im Übrigen trat sie der Klage entgegen. Sie trug ergänzend zu den Ausführungen in den Widerspruchsbescheiden vor, der Kläger habe keine Möglichkeit, seine eigene Entlassung zu verhindern und sei daher immer vom Wohlwollen der Gesellschafterversammlung abhängig. Auch habe die Gesellschafterversammlung die Rechtsmacht, ein Weisungsrecht gegenüber dem Kläger wahrzunehmen.
12 
Der frühere Mitgeschäftsführer G. als Vertreter der (durch Beschluss des SG vom 19. September 2006) Beigeladenen erklärte bei der Anhörung durch das SG in der mündlichen Verhandlung am 07. Februar 2008, Grund für seine Bestellung zum Geschäftsführer der Beigeladenen sei lediglich die Urlaubs- und Abwesenheitsvertretung für den Kläger gewesen. Der Kläger habe die Beigeladene selbstständig und autark führen sollen. Die Geschäftsbereiche der Beigeladenen und der R. AG seien völlig verschieden.
13 
Mit Urteil vom 07. Februar 2008 wies das SG die Klage ab. Es führte aus, der Streitzeitraum sei nach der Erklärung der Beklagten im Verhandlungstermin auf die Zeit vom 01. Juli 2001 bis zum 10. Oktober 2007 beschränkt. Insoweit sei die Klage unbegründet. In dieser Zeit habe der Kläger in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur Beigeladenen gestanden. Ein solches Beschäftigungsverhältnis sei nicht im Hinblick auf die gesellschaftsrechtliche Position zu verneinen. Der Kläger sei nicht Mehrheitsgesellschafter der Beigeladenen und verfüge auch nicht über eine Sperrminorität. Eine andere Beurteilung folge nicht aus dem Gesellschafterbeschluss vom 20. Dezember 2001. Auch hiernach habe der ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschaft bzw. der Gesellschafterversammlung nicht verhindern können. Der Gesellschafterbeschluss habe seinerseits jederzeit nach den allgemeinen Vorschriften, d.h. mit einer Zwei-Drittel-Mehrheit, abgeändert oder aufgehoben werden können. Hätten die übrigen Gesellschafter dem Kläger tatsächlich eine rechtlich abgesicherte Weisungsfreiheit einräumen wollen, hätte es nahegelegen, den Gesellschaftsvertrag so zu ändern, dass auch der Anteil des Klägers von lediglich 10 v.H. eine Sperrminorität begründet hätte. Es lägen auch keine besonderen Umstände vor, nach denen abweichend vom Regelfall nicht von einem Beschäftigungsverhältnis auszugehen sei. Eine Reihe von Umständen spreche für eine Weisungsgebundenheit. Insoweit sei auf den Anstellungsvertrag des Klägers und auf die dort geregelten umfangreichen Zustimmungserfordernisse zu verweisen. Es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Gesellschaft von ihrer damit begründeten Rechtsposition keinen Gebrauch gemacht habe. Auch die Regelungen zur Entgeltfortzahlung und zum Urlaubsanspruch im Anstellungsvertrag sprächen für eine Beschäftigung, denn sie unterschieden sich nicht wesentlich von der Rechtslage innerhalb eines Arbeitsverhältnisses. Als weiteres Indiz könne herangezogen werden, dass für die Vergütung des Klägers Lohnsteuer abgeführt worden sei. Auch die weiteren Umstände reichten nicht aus, um eine selbstständige Tätigkeit zu bejahen. Das Alleinvertretungsrecht des Klägers und seine Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot seien gerade bei einer kleineren GmbH nicht untypisch. Auch der Bezug einer variablen und gewinnorientierten Vergütung neben einem festen Grundgehalt sei auch bei Beschäftigten, insbesondere leitenden Angestellten, häufig anzutreffen. Zu einer anderen Beurteilung führe auch nicht der Vortrag des Klägers, er habe als Einziger in der Geschäftsleitung über das erforderliche Fachwissen verfügt. Dieser Vortrag erscheine bereits im Blick auf die jeweiligen Unternehmensgegenstände der Beigeladenen und der R. AG zweifelhaft, da diese zumindest erhebliche Berührungspunkte aufwiesen. Vor allem wäre der umfangreiche Katalog der Geschäfte, für die der Kläger die Zustimmung der Gesellschafterversammlung habe einholen müssen, nicht erklärlich, wenn die weiteren Gesellschafter nicht über entsprechende Fachkenntnisse verfügt hätten. Es komme auch nicht auf den zeitlichen Umfang an, in dem der Mitgeschäftsführer G. tätig gewesen sei. Die Einstufung des Klägers als Beschäftigter beruhe darauf, dass er gegenüber der Beigeladenen weisungsgebunden gewesen sei, nicht aber auf seinem Verhältnis zum zweiten Geschäftsführer. Letztlich könne aus dem Schreiben der Deutschen Rentenversicherung Baden-Württemberg vom 13. September 2007 nichts Erhebliches hergeleitet werden. Nach diesem „Prüfbericht“ sei ausdrücklich lediglich eine stichprobenweise Prüfung durchgeführt worden. Eine verbindliche Entscheidung über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung des Klägers enthalte das Schreiben nicht.
14 
Auch die Beigeladene hatte am 05. April 2006 Klage erhoben, und zwar zum Sozialgericht Stuttgart (S 3 R 2354/06). Das dortige Klagverfahren ist mit Beschluss vom 01. Juni 2006 zum Ruhen gebracht worden.
15 
Gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 18. März 2008 zugestellte Urteil des SG hat der Kläger am 31. März 2008 Berufung zum Landessozialgericht Baden-Württemberg (LSG) eingelegt.
16 
Unter dem 27. Oktober 2009 hat die Beklagte den weiteren Bescheid erlassen, in dem sie den angefochtenen Bescheid vom 14. Juli 2004 dahin „ergänzt“ hat, dass der Kläger der Versicherungspflicht in der Renten- und der Arbeitslosenversicherung unterliege, in der gesetzlichen Kranken- und der sozialen Pflegeversicherung jedoch - wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenzen - versicherungsfrei sei. Der Bescheid enthält den Hinweis, er werde Gegenstand des laufenden Gerichtsverfahrens. In der mündlichen Verhandlung des Senat vom 20. November 2009 hat die Beklagte klargestellt, dass sich auch dieser Bescheid auf die Zeit bis zum 10. Oktober 2007 beschränke.
17 
Der Kläger trägt vor, bei der Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status komme es nicht auf die vertragliche Ausgestaltung, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse, also auf die gelebte Praxis in einem Unternehmen, an. Das SG habe daher zu Unrecht Überlegungen dazu angestellt, wozu der Kläger in der Lage gewesen wäre, was die anderen Gesellschafter bezweckt hätten oder was nahegelegen hätte. Er (der Kläger) habe in seiner gerichtlichen Anhörung sehr detailliert, schlüssig und überzeugend dargelegt, dass er alleinverantwortlich und ohne Einschränkung durch die Gesellschafterversammlung das Unternehmen geführt habe. Der ebenfalls angehörte Mitgeschäftsführer G. habe diese Angaben bestätigt. Dieser habe während des gesamten Streitzeitraums keine Vergütung für seine Tätigkeit als Mitgeschäftsführer erhalten. Entscheidend sei, worauf das Urteil des SG nicht eingehe, dass die Betriebsprüfung der Deutschen Rentenversicherung Baden-Württemberg für die Zeit vom 01. Januar 2003 bis 31. Dezember 2006 nicht zu Beitragsforderungen geführt habe. Der Betriebsprüfer habe dieselben Erkenntnisse über die gelebte Unternehmenspraxis erzielt, wie sie mit der Klage vorgetragen würden. Auf Nachfrage des Berichterstatters hat der Kläger ferner vorgetragen, die Beigeladene habe in den Jahren 2001 bis 2006 einen bis zuletzt vier Mitarbeiter gehabt, darunter zwei geringfügig Beschäftigte, und die Zahlungen an ihn seien bei der Beigeladenen als Gehalt gebucht worden. Ferner hat der Kläger seine Einkommenssteuerbescheide für die Jahre 2000 bis 2006 vorgelegt, auf die verwiesen wird.
18 
Der Kläger beantragt,
19 
das Urteil des Sozialgerichts Ulm vom 07. Februar 2008 aufzuheben und unter Aufhebung des Bescheids der Beklagten vom 14. Juli 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. März 2006 und des Änderungsbescheids vom 27. Oktober 2009 festzustellen, dass er - der Kläger - in seiner Tätigkeit für die Beigeladene in der Zeit vom 05. Juli 2001 bis zum 10. Oktober 2007 nicht in einem Beschäftigungsverhältnis stand und nicht der Sozialversicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.
20 
Die Beklagte beantragt,
21 
die Berufung zurückzuweisen und die Klage wegen des Änderungsbescheids vom 27. Oktober 2009 abzuweisen.
22 
Sie verteidigt das angegriffene Urteil und ihre Entscheidungen. Sie trägt vor, aufgrund der Beteiligung in Höhe von 10 v.H. an der Gesellschaft habe der Kläger keinen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft gehabt, auch wenn bestimmte Beschlüsse einstimmig hätten gefasst werden müssen. Die Betriebsprüfung vom 13. September 2007 sei lediglich stichprobenweise durchgeführt worden. Die Beklagte hat den Versicherungsverlauf des Klägers vom 28. Oktober 2008 vorgelegt.
23 
Die Beigeladene hat sich dem Antrag und den Ausführungen des Klägers angeschlossen.
24 
Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
25 
Die Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht nach § 151 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) eingelegt und auch sonst zulässig, jedoch nicht begründet. Zu Recht hat das SG die Anfechtungs- und Feststellungsklage (§ 51 Abs. 1 Satz 1 Var. 1, § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG) abgewiesen. Der angegriffene Statusfeststellungsbescheid der Beklagten vom 14. Juli 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. März 2006 und des Änderungsbescheids vom 27. Oktober 2009 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Dem Kläger steht kein Anspruch auf die Feststellung zu, er sei im Streitzeitraum bei der Beigeladenen nicht abhängig beschäftigt gewesen. Vielmehr hat die Beklagte zu Recht ein solches abhängiges Beschäftigungsverhältnis festgestellt.
26 
1. Gegenstand des Rechtsstreits ist die Statusfeststellung der Beklagten in dem Bescheid vom 14. Juli 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. März 2006 und des Änderungsbescheids der Beklagten vom 27. Oktober 2009. Dieser Änderungsbescheid ist nach § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden. Die Voraussetzungen des § 96 Abs. 1 SGG, der auch im Berufungsverfahren gemäß § 153 Abs. 1 SGG eingreift (Bundessozialgericht [BSG] BSGE 47, 168, 170; 47, 241, 242), liegen vor. Der Änderungsbescheid hat den Bescheid vom 14. Juli 2004 abgeändert und nur noch festgestellt, dass der Kläger in der Renten- und Arbeitslosenversicherung auf Grund seiner abhängigen Beschäftigung bei der Beigeladenen versicherungspflichtig war, nicht jedoch in der Kranken- und Pflegeversicherung wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze. Er hat dadurch die Anforderungen an eine Statusfeststellung erfüllt, die der 12. Senat des BSG in seinen Urteilen vom 11. März 2009 (B 12 R 11/07 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 14 ff.) und vom 04. Juni 2009 (B 12 R 6/08 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 13 ff.) aufgestellt hat und denen der Bescheid vom 14. Juli 2004 und der Widerspruchsbescheid vom 15. März 2006 nicht genügten. Der Änderungsbescheid vom 27. Oktober 2009 bezieht sich auch allein auf den streitigen Zeitraum vom 05. Juli 2001 bis 10. Oktober 2007. Dies hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung des Senats klargestellt. Über den Änderungsbescheid vom 27. Oktober 2009 entscheidet der Senat auf Klage.
27 
2. Die Beklagte war zur Entscheidung über den Antrag des Klägers berufen. Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB IV) könnten die Beteiligten - in der Regel der Dienstgeber und der Dienstnehmer - schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Für eine solche Statusfeststellung ist nach § 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV die Beklagte zuständig, nicht die nach § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV zur Entscheidung berufene Einzugsstelle. Einen solchen Antrag auf Statusfeststellung hatten der Kläger und die Beigeladene, also Dienstnehmer und Dienstgeberin, am 05. April 2004 bei der Beklagten gestellt. Ein vorheriges Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung durch einen anderen Versicherungsträger oder die Einzugsstelle ist nicht ersichtlich.
28 
3. Der Kläger war im Streitzeitraum bei der Beigeladenen beschäftigt und als Beschäftigter versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung, jedoch nicht in der gesetzlichen Kranken- und in der sozialen Pflegeversicherung.
29 
a) Im Rahmen einer Statusfeststellung nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV darf sich die Beklagte nicht darauf beschränken, eine abhängige Beschäftigung oder zusätzlich eine daraus folgende Versicherungspflicht „dem Grunde nach“ festzustellen. Dies käme einer unzulässigen Elementenfeststellung gleich. Die Beklagte muss vielmehr, um einen Lebenssachverhalt zum Rechtsbegriff der abhängigen Beschäftigung zuzuordnen, das konkrete Rechtsverhältnis bezeichnen, an das sozialrechtlich angeknüpft werden soll, auch Aussagen darüber treffen, in welchen Zweigen der Sozialversicherung die festgestellte Beschäftigung im jeweiligen Feststellungszeitraum zur Sozialversicherung geführt hat. Dies hat das BSG in seinen Urteilen vom 11. März 2009 (B 12 R 11/07 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 14 ff.) und vom 04. Juni 2009 (B 12 R 6/08 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 13 ff.) ergänzend zu seiner früheren Rechtsprechung entschieden.
30 
Versicherungspflichtig sind in der Krankenversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB V), in der Rentenversicherung nach § 1 Satz 1 Nr. 1 des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB VI), in der Arbeitslosenversicherung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB III) sowie in der Pflegeversicherung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 des Elften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB XI) gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Personen. Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2; eingefügt mit Wirkung vom 1. Januar 1999 durch Art. 1 Nr. 1 Buchst. a, 3 Abs. 1 des Gesetzes zur Förderung der Selbstständigkeit vom 20. Dezember 1999, BGBl. I 2000, S. 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG, der der Senat folgt, setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 5 m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung Bundesverfassungsgericht [BVerfG], Kammerbeschluss vom 20. Mai 1996 - 1 BvR 21/96 - = SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. hierzu insgesamt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 7 RdNr. 17).
31 
Auf dieser Grundlage ist auch zu beurteilen, ob der Gesellschafter einer GmbH zu dieser gleichzeitig in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Dies ist grundsätzlich neben seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung möglich. Eine Abhängigkeit gegenüber der Gesellschaft ist nicht bereits durch die Stellung des Geschäftsführers als Gesellschafter ausgeschlossen. Beim am Stammkapital der Gesellschaft beteiligten Geschäftsführern ist der Umfang der Beteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenen Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches Merkmal. Bei Fremdgeschäftsführern, die nicht am Gesellschaftskapital beteiligt sind, hat das BSG dementsprechend regelmäßig eine abhängige Beschäftigung angenommen, soweit nicht besondere Umstände vorliegen, die eine Weisungsgebundenheit im Einzelfall ausnahmsweise aufheben (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; SozR 4-2400 § 7 Nr. 1). Vergleichbares gilt auch bei Geschäftsführern, die zwar zugleich Gesellschafter sind, jedoch weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine so genannte Sperrminorität verfügen (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1). Auch für diesen Personenkreis ist im Regelfall von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Eine hiervon abweichende Beurteilung kommt wiederum nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände des Einzelfalls den Schluss zulassen, es liege keine Weisungsgebundenheit vor. Eine Sperrminorität in diesem Sinne liegt dann vor, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer nach dem Gesetz und den Abreden des Gesellschaftsvertrags Einzelanweisungen an sich im Bedarfsfall jederzeit verhindern könnte (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 4 S 13; BSG NJW 1994, 2974). Dagegen liegt kein maßgeblicher gesellschaftsrechtlicher Einfluss - und damit in der Regel eine Stellung als Beschäftigter - vor, wenn der Geschäftsführer-Gesellschafter so wesentliche Entscheidungen wie die Auflösung der Gesellschaft, die operative Neuausrichtung oder seine eigene Abberufung bzw. Entlassung nicht verhindern kann.
32 
b) Gemessen an diesen Maßstäben ist die Tätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen im Streitzeitraum als abhängiges Beschäftigungsverhältnis einzustufen.
33 
aa) Der Kläger verfügte nicht über eine allgemeine Sperrminorität am Stammkapital der Beigeladenen. Mit seinem Anteil am Kapital von 10 v.H. konnte er grundsätzlich Gesellschafterbeschlüsse, die mit einer Mehrheit von zwei Dritteln des anwesenden Stammkapitals bei einem Entscheidungsquorum von zwei Dritteln gefasst werden mussten, nicht verhindern. Einstimmig mussten lediglich eine Änderung des Gesellschaftsvertrags und die Auflösung der Gesellschaft beschlossen werden. Nur solche Beschlüsse konnte der Kläger verhindern. An dieser Einschätzung ändert auch der Gesellschafterbeschluss vom 20. Dezember 2001 nichts, wonach die Entscheidung der Gesellschafterversammlung über jene operativen Geschäfte, die der Kläger als Geschäftsführer nur mit Zustimmung der Beigeladenen durchführen durfte, einstimmig gefasst werden sollten. Zum einen gehörten die hier erfassten Geschäfte lediglich - noch - zur operativen Tätigkeit, wenngleich es Geschäfte mit einer erheblicheren Auswirkung auf die Geschäfte der Beigeladenen waren. Entscheidungen der Gesellschafterversammlung über die Struktur der Beigeladenen, über die operative Ausrichtung und den Abschluss bestimmter Geschäfte, - soweit solche Entscheidungen ohne Änderung des im Gesellschaftsvertrag niedergelegten Gesellschaftszwecks getroffen werden konnten - waren nicht erfasst. Hier blieb es bei der im Gesellschaftsvertrag geregelten Zwei-Drittel-Mehrheit, so dass der Kläger mit einem Anteil am Stammkapital von weniger als einem Drittel diese Entscheidungen nicht verhindern konnte. Dies gilt ganz insbesondere für seine Abberufung als Geschäftsführer oder die Kündigung seines Anstellungsvertrags. Eine solche Entscheidung konnte der Kläger nicht verhindern, da nach § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrags in Verbindung mit dem Gesellschafterbeschluss nur die Einstellung (neuen) Personals der - einstimmigen - Zustimmung der Beigeladenen bedurfte, nicht aber die Beendigung (bestehender) Anstellungsverträge. Und zum anderen bedurfte nach dem Zusammenspiel des Vertrags und des Gesellschafterbeschlusses vom 20. Dezember 2001 lediglich die Zustimmung der Gesellschaft zu bestimmten Geschäften des Klägers der Einstimmigkeit. Der Kläger konnte auf Grund dieser Abrede eine Zustimmung gegen den Willen der anderen nicht erzwingen, sondern hatte lediglich ein Veto-Recht, konnte also bestimmte Geschäfte verhindern.
34 
bb) Der Anstellungsvertrag des Klägers vom 20. Dezember 2001 zeigt deutlich das Bild einer abhängigen Beschäftigung. In ihm haben der Kläger und die Beigeladene u.a. vereinbart, dass der Kläger bei der Ausführung seiner Tätigkeit - auch - den „von der Gesellschafterversammlung erteilten Weisungen“ unterliege. Dieses Weisungsrecht war durch den Gesellschafterbeschluss vom 20. Dezember 2001 nicht aufgehoben worden. Weiterhin haben die Beigeladene und der Kläger in dem Vertrag ein festes Gehalt, eine sechswöchige Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle und einen Urlaubsanspruch von 30 Tagen im Jahr vereinbart. Die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags entsprechen nahezu vollständig jenen, die im Arbeitsleben für abhängige Beschäftigungsverhältnisse üblich sind.
35 
cc) Auch die tatsächliche Ausgestaltung des Anstellungsvertrags des Klägers spricht deutlich für eine abhängige Beschäftigung, jedenfalls liegen hier keine Umstände vor, die ausnahmsweise dazu führen können, den Kläger trotz seiner Minderheitenstellung in der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen als Unternehmer einzustufen.
36 
Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags nicht auch gelebt worden sind bzw. - wäre der Kläger z.B. im Streitzeitraum arbeitsunfähig erkrankt - nicht auch tatsächlich durchgeführt worden wären.
37 
Auch die Tatsache, dass die Beigeladene zu Beginn ihrer Tätigkeit lediglich einen, in den Jahren 2003 und 2004 sodann zwei und in den Jahren 2005 und 2006 insgesamt vier Beschäftigte hatte, wovon allerdings zwei geringfügig tätig waren, deutet darauf hin, dass die Tätigkeit des Klägers kaum mit der eines selbstständig tätigen Unternehmers verglichen werden kann. Jedenfalls ergibt sich aus diesen Zahlen, dass der Kläger nur selten Beschäftigte eingestellt hat, was wesentlicher Teil einer Unternehmenstätigkeit wäre.
38 
Auch die weiteren, vom erkennenden Senat regelmäßig als besonders gewichtig erachteten Kriterien über die tatsächliche Ausgestaltung des Tätigkeitsverhältnisses sprechen für eine abhängige Beschäftigung des Klägers. Die Beigeladene hat die Gehaltszahlungen an den Kläger als solche verbucht, sodass davon auszugehen ist, dass sie sie auch körperschafts- und gewerbesteuerrechtlich als Betriebsausgaben geltend gemacht hat. Aus den vorgelegten Einkommenssteuerbescheiden des Klägers aus den Jahren 2000 bis 2006 ist ersichtlich, dass der Kläger auf seine Gehaltszahlungen von der Beigeladenen durchgängig Einkommenssteuer entrichtet hat und dass die Beigeladene sogar von den regelmäßigen Gehaltszahlungen an den Kläger Lohnsteuer direkt an das Finanzamt abgeführt hat. Die Einkommenssteuerbescheide weisen nämlich jeweils bereits gezahlte Steuerabzüge vom Lohn aus.
39 
Ferner trug der Kläger in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Beigeladenen kein unternehmerisches Risiko. Ihm war ein Fixgehalt in einer Höhe zugesagt, die seinen Lebensunterhalt unter allen Umständen sichern konnte. Selbst wenn - z.B. in einer Krisensituation - die zusätzlich zugesagten erfolgsabhängigen Tantiemen nicht gezahlt worden wären, hätte der Kläger sein Fixgehalt in voller Höhe weiter bekommen. Der Anstellungsvertrag enthält keine Klauseln, nach denen der Kläger in seiner Position als Geschäftsführer verpflichtet gewesen wäre, etwa im Falle einer wirtschaftlichen Krise Kapital in die Beigeladene zu schießen oder auf Teile seiner erfolgsunabhängigen Grundvergütung zu verzichten. Auch in seiner Rolle als Gesellschafter der Beigeladenen, die für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung seiner Stellung als Geschäftsführer allerdings nicht relevant ist, traf den Kläger kein signifikantes unternehmerisches Risiko. Der Gesellschaftsvertrag enthält keine Klauseln über eine Nachschusspflicht der Gesellschafter. Angesichts seines geringfügigen Anteils am Stammkapital von 10 v.H., also EUR 10.000,00, war auch die allgemeine Gefahr eines GmbH-Gesellschafters, in einer Krisensituation der Gesellschaft faktisch gezwungen zu sein, in erheblichem Umfang Kapital nachzuschießen, um etwa eine Insolvenz der Gesellschaft zu verhindern, eher gering.
40 
c) Wie die Beklagte zu Recht festgestellt hat, führte die abhängige Beschäftigung des Klägers bei der Beigeladenen zur Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung, nicht aber in der gesetzlichen Kranken- und der sozialen Pflegeversicherung. Bereits das anfängliche Fixgehalt des Klägers von anfangs DM 168.000,00 brutto lag über den jeweiligen Jahresarbeitsentgeltgrenzen des § 6 SGB V. Hieran hat sich auch im gesamten Streitzeitraum nichts geändert. Ausweislich der vorgelegten Einkommensteuerbescheide bezog der Kläger „aus abhängiger Beschäftigung“ im Jahre 2002 EUR 90.143,00, 2003 EUR 102.476,00, 2004 EUR 123.787,00, 2005 EUR 118.446,00 und 2006 EUR 109.752,00.
41 
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Der ursprüngliche Bescheid vom 14. Juli 2004 war teilweise rechtswidrig, weil er die Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung dem Grunde nach feststellte und damit zu Unrecht auch die Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung. Unter Berücksichtigung des Anteils der Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge an den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen erscheint es angemessen, die Beklagte zu verpflichten, ein Drittel der außergerichtlichen Kosten des Klägers beider Rechtszüge zu erstatten.
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Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG sind nicht ersichtlich.

Gründe

 
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Die Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht nach § 151 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) eingelegt und auch sonst zulässig, jedoch nicht begründet. Zu Recht hat das SG die Anfechtungs- und Feststellungsklage (§ 51 Abs. 1 Satz 1 Var. 1, § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG) abgewiesen. Der angegriffene Statusfeststellungsbescheid der Beklagten vom 14. Juli 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. März 2006 und des Änderungsbescheids vom 27. Oktober 2009 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Dem Kläger steht kein Anspruch auf die Feststellung zu, er sei im Streitzeitraum bei der Beigeladenen nicht abhängig beschäftigt gewesen. Vielmehr hat die Beklagte zu Recht ein solches abhängiges Beschäftigungsverhältnis festgestellt.
26 
1. Gegenstand des Rechtsstreits ist die Statusfeststellung der Beklagten in dem Bescheid vom 14. Juli 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. März 2006 und des Änderungsbescheids der Beklagten vom 27. Oktober 2009. Dieser Änderungsbescheid ist nach § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden. Die Voraussetzungen des § 96 Abs. 1 SGG, der auch im Berufungsverfahren gemäß § 153 Abs. 1 SGG eingreift (Bundessozialgericht [BSG] BSGE 47, 168, 170; 47, 241, 242), liegen vor. Der Änderungsbescheid hat den Bescheid vom 14. Juli 2004 abgeändert und nur noch festgestellt, dass der Kläger in der Renten- und Arbeitslosenversicherung auf Grund seiner abhängigen Beschäftigung bei der Beigeladenen versicherungspflichtig war, nicht jedoch in der Kranken- und Pflegeversicherung wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze. Er hat dadurch die Anforderungen an eine Statusfeststellung erfüllt, die der 12. Senat des BSG in seinen Urteilen vom 11. März 2009 (B 12 R 11/07 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 14 ff.) und vom 04. Juni 2009 (B 12 R 6/08 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 13 ff.) aufgestellt hat und denen der Bescheid vom 14. Juli 2004 und der Widerspruchsbescheid vom 15. März 2006 nicht genügten. Der Änderungsbescheid vom 27. Oktober 2009 bezieht sich auch allein auf den streitigen Zeitraum vom 05. Juli 2001 bis 10. Oktober 2007. Dies hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung des Senats klargestellt. Über den Änderungsbescheid vom 27. Oktober 2009 entscheidet der Senat auf Klage.
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2. Die Beklagte war zur Entscheidung über den Antrag des Klägers berufen. Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB IV) könnten die Beteiligten - in der Regel der Dienstgeber und der Dienstnehmer - schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Für eine solche Statusfeststellung ist nach § 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV die Beklagte zuständig, nicht die nach § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV zur Entscheidung berufene Einzugsstelle. Einen solchen Antrag auf Statusfeststellung hatten der Kläger und die Beigeladene, also Dienstnehmer und Dienstgeberin, am 05. April 2004 bei der Beklagten gestellt. Ein vorheriges Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung durch einen anderen Versicherungsträger oder die Einzugsstelle ist nicht ersichtlich.
28 
3. Der Kläger war im Streitzeitraum bei der Beigeladenen beschäftigt und als Beschäftigter versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung, jedoch nicht in der gesetzlichen Kranken- und in der sozialen Pflegeversicherung.
29 
a) Im Rahmen einer Statusfeststellung nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV darf sich die Beklagte nicht darauf beschränken, eine abhängige Beschäftigung oder zusätzlich eine daraus folgende Versicherungspflicht „dem Grunde nach“ festzustellen. Dies käme einer unzulässigen Elementenfeststellung gleich. Die Beklagte muss vielmehr, um einen Lebenssachverhalt zum Rechtsbegriff der abhängigen Beschäftigung zuzuordnen, das konkrete Rechtsverhältnis bezeichnen, an das sozialrechtlich angeknüpft werden soll, auch Aussagen darüber treffen, in welchen Zweigen der Sozialversicherung die festgestellte Beschäftigung im jeweiligen Feststellungszeitraum zur Sozialversicherung geführt hat. Dies hat das BSG in seinen Urteilen vom 11. März 2009 (B 12 R 11/07 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 14 ff.) und vom 04. Juni 2009 (B 12 R 6/08 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 13 ff.) ergänzend zu seiner früheren Rechtsprechung entschieden.
30 
Versicherungspflichtig sind in der Krankenversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB V), in der Rentenversicherung nach § 1 Satz 1 Nr. 1 des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB VI), in der Arbeitslosenversicherung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB III) sowie in der Pflegeversicherung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 des Elften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB XI) gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Personen. Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2; eingefügt mit Wirkung vom 1. Januar 1999 durch Art. 1 Nr. 1 Buchst. a, 3 Abs. 1 des Gesetzes zur Förderung der Selbstständigkeit vom 20. Dezember 1999, BGBl. I 2000, S. 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG, der der Senat folgt, setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 5 m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung Bundesverfassungsgericht [BVerfG], Kammerbeschluss vom 20. Mai 1996 - 1 BvR 21/96 - = SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. hierzu insgesamt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 7 RdNr. 17).
31 
Auf dieser Grundlage ist auch zu beurteilen, ob der Gesellschafter einer GmbH zu dieser gleichzeitig in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Dies ist grundsätzlich neben seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung möglich. Eine Abhängigkeit gegenüber der Gesellschaft ist nicht bereits durch die Stellung des Geschäftsführers als Gesellschafter ausgeschlossen. Beim am Stammkapital der Gesellschaft beteiligten Geschäftsführern ist der Umfang der Beteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenen Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches Merkmal. Bei Fremdgeschäftsführern, die nicht am Gesellschaftskapital beteiligt sind, hat das BSG dementsprechend regelmäßig eine abhängige Beschäftigung angenommen, soweit nicht besondere Umstände vorliegen, die eine Weisungsgebundenheit im Einzelfall ausnahmsweise aufheben (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; SozR 4-2400 § 7 Nr. 1). Vergleichbares gilt auch bei Geschäftsführern, die zwar zugleich Gesellschafter sind, jedoch weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine so genannte Sperrminorität verfügen (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1). Auch für diesen Personenkreis ist im Regelfall von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Eine hiervon abweichende Beurteilung kommt wiederum nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände des Einzelfalls den Schluss zulassen, es liege keine Weisungsgebundenheit vor. Eine Sperrminorität in diesem Sinne liegt dann vor, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer nach dem Gesetz und den Abreden des Gesellschaftsvertrags Einzelanweisungen an sich im Bedarfsfall jederzeit verhindern könnte (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 4 S 13; BSG NJW 1994, 2974). Dagegen liegt kein maßgeblicher gesellschaftsrechtlicher Einfluss - und damit in der Regel eine Stellung als Beschäftigter - vor, wenn der Geschäftsführer-Gesellschafter so wesentliche Entscheidungen wie die Auflösung der Gesellschaft, die operative Neuausrichtung oder seine eigene Abberufung bzw. Entlassung nicht verhindern kann.
32 
b) Gemessen an diesen Maßstäben ist die Tätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen im Streitzeitraum als abhängiges Beschäftigungsverhältnis einzustufen.
33 
aa) Der Kläger verfügte nicht über eine allgemeine Sperrminorität am Stammkapital der Beigeladenen. Mit seinem Anteil am Kapital von 10 v.H. konnte er grundsätzlich Gesellschafterbeschlüsse, die mit einer Mehrheit von zwei Dritteln des anwesenden Stammkapitals bei einem Entscheidungsquorum von zwei Dritteln gefasst werden mussten, nicht verhindern. Einstimmig mussten lediglich eine Änderung des Gesellschaftsvertrags und die Auflösung der Gesellschaft beschlossen werden. Nur solche Beschlüsse konnte der Kläger verhindern. An dieser Einschätzung ändert auch der Gesellschafterbeschluss vom 20. Dezember 2001 nichts, wonach die Entscheidung der Gesellschafterversammlung über jene operativen Geschäfte, die der Kläger als Geschäftsführer nur mit Zustimmung der Beigeladenen durchführen durfte, einstimmig gefasst werden sollten. Zum einen gehörten die hier erfassten Geschäfte lediglich - noch - zur operativen Tätigkeit, wenngleich es Geschäfte mit einer erheblicheren Auswirkung auf die Geschäfte der Beigeladenen waren. Entscheidungen der Gesellschafterversammlung über die Struktur der Beigeladenen, über die operative Ausrichtung und den Abschluss bestimmter Geschäfte, - soweit solche Entscheidungen ohne Änderung des im Gesellschaftsvertrag niedergelegten Gesellschaftszwecks getroffen werden konnten - waren nicht erfasst. Hier blieb es bei der im Gesellschaftsvertrag geregelten Zwei-Drittel-Mehrheit, so dass der Kläger mit einem Anteil am Stammkapital von weniger als einem Drittel diese Entscheidungen nicht verhindern konnte. Dies gilt ganz insbesondere für seine Abberufung als Geschäftsführer oder die Kündigung seines Anstellungsvertrags. Eine solche Entscheidung konnte der Kläger nicht verhindern, da nach § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrags in Verbindung mit dem Gesellschafterbeschluss nur die Einstellung (neuen) Personals der - einstimmigen - Zustimmung der Beigeladenen bedurfte, nicht aber die Beendigung (bestehender) Anstellungsverträge. Und zum anderen bedurfte nach dem Zusammenspiel des Vertrags und des Gesellschafterbeschlusses vom 20. Dezember 2001 lediglich die Zustimmung der Gesellschaft zu bestimmten Geschäften des Klägers der Einstimmigkeit. Der Kläger konnte auf Grund dieser Abrede eine Zustimmung gegen den Willen der anderen nicht erzwingen, sondern hatte lediglich ein Veto-Recht, konnte also bestimmte Geschäfte verhindern.
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bb) Der Anstellungsvertrag des Klägers vom 20. Dezember 2001 zeigt deutlich das Bild einer abhängigen Beschäftigung. In ihm haben der Kläger und die Beigeladene u.a. vereinbart, dass der Kläger bei der Ausführung seiner Tätigkeit - auch - den „von der Gesellschafterversammlung erteilten Weisungen“ unterliege. Dieses Weisungsrecht war durch den Gesellschafterbeschluss vom 20. Dezember 2001 nicht aufgehoben worden. Weiterhin haben die Beigeladene und der Kläger in dem Vertrag ein festes Gehalt, eine sechswöchige Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle und einen Urlaubsanspruch von 30 Tagen im Jahr vereinbart. Die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags entsprechen nahezu vollständig jenen, die im Arbeitsleben für abhängige Beschäftigungsverhältnisse üblich sind.
35 
cc) Auch die tatsächliche Ausgestaltung des Anstellungsvertrags des Klägers spricht deutlich für eine abhängige Beschäftigung, jedenfalls liegen hier keine Umstände vor, die ausnahmsweise dazu führen können, den Kläger trotz seiner Minderheitenstellung in der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen als Unternehmer einzustufen.
36 
Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags nicht auch gelebt worden sind bzw. - wäre der Kläger z.B. im Streitzeitraum arbeitsunfähig erkrankt - nicht auch tatsächlich durchgeführt worden wären.
37 
Auch die Tatsache, dass die Beigeladene zu Beginn ihrer Tätigkeit lediglich einen, in den Jahren 2003 und 2004 sodann zwei und in den Jahren 2005 und 2006 insgesamt vier Beschäftigte hatte, wovon allerdings zwei geringfügig tätig waren, deutet darauf hin, dass die Tätigkeit des Klägers kaum mit der eines selbstständig tätigen Unternehmers verglichen werden kann. Jedenfalls ergibt sich aus diesen Zahlen, dass der Kläger nur selten Beschäftigte eingestellt hat, was wesentlicher Teil einer Unternehmenstätigkeit wäre.
38 
Auch die weiteren, vom erkennenden Senat regelmäßig als besonders gewichtig erachteten Kriterien über die tatsächliche Ausgestaltung des Tätigkeitsverhältnisses sprechen für eine abhängige Beschäftigung des Klägers. Die Beigeladene hat die Gehaltszahlungen an den Kläger als solche verbucht, sodass davon auszugehen ist, dass sie sie auch körperschafts- und gewerbesteuerrechtlich als Betriebsausgaben geltend gemacht hat. Aus den vorgelegten Einkommenssteuerbescheiden des Klägers aus den Jahren 2000 bis 2006 ist ersichtlich, dass der Kläger auf seine Gehaltszahlungen von der Beigeladenen durchgängig Einkommenssteuer entrichtet hat und dass die Beigeladene sogar von den regelmäßigen Gehaltszahlungen an den Kläger Lohnsteuer direkt an das Finanzamt abgeführt hat. Die Einkommenssteuerbescheide weisen nämlich jeweils bereits gezahlte Steuerabzüge vom Lohn aus.
39 
Ferner trug der Kläger in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Beigeladenen kein unternehmerisches Risiko. Ihm war ein Fixgehalt in einer Höhe zugesagt, die seinen Lebensunterhalt unter allen Umständen sichern konnte. Selbst wenn - z.B. in einer Krisensituation - die zusätzlich zugesagten erfolgsabhängigen Tantiemen nicht gezahlt worden wären, hätte der Kläger sein Fixgehalt in voller Höhe weiter bekommen. Der Anstellungsvertrag enthält keine Klauseln, nach denen der Kläger in seiner Position als Geschäftsführer verpflichtet gewesen wäre, etwa im Falle einer wirtschaftlichen Krise Kapital in die Beigeladene zu schießen oder auf Teile seiner erfolgsunabhängigen Grundvergütung zu verzichten. Auch in seiner Rolle als Gesellschafter der Beigeladenen, die für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung seiner Stellung als Geschäftsführer allerdings nicht relevant ist, traf den Kläger kein signifikantes unternehmerisches Risiko. Der Gesellschaftsvertrag enthält keine Klauseln über eine Nachschusspflicht der Gesellschafter. Angesichts seines geringfügigen Anteils am Stammkapital von 10 v.H., also EUR 10.000,00, war auch die allgemeine Gefahr eines GmbH-Gesellschafters, in einer Krisensituation der Gesellschaft faktisch gezwungen zu sein, in erheblichem Umfang Kapital nachzuschießen, um etwa eine Insolvenz der Gesellschaft zu verhindern, eher gering.
40 
c) Wie die Beklagte zu Recht festgestellt hat, führte die abhängige Beschäftigung des Klägers bei der Beigeladenen zur Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung, nicht aber in der gesetzlichen Kranken- und der sozialen Pflegeversicherung. Bereits das anfängliche Fixgehalt des Klägers von anfangs DM 168.000,00 brutto lag über den jeweiligen Jahresarbeitsentgeltgrenzen des § 6 SGB V. Hieran hat sich auch im gesamten Streitzeitraum nichts geändert. Ausweislich der vorgelegten Einkommensteuerbescheide bezog der Kläger „aus abhängiger Beschäftigung“ im Jahre 2002 EUR 90.143,00, 2003 EUR 102.476,00, 2004 EUR 123.787,00, 2005 EUR 118.446,00 und 2006 EUR 109.752,00.
41 
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Der ursprüngliche Bescheid vom 14. Juli 2004 war teilweise rechtswidrig, weil er die Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung dem Grunde nach feststellte und damit zu Unrecht auch die Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung. Unter Berücksichtigung des Anteils der Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge an den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen erscheint es angemessen, die Beklagte zu verpflichten, ein Drittel der außergerichtlichen Kosten des Klägers beider Rechtszüge zu erstatten.
42 
Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG sind nicht ersichtlich.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7a Feststellung des Erwerbsstatus

(1) Die Beteiligten können bei der Deutschen Rentenversicherung Bund schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung beantragen, ob bei einem Auftragsverhältnis eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung von Versicherungspflicht auf Grund einer Beschäftigung eingeleitet. Die Einzugsstelle hat einen Antrag nach Satz 1 zu stellen, wenn sich aus der Meldung des Arbeitgebers (§ 28a) ergibt, dass der Beschäftigte Ehegatte, Lebenspartner oder Abkömmling des Arbeitgebers oder geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist.

(2) Die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt. Wird die vereinbarte Tätigkeit für einen Dritten erbracht und liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Auftragnehmer in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt, stellt sie bei Vorliegen einer Beschäftigung auch fest, ob das Beschäftigungsverhältnis zu dem Dritten besteht. Der Dritte kann bei Vorliegen von Anhaltspunkten im Sinne des Satzes 2 ebenfalls eine Entscheidung nach Absatz 1 Satz 1 beantragen. Bei der Beurteilung von Versicherungspflicht auf Grund des Auftragsverhältnisses sind andere Versicherungsträger an die Entscheidungen der Deutschen Rentenversicherung Bund gebunden.

(3) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten schriftlich oder elektronisch mit, welche Angaben und Unterlagen sie für ihre Entscheidung benötigt. Sie setzt den Beteiligten eine angemessene Frist, innerhalb der diese die Angaben zu machen und die Unterlagen vorzulegen haben.

(4) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten mit, welche Entscheidung sie zu treffen beabsichtigt, bezeichnet die Tatsachen, auf die sie ihre Entscheidung stützen will, und gibt den Beteiligten Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Entscheidung zu äußern. Satz 1 gilt nicht, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund einem übereinstimmenden Antrag der Beteiligten entspricht.

(4a) Auf Antrag der Beteiligten entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund bereits vor Aufnahme der Tätigkeit nach Absatz 2. Neben den schriftlichen Vereinbarungen sind die beabsichtigten Umstände der Vertragsdurchführung zu Grunde zu legen. Ändern sich die schriftlichen Vereinbarungen oder die Umstände der Vertragsdurchführung bis zu einem Monat nach der Aufnahme der Tätigkeit, haben die Beteiligten dies unverzüglich mitzuteilen. Ergibt sich eine wesentliche Änderung, hebt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Entscheidung nach Maßgabe des § 48 des Zehnten Buches auf. Die Aufnahme der Tätigkeit gilt als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse.

(4b) Entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund in einem Einzelfall über den Erwerbsstatus, äußert sie sich auf Antrag des Auftraggebers gutachterlich zu dem Erwerbsstatus von Auftragnehmern in gleichen Auftragsverhältnissen. Auftragsverhältnisse sind gleich, wenn die vereinbarten Tätigkeiten ihrer Art und den Umständen der Ausübung nach übereinstimmen und ihnen einheitliche vertragliche Vereinbarungen zu Grunde liegen. In der gutachterlichen Äußerung sind die Art der Tätigkeit, die zu Grunde gelegten vertraglichen Vereinbarungen und die Umstände der Ausübung sowie ihre Rechtswirkungen anzugeben. Bei Abschluss eines gleichen Auftragsverhältnisses hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Kopie der gutachterlichen Äußerung auszuhändigen. Der Auftragnehmer kann für gleiche Auftragsverhältnisse mit demselben Auftraggeber ebenfalls eine gutachterliche Äußerung beantragen.

(4c) Hat die Deutsche Rentenversicherung Bund in einer gutachterlichen Äußerung nach Absatz 4b das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit angenommen und stellt sie in einem Verfahren nach Absatz 1 oder ein anderer Versicherungsträger in einem Verfahren auf Feststellung von Versicherungspflicht für ein gleiches Auftragsverhältnis eine Beschäftigung fest, so tritt eine Versicherungspflicht auf Grund dieser Beschäftigung erst mit dem Tag der Bekanntgabe dieser Entscheidung ein, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind. Im Übrigen findet Absatz 5 Satz 1 keine Anwendung. Satz 1 gilt nur für Auftragsverhältnisse, die innerhalb von zwei Jahren seit Zugang der gutachterlichen Äußerung geschlossen werden. Stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Beschäftigung in einem Verfahren nach Absatz 1 fest, so entscheidet sie auch darüber, ob die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind.

(5) Wird der Antrag auf Feststellung des Erwerbsstatus innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund eine Beschäftigung fest, gilt der Tag der Bekanntgabe der Entscheidung als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis, wenn der Beschäftigte

1.
zustimmt und
2.
er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.
Die Deutsche Rentenversicherung Bund stellt den Zeitpunkt fest, der als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis gilt. Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag wird erst zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem die Entscheidung, dass eine Beschäftigung vorliegt, unanfechtbar geworden ist.

(6) Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen nach den Absätzen 2 und 4a haben aufschiebende Wirkung. Im Widerspruchsverfahren können die Beteiligten nach Begründung des Widerspruchs eine mündliche Anhörung beantragen, die gemeinsam mit den anderen Beteiligten erfolgen soll. Eine Klage auf Erlass der Entscheidung ist abweichend von § 88 Absatz 1 des Sozialgerichtsgesetzes nach Ablauf von drei Monaten zulässig.

(7) Absatz 2 Satz 2 und 3, Absätze 4a bis 4c und Absatz 6 Satz 2 treten mit Ablauf des 30. Juni 2027 außer Kraft. Die Deutsche Rentenversicherung Bund legt dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales bis zum 31. Dezember 2025 einen Bericht über die Erfahrungen bei der Anwendung des Absatzes 2 Satz 2 und 3, der Absätze 4a bis 4c und des Absatzes 6 Satz 2 vor.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 28h Einzugsstellen

(1) Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag ist an die Krankenkassen (Einzugsstellen) zu zahlen. Die Einzugsstelle überwacht die Einreichung des Beitragsnachweises und die Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags. Beitragsansprüche, die nicht rechtzeitig erfüllt worden sind, hat die Einzugsstelle geltend zu machen.

(2) Die Einzugsstelle entscheidet über die Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung auf Verlangen des Arbeitgebers durch einen schriftlichen oder elektronischen Bescheid; sie erlässt auch den Widerspruchsbescheid. Soweit die Einzugsstelle die Höhe des Arbeitsentgelts nicht oder nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermitteln kann, hat sie dieses zu schätzen. Dabei ist für das monatliche Arbeitsentgelt des Beschäftigten das am Beschäftigungsort ortsübliche Arbeitsentgelt mit zu berücksichtigen. Die nach § 28i Satz 5 zuständige Einzugsstelle prüft die Einhaltung der Arbeitsentgeltgrenze bei geringfügiger Beschäftigung nach den §§ 8 und 8a und entscheidet bei deren Überschreiten über die Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung; sie erlässt auch den Widerspruchsbescheid.

(2a) (weggefallen)

(3) Bei Verwendung eines Haushaltsschecks vergibt die Einzugsstelle im Auftrag der Bundesagentur für Arbeit die Betriebsnummer des Arbeitgebers, berechnet den Gesamtsozialversicherungsbeitrag und die Umlagen nach dem Aufwendungsausgleichsgesetz und zieht diese vom Arbeitgeber im Wege des Lastschriftverfahrens ein. Die Einzugsstelle meldet bei Beginn und Ende der Beschäftigung und zum Jahresende der Datenstelle der Rentenversicherung die für die Rentenversicherung und die Bundesagentur für Arbeit erforderlichen Daten eines jeden Beschäftigten. Die Einzugsstelle teilt dem Beschäftigten den Inhalt der abgegebenen Meldung schriftlich oder durch gesicherte Datenübertragung mit.

(4) Bei Verwendung eines Haushaltsschecks bescheinigt die Einzugsstelle dem Arbeitgeber zum Jahresende

1.
den Zeitraum, für den Beiträge zur Rentenversicherung gezahlt wurden, und
2.
die Höhe des Arbeitsentgelts (§ 14 Absatz 3), des von ihm getragenen Gesamtsozialversicherungsbeitrags und der Umlagen.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7a Feststellung des Erwerbsstatus

(1) Die Beteiligten können bei der Deutschen Rentenversicherung Bund schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung beantragen, ob bei einem Auftragsverhältnis eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung von Versicherungspflicht auf Grund einer Beschäftigung eingeleitet. Die Einzugsstelle hat einen Antrag nach Satz 1 zu stellen, wenn sich aus der Meldung des Arbeitgebers (§ 28a) ergibt, dass der Beschäftigte Ehegatte, Lebenspartner oder Abkömmling des Arbeitgebers oder geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist.

(2) Die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt. Wird die vereinbarte Tätigkeit für einen Dritten erbracht und liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Auftragnehmer in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt, stellt sie bei Vorliegen einer Beschäftigung auch fest, ob das Beschäftigungsverhältnis zu dem Dritten besteht. Der Dritte kann bei Vorliegen von Anhaltspunkten im Sinne des Satzes 2 ebenfalls eine Entscheidung nach Absatz 1 Satz 1 beantragen. Bei der Beurteilung von Versicherungspflicht auf Grund des Auftragsverhältnisses sind andere Versicherungsträger an die Entscheidungen der Deutschen Rentenversicherung Bund gebunden.

(3) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten schriftlich oder elektronisch mit, welche Angaben und Unterlagen sie für ihre Entscheidung benötigt. Sie setzt den Beteiligten eine angemessene Frist, innerhalb der diese die Angaben zu machen und die Unterlagen vorzulegen haben.

(4) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten mit, welche Entscheidung sie zu treffen beabsichtigt, bezeichnet die Tatsachen, auf die sie ihre Entscheidung stützen will, und gibt den Beteiligten Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Entscheidung zu äußern. Satz 1 gilt nicht, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund einem übereinstimmenden Antrag der Beteiligten entspricht.

(4a) Auf Antrag der Beteiligten entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund bereits vor Aufnahme der Tätigkeit nach Absatz 2. Neben den schriftlichen Vereinbarungen sind die beabsichtigten Umstände der Vertragsdurchführung zu Grunde zu legen. Ändern sich die schriftlichen Vereinbarungen oder die Umstände der Vertragsdurchführung bis zu einem Monat nach der Aufnahme der Tätigkeit, haben die Beteiligten dies unverzüglich mitzuteilen. Ergibt sich eine wesentliche Änderung, hebt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Entscheidung nach Maßgabe des § 48 des Zehnten Buches auf. Die Aufnahme der Tätigkeit gilt als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse.

(4b) Entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund in einem Einzelfall über den Erwerbsstatus, äußert sie sich auf Antrag des Auftraggebers gutachterlich zu dem Erwerbsstatus von Auftragnehmern in gleichen Auftragsverhältnissen. Auftragsverhältnisse sind gleich, wenn die vereinbarten Tätigkeiten ihrer Art und den Umständen der Ausübung nach übereinstimmen und ihnen einheitliche vertragliche Vereinbarungen zu Grunde liegen. In der gutachterlichen Äußerung sind die Art der Tätigkeit, die zu Grunde gelegten vertraglichen Vereinbarungen und die Umstände der Ausübung sowie ihre Rechtswirkungen anzugeben. Bei Abschluss eines gleichen Auftragsverhältnisses hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Kopie der gutachterlichen Äußerung auszuhändigen. Der Auftragnehmer kann für gleiche Auftragsverhältnisse mit demselben Auftraggeber ebenfalls eine gutachterliche Äußerung beantragen.

(4c) Hat die Deutsche Rentenversicherung Bund in einer gutachterlichen Äußerung nach Absatz 4b das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit angenommen und stellt sie in einem Verfahren nach Absatz 1 oder ein anderer Versicherungsträger in einem Verfahren auf Feststellung von Versicherungspflicht für ein gleiches Auftragsverhältnis eine Beschäftigung fest, so tritt eine Versicherungspflicht auf Grund dieser Beschäftigung erst mit dem Tag der Bekanntgabe dieser Entscheidung ein, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind. Im Übrigen findet Absatz 5 Satz 1 keine Anwendung. Satz 1 gilt nur für Auftragsverhältnisse, die innerhalb von zwei Jahren seit Zugang der gutachterlichen Äußerung geschlossen werden. Stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Beschäftigung in einem Verfahren nach Absatz 1 fest, so entscheidet sie auch darüber, ob die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind.

(5) Wird der Antrag auf Feststellung des Erwerbsstatus innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund eine Beschäftigung fest, gilt der Tag der Bekanntgabe der Entscheidung als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis, wenn der Beschäftigte

1.
zustimmt und
2.
er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.
Die Deutsche Rentenversicherung Bund stellt den Zeitpunkt fest, der als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis gilt. Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag wird erst zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem die Entscheidung, dass eine Beschäftigung vorliegt, unanfechtbar geworden ist.

(6) Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen nach den Absätzen 2 und 4a haben aufschiebende Wirkung. Im Widerspruchsverfahren können die Beteiligten nach Begründung des Widerspruchs eine mündliche Anhörung beantragen, die gemeinsam mit den anderen Beteiligten erfolgen soll. Eine Klage auf Erlass der Entscheidung ist abweichend von § 88 Absatz 1 des Sozialgerichtsgesetzes nach Ablauf von drei Monaten zulässig.

(7) Absatz 2 Satz 2 und 3, Absätze 4a bis 4c und Absatz 6 Satz 2 treten mit Ablauf des 30. Juni 2027 außer Kraft. Die Deutsche Rentenversicherung Bund legt dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales bis zum 31. Dezember 2025 einen Bericht über die Erfahrungen bei der Anwendung des Absatzes 2 Satz 2 und 3, der Absätze 4a bis 4c und des Absatzes 6 Satz 2 vor.

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 20. Nov. 2009 - L 4 R 1540/08

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Ulm vom 07. Februar 2008 wird zurückgewiesen. Die Klage wegen des Bescheids vom 27. Oktober 2009 wird abgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger ein Drittel der außergerichtlichen Kosten beider Rechtszüge zu erstatten.

Tatbestand

 
1 
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 05. Juli 2001 bis zum 10. Oktober 2007 in einem Beschäftigungsverhältnis zur Beigeladenen stand und in der Renten- und Arbeitslosenversicherung sozialversicherungspflichtig war.
2 
Der 1974 geborene Kläger absolvierte ein Architekturstudium und war seinen Angaben nach vor der Tätigkeit bei der Beigeladenen im Bereich Unternehmensberatung tätig.
3 
Die Beigeladene wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 05. Juli 2001 als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) gegründet. Ihr Gegenstand war nach § 2 Abs. 1 des Vertrags „die Beratung Dritter bei der Wertsteigerung ihres Immobilienvermögens sowie deren Umsetzung“. Ihr Stammkapital betrug EUR 100.000,00. Hierauf übernahmen die R. Gesellschaft für Restrukturierungs- und Emissions-Management AG (im Folgenden: R. AG) EUR 45.000,00, Prof. Dr. K. R. EUR 45.000,00 und der Kläger EUR 10.000,00. Die Gesellschafter verpflichteten sich, ihre Stammeinlagen sofort und in voller Höhe einzuzahlen (§ 3 des Vertrags). Nach § 5 Abs. 2 und 3 des Vertrags war die Gesellschafterversammlung der Beigeladenen nur beschlussfähig, wenn mindestens zwei Drittel des Stammkapitals vertreten waren, Beschlüsse waren mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen zu fassen. Eine Änderung des Gesellschaftsvertrags oder die Auflösung der Gesellschaft konnte nur einstimmig beschlossen werden (§ 5 Abs. 4 des Vertrags). Zu Geschäftsführern wurden der Kläger und C. G. bestellt. Beide Geschäftsführer erhielten Alleinvertretungsvollmacht und wurden von dem Verbot der Selbstkontrahierung befreit. Die Beigeladene wurde im August 2001 in das Handelsregister eingetragen. Am 11. Oktober 2007 wurde in das Handelsregister die Umwandlung der Beigeladenen in eine Aktiengesellschaft eingetragen. Grundlage der Eintragung war die Satzung vom 25. Juli 2007. An dem unveränderten Stammkapital von EUR 100.000,00 war der Kläger (nach seinen Angaben) zunächst mit 10 vom Hundert (v.H.) beteiligt. Er ist jetzt alleiniges Vorstandsmitglied der Beigeladenen.
4 
Der Gegenstand der R. AG, ist nach ihrer Satzung vom 20. Juni 2000 die Beratung von Unternehmen, die eine Börseneinführung anstreben, die Durchführung von Sanierungen, die Übernahme von Krisenmanagement, Zeitmanagement, Restrukturierung und damit vergleichbare Tätigkeiten, das M&A (Merger and Acquisitions)-Geschäft (Vermittlung und Beratung bei der Verschmelzung und dem Aufkauf von Unternehmen) sowie die Beratung und das Projektmanagement bei Immobilienverwertungen. Alleiniges Vorstandsmitglied der R. AG war der Mitgeschäftsführer der Beigeladenen, C. G.. Am Kapital der R. AG war der Kläger nicht beteiligt.
5 
Am 20. Dezember 2001 schlossen die Beigeladene, vertreten durch den Mitgeschäftsführer G., und der Kläger einen Anstellungsvertrag. Darin wurde festgehalten, der Kläger sei durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 05. Juli 2001 mit Wirkung vom 01. September 2001 zum Geschäftsführer der Beigeladenen bestellt worden und vertrete die Gesellschaft allein. Er führe die Geschäfte nach Maßgabe der Gesetze, des Anstellungsvertrags, des Gesellschaftsvertrags und der von der Gesellschafterversammlung erteilten Weisungen. Ihm oblägen insbesondere die Aufgaben, die im Sinne des jeweils von der Gesellschafterversammlung festgelegten Geschäftsverteilungsplans zum Geschäftsbereich des Geschäftsführers gehörten (§ 1 Abs. 1 und 2 des Anstellungsvertrags). In § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrags war festgelegt, dass der Kläger zur Vornahme einer Reihe besonderer Geschäfte der vorigen Zustimmung der Gesellschaft bedürfe. Es handelte sich um den Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, die Beteiligung an Unternehmen, die Errichtung und Auflösung von Zweigniederlassungen und Betriebsstätten, die Aufnahme neuer und die Aufgabe vorhandener Geschäftszweige und Tätigkeitsgebiete, die Aufstellung von Finanzplänen, die Vornahme von Investitionen von mehr als DM 10.000,00 im Einzelfall, den Abschluss von Verträgen, die die Gesellschaft länger als ein Jahr bänden oder zu Leistungen von mehr als DM 10.000,00 verpflichteten, den Abschluss von Arbeits- und Dienstverträgen, die Aufnahme oder Gewährung von Krediten, Bürgschaften und ähnliche Handlungen sowie die Übernahme von Geschäften außerhalb des täglichen operativen Geschäfts der Gesellschaft. In § 1 Abs. 4 des Anstellungsvertrags war vereinbart, dass der Kläger seine Arbeitskraft ausschließlich der Gesellschaft zu widmen habe. Der Vertrag sollte nach § 2 Abs. 1 Satz 1 am 01. Januar 2002 beginnen und unbefristet laufen. In § 3 Buchstabe a war ein Jahresgehalt von brutto DM 168.000,00 vereinbart, das in zwölf gleichen monatlichen Raten gezahlt werden sollte. Hinzu kam nach § 3 Buchstabe b eine jährliche Tantieme von DM 42.000,00 bei Erreichen des verabschiedeten Businessplans. Bei einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit durch Krankheit oder aus einem anderen vom Kläger nicht zu vertretenden Grund sollten die Ansprüche auf das Gehalt und die garantierte Tantieme abzüglich etwa gewährten Krankengeldes für bis zu sechs Wochen fortbestehen. Dem Kläger war ein Anspruch auf einen Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen eingeräumt, wobei die Urlaubszeiten im Einvernehmen mit der Gesellschaft festgelegt werden sollten.
6 
Ebenfalls am 20. Dezember 2001 fand eine Gesellschafterversammlung der Beigeladenen statt. Die Gesellschafter beschlossen dort einstimmig, dass bei den Geschäften, für die der Kläger nach § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrags der vorherigen Zustimmung der Gesellschaft bedurfte, die Beschlüsse der Gesellschafter einstimmig zu fassen seien.
7 
Am 05. April 2004 beantragten der Kläger und die Beigeladene bei der Beklagten die Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status des Klägers. Beide meinten, dass ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vorliege. In dem Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH vom 24. Mai 2004 gaben der Kläger und die Beigeladene an, der Kläger halte 10 v.H. des Stammkapitals, für Gesellschafterbeschlüsse sei eine qualifizierte Mehrheit von zwei Dritteln vorgeschrieben, jedoch könne der Kläger durch Sonderrechte Gesellschafterbeschlüsse herbeiführen bzw. verhindern, nämlich aufgrund der Zusatzvereinbarung vom 20. Dezember 2001. Ferner ist angegeben, der Kläger sei nicht der einzige Geschäftsführer, Gesellschafter oder Betriebsangehöriger, der über die für die Führung des Unternehmens erforderlichen einschlägigen Branchenkenntnisse verfüge. Die regelmäßige Arbeitszeit betrage 37,5, die tatsächliche durchschnittliche Arbeitszeit 50 bis 55 Stunden wöchentlich. Der Kläger unterliege keinem Weisungsrecht der Gesellschaft bezüglich der Zeit, des Ortes oder der Art seiner Beschäftigung. Er könne - von bestimmten wichtigen Geschäften abgesehen - seine Tätigkeit frei bestimmen und gestalten. Er könne nicht selbstständig Personal einstellen oder entlassen. Seinen Urlaub müsse er nicht genehmigen lassen. Es werde unabhängig von der Ertragslage des Unternehmens monatlich gleichbleibend seine Vergütung von zur Zeit EUR 8.000,00 im Monat gezahlt. Die Vergütung werde als Lohn/Gehalt bzw. Betriebsausgabe verbucht und es werde Lohnsteuer entrichtet. Nachdem die Beklagte mit Anhörungsschreiben vom 07. Juni 2004 mitgeteilt hatte, sie beabsichtige, ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis festzustellen, trugen der Kläger und die Beigeladene ergänzend vor, nach dem Gesellschaftsbeschluss vom 20. Dezember 2001 sei eine Vielzahl von Maßnahmen einstimmig zu beschließen. Dies bedeute, dass der Kläger maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft geltend machen könne. Das normale operative Geschäft bestimme er sowieso kraft seiner Geschäftsführerposition. Er identifiziere sich unternehmerisch mit der Beigeladenen, weswegen beabsichtigt sei, seinen Gesellschaftsanteil um weitere 10 v.H. aufzustocken. Ferner erhalte er neben den festen Bezügen eine variable Vergütung in Höhe von ca. 25 v.H. nach Umsatz und Ertrag der Beigeladenen. Dies zeige, dass eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt und ein Unternehmerrisiko getragen werde. Ferner sei der Kläger nicht in einer Form persönlicher Abhängigkeit in den Betrieb eingegliedert und unterliege keinem Weisungsrecht des Arbeitsgebers. Als Dipl.-Ing. Architekt verfüge nur er über das nach dem Gesellschaftszweck der Beigeladenen erforderliche Fachwissen. Entsprechend frei gestalte er seine Arbeitsleistung. Der weitere Geschäftsführer G. sei Dipl.-Wirtschaftsingenieur und fremd hinsichtlich des Unternehmenszwecks. Außerdem sei er als Vorstandsvorsitzender der R. AG tätig. Die Mitgeschäftsführerposition sei nur geschaffen worden, um ein Vier-Augen-Prinzip zu gewährleisten sowie für den Fall der Verhinderung des Klägers.
8 
Mit an den Kläger und an die Beigeladene gerichteten Bescheiden vom 14. Juli 2004 stellte die Beklagte fest, dass der Kläger seine Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer seit dem 05. Juli 2001 bei der Beigeladenen im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. Sie führte aus, in der von ihm ausgeübten Tätigkeit unterliege der Kläger dem Grunde nach der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung. Mitarbeitende Gesellschafter einer GmbH seien dann abhängig beschäftigt, wenn sie keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft kraft eines etwaigen Anteils am Stammkapital geltend machen könnten, für ihre Beschäftigung ein entsprechendes Arbeitsentgelt erhielten und sie funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess der GmbH teilhätten. Die Beschlüsse der Beigeladenen würden mit einer Mehrheit von zwei Dritteln gefasst. Damit könne der Kläger kraft seines Anteils am Stammkapital keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Beigeladenen nehmen. Angesichts der Zahlung fester Bezüge trage er kein eine selbstständige Tätigkeit kennzeichnendes Unternehmerrisiko. Nach einer Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen überwögen die Merkmal für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis.
9 
Der Kläger und die Beigeladene erhoben Widerspruch. Sie verwiesen auf ihren Vortrag im Feststellungsverfahren. Mit zwei Widerspruchsbescheiden vom 15. März 2006 wies die Widerspruchsstelle der Beklagten die Widersprüche des Klägers und der Beigeladenen zurück. Zur Begründung wurde ergänzend ausgeführt, zu den Geschäften, die in dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 20. Dezember 2001 genannt seien und bei denen Beschlüsse einstimmig gefasst werden müssten, gehöre nicht die in § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags genannte Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern. Die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer könne durch einen Beschluss der Gesellschafterversammlung mit einer Mehrheit von zwei Dritteln jederzeit widerrufen werden. Der Kläger könne zwar Einfluss auf die Firmenpolitik nehmen, habe aber keinen Einfluss auf die Willenserklärung der Gesellschaft hinsichtlich der Beendigung seines Anstellungsvertrags. Diesbezüglich habe er keine Sperrminorität. Die Zeit, die Dauer und der Ort der Arbeit seien dem Kläger nicht vorgeschrieben, ergäben sich jedoch aus der Natur der Sache, da er als Geschäftsführer erreichbar sein müsse. Selbst bei der weitgehenden Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Ausübung der Geschäftsführung bleibe die Arbeitsleistung fremdbestimmt, da der Kläger in eine vom Mehrheitsgesellschafter vorgegebene Ordnung des Betriebs eingegliedert sei. Die Weisungsgebundenheit verfeinere sich, wie bei Diensten höherer Art üblich, zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess. Weiterhin seien ein Urlaubsanspruch, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und ein monatliches Festgehalt vertraglich vereinbart worden, welche typischerweise Bestandteil eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses seien. Angesichts der Zahlung fester Bezüge trage der Kläger kein, eine selbstständige Tätigkeit kennzeichnendes Unternehmerrisiko.
10 
Am 04. April 2006 erhob der Kläger Klage zum Sozialgericht Ulm (SG). Er wies bei der Anhörung durch das SG in der mündlichen Verhandlung am 07. Februar 2008 ergänzend zu seinem bisherigen Vorbringen darauf hin, dass die Geschäftsidee für die Beigeladene von ihm gekommen sei. Der Gesellschaftsvertrag sei von einem Steuerberater formuliert und von ihm sowie den weiteren Gesellschaftern lediglich übernommen worden. Seit etwa drei Jahren beziehe er ergebnisorientierte, d.h. nach oben offene, Tantiemen. Das Verhältnis von Grundgehalt und Tantiemen betrage ca. 70 zu 30, bei guter Gewinnlage aber auch 50 zu 50. Von den beiden Geschäftsführern der Beigeladenen habe er als einziger die notwendigen Branchenkenntnisse, allerdings seien auch Betriebsangehörige mit diesen Kenntnissen vorhanden gewesen. Das operative Geschäft habe er allein betrieben. Ferner legte der Kläger den Prüfbescheid der Deutschen Rentenversicherung Baden-Württemberg vom 13. September 2007 über eine Betriebsprüfung bei der Beigeladenen für den Zeitraum vom 01. Januar 2003 bis 31. Dezember 2006 vor, wonach die stichprobenweise durchgeführte Betriebsprüfung keine Feststellungen ergeben habe.
11 
Die Beklagte teilte in der mündlichen Verhandlung vor dem SG mit, sie beschränke die Rechtswirkungen des angefochtenen Bescheids auf die Zeit bis zur Eintragung der Beigeladenen als Aktiengesellschaft in das Handelsregister am 11. Oktober 2007. Im Übrigen trat sie der Klage entgegen. Sie trug ergänzend zu den Ausführungen in den Widerspruchsbescheiden vor, der Kläger habe keine Möglichkeit, seine eigene Entlassung zu verhindern und sei daher immer vom Wohlwollen der Gesellschafterversammlung abhängig. Auch habe die Gesellschafterversammlung die Rechtsmacht, ein Weisungsrecht gegenüber dem Kläger wahrzunehmen.
12 
Der frühere Mitgeschäftsführer G. als Vertreter der (durch Beschluss des SG vom 19. September 2006) Beigeladenen erklärte bei der Anhörung durch das SG in der mündlichen Verhandlung am 07. Februar 2008, Grund für seine Bestellung zum Geschäftsführer der Beigeladenen sei lediglich die Urlaubs- und Abwesenheitsvertretung für den Kläger gewesen. Der Kläger habe die Beigeladene selbstständig und autark führen sollen. Die Geschäftsbereiche der Beigeladenen und der R. AG seien völlig verschieden.
13 
Mit Urteil vom 07. Februar 2008 wies das SG die Klage ab. Es führte aus, der Streitzeitraum sei nach der Erklärung der Beklagten im Verhandlungstermin auf die Zeit vom 01. Juli 2001 bis zum 10. Oktober 2007 beschränkt. Insoweit sei die Klage unbegründet. In dieser Zeit habe der Kläger in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur Beigeladenen gestanden. Ein solches Beschäftigungsverhältnis sei nicht im Hinblick auf die gesellschaftsrechtliche Position zu verneinen. Der Kläger sei nicht Mehrheitsgesellschafter der Beigeladenen und verfüge auch nicht über eine Sperrminorität. Eine andere Beurteilung folge nicht aus dem Gesellschafterbeschluss vom 20. Dezember 2001. Auch hiernach habe der ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschaft bzw. der Gesellschafterversammlung nicht verhindern können. Der Gesellschafterbeschluss habe seinerseits jederzeit nach den allgemeinen Vorschriften, d.h. mit einer Zwei-Drittel-Mehrheit, abgeändert oder aufgehoben werden können. Hätten die übrigen Gesellschafter dem Kläger tatsächlich eine rechtlich abgesicherte Weisungsfreiheit einräumen wollen, hätte es nahegelegen, den Gesellschaftsvertrag so zu ändern, dass auch der Anteil des Klägers von lediglich 10 v.H. eine Sperrminorität begründet hätte. Es lägen auch keine besonderen Umstände vor, nach denen abweichend vom Regelfall nicht von einem Beschäftigungsverhältnis auszugehen sei. Eine Reihe von Umständen spreche für eine Weisungsgebundenheit. Insoweit sei auf den Anstellungsvertrag des Klägers und auf die dort geregelten umfangreichen Zustimmungserfordernisse zu verweisen. Es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Gesellschaft von ihrer damit begründeten Rechtsposition keinen Gebrauch gemacht habe. Auch die Regelungen zur Entgeltfortzahlung und zum Urlaubsanspruch im Anstellungsvertrag sprächen für eine Beschäftigung, denn sie unterschieden sich nicht wesentlich von der Rechtslage innerhalb eines Arbeitsverhältnisses. Als weiteres Indiz könne herangezogen werden, dass für die Vergütung des Klägers Lohnsteuer abgeführt worden sei. Auch die weiteren Umstände reichten nicht aus, um eine selbstständige Tätigkeit zu bejahen. Das Alleinvertretungsrecht des Klägers und seine Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot seien gerade bei einer kleineren GmbH nicht untypisch. Auch der Bezug einer variablen und gewinnorientierten Vergütung neben einem festen Grundgehalt sei auch bei Beschäftigten, insbesondere leitenden Angestellten, häufig anzutreffen. Zu einer anderen Beurteilung führe auch nicht der Vortrag des Klägers, er habe als Einziger in der Geschäftsleitung über das erforderliche Fachwissen verfügt. Dieser Vortrag erscheine bereits im Blick auf die jeweiligen Unternehmensgegenstände der Beigeladenen und der R. AG zweifelhaft, da diese zumindest erhebliche Berührungspunkte aufwiesen. Vor allem wäre der umfangreiche Katalog der Geschäfte, für die der Kläger die Zustimmung der Gesellschafterversammlung habe einholen müssen, nicht erklärlich, wenn die weiteren Gesellschafter nicht über entsprechende Fachkenntnisse verfügt hätten. Es komme auch nicht auf den zeitlichen Umfang an, in dem der Mitgeschäftsführer G. tätig gewesen sei. Die Einstufung des Klägers als Beschäftigter beruhe darauf, dass er gegenüber der Beigeladenen weisungsgebunden gewesen sei, nicht aber auf seinem Verhältnis zum zweiten Geschäftsführer. Letztlich könne aus dem Schreiben der Deutschen Rentenversicherung Baden-Württemberg vom 13. September 2007 nichts Erhebliches hergeleitet werden. Nach diesem „Prüfbericht“ sei ausdrücklich lediglich eine stichprobenweise Prüfung durchgeführt worden. Eine verbindliche Entscheidung über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung des Klägers enthalte das Schreiben nicht.
14 
Auch die Beigeladene hatte am 05. April 2006 Klage erhoben, und zwar zum Sozialgericht Stuttgart (S 3 R 2354/06). Das dortige Klagverfahren ist mit Beschluss vom 01. Juni 2006 zum Ruhen gebracht worden.
15 
Gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 18. März 2008 zugestellte Urteil des SG hat der Kläger am 31. März 2008 Berufung zum Landessozialgericht Baden-Württemberg (LSG) eingelegt.
16 
Unter dem 27. Oktober 2009 hat die Beklagte den weiteren Bescheid erlassen, in dem sie den angefochtenen Bescheid vom 14. Juli 2004 dahin „ergänzt“ hat, dass der Kläger der Versicherungspflicht in der Renten- und der Arbeitslosenversicherung unterliege, in der gesetzlichen Kranken- und der sozialen Pflegeversicherung jedoch - wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenzen - versicherungsfrei sei. Der Bescheid enthält den Hinweis, er werde Gegenstand des laufenden Gerichtsverfahrens. In der mündlichen Verhandlung des Senat vom 20. November 2009 hat die Beklagte klargestellt, dass sich auch dieser Bescheid auf die Zeit bis zum 10. Oktober 2007 beschränke.
17 
Der Kläger trägt vor, bei der Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status komme es nicht auf die vertragliche Ausgestaltung, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse, also auf die gelebte Praxis in einem Unternehmen, an. Das SG habe daher zu Unrecht Überlegungen dazu angestellt, wozu der Kläger in der Lage gewesen wäre, was die anderen Gesellschafter bezweckt hätten oder was nahegelegen hätte. Er (der Kläger) habe in seiner gerichtlichen Anhörung sehr detailliert, schlüssig und überzeugend dargelegt, dass er alleinverantwortlich und ohne Einschränkung durch die Gesellschafterversammlung das Unternehmen geführt habe. Der ebenfalls angehörte Mitgeschäftsführer G. habe diese Angaben bestätigt. Dieser habe während des gesamten Streitzeitraums keine Vergütung für seine Tätigkeit als Mitgeschäftsführer erhalten. Entscheidend sei, worauf das Urteil des SG nicht eingehe, dass die Betriebsprüfung der Deutschen Rentenversicherung Baden-Württemberg für die Zeit vom 01. Januar 2003 bis 31. Dezember 2006 nicht zu Beitragsforderungen geführt habe. Der Betriebsprüfer habe dieselben Erkenntnisse über die gelebte Unternehmenspraxis erzielt, wie sie mit der Klage vorgetragen würden. Auf Nachfrage des Berichterstatters hat der Kläger ferner vorgetragen, die Beigeladene habe in den Jahren 2001 bis 2006 einen bis zuletzt vier Mitarbeiter gehabt, darunter zwei geringfügig Beschäftigte, und die Zahlungen an ihn seien bei der Beigeladenen als Gehalt gebucht worden. Ferner hat der Kläger seine Einkommenssteuerbescheide für die Jahre 2000 bis 2006 vorgelegt, auf die verwiesen wird.
18 
Der Kläger beantragt,
19 
das Urteil des Sozialgerichts Ulm vom 07. Februar 2008 aufzuheben und unter Aufhebung des Bescheids der Beklagten vom 14. Juli 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. März 2006 und des Änderungsbescheids vom 27. Oktober 2009 festzustellen, dass er - der Kläger - in seiner Tätigkeit für die Beigeladene in der Zeit vom 05. Juli 2001 bis zum 10. Oktober 2007 nicht in einem Beschäftigungsverhältnis stand und nicht der Sozialversicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.
20 
Die Beklagte beantragt,
21 
die Berufung zurückzuweisen und die Klage wegen des Änderungsbescheids vom 27. Oktober 2009 abzuweisen.
22 
Sie verteidigt das angegriffene Urteil und ihre Entscheidungen. Sie trägt vor, aufgrund der Beteiligung in Höhe von 10 v.H. an der Gesellschaft habe der Kläger keinen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft gehabt, auch wenn bestimmte Beschlüsse einstimmig hätten gefasst werden müssen. Die Betriebsprüfung vom 13. September 2007 sei lediglich stichprobenweise durchgeführt worden. Die Beklagte hat den Versicherungsverlauf des Klägers vom 28. Oktober 2008 vorgelegt.
23 
Die Beigeladene hat sich dem Antrag und den Ausführungen des Klägers angeschlossen.
24 
Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
25 
Die Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht nach § 151 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) eingelegt und auch sonst zulässig, jedoch nicht begründet. Zu Recht hat das SG die Anfechtungs- und Feststellungsklage (§ 51 Abs. 1 Satz 1 Var. 1, § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG) abgewiesen. Der angegriffene Statusfeststellungsbescheid der Beklagten vom 14. Juli 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. März 2006 und des Änderungsbescheids vom 27. Oktober 2009 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Dem Kläger steht kein Anspruch auf die Feststellung zu, er sei im Streitzeitraum bei der Beigeladenen nicht abhängig beschäftigt gewesen. Vielmehr hat die Beklagte zu Recht ein solches abhängiges Beschäftigungsverhältnis festgestellt.
26 
1. Gegenstand des Rechtsstreits ist die Statusfeststellung der Beklagten in dem Bescheid vom 14. Juli 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. März 2006 und des Änderungsbescheids der Beklagten vom 27. Oktober 2009. Dieser Änderungsbescheid ist nach § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden. Die Voraussetzungen des § 96 Abs. 1 SGG, der auch im Berufungsverfahren gemäß § 153 Abs. 1 SGG eingreift (Bundessozialgericht [BSG] BSGE 47, 168, 170; 47, 241, 242), liegen vor. Der Änderungsbescheid hat den Bescheid vom 14. Juli 2004 abgeändert und nur noch festgestellt, dass der Kläger in der Renten- und Arbeitslosenversicherung auf Grund seiner abhängigen Beschäftigung bei der Beigeladenen versicherungspflichtig war, nicht jedoch in der Kranken- und Pflegeversicherung wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze. Er hat dadurch die Anforderungen an eine Statusfeststellung erfüllt, die der 12. Senat des BSG in seinen Urteilen vom 11. März 2009 (B 12 R 11/07 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 14 ff.) und vom 04. Juni 2009 (B 12 R 6/08 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 13 ff.) aufgestellt hat und denen der Bescheid vom 14. Juli 2004 und der Widerspruchsbescheid vom 15. März 2006 nicht genügten. Der Änderungsbescheid vom 27. Oktober 2009 bezieht sich auch allein auf den streitigen Zeitraum vom 05. Juli 2001 bis 10. Oktober 2007. Dies hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung des Senats klargestellt. Über den Änderungsbescheid vom 27. Oktober 2009 entscheidet der Senat auf Klage.
27 
2. Die Beklagte war zur Entscheidung über den Antrag des Klägers berufen. Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB IV) könnten die Beteiligten - in der Regel der Dienstgeber und der Dienstnehmer - schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Für eine solche Statusfeststellung ist nach § 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV die Beklagte zuständig, nicht die nach § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV zur Entscheidung berufene Einzugsstelle. Einen solchen Antrag auf Statusfeststellung hatten der Kläger und die Beigeladene, also Dienstnehmer und Dienstgeberin, am 05. April 2004 bei der Beklagten gestellt. Ein vorheriges Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung durch einen anderen Versicherungsträger oder die Einzugsstelle ist nicht ersichtlich.
28 
3. Der Kläger war im Streitzeitraum bei der Beigeladenen beschäftigt und als Beschäftigter versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung, jedoch nicht in der gesetzlichen Kranken- und in der sozialen Pflegeversicherung.
29 
a) Im Rahmen einer Statusfeststellung nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV darf sich die Beklagte nicht darauf beschränken, eine abhängige Beschäftigung oder zusätzlich eine daraus folgende Versicherungspflicht „dem Grunde nach“ festzustellen. Dies käme einer unzulässigen Elementenfeststellung gleich. Die Beklagte muss vielmehr, um einen Lebenssachverhalt zum Rechtsbegriff der abhängigen Beschäftigung zuzuordnen, das konkrete Rechtsverhältnis bezeichnen, an das sozialrechtlich angeknüpft werden soll, auch Aussagen darüber treffen, in welchen Zweigen der Sozialversicherung die festgestellte Beschäftigung im jeweiligen Feststellungszeitraum zur Sozialversicherung geführt hat. Dies hat das BSG in seinen Urteilen vom 11. März 2009 (B 12 R 11/07 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 14 ff.) und vom 04. Juni 2009 (B 12 R 6/08 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 13 ff.) ergänzend zu seiner früheren Rechtsprechung entschieden.
30 
Versicherungspflichtig sind in der Krankenversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB V), in der Rentenversicherung nach § 1 Satz 1 Nr. 1 des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB VI), in der Arbeitslosenversicherung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB III) sowie in der Pflegeversicherung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 des Elften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB XI) gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Personen. Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2; eingefügt mit Wirkung vom 1. Januar 1999 durch Art. 1 Nr. 1 Buchst. a, 3 Abs. 1 des Gesetzes zur Förderung der Selbstständigkeit vom 20. Dezember 1999, BGBl. I 2000, S. 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG, der der Senat folgt, setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 5 m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung Bundesverfassungsgericht [BVerfG], Kammerbeschluss vom 20. Mai 1996 - 1 BvR 21/96 - = SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. hierzu insgesamt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 7 RdNr. 17).
31 
Auf dieser Grundlage ist auch zu beurteilen, ob der Gesellschafter einer GmbH zu dieser gleichzeitig in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Dies ist grundsätzlich neben seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung möglich. Eine Abhängigkeit gegenüber der Gesellschaft ist nicht bereits durch die Stellung des Geschäftsführers als Gesellschafter ausgeschlossen. Beim am Stammkapital der Gesellschaft beteiligten Geschäftsführern ist der Umfang der Beteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenen Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches Merkmal. Bei Fremdgeschäftsführern, die nicht am Gesellschaftskapital beteiligt sind, hat das BSG dementsprechend regelmäßig eine abhängige Beschäftigung angenommen, soweit nicht besondere Umstände vorliegen, die eine Weisungsgebundenheit im Einzelfall ausnahmsweise aufheben (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; SozR 4-2400 § 7 Nr. 1). Vergleichbares gilt auch bei Geschäftsführern, die zwar zugleich Gesellschafter sind, jedoch weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine so genannte Sperrminorität verfügen (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1). Auch für diesen Personenkreis ist im Regelfall von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Eine hiervon abweichende Beurteilung kommt wiederum nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände des Einzelfalls den Schluss zulassen, es liege keine Weisungsgebundenheit vor. Eine Sperrminorität in diesem Sinne liegt dann vor, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer nach dem Gesetz und den Abreden des Gesellschaftsvertrags Einzelanweisungen an sich im Bedarfsfall jederzeit verhindern könnte (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 4 S 13; BSG NJW 1994, 2974). Dagegen liegt kein maßgeblicher gesellschaftsrechtlicher Einfluss - und damit in der Regel eine Stellung als Beschäftigter - vor, wenn der Geschäftsführer-Gesellschafter so wesentliche Entscheidungen wie die Auflösung der Gesellschaft, die operative Neuausrichtung oder seine eigene Abberufung bzw. Entlassung nicht verhindern kann.
32 
b) Gemessen an diesen Maßstäben ist die Tätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen im Streitzeitraum als abhängiges Beschäftigungsverhältnis einzustufen.
33 
aa) Der Kläger verfügte nicht über eine allgemeine Sperrminorität am Stammkapital der Beigeladenen. Mit seinem Anteil am Kapital von 10 v.H. konnte er grundsätzlich Gesellschafterbeschlüsse, die mit einer Mehrheit von zwei Dritteln des anwesenden Stammkapitals bei einem Entscheidungsquorum von zwei Dritteln gefasst werden mussten, nicht verhindern. Einstimmig mussten lediglich eine Änderung des Gesellschaftsvertrags und die Auflösung der Gesellschaft beschlossen werden. Nur solche Beschlüsse konnte der Kläger verhindern. An dieser Einschätzung ändert auch der Gesellschafterbeschluss vom 20. Dezember 2001 nichts, wonach die Entscheidung der Gesellschafterversammlung über jene operativen Geschäfte, die der Kläger als Geschäftsführer nur mit Zustimmung der Beigeladenen durchführen durfte, einstimmig gefasst werden sollten. Zum einen gehörten die hier erfassten Geschäfte lediglich - noch - zur operativen Tätigkeit, wenngleich es Geschäfte mit einer erheblicheren Auswirkung auf die Geschäfte der Beigeladenen waren. Entscheidungen der Gesellschafterversammlung über die Struktur der Beigeladenen, über die operative Ausrichtung und den Abschluss bestimmter Geschäfte, - soweit solche Entscheidungen ohne Änderung des im Gesellschaftsvertrag niedergelegten Gesellschaftszwecks getroffen werden konnten - waren nicht erfasst. Hier blieb es bei der im Gesellschaftsvertrag geregelten Zwei-Drittel-Mehrheit, so dass der Kläger mit einem Anteil am Stammkapital von weniger als einem Drittel diese Entscheidungen nicht verhindern konnte. Dies gilt ganz insbesondere für seine Abberufung als Geschäftsführer oder die Kündigung seines Anstellungsvertrags. Eine solche Entscheidung konnte der Kläger nicht verhindern, da nach § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrags in Verbindung mit dem Gesellschafterbeschluss nur die Einstellung (neuen) Personals der - einstimmigen - Zustimmung der Beigeladenen bedurfte, nicht aber die Beendigung (bestehender) Anstellungsverträge. Und zum anderen bedurfte nach dem Zusammenspiel des Vertrags und des Gesellschafterbeschlusses vom 20. Dezember 2001 lediglich die Zustimmung der Gesellschaft zu bestimmten Geschäften des Klägers der Einstimmigkeit. Der Kläger konnte auf Grund dieser Abrede eine Zustimmung gegen den Willen der anderen nicht erzwingen, sondern hatte lediglich ein Veto-Recht, konnte also bestimmte Geschäfte verhindern.
34 
bb) Der Anstellungsvertrag des Klägers vom 20. Dezember 2001 zeigt deutlich das Bild einer abhängigen Beschäftigung. In ihm haben der Kläger und die Beigeladene u.a. vereinbart, dass der Kläger bei der Ausführung seiner Tätigkeit - auch - den „von der Gesellschafterversammlung erteilten Weisungen“ unterliege. Dieses Weisungsrecht war durch den Gesellschafterbeschluss vom 20. Dezember 2001 nicht aufgehoben worden. Weiterhin haben die Beigeladene und der Kläger in dem Vertrag ein festes Gehalt, eine sechswöchige Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle und einen Urlaubsanspruch von 30 Tagen im Jahr vereinbart. Die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags entsprechen nahezu vollständig jenen, die im Arbeitsleben für abhängige Beschäftigungsverhältnisse üblich sind.
35 
cc) Auch die tatsächliche Ausgestaltung des Anstellungsvertrags des Klägers spricht deutlich für eine abhängige Beschäftigung, jedenfalls liegen hier keine Umstände vor, die ausnahmsweise dazu führen können, den Kläger trotz seiner Minderheitenstellung in der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen als Unternehmer einzustufen.
36 
Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags nicht auch gelebt worden sind bzw. - wäre der Kläger z.B. im Streitzeitraum arbeitsunfähig erkrankt - nicht auch tatsächlich durchgeführt worden wären.
37 
Auch die Tatsache, dass die Beigeladene zu Beginn ihrer Tätigkeit lediglich einen, in den Jahren 2003 und 2004 sodann zwei und in den Jahren 2005 und 2006 insgesamt vier Beschäftigte hatte, wovon allerdings zwei geringfügig tätig waren, deutet darauf hin, dass die Tätigkeit des Klägers kaum mit der eines selbstständig tätigen Unternehmers verglichen werden kann. Jedenfalls ergibt sich aus diesen Zahlen, dass der Kläger nur selten Beschäftigte eingestellt hat, was wesentlicher Teil einer Unternehmenstätigkeit wäre.
38 
Auch die weiteren, vom erkennenden Senat regelmäßig als besonders gewichtig erachteten Kriterien über die tatsächliche Ausgestaltung des Tätigkeitsverhältnisses sprechen für eine abhängige Beschäftigung des Klägers. Die Beigeladene hat die Gehaltszahlungen an den Kläger als solche verbucht, sodass davon auszugehen ist, dass sie sie auch körperschafts- und gewerbesteuerrechtlich als Betriebsausgaben geltend gemacht hat. Aus den vorgelegten Einkommenssteuerbescheiden des Klägers aus den Jahren 2000 bis 2006 ist ersichtlich, dass der Kläger auf seine Gehaltszahlungen von der Beigeladenen durchgängig Einkommenssteuer entrichtet hat und dass die Beigeladene sogar von den regelmäßigen Gehaltszahlungen an den Kläger Lohnsteuer direkt an das Finanzamt abgeführt hat. Die Einkommenssteuerbescheide weisen nämlich jeweils bereits gezahlte Steuerabzüge vom Lohn aus.
39 
Ferner trug der Kläger in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Beigeladenen kein unternehmerisches Risiko. Ihm war ein Fixgehalt in einer Höhe zugesagt, die seinen Lebensunterhalt unter allen Umständen sichern konnte. Selbst wenn - z.B. in einer Krisensituation - die zusätzlich zugesagten erfolgsabhängigen Tantiemen nicht gezahlt worden wären, hätte der Kläger sein Fixgehalt in voller Höhe weiter bekommen. Der Anstellungsvertrag enthält keine Klauseln, nach denen der Kläger in seiner Position als Geschäftsführer verpflichtet gewesen wäre, etwa im Falle einer wirtschaftlichen Krise Kapital in die Beigeladene zu schießen oder auf Teile seiner erfolgsunabhängigen Grundvergütung zu verzichten. Auch in seiner Rolle als Gesellschafter der Beigeladenen, die für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung seiner Stellung als Geschäftsführer allerdings nicht relevant ist, traf den Kläger kein signifikantes unternehmerisches Risiko. Der Gesellschaftsvertrag enthält keine Klauseln über eine Nachschusspflicht der Gesellschafter. Angesichts seines geringfügigen Anteils am Stammkapital von 10 v.H., also EUR 10.000,00, war auch die allgemeine Gefahr eines GmbH-Gesellschafters, in einer Krisensituation der Gesellschaft faktisch gezwungen zu sein, in erheblichem Umfang Kapital nachzuschießen, um etwa eine Insolvenz der Gesellschaft zu verhindern, eher gering.
40 
c) Wie die Beklagte zu Recht festgestellt hat, führte die abhängige Beschäftigung des Klägers bei der Beigeladenen zur Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung, nicht aber in der gesetzlichen Kranken- und der sozialen Pflegeversicherung. Bereits das anfängliche Fixgehalt des Klägers von anfangs DM 168.000,00 brutto lag über den jeweiligen Jahresarbeitsentgeltgrenzen des § 6 SGB V. Hieran hat sich auch im gesamten Streitzeitraum nichts geändert. Ausweislich der vorgelegten Einkommensteuerbescheide bezog der Kläger „aus abhängiger Beschäftigung“ im Jahre 2002 EUR 90.143,00, 2003 EUR 102.476,00, 2004 EUR 123.787,00, 2005 EUR 118.446,00 und 2006 EUR 109.752,00.
41 
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Der ursprüngliche Bescheid vom 14. Juli 2004 war teilweise rechtswidrig, weil er die Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung dem Grunde nach feststellte und damit zu Unrecht auch die Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung. Unter Berücksichtigung des Anteils der Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge an den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen erscheint es angemessen, die Beklagte zu verpflichten, ein Drittel der außergerichtlichen Kosten des Klägers beider Rechtszüge zu erstatten.
42 
Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG sind nicht ersichtlich.

Gründe

 
25 
Die Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht nach § 151 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) eingelegt und auch sonst zulässig, jedoch nicht begründet. Zu Recht hat das SG die Anfechtungs- und Feststellungsklage (§ 51 Abs. 1 Satz 1 Var. 1, § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG) abgewiesen. Der angegriffene Statusfeststellungsbescheid der Beklagten vom 14. Juli 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. März 2006 und des Änderungsbescheids vom 27. Oktober 2009 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Dem Kläger steht kein Anspruch auf die Feststellung zu, er sei im Streitzeitraum bei der Beigeladenen nicht abhängig beschäftigt gewesen. Vielmehr hat die Beklagte zu Recht ein solches abhängiges Beschäftigungsverhältnis festgestellt.
26 
1. Gegenstand des Rechtsstreits ist die Statusfeststellung der Beklagten in dem Bescheid vom 14. Juli 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. März 2006 und des Änderungsbescheids der Beklagten vom 27. Oktober 2009. Dieser Änderungsbescheid ist nach § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden. Die Voraussetzungen des § 96 Abs. 1 SGG, der auch im Berufungsverfahren gemäß § 153 Abs. 1 SGG eingreift (Bundessozialgericht [BSG] BSGE 47, 168, 170; 47, 241, 242), liegen vor. Der Änderungsbescheid hat den Bescheid vom 14. Juli 2004 abgeändert und nur noch festgestellt, dass der Kläger in der Renten- und Arbeitslosenversicherung auf Grund seiner abhängigen Beschäftigung bei der Beigeladenen versicherungspflichtig war, nicht jedoch in der Kranken- und Pflegeversicherung wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze. Er hat dadurch die Anforderungen an eine Statusfeststellung erfüllt, die der 12. Senat des BSG in seinen Urteilen vom 11. März 2009 (B 12 R 11/07 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 14 ff.) und vom 04. Juni 2009 (B 12 R 6/08 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 13 ff.) aufgestellt hat und denen der Bescheid vom 14. Juli 2004 und der Widerspruchsbescheid vom 15. März 2006 nicht genügten. Der Änderungsbescheid vom 27. Oktober 2009 bezieht sich auch allein auf den streitigen Zeitraum vom 05. Juli 2001 bis 10. Oktober 2007. Dies hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung des Senats klargestellt. Über den Änderungsbescheid vom 27. Oktober 2009 entscheidet der Senat auf Klage.
27 
2. Die Beklagte war zur Entscheidung über den Antrag des Klägers berufen. Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB IV) könnten die Beteiligten - in der Regel der Dienstgeber und der Dienstnehmer - schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Für eine solche Statusfeststellung ist nach § 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV die Beklagte zuständig, nicht die nach § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV zur Entscheidung berufene Einzugsstelle. Einen solchen Antrag auf Statusfeststellung hatten der Kläger und die Beigeladene, also Dienstnehmer und Dienstgeberin, am 05. April 2004 bei der Beklagten gestellt. Ein vorheriges Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung durch einen anderen Versicherungsträger oder die Einzugsstelle ist nicht ersichtlich.
28 
3. Der Kläger war im Streitzeitraum bei der Beigeladenen beschäftigt und als Beschäftigter versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung, jedoch nicht in der gesetzlichen Kranken- und in der sozialen Pflegeversicherung.
29 
a) Im Rahmen einer Statusfeststellung nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV darf sich die Beklagte nicht darauf beschränken, eine abhängige Beschäftigung oder zusätzlich eine daraus folgende Versicherungspflicht „dem Grunde nach“ festzustellen. Dies käme einer unzulässigen Elementenfeststellung gleich. Die Beklagte muss vielmehr, um einen Lebenssachverhalt zum Rechtsbegriff der abhängigen Beschäftigung zuzuordnen, das konkrete Rechtsverhältnis bezeichnen, an das sozialrechtlich angeknüpft werden soll, auch Aussagen darüber treffen, in welchen Zweigen der Sozialversicherung die festgestellte Beschäftigung im jeweiligen Feststellungszeitraum zur Sozialversicherung geführt hat. Dies hat das BSG in seinen Urteilen vom 11. März 2009 (B 12 R 11/07 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 14 ff.) und vom 04. Juni 2009 (B 12 R 6/08 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 13 ff.) ergänzend zu seiner früheren Rechtsprechung entschieden.
30 
Versicherungspflichtig sind in der Krankenversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB V), in der Rentenversicherung nach § 1 Satz 1 Nr. 1 des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB VI), in der Arbeitslosenversicherung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB III) sowie in der Pflegeversicherung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 des Elften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB XI) gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Personen. Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2; eingefügt mit Wirkung vom 1. Januar 1999 durch Art. 1 Nr. 1 Buchst. a, 3 Abs. 1 des Gesetzes zur Förderung der Selbstständigkeit vom 20. Dezember 1999, BGBl. I 2000, S. 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG, der der Senat folgt, setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 5 m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung Bundesverfassungsgericht [BVerfG], Kammerbeschluss vom 20. Mai 1996 - 1 BvR 21/96 - = SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. hierzu insgesamt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 7 RdNr. 17).
31 
Auf dieser Grundlage ist auch zu beurteilen, ob der Gesellschafter einer GmbH zu dieser gleichzeitig in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Dies ist grundsätzlich neben seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung möglich. Eine Abhängigkeit gegenüber der Gesellschaft ist nicht bereits durch die Stellung des Geschäftsführers als Gesellschafter ausgeschlossen. Beim am Stammkapital der Gesellschaft beteiligten Geschäftsführern ist der Umfang der Beteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenen Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches Merkmal. Bei Fremdgeschäftsführern, die nicht am Gesellschaftskapital beteiligt sind, hat das BSG dementsprechend regelmäßig eine abhängige Beschäftigung angenommen, soweit nicht besondere Umstände vorliegen, die eine Weisungsgebundenheit im Einzelfall ausnahmsweise aufheben (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; SozR 4-2400 § 7 Nr. 1). Vergleichbares gilt auch bei Geschäftsführern, die zwar zugleich Gesellschafter sind, jedoch weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine so genannte Sperrminorität verfügen (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1). Auch für diesen Personenkreis ist im Regelfall von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Eine hiervon abweichende Beurteilung kommt wiederum nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände des Einzelfalls den Schluss zulassen, es liege keine Weisungsgebundenheit vor. Eine Sperrminorität in diesem Sinne liegt dann vor, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer nach dem Gesetz und den Abreden des Gesellschaftsvertrags Einzelanweisungen an sich im Bedarfsfall jederzeit verhindern könnte (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 4 S 13; BSG NJW 1994, 2974). Dagegen liegt kein maßgeblicher gesellschaftsrechtlicher Einfluss - und damit in der Regel eine Stellung als Beschäftigter - vor, wenn der Geschäftsführer-Gesellschafter so wesentliche Entscheidungen wie die Auflösung der Gesellschaft, die operative Neuausrichtung oder seine eigene Abberufung bzw. Entlassung nicht verhindern kann.
32 
b) Gemessen an diesen Maßstäben ist die Tätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen im Streitzeitraum als abhängiges Beschäftigungsverhältnis einzustufen.
33 
aa) Der Kläger verfügte nicht über eine allgemeine Sperrminorität am Stammkapital der Beigeladenen. Mit seinem Anteil am Kapital von 10 v.H. konnte er grundsätzlich Gesellschafterbeschlüsse, die mit einer Mehrheit von zwei Dritteln des anwesenden Stammkapitals bei einem Entscheidungsquorum von zwei Dritteln gefasst werden mussten, nicht verhindern. Einstimmig mussten lediglich eine Änderung des Gesellschaftsvertrags und die Auflösung der Gesellschaft beschlossen werden. Nur solche Beschlüsse konnte der Kläger verhindern. An dieser Einschätzung ändert auch der Gesellschafterbeschluss vom 20. Dezember 2001 nichts, wonach die Entscheidung der Gesellschafterversammlung über jene operativen Geschäfte, die der Kläger als Geschäftsführer nur mit Zustimmung der Beigeladenen durchführen durfte, einstimmig gefasst werden sollten. Zum einen gehörten die hier erfassten Geschäfte lediglich - noch - zur operativen Tätigkeit, wenngleich es Geschäfte mit einer erheblicheren Auswirkung auf die Geschäfte der Beigeladenen waren. Entscheidungen der Gesellschafterversammlung über die Struktur der Beigeladenen, über die operative Ausrichtung und den Abschluss bestimmter Geschäfte, - soweit solche Entscheidungen ohne Änderung des im Gesellschaftsvertrag niedergelegten Gesellschaftszwecks getroffen werden konnten - waren nicht erfasst. Hier blieb es bei der im Gesellschaftsvertrag geregelten Zwei-Drittel-Mehrheit, so dass der Kläger mit einem Anteil am Stammkapital von weniger als einem Drittel diese Entscheidungen nicht verhindern konnte. Dies gilt ganz insbesondere für seine Abberufung als Geschäftsführer oder die Kündigung seines Anstellungsvertrags. Eine solche Entscheidung konnte der Kläger nicht verhindern, da nach § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrags in Verbindung mit dem Gesellschafterbeschluss nur die Einstellung (neuen) Personals der - einstimmigen - Zustimmung der Beigeladenen bedurfte, nicht aber die Beendigung (bestehender) Anstellungsverträge. Und zum anderen bedurfte nach dem Zusammenspiel des Vertrags und des Gesellschafterbeschlusses vom 20. Dezember 2001 lediglich die Zustimmung der Gesellschaft zu bestimmten Geschäften des Klägers der Einstimmigkeit. Der Kläger konnte auf Grund dieser Abrede eine Zustimmung gegen den Willen der anderen nicht erzwingen, sondern hatte lediglich ein Veto-Recht, konnte also bestimmte Geschäfte verhindern.
34 
bb) Der Anstellungsvertrag des Klägers vom 20. Dezember 2001 zeigt deutlich das Bild einer abhängigen Beschäftigung. In ihm haben der Kläger und die Beigeladene u.a. vereinbart, dass der Kläger bei der Ausführung seiner Tätigkeit - auch - den „von der Gesellschafterversammlung erteilten Weisungen“ unterliege. Dieses Weisungsrecht war durch den Gesellschafterbeschluss vom 20. Dezember 2001 nicht aufgehoben worden. Weiterhin haben die Beigeladene und der Kläger in dem Vertrag ein festes Gehalt, eine sechswöchige Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle und einen Urlaubsanspruch von 30 Tagen im Jahr vereinbart. Die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags entsprechen nahezu vollständig jenen, die im Arbeitsleben für abhängige Beschäftigungsverhältnisse üblich sind.
35 
cc) Auch die tatsächliche Ausgestaltung des Anstellungsvertrags des Klägers spricht deutlich für eine abhängige Beschäftigung, jedenfalls liegen hier keine Umstände vor, die ausnahmsweise dazu führen können, den Kläger trotz seiner Minderheitenstellung in der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen als Unternehmer einzustufen.
36 
Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags nicht auch gelebt worden sind bzw. - wäre der Kläger z.B. im Streitzeitraum arbeitsunfähig erkrankt - nicht auch tatsächlich durchgeführt worden wären.
37 
Auch die Tatsache, dass die Beigeladene zu Beginn ihrer Tätigkeit lediglich einen, in den Jahren 2003 und 2004 sodann zwei und in den Jahren 2005 und 2006 insgesamt vier Beschäftigte hatte, wovon allerdings zwei geringfügig tätig waren, deutet darauf hin, dass die Tätigkeit des Klägers kaum mit der eines selbstständig tätigen Unternehmers verglichen werden kann. Jedenfalls ergibt sich aus diesen Zahlen, dass der Kläger nur selten Beschäftigte eingestellt hat, was wesentlicher Teil einer Unternehmenstätigkeit wäre.
38 
Auch die weiteren, vom erkennenden Senat regelmäßig als besonders gewichtig erachteten Kriterien über die tatsächliche Ausgestaltung des Tätigkeitsverhältnisses sprechen für eine abhängige Beschäftigung des Klägers. Die Beigeladene hat die Gehaltszahlungen an den Kläger als solche verbucht, sodass davon auszugehen ist, dass sie sie auch körperschafts- und gewerbesteuerrechtlich als Betriebsausgaben geltend gemacht hat. Aus den vorgelegten Einkommenssteuerbescheiden des Klägers aus den Jahren 2000 bis 2006 ist ersichtlich, dass der Kläger auf seine Gehaltszahlungen von der Beigeladenen durchgängig Einkommenssteuer entrichtet hat und dass die Beigeladene sogar von den regelmäßigen Gehaltszahlungen an den Kläger Lohnsteuer direkt an das Finanzamt abgeführt hat. Die Einkommenssteuerbescheide weisen nämlich jeweils bereits gezahlte Steuerabzüge vom Lohn aus.
39 
Ferner trug der Kläger in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Beigeladenen kein unternehmerisches Risiko. Ihm war ein Fixgehalt in einer Höhe zugesagt, die seinen Lebensunterhalt unter allen Umständen sichern konnte. Selbst wenn - z.B. in einer Krisensituation - die zusätzlich zugesagten erfolgsabhängigen Tantiemen nicht gezahlt worden wären, hätte der Kläger sein Fixgehalt in voller Höhe weiter bekommen. Der Anstellungsvertrag enthält keine Klauseln, nach denen der Kläger in seiner Position als Geschäftsführer verpflichtet gewesen wäre, etwa im Falle einer wirtschaftlichen Krise Kapital in die Beigeladene zu schießen oder auf Teile seiner erfolgsunabhängigen Grundvergütung zu verzichten. Auch in seiner Rolle als Gesellschafter der Beigeladenen, die für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung seiner Stellung als Geschäftsführer allerdings nicht relevant ist, traf den Kläger kein signifikantes unternehmerisches Risiko. Der Gesellschaftsvertrag enthält keine Klauseln über eine Nachschusspflicht der Gesellschafter. Angesichts seines geringfügigen Anteils am Stammkapital von 10 v.H., also EUR 10.000,00, war auch die allgemeine Gefahr eines GmbH-Gesellschafters, in einer Krisensituation der Gesellschaft faktisch gezwungen zu sein, in erheblichem Umfang Kapital nachzuschießen, um etwa eine Insolvenz der Gesellschaft zu verhindern, eher gering.
40 
c) Wie die Beklagte zu Recht festgestellt hat, führte die abhängige Beschäftigung des Klägers bei der Beigeladenen zur Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung, nicht aber in der gesetzlichen Kranken- und der sozialen Pflegeversicherung. Bereits das anfängliche Fixgehalt des Klägers von anfangs DM 168.000,00 brutto lag über den jeweiligen Jahresarbeitsentgeltgrenzen des § 6 SGB V. Hieran hat sich auch im gesamten Streitzeitraum nichts geändert. Ausweislich der vorgelegten Einkommensteuerbescheide bezog der Kläger „aus abhängiger Beschäftigung“ im Jahre 2002 EUR 90.143,00, 2003 EUR 102.476,00, 2004 EUR 123.787,00, 2005 EUR 118.446,00 und 2006 EUR 109.752,00.
41 
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Der ursprüngliche Bescheid vom 14. Juli 2004 war teilweise rechtswidrig, weil er die Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung dem Grunde nach feststellte und damit zu Unrecht auch die Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung. Unter Berücksichtigung des Anteils der Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge an den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen erscheint es angemessen, die Beklagte zu verpflichten, ein Drittel der außergerichtlichen Kosten des Klägers beider Rechtszüge zu erstatten.
42 
Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG sind nicht ersichtlich.

Sozialgesetzbuch (SGB) Sechstes Buch (VI) - Gesetzliche Rentenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 18. Dezember 1989, BGBl. I S. 2261, 1990 I S. 1337) - SGB 6 | § 1 Beschäftigte

Versicherungspflichtig sind

1.
Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind; während des Bezuges von Kurzarbeitergeld nach dem Dritten Buch besteht die Versicherungspflicht fort,
2.
behinderte Menschen, die
a)
in anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen oder in Blindenwerkstätten im Sinne des § 226 des Neunten Buches oder für diese Einrichtungen in Heimarbeit oder bei einem anderen Leistungsanbieter nach § 60 des Neunten Buches tätig sind,
b)
in Anstalten, Heimen oder gleichartigen Einrichtungen in gewisser Regelmäßigkeit eine Leistung erbringen, die einem Fünftel der Leistung eines voll erwerbsfähigen Beschäftigten in gleichartiger Beschäftigung entspricht; hierzu zählen auch Dienstleistungen für den Träger der Einrichtung,
3.
Personen, die in Einrichtungen der Jugendhilfe oder in Berufsbildungswerken oder ähnlichen Einrichtungen für behinderte Menschen für eine Erwerbstätigkeit befähigt werden sollen; dies gilt auch für Personen während der individuellen betrieblichen Qualifizierung im Rahmen der Unterstützten Beschäftigung nach § 55 des Neunten Buches,
3a.
(weggefallen)
4.
Mitglieder geistlicher Genossenschaften, Diakonissen und Angehörige ähnlicher Gemeinschaften während ihres Dienstes für die Gemeinschaft und während der Zeit ihrer außerschulischen Ausbildung.
Personen, die Wehrdienst leisten und nicht in einem Dienstverhältnis als Berufssoldat oder Soldat auf Zeit stehen, sind in dieser Beschäftigung nicht nach Satz 1 Nr. 1 versicherungspflichtig; sie gelten als Wehrdienstleistende im Sinne des § 3 Satz 1 Nr. 2 oder 2a und Satz 4. Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft sind in dem Unternehmen, dessen Vorstand sie angehören, nicht versicherungspflichtig beschäftigt, wobei Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes als ein Unternehmen gelten. Die in Satz 1 Nr. 2 bis 4 genannten Personen gelten als Beschäftigte im Sinne des Rechts der Rentenversicherung. Die folgenden Personen stehen den Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 gleich:
1.
Auszubildende, die in einer außerbetrieblichen Einrichtung im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz ausgebildet werden,
2.
Teilnehmer an dualen Studiengängen und
3.
Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 25 Beschäftigte

(1) Versicherungspflichtig sind Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt (versicherungspflichtige Beschäftigung) sind. Die folgenden Personen stehen Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Satzes 1 gleich:

1.
Auszubildende, die im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz in einer außerbetrieblichen Einrichtung ausgebildet werden,
2.
Teilnehmerinnen und Teilnehmer an dualen Studiengängen und
3.
Teilnehmerinnen und Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).

(2) Bei Wehrdienstleistenden und Zivildienstleistenden, denen nach gesetzlichen Vorschriften für die Zeit ihres Dienstes Arbeitsentgelt weiterzugewähren ist, gilt das Beschäftigungsverhältnis durch den Wehrdienst oder Zivildienst als nicht unterbrochen. Personen, die nach dem Vierten Abschnitt des Soldatengesetzes Wehrdienst leisten, sind in dieser Beschäftigung nicht nach Absatz 1 versicherungspflichtig; sie gelten als Wehrdienst Leistende im Sinne des § 26 Abs. 1 Nr. 2. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Personen in einem Wehrdienstverhältnis besonderer Art nach § 6 des Einsatz-Weiterverwendungsgesetzes, wenn sie den Einsatzunfall in einem Versicherungspflichtverhältnis erlitten haben.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 6 Versicherungsfreiheit

(1) Versicherungsfrei sind

1.
Arbeiter und Angestellte, deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die Jahresarbeitsentgeltgrenze nach den Absätzen 6 oder 7 übersteigt; Zuschläge, die mit Rücksicht auf den Familienstand gezahlt werden, bleiben unberücksichtigt,
1a.
nicht-deutsche Besatzungsmitglieder deutscher Seeschiffe, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz haben,
2.
Beamte, Richter, Soldaten auf Zeit sowie Berufssoldaten der Bundeswehr und sonstige Beschäftigte des Bundes, eines Landes, eines Gemeindeverbandes, einer Gemeinde, von öffentlich-rechtlichen Körperschaften, Anstalten, Stiftungen oder Verbänden öffentlich-rechtlicher Körperschaften oder deren Spitzenverbänden, wenn sie nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe oder Heilfürsorge haben,
3.
Personen, die während der Dauer ihres Studiums als ordentliche Studierende einer Hochschule oder einer der fachlichen Ausbildung dienenden Schule gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind,
4.
Geistliche der als öffentlich-rechtliche Körperschaften anerkannten Religionsgesellschaften, wenn sie nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe haben,
5.
Lehrer, die an privaten genehmigten Ersatzschulen hauptamtlich beschäftigt sind, wenn sie nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe haben,
6.
die in den Nummern 2, 4 und 5 genannten Personen, wenn ihnen ein Anspruch auf Ruhegehalt oder ähnliche Bezüge zuerkannt ist und sie Anspruch auf Beihilfe im Krankheitsfalle nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen haben,
7.
satzungsmäßige Mitglieder geistlicher Genossenschaften, Diakonissen und ähnliche Personen, wenn sie sich aus überwiegend religiösen oder sittlichen Beweggründen mit Krankenpflege, Unterricht oder anderen gemeinnützigen Tätigkeiten beschäftigen und nicht mehr als freien Unterhalt oder ein geringes Entgelt beziehen, das nur zur Beschaffung der unmittelbaren Lebensbedürfnisse an Wohnung, Verpflegung, Kleidung und dergleichen ausreicht,
8.
Personen, die nach dem Krankheitsfürsorgesystem der Europäischen Gemeinschaften bei Krankheit geschützt sind.

(2) Nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 versicherungspflichtige Hinterbliebene der in Absatz 1 Nr. 2 und 4 bis 6 genannten Personen sind versicherungsfrei, wenn sie ihren Rentenanspruch nur aus der Versicherung dieser Personen ableiten und nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Beihilfe haben.

(3) Die nach Absatz 1 oder anderen gesetzlichen Vorschriften mit Ausnahme von Absatz 2 und § 7 versicherungsfreien oder von der Versicherungspflicht befreiten Personen bleiben auch dann versicherungsfrei, wenn sie eine der in § 5 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 5 bis 13 genannten Voraussetzungen erfüllen. Dies gilt nicht für die in Absatz 1 Nr. 3 genannten Personen, solange sie während ihrer Beschäftigung versicherungsfrei sind.

(3a) Personen, die nach Vollendung des 55. Lebensjahres versicherungspflichtig werden, sind versicherungsfrei, wenn sie in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Versicherungspflicht nicht gesetzlich versichert waren. Weitere Voraussetzung ist, dass diese Personen mindestens die Hälfte dieser Zeit versicherungsfrei, von der Versicherungspflicht befreit oder nach § 5 Abs. 5 nicht versicherungspflichtig waren. Der Voraussetzung nach Satz 2 stehen die Ehe oder die Lebenspartnerschaft mit einer in Satz 2 genannten Person gleich. Satz 1 gilt nicht für Personen, die nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 versicherungspflichtig sind.

(4) Wird die Jahresarbeitsentgeltgrenze überschritten, endet die Versicherungspflicht mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie überschritten wird. Dies gilt nicht, wenn das Entgelt die vom Beginn des nächsten Kalenderjahres an geltende Jahresarbeitsentgeltgrenze nicht übersteigt. Rückwirkende Erhöhungen des Entgelts werden dem Kalenderjahr zugerechnet, in dem der Anspruch auf das erhöhte Entgelt entstanden ist.

(5) (weggefallen)

(6) Die Jahresarbeitsentgeltgrenze nach Absatz 1 Nr. 1 beträgt im Jahr 2003 45 900 Euro. Sie ändert sich zum 1. Januar eines jeden Jahres in dem Verhältnis, in dem die Bruttolöhne und -gehälter je Arbeitnehmer (§ 68 Abs. 2 Satz 1 des Sechsten Buches) im vergangenen Kalenderjahr zu den entsprechenden Bruttolöhnen und -gehältern im vorvergangenen Kalenderjahr stehen. Die veränderten Beträge werden nur für das Kalenderjahr, für das die Jahresarbeitsentgeltgrenze bestimmt wird, auf das nächsthöhere Vielfache von 450 aufgerundet. Die Bundesregierung setzt die Jahresarbeitsentgeltgrenze in der Rechtsverordnung nach § 160 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch fest.

(7) Abweichend von Absatz 6 Satz 1 beträgt die Jahresarbeitsentgeltgrenze für Arbeiter und Angestellte, die am 31. Dezember 2002 wegen Überschreitens der an diesem Tag geltenden Jahresarbeitsentgeltgrenze versicherungsfrei und bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen in einer substitutiven Krankenversicherung versichert waren, im Jahr 2003 41 400 Euro. Absatz 6 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(8) (weggefallen)

(9) (weggefallen)

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7 Beschäftigung

(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.
während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.
das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.
Satz 1 gilt entsprechend, wenn während einer bis zu dreimonatigen Freistellung Arbeitsentgelt aus einer Vereinbarung zur flexiblen Gestaltung der werktäglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit oder dem Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen fällig ist. Beginnt ein Beschäftigungsverhältnis mit einer Zeit der Freistellung, gilt Satz 1 Nummer 2 mit der Maßgabe, dass das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die Zeit der Arbeitsleistung abweichen darf, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll. Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt besteht während der Zeit der Freistellung auch, wenn die Arbeitsleistung, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll, wegen einer im Zeitpunkt der Vereinbarung nicht vorhersehbaren vorzeitigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr erbracht werden kann. Die Vertragsparteien können beim Abschluss der Vereinbarung nur für den Fall, dass Wertguthaben wegen der Beendigung der Beschäftigung auf Grund verminderter Erwerbsfähigkeit, des Erreichens einer Altersgrenze, zu der eine Rente wegen Alters beansprucht werden kann, oder des Todes des Beschäftigten nicht mehr für Zeiten einer Freistellung von der Arbeitsleistung verwendet werden können, einen anderen Verwendungszweck vereinbaren. Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht für Beschäftigte, auf die Wertguthaben übertragen werden. Bis zum 31. Dezember 2024 werden Wertguthaben, die durch Arbeitsleistung im Beitrittsgebiet erzielt werden, getrennt erfasst; sind für die Beitrags- oder Leistungsberechnung im Beitrittsgebiet und im übrigen Bundesgebiet unterschiedliche Werte vorgeschrieben, sind die Werte maßgebend, die für den Teil des Inlandes gelten, in dem das Wertguthaben erzielt worden ist.

(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.

(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.

Bundessozialgericht Urteil, 29. Aug. 2012 - B 12 KR 25/10 R

Tenor

Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspflicht des Klägers in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 betrifft.

In diesem Umfang wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger ein Viertel der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klage- und Berufungsverfahrens zu erstatten. Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 als Beschäftigter in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV) versicherungspflichtig war.

2

Der am 1961 geborene Kläger arbeitete aufgrund eines Anstellungsvertrags vom 11.2.1986 zunächst als Schlosser und nach Ablegen der Meisterprüfung noch im selben Jahr als Betriebsleiter bei der Beigeladenen zu 1., einer GmbH mit dem Unternehmensgegenstand "Rührwerksbau". Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer war bis zu seinem Tod am 11.5.2001 der Vater des Klägers. Die Geschäftsanteile erbte dessen Ehefrau; der Kläger wurde mit Dienstvertrag vom 31.8.2001 zum Geschäftsführer bestellt. Bereits am 30.4.1996 hatte der Vater des Klägers "gemäß § 48 Abs 2 GmbHG" folgende Niederschrift verfasst:
        

"… Aus gesundheitlichen Gründen werden meine Kinder S. und M. die Leitung des Unternehmens übernehmen. Mein Sohn wird aufgrund seiner beruflichen Fähigkeiten den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens übernehmen, meine Tochter den kaufmännischen Teil, aufgrund ihrer Ausbildung beim Steuerberater. Die entsprechenden Vollmachten werden beiden Kindern umgehend erteilt. Ab sofort nehmen die Kinder am betrieblichen Erfolg mit einer Gewinntantieme teil und sind vom Selbstkontrahierungsverbot befreit. Auf das Weisungsrecht meinerseits verzichte ich. Arbeits- und Urlaubszeit kann nach Lage der Gesellschaft frei bestimmt und gestaltet werden."
3

Der Kläger war bis 30.11.1999 Mitglied der beklagten Krankenkasse, seit 1.1.1996 aufgrund freiwilliger Versicherung. Nachdem eine neu gewählte Krankenkasse festgestellt hatte, dass der Kläger in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. für spätere Zeiträume nicht versicherungspflichtig in der RV und nach dem Recht der Arbeitsförderung gewesen sei, beantragte der Kläger mit Schreiben vom 14.9.2005 eine entsprechende Beurteilung auch für den (nun streitigen) Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 durch die Beklagte als Einzugsstelle. Diese stellte mit Bescheid vom 23.9.2005 und Widerspruchsbescheid vom 20.4.2006 fest, dass der Kläger in diesem Zeitraum bei der Beigeladenen zu 1. beschäftigt gewesen sei und der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe. Das SG hat die auf Feststellung des Nichtbestehens von Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 26.11.2008).

4

Auf die Berufung des Klägers hat das LSG unter Aufhebung des Urteils des SG und der Bescheide der Beklagten festgestellt, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. im streitigen Zeitraum nicht der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe (Urteil vom 22.9.2010): Für eine Beschäftigung sprächen ua die fehlende Geschäftsführer- und Gesellschafterstellung des Klägers, die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags und die begrenzte Befugnis des Klägers, die Geschicke "der Firma" rechtsverbindlich zu gestalten. Demgegenüber sprächen die tatsächlichen Verhältnisse gegen eine Beschäftigung. So habe sein Vater dem Kläger mit der Niederschrift vom 30.4.1996 unter Verzicht auf sein Weisungsrecht die Unternehmensleitung übertragen. Dadurch habe der Kläger zusammen mit seiner Schwester nach eigenem Gutdünken frei "schalten und walten" können. Durch Übernahme einer Bürgschaft über 100 000 DM habe er ein wirtschaftliches Risiko getragen und sei am Gewinn der Firma beteiligt gewesen. Er habe die alleinigen Branchenkenntnisse in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte gehabt, sei vom Selbstkontrahierungsverbot befreit gewesen und habe Kundengespräche geführt, Angebote eingeholt sowie Kalkulationen erstellt, ohne sich im Einzelnen mit seinem Vater abzusprechen. Diesen tatsächlichen Verhältnissen komme bei der rechtlichen Beurteilung Vorrang gegenüber den vertraglichen Regelungen zu.

5

Mit der allein vom ihm eingelegten Revision rügt der Rentenversicherungsträger (Beigeladene zu 2.) eine Divergenz zur Rechtsprechung des BSG seit dem Jahr 2006 (BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149; BSG Urteil vom 24.1.2007 - B 12 KR 31/06 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 7), da das LSG sinngemäß den Rechtssatz aufgestellt habe, "dass eine im Widerspruch zu getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung der formellen Vereinbarung unabhängig von der rechtlichen Möglichkeit einer formlosen Abbedingung vorgehen bzw. auch dann, wenn eine formlose Abbedingung rechtlich nicht möglich ist". Das LSG habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Kläger am Stammkapital der zu 1. beigeladenen GmbH nicht beteiligt gewesen sei und bezogen auf die Gesellschaft keinerlei "Rechtsmacht" besessen habe. Diese Rechtsmacht habe trotz des Verzichts auf ein Weisungsrecht bei dessen Vater, dem Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1., gelegen. Zudem habe der Kläger die Beigeladene zu 1. nicht wie ein Alleininhaber, sondern nur zusammen mit seiner Schwester geleitet.

6

Die Beigeladene zu 2. beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufzuheben, soweit dieses unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 sowie des Bescheides der Beklagten vom 23. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. April 2006 festgestellt hat, der Kläger habe in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterlegen,
ferner, insoweit die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückzuweisen.

7

Der Kläger beantragt,
die Revision der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen.

8

Er verteidigt das angegriffene Urteil. Insbesondere sei mit der Niederschrift vom 30.4.1996 bereits die Bevollmächtigung beider Kinder durch ihren Vater erfolgt, der zugleich auf sein Weisungsrecht sowohl als Geschäftsführer wie auch als Gesellschafter verzichtet habe. Darauf, dass die Unternehmensleitung gemeinsam mit der - im Übrigen als nicht rentenversicherungspflichtig eingestuften - Schwester erfolgte, komme es nicht an.

9

Die Beklagte und die zu 3. beigeladene Bundesagentur für Arbeit schließen sich der Rechtsansicht der Beigeladenen zu 2. an, die Beigeladene zu 3. ohne einen Antrag zu stellen.

10

Die Beigeladene zu 1. äußert sich nicht.

Entscheidungsgründe

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Die auf die angefochtene Feststellung von Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV im Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 beschränkte Revision der Beigeladenen zu 2. ist zulässig und begründet. Bescheid und Widerspruchsbescheid der Beklagten sind bezogen darauf rechtmäßig. Daher ist das Urteil des LSG in diesem Umfang aufzuheben und die Berufung des Klägers insoweit zurückzuweisen.

12

1. Obwohl die Beigeladene zu 2. in der Revisionsbegründung entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG keine Rechtsnorm ausdrücklich bezeichnet hat, die sie durch das Urteil des LSG als verletzt ansieht, ist die Revision noch zulässig. Denn es reicht aus, wenn sich aus dem Inhalt der Darlegungen des Revisionsklägers ergibt, dass er sich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung rechtlich auseinandergesetzt hat und inwieweit er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Auffassung ist (vgl BSG SozR 3-5555 § 15 Nr 1 S 2 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 9c, 11 mwN). Vorliegend lässt das Revisionsvorbringen noch hinreichend deutlich erkennen, dass die Beigeladene zu 2. die Auffassung des LSG angreift, bei der Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit komme den tatsächlichen Verhältnissen generell Vorrang gegenüber den gesellschafts- und arbeitsvertraglichen Regelungen zu, und dass sie dadurch § 7 Abs 1 SGB IV als verletzt ansieht.

13

2. Die Revision der Beigeladenen zu 2. ist auch begründet.

14

Zu Unrecht hat das LSG hier die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV verneint und die Bescheide der Beklagten sowie das SG-Urteil insoweit aufgehoben. Dabei ist das LSG zunächst zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Tatbestand der Beschäftigung aufgestellten Rechtssätzen ausgegangen; es hat jedoch die jüngere Rechtsprechung zum Vorrang der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den vertraglichen Vereinbarungen nicht hinreichend berücksichtigt (hierzu a). Wiederum zutreffend hat das LSG eine Tätigkeit in einem fremden Betrieb vorausgesetzt und den "Anstellungsvertrag" des Klägers zum Ausgangspunkt der weiteren Prüfung und seiner Tatsachenfeststellungen gemacht (hierzu b). Im Ergebnis keinen Bestand haben indes die hierauf aufbauende rechtliche Würdigung des LSG sowie seine davon ausgehende Bewertung des Gesamtbildes der Erwerbstätigkeit (hierzu c). Dabei steht der Einordnung der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. als (abhängige) Beschäftigung die Rechtsprechung des BSG zur Tätigkeit in Familiengesellschaften nicht entgegen (hierzu d).

15

a) In den Jahren 1996 bis 1999, die hier in Streit stehen, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der RV der Versicherungspflicht (vgl § 1 S 1 Nr 1 SGB VI; ab 1.1.1998 idF durch Gesetz vom 24.3.1997, BGBl I 594). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).

16

Zutreffend weist die Beigeladene zu 2. in ihrer Revisionsbegründung darauf hin, dass zur Feststellung des Gesamtbilds den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zukommt. Zwar hat der Senat noch im Urteil vom 22.6.2005 (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5 RdNr 7) ausgeführt, dass beim Abweichen der Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen letztere den Ausschlag geben. Jedoch hat er diese Aussage in Zusammenfassung älterer Entscheidungen nachfolgend präzisiert (insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17; ebenso Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f): Danach sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist. Hieran hat der Senat seither festgehalten (vgl BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-25).

17

Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzurücken: Die tatsächlichen Verhältnisse weichen hier zwar von den Regelungen des zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen Anstellungsvertrags ab, jedoch führt dies mit Blick auf die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit zu keinem anderen Ergebnis (hierzu unten c). Daher kommt es auch nicht darauf an, dass das LSG keine Feststellungen dazu getroffen hat, unter welchen Voraussetzungen die Bestimmungen des Anstellungsvertrags überhaupt abdingbar waren.

18

b) Die dargestellten Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anzuwenden, denn der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen, sondern in einem fremden Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- bzw Unternehmensinhaberin war die Beigeladene zu 1., die als GmbH juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschafter dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen (hierzu vgl nur BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 21 mwN)und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss.

19

Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist der "Anstellungsvertrag" vom 11.2.1986, der deren Vertragsverhältnis zunächst ausschließlich bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom LSG - lückenhaft - festgestellten Inhalt - regelmäßiges Entgelt, feste wöchentliche Arbeitszeit, Urlaubsansprüche nach dem Bundesurlaubsgesetz und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall - ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. Nach abgelegter Meisterprüfung wurde der Kläger sodann als Betriebsleiter eingesetzt; hiermit evtl verbundene rechtlich relevante Änderungen des schriftlichen "Anstellungsvertrags" hat das LSG aber ebenso wenig festgestellt, wie es Feststellungen zur Frage dafür einzuhaltender möglicher Formerfordernisse bei Vertragsänderungen getroffen hat.

20

Eine weitere Änderung der Stellung des Klägers erfolgte aufgrund der als Gesellschafterbeschluss (§ 48 GmbHG) auszulegenden Niederschrift seines Vaters vom 30.4.1996 mit der Übertragung der "Leitung" des technischen und gewerblichen Bereichs der GmbH an ihn. Dieser Beschluss enthielt gleichzeitig eine Befreiung des Klägers vom Selbstkontrahierungsverbot und einen Verzicht seines Vater - des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers der Beigeladenen zu 1. - auf ein Weisungsrecht gegenüber dem Kläger. Zudem wurde dem Kläger eine Gewinntantieme zugesagt und das Recht eingeräumt, über seine eigene Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Den insoweit nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und daher für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG ist zu entnehmen, dass dies auch der betrieblichen Praxis entsprach. So führte der Kläger fortan die Kundengespräche, holte Angebote ein und stellte Kalkulationen auf, ohne im Einzelnen Rücksprache mit seinem Vater zu nehmen. Der Kläger war Ansprechpartner für Kunden und für Mitarbeiter. Zumindest einen Mitarbeiter stellte er ein, wenn auch der Arbeitsvertrag auf Seiten der Beigeladenen zu 1. vom Vater des Klägers unterschrieben wurde. Der Vater hatte sich - obwohl täglich im Betrieb anwesend - nach den Feststellungen des LSG "nicht mehr eingemischt" und nahm auch auf die Einstellung von Personal keinen Einfluss mehr.

21

Offenbleiben kann vorliegend, ob die in der Niederschrift des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 erwähnten Vollmachten für den Kläger zu diesem Zeitpunkt oder später tatsächlich erteilt wurden und ob die Beigeladene zu 2. insoweit eine zulässige Sachrüge erhoben hat. Denn auch für den Fall, dass dem Kläger die zur Leitung des technischen und gewerblichen Teils der Beigeladenen zu 1. erforderlichen Vollmachten erteilt wurden, tragen die vom LSG festgestellten Umstände nicht dessen rechtlichen Schluss, dass sich mit der Niederschrift vom 30.4.1996 der Charakter der vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. dahingehend wandelte, dass der Kläger nunmehr selbstständig tätig sein sollte.

22

c) Der Kläger erbrachte seine Dienste für die Beigeladene zu 1. auch in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung.

23

Eine Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. - etwa in Form eines freien Dienstverhältnisses - ergibt sich nicht daraus, dass der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingesellschafter der Beigeladenen zu 1. durch Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 auf "das Weisungsrecht" gegenüber dem Kläger verzichtete und diesem das Recht einräumte, seine Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Zwar unterlag der Kläger dadurch nicht mehr umfassend einem Weisungsrecht seines Arbeitgebers - handelnd durch den weiterhin allein als Geschäftsführer und Gesellschafter der GmbH im Handelsregister eingetragenen Vater - hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung seiner Tätigkeit. Jedoch werden gerade höhere Dienste dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG; in jüngerer Zeit zB BSG SozR 3-2940 § 3 Nr 2 S 9 mwN; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 80; vgl - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Juris RdNr 22; vgl zum Begriff des "Betriebes" BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 33 ff). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der RV und Arbeitslosenversicherung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 66 f; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nämlich nicht schon zu einem Selbstständigen, selbst wenn andere Betriebsangehörige den Betroffenen bisweilen als "Chef" betrachten mögen (wie das LSG im vorliegenden Fall anhand der Aussage des Zeugen R. festgestellt hat).

24

Eine solche noch dem Typus der Beschäftigung zuzuordnende Eingliederung in eine vorgegebene Ordnung des Betriebes bestand bei dem Kläger auch nach dem 30.4.1996. Durch den Gesellschafterbeschluss erlangte er die Stellung eines Angestellten, der nach den Feststellungen des LSG auch in der betrieblichen Praxis den technischen und gewerblichen Teil der Beigeladenen zu 1. mit "entsprechenden Vollmachten" eigenverantwortlich zu leiten hatte. Dennoch blieb der Kläger weiterhin in die durch die Beigeladene zu 1. bzw ihren gesellschaftsrechtlich maßgebenden Geschäftsführer (= Vater des Klägers) vorgegebene Organisation eingebunden, da seine Leitungsmacht nur auf einen bestimmten Unternehmensteil beschränkt war, während die Leitung des kaufmännischen Teils der Beigeladenen zu 1. ausschließlich seiner Schwester oblag. Die Vollmacht, diese Entscheidung zur konkreten Ausgestaltung der betrieblichen Organisation auf der Leitungsebene zu ändern, besaß der Kläger nicht. Selbst innerhalb des ihm zugewiesenen Zuständigkeitsbereichs war seine Vertretungsbefugnis rechtlich zwingend auf den Umfang einer rechtsgeschäftlichen Handlungsvollmacht iS von § 54 Handelsgesetzbuch (HGB) begrenzt, die sich zwar auf sämtliche Geschäfte erstreckt, die in einem Geschäftsbetrieb üblich sind, die jedoch nicht auf eine unmittelbare Vertretung der Gesellschaft, sondern lediglich auf ein (rechtlich nachgeordnetes) Handeln in Vollmacht des Geschäftsführers gerichtet war(BGH Urteil vom 20.10.2008 - II ZR 107/07 - NJW 2009, 293, 294 mwN). Schon von Gesetzes wegen (§ 54 Abs 2 HGB) waren jedenfalls die Veräußerung oder Belastung von Grundstücken, die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, die Aufnahme von Darlehen und die Prozessführung von der Bevollmächtigung ausgenommen. Die anderenfalls notwendige besondere Erteilung der Vollmacht auch für diese Befugnisse hat das LSG nicht festgestellt. Darüber hinaus unterlag der Kläger selbst in dem ihm danach zugewiesenen eingeschränkten Vollmachtsrahmen zwingend der Kontrolle des GmbH-Geschäftsführers (vgl zu dessen Stellung allgemein zB Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 19. Aufl 2010, § 35 RdNr 76 mwN). Soweit der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingeschäftsführer der Beigeladenen zu 1. diese Kontrolle tatsächlich nicht oder nur sehr eingeschränkt ausübte, etwa weil - wie das LSG herausstellt - er sich darauf verließ, dass der Kläger die einzelnen Aufträge ordnungsgemäß einholte und durchführte, ist dies für die hier vorzunehmende Abgrenzung ebenso unbeachtlich, wie ein auch die zur Ausübung dieser Kontrolle notwendigen Weisungen umfassender Verzicht auf das Weisungsrecht, denn insoweit wären die Grenzen des rechtlich Zulässigen überschritten (hierzu bereits oben a). Im Übrigen deutet sogar die Feststellung des LSG, der Zeuge R. sei "von dem Kläger eingestellt worden", den Arbeitsvertrag habe jedoch der Vater unterschrieben, darauf hin, dass die dem Kläger erteilten Vollmachten auch in der betrieblichen Praxis nicht umfassend, sondern begrenzt waren.

25

Der Kläger hatte auch weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, wie ein beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (vgl hierzu allgemein zB BSGE 66, 69 = SozR 4100 § 104 Nr 19; SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 13 f; aus jüngerer Zeit BSG <12. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 28 und<11a. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 8 RdNr 15, jeweils mwN). Hierzu fehlte es bereits an einer Beteiligung des Klägers am Stammkapital der Beigeladenen zu 1. Gleichzeitig blieb seine Position innerhalb des Unternehmens ohnehin deutlich hinter der organschaftlich begründeten Stellung eines Geschäftsführers - als solcher wurde er trotz der vorgenommenen Änderungen (weiterhin) nicht bestellt, sondern erst nach dem Tod des Vaters Ende August 2001 - zurück. Bereits aufgrund einer solchen Unterordnung unter den Geschäftsführer ist regelmäßig von einer Beschäftigung auszugehen (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17 S 57; BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448 S 253).

26

Eine Vergleichbarkeit des Klägers mit einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt tatsächlicher wirtschaftlicher Einflussmöglichkeiten. Zwar sind nach der Rechtsprechung des BSG auch solche Einflussmöglichkeiten zu beachten, soweit sie einem Geschäftsführer selbst gegenüber der Gesellschaft zur Verfügung stehen (zu einem - im Ergebnis nicht ausreichenden - der Gesellschaft gewährten Darlehen: BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 17 f), doch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die am 5.2.1994 für die Beigeladene zu 1. übernommene Bürgschaft des Klägers über 100 000 DM ihm eine solche Einflussnahme ermöglichte. Aus diesem Grunde war der durch den Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 erfolgte, in seinem Umfang ohnehin begrenzte Verzicht auf das Weisungsrecht nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich im Konfliktfall jederzeit widerrufbar, ohne dass der Kläger dieses hätte verhindern können.

27

Für eine fortbestehende Eingliederung in eine vorgegebene betriebliche Ordnung trotz des - wie aufgezeigt - begrenzten Verzichts auf ein Weisungsrecht spricht auch die im Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 festgelegte Bindung der vom Kläger im Übrigen frei selbst zu bestimmenden Arbeits- und Urlaubszeit an die "Lage der Gesellschaft" (in diesem Sinne zur Bindung der Urlaubsplanung an die Bedürfnisse der Geschäftsführung BSG SozR 3-2200 § 723 Nr 4 S 17). Dass der Kläger im Rahmen der ihm erteilten begrenzten Vollmachten vom Selbstkontrahierungsverbot befreit war, spricht - wie das BSG bezogen auf Geschäftsführer einer kleineren GmbH bereits entschieden hat (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 1, RdNr 11 und Nr 8 RdNr 17)- nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit.

28

Ebenso hat das BSG bereits entschieden, dass die Gewährung einer Tantieme als solche nicht genügt, um eine Beschäftigung auszuschließen (vgl BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53). Bedeutung für die Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit kommt Tantiemen nur als (ein) Anknüpfungspunkt für ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse des für ein Unternehmen Tätigen zu, das im Rahmen der Gesamtwürdigung Gewicht gewinnen kann, jedoch nicht allein entscheidend ist (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 18 mwN). Vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist (vgl zB BSG SozR 2100 § 17 Nr 3; BSG Urteil vom 28.4.1982 - 12 RK 12/80 - Die Beiträge 1982, 382 = USK 8244), ist deren Gewicht für die hier im Vordergrund stehende Abgrenzung der Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis gegenüber einem selbstständigen Dienstverhältnis eher gering. Wie die Gewichtung beispielsweise bei einer Tätigkeit in einem Einzelunternehmen zu beurteilen ist, wenn die Tätigkeit im fremden oder im (auch) eigenen Betrieb in Frage steht, braucht hier nicht entschieden zu werden. Eine Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb scheidet hier bereits aufgrund der Rechtsform der Beigeladenen zu 1., einer GmbH, an deren Stammkapital der Kläger nicht beteiligt war, aus (vgl oben unter b). Daher ist es auch unschädlich, dass das LSG die konkrete Höhe der Tantieme und Anlass, zu sicherndes Risiko sowie Fortbestand der Bürgschaft während des streitigen Zeitraums nicht festgestellt hat und somit das Ausmaß des wirtschaftlichen Eigeninteresses des Klägers am Erfolg der Beigeladenen zu 1. nicht einmal genau feststeht.

29

Soweit das LSG im Hinblick auf die Bürgschaft über ein wirtschaftliches Eigeninteresse hinaus auch ein "typisches Unternehmerrisiko" des Klägers angenommen und als Indiz für eine Selbstständigkeit gewertet hat, erfasst es die Bedeutung dieses Merkmals im vorliegenden Kontext nicht zutreffend. So kann eine Bürgschaft wie die des Klägers für die Beigeladene zu 1., bei der er die hier streitige Tätigkeit ausübt, in erster Linie für die Abgrenzung einer Beschäftigung gegenüber einer durch "Mitunternehmerschaft" begründeten Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb von Bedeutung sein. Für die vorliegend vorzunehmende Zuordnung einer Tätigkeit in einem - wie oben dargelegt zweifellos - fremden Betrieb ist ihre Bedeutung jedoch gering. Denn diese Bürgschaft begründete kein mit der Tätigkeit - sei es als Beschäftigter oder selbstständiger Dienstverpflichteter - des Klägers bei der Beigeladenen zu 1. verbundenes Risiko. Es handelt sich nämlich nicht um einen mit den geschuldeten Diensten verbundenen Aufwand, weil die Bürgschaft für die Erfüllung der diesbezüglichen Pflichten nicht erforderlich war. Die Gründe für ihre Bestellung sind vielmehr außerhalb der Beschäftigung bzw des Dienstverhältnisses zu suchen (vgl hierzu allgemein Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 153). Bezogen auf seine Tätigkeit hatte der Kläger gerade kein Unternehmerrisiko zu tragen; denn als Gegenleistung für seine Tätigkeit stand ihm nach den Feststellungen des LSG auch nach dem 30.4.1996 unabhängig vom wirtschaftlichen Ergebnis der Beigeladenen zu 1. ein Anspruch auf "die Zahlung eines regelmäßigen Entgeltes" zu, wie dies für Beschäftigte typisch ist. Bezogen auf die geschuldeten Dienste hatte der Kläger - wie jeder andere Beschäftigte auch - allein das Risiko des Entgeltausfalls in der Insolvenz des Arbeitgebers zu tragen.

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d) Die Annahme von Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. kann schließlich auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des BSG zur Versicherungspflicht von in Familiengesellschaften verrichteten Tätigkeiten gestützt werden.

31

Das BSG hat in der Vergangenheit in seiner Rechtsprechung - überwiegend zu Leistungsansprüchen des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts - auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügte, eine selbstständige Tätigkeit des Betroffenen für möglich erachtet, wenn dessen Tätigwerden innerhalb einer Gesellschaft durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war (BSG Urteil vom 29.10.1986 - 7 RAr 43/85 - USK 86145; BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170; BSG Urteil vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R - USK 9975; BSG SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 28.1.1992 - 11 RAr 133/90 - USK 9201; BSG Urteil vom 11.2.1993 - 7 RAr 48/92 - USK 9347; im konkreten Fall abgelehnt: BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53; umgekehrt allerdings : BSG SozR 3-4100 § 104 Nr 8 S 37). Ohne Geschäftsführerstellung hat der 12. Senat eine - nach den allgemeinen Grundsätzen eigentlich ausgeschlossene - selbstständige Tätigkeit für den Fall als gegeben erachtet, dass der in einer GmbH Tätige neben seinem Ehegatten alleiniger oder gleichberechtigter Gesellschafter der GmbH ist (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17). Dabei hat der Senat jedoch nicht auf eine familiäre Verbundenheit, sondern maßgebend auf die mit der Gesellschafterstellung verbundene Rechtsmacht abgestellt (BSG, aaO, S 58, 60). Weitergehend hatte allerdings der 3. Senat bereits 1971 die Selbstständigkeit eines nicht zum (ggf weiteren) Geschäftsführer bestellten Minderheitsgesellschafters angenommen, weil dieser in der betrieblichen Praxis der mit ihm verheirateten Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin vollständig gleichgestellt gewesen sei sowie sich faktisch als zweiter Geschäftsführer betätigt und neben der hauptamtlichen Geschäftsführerin die GmbH nach außen vertreten habe (BSG SozR Nr 68 zu § 165 RVO; vgl auch BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448). Noch darüber hinausgehend hat der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich gehalten (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1; in Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe vgl aber BSG SozR Nr 22 zu § 165 RVO). Dabei ist der 11. Senat davon ausgegangen, dass für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht komme, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170). Diese Ausnahme solle - so der 11. Senat - auch gelten, wenn der Alleingesellschafter zugleich Alleingeschäftsführer ist und die Tätigkeit der faktischen Leitung des Betriebes formal auf der Ebene unter dem Geschäftsführer ausgeübt werde. Indessen lasse eine bloß "probeweise" Leitung des Betriebs durch den als Unternehmensnachfolger uU vorgesehenen Sohn eine (abhängige) Beschäftigung nicht entfallen. Wollten die Eltern, dass der Sohn den Betrieb in der bisherigen Art fortführe, und erlaube es ihre Mitarbeit im Betrieb verbunden mit ihrer Rechtsstellung als Gesellschafter und Geschäftsführer, diesen Willen durchzusetzen, so habe für den Sohn die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des durch die bisherige Betriebsführung vorgegebenen Rahmens frei bewegen durfte (BSGE 66, 168, 170 ff = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4 f; zu einer solchen Konstellation vgl auch LSG Baden-Württemberg Urteil vom 18.5.2010 - L 11 KR 1423/08).

32

Der Senat kann vorliegend offenlassen, ob der vom 11. Senat des BSG formulierten Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann oder ob - wofür Einiges spricht - der aus gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben entspringenden Rechtsmacht als Teil der tatsächlichen Verhältnisse, auf die auch der 11. Senat ausdrücklich hingewiesen hat, größere Bedeutung beizumessen ist. Für Letzteres spricht, dass entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer formal vorliegenden (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit Familiengesellschaften die Möglichkeit ist, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Dies mag aufgrund familiärer Rücksichtnahme solange der Fall sein, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde (kritisch aus diesem Grunde auch Segebrecht in jurisPK-SGB IV, aaO, § 7 RdNr 124). Eine solche "SchönwetterSelbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar. So hat das BSG in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass es im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, liegt, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl SozR Nr 6 zu § 168 RVO; SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2; SozR 2200 § 205 Nr 41 S 103; zuletzt Urteil des Senats vom 27.7.2011 - B 12 R 15/09 R - SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16).

33

Auf die dargestellte Frage kommt es vorliegend nicht an, da die vom LSG festgestellten Tatsachen dessen Schlussfolgerung, der Kläger habe seit April 1996 die Geschäfte der Beigeladenen zu 1. "nach eigenem Gutdünken führen und frei schalten und walten" können (vgl dazu BSG <11. Senat> BSGE 66, 168, 171 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4), nicht tragen. So hat das LSG seine Schlussfolgerung bereits selbst dahin eingeschränkt, dass der Kläger die Beigeladene zu 1. "mit seiner Schwester allein" geführt habe (Seite 15 des Urteils) bzw nur zusammen mit ihr habe führen können. In diesem Zusammenhang ist auch unerheblich, dass das LSG keine Feststellungen zum Umfang des Einvernehmens zwischen dem Kläger und seiner Schwester getroffen hat. Denn auch bei großzügiger Auslegung des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 war die Leitungsmacht des Klägers ausschließlich auf "den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens" beschränkt. Nur die darauf bezogenen "entsprechenden Vollmachten" wurden erteilt oder sollten noch erteilt werden. Die Leitung der Beigeladenen zu 1. insgesamt war dem Kläger damit nicht übertragen worden. Auf Grundlage der Feststellungen des LSG kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger seine Schwester und den - wenn auch zunehmend nur noch der Form halber - weiterhin an der Unternehmensleitung mitwirkenden Vater derart dominiert hätte, dass nach den tatsächlichen Verhältnissen eine Gesamtleitung der Beigeladenen zu 1. allein durch den Kläger vorgelegen hätte. Vielmehr hat auch das LSG alleinige Branchenkenntnisse des Klägers nicht in allumfassender Weise, sondern nur in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte festgestellt. Die Leitung des kaufmännischen Teils des Unternehmens hatte der Vater des Klägers gerade mit Rücksicht auf deren durch eine Ausbildung bei einem Steuerberater erworbenen Kenntnisse der Schwester des Klägers übertragen. Zudem verfügte der Vater des Klägers über langjährige Erfahrung in der Leitung des Gesamtunternehmens, die er als Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer bereits zu einem Zeitpunkt innehatte, bevor der Kläger die Meisterprüfung ablegte und zum Betriebsleiter bestellt wurde. Zugleich spricht der Umstand, dass der Kläger und seine Schwester trotz Übertragung bereichsbezogener Leitungsfunktionen und eines Verzichts des Vaters auf "das Weisungsrecht" nicht zu Geschäftsführern berufen wurden, dafür, dass sich der Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer eine Kontrolle und Letztentscheidungsbefugnis zumindest bezüglich grundlegender unternehmerischer Entscheidungen vorbehalten wollte. Nicht zuletzt spricht auch der Umstand, dass die Beigeladene zu 1. im Erbgang an die Mutter und nicht den Kläger und seine Schwester fiel, dafür, dass ihr Vater das Unternehmen trotz seiner fortschreitenden Krankheit jedenfalls während des hier zu beurteilenden Zeitraums noch nicht vollständig an seine Kinder übergeben hatte.

34

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Der Anteil der zu erstattenden Kosten entspricht dem Verhältnis der im streitigen Zeitraum für den Kläger zur gesetzlichen RV und zur Arbeitsförderung entrichteten Beiträge.

Bundessozialgericht Urteil, 30. Apr. 2013 - B 12 KR 19/11 R

Tenor

Auf die Revisionen der Beklagten und der Beigeladenen zu 4. wird das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 10. November 2010 geändert.

Das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 14. November 2006 wird insgesamt aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in seiner in einem Unternehmen seiner Mutter (Beigeladene zu 3.) verrichteten Tätigkeit in der Zeit ab 24.6.2001 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV), der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV), der sozialen Pflegeversicherung (sPV) und im Recht der Arbeitsförderung unterlag.

2

Die Beigeladene zu 3. betrieb über mehrere Jahre ein Ladengeschäft, in dem Lebensmittel und Getränke verkauft wurden und in dem der Kläger seit 1986 arbeitete. Am 6.2.1999 wurde in den Räumlichkeiten eine Weinprobierstube eröffnet. Am 23.6.2001 kam es zu einem Brand in dem Lebensmittelladen, der daraufhin geschlossen wurde. Seitdem betreibt die Beigeladene zu 3. ihr Unternehmen als Weinhandlung (Wert des Weinbestandes ca 15 000 bis 20 000 Euro) mit angeschlossener Gaststätte in einem Gebäude, das im Eigentum ihres Bruders und ihres Ehemanns steht. Nach den Feststellungen des LSG wurden die Kosten der Gaststätteneinrichtung (ca 250 000 bis 300 000 DM) größtenteils von den Eltern des Klägers getragen. In dem Unternehmen obliegen der Beigeladenen zu 3. im Wesentlichen die Zubereitung der Speisen und die rechnerische Kontrolle der buchmäßigen Abrechnung. Entsprechend dem früheren Übergang des Unternehmens vom Vater der Beigeladenen zu 3. auf diese im Jahr 1980 soll das Unternehmen zu einem nicht näher feststehenden Termin auf den Kläger übergehen.

3

Der 1966 geborene Kläger ist gelernter Wasser- und Gasinstallateur. Gemäß den Regelungen eines schriftlichen Arbeitsvertrag vom 1.6.1991, der an die Stelle eines vorangegangenen schriftlichen Arbeitsvertrags trat, wurde der Kläger im Unternehmen der Beigeladenen zu 3. als "Stellvertreter" eingestellt und war berechtigt, Waren zu bestellen und zu kaufen, sowie bei Abwesenheit der Beigeladenen zu 3. zuständig für Personalfragen. Ferner ist im Arbeitsvertrag ua bestimmt, dass der Kläger als Vollzeitkraft eingestellt wird, er alle ihm übertragenen Arbeiten gewissenhaft und sorgfältig auszuführen hat, Nebenbeschäftigungen nur mit Zustimmung des Arbeitgebers zulässig sind, die Lage der Arbeitszeit vom Arbeitgeber festgesetzt wird und die Tarifverträge für den Einzelhandel in Sachsen gelten sollen. Es wurde ein monatliches Bruttogehalt von 1904 DM, ab 1.1.1993 von 2762 DM vereinbart. Entgegen dieser Orientierung am Tarifniveau wurde das Gehalt des Klägers faktisch von der Entwicklung der Löhne abgekoppelt und lag im Jahr 2010 bei ca 1500 Euro brutto monatlich. Hintergrund dafür war nach den Feststellungen des LSG die Rücksichtnahme des Klägers auf die Belastungen des Familienunternehmens durch eine hohe Miete, die ihrerseits ihre Ursache in den hohen Sanierungskosten für das im Familienbesitz stehende betriebliche Gebäude hatte. Der Kläger war zunächst im Getränkeladen tätig. Seit 24.6.2001 ist er für die Weinbestellung und -annahme, die Prüfung der Lieferantenrechnungen, die Präsentation der Weine, die Preiskalkulation, die Gestaltung der Wein- und Speisekarten sowie die Bedienung und Betreuung der Gäste zuständig. Nach den Feststellungen des LSG beglich der Kläger 2005 bzw 2006 einmalig eine Weinrechnung in Höhe von 5000 Euro aus eigenen Mitteln.

4

Auf den Antrag des Klägers zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung seines Status stellte die Beklagte als Einzugsstelle durch Bescheid vom 28.7.2004 und Widerspruchsbescheid vom 10.6.2005 fest, dass er in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 3. ab 1.1.1991 der Versicherungspflicht in der GKV, sPV, RV und Arbeitslosenversicherung unterliege. Das SG hat die Beklagte unter Aufhebung ihrer Bescheide verpflichtet festzustellen, dass der Kläger ab 1.1.1991 eine selbstständige Tätigkeit und keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung ausgeübt habe (Urteil vom 14.11.2006). Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG das Urteil des SG sowie die Bescheide der Beklagten geändert und festgestellt, dass der Kläger ab 24.6.2001 nicht der Versicherungspflicht in der GKV, sPV, RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe; im Übrigen hat es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen sowie die Klage abgewiesen: Insbesondere die Regelungen im Arbeitsvertrag vom 1.6.1991 über Gehalt, Arbeitszeit, Geltung von Tarifverträgen, Festlegung von Arbeitsaufgaben und Funktionen im Betrieb, ferner die Verbuchung der Personalausgaben als Betriebsausgaben, Abführung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen und die Gehaltszahlung auf ein privates Konto des Klägers sprächen jedenfalls bis 23.6.2001 für eine (abhängige) Beschäftigung. Die Beigeladene zu 3. habe an der Rechtsform eines Einzelunternehmens festgehalten, dessen alleinige Inhaberin sie auch weiterhin sei. Daher habe ausschließlich die Beigeladene zu 3. die Rechtsmacht, an den rechtlichen Verhältnissen des Unternehmens Änderungen vorzunehmen oder den Kläger von seinen Aufgaben wieder zu entbinden. Dagegen könne ab 24.06.2001 eine Unternehmerstellung des Klägers festgestellt werden, da tags zuvor ein "grundlegender Strukturwandel" im Familienunternehmen seinen Abschluss gefunden habe. Zwar sei nach wie vor die Beigeladene zu 3. alleinige Inhaberin des Unternehmens. Der Kläger habe aber seither rein faktisch eine Handhabe, der Beigeladenen zu 3. im Falle eines Dissenses seinen Willen hinsichtlich der Unternehmensführung aufzuzwingen und über die Geschicke des Unternehmens zu walten wie über ein eigenes. Ein "gewisses Unternehmerrisiko" sei in Gestalt des Gehaltsverzichts auszumachen. Die auch in der Zeit ab 24.6.2001 beibehaltenen äußeren Umstände (festes monatliches Gehalt, Verbuchung der Personalausgaben als Betriebsausgabe, Entrichtung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen, Überweisung des Gehalts auf ein privates Konto) seien dem Kläger "nicht vorzuwerfen". Immerhin habe er am 19.4.2004 die Beklagte um Überprüfung der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung seiner Tätigkeit gebeten und damit seine Zweifel an der Richtigkeit der Fortführung der bisherigen Praxis zum Ausdruck gebracht (Urteil vom 10.11.2010).

5

Dagegen wenden sich die beklagte Krankenkasse als Einzugsstelle und der Rentenversicherungsträger (Beigeladene zu 4.) mit ihren Revisionen. Die Beklagte rügt eine Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV, § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB XI, § 1 Nr 1 SGB VI, § 25 Abs 1 SGB III, die Beigeladene zu 4. sinngemäß eine Verletzung von § 28h SGB IV. Zurecht habe das LSG für den Zeitraum vom 1.1.1991 bis 23.6.2001 festgestellt, dass der Kläger im Unternehmen der Beigeladenen zu 3. abhängig beschäftigt gewesen sei. Für die Zeit ab 24.6.2001 könne nichts anderes gelten. Eine rechtlich wirksame Unternehmensübergabe habe nicht stattgefunden. Für den Kläger habe die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des vorgegebenen Rahmens habe frei bewegen dürfen. Auch an der Rechtsmacht der Beigeladenen zu 3. habe sich nichts geändert. Ein relevantes Unternehmerrisiko sei beim Kläger nicht festzustellen. Vielmehr habe er ein festes monatliches Grundgehalt bezogen, das unabhängig von der Erreichung der unternehmerischen Ziele gewährt worden sei. Der Kläger trage auch kein eigenes Haftungsrisiko, dieses liege vielmehr allein bei der Beigeladenen zu 3.

6

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 10. November 2010 zu ändern, das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 14. November 2006 insgesamt aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7

Die Beigeladene zu 4. schließt sich dem Antrag der Beklagten mit der Maßgabe an, dass sich ihre Revision nur auf die Feststellung der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung richtet.

8

Der Kläger hat sich zu den Revisionen nicht geäußert.

9

Die Beigeladene zu 1. hat sich der Revisionsbegründung der Beigeladenen zu 4., die Beigeladene zu 2. den Revisionsbegründungen der Beklagten und der Beigeladenen zu 4. angeschlossen. Die Beigeladene zu 3. hat sich nicht geäußert.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision der Beklagten, die sich auf die Feststellung des Nichtbestehens von Versicherungspflicht des Klägers wegen Beschäftigung in allen Zweigen der Sozialversicherung in der Zeit ab 24.6.2001 bezieht, ist zulässig und begründet. Gleiches gilt für die ebenfalls auf diese Zeit und die Feststellung des Nichtbestehens von Versicherungspflicht in der gesetzlichen RV beschränkte Revision der Beigeladenen zu 4. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind insoweit rechtmäßig. Daher ist das Urteil des LSG in diesem - dem Begehren des Klägers bislang entsprechenden - Umfang aufzuheben und das Urteil des SG ist auch insoweit unter Abweisung der Klage aufzuheben.

11

1. Zu Unrecht hat das LSG eine Versicherungspflicht des Klägers wegen Beschäftigung in allen Zweigen der Sozialversicherung in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 3. in der noch streitigen Zeit ab 24.6.2001 verneint und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG insoweit zurückgewiesen.

12

Das LSG ist in seinem Urteil zwar zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Vorliegen von zu Versicherungspflicht führender Beschäftigung aufgestellten Grundsätzen ausgegangen (hierzu a). Es hat dabei jedoch die Bedeutung der tatsächlichen Umstände gegenüber den für die Tätigkeit des Klägers im Unternehmen maßgebenden vertraglichen Vereinbarungen, welche hier nur die Annahme von Beschäftigung rechtfertigen können, verkannt (hierzu b). Der Status des Klägers als Selbstständiger lässt sich nicht mit dem LSG unter Hinweis darauf bejahen, dass bestimmte Umstände und Indizien des Einzelfalls gesamtschauend dafür sprächen (hierzu c).

13

a) Im streitigen Zeitraum ab 24.6.2001 unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, der Versicherungspflicht in der Kranken-, Renten- und Pflegeversicherung sowie im Recht der Arbeitsförderung (vgl § 24 Abs 1, § 25 Abs 1 SGB III idF des Gesetzes vom 24.3.1997, BGBl I 594; § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V idF des Gesetzes vom 20.12.1988, BGBl I 2477; § 1 S 1 Nr 1 SGB VI idF des Gesetzes vom 18.12.1989, BGBl I 2261, BGBl 1990 I 1337; § 20 S 1, 2 Nr 1 SGB XI idF des Gesetzes vom 26.5.1994, BGBl I 1014). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung "die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis" (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 15 mwN; BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).

14

Ob eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung gerechtfertigt ist, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgebend ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 16 mwN).

15

b) Die dargestellten Grundsätze sind - trotz der in Fällen der vorliegenden Art jeweils mit in Rechnung zu stellenden engen familiären Bindungen - auch im vorliegenden Fall anzuwenden und gelten unter Berücksichtigung der jüngeren Rechtsprechung des Senats fort, denn der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen Unternehmen, sondern in einem fremden Unternehmen tätig.

16

aa) Alleinige Unternehmensinhaberin bzw Trägerin des Unternehmens war die Beigeladene zu 3., die nach den den Senat bindenden Tatsachenfeststellungen des LSG (vgl § 163 SGG) das Unternehmen durchgehend und damit auch die im streitigen Zeitraum betriebene Weinhandlung mit Gaststätte als Einzelunternehmen führte. Lediglich sie war damit auch nur unmittelbar begünstigtes Rechtssubjekt für die sich aus dem Auftreten des Unternehmens im Geschäftsverkehr ergebenden Ansprüche und Rechte; umgekehrt war ebenso nur die Beigeladene zu 3. den Verpflichtungen hinsichtlich der aus dem Geschäftsbetrieb resultierenden Lasten ausgesetzt, indem sie für die über das Unternehmen eingegangenen Verbindlichkeiten als natürliche Person mit ihrem ganzen Vermögen haftete. Damit muss - auch unter dem Blickwinkel des Sozialversicherungsrechts - ohne besondere dokumentierte bzw von den Tatsacheninstanzen festgestellte Umstände die Annahme einer sich auf seinen Status als Erwerbstätiger auswirkenden Beteiligung des Klägers an der Führung des Einzelunternehmens ausscheiden. Für die Trägerschaft eines Unternehmens durch eine (natürliche) Einzelperson kann insoweit im Kern nichts anderes gelten als in den Fällen, in denen eine juristische Person des Privatrechts Unternehmensträger ist. In den letztgenannten Fällen erkennt die höchstrichterliche Rechtsprechung aber auch seit jeher dann, wenn der im Unternehmen Tätige Gesellschaftsanteile an einer Kapitalgesellschaft - sei es auch eine Familiengesellschaft - hält, den Status als Selbstständiger nur an, wenn damit zugleich eine entsprechende Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen verbunden ist; etwa durch ein seinem Gesellschaftsanteil entsprechendes Stimmgewicht oder in Form einer Sperrminorität, und der Betroffene damit rechtlich über die Möglichkeit verfügt, ihm nicht genehme Weisungen hinsichtlich seiner Tätigkeit abzuwehren (vgl hierzu allgemein bereits zB BSGE 38, 53, 57 f = SozR 4600 § 56 Nr 1 S 5; BSGE 42, 1, 3 = SozR 2200 § 723 Nr 1 S 3 mwN; zuletzt BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 25 mwN).

17

bb) Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Tätigkeit des Klägers im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist vor diesem Hintergrund vorliegend primär der zwischen ihm und der Beigeladenen zu 3. geschlossene, ausdrücklich so bezeichnete schriftliche "Arbeitsvertrag" vom 1.6.1991, der deren Rechtsverhältnis zueinander auch noch in dem im Revisionsverfahren streitigen Zeitraum ab 24.6.2001 ausschließlich bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom LSG festgestellten Inhalt - ua festes monatliches Gehalt, Einstellung als Vollzeitkraft, Zustimmungserfordernis des Arbeitgebers zu etwaigen Nebentätigkeiten, Festlegung der Arbeitszeiten durch den Arbeitgeber - mit seinen typischen Arbeitnehmerrechten und -pflichten ein "Arbeitsverhältnis" iS von § 7 Abs 1 S 1 SGB IV zum Gegenstand. Damit aber kann das in dieser Norm besonders hervorgehobene Merkmal für das Vorliegen einer zur Versicherungspflicht des Klägers führenden Beschäftigung nicht in Abrede gestellt werden. Im Hinblick darauf, dass die Unternehmensträgerschaft bei der Mutter des Klägers (Beigeladene zu 3.) als Einzelunternehmerin lag, verfügte der Kläger auch nicht über eine rechtliche Handhabe, die ihm einen (mit)beherrschenden Einfluss auf die Unternehmensleitung sicherte. Zudem fehlen jegliche Hinweise darauf, dass die geschäftlichen Beziehungen zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 3. wenigstens im Innenverhältnis als gesellschaftsrechtlich bedeutsame und hier zu beachtende Vereinbarung aufgefasst werden könnten. Weder hat der Kläger zwischen beiden das Bestehen einer - rechtlich wirksamen - sog Innengesellschaft (vgl dazu und zu deren Voraussetzungen schon BSGE 40, 161, 163 = SozR 2200 § 1266 Nr 3 S 17 mwN, BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 22 f mwN) behauptet, noch hat das LSG insoweit den Senat bindende positive Feststellungen (vgl § 163 SGG) getroffen. Unabhängig davon kann nicht angenommen werden, dass dem Kläger auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts darüber hinaus nennenswerte Rechtsmacht eingeräumt war, die es ihm (im Innenverhältnis) ermöglicht hätte bzw ermöglichen würde, die Geschäfte des Unternehmens gegen den Willen der Beigeladenen zu 3. zu betreiben.

18

Der Kläger erbrachte seine Dienste für die Beigeladene zu 3. auch nach weiteren Feststellungen des LSG im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 S 1 SGB IV. Der Kläger war ihr - seiner Arbeitgeberin - gegenüber weisungsunterworfen und in die von ihr vorgegebene Arbeitsorganisation ihres Unternehmens eingebunden. Nach der zutreffenden Bewertung des LSG hatte nämlich (allein) die Beigeladene zu 3. die Rechtsmacht (zu deren Bedeutung vgl BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 31 f, ferner sogleich und unten 1. c ee), an den rechtlichen Verhältnissen des Unternehmens Änderungen vorzunehmen oder den Kläger von seinen Aufgaben wieder zu entbinden.

19

cc) An dem Ausgangspunkt ändert die verwandtschaftliche Beziehung zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 3. grundsätzlich nichts. Eine (abhängige) Beschäftigung wird nämlich nicht dadurch ausgeschlossen, dass jemand für ein Familienmitglied tätig ist (vgl schon zu so genannten "Meistersöhnen" BSGE 3, 30, 39). Zu prüfen ist allerdings insbesondere, ob der Angehörige in einem Familienunternehmen als Beschäftigter, als Mitunternehmer oder Mitgesellschafter eines Angehörigen oder ob seine Tätigkeit lediglich als familienhafte Mithilfe anzusehen ist (vgl BSGE 74, 275, 276 = SozR 3-2500 § 5 Nr 17 S 57). Die Abgrenzung hängt von den gesamten Umständen des Einzelfalles ab (BSG SozR 3-2200 § 548 Nr 37 S 127; BSGE 74, 275, 278 = SozR 3-2500 § 5 Nr 17 S 60). Die Beurteilung einer Erwerbstätigkeit, die im Unternehmen eines Familienangehörigen ausgeübt wird, der als natürliche Person Unternehmensinhaber bzw Träger des Unternehmens und mit seinem ganzen Vermögen dessen Haftungsobjekt ist, unterscheidet sich insoweit rechtlich gesehen nicht wesentlich von der Beurteilung einer Erwerbstätigkeit in einer Familiengesellschaft, zB in der Rechtsform einer GmbH, deren Kapital in Form von Gesellschaftsanteilen von Familienangehörigen gehalten wird. Die Rechtsprechung des BSG hat in der Vergangenheit allerdings abweichend von diesen Grundsätzen bei Tätigkeiten für eine Gesellschaft eine Selbstständigkeit des Betroffenen für möglich gehalten, wenn seine Tätigkeit durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war, auch wenn er nicht über eine Sperrminorität verfügte (vgl zum Ganzen ausführlich BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 31 f). Soweit darüber hinausgehend der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich erachtete (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1), hat der Senat in seiner jüngsten Rechtsprechung allerdings offengelassen, ob der vom 11. Senat des BSG vertretenen Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann (vgl BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - aaO, RdNr 32). Hierauf kommt es im vorliegenden Fall aber nicht an, da die vom LSG festgestellten Tatsachen dessen Schlussfolgerung, der Kläger sei aufgrund einer "faktischen Machtposition", der derjenigen eines (Mit-)Inhabers gleichkomme, selbstständig gewesen, nicht überzeugen können.

20

c) Eine Selbstständigkeit des Klägers lässt sich schließlich nicht mit dem LSG unter Hinweis darauf begründen, dass - hinausgehend über die Darlegungen unter b) - sonstige Umstände und Indizien des Einzelfalls bei einer Gesamtschau für die Zeit ab 24.6.2001 gleichwohl für den von ihm beanspruchten Status sprächen.

21

Für die - mangels Revisionseinlegung des Klägers gegen den klageabweisenden Teil des LSG-Urteils - nicht (mehr) im Streit befindliche Zeit vom 1.1.1991 bis 23.6.2001 hat das LSG die Tätigkeit des Klägers als (abhängige) Beschäftigung qualifiziert. Entgegen der Auffassung des LSG ist auch nach der inhaltlichen Neuausrichtung des von der Beigeladenen zu 3. betriebenen Unternehmens ab 24.6.2001 davon auszugehen, dass der Kläger weiterhin (abhängig) beschäftigt blieb.

22

aa) Das LSG hat hierzu zunächst zutreffend festgestellt, dass sämtliche Merkmale der "äußeren Abwicklung" der Erwerbstätigkeit des Klägers (= Arbeitsvertrag vom 1.6.1991, festes monatliches Arbeitsentgelt, Verbuchung der Personalkosten als Betriebsausgaben, Entrichtung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen, Überweisung des Entgelts auf ein privates Konto des Klägers) unverändert blieben. Die in diesem Zusammenhang geäußerte Auffassung, die fehlende Veränderung könne dem Kläger nicht "vorgeworfen" werden, weil er am 19.4.2004 um die Überprüfung seines sozialversicherungsrechtlichen Status gebeten habe, rechtfertigt nicht schon die Schlussfolgerung, der Kläger sei selbst von einer Änderung zum 24.6.2001 ausgegangen: Zum Einen erfolgte der Antrag ohnehin erst ca drei Jahre nach der inhaltlichen Neuausrichtung des Unternehmens, zum Anderen stellte der Kläger selbst nicht nur die Zeit ab 24.6.2001, sondern den gesamten Tätigkeitszeitraum ab 1.1.1991 zur Überprüfung durch die Einzugsstelle.

23

bb) Die maßgebenden rechtlichen Rahmenbedingungen blieben auch ab 24.6.2001 unverändert. Der der Tätigkeit des Klägers zugrundeliegende Arbeitsvertrag vom 1.6.1991 wurde nicht geändert. Die Beigeladene zu 3. war nach wie vor Alleininhaberin bzw alleinige Trägerin des von ihr in der Form des Einzelunternehmens betriebenen Unternehmens.

24

cc) Der Kläger war auch ab dem 24.6.2001 nicht an dem Unternehmen, zB als Mitunternehmer, gleichberechtigter Partner neben der Beigeladenen zu 3. oder gar rechtlich allein maßgebender Unternehmensträger, beteiligt. Die einmalige Übernahme einer Weinrechnung in Höhe von 5000 Euro zu einem nicht konkret festgestellten Zeitpunkt im Jahr 2005 oder 2006 durch den Kläger rechtfertigt weder die Annahme, dass der Kläger hierdurch einen solchen Status erlangte, noch kann darin ein relevantes "Kapitalrisiko" des Klägers gesehen werden. Zwar hat das LSG keine näheren Feststellungen im Zusammenhang mit der Kostenübernahme getroffen. So ist ungeklärt, ob der Kläger der Beigeladenen zu 3. den Betrag darlehensweise überließ oder ihr den Betrag übereignete. Angesichts der verhältnismäßig geringen Höhe kommt allerdings auch in Betracht, dass es sich hierbei um eine Gefälligkeit des Klägers gehandelt haben könnte, die uU dadurch motiviert war, dass er eines Tages - der Familientradition folgend - das Unternehmen übernehmen würde. Die Höhe der übernommenen Kosten ist jedenfalls auf der Grundlage der Feststellungen des LSG im Verhältnis zu den Einrichtungskosten der Weinhandlung mit Gaststätte und zum Wert des Warenbestandes des Unternehmens als geringfügig anzusehen.

25

Soweit das LSG die einmalige Kostenübernahme als sehr geringes "Kapitalrisiko" des Klägers bewertet hat, ist nicht ersichtlich, worauf sich dieses Risiko beziehen sollte: Bei dem von der Beigeladenen zu 3. betriebenen Unternehmen handelt es sich um ein Einzelunternehmen, nicht um eine eigenständige juristische Person des Privatrechts, zB eine Kapitalgesellschaft. Ein Risiko wäre allenfalls gegeben, wenn der Kläger der Beigeladenen zu 3. den Betrag darlehensweise zur Verfügung gestellt hätte. Angesichts der verhältnismäßig geringen Höhe wäre aber auch das entsprechende Kreditausfallrisiko gering gewesen.

26

Die Kostenübernahme führte auch nicht zu einer "Mitunternehmerschaft" des Klägers an dem Unternehmen der Beigeladenen zu 3. Vielmehr hielt die Beigeladene zu 3. nach den Feststellungen des LSG durchgängig am Betrieb des Unternehmens als inhabergeführtes Einzelunternehmen fest. Demzufolge trug - wie bereits ausgeführt - ausschließlich die Beigeladene zu 3. als Inhaberin des Einzelunternehmens bzw Trägerin des Unternehmens ein Haftungsrisiko für dessen Verbindlichkeiten. Sie allein haftete mit ihrem gesamten Vermögen für Verbindlichkeiten ihres Unternehmens. Demgegenüber traf den Kläger keinerlei Haftungsrisiko.

27

dd) Zu Unrecht hat das LSG angenommen, die fehlende regelmäßige Anpassung des Gehalts des Klägers spreche für dessen Selbstständigkeit im streitigen Zeitraum. Insoweit berücksichtigt das Berufungsgericht bereits nicht hinreichend, dass seine tatsächlichen Feststellungen nicht den Schluss zulassen, der Kläger habe insoweit bereits rechtswirksam auf einen entsprechenden Vergütungsanspruch verzichtet. Mangels eines ausdrücklichen Verzichts stünde einer Geltendmachung eines Anspruchs unter Durchsetzung der entsprechenden arbeitsvertraglichen Regelungen über die regelmäßige Gehaltsanpassung allenfalls dessen Durchsetzbarkeit durch die möglicherweise geltend gemachte Verjährung entgegen. Insoweit trat jedoch auch keine Änderung der Verhältnisse zum 24.6.2001 ein. Vielmehr wurde das Entgelt des Klägers nach den Feststellungen des LSG "vor Jahren" von der Entwicklung der Löhne und Gehälter "abgekoppelt". Einen unmittelbaren Bezug zu der inhaltlichen Ausrichtung des Unternehmens zum 24.6.2001 hat es demgegenüber nicht festgestellt. Soweit das LSG die Nichtanpassung der Arbeitsvergütung als "Gehaltsverzicht" bewertet hat und darin ein gewisses "Unternehmerrisiko" des Klägers sieht, ist wiederum nicht ohne Weiteres ersichtlich, worauf sich dieses Risiko beziehen sollte. Zwar könnte man annehmen, sein Risiko habe darin bestanden, bereits im Vorgriff auf den späteren Übergang des Unternehmens auf die regelmäßige Anpassung seines Entgelts verzichtet zu haben, ohne eine hinsichtlich des Unternehmensübergangs gefestigte Rechtsposition erreicht zu haben. Einem derart angenommenen Risiko steht allerdings entgegen, dass der Kläger durchgehend eine feste Arbeitsvergütung bezog, deren Höhe einerseits deutlich über eine bloße Anerkennung oder ein Taschengeld hinausging und andererseits nicht vom wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens abhängig war. Darüber hinaus trug der Kläger - wie bereits dargelegt - kein rechtlich bedeutsames und auf der Grundlage der Feststellungen des LSG durch entsprechende äußere Umstände dokumentiertes Haftungsrisiko für Verbindlichkeiten des Unternehmens der Beigeladenen zu 3.

28

ee) Entgegen der Auffassung des LSG rechtfertigt schließlich eine vermeintliche "faktische Machtposition" des Klägers nicht die Annahme seiner Selbstständigkeit.

29

Auch geschuldete Dienste höherer Art werden im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG; in jüngerer Zeit zB BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 23 mwN). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter im Rechtssinne entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Regelungen zum Nichtbestehen von Versicherungspflicht bei den Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der gesetzlichen RV und im Recht der Arbeitsförderung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III). Diese Personen sind insoweit sozialversicherungsrechtlich den für Beschäftigte geltenden Regelungen unterworfen, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft des Unternehmens Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 66 f; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weitreichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbstständigen. Ähnlich verhält es sich hier. Der Kläger war nämlich trotz seiner betrieblichen Befugnisse ununterbrochen in das Unternehmen der Beigeladenen zu 3. organisatorisch eingebunden. Nach den Regelungen des Arbeitsvertrags war er zwar berechtigt, Waren zu bestellen und zu kaufen. Ausdrücklich war er aber nicht umfassend mit gleichen Rechten wie die Beigeladene zu 3. ausgestattet, sondern nur als deren "Stellvertreter" eingesetzt und für Personalfragen nicht durchgehend, sondern nur ausnahmsweise - bei Abwesenheit der Beigeladenen zu 3. - zuständig. Die vom LSG gleichwohl angenommene "Machtposition" des Klägers leitet sich damit lediglich daraus ab, dass er auf die Unternehmenstätigkeit und deren Ausrichtung maßgeblichen Einfluss ausüben konnte, was sich letztlich in der im Sommer 2001 vollzogenen inhaltlichen Neuausrichtung des Unternehmens von einem Lebensmittel- und Getränkeverkauf hin zu einer Weinhandlung mit Gaststätte dokumentierte. Das LSG hat allerdings gleichwohl ausdrücklich festgestellt, dass die Beigeladene zu 3. - trotz Änderung der Geschäftsausrichtung weg von einem Lebensmittel- und Getränkeladen hin zu einer Weinhandlung mit Probierstube und Küchenbetrieb - durchgehend an dem von Beginn an bestehenden und über die Jahre hinweg auch so weitergeführten Form als Einzelunternehmen festhielt. Demzufolge hatte - nach der zutreffenden Bewertung durch das LSG - allein die Beigeladene zu 3. als Unternehmensinhaberin bzw Trägerin des Unternehmens die Rechtsmacht, Änderungen an den rechtlichen Verhältnissen des Unternehmens vorzunehmen oder den Kläger von seinen Aufgaben zu entbinden. Daran änderte sich auch erkennbar nichts nach der inhaltlichen Neuausrichtung des Unternehmens zum 24.6.2001; denn die Beigeladene zu 3. hatte es nach wie vor in der Hand, etwa im Fall eines Zerwürfnisses den Kläger zu entlassen und an seiner Stelle eine andere Arbeitskraft mit entsprechendem Fachwissen einzustellen, ohne dass der Kläger die Rechtsmacht besaß, dem mit Erfolgsaussicht entgegenzutreten (zur vorrangigen Bedeutung formell bestehender Rechtsmacht gegenüber dem Gesichtspunkt ihrer tatsächlichen Nichtausübung vgl bereits BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 32). Anhaltspunkte dafür, dass allein der Kläger über ein derart hohes Fachwissen verfügte, dass nur er in der Lage war, die konkrete Tätigkeit zu verrichten, hat das LSG nicht festgestellt und sind sonst nicht ersichtlich. Auch kann insoweit nicht eingewandt werden, dass eine fremde Arbeitskraft mit entsprechendem Fachwissen möglicherweise nicht bereit gewesen wäre, zu denselben Konditionen tätig zu werden; insoweit handelt es sich lediglich um wirtschaftliche Überlegungen, die am grundsätzlichen Bestehen einer entsprechenden rechtlichen Möglichkeit nichts ändern. Darüber hinaus bezog sich die vom LSG angenommene "Machtposition" des Klägers allein auf die Geschäftstätigkeit des Unternehmens der Beigeladenen zu 3. Nur insoweit hatte der Kläger aufgrund seines geltend gemachten Fachwissens eine herausgehobene Bedeutung für den wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens. Eine wirtschaftlich beherrschende Stellung durch den Kläger war demgegenüber nicht gegeben. Nach der Rechtsprechung des BSG können derartige Einflussmöglichkeiten zwar beachtenswert sein, soweit sie einem Geschäftsführer einer GmbH selbst gegenüber der Gesellschaft zur Verfügung stehen (zu einem - im Ergebnis nicht ausreichenden - der Gesellschaft gewährten Darlehen vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 17 f). Wie dargestellt, betreibt die Beigeladene zu 3. das Unternehmen indessen nach wie vor als Einzelunternehmerin bzw alleinige Trägerin. Hinweise auf eine Mitunternehmerschaft bzw eine nennenswerte Kapitalbeteiligung des Klägers an dem Unternehmen verbunden mit einem damit korrespondierenden wesentlichen Einfluss auf dessen Bestand und Geschäftsbetrieb liegen nicht vor.

30

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Bundessozialgericht Urteil, 30. Okt. 2013 - B 12 KR 17/11 R

Tenor

Auf die Revision der Klägerin zu 1. werden das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 25. August 2011 und der Bescheid vom 31. März 2011 aufgehoben, soweit beide die Klägerin zu 1. betreffen.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 17. September 2008 wird insoweit zurückgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin zu 1. deren außergerichtliche Kosten für das Revisionsverfahren und das Berufungsverfahren zu erstatten. Im Übrigen sind Kosten des Revisionsverfahrens nicht zu erstatten.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 5000 Euro festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" wegen Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht unterlag.

2

Die Klägerin zu 1. bot unter einer zentralen Telefonnummer Dienstleistungen in Form von telefonischen Kontakten zu für sie tätigen "telefonischen Gesprächspartnern/Gesprächspartnerinnen" an. Diese führten, wenn sie im Telekommunikationsservice der Klägerin zu 1. "aktiviert" waren, über dieses System gebührenpflichtige Telefonate mit anrufenden Kunden.

3

Die 1970 geborene Klägerin zu 2., die seinerzeit studierte, war in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 als "telefonische Gesprächspartnerin" für die Klägerin zu 1. tätig. Sie arbeitete in dieser Zeit als "telefonische Gesprächspartnerin" auch für die Unternehmen S. GmbH und G. GmbH. Zur Erreichung des Unternehmensziels schlossen die Klägerinnen als "Auftraggeberin" und "Auftragnehmerin" im November 2000 einen "Auftragsvertrag" ua mit folgendem Inhalt:

"§ 3

Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer erhält ihre Vergütung ausschließlich für die Zeiten, in denen sie/er gebührenpflichtige Telefonate mit Anrufen über das System des Telekommunikationsservices geführt hat. Zeiten in dem die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer zwar im System des Telekommunikationsservices aktiviert war, allerdings keine gebührenpflichtigen Telefonate mit Anrufen über dieses System geführt hat, werden nicht vergütet.

…       

Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass mit Abrechnung und Ausgleich sämtliche gegenseitigen Ansprüche in voller Höhe abgegolten sind.

§ 4

Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer ist/sind nicht verpflichtet, die Aufträge in Person auszuführen. Sie/er kann sich auch der Hilfe von Erfüllungsgehilfen bedienen.

Tritt die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer als Subunternehmer auf, ist dies der Auftraggeberin unverzüglich anzuzeigen.

In diesem Fall hat die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer die dort beschäftigten freien Mitarbeiter auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien aufzuklären und ihre/seine eigenen Mitarbeiter auf Einhaltung der getroffenen Vereinbarungen mit der Auftraggeberin hinzuweisen.

…       

§ 5

Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer hat das Recht, auch für dritte Arbeitgeber tätig zu sein.

Die Vertragsparteien sind sich bewusst, dass die in § 1 genannten Aufgaben der freien Mitarbeiterin bzw. des freien Mitarbeiters auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erledigt werden könnten.

Von dieser Gestaltungsmöglichkeit haben sie aber bewusst keinen Gebrauch gemacht, sondern in Umgehung gesetzlicher Schutzvorschriften die Form des freien-Mitarbeiter-Vertrages gewählt, um der Mitarbeiterin bzw. dem Mitarbeiter die volle Entscheidungsfreiheit bei Verwertung ihrer/seiner Arbeitskraft zu belassen, soweit diese durch den vorstehenden Vertrag nicht belegt ist.

…       

Vor Aufnahme der Tätigkeit verpflichtet sich die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer ein Gewerbe als Telekommunikationsagentur anzumelden, insbesondere bei dem für sie zuständigen Finanzamt zur Mehrwertsteuer zu optieren, wenn die Mehrwertsteuer ausgezahlt wird…

…       

§ 8

…       

Das gleichzeitige Schalten bei mehreren Firmen ist nicht gestattet, wenn einer der ersten beiden Plätze an die Auftragnehmerin bzw. den Auftragnehmer vergeben wurde. Es steht der Auftragnehmerin bzw. dem Auftragnehmer frei, sich auf hintere Plätze schalten zu lassen, sofern dies mindestens 6 Wochen vorher schriftlich angezeigt wird und keine berechtigten In der Auftraggeberin dem entgegenstehen. Außerhalb der Routingzeit bleibt es der Auftragnehmerin bzw. dem Auftragnehmer überlassen, sich bei anderen Firmen schalten zu lassen.

Für jeden Fall des Verstoßes gegen vorbezeichnete Vereinbarungen wird eine Vertragsstrafe von DM 5000 sofort zur Zahlung fällig…

…       

Das Abwerben von Kunden auf andere gebührenpflichtige Nummern (gleichgültig ob die der Auftragnehmerin bzw. des Auftragnehmers bzw. die anderer Auftraggeber der Auftragnehmerin bzw. des Auftragnehmers) ist verboten. Für den Fall der Zuwiderhandlung ist gleichfalls eine Vertragsstrafe in Höhe von DM 5000 sofort zur Zahlung fällig.

§ 9

Den Vertragsschließenden ist bekannt, dass der Vertrag nach der jüngsten Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 09.06.1998 - Az: XI ZR 192/97) als sittenwidrig und damit nichtig gem. § 138 Abs. 1 BGB angesehen werden kann.

Die Parteien schließen diesen Vertrag in Kenntnis dieser Problematik ab und verzichten wechselseitig auf das Recht, sich gegenüber der anderen Vertragspartei auf die etwaige Sittenwidrigkeit zu berufen.

…"    
4

Die Klägerin zu 2. übte ihre Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" von zu Hause aus und über die eigene Telefonanlage aus, indem sie sich in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählte und sodann "aktiviert" war. Die Einrichtung der eigenen Telefonanlage wurde durch die Klägerin zu 1. nicht mitfinanziert. Die Klägerin zu 2. teilte der Klägerin zu 1. jeweils im Voraus mit, wann sie zur Entgegennahme von Anrufen bereit sei und wurde sodann nach ihren Vorgaben freigeschaltet; diese Bereitschaftszeiten bestimmte sie selbst und richtete sie an den Anforderungen ihres Studiums aus. Einen verbindlichen Terminplan über die Einsatzzeiten der Klägerin zu 2. gab es nicht; Mindestzeiten der Anwesenheit oder eine Mindestanzahl tatsächlich getätigter Anrufe verlangte die Klägerin zu 1. ebenfalls nicht. Meldete die Klägerin zu 2. weniger Zeit an oder konnte sie angemeldete Bereitschaftszeiten nicht einhalten, sprach die Klägerin zu 1. keine Sanktionen aus. Urlaub zeigte die Klägerin zu 2. der Klägerin zu 1. lediglich an. Ihre Vergütung errechnete sich aus dem ermittelten Zeiteinsatz der Klägerin zu 2. für gebührenpflichtige Telefonate mit Anrufern über den Telekommunikationsservice der Klägerin zu 1. Auf der Grundlage dieser ihr im Folgemonat mitgeteilten Daten erstellte die Klägerin zu 2. ihre Rechnung. Überstundenvergütung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsgeld erhielt die Klägerin zu 2. nicht. Um sich einen eigenen Kundenstamm aufzubauen, ließ sich die Klägerin zu 2. später im Einverständnis mit der Klägerin zu 1. eine zweite, ausschließlich für sie bestimmte Telefonnummer in deren Telekommunikationssystem einrichten, die sie in von ihr bezahlten Zeitungsanzeigen selbst bewarb. Gesprächskunden konnten sie auf diese Weise, nachdem sie sie auf ihre Bereitschaftszeiten hingewiesen hatte, direkt anwählen und wurden bei Abwesenheit nicht an eine andere Gesprächspartnerin vermittelt.

5

Im Juni 2001 beantragte die Klägern zu 2. bei der Rechtsvorgängerin des beklagten Rentenversicherungsträgers (Bundesversicherungsanstalt für Angestellte; im Folgenden einheitlich: Beklagte) die "Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status" und stellte sich auf den Standpunkt, dass "ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nach § 7 Abs 1 SGB IV" nicht vorliege. Mit zwei Bescheiden vom 14.10.2002 stellte die Beklagte gegenüber den Klägerinnen fest, dass die Klägerin zu 2. ihre bei der Klägerin zu 1. ausgeübte Tätigkeit als Telefonistin seit Oktober 2000 (1.10.2000) im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. Beide legten hiergegen Widerspruch mit der Begründung ein, dass die Klägerin zu 2. selbstständig tätig sei; mit Widerspruchsbescheiden vom 24.9.2003 wies die Beklagte ihre Widersprüche zurück.

6

Auf die verbundenen Klagen der beiden Klägerinnen hat das SG die angefochtenen Bescheide aufgehoben (Urteil vom 17.9.2008).

7

Die Beklagte hat hiergegen Berufung eingelegt. Nach Ermittlungen zur Höhe der von der Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum erhaltenen Vergütung, insbesondere einer Auswertung von der Klägerin zu 1. übersandter "Honorarrechnungen" der Klägerin zu 2. aus dem Jahr 2001 und beigezogener Einkommensteuerbescheide der Klägerin zu 2. aus den Jahren 2000 bis 2005 hat die Beklagte die ursprünglichen Bescheide mit an die Klägerinnen gerichteten Bescheiden vom 31.3.2011 geändert und festgestellt, dass die Klägerin zu 2. in der von ihr in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 ausgeübten Beschäftigung als Telefonistin sozialversicherungspflichtig gewesen sei. Tatbestände, die Versicherungsfreiheit begründeten oder Versicherungspflicht ausschlössen, lägen nicht vor. Die Entscheidung zur Versicherungspflicht sei auf der Grundlage allgemeiner Beweislastregeln zu treffen.

8

Das LSG hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klagen abgewiesen (Urteil vom 25.8.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin zu 2. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. wegen einer Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht unterlegen habe. Die Klägerin zu 2. habe sich in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählen müssen und sei erst damit als telefonische Gesprächspartnerin im Auftrag der Klägerin zu 1. "aktiviert" gewesen. Zwar habe die Klägerin zu 2. von der Klägerin zu 1. keine ins Einzelne gehenden Weisungen erhalten, ihre konkrete Aufgabenstellung habe sich indessen aus dem Vertrag ergeben. Auch sei die Leistungserbringung der Klägerin zu 2. über die Aufzeichnung ihrer aktiven Sprechzeiten durch das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. kontrolliert worden. Im Hinblick auf die Notwendigkeit, das zur Verfügung gestellte Telekommunikationssystem zu nutzen, reichten diese Umstände für die Annahme einer persönlichen Abhängigkeit durch Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Gewerbes der Klägerin zu 1. aus. Die Klägerin zu 2. habe auch kein eigenes Unternehmerrisiko getragen, weil sie eigene Betriebsmittel nicht habe einsetzen müssen. Auch die Zuteilung einer zweiten Telefonnummer und die hierfür betriebene Eigenwerbung hätten keine Initiative in Richtung "unternehmerisches Risiko" dargestellt. Der Aufbau eines eigenen Kundenstammes habe nur im Rahmen des Gewerbes der Klägerin zu 1. stattgefunden. Die Klägerin zu 2. habe ihre Vergütung mit den Stammkunden nicht etwa selbst aushandeln können. Da im Hinblick auf die vorgelegten Unterlagen nicht erweislich sei, ob die Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum geringfügig beschäftigt und deshalb versicherungsfrei gewesen sei, müsse nach dem Grundsatz der objektiven Beweislast von Versicherungspflicht ausgegangen werden. Diese Beweislast treffe die Klägerinnen, weil sie im Statusfeststellungsverfahren beantragt hätten, dass die Klägerin zu 2. nicht als Beschäftigte sozialversicherungspflichtig sei. Das LSG hat die Revision im Tenor seines Urteils zugelassen, in den Entscheidungsgründen jedoch ausgeführt, dass die Revision nicht zuzulassen sei, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 SGG nicht vorlägen.

9

Mit ihrer Revision rügt (nur) die Klägerin zu 1. eine Verletzung von § 7 Abs 1 und § 7a SGB IV. Die Klägerin zu 2. habe bei ihr eine freiberufliche Tätigkeit ausgeübt. Die für eine selbstständige Tätigkeit sprechenden Indizien überwögen bei Weitem. Die Klägerin zu 2. habe die im "Auftragsvertrag" beschriebene und tatsächlich auch so praktizierte Tätigkeit bei voller Entscheidungsfreiheit über die Verwertung ihrer Arbeitskraft in eigenen Räumlichkeiten ohne Kontrolle ausgeübt. Sie habe die Tätigkeit als telefonische Gesprächspartnerin nicht in Person ausführen müssen und für dritte Arbeitgeber tätig sein dürfen. Weder habe sie - die Klägerin zu 1. - bestimmte Mindestzeiten der Anwesenheit verlangt noch eine Mindestanzahl getätigter Anrufe. Die Klägerin zu 2. habe auch ein eigenes Unternehmerrisiko getragen, weil sie mit ihrer Wohnung und Telefonanlage eigene Betriebsmittel eingesetzt habe und über die Anzahl der entgegengenommenen Anrufe und deren Länge den Umfang ihres persönlichen Einkommens bestimmt habe. Unternehmerische Verantwortung zeige sich auch darin, dass sie mittels einer zweiten, von ihr beworbenen Rufnummer eigene Kunden bedient habe. Die Klägerin zu 1. meint darüber hinaus, hinsichtlich der von ihm zu beantwortenden Fragen nach dem Bestehen von Versicherungsfreiheit wegen geringfügiger Beschäftigung/selbstständiger Tätigkeit habe das LSG Beweislosigkeit nicht annehmen dürfen. Die vorgelegten Unterlagen legten es zumindest nahe, dass die Klägerin zu 2. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. durchschnittlich nur 270 Euro monatlich verdient habe und deshalb wegen Geringfügigkeit versicherungsfrei gewesen sei.

10

Mit Beschluss vom 29.11.2011 hat das LSG die Entscheidungsgründe des angefochtenen Berufungsurteils dahin berichtigt, dass es heißen muss: "Die Revision wird gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 SGG zugelassen."

11

Die Klägerin zu 1. beantragt sinngemäß,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 25. August 2011 sowie den Bescheid der Beklagten vom 31. März 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 17. September 2008 zurückzuweisen.

12

Die Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zu 1. zurückzuweisen.

13

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Die Klägerin zu 1. setze sich mit der Argumentation des LSG nicht hinreichend auseinander. Im Übrigen habe das LSG festgestellt, dass sie - die Beklagte - alle Ermittlungsmöglichkeiten ausgeschöpft und die Beweislastregeln rechtsfehlerfrei angewandt habe. Die Berichtigung sei unwirksam, weil der Berichtigungsbeschluss vom 29.11.2011 nicht auf der Urschrift des Urteils und den Ausfertigungen vermerkt worden sei.

14

Auch die Beigeladene zu 3. hält das angefochtene Urteil für zutreffend; sie stellt jedoch keinen Antrag. Die Beigeladenen zu 1. und 2. äußern sich im Revisionsverfahren nicht.

15

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 165 S 1, § 153 Abs 1, § 124 Abs 2 SGG).

Entscheidungsgründe

16

Die zulässige Revision der Klägerin zu 1. ist begründet.

17

1. Die gegen das Berufungsurteil eingelegte Revision ist - entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung - statthaft, weil sie in der Entscheidung des LSG zugelassen worden ist (§ 160 Abs 1 SGG).

18

Zwar hat das LSG die Revision im Tenor des Berufungsurteils zugelassen, während in den Entscheidungsgründen - hiermit widersprechend - ausgeführt wird "Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 SGG nicht vorliegen." Bei Abweichungen zwischen Urteilstenor und Entscheidungsgründen erweist sich jedoch die Aussage im Urteilstenor als maßgebend; denn die Entscheidungsgründe dienen der Auslegung des Urteilstenors, nicht aber dessen Änderung (vgl BGH NJW 1997, 3447, 3448, mit Nachweisen aus der zivilgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur; auch BGH NJW 2003, 140, 141; ferner Clausing in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand der Einzelkommentierung März 2008, § 118 RdNr 4). Das muss jedenfalls dann gelten, wenn der Urteilstenor eindeutig ist und sich ein weiteres Indiz für die Absicht der Revisionszulassung - wie hier - aus der Rechtsmittelbelehrung als eines nach § 136 Abs 1 Nr 7 SGG notwendigen Bestandteils des Urteils ergibt(vgl - bei Divergenzfällen mit in sich widersprüchlichen Entscheidungsgründen und einer Teilübereinstimmung von Entscheidungsgründen mit der Urteilsformel - BGH NJW 1997, 3447, 3448, und BGH NJW 2003, 140, 141). Im Hinblick hierauf muss der Senat die von der Beklagten aufgeworfene Frage nicht beantworten, ob das - von ihr angenommene - Fehlen eines Vermerks des Berichtigungsbeschlusses vom 29.11.2011 auf dem Urteil und den Ausführungen die Wirksamkeit des Berichtigungsbeschlusses und damit des Eintritts der Berichtigung der Entscheidungsgründe hindert oder nicht (im letztgenannten Sinne jedenfalls BVerwG NJW 1975, 1795, 1796).

19

2. In der Sache hat das LSG das der Anfechtungsklage der Klägerin zu 1. stattgebende Urteil des SG auf die Berufung der Beklagten hin zu Unrecht aufgehoben und - auf Klage - den während des Berufungsverfahrens an die Klägerin zu 1. gerichteten Bescheid der Beklagten vom 31.3.2011 bestätigt. Der die Klägerin zu 1. betreffende ursprüngliche Bescheid der Beklagten vom 14.10.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.9.2003 und ihres "abändernden" Bescheides vom 31.3.2011 sind rechtswidrig. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft entschieden, die Beklagte habe darin zutreffend festgestellt, dass die Klägerin zu 2. in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" (Telefonistin) wegen einer Beschäftigung in den Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung versicherungspflichtig war.

20

a) Gegenstand des Revisionsverfahrens ist auch der während des Berufungsverfahrens von der Beklagten erlassene, an die Klägerin zu 1. gerichtete Bescheid vom 31.3.2011. Dieser hat die bis dahin angefochtenen Bescheide über die darin vorgenommene (unzulässige) Elementenfeststellung des Bestehens einer Beschäftigung hinaus in ihrem Verfügungssatz um die notwendigen Feststellungen zum Vorliegen von Versicherungspflicht (und des Zeitraums, für den Versicherungspflicht besteht) ergänzt. Darin liegt eine insgesamt erneuernde Feststellung mit der Folge, dass der Verwaltungsakt vom 31.3.2011 den wegen der Feststellungen eines (unselbstständigen) Tatbestandselements unvollständigen ersten Verwaltungsakt iS von § 96 Abs 1 SGG(iVm § 153 Abs 1 SGG) ersetzt (vgl zur Notwendigkeit und Möglichkeit der Ergänzung sowie zur verfahrensrechtlichen Bewertung im Kontext des § 96 SGG bereits BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 13).

21

Im Revisionsverfahren nicht zu entscheiden ist demgegenüber, ob für die Klägerin zu 2. für den Fall, dass für sie in ihrer Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" eine Versicherungspflicht wegen Beschäftigung bei der Klägerin zu 1. nicht festzustellen ist, jedenfalls eine Versicherungspflicht als selbstständig Tätige in der gesetzlichen Rentenversicherung nach einem der Tatbestände des § 2 S 1 SGB VI in Betracht kommt. In dem auf die Feststellung der Sozialversicherungspflicht Beschäftigter gerichteten Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV sollte (und darf) allein geklärt werden, ob die Klägerin zu 2. bei der Klägerin zu 1. wegen Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV versicherungspflichtig war; eine Feststellung des (Nicht)Bestehens von Versicherungspflicht in der Rentenversicherung der Selbstständigen, die eine Prüfung der (weiteren) Voraussetzungen der § 2 S 1, § 5 Abs 2 S 1 Nr 2 SGB VI erfordert, ist deshalb vom Streitgegenstand des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens nicht umfasst(vgl schon BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 14).

22

b) Das LSG ist auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung aller Umstände des hier zu beurteilenden Einzelfalls (vgl § 7a Abs 2 SGB IV) - ausgehend von den von ihm für den Senat bindend festgestellten (vgl § 163 SGG) Tatsachen - zu einem unzutreffenden Ergebnis gelangt. Die Beklagte hat in ihren an die Klägerin zu 1. gerichteten Bescheiden in dem von der Klägerin zu 2. eingeleiteten Anfrageverfahren, in dessen Rahmen sie über die Frage der Sozialversicherungspflicht wegen Beschäftigung bei der Klägerin zu 1. auch - wie hier - nach Beendigung der zu beurteilenden Tätigkeit entscheiden darf (vgl BSG SozR 4-2400 § 7a Nr 3 RdNr 32) rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" wegen Beschäftigung der Versicherungspflicht unterlag. Der Senat kann somit offen lassen, ob einer Annahme von Versicherungspflicht wegen Beschäftigung in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 möglicherweise auch die Regelungen über die geringfügige Beschäftigung (vgl § 8 Abs 1 SGB IV) in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung entgegenstehen oder die Versicherungspflicht in einem Zweig der Sozialversicherung aus anderen Gründen ausgeschlossen ist. Nicht zu beantworten ist daher auch die im Revisionsverfahren zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob die Beklagte und das LSG hinsichtlich der Voraussetzungen der (Zeit- und/oder Entgelt)Geringfügigkeit Beweislosigkeit und in Anwendung des Grundsatzes objektiver Beweislast Versicherungspflicht der Klägerin zu 2. annehmen durften.

23

aa) In den Jahren 2000 bis 2005, um die es hier geht, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB XI, § 1 S 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 S 1 SGB III) der Versicherungspflicht (und Beitragspflicht). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung war § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Tätigkeit und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 17 RdNr 15 und BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; ferner BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die jeweilige Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw selbstständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 Leitsatz und RdNr 25 ff).

24

bb) Im vorliegenden Rechtstreit ist das Berufungsgericht aufgrund der genannten Rechtsprechung in seiner Gesamtwürdigung in revisionsrechtlich zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" bei dieser beschäftigt war. Das LSG hat zwar - ausgehend von (insoweit jedenfalls) zutreffenden allgemeinen rechtlichen Erwägungen - begründet, dass und warum die für eine Beschäftigung sprechenden Umstände überwiegen. Es hat sich vor allem darauf gestützt, dass die Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum in die Arbeitsorganisation (des Gewerbes) der Klägerin zu 1. eingegliedert und weisungsunterworfen gewesen sei; ein für Selbstständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko der Klägerin zu 2. hat es demgegenüber verneint. Diese Würdigung des Sachverhalts, insbesondere die Zuordnung der Tätigkeit nach ihrem Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung durch das Berufungsgericht, ist aber zu beanstanden. Die von der Beklagten mit zulässigen Verfahrensrügen nicht angegriffenen Feststellungen des LSG zum Inhalt des (schriftlichen) "Auftragsvertrags" und die - hiermit übereinstimmende - (tatsächliche) Umsetzung des Vertrags gebieten - in dem hier (ausschließlich) zu beurteilenden konkreten Fall einer "telefonischen Gesprächspartnerin" - vielmehr die Annahme, dass die Klägerin zu 2. bei der Klägerin zu 1. nicht als Beschäftigte tätig war.

25

cc) Rechtlicher Ausgangspunkt für die Würdigung des Gesamtbildes der Tätigkeit der Klägerin zu 2. ist zunächst, dass der "Auftragsvertrag" nach seinem Gepräge eine Rahmenvereinbarung darstellt, die zwar eine auf Dauer angelegte Geschäftsverbindung eröffnen, dabei jedoch nur (im Voraus) bestimmte Einzelheiten künftig noch abzuschließender Verträge festlegen sollte (vgl zur Struktur von Rahmenverträgen etwa BGH NJW-RR 1992, 977, 978 mwN). Werden aber "unter dem Dach" eines Rahmenvertrags einzelne, gesonderte, (nur) kurze Vertragsverhältnisse begründet, sind jeweils nur diese einzelnen "Einsatzaufträge" am Maßstab der von der Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und Beschäftigung entwickelten Grundsätze zu bewerten (vgl schon BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 24 ff; ferner BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 17). Einer solchen Beurteilung zu unterziehen sind hier daher jeweils nur die Phasen der "Aktivierung" der Klägerin zu 2. durch (Frei)Schalten im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. (sog Routingzeit), die die Möglichkeit eröffnete, unter Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit Dritten Gesprächsinhalte auszutauschen. Zu berücksichtigen ist im Rahmen der Ausgangsüberlegungen ferner, dass Personen, die in dem hier in Rede stehenden Tätigkeitsfeld im weiteren Sinne Sprachkommunikationsleistungen erbringen, grundsätzlich sowohl als Beschäftigte als auch aufgrund freier Dienstverhältnisse tätig sein können (vgl etwa zur Möglichkeit der Führung von Bildschirmdialogen sexuellen Inhalts in Form von Frage- und Antwortspielen im Rahmen einer Beschäftigung BSGE 87, 53 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15). Davon, dass die Aufgaben der Klägerin zu 2. alternativ durchaus auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erledigt werden konnten, gingen auch die Klägerinnen aus (vgl § 5 des "Auftragsvertrags").

26

dd) Zutreffend wendet die Klägerin zu 1. ein, dass auch das zwischen ihr und der Klägerin zu 2. bestehende (Rahmen)Vertragsverhältnis - und dessen (tatsächliche) Umsetzung - eine Zuordnung der Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" zum Typus der Beschäftigung nicht gestattet. Wäre also nicht (nur) der jeweilige "Einsatzauftrag", sondern darüber hinaus das Dauerrechtsverhältnis zu bewerten, müsste berücksichtigt werden, dass für die Klägerin zu 2. arbeitnehmertypische Leistungspflichten nicht begründet wurden. Wie das LSG festgestellt hat, verlangte die Klägerin zu 1. von der Klägerin zu 2. weder bestimmte Mindestzeiten der Anwesenheit noch eine Mindestanzahl tatsächlich getätigter Anrufe. Die Klägerin zu 2. konnte ihre Bereitschaftszeiten vielmehr selbst bestimmen und sie sowohl hinsichtlich der zeitlichen Verteilung und Lage sowie hinsichtlich des Umfangs nach ihren eigenen Vorstellungen ausrichten; es stand ihr außerdem frei, sich im Telekommunikationssystem auf "vordere" oder "hintere" Plätze schalten zu lassen (vgl § 8 des "Auftragsvertrags"). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sprach die Klägerin zu 1. schließlich keine Sanktionen aus, wenn die Klägerin zu 2. weniger Zeit anmeldete oder angemeldete Bereitschaftszeiten nicht einhalten konnte. Im Hinblick hierauf ist jedenfalls eine im Einzelnen vereinbarte, zeitlich fixierte Arbeitspflicht der Klägerin zu 2. "unter dem Dach" des Rahmenvertrags nicht anzunehmen. Letztere konnte vielmehr stets aufs Neue ihre Entschließungsfreiheit betätigen, einen weiteren "Einsatzauftrag" anzunehmen oder nicht.

27

Den Vereinbarungen im Rahmenvertrag ist Indizwirkung gegen eine Beschäftigung auch deshalb beizulegen, weil die Klägerin zu 2. nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Überstundenvergütung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsgeld nicht erhielt, ihr die - selbstständige - Rechnungsstellung oblag, sie die Sprachkommunikation nicht in Person vornehmen musste, sondern sich Erfüllungsgehilfen bedienen oder als Subunternehmer auftreten durfte (vgl § 4 des "Auftragsvertrags"), und einem Vertragsstrafenreglement unterlag, wenn sie Vertragspflichten verletzte (vgl § 8 des "Auftragsvertrags"). Obwohl diese rahmenvertraglichen Abreden - für sich allein betrachtet - keine starken Indizien gegen das Vorliegen einer Beschäftigung sind, ist ihnen indessen in ihrer Gesamtheit (doch) zu entnehmen, dass das wirtschaftliche Ergebnis der Gestaltung ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. die Klägerin zu 2. nach dem Rahmenvertrag unmittelbar selbst treffen sollte.

28

Die Beklagte hat bis in das Berufungsverfahren hinein vorgetragen, den dargestellten rahmenvertraglichen "Optionen" dürfe deshalb keine indizielle Wirkung gegen eine Beschäftigung entnommen werden, weil der Rahmenvertrag gerade unter der "Prämisse" gestanden habe, dass eine Beschäftigung nicht gewollt sei. Die Beklagte sieht hierin einen Zirkelschluss der Klägerin zu 1. und weist darauf hin, dass es bei einer Beurteilung der Tätigkeit als Beschäftigung nach deren tatsächlicher Gestaltung auf die vertraglichen Vereinbarungen nicht ankommen könne. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden (vgl schon BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 21). Zum einen gehören auch die getroffenen Vereinbarungen als rechtlich relevante Umstände zu den tatsächlichen Verhältnissen, nach denen sich das Gesamtbild der Tätigkeit bestimmt (vgl BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17 mwN). Zum anderen liegt die von der Beklagten aufgestellte Voraussetzung, dass die Tätigkeit der Klägerin zu 2. im Hinblick auf die tatsächliche Praxis der Rechtsbeziehung als Beschäftigung zu werten ist, hier - wie gerade erörtert wird - nicht vor.

29

ee) Entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung war die Klägerin zu 2. bei der Durchführung der - gesondert zu beurteilenden - "Einsatzaufträge" auf der Grundlage des Rahmenvertrags nicht wie eine Beschäftigte in eine von der Klägerin zu 1. vorgegebene betriebliche Ordnung eingegliedert. Eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation (des Gewerbes) der Klägerin zu 1. zeigt sich nicht schon allein darin, dass sich die Klägerin zu 2. in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählen musste, um "aktiviert" zu sein. Anders als das LSG meint, reicht es für die Annahme einer Eingliederung in den "Betrieb" der Klägerin zu 1. nicht aus, dass diese mit ihrem Gewerbe erst die Möglichkeit (an)bot, "telefonisch Gespräche mit Frauen zu führen", und die Klägerin zu 2. das zur Verfügung gestellte Telekommunikationssystem (be)nutzte. Die bloße Nutzung eines von anderen vorgehaltenen/betriebenen Systems bzw Netzes (Logistik) durch einen "Systempartner" oder Diensteanbieter ohne Vorliegen weiterer, für eine Einbindung in die organisatorische Einheit des "Systemgebers" oder Netzbetreibers sprechender Umstände zwingt nicht (von vornherein) zu der Annahme, es liege eine arbeitnehmertypische Eingliederung in eine von anderen vorgegebene betriebliche Ordnung vor, in der die "Systempartner" oder Diensteanbieter fremdbestimmte Arbeit leisteten (vgl etwa zu Handelsvertretern, die sich ein Handelsvertreternetz zunutze machen: BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 8, 13 und 15; zu Franchise-Nehmern, die sich eine Vertriebskette in einem Franchise-System zunutze machen: BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 12; zu Piloten, die sich ein Charterflug-Netz zunutze machen: BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris; zu hauswirtschaftlichen Familienbetreuern, die sich die Dienste einer privaten Pflege-Agentur zunutze machen: BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris).

30

Umstände von Gewicht, die jenseits der (bloßen) Nutzung des Telekommunikationssystems der Klägerin zu 1. für eine Eingliederung der Klägerin zu 2. in deren "Betrieb" sprechen könnten, liegen nicht vor. Das LSG hat vielmehr festgestellt, dass sich die Klägerin zu 2. bei der Durchführung ihrer "Einsatzaufträge" zu Hause und nicht in Betriebsräumen der Klägerin zu 1. aufhielt; sie benutzte jedenfalls teilweise - in der Gestalt ihrer eigenen Telefonanlage - eigene Geräte. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung hat das BSG für einen solchen Fall nicht bereits "deutlich gemacht", dass eine Eingliederung in die betriebliche Ordnung des Netzbetreibers (gleichwohl und allgemein) anzunehmen sei; das BSG hat diese Frage vielmehr bisher unentschieden gelassen (vgl BSGE 87, 53, 56 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15 S 46). Zutreffend weist die Klägerin zu 1. im Übrigen darauf hin, dass die Klägerin zu 2. mit der Zuteilung einer zweiten (individuellen) Rufnummer zwar noch auf das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1., jedoch nicht mehr auf ihr "Verteilersystem" angewiesen war; denn es war nunmehr die Klägerin zu 2. (selbst), die den anrufenden Kunden gegenüber auftrat.

31

Soweit die Klägerin zu 1. gegen die Annahme einer Eingliederung der Klägerin zu 2. in ihren "Betrieb" anführt, dass es einen verbindlichen Terminplan über deren Einsatzzeiten nicht gegeben habe und somit eine ständige Dienstbereitschaft von dieser nicht erwartet worden sei, ist ihr Ansatz allerdings unzutreffend. Denn für die Beurteilung, ob die Klägerin zu 2. in eine von anderer Seite vorgegebene Arbeitsorganisation eingegliedert war, muss auf die Verhältnisse abgestellt werden, die nach Annahme des jeweiligen "Einsatzauftrags" im Hinblick (allein) hierauf bestanden (vgl BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 22).

32

ff) Die Klägerin zu 2. unterlag nach Annahme des jeweiligen "Einsatzauftrags" auch nicht - wie LSG und Beklagte meinen - einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht der Klägerin zu 1.

33

Das Berufungsgericht räumt selbst ein, dass die Klägerin zu 2. keine Weisungen erhielt, wie sie im Einzelnen ihren "Leistungsauftrag, telefonische Gesprächspartnerin" zu sein, zu erbringen gehabt habe, geht jedoch davon aus, dass (bereits) die "vertragliche Aufgabenstellung", nämlich "die Wünsche der Anrufenden weitmöglichst mittels eines telefonischen Gesprächs zu erfüllen", für die Annahme persönlicher Weisungsunterworfenheit ausreiche. Allein daraus aber, dass gewisse "Eckpunkte" wie etwa der "grobe" Inhalt der Tätigkeit von der Klägerin zu 1. vorgegeben waren und insoweit eine "geminderte Autonomie" bestand, kann nicht auf eine Weisungsgebundenheit im geforderten Sinne geschlossen werden (vgl bereits - mit Hinweisen auf die ältere Rechtsprechung - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 19, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 23). Nach Entgegennahme bzw Herstellung ankommender Telefonverbindungen richtete sich die Tätigkeit der Klägerin zu 2. (allgemein) an den Bedürfnissen und Wünschen der anrufenden Kunden aus. Wie die Gesprächsinhalte im Einzelnen ausgestaltet waren und wie lange die Telefongespräche dauerten, bestimmte sich nach den jeweiligen individuellen Erfordernissen; dies verlangte von der Klägerin zu 2. eine Flexibilität bzw die Fähigkeit zu entsprechender Reaktion beim Austausch von Gesprächsinhalten und beließ ihr einen großen Entscheidungsbereich (zu den Voraussetzungen von Weisungsgebundenheit/Weisungsfreiheit, dh Arbeitnehmereigenschaft/Selbstständigkeit bei Tätigkeiten in einem Nachtclub aus steuerrechtlicher Sicht vgl FG München EFG 2011, 56, 57 ff).

34

Entgegen der vom LSG vertretenen Auffassung war die Klägerin zu 2. auch nicht wegen der Aufzeichnung ihrer aktiven Sprechzeiten im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. weisungsabhängig. Woraus das Berufungsgericht schließt, dass die Ermittlung des Zeiteinsatzes der Klägerin zu 2. für gebührenpflichtige Telefonate der (auch inhaltlichen) Kontrolle ihrer Leistungserbringung diente, nachdem es zuvor festgestellt hat, dass diese (lediglich) für die Errechnung der Vergütung Bedeutung hatte, begründet es nicht. Nach den Feststellungen des LSG zum Inhalt des "Auftragsvertrags" stand der Klägerin zu 1. jedenfalls vertraglich keine (Rechts)Macht zur Kontrolle mit dem Ziel zu, die Klägerin zu 2. zur Optimierung ihrer Dienstleistungen anzuhalten; diese konnte Häufigkeit, Inhalt und Dauer ihrer "Einsatzaufträge" nach der Rahmenvereinbarung vielmehr selbst bestimmen.

35

gg) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht schließlich davon aus, die Klägerin zu 2. habe (überhaupt) kein eigenes, für Selbstständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko getragen. Zutreffend hat es allerdings daraufhin hingewiesen, dass nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen (vgl etwa BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN; BSG SozVers 2001, 329, 332; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 25 und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27) maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (so schon BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36, mwN; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 25 und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27). Aus den Feststellungen des LSG ergibt sich, dass die Klägerin zu 2. - wie das für Dienstleistungen im Bereich der Individual- bzw Sprachkommunikation typisch ist - im Wesentlichen ihre Arbeitskraft eingesetzt und dieses im vorgenannten Sinne mit einem Verlustrisiko getan hat.

36

Die Annahme eines gewissen Unternehmerrisikos ist gerechtfertigt, weil die Klägerin zu 2. im Zusammenhang mit der Verwertung ihrer Arbeitskraft bei der Durchführung der "Einsatzaufträge" das Risiko des Ausfalls ihres Verdienstes trug. Nach den Feststellungen des LSG zum Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen (vgl § 3 des "Auftragsvertrags") - und deren (tatsächlicher) Umsetzung - erhielt die Klägerin zu 2. ihre Vergütung nicht dafür, dass sie sich nach "Aktivierung" (wie innerhalb einer festen Arbeitszeit) bereithielt, sondern nur für den auf gebührenpflichtige Telefonate innerhalb der sog Routingzeit entfallenden Zeiteinsatz. Führte sie keine oder weniger Telefonate, etwa weil gebührenpflichtige Anrufe ausblieben oder sie im Telekommunikationssystem auf "hintere" Plätze geschaltet war, erzielte sie keine oder weniger Vergütung; insoweit musste sie auch befürchten, dass sie zeitweise überhaupt nichts verdiente. Der Erfolg des Einsatzes ihrer Arbeitskraft nach einer "Aktivierung" war also ungewiss.

37

Dieser Belastung mit dem Ausfallrisiko stand auf der anderen Seite bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft eine größere Freiheit gegenüber; die Klägerin zu 2. konnte den Einsatz ihrer Arbeitskraft nach Annahme eines "Einsatzauftrags" in einer für Arbeitnehmer untypischen Weise sehr weitreichend selbst steuern. Zutreffend weist die Klägerin zu 1. in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Klägerin 2. durch eine entsprechende Ausgestaltung der Gesprächsinhalte auf die Dauer der gebührenpflichtigen Telefonate und die Anzahl der Anrufe und anrufenden Kunden Einfluss nehmen und so - durch besondere Anstrengungen - ihre Verdienstchancen erhöhen konnte. Letztlich stellt auch die Zuteilung einer zweiten (individuellen) Rufnummer im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. nichts anderes als eine Reaktion darauf dar, dass bei (bestimmten) anrufenden Kunden infolge für sie attraktiver Gesprächsinhalte bei früheren Telefonverbindungen ein Bedürfnis nach unmittelbarer Kontaktaufnahme mit der Klägerin zu 2. sowie danach entstanden war, nicht (mehr) an eine andere, vom Betroffenen nicht favorisierte "Gesprächspartnerin" vermittelt zu werden. Mit der Heranbildung eines eigenen Kundenstammes nutzte die Klägerin zu 2. die bei den Gesprächseinsätzen bestehenden Optionen und steigerte ihre Verdienstchancen (noch) weiter. Diese Freiheit bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft ist nicht - wie das Berufungsgericht meint - deshalb ohne Bedeutung, weil diese und die Möglichkeit zur Erhöhung der Gewinnchancen nur "im Rahmen des Gewerbes der Klägerin zu 1." bestanden und die Klägerin zu 2. damit "keine eigenen Betriebsmittel erhalten" hat. Wie bereits erörtert (dazu oben 2 b ee)), schließt allein die (bloße) Nutzung eines von anderen vorgehaltenen/betriebenen Systems/Netzes (Logistik) selbstständige Tätigkeit (bei Verbindung zu diesem System/Netz) nicht von vornherein aus.

38

Zu dem Risiko des Verdienstausfalls, das über dasjenige bei umsatzorientierter Entlohnung in Arbeitsverhältnissen hinausging, trat allerdings nicht deshalb ein Kapitalrisiko der Klägerin zu 2. hinzu, weil sie ihre Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" aus der eigenen Wohnung heraus und über die eigene Telefonanlage ausübte. Zutreffend führt das LSG insoweit aus, dass sie hiermit eigene (sächliche) Betriebsmittel nicht einsetzte, weil eine eigene Wohnung und eine eigene Telefonanlage (vor allem) der allgemeinen Lebensführung dienen und auch von Arbeitnehmern auf eigene Kosten vorgehalten werden. Ein für Arbeitnehmer untypisches (wenn auch geringes) Kapitalrisiko ging die Klägerin zu 2. jedoch ein, als sie die zweite, im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. ausschließlich für sie eingerichtete Telefonnummer in von ihr bezahlten Zeitungsanzeigen selbst bewarb. Soweit das Berufungsgericht ein hierin liegendes Kapitalrisiko mit der Begründung verneint, die Klägerin zu 2. habe ihre Vergütung gleichwohl mit den anrufenden Kunden nicht unmittelbar selbst aushandeln können, berücksichtigt dies zwei Umstände nicht: dass - erstens - im vorliegenden Rechtsstreit nicht die Rechtsbeziehung der Klägerin zu 2. zu ihren Kunden einer sozialversicherungsrechtlichen Bewertung zu unterziehen ist und dass - zweitens - sich die Höhe der Vergütung allgemein und damit auch des gegen die Klägerin zu 1. gerichteten Vergütungsanspruchs der Klägerin zu 2. bei einheitlichen Gebührensätzen (allein) über die Dauer der Telefonate und deren Anzahl (und gerade nicht über variable, etwa leistungsbezogene Entgelte) bestimmte.

39

hh) Der Annahme einer selbstständigen Tätigkeit der Klägerin zu 2. steht schließlich nicht entgegen, dass die Klägerinnen die Form des freien Mitarbeitervertrags "in Umgehung gesetzlicher Schutzvorschriften" vereinbart hatten (vgl § 5 des "Auftragsvertrags"). Hieraus ergibt sich - trotz der missverständlichen Wortwahl - der Sache nach lediglich, dass die Vertragspartner ihre Rechte und Pflichten als "Auftraggeberin" und "Auftragnehmerin" - was rechtlich zulässig ist (dazu oben 2 b cc)) - den Bindungen eines (alternativ auch möglichen) Arbeitsverhältnisses gerade nicht unterwerfen wollten; dagegen kann daraus nicht gefolgert werden, dass nach dem Willen der Vertragspartner zwar ein Arbeitsverhältnis bestehen sollte, dies aber ohne die gerade für ein solches Rechtsverhältnis geltenden gesetzlichen und ggf tariflichen Bindungen und Mindestbedingungen (vgl auch § 32 SGB I).

40

Keine Bedeutung für die hier vorgenommene sozialversicherungsrechtliche Beurteilung hat auch, dass der abgeschlossene "Auftragsvertrag" - wie die Klägerinnen damals meinten - im Hinblick auf Rechtsprechung des BGH (vgl BGH NJW 1998, 2895) wegen der Vermittlung und Vermarktung bestimmter Gesprächsinhalte (Telefonsexdienstleistungen) möglicherweise sittenwidrig und nichtig war (vgl allgemein zur Anwendung der Grundsätze zum faktischen Arbeitsverhältnis bei nichtigen Dienstverträgen Selbstständiger BSGE 87, 53, 60 f = SozR 3-2400 § 7 Nr 15 S 50 f). Der BGH hat die von den Klägerinnen zitierte Rechtsprechung im Hinblick auf das am 1.1.2002 in Kraft getretene Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20.12.2001 (BGBl I 3983) ohnehin mittlerweile aufgegeben (vgl BGH NJW 2008, 140, 141; im Übrigen schon BGH NJW 2002, 361).

41

3. Nach alledem war die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" nicht iS von § 7 Abs 1 SGB IV bei dieser beschäftigt, sondern aufgrund eines freien Dienstverhältnisses selbstständig tätig. Das Gesamtbild der Tätigkeit der Klägerin zu 2. im vorliegenden Fall entspricht damit dem in der Rechtsprechungspraxis des BGH vorherrschenden Verständnis, wonach (auch) sog (Mehrwert)Diensteanbieter ihren Kunden gegenüber aufgrund eines mit diesen bestehenden eigenen Vertrags (vgl zu den Rechtsverhältnissen grundlegend BGH NJW 2002, 361) regelmäßig als selbstständige Unternehmer - und nicht als Mitarbeiter im Unternehmen des Netzbetreibers - auftreten (vgl etwa zu Telefonsex-Diensteanbietern als Telefonsex-Unternehmern expliziert BGH NJW 2002, 361).

42

Der Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits bedeutet allerdings nicht, dass Leistungen der Sprachkommunikation auf dem hier in Rede stehenden Tätigkeitsfeld, wie sie die Klägerin zu 2. erbrachte, im sozialversicherungsrechtlichen Sinne stets als selbstständige Tätigkeit anzusehen wären. Maßgebend für die Beurteilung sind jeweils die Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage der für das BSG bindenden (vgl § 163 SGG) Feststellungen der Tatsacheninstanzen. Diese können bei veränderter Sachlage zu anderen Ergebnissen, das heißt auch zur Annahme von Beschäftigung gelangen.

43

4. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des Revisionsverfahrens auf § 197a Abs 1 S 1 Halbs 3 SGG iVm § 154 Abs 1 VwGO, § 162 Abs 3 VwGO, hinsichtlich des Berufungsverfahrens auf § 193 SGG.

44

5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Halbs 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 2, § 47 Abs 1 GKG; insoweit war der Auffangstreitwert festzusetzen.

Bundessozialgericht Urteil, 29. Aug. 2012 - B 12 KR 25/10 R

Tenor

Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspflicht des Klägers in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 betrifft.

In diesem Umfang wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger ein Viertel der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klage- und Berufungsverfahrens zu erstatten. Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 als Beschäftigter in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV) versicherungspflichtig war.

2

Der am 1961 geborene Kläger arbeitete aufgrund eines Anstellungsvertrags vom 11.2.1986 zunächst als Schlosser und nach Ablegen der Meisterprüfung noch im selben Jahr als Betriebsleiter bei der Beigeladenen zu 1., einer GmbH mit dem Unternehmensgegenstand "Rührwerksbau". Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer war bis zu seinem Tod am 11.5.2001 der Vater des Klägers. Die Geschäftsanteile erbte dessen Ehefrau; der Kläger wurde mit Dienstvertrag vom 31.8.2001 zum Geschäftsführer bestellt. Bereits am 30.4.1996 hatte der Vater des Klägers "gemäß § 48 Abs 2 GmbHG" folgende Niederschrift verfasst:
        

"… Aus gesundheitlichen Gründen werden meine Kinder S. und M. die Leitung des Unternehmens übernehmen. Mein Sohn wird aufgrund seiner beruflichen Fähigkeiten den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens übernehmen, meine Tochter den kaufmännischen Teil, aufgrund ihrer Ausbildung beim Steuerberater. Die entsprechenden Vollmachten werden beiden Kindern umgehend erteilt. Ab sofort nehmen die Kinder am betrieblichen Erfolg mit einer Gewinntantieme teil und sind vom Selbstkontrahierungsverbot befreit. Auf das Weisungsrecht meinerseits verzichte ich. Arbeits- und Urlaubszeit kann nach Lage der Gesellschaft frei bestimmt und gestaltet werden."
3

Der Kläger war bis 30.11.1999 Mitglied der beklagten Krankenkasse, seit 1.1.1996 aufgrund freiwilliger Versicherung. Nachdem eine neu gewählte Krankenkasse festgestellt hatte, dass der Kläger in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. für spätere Zeiträume nicht versicherungspflichtig in der RV und nach dem Recht der Arbeitsförderung gewesen sei, beantragte der Kläger mit Schreiben vom 14.9.2005 eine entsprechende Beurteilung auch für den (nun streitigen) Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 durch die Beklagte als Einzugsstelle. Diese stellte mit Bescheid vom 23.9.2005 und Widerspruchsbescheid vom 20.4.2006 fest, dass der Kläger in diesem Zeitraum bei der Beigeladenen zu 1. beschäftigt gewesen sei und der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe. Das SG hat die auf Feststellung des Nichtbestehens von Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 26.11.2008).

4

Auf die Berufung des Klägers hat das LSG unter Aufhebung des Urteils des SG und der Bescheide der Beklagten festgestellt, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. im streitigen Zeitraum nicht der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe (Urteil vom 22.9.2010): Für eine Beschäftigung sprächen ua die fehlende Geschäftsführer- und Gesellschafterstellung des Klägers, die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags und die begrenzte Befugnis des Klägers, die Geschicke "der Firma" rechtsverbindlich zu gestalten. Demgegenüber sprächen die tatsächlichen Verhältnisse gegen eine Beschäftigung. So habe sein Vater dem Kläger mit der Niederschrift vom 30.4.1996 unter Verzicht auf sein Weisungsrecht die Unternehmensleitung übertragen. Dadurch habe der Kläger zusammen mit seiner Schwester nach eigenem Gutdünken frei "schalten und walten" können. Durch Übernahme einer Bürgschaft über 100 000 DM habe er ein wirtschaftliches Risiko getragen und sei am Gewinn der Firma beteiligt gewesen. Er habe die alleinigen Branchenkenntnisse in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte gehabt, sei vom Selbstkontrahierungsverbot befreit gewesen und habe Kundengespräche geführt, Angebote eingeholt sowie Kalkulationen erstellt, ohne sich im Einzelnen mit seinem Vater abzusprechen. Diesen tatsächlichen Verhältnissen komme bei der rechtlichen Beurteilung Vorrang gegenüber den vertraglichen Regelungen zu.

5

Mit der allein vom ihm eingelegten Revision rügt der Rentenversicherungsträger (Beigeladene zu 2.) eine Divergenz zur Rechtsprechung des BSG seit dem Jahr 2006 (BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149; BSG Urteil vom 24.1.2007 - B 12 KR 31/06 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 7), da das LSG sinngemäß den Rechtssatz aufgestellt habe, "dass eine im Widerspruch zu getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung der formellen Vereinbarung unabhängig von der rechtlichen Möglichkeit einer formlosen Abbedingung vorgehen bzw. auch dann, wenn eine formlose Abbedingung rechtlich nicht möglich ist". Das LSG habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Kläger am Stammkapital der zu 1. beigeladenen GmbH nicht beteiligt gewesen sei und bezogen auf die Gesellschaft keinerlei "Rechtsmacht" besessen habe. Diese Rechtsmacht habe trotz des Verzichts auf ein Weisungsrecht bei dessen Vater, dem Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1., gelegen. Zudem habe der Kläger die Beigeladene zu 1. nicht wie ein Alleininhaber, sondern nur zusammen mit seiner Schwester geleitet.

6

Die Beigeladene zu 2. beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufzuheben, soweit dieses unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 sowie des Bescheides der Beklagten vom 23. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. April 2006 festgestellt hat, der Kläger habe in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterlegen,
ferner, insoweit die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückzuweisen.

7

Der Kläger beantragt,
die Revision der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen.

8

Er verteidigt das angegriffene Urteil. Insbesondere sei mit der Niederschrift vom 30.4.1996 bereits die Bevollmächtigung beider Kinder durch ihren Vater erfolgt, der zugleich auf sein Weisungsrecht sowohl als Geschäftsführer wie auch als Gesellschafter verzichtet habe. Darauf, dass die Unternehmensleitung gemeinsam mit der - im Übrigen als nicht rentenversicherungspflichtig eingestuften - Schwester erfolgte, komme es nicht an.

9

Die Beklagte und die zu 3. beigeladene Bundesagentur für Arbeit schließen sich der Rechtsansicht der Beigeladenen zu 2. an, die Beigeladene zu 3. ohne einen Antrag zu stellen.

10

Die Beigeladene zu 1. äußert sich nicht.

Entscheidungsgründe

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Die auf die angefochtene Feststellung von Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV im Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 beschränkte Revision der Beigeladenen zu 2. ist zulässig und begründet. Bescheid und Widerspruchsbescheid der Beklagten sind bezogen darauf rechtmäßig. Daher ist das Urteil des LSG in diesem Umfang aufzuheben und die Berufung des Klägers insoweit zurückzuweisen.

12

1. Obwohl die Beigeladene zu 2. in der Revisionsbegründung entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG keine Rechtsnorm ausdrücklich bezeichnet hat, die sie durch das Urteil des LSG als verletzt ansieht, ist die Revision noch zulässig. Denn es reicht aus, wenn sich aus dem Inhalt der Darlegungen des Revisionsklägers ergibt, dass er sich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung rechtlich auseinandergesetzt hat und inwieweit er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Auffassung ist (vgl BSG SozR 3-5555 § 15 Nr 1 S 2 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 9c, 11 mwN). Vorliegend lässt das Revisionsvorbringen noch hinreichend deutlich erkennen, dass die Beigeladene zu 2. die Auffassung des LSG angreift, bei der Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit komme den tatsächlichen Verhältnissen generell Vorrang gegenüber den gesellschafts- und arbeitsvertraglichen Regelungen zu, und dass sie dadurch § 7 Abs 1 SGB IV als verletzt ansieht.

13

2. Die Revision der Beigeladenen zu 2. ist auch begründet.

14

Zu Unrecht hat das LSG hier die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV verneint und die Bescheide der Beklagten sowie das SG-Urteil insoweit aufgehoben. Dabei ist das LSG zunächst zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Tatbestand der Beschäftigung aufgestellten Rechtssätzen ausgegangen; es hat jedoch die jüngere Rechtsprechung zum Vorrang der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den vertraglichen Vereinbarungen nicht hinreichend berücksichtigt (hierzu a). Wiederum zutreffend hat das LSG eine Tätigkeit in einem fremden Betrieb vorausgesetzt und den "Anstellungsvertrag" des Klägers zum Ausgangspunkt der weiteren Prüfung und seiner Tatsachenfeststellungen gemacht (hierzu b). Im Ergebnis keinen Bestand haben indes die hierauf aufbauende rechtliche Würdigung des LSG sowie seine davon ausgehende Bewertung des Gesamtbildes der Erwerbstätigkeit (hierzu c). Dabei steht der Einordnung der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. als (abhängige) Beschäftigung die Rechtsprechung des BSG zur Tätigkeit in Familiengesellschaften nicht entgegen (hierzu d).

15

a) In den Jahren 1996 bis 1999, die hier in Streit stehen, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der RV der Versicherungspflicht (vgl § 1 S 1 Nr 1 SGB VI; ab 1.1.1998 idF durch Gesetz vom 24.3.1997, BGBl I 594). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).

16

Zutreffend weist die Beigeladene zu 2. in ihrer Revisionsbegründung darauf hin, dass zur Feststellung des Gesamtbilds den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zukommt. Zwar hat der Senat noch im Urteil vom 22.6.2005 (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5 RdNr 7) ausgeführt, dass beim Abweichen der Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen letztere den Ausschlag geben. Jedoch hat er diese Aussage in Zusammenfassung älterer Entscheidungen nachfolgend präzisiert (insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17; ebenso Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f): Danach sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist. Hieran hat der Senat seither festgehalten (vgl BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-25).

17

Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzurücken: Die tatsächlichen Verhältnisse weichen hier zwar von den Regelungen des zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen Anstellungsvertrags ab, jedoch führt dies mit Blick auf die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit zu keinem anderen Ergebnis (hierzu unten c). Daher kommt es auch nicht darauf an, dass das LSG keine Feststellungen dazu getroffen hat, unter welchen Voraussetzungen die Bestimmungen des Anstellungsvertrags überhaupt abdingbar waren.

18

b) Die dargestellten Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anzuwenden, denn der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen, sondern in einem fremden Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- bzw Unternehmensinhaberin war die Beigeladene zu 1., die als GmbH juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschafter dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen (hierzu vgl nur BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 21 mwN)und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss.

19

Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist der "Anstellungsvertrag" vom 11.2.1986, der deren Vertragsverhältnis zunächst ausschließlich bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom LSG - lückenhaft - festgestellten Inhalt - regelmäßiges Entgelt, feste wöchentliche Arbeitszeit, Urlaubsansprüche nach dem Bundesurlaubsgesetz und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall - ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. Nach abgelegter Meisterprüfung wurde der Kläger sodann als Betriebsleiter eingesetzt; hiermit evtl verbundene rechtlich relevante Änderungen des schriftlichen "Anstellungsvertrags" hat das LSG aber ebenso wenig festgestellt, wie es Feststellungen zur Frage dafür einzuhaltender möglicher Formerfordernisse bei Vertragsänderungen getroffen hat.

20

Eine weitere Änderung der Stellung des Klägers erfolgte aufgrund der als Gesellschafterbeschluss (§ 48 GmbHG) auszulegenden Niederschrift seines Vaters vom 30.4.1996 mit der Übertragung der "Leitung" des technischen und gewerblichen Bereichs der GmbH an ihn. Dieser Beschluss enthielt gleichzeitig eine Befreiung des Klägers vom Selbstkontrahierungsverbot und einen Verzicht seines Vater - des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers der Beigeladenen zu 1. - auf ein Weisungsrecht gegenüber dem Kläger. Zudem wurde dem Kläger eine Gewinntantieme zugesagt und das Recht eingeräumt, über seine eigene Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Den insoweit nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und daher für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG ist zu entnehmen, dass dies auch der betrieblichen Praxis entsprach. So führte der Kläger fortan die Kundengespräche, holte Angebote ein und stellte Kalkulationen auf, ohne im Einzelnen Rücksprache mit seinem Vater zu nehmen. Der Kläger war Ansprechpartner für Kunden und für Mitarbeiter. Zumindest einen Mitarbeiter stellte er ein, wenn auch der Arbeitsvertrag auf Seiten der Beigeladenen zu 1. vom Vater des Klägers unterschrieben wurde. Der Vater hatte sich - obwohl täglich im Betrieb anwesend - nach den Feststellungen des LSG "nicht mehr eingemischt" und nahm auch auf die Einstellung von Personal keinen Einfluss mehr.

21

Offenbleiben kann vorliegend, ob die in der Niederschrift des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 erwähnten Vollmachten für den Kläger zu diesem Zeitpunkt oder später tatsächlich erteilt wurden und ob die Beigeladene zu 2. insoweit eine zulässige Sachrüge erhoben hat. Denn auch für den Fall, dass dem Kläger die zur Leitung des technischen und gewerblichen Teils der Beigeladenen zu 1. erforderlichen Vollmachten erteilt wurden, tragen die vom LSG festgestellten Umstände nicht dessen rechtlichen Schluss, dass sich mit der Niederschrift vom 30.4.1996 der Charakter der vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. dahingehend wandelte, dass der Kläger nunmehr selbstständig tätig sein sollte.

22

c) Der Kläger erbrachte seine Dienste für die Beigeladene zu 1. auch in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung.

23

Eine Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. - etwa in Form eines freien Dienstverhältnisses - ergibt sich nicht daraus, dass der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingesellschafter der Beigeladenen zu 1. durch Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 auf "das Weisungsrecht" gegenüber dem Kläger verzichtete und diesem das Recht einräumte, seine Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Zwar unterlag der Kläger dadurch nicht mehr umfassend einem Weisungsrecht seines Arbeitgebers - handelnd durch den weiterhin allein als Geschäftsführer und Gesellschafter der GmbH im Handelsregister eingetragenen Vater - hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung seiner Tätigkeit. Jedoch werden gerade höhere Dienste dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG; in jüngerer Zeit zB BSG SozR 3-2940 § 3 Nr 2 S 9 mwN; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 80; vgl - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Juris RdNr 22; vgl zum Begriff des "Betriebes" BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 33 ff). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der RV und Arbeitslosenversicherung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 66 f; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nämlich nicht schon zu einem Selbstständigen, selbst wenn andere Betriebsangehörige den Betroffenen bisweilen als "Chef" betrachten mögen (wie das LSG im vorliegenden Fall anhand der Aussage des Zeugen R. festgestellt hat).

24

Eine solche noch dem Typus der Beschäftigung zuzuordnende Eingliederung in eine vorgegebene Ordnung des Betriebes bestand bei dem Kläger auch nach dem 30.4.1996. Durch den Gesellschafterbeschluss erlangte er die Stellung eines Angestellten, der nach den Feststellungen des LSG auch in der betrieblichen Praxis den technischen und gewerblichen Teil der Beigeladenen zu 1. mit "entsprechenden Vollmachten" eigenverantwortlich zu leiten hatte. Dennoch blieb der Kläger weiterhin in die durch die Beigeladene zu 1. bzw ihren gesellschaftsrechtlich maßgebenden Geschäftsführer (= Vater des Klägers) vorgegebene Organisation eingebunden, da seine Leitungsmacht nur auf einen bestimmten Unternehmensteil beschränkt war, während die Leitung des kaufmännischen Teils der Beigeladenen zu 1. ausschließlich seiner Schwester oblag. Die Vollmacht, diese Entscheidung zur konkreten Ausgestaltung der betrieblichen Organisation auf der Leitungsebene zu ändern, besaß der Kläger nicht. Selbst innerhalb des ihm zugewiesenen Zuständigkeitsbereichs war seine Vertretungsbefugnis rechtlich zwingend auf den Umfang einer rechtsgeschäftlichen Handlungsvollmacht iS von § 54 Handelsgesetzbuch (HGB) begrenzt, die sich zwar auf sämtliche Geschäfte erstreckt, die in einem Geschäftsbetrieb üblich sind, die jedoch nicht auf eine unmittelbare Vertretung der Gesellschaft, sondern lediglich auf ein (rechtlich nachgeordnetes) Handeln in Vollmacht des Geschäftsführers gerichtet war(BGH Urteil vom 20.10.2008 - II ZR 107/07 - NJW 2009, 293, 294 mwN). Schon von Gesetzes wegen (§ 54 Abs 2 HGB) waren jedenfalls die Veräußerung oder Belastung von Grundstücken, die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, die Aufnahme von Darlehen und die Prozessführung von der Bevollmächtigung ausgenommen. Die anderenfalls notwendige besondere Erteilung der Vollmacht auch für diese Befugnisse hat das LSG nicht festgestellt. Darüber hinaus unterlag der Kläger selbst in dem ihm danach zugewiesenen eingeschränkten Vollmachtsrahmen zwingend der Kontrolle des GmbH-Geschäftsführers (vgl zu dessen Stellung allgemein zB Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 19. Aufl 2010, § 35 RdNr 76 mwN). Soweit der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingeschäftsführer der Beigeladenen zu 1. diese Kontrolle tatsächlich nicht oder nur sehr eingeschränkt ausübte, etwa weil - wie das LSG herausstellt - er sich darauf verließ, dass der Kläger die einzelnen Aufträge ordnungsgemäß einholte und durchführte, ist dies für die hier vorzunehmende Abgrenzung ebenso unbeachtlich, wie ein auch die zur Ausübung dieser Kontrolle notwendigen Weisungen umfassender Verzicht auf das Weisungsrecht, denn insoweit wären die Grenzen des rechtlich Zulässigen überschritten (hierzu bereits oben a). Im Übrigen deutet sogar die Feststellung des LSG, der Zeuge R. sei "von dem Kläger eingestellt worden", den Arbeitsvertrag habe jedoch der Vater unterschrieben, darauf hin, dass die dem Kläger erteilten Vollmachten auch in der betrieblichen Praxis nicht umfassend, sondern begrenzt waren.

25

Der Kläger hatte auch weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, wie ein beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (vgl hierzu allgemein zB BSGE 66, 69 = SozR 4100 § 104 Nr 19; SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 13 f; aus jüngerer Zeit BSG <12. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 28 und<11a. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 8 RdNr 15, jeweils mwN). Hierzu fehlte es bereits an einer Beteiligung des Klägers am Stammkapital der Beigeladenen zu 1. Gleichzeitig blieb seine Position innerhalb des Unternehmens ohnehin deutlich hinter der organschaftlich begründeten Stellung eines Geschäftsführers - als solcher wurde er trotz der vorgenommenen Änderungen (weiterhin) nicht bestellt, sondern erst nach dem Tod des Vaters Ende August 2001 - zurück. Bereits aufgrund einer solchen Unterordnung unter den Geschäftsführer ist regelmäßig von einer Beschäftigung auszugehen (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17 S 57; BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448 S 253).

26

Eine Vergleichbarkeit des Klägers mit einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt tatsächlicher wirtschaftlicher Einflussmöglichkeiten. Zwar sind nach der Rechtsprechung des BSG auch solche Einflussmöglichkeiten zu beachten, soweit sie einem Geschäftsführer selbst gegenüber der Gesellschaft zur Verfügung stehen (zu einem - im Ergebnis nicht ausreichenden - der Gesellschaft gewährten Darlehen: BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 17 f), doch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die am 5.2.1994 für die Beigeladene zu 1. übernommene Bürgschaft des Klägers über 100 000 DM ihm eine solche Einflussnahme ermöglichte. Aus diesem Grunde war der durch den Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 erfolgte, in seinem Umfang ohnehin begrenzte Verzicht auf das Weisungsrecht nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich im Konfliktfall jederzeit widerrufbar, ohne dass der Kläger dieses hätte verhindern können.

27

Für eine fortbestehende Eingliederung in eine vorgegebene betriebliche Ordnung trotz des - wie aufgezeigt - begrenzten Verzichts auf ein Weisungsrecht spricht auch die im Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 festgelegte Bindung der vom Kläger im Übrigen frei selbst zu bestimmenden Arbeits- und Urlaubszeit an die "Lage der Gesellschaft" (in diesem Sinne zur Bindung der Urlaubsplanung an die Bedürfnisse der Geschäftsführung BSG SozR 3-2200 § 723 Nr 4 S 17). Dass der Kläger im Rahmen der ihm erteilten begrenzten Vollmachten vom Selbstkontrahierungsverbot befreit war, spricht - wie das BSG bezogen auf Geschäftsführer einer kleineren GmbH bereits entschieden hat (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 1, RdNr 11 und Nr 8 RdNr 17)- nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit.

28

Ebenso hat das BSG bereits entschieden, dass die Gewährung einer Tantieme als solche nicht genügt, um eine Beschäftigung auszuschließen (vgl BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53). Bedeutung für die Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit kommt Tantiemen nur als (ein) Anknüpfungspunkt für ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse des für ein Unternehmen Tätigen zu, das im Rahmen der Gesamtwürdigung Gewicht gewinnen kann, jedoch nicht allein entscheidend ist (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 18 mwN). Vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist (vgl zB BSG SozR 2100 § 17 Nr 3; BSG Urteil vom 28.4.1982 - 12 RK 12/80 - Die Beiträge 1982, 382 = USK 8244), ist deren Gewicht für die hier im Vordergrund stehende Abgrenzung der Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis gegenüber einem selbstständigen Dienstverhältnis eher gering. Wie die Gewichtung beispielsweise bei einer Tätigkeit in einem Einzelunternehmen zu beurteilen ist, wenn die Tätigkeit im fremden oder im (auch) eigenen Betrieb in Frage steht, braucht hier nicht entschieden zu werden. Eine Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb scheidet hier bereits aufgrund der Rechtsform der Beigeladenen zu 1., einer GmbH, an deren Stammkapital der Kläger nicht beteiligt war, aus (vgl oben unter b). Daher ist es auch unschädlich, dass das LSG die konkrete Höhe der Tantieme und Anlass, zu sicherndes Risiko sowie Fortbestand der Bürgschaft während des streitigen Zeitraums nicht festgestellt hat und somit das Ausmaß des wirtschaftlichen Eigeninteresses des Klägers am Erfolg der Beigeladenen zu 1. nicht einmal genau feststeht.

29

Soweit das LSG im Hinblick auf die Bürgschaft über ein wirtschaftliches Eigeninteresse hinaus auch ein "typisches Unternehmerrisiko" des Klägers angenommen und als Indiz für eine Selbstständigkeit gewertet hat, erfasst es die Bedeutung dieses Merkmals im vorliegenden Kontext nicht zutreffend. So kann eine Bürgschaft wie die des Klägers für die Beigeladene zu 1., bei der er die hier streitige Tätigkeit ausübt, in erster Linie für die Abgrenzung einer Beschäftigung gegenüber einer durch "Mitunternehmerschaft" begründeten Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb von Bedeutung sein. Für die vorliegend vorzunehmende Zuordnung einer Tätigkeit in einem - wie oben dargelegt zweifellos - fremden Betrieb ist ihre Bedeutung jedoch gering. Denn diese Bürgschaft begründete kein mit der Tätigkeit - sei es als Beschäftigter oder selbstständiger Dienstverpflichteter - des Klägers bei der Beigeladenen zu 1. verbundenes Risiko. Es handelt sich nämlich nicht um einen mit den geschuldeten Diensten verbundenen Aufwand, weil die Bürgschaft für die Erfüllung der diesbezüglichen Pflichten nicht erforderlich war. Die Gründe für ihre Bestellung sind vielmehr außerhalb der Beschäftigung bzw des Dienstverhältnisses zu suchen (vgl hierzu allgemein Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 153). Bezogen auf seine Tätigkeit hatte der Kläger gerade kein Unternehmerrisiko zu tragen; denn als Gegenleistung für seine Tätigkeit stand ihm nach den Feststellungen des LSG auch nach dem 30.4.1996 unabhängig vom wirtschaftlichen Ergebnis der Beigeladenen zu 1. ein Anspruch auf "die Zahlung eines regelmäßigen Entgeltes" zu, wie dies für Beschäftigte typisch ist. Bezogen auf die geschuldeten Dienste hatte der Kläger - wie jeder andere Beschäftigte auch - allein das Risiko des Entgeltausfalls in der Insolvenz des Arbeitgebers zu tragen.

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d) Die Annahme von Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. kann schließlich auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des BSG zur Versicherungspflicht von in Familiengesellschaften verrichteten Tätigkeiten gestützt werden.

31

Das BSG hat in der Vergangenheit in seiner Rechtsprechung - überwiegend zu Leistungsansprüchen des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts - auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügte, eine selbstständige Tätigkeit des Betroffenen für möglich erachtet, wenn dessen Tätigwerden innerhalb einer Gesellschaft durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war (BSG Urteil vom 29.10.1986 - 7 RAr 43/85 - USK 86145; BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170; BSG Urteil vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R - USK 9975; BSG SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 28.1.1992 - 11 RAr 133/90 - USK 9201; BSG Urteil vom 11.2.1993 - 7 RAr 48/92 - USK 9347; im konkreten Fall abgelehnt: BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53; umgekehrt allerdings : BSG SozR 3-4100 § 104 Nr 8 S 37). Ohne Geschäftsführerstellung hat der 12. Senat eine - nach den allgemeinen Grundsätzen eigentlich ausgeschlossene - selbstständige Tätigkeit für den Fall als gegeben erachtet, dass der in einer GmbH Tätige neben seinem Ehegatten alleiniger oder gleichberechtigter Gesellschafter der GmbH ist (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17). Dabei hat der Senat jedoch nicht auf eine familiäre Verbundenheit, sondern maßgebend auf die mit der Gesellschafterstellung verbundene Rechtsmacht abgestellt (BSG, aaO, S 58, 60). Weitergehend hatte allerdings der 3. Senat bereits 1971 die Selbstständigkeit eines nicht zum (ggf weiteren) Geschäftsführer bestellten Minderheitsgesellschafters angenommen, weil dieser in der betrieblichen Praxis der mit ihm verheirateten Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin vollständig gleichgestellt gewesen sei sowie sich faktisch als zweiter Geschäftsführer betätigt und neben der hauptamtlichen Geschäftsführerin die GmbH nach außen vertreten habe (BSG SozR Nr 68 zu § 165 RVO; vgl auch BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448). Noch darüber hinausgehend hat der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich gehalten (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1; in Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe vgl aber BSG SozR Nr 22 zu § 165 RVO). Dabei ist der 11. Senat davon ausgegangen, dass für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht komme, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170). Diese Ausnahme solle - so der 11. Senat - auch gelten, wenn der Alleingesellschafter zugleich Alleingeschäftsführer ist und die Tätigkeit der faktischen Leitung des Betriebes formal auf der Ebene unter dem Geschäftsführer ausgeübt werde. Indessen lasse eine bloß "probeweise" Leitung des Betriebs durch den als Unternehmensnachfolger uU vorgesehenen Sohn eine (abhängige) Beschäftigung nicht entfallen. Wollten die Eltern, dass der Sohn den Betrieb in der bisherigen Art fortführe, und erlaube es ihre Mitarbeit im Betrieb verbunden mit ihrer Rechtsstellung als Gesellschafter und Geschäftsführer, diesen Willen durchzusetzen, so habe für den Sohn die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des durch die bisherige Betriebsführung vorgegebenen Rahmens frei bewegen durfte (BSGE 66, 168, 170 ff = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4 f; zu einer solchen Konstellation vgl auch LSG Baden-Württemberg Urteil vom 18.5.2010 - L 11 KR 1423/08).

32

Der Senat kann vorliegend offenlassen, ob der vom 11. Senat des BSG formulierten Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann oder ob - wofür Einiges spricht - der aus gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben entspringenden Rechtsmacht als Teil der tatsächlichen Verhältnisse, auf die auch der 11. Senat ausdrücklich hingewiesen hat, größere Bedeutung beizumessen ist. Für Letzteres spricht, dass entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer formal vorliegenden (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit Familiengesellschaften die Möglichkeit ist, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Dies mag aufgrund familiärer Rücksichtnahme solange der Fall sein, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde (kritisch aus diesem Grunde auch Segebrecht in jurisPK-SGB IV, aaO, § 7 RdNr 124). Eine solche "SchönwetterSelbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar. So hat das BSG in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass es im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, liegt, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl SozR Nr 6 zu § 168 RVO; SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2; SozR 2200 § 205 Nr 41 S 103; zuletzt Urteil des Senats vom 27.7.2011 - B 12 R 15/09 R - SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16).

33

Auf die dargestellte Frage kommt es vorliegend nicht an, da die vom LSG festgestellten Tatsachen dessen Schlussfolgerung, der Kläger habe seit April 1996 die Geschäfte der Beigeladenen zu 1. "nach eigenem Gutdünken führen und frei schalten und walten" können (vgl dazu BSG <11. Senat> BSGE 66, 168, 171 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4), nicht tragen. So hat das LSG seine Schlussfolgerung bereits selbst dahin eingeschränkt, dass der Kläger die Beigeladene zu 1. "mit seiner Schwester allein" geführt habe (Seite 15 des Urteils) bzw nur zusammen mit ihr habe führen können. In diesem Zusammenhang ist auch unerheblich, dass das LSG keine Feststellungen zum Umfang des Einvernehmens zwischen dem Kläger und seiner Schwester getroffen hat. Denn auch bei großzügiger Auslegung des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 war die Leitungsmacht des Klägers ausschließlich auf "den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens" beschränkt. Nur die darauf bezogenen "entsprechenden Vollmachten" wurden erteilt oder sollten noch erteilt werden. Die Leitung der Beigeladenen zu 1. insgesamt war dem Kläger damit nicht übertragen worden. Auf Grundlage der Feststellungen des LSG kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger seine Schwester und den - wenn auch zunehmend nur noch der Form halber - weiterhin an der Unternehmensleitung mitwirkenden Vater derart dominiert hätte, dass nach den tatsächlichen Verhältnissen eine Gesamtleitung der Beigeladenen zu 1. allein durch den Kläger vorgelegen hätte. Vielmehr hat auch das LSG alleinige Branchenkenntnisse des Klägers nicht in allumfassender Weise, sondern nur in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte festgestellt. Die Leitung des kaufmännischen Teils des Unternehmens hatte der Vater des Klägers gerade mit Rücksicht auf deren durch eine Ausbildung bei einem Steuerberater erworbenen Kenntnisse der Schwester des Klägers übertragen. Zudem verfügte der Vater des Klägers über langjährige Erfahrung in der Leitung des Gesamtunternehmens, die er als Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer bereits zu einem Zeitpunkt innehatte, bevor der Kläger die Meisterprüfung ablegte und zum Betriebsleiter bestellt wurde. Zugleich spricht der Umstand, dass der Kläger und seine Schwester trotz Übertragung bereichsbezogener Leitungsfunktionen und eines Verzichts des Vaters auf "das Weisungsrecht" nicht zu Geschäftsführern berufen wurden, dafür, dass sich der Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer eine Kontrolle und Letztentscheidungsbefugnis zumindest bezüglich grundlegender unternehmerischer Entscheidungen vorbehalten wollte. Nicht zuletzt spricht auch der Umstand, dass die Beigeladene zu 1. im Erbgang an die Mutter und nicht den Kläger und seine Schwester fiel, dafür, dass ihr Vater das Unternehmen trotz seiner fortschreitenden Krankheit jedenfalls während des hier zu beurteilenden Zeitraums noch nicht vollständig an seine Kinder übergeben hatte.

34

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Der Anteil der zu erstattenden Kosten entspricht dem Verhältnis der im streitigen Zeitraum für den Kläger zur gesetzlichen RV und zur Arbeitsförderung entrichteten Beiträge.

Bundessozialgericht Urteil, 30. Okt. 2013 - B 12 KR 17/11 R

Tenor

Auf die Revision der Klägerin zu 1. werden das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 25. August 2011 und der Bescheid vom 31. März 2011 aufgehoben, soweit beide die Klägerin zu 1. betreffen.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 17. September 2008 wird insoweit zurückgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin zu 1. deren außergerichtliche Kosten für das Revisionsverfahren und das Berufungsverfahren zu erstatten. Im Übrigen sind Kosten des Revisionsverfahrens nicht zu erstatten.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 5000 Euro festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" wegen Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht unterlag.

2

Die Klägerin zu 1. bot unter einer zentralen Telefonnummer Dienstleistungen in Form von telefonischen Kontakten zu für sie tätigen "telefonischen Gesprächspartnern/Gesprächspartnerinnen" an. Diese führten, wenn sie im Telekommunikationsservice der Klägerin zu 1. "aktiviert" waren, über dieses System gebührenpflichtige Telefonate mit anrufenden Kunden.

3

Die 1970 geborene Klägerin zu 2., die seinerzeit studierte, war in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 als "telefonische Gesprächspartnerin" für die Klägerin zu 1. tätig. Sie arbeitete in dieser Zeit als "telefonische Gesprächspartnerin" auch für die Unternehmen S. GmbH und G. GmbH. Zur Erreichung des Unternehmensziels schlossen die Klägerinnen als "Auftraggeberin" und "Auftragnehmerin" im November 2000 einen "Auftragsvertrag" ua mit folgendem Inhalt:

"§ 3

Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer erhält ihre Vergütung ausschließlich für die Zeiten, in denen sie/er gebührenpflichtige Telefonate mit Anrufen über das System des Telekommunikationsservices geführt hat. Zeiten in dem die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer zwar im System des Telekommunikationsservices aktiviert war, allerdings keine gebührenpflichtigen Telefonate mit Anrufen über dieses System geführt hat, werden nicht vergütet.

…       

Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass mit Abrechnung und Ausgleich sämtliche gegenseitigen Ansprüche in voller Höhe abgegolten sind.

§ 4

Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer ist/sind nicht verpflichtet, die Aufträge in Person auszuführen. Sie/er kann sich auch der Hilfe von Erfüllungsgehilfen bedienen.

Tritt die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer als Subunternehmer auf, ist dies der Auftraggeberin unverzüglich anzuzeigen.

In diesem Fall hat die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer die dort beschäftigten freien Mitarbeiter auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien aufzuklären und ihre/seine eigenen Mitarbeiter auf Einhaltung der getroffenen Vereinbarungen mit der Auftraggeberin hinzuweisen.

…       

§ 5

Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer hat das Recht, auch für dritte Arbeitgeber tätig zu sein.

Die Vertragsparteien sind sich bewusst, dass die in § 1 genannten Aufgaben der freien Mitarbeiterin bzw. des freien Mitarbeiters auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erledigt werden könnten.

Von dieser Gestaltungsmöglichkeit haben sie aber bewusst keinen Gebrauch gemacht, sondern in Umgehung gesetzlicher Schutzvorschriften die Form des freien-Mitarbeiter-Vertrages gewählt, um der Mitarbeiterin bzw. dem Mitarbeiter die volle Entscheidungsfreiheit bei Verwertung ihrer/seiner Arbeitskraft zu belassen, soweit diese durch den vorstehenden Vertrag nicht belegt ist.

…       

Vor Aufnahme der Tätigkeit verpflichtet sich die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer ein Gewerbe als Telekommunikationsagentur anzumelden, insbesondere bei dem für sie zuständigen Finanzamt zur Mehrwertsteuer zu optieren, wenn die Mehrwertsteuer ausgezahlt wird…

…       

§ 8

…       

Das gleichzeitige Schalten bei mehreren Firmen ist nicht gestattet, wenn einer der ersten beiden Plätze an die Auftragnehmerin bzw. den Auftragnehmer vergeben wurde. Es steht der Auftragnehmerin bzw. dem Auftragnehmer frei, sich auf hintere Plätze schalten zu lassen, sofern dies mindestens 6 Wochen vorher schriftlich angezeigt wird und keine berechtigten In der Auftraggeberin dem entgegenstehen. Außerhalb der Routingzeit bleibt es der Auftragnehmerin bzw. dem Auftragnehmer überlassen, sich bei anderen Firmen schalten zu lassen.

Für jeden Fall des Verstoßes gegen vorbezeichnete Vereinbarungen wird eine Vertragsstrafe von DM 5000 sofort zur Zahlung fällig…

…       

Das Abwerben von Kunden auf andere gebührenpflichtige Nummern (gleichgültig ob die der Auftragnehmerin bzw. des Auftragnehmers bzw. die anderer Auftraggeber der Auftragnehmerin bzw. des Auftragnehmers) ist verboten. Für den Fall der Zuwiderhandlung ist gleichfalls eine Vertragsstrafe in Höhe von DM 5000 sofort zur Zahlung fällig.

§ 9

Den Vertragsschließenden ist bekannt, dass der Vertrag nach der jüngsten Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 09.06.1998 - Az: XI ZR 192/97) als sittenwidrig und damit nichtig gem. § 138 Abs. 1 BGB angesehen werden kann.

Die Parteien schließen diesen Vertrag in Kenntnis dieser Problematik ab und verzichten wechselseitig auf das Recht, sich gegenüber der anderen Vertragspartei auf die etwaige Sittenwidrigkeit zu berufen.

…"    
4

Die Klägerin zu 2. übte ihre Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" von zu Hause aus und über die eigene Telefonanlage aus, indem sie sich in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählte und sodann "aktiviert" war. Die Einrichtung der eigenen Telefonanlage wurde durch die Klägerin zu 1. nicht mitfinanziert. Die Klägerin zu 2. teilte der Klägerin zu 1. jeweils im Voraus mit, wann sie zur Entgegennahme von Anrufen bereit sei und wurde sodann nach ihren Vorgaben freigeschaltet; diese Bereitschaftszeiten bestimmte sie selbst und richtete sie an den Anforderungen ihres Studiums aus. Einen verbindlichen Terminplan über die Einsatzzeiten der Klägerin zu 2. gab es nicht; Mindestzeiten der Anwesenheit oder eine Mindestanzahl tatsächlich getätigter Anrufe verlangte die Klägerin zu 1. ebenfalls nicht. Meldete die Klägerin zu 2. weniger Zeit an oder konnte sie angemeldete Bereitschaftszeiten nicht einhalten, sprach die Klägerin zu 1. keine Sanktionen aus. Urlaub zeigte die Klägerin zu 2. der Klägerin zu 1. lediglich an. Ihre Vergütung errechnete sich aus dem ermittelten Zeiteinsatz der Klägerin zu 2. für gebührenpflichtige Telefonate mit Anrufern über den Telekommunikationsservice der Klägerin zu 1. Auf der Grundlage dieser ihr im Folgemonat mitgeteilten Daten erstellte die Klägerin zu 2. ihre Rechnung. Überstundenvergütung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsgeld erhielt die Klägerin zu 2. nicht. Um sich einen eigenen Kundenstamm aufzubauen, ließ sich die Klägerin zu 2. später im Einverständnis mit der Klägerin zu 1. eine zweite, ausschließlich für sie bestimmte Telefonnummer in deren Telekommunikationssystem einrichten, die sie in von ihr bezahlten Zeitungsanzeigen selbst bewarb. Gesprächskunden konnten sie auf diese Weise, nachdem sie sie auf ihre Bereitschaftszeiten hingewiesen hatte, direkt anwählen und wurden bei Abwesenheit nicht an eine andere Gesprächspartnerin vermittelt.

5

Im Juni 2001 beantragte die Klägern zu 2. bei der Rechtsvorgängerin des beklagten Rentenversicherungsträgers (Bundesversicherungsanstalt für Angestellte; im Folgenden einheitlich: Beklagte) die "Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status" und stellte sich auf den Standpunkt, dass "ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nach § 7 Abs 1 SGB IV" nicht vorliege. Mit zwei Bescheiden vom 14.10.2002 stellte die Beklagte gegenüber den Klägerinnen fest, dass die Klägerin zu 2. ihre bei der Klägerin zu 1. ausgeübte Tätigkeit als Telefonistin seit Oktober 2000 (1.10.2000) im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. Beide legten hiergegen Widerspruch mit der Begründung ein, dass die Klägerin zu 2. selbstständig tätig sei; mit Widerspruchsbescheiden vom 24.9.2003 wies die Beklagte ihre Widersprüche zurück.

6

Auf die verbundenen Klagen der beiden Klägerinnen hat das SG die angefochtenen Bescheide aufgehoben (Urteil vom 17.9.2008).

7

Die Beklagte hat hiergegen Berufung eingelegt. Nach Ermittlungen zur Höhe der von der Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum erhaltenen Vergütung, insbesondere einer Auswertung von der Klägerin zu 1. übersandter "Honorarrechnungen" der Klägerin zu 2. aus dem Jahr 2001 und beigezogener Einkommensteuerbescheide der Klägerin zu 2. aus den Jahren 2000 bis 2005 hat die Beklagte die ursprünglichen Bescheide mit an die Klägerinnen gerichteten Bescheiden vom 31.3.2011 geändert und festgestellt, dass die Klägerin zu 2. in der von ihr in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 ausgeübten Beschäftigung als Telefonistin sozialversicherungspflichtig gewesen sei. Tatbestände, die Versicherungsfreiheit begründeten oder Versicherungspflicht ausschlössen, lägen nicht vor. Die Entscheidung zur Versicherungspflicht sei auf der Grundlage allgemeiner Beweislastregeln zu treffen.

8

Das LSG hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klagen abgewiesen (Urteil vom 25.8.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin zu 2. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. wegen einer Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht unterlegen habe. Die Klägerin zu 2. habe sich in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählen müssen und sei erst damit als telefonische Gesprächspartnerin im Auftrag der Klägerin zu 1. "aktiviert" gewesen. Zwar habe die Klägerin zu 2. von der Klägerin zu 1. keine ins Einzelne gehenden Weisungen erhalten, ihre konkrete Aufgabenstellung habe sich indessen aus dem Vertrag ergeben. Auch sei die Leistungserbringung der Klägerin zu 2. über die Aufzeichnung ihrer aktiven Sprechzeiten durch das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. kontrolliert worden. Im Hinblick auf die Notwendigkeit, das zur Verfügung gestellte Telekommunikationssystem zu nutzen, reichten diese Umstände für die Annahme einer persönlichen Abhängigkeit durch Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Gewerbes der Klägerin zu 1. aus. Die Klägerin zu 2. habe auch kein eigenes Unternehmerrisiko getragen, weil sie eigene Betriebsmittel nicht habe einsetzen müssen. Auch die Zuteilung einer zweiten Telefonnummer und die hierfür betriebene Eigenwerbung hätten keine Initiative in Richtung "unternehmerisches Risiko" dargestellt. Der Aufbau eines eigenen Kundenstammes habe nur im Rahmen des Gewerbes der Klägerin zu 1. stattgefunden. Die Klägerin zu 2. habe ihre Vergütung mit den Stammkunden nicht etwa selbst aushandeln können. Da im Hinblick auf die vorgelegten Unterlagen nicht erweislich sei, ob die Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum geringfügig beschäftigt und deshalb versicherungsfrei gewesen sei, müsse nach dem Grundsatz der objektiven Beweislast von Versicherungspflicht ausgegangen werden. Diese Beweislast treffe die Klägerinnen, weil sie im Statusfeststellungsverfahren beantragt hätten, dass die Klägerin zu 2. nicht als Beschäftigte sozialversicherungspflichtig sei. Das LSG hat die Revision im Tenor seines Urteils zugelassen, in den Entscheidungsgründen jedoch ausgeführt, dass die Revision nicht zuzulassen sei, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 SGG nicht vorlägen.

9

Mit ihrer Revision rügt (nur) die Klägerin zu 1. eine Verletzung von § 7 Abs 1 und § 7a SGB IV. Die Klägerin zu 2. habe bei ihr eine freiberufliche Tätigkeit ausgeübt. Die für eine selbstständige Tätigkeit sprechenden Indizien überwögen bei Weitem. Die Klägerin zu 2. habe die im "Auftragsvertrag" beschriebene und tatsächlich auch so praktizierte Tätigkeit bei voller Entscheidungsfreiheit über die Verwertung ihrer Arbeitskraft in eigenen Räumlichkeiten ohne Kontrolle ausgeübt. Sie habe die Tätigkeit als telefonische Gesprächspartnerin nicht in Person ausführen müssen und für dritte Arbeitgeber tätig sein dürfen. Weder habe sie - die Klägerin zu 1. - bestimmte Mindestzeiten der Anwesenheit verlangt noch eine Mindestanzahl getätigter Anrufe. Die Klägerin zu 2. habe auch ein eigenes Unternehmerrisiko getragen, weil sie mit ihrer Wohnung und Telefonanlage eigene Betriebsmittel eingesetzt habe und über die Anzahl der entgegengenommenen Anrufe und deren Länge den Umfang ihres persönlichen Einkommens bestimmt habe. Unternehmerische Verantwortung zeige sich auch darin, dass sie mittels einer zweiten, von ihr beworbenen Rufnummer eigene Kunden bedient habe. Die Klägerin zu 1. meint darüber hinaus, hinsichtlich der von ihm zu beantwortenden Fragen nach dem Bestehen von Versicherungsfreiheit wegen geringfügiger Beschäftigung/selbstständiger Tätigkeit habe das LSG Beweislosigkeit nicht annehmen dürfen. Die vorgelegten Unterlagen legten es zumindest nahe, dass die Klägerin zu 2. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. durchschnittlich nur 270 Euro monatlich verdient habe und deshalb wegen Geringfügigkeit versicherungsfrei gewesen sei.

10

Mit Beschluss vom 29.11.2011 hat das LSG die Entscheidungsgründe des angefochtenen Berufungsurteils dahin berichtigt, dass es heißen muss: "Die Revision wird gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 SGG zugelassen."

11

Die Klägerin zu 1. beantragt sinngemäß,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 25. August 2011 sowie den Bescheid der Beklagten vom 31. März 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 17. September 2008 zurückzuweisen.

12

Die Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zu 1. zurückzuweisen.

13

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Die Klägerin zu 1. setze sich mit der Argumentation des LSG nicht hinreichend auseinander. Im Übrigen habe das LSG festgestellt, dass sie - die Beklagte - alle Ermittlungsmöglichkeiten ausgeschöpft und die Beweislastregeln rechtsfehlerfrei angewandt habe. Die Berichtigung sei unwirksam, weil der Berichtigungsbeschluss vom 29.11.2011 nicht auf der Urschrift des Urteils und den Ausfertigungen vermerkt worden sei.

14

Auch die Beigeladene zu 3. hält das angefochtene Urteil für zutreffend; sie stellt jedoch keinen Antrag. Die Beigeladenen zu 1. und 2. äußern sich im Revisionsverfahren nicht.

15

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 165 S 1, § 153 Abs 1, § 124 Abs 2 SGG).

Entscheidungsgründe

16

Die zulässige Revision der Klägerin zu 1. ist begründet.

17

1. Die gegen das Berufungsurteil eingelegte Revision ist - entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung - statthaft, weil sie in der Entscheidung des LSG zugelassen worden ist (§ 160 Abs 1 SGG).

18

Zwar hat das LSG die Revision im Tenor des Berufungsurteils zugelassen, während in den Entscheidungsgründen - hiermit widersprechend - ausgeführt wird "Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 SGG nicht vorliegen." Bei Abweichungen zwischen Urteilstenor und Entscheidungsgründen erweist sich jedoch die Aussage im Urteilstenor als maßgebend; denn die Entscheidungsgründe dienen der Auslegung des Urteilstenors, nicht aber dessen Änderung (vgl BGH NJW 1997, 3447, 3448, mit Nachweisen aus der zivilgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur; auch BGH NJW 2003, 140, 141; ferner Clausing in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand der Einzelkommentierung März 2008, § 118 RdNr 4). Das muss jedenfalls dann gelten, wenn der Urteilstenor eindeutig ist und sich ein weiteres Indiz für die Absicht der Revisionszulassung - wie hier - aus der Rechtsmittelbelehrung als eines nach § 136 Abs 1 Nr 7 SGG notwendigen Bestandteils des Urteils ergibt(vgl - bei Divergenzfällen mit in sich widersprüchlichen Entscheidungsgründen und einer Teilübereinstimmung von Entscheidungsgründen mit der Urteilsformel - BGH NJW 1997, 3447, 3448, und BGH NJW 2003, 140, 141). Im Hinblick hierauf muss der Senat die von der Beklagten aufgeworfene Frage nicht beantworten, ob das - von ihr angenommene - Fehlen eines Vermerks des Berichtigungsbeschlusses vom 29.11.2011 auf dem Urteil und den Ausführungen die Wirksamkeit des Berichtigungsbeschlusses und damit des Eintritts der Berichtigung der Entscheidungsgründe hindert oder nicht (im letztgenannten Sinne jedenfalls BVerwG NJW 1975, 1795, 1796).

19

2. In der Sache hat das LSG das der Anfechtungsklage der Klägerin zu 1. stattgebende Urteil des SG auf die Berufung der Beklagten hin zu Unrecht aufgehoben und - auf Klage - den während des Berufungsverfahrens an die Klägerin zu 1. gerichteten Bescheid der Beklagten vom 31.3.2011 bestätigt. Der die Klägerin zu 1. betreffende ursprüngliche Bescheid der Beklagten vom 14.10.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.9.2003 und ihres "abändernden" Bescheides vom 31.3.2011 sind rechtswidrig. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft entschieden, die Beklagte habe darin zutreffend festgestellt, dass die Klägerin zu 2. in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" (Telefonistin) wegen einer Beschäftigung in den Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung versicherungspflichtig war.

20

a) Gegenstand des Revisionsverfahrens ist auch der während des Berufungsverfahrens von der Beklagten erlassene, an die Klägerin zu 1. gerichtete Bescheid vom 31.3.2011. Dieser hat die bis dahin angefochtenen Bescheide über die darin vorgenommene (unzulässige) Elementenfeststellung des Bestehens einer Beschäftigung hinaus in ihrem Verfügungssatz um die notwendigen Feststellungen zum Vorliegen von Versicherungspflicht (und des Zeitraums, für den Versicherungspflicht besteht) ergänzt. Darin liegt eine insgesamt erneuernde Feststellung mit der Folge, dass der Verwaltungsakt vom 31.3.2011 den wegen der Feststellungen eines (unselbstständigen) Tatbestandselements unvollständigen ersten Verwaltungsakt iS von § 96 Abs 1 SGG(iVm § 153 Abs 1 SGG) ersetzt (vgl zur Notwendigkeit und Möglichkeit der Ergänzung sowie zur verfahrensrechtlichen Bewertung im Kontext des § 96 SGG bereits BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 13).

21

Im Revisionsverfahren nicht zu entscheiden ist demgegenüber, ob für die Klägerin zu 2. für den Fall, dass für sie in ihrer Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" eine Versicherungspflicht wegen Beschäftigung bei der Klägerin zu 1. nicht festzustellen ist, jedenfalls eine Versicherungspflicht als selbstständig Tätige in der gesetzlichen Rentenversicherung nach einem der Tatbestände des § 2 S 1 SGB VI in Betracht kommt. In dem auf die Feststellung der Sozialversicherungspflicht Beschäftigter gerichteten Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV sollte (und darf) allein geklärt werden, ob die Klägerin zu 2. bei der Klägerin zu 1. wegen Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV versicherungspflichtig war; eine Feststellung des (Nicht)Bestehens von Versicherungspflicht in der Rentenversicherung der Selbstständigen, die eine Prüfung der (weiteren) Voraussetzungen der § 2 S 1, § 5 Abs 2 S 1 Nr 2 SGB VI erfordert, ist deshalb vom Streitgegenstand des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens nicht umfasst(vgl schon BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 14).

22

b) Das LSG ist auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung aller Umstände des hier zu beurteilenden Einzelfalls (vgl § 7a Abs 2 SGB IV) - ausgehend von den von ihm für den Senat bindend festgestellten (vgl § 163 SGG) Tatsachen - zu einem unzutreffenden Ergebnis gelangt. Die Beklagte hat in ihren an die Klägerin zu 1. gerichteten Bescheiden in dem von der Klägerin zu 2. eingeleiteten Anfrageverfahren, in dessen Rahmen sie über die Frage der Sozialversicherungspflicht wegen Beschäftigung bei der Klägerin zu 1. auch - wie hier - nach Beendigung der zu beurteilenden Tätigkeit entscheiden darf (vgl BSG SozR 4-2400 § 7a Nr 3 RdNr 32) rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" wegen Beschäftigung der Versicherungspflicht unterlag. Der Senat kann somit offen lassen, ob einer Annahme von Versicherungspflicht wegen Beschäftigung in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 möglicherweise auch die Regelungen über die geringfügige Beschäftigung (vgl § 8 Abs 1 SGB IV) in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung entgegenstehen oder die Versicherungspflicht in einem Zweig der Sozialversicherung aus anderen Gründen ausgeschlossen ist. Nicht zu beantworten ist daher auch die im Revisionsverfahren zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob die Beklagte und das LSG hinsichtlich der Voraussetzungen der (Zeit- und/oder Entgelt)Geringfügigkeit Beweislosigkeit und in Anwendung des Grundsatzes objektiver Beweislast Versicherungspflicht der Klägerin zu 2. annehmen durften.

23

aa) In den Jahren 2000 bis 2005, um die es hier geht, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB XI, § 1 S 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 S 1 SGB III) der Versicherungspflicht (und Beitragspflicht). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung war § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Tätigkeit und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 17 RdNr 15 und BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; ferner BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die jeweilige Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw selbstständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 Leitsatz und RdNr 25 ff).

24

bb) Im vorliegenden Rechtstreit ist das Berufungsgericht aufgrund der genannten Rechtsprechung in seiner Gesamtwürdigung in revisionsrechtlich zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" bei dieser beschäftigt war. Das LSG hat zwar - ausgehend von (insoweit jedenfalls) zutreffenden allgemeinen rechtlichen Erwägungen - begründet, dass und warum die für eine Beschäftigung sprechenden Umstände überwiegen. Es hat sich vor allem darauf gestützt, dass die Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum in die Arbeitsorganisation (des Gewerbes) der Klägerin zu 1. eingegliedert und weisungsunterworfen gewesen sei; ein für Selbstständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko der Klägerin zu 2. hat es demgegenüber verneint. Diese Würdigung des Sachverhalts, insbesondere die Zuordnung der Tätigkeit nach ihrem Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung durch das Berufungsgericht, ist aber zu beanstanden. Die von der Beklagten mit zulässigen Verfahrensrügen nicht angegriffenen Feststellungen des LSG zum Inhalt des (schriftlichen) "Auftragsvertrags" und die - hiermit übereinstimmende - (tatsächliche) Umsetzung des Vertrags gebieten - in dem hier (ausschließlich) zu beurteilenden konkreten Fall einer "telefonischen Gesprächspartnerin" - vielmehr die Annahme, dass die Klägerin zu 2. bei der Klägerin zu 1. nicht als Beschäftigte tätig war.

25

cc) Rechtlicher Ausgangspunkt für die Würdigung des Gesamtbildes der Tätigkeit der Klägerin zu 2. ist zunächst, dass der "Auftragsvertrag" nach seinem Gepräge eine Rahmenvereinbarung darstellt, die zwar eine auf Dauer angelegte Geschäftsverbindung eröffnen, dabei jedoch nur (im Voraus) bestimmte Einzelheiten künftig noch abzuschließender Verträge festlegen sollte (vgl zur Struktur von Rahmenverträgen etwa BGH NJW-RR 1992, 977, 978 mwN). Werden aber "unter dem Dach" eines Rahmenvertrags einzelne, gesonderte, (nur) kurze Vertragsverhältnisse begründet, sind jeweils nur diese einzelnen "Einsatzaufträge" am Maßstab der von der Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und Beschäftigung entwickelten Grundsätze zu bewerten (vgl schon BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 24 ff; ferner BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 17). Einer solchen Beurteilung zu unterziehen sind hier daher jeweils nur die Phasen der "Aktivierung" der Klägerin zu 2. durch (Frei)Schalten im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. (sog Routingzeit), die die Möglichkeit eröffnete, unter Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit Dritten Gesprächsinhalte auszutauschen. Zu berücksichtigen ist im Rahmen der Ausgangsüberlegungen ferner, dass Personen, die in dem hier in Rede stehenden Tätigkeitsfeld im weiteren Sinne Sprachkommunikationsleistungen erbringen, grundsätzlich sowohl als Beschäftigte als auch aufgrund freier Dienstverhältnisse tätig sein können (vgl etwa zur Möglichkeit der Führung von Bildschirmdialogen sexuellen Inhalts in Form von Frage- und Antwortspielen im Rahmen einer Beschäftigung BSGE 87, 53 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15). Davon, dass die Aufgaben der Klägerin zu 2. alternativ durchaus auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erledigt werden konnten, gingen auch die Klägerinnen aus (vgl § 5 des "Auftragsvertrags").

26

dd) Zutreffend wendet die Klägerin zu 1. ein, dass auch das zwischen ihr und der Klägerin zu 2. bestehende (Rahmen)Vertragsverhältnis - und dessen (tatsächliche) Umsetzung - eine Zuordnung der Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" zum Typus der Beschäftigung nicht gestattet. Wäre also nicht (nur) der jeweilige "Einsatzauftrag", sondern darüber hinaus das Dauerrechtsverhältnis zu bewerten, müsste berücksichtigt werden, dass für die Klägerin zu 2. arbeitnehmertypische Leistungspflichten nicht begründet wurden. Wie das LSG festgestellt hat, verlangte die Klägerin zu 1. von der Klägerin zu 2. weder bestimmte Mindestzeiten der Anwesenheit noch eine Mindestanzahl tatsächlich getätigter Anrufe. Die Klägerin zu 2. konnte ihre Bereitschaftszeiten vielmehr selbst bestimmen und sie sowohl hinsichtlich der zeitlichen Verteilung und Lage sowie hinsichtlich des Umfangs nach ihren eigenen Vorstellungen ausrichten; es stand ihr außerdem frei, sich im Telekommunikationssystem auf "vordere" oder "hintere" Plätze schalten zu lassen (vgl § 8 des "Auftragsvertrags"). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sprach die Klägerin zu 1. schließlich keine Sanktionen aus, wenn die Klägerin zu 2. weniger Zeit anmeldete oder angemeldete Bereitschaftszeiten nicht einhalten konnte. Im Hinblick hierauf ist jedenfalls eine im Einzelnen vereinbarte, zeitlich fixierte Arbeitspflicht der Klägerin zu 2. "unter dem Dach" des Rahmenvertrags nicht anzunehmen. Letztere konnte vielmehr stets aufs Neue ihre Entschließungsfreiheit betätigen, einen weiteren "Einsatzauftrag" anzunehmen oder nicht.

27

Den Vereinbarungen im Rahmenvertrag ist Indizwirkung gegen eine Beschäftigung auch deshalb beizulegen, weil die Klägerin zu 2. nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Überstundenvergütung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsgeld nicht erhielt, ihr die - selbstständige - Rechnungsstellung oblag, sie die Sprachkommunikation nicht in Person vornehmen musste, sondern sich Erfüllungsgehilfen bedienen oder als Subunternehmer auftreten durfte (vgl § 4 des "Auftragsvertrags"), und einem Vertragsstrafenreglement unterlag, wenn sie Vertragspflichten verletzte (vgl § 8 des "Auftragsvertrags"). Obwohl diese rahmenvertraglichen Abreden - für sich allein betrachtet - keine starken Indizien gegen das Vorliegen einer Beschäftigung sind, ist ihnen indessen in ihrer Gesamtheit (doch) zu entnehmen, dass das wirtschaftliche Ergebnis der Gestaltung ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. die Klägerin zu 2. nach dem Rahmenvertrag unmittelbar selbst treffen sollte.

28

Die Beklagte hat bis in das Berufungsverfahren hinein vorgetragen, den dargestellten rahmenvertraglichen "Optionen" dürfe deshalb keine indizielle Wirkung gegen eine Beschäftigung entnommen werden, weil der Rahmenvertrag gerade unter der "Prämisse" gestanden habe, dass eine Beschäftigung nicht gewollt sei. Die Beklagte sieht hierin einen Zirkelschluss der Klägerin zu 1. und weist darauf hin, dass es bei einer Beurteilung der Tätigkeit als Beschäftigung nach deren tatsächlicher Gestaltung auf die vertraglichen Vereinbarungen nicht ankommen könne. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden (vgl schon BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 21). Zum einen gehören auch die getroffenen Vereinbarungen als rechtlich relevante Umstände zu den tatsächlichen Verhältnissen, nach denen sich das Gesamtbild der Tätigkeit bestimmt (vgl BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17 mwN). Zum anderen liegt die von der Beklagten aufgestellte Voraussetzung, dass die Tätigkeit der Klägerin zu 2. im Hinblick auf die tatsächliche Praxis der Rechtsbeziehung als Beschäftigung zu werten ist, hier - wie gerade erörtert wird - nicht vor.

29

ee) Entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung war die Klägerin zu 2. bei der Durchführung der - gesondert zu beurteilenden - "Einsatzaufträge" auf der Grundlage des Rahmenvertrags nicht wie eine Beschäftigte in eine von der Klägerin zu 1. vorgegebene betriebliche Ordnung eingegliedert. Eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation (des Gewerbes) der Klägerin zu 1. zeigt sich nicht schon allein darin, dass sich die Klägerin zu 2. in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählen musste, um "aktiviert" zu sein. Anders als das LSG meint, reicht es für die Annahme einer Eingliederung in den "Betrieb" der Klägerin zu 1. nicht aus, dass diese mit ihrem Gewerbe erst die Möglichkeit (an)bot, "telefonisch Gespräche mit Frauen zu führen", und die Klägerin zu 2. das zur Verfügung gestellte Telekommunikationssystem (be)nutzte. Die bloße Nutzung eines von anderen vorgehaltenen/betriebenen Systems bzw Netzes (Logistik) durch einen "Systempartner" oder Diensteanbieter ohne Vorliegen weiterer, für eine Einbindung in die organisatorische Einheit des "Systemgebers" oder Netzbetreibers sprechender Umstände zwingt nicht (von vornherein) zu der Annahme, es liege eine arbeitnehmertypische Eingliederung in eine von anderen vorgegebene betriebliche Ordnung vor, in der die "Systempartner" oder Diensteanbieter fremdbestimmte Arbeit leisteten (vgl etwa zu Handelsvertretern, die sich ein Handelsvertreternetz zunutze machen: BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 8, 13 und 15; zu Franchise-Nehmern, die sich eine Vertriebskette in einem Franchise-System zunutze machen: BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 12; zu Piloten, die sich ein Charterflug-Netz zunutze machen: BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris; zu hauswirtschaftlichen Familienbetreuern, die sich die Dienste einer privaten Pflege-Agentur zunutze machen: BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris).

30

Umstände von Gewicht, die jenseits der (bloßen) Nutzung des Telekommunikationssystems der Klägerin zu 1. für eine Eingliederung der Klägerin zu 2. in deren "Betrieb" sprechen könnten, liegen nicht vor. Das LSG hat vielmehr festgestellt, dass sich die Klägerin zu 2. bei der Durchführung ihrer "Einsatzaufträge" zu Hause und nicht in Betriebsräumen der Klägerin zu 1. aufhielt; sie benutzte jedenfalls teilweise - in der Gestalt ihrer eigenen Telefonanlage - eigene Geräte. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung hat das BSG für einen solchen Fall nicht bereits "deutlich gemacht", dass eine Eingliederung in die betriebliche Ordnung des Netzbetreibers (gleichwohl und allgemein) anzunehmen sei; das BSG hat diese Frage vielmehr bisher unentschieden gelassen (vgl BSGE 87, 53, 56 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15 S 46). Zutreffend weist die Klägerin zu 1. im Übrigen darauf hin, dass die Klägerin zu 2. mit der Zuteilung einer zweiten (individuellen) Rufnummer zwar noch auf das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1., jedoch nicht mehr auf ihr "Verteilersystem" angewiesen war; denn es war nunmehr die Klägerin zu 2. (selbst), die den anrufenden Kunden gegenüber auftrat.

31

Soweit die Klägerin zu 1. gegen die Annahme einer Eingliederung der Klägerin zu 2. in ihren "Betrieb" anführt, dass es einen verbindlichen Terminplan über deren Einsatzzeiten nicht gegeben habe und somit eine ständige Dienstbereitschaft von dieser nicht erwartet worden sei, ist ihr Ansatz allerdings unzutreffend. Denn für die Beurteilung, ob die Klägerin zu 2. in eine von anderer Seite vorgegebene Arbeitsorganisation eingegliedert war, muss auf die Verhältnisse abgestellt werden, die nach Annahme des jeweiligen "Einsatzauftrags" im Hinblick (allein) hierauf bestanden (vgl BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 22).

32

ff) Die Klägerin zu 2. unterlag nach Annahme des jeweiligen "Einsatzauftrags" auch nicht - wie LSG und Beklagte meinen - einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht der Klägerin zu 1.

33

Das Berufungsgericht räumt selbst ein, dass die Klägerin zu 2. keine Weisungen erhielt, wie sie im Einzelnen ihren "Leistungsauftrag, telefonische Gesprächspartnerin" zu sein, zu erbringen gehabt habe, geht jedoch davon aus, dass (bereits) die "vertragliche Aufgabenstellung", nämlich "die Wünsche der Anrufenden weitmöglichst mittels eines telefonischen Gesprächs zu erfüllen", für die Annahme persönlicher Weisungsunterworfenheit ausreiche. Allein daraus aber, dass gewisse "Eckpunkte" wie etwa der "grobe" Inhalt der Tätigkeit von der Klägerin zu 1. vorgegeben waren und insoweit eine "geminderte Autonomie" bestand, kann nicht auf eine Weisungsgebundenheit im geforderten Sinne geschlossen werden (vgl bereits - mit Hinweisen auf die ältere Rechtsprechung - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 19, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 23). Nach Entgegennahme bzw Herstellung ankommender Telefonverbindungen richtete sich die Tätigkeit der Klägerin zu 2. (allgemein) an den Bedürfnissen und Wünschen der anrufenden Kunden aus. Wie die Gesprächsinhalte im Einzelnen ausgestaltet waren und wie lange die Telefongespräche dauerten, bestimmte sich nach den jeweiligen individuellen Erfordernissen; dies verlangte von der Klägerin zu 2. eine Flexibilität bzw die Fähigkeit zu entsprechender Reaktion beim Austausch von Gesprächsinhalten und beließ ihr einen großen Entscheidungsbereich (zu den Voraussetzungen von Weisungsgebundenheit/Weisungsfreiheit, dh Arbeitnehmereigenschaft/Selbstständigkeit bei Tätigkeiten in einem Nachtclub aus steuerrechtlicher Sicht vgl FG München EFG 2011, 56, 57 ff).

34

Entgegen der vom LSG vertretenen Auffassung war die Klägerin zu 2. auch nicht wegen der Aufzeichnung ihrer aktiven Sprechzeiten im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. weisungsabhängig. Woraus das Berufungsgericht schließt, dass die Ermittlung des Zeiteinsatzes der Klägerin zu 2. für gebührenpflichtige Telefonate der (auch inhaltlichen) Kontrolle ihrer Leistungserbringung diente, nachdem es zuvor festgestellt hat, dass diese (lediglich) für die Errechnung der Vergütung Bedeutung hatte, begründet es nicht. Nach den Feststellungen des LSG zum Inhalt des "Auftragsvertrags" stand der Klägerin zu 1. jedenfalls vertraglich keine (Rechts)Macht zur Kontrolle mit dem Ziel zu, die Klägerin zu 2. zur Optimierung ihrer Dienstleistungen anzuhalten; diese konnte Häufigkeit, Inhalt und Dauer ihrer "Einsatzaufträge" nach der Rahmenvereinbarung vielmehr selbst bestimmen.

35

gg) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht schließlich davon aus, die Klägerin zu 2. habe (überhaupt) kein eigenes, für Selbstständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko getragen. Zutreffend hat es allerdings daraufhin hingewiesen, dass nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen (vgl etwa BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN; BSG SozVers 2001, 329, 332; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 25 und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27) maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (so schon BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36, mwN; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 25 und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27). Aus den Feststellungen des LSG ergibt sich, dass die Klägerin zu 2. - wie das für Dienstleistungen im Bereich der Individual- bzw Sprachkommunikation typisch ist - im Wesentlichen ihre Arbeitskraft eingesetzt und dieses im vorgenannten Sinne mit einem Verlustrisiko getan hat.

36

Die Annahme eines gewissen Unternehmerrisikos ist gerechtfertigt, weil die Klägerin zu 2. im Zusammenhang mit der Verwertung ihrer Arbeitskraft bei der Durchführung der "Einsatzaufträge" das Risiko des Ausfalls ihres Verdienstes trug. Nach den Feststellungen des LSG zum Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen (vgl § 3 des "Auftragsvertrags") - und deren (tatsächlicher) Umsetzung - erhielt die Klägerin zu 2. ihre Vergütung nicht dafür, dass sie sich nach "Aktivierung" (wie innerhalb einer festen Arbeitszeit) bereithielt, sondern nur für den auf gebührenpflichtige Telefonate innerhalb der sog Routingzeit entfallenden Zeiteinsatz. Führte sie keine oder weniger Telefonate, etwa weil gebührenpflichtige Anrufe ausblieben oder sie im Telekommunikationssystem auf "hintere" Plätze geschaltet war, erzielte sie keine oder weniger Vergütung; insoweit musste sie auch befürchten, dass sie zeitweise überhaupt nichts verdiente. Der Erfolg des Einsatzes ihrer Arbeitskraft nach einer "Aktivierung" war also ungewiss.

37

Dieser Belastung mit dem Ausfallrisiko stand auf der anderen Seite bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft eine größere Freiheit gegenüber; die Klägerin zu 2. konnte den Einsatz ihrer Arbeitskraft nach Annahme eines "Einsatzauftrags" in einer für Arbeitnehmer untypischen Weise sehr weitreichend selbst steuern. Zutreffend weist die Klägerin zu 1. in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Klägerin 2. durch eine entsprechende Ausgestaltung der Gesprächsinhalte auf die Dauer der gebührenpflichtigen Telefonate und die Anzahl der Anrufe und anrufenden Kunden Einfluss nehmen und so - durch besondere Anstrengungen - ihre Verdienstchancen erhöhen konnte. Letztlich stellt auch die Zuteilung einer zweiten (individuellen) Rufnummer im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. nichts anderes als eine Reaktion darauf dar, dass bei (bestimmten) anrufenden Kunden infolge für sie attraktiver Gesprächsinhalte bei früheren Telefonverbindungen ein Bedürfnis nach unmittelbarer Kontaktaufnahme mit der Klägerin zu 2. sowie danach entstanden war, nicht (mehr) an eine andere, vom Betroffenen nicht favorisierte "Gesprächspartnerin" vermittelt zu werden. Mit der Heranbildung eines eigenen Kundenstammes nutzte die Klägerin zu 2. die bei den Gesprächseinsätzen bestehenden Optionen und steigerte ihre Verdienstchancen (noch) weiter. Diese Freiheit bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft ist nicht - wie das Berufungsgericht meint - deshalb ohne Bedeutung, weil diese und die Möglichkeit zur Erhöhung der Gewinnchancen nur "im Rahmen des Gewerbes der Klägerin zu 1." bestanden und die Klägerin zu 2. damit "keine eigenen Betriebsmittel erhalten" hat. Wie bereits erörtert (dazu oben 2 b ee)), schließt allein die (bloße) Nutzung eines von anderen vorgehaltenen/betriebenen Systems/Netzes (Logistik) selbstständige Tätigkeit (bei Verbindung zu diesem System/Netz) nicht von vornherein aus.

38

Zu dem Risiko des Verdienstausfalls, das über dasjenige bei umsatzorientierter Entlohnung in Arbeitsverhältnissen hinausging, trat allerdings nicht deshalb ein Kapitalrisiko der Klägerin zu 2. hinzu, weil sie ihre Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" aus der eigenen Wohnung heraus und über die eigene Telefonanlage ausübte. Zutreffend führt das LSG insoweit aus, dass sie hiermit eigene (sächliche) Betriebsmittel nicht einsetzte, weil eine eigene Wohnung und eine eigene Telefonanlage (vor allem) der allgemeinen Lebensführung dienen und auch von Arbeitnehmern auf eigene Kosten vorgehalten werden. Ein für Arbeitnehmer untypisches (wenn auch geringes) Kapitalrisiko ging die Klägerin zu 2. jedoch ein, als sie die zweite, im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. ausschließlich für sie eingerichtete Telefonnummer in von ihr bezahlten Zeitungsanzeigen selbst bewarb. Soweit das Berufungsgericht ein hierin liegendes Kapitalrisiko mit der Begründung verneint, die Klägerin zu 2. habe ihre Vergütung gleichwohl mit den anrufenden Kunden nicht unmittelbar selbst aushandeln können, berücksichtigt dies zwei Umstände nicht: dass - erstens - im vorliegenden Rechtsstreit nicht die Rechtsbeziehung der Klägerin zu 2. zu ihren Kunden einer sozialversicherungsrechtlichen Bewertung zu unterziehen ist und dass - zweitens - sich die Höhe der Vergütung allgemein und damit auch des gegen die Klägerin zu 1. gerichteten Vergütungsanspruchs der Klägerin zu 2. bei einheitlichen Gebührensätzen (allein) über die Dauer der Telefonate und deren Anzahl (und gerade nicht über variable, etwa leistungsbezogene Entgelte) bestimmte.

39

hh) Der Annahme einer selbstständigen Tätigkeit der Klägerin zu 2. steht schließlich nicht entgegen, dass die Klägerinnen die Form des freien Mitarbeitervertrags "in Umgehung gesetzlicher Schutzvorschriften" vereinbart hatten (vgl § 5 des "Auftragsvertrags"). Hieraus ergibt sich - trotz der missverständlichen Wortwahl - der Sache nach lediglich, dass die Vertragspartner ihre Rechte und Pflichten als "Auftraggeberin" und "Auftragnehmerin" - was rechtlich zulässig ist (dazu oben 2 b cc)) - den Bindungen eines (alternativ auch möglichen) Arbeitsverhältnisses gerade nicht unterwerfen wollten; dagegen kann daraus nicht gefolgert werden, dass nach dem Willen der Vertragspartner zwar ein Arbeitsverhältnis bestehen sollte, dies aber ohne die gerade für ein solches Rechtsverhältnis geltenden gesetzlichen und ggf tariflichen Bindungen und Mindestbedingungen (vgl auch § 32 SGB I).

40

Keine Bedeutung für die hier vorgenommene sozialversicherungsrechtliche Beurteilung hat auch, dass der abgeschlossene "Auftragsvertrag" - wie die Klägerinnen damals meinten - im Hinblick auf Rechtsprechung des BGH (vgl BGH NJW 1998, 2895) wegen der Vermittlung und Vermarktung bestimmter Gesprächsinhalte (Telefonsexdienstleistungen) möglicherweise sittenwidrig und nichtig war (vgl allgemein zur Anwendung der Grundsätze zum faktischen Arbeitsverhältnis bei nichtigen Dienstverträgen Selbstständiger BSGE 87, 53, 60 f = SozR 3-2400 § 7 Nr 15 S 50 f). Der BGH hat die von den Klägerinnen zitierte Rechtsprechung im Hinblick auf das am 1.1.2002 in Kraft getretene Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20.12.2001 (BGBl I 3983) ohnehin mittlerweile aufgegeben (vgl BGH NJW 2008, 140, 141; im Übrigen schon BGH NJW 2002, 361).

41

3. Nach alledem war die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" nicht iS von § 7 Abs 1 SGB IV bei dieser beschäftigt, sondern aufgrund eines freien Dienstverhältnisses selbstständig tätig. Das Gesamtbild der Tätigkeit der Klägerin zu 2. im vorliegenden Fall entspricht damit dem in der Rechtsprechungspraxis des BGH vorherrschenden Verständnis, wonach (auch) sog (Mehrwert)Diensteanbieter ihren Kunden gegenüber aufgrund eines mit diesen bestehenden eigenen Vertrags (vgl zu den Rechtsverhältnissen grundlegend BGH NJW 2002, 361) regelmäßig als selbstständige Unternehmer - und nicht als Mitarbeiter im Unternehmen des Netzbetreibers - auftreten (vgl etwa zu Telefonsex-Diensteanbietern als Telefonsex-Unternehmern expliziert BGH NJW 2002, 361).

42

Der Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits bedeutet allerdings nicht, dass Leistungen der Sprachkommunikation auf dem hier in Rede stehenden Tätigkeitsfeld, wie sie die Klägerin zu 2. erbrachte, im sozialversicherungsrechtlichen Sinne stets als selbstständige Tätigkeit anzusehen wären. Maßgebend für die Beurteilung sind jeweils die Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage der für das BSG bindenden (vgl § 163 SGG) Feststellungen der Tatsacheninstanzen. Diese können bei veränderter Sachlage zu anderen Ergebnissen, das heißt auch zur Annahme von Beschäftigung gelangen.

43

4. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des Revisionsverfahrens auf § 197a Abs 1 S 1 Halbs 3 SGG iVm § 154 Abs 1 VwGO, § 162 Abs 3 VwGO, hinsichtlich des Berufungsverfahrens auf § 193 SGG.

44

5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Halbs 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 2, § 47 Abs 1 GKG; insoweit war der Auffangstreitwert festzusetzen.

Bundessozialgericht Urteil, 29. Aug. 2012 - B 12 KR 25/10 R

Tenor

Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspflicht des Klägers in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 betrifft.

In diesem Umfang wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger ein Viertel der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klage- und Berufungsverfahrens zu erstatten. Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 als Beschäftigter in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV) versicherungspflichtig war.

2

Der am 1961 geborene Kläger arbeitete aufgrund eines Anstellungsvertrags vom 11.2.1986 zunächst als Schlosser und nach Ablegen der Meisterprüfung noch im selben Jahr als Betriebsleiter bei der Beigeladenen zu 1., einer GmbH mit dem Unternehmensgegenstand "Rührwerksbau". Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer war bis zu seinem Tod am 11.5.2001 der Vater des Klägers. Die Geschäftsanteile erbte dessen Ehefrau; der Kläger wurde mit Dienstvertrag vom 31.8.2001 zum Geschäftsführer bestellt. Bereits am 30.4.1996 hatte der Vater des Klägers "gemäß § 48 Abs 2 GmbHG" folgende Niederschrift verfasst:
        

"… Aus gesundheitlichen Gründen werden meine Kinder S. und M. die Leitung des Unternehmens übernehmen. Mein Sohn wird aufgrund seiner beruflichen Fähigkeiten den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens übernehmen, meine Tochter den kaufmännischen Teil, aufgrund ihrer Ausbildung beim Steuerberater. Die entsprechenden Vollmachten werden beiden Kindern umgehend erteilt. Ab sofort nehmen die Kinder am betrieblichen Erfolg mit einer Gewinntantieme teil und sind vom Selbstkontrahierungsverbot befreit. Auf das Weisungsrecht meinerseits verzichte ich. Arbeits- und Urlaubszeit kann nach Lage der Gesellschaft frei bestimmt und gestaltet werden."
3

Der Kläger war bis 30.11.1999 Mitglied der beklagten Krankenkasse, seit 1.1.1996 aufgrund freiwilliger Versicherung. Nachdem eine neu gewählte Krankenkasse festgestellt hatte, dass der Kläger in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. für spätere Zeiträume nicht versicherungspflichtig in der RV und nach dem Recht der Arbeitsförderung gewesen sei, beantragte der Kläger mit Schreiben vom 14.9.2005 eine entsprechende Beurteilung auch für den (nun streitigen) Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 durch die Beklagte als Einzugsstelle. Diese stellte mit Bescheid vom 23.9.2005 und Widerspruchsbescheid vom 20.4.2006 fest, dass der Kläger in diesem Zeitraum bei der Beigeladenen zu 1. beschäftigt gewesen sei und der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe. Das SG hat die auf Feststellung des Nichtbestehens von Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 26.11.2008).

4

Auf die Berufung des Klägers hat das LSG unter Aufhebung des Urteils des SG und der Bescheide der Beklagten festgestellt, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. im streitigen Zeitraum nicht der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe (Urteil vom 22.9.2010): Für eine Beschäftigung sprächen ua die fehlende Geschäftsführer- und Gesellschafterstellung des Klägers, die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags und die begrenzte Befugnis des Klägers, die Geschicke "der Firma" rechtsverbindlich zu gestalten. Demgegenüber sprächen die tatsächlichen Verhältnisse gegen eine Beschäftigung. So habe sein Vater dem Kläger mit der Niederschrift vom 30.4.1996 unter Verzicht auf sein Weisungsrecht die Unternehmensleitung übertragen. Dadurch habe der Kläger zusammen mit seiner Schwester nach eigenem Gutdünken frei "schalten und walten" können. Durch Übernahme einer Bürgschaft über 100 000 DM habe er ein wirtschaftliches Risiko getragen und sei am Gewinn der Firma beteiligt gewesen. Er habe die alleinigen Branchenkenntnisse in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte gehabt, sei vom Selbstkontrahierungsverbot befreit gewesen und habe Kundengespräche geführt, Angebote eingeholt sowie Kalkulationen erstellt, ohne sich im Einzelnen mit seinem Vater abzusprechen. Diesen tatsächlichen Verhältnissen komme bei der rechtlichen Beurteilung Vorrang gegenüber den vertraglichen Regelungen zu.

5

Mit der allein vom ihm eingelegten Revision rügt der Rentenversicherungsträger (Beigeladene zu 2.) eine Divergenz zur Rechtsprechung des BSG seit dem Jahr 2006 (BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149; BSG Urteil vom 24.1.2007 - B 12 KR 31/06 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 7), da das LSG sinngemäß den Rechtssatz aufgestellt habe, "dass eine im Widerspruch zu getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung der formellen Vereinbarung unabhängig von der rechtlichen Möglichkeit einer formlosen Abbedingung vorgehen bzw. auch dann, wenn eine formlose Abbedingung rechtlich nicht möglich ist". Das LSG habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Kläger am Stammkapital der zu 1. beigeladenen GmbH nicht beteiligt gewesen sei und bezogen auf die Gesellschaft keinerlei "Rechtsmacht" besessen habe. Diese Rechtsmacht habe trotz des Verzichts auf ein Weisungsrecht bei dessen Vater, dem Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1., gelegen. Zudem habe der Kläger die Beigeladene zu 1. nicht wie ein Alleininhaber, sondern nur zusammen mit seiner Schwester geleitet.

6

Die Beigeladene zu 2. beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufzuheben, soweit dieses unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 sowie des Bescheides der Beklagten vom 23. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. April 2006 festgestellt hat, der Kläger habe in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterlegen,
ferner, insoweit die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückzuweisen.

7

Der Kläger beantragt,
die Revision der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen.

8

Er verteidigt das angegriffene Urteil. Insbesondere sei mit der Niederschrift vom 30.4.1996 bereits die Bevollmächtigung beider Kinder durch ihren Vater erfolgt, der zugleich auf sein Weisungsrecht sowohl als Geschäftsführer wie auch als Gesellschafter verzichtet habe. Darauf, dass die Unternehmensleitung gemeinsam mit der - im Übrigen als nicht rentenversicherungspflichtig eingestuften - Schwester erfolgte, komme es nicht an.

9

Die Beklagte und die zu 3. beigeladene Bundesagentur für Arbeit schließen sich der Rechtsansicht der Beigeladenen zu 2. an, die Beigeladene zu 3. ohne einen Antrag zu stellen.

10

Die Beigeladene zu 1. äußert sich nicht.

Entscheidungsgründe

11

Die auf die angefochtene Feststellung von Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV im Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 beschränkte Revision der Beigeladenen zu 2. ist zulässig und begründet. Bescheid und Widerspruchsbescheid der Beklagten sind bezogen darauf rechtmäßig. Daher ist das Urteil des LSG in diesem Umfang aufzuheben und die Berufung des Klägers insoweit zurückzuweisen.

12

1. Obwohl die Beigeladene zu 2. in der Revisionsbegründung entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG keine Rechtsnorm ausdrücklich bezeichnet hat, die sie durch das Urteil des LSG als verletzt ansieht, ist die Revision noch zulässig. Denn es reicht aus, wenn sich aus dem Inhalt der Darlegungen des Revisionsklägers ergibt, dass er sich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung rechtlich auseinandergesetzt hat und inwieweit er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Auffassung ist (vgl BSG SozR 3-5555 § 15 Nr 1 S 2 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 9c, 11 mwN). Vorliegend lässt das Revisionsvorbringen noch hinreichend deutlich erkennen, dass die Beigeladene zu 2. die Auffassung des LSG angreift, bei der Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit komme den tatsächlichen Verhältnissen generell Vorrang gegenüber den gesellschafts- und arbeitsvertraglichen Regelungen zu, und dass sie dadurch § 7 Abs 1 SGB IV als verletzt ansieht.

13

2. Die Revision der Beigeladenen zu 2. ist auch begründet.

14

Zu Unrecht hat das LSG hier die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV verneint und die Bescheide der Beklagten sowie das SG-Urteil insoweit aufgehoben. Dabei ist das LSG zunächst zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Tatbestand der Beschäftigung aufgestellten Rechtssätzen ausgegangen; es hat jedoch die jüngere Rechtsprechung zum Vorrang der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den vertraglichen Vereinbarungen nicht hinreichend berücksichtigt (hierzu a). Wiederum zutreffend hat das LSG eine Tätigkeit in einem fremden Betrieb vorausgesetzt und den "Anstellungsvertrag" des Klägers zum Ausgangspunkt der weiteren Prüfung und seiner Tatsachenfeststellungen gemacht (hierzu b). Im Ergebnis keinen Bestand haben indes die hierauf aufbauende rechtliche Würdigung des LSG sowie seine davon ausgehende Bewertung des Gesamtbildes der Erwerbstätigkeit (hierzu c). Dabei steht der Einordnung der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. als (abhängige) Beschäftigung die Rechtsprechung des BSG zur Tätigkeit in Familiengesellschaften nicht entgegen (hierzu d).

15

a) In den Jahren 1996 bis 1999, die hier in Streit stehen, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der RV der Versicherungspflicht (vgl § 1 S 1 Nr 1 SGB VI; ab 1.1.1998 idF durch Gesetz vom 24.3.1997, BGBl I 594). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).

16

Zutreffend weist die Beigeladene zu 2. in ihrer Revisionsbegründung darauf hin, dass zur Feststellung des Gesamtbilds den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zukommt. Zwar hat der Senat noch im Urteil vom 22.6.2005 (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5 RdNr 7) ausgeführt, dass beim Abweichen der Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen letztere den Ausschlag geben. Jedoch hat er diese Aussage in Zusammenfassung älterer Entscheidungen nachfolgend präzisiert (insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17; ebenso Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f): Danach sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist. Hieran hat der Senat seither festgehalten (vgl BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-25).

17

Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzurücken: Die tatsächlichen Verhältnisse weichen hier zwar von den Regelungen des zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen Anstellungsvertrags ab, jedoch führt dies mit Blick auf die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit zu keinem anderen Ergebnis (hierzu unten c). Daher kommt es auch nicht darauf an, dass das LSG keine Feststellungen dazu getroffen hat, unter welchen Voraussetzungen die Bestimmungen des Anstellungsvertrags überhaupt abdingbar waren.

18

b) Die dargestellten Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anzuwenden, denn der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen, sondern in einem fremden Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- bzw Unternehmensinhaberin war die Beigeladene zu 1., die als GmbH juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschafter dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen (hierzu vgl nur BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 21 mwN)und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss.

19

Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist der "Anstellungsvertrag" vom 11.2.1986, der deren Vertragsverhältnis zunächst ausschließlich bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom LSG - lückenhaft - festgestellten Inhalt - regelmäßiges Entgelt, feste wöchentliche Arbeitszeit, Urlaubsansprüche nach dem Bundesurlaubsgesetz und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall - ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. Nach abgelegter Meisterprüfung wurde der Kläger sodann als Betriebsleiter eingesetzt; hiermit evtl verbundene rechtlich relevante Änderungen des schriftlichen "Anstellungsvertrags" hat das LSG aber ebenso wenig festgestellt, wie es Feststellungen zur Frage dafür einzuhaltender möglicher Formerfordernisse bei Vertragsänderungen getroffen hat.

20

Eine weitere Änderung der Stellung des Klägers erfolgte aufgrund der als Gesellschafterbeschluss (§ 48 GmbHG) auszulegenden Niederschrift seines Vaters vom 30.4.1996 mit der Übertragung der "Leitung" des technischen und gewerblichen Bereichs der GmbH an ihn. Dieser Beschluss enthielt gleichzeitig eine Befreiung des Klägers vom Selbstkontrahierungsverbot und einen Verzicht seines Vater - des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers der Beigeladenen zu 1. - auf ein Weisungsrecht gegenüber dem Kläger. Zudem wurde dem Kläger eine Gewinntantieme zugesagt und das Recht eingeräumt, über seine eigene Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Den insoweit nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und daher für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG ist zu entnehmen, dass dies auch der betrieblichen Praxis entsprach. So führte der Kläger fortan die Kundengespräche, holte Angebote ein und stellte Kalkulationen auf, ohne im Einzelnen Rücksprache mit seinem Vater zu nehmen. Der Kläger war Ansprechpartner für Kunden und für Mitarbeiter. Zumindest einen Mitarbeiter stellte er ein, wenn auch der Arbeitsvertrag auf Seiten der Beigeladenen zu 1. vom Vater des Klägers unterschrieben wurde. Der Vater hatte sich - obwohl täglich im Betrieb anwesend - nach den Feststellungen des LSG "nicht mehr eingemischt" und nahm auch auf die Einstellung von Personal keinen Einfluss mehr.

21

Offenbleiben kann vorliegend, ob die in der Niederschrift des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 erwähnten Vollmachten für den Kläger zu diesem Zeitpunkt oder später tatsächlich erteilt wurden und ob die Beigeladene zu 2. insoweit eine zulässige Sachrüge erhoben hat. Denn auch für den Fall, dass dem Kläger die zur Leitung des technischen und gewerblichen Teils der Beigeladenen zu 1. erforderlichen Vollmachten erteilt wurden, tragen die vom LSG festgestellten Umstände nicht dessen rechtlichen Schluss, dass sich mit der Niederschrift vom 30.4.1996 der Charakter der vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. dahingehend wandelte, dass der Kläger nunmehr selbstständig tätig sein sollte.

22

c) Der Kläger erbrachte seine Dienste für die Beigeladene zu 1. auch in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung.

23

Eine Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. - etwa in Form eines freien Dienstverhältnisses - ergibt sich nicht daraus, dass der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingesellschafter der Beigeladenen zu 1. durch Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 auf "das Weisungsrecht" gegenüber dem Kläger verzichtete und diesem das Recht einräumte, seine Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Zwar unterlag der Kläger dadurch nicht mehr umfassend einem Weisungsrecht seines Arbeitgebers - handelnd durch den weiterhin allein als Geschäftsführer und Gesellschafter der GmbH im Handelsregister eingetragenen Vater - hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung seiner Tätigkeit. Jedoch werden gerade höhere Dienste dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG; in jüngerer Zeit zB BSG SozR 3-2940 § 3 Nr 2 S 9 mwN; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 80; vgl - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Juris RdNr 22; vgl zum Begriff des "Betriebes" BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 33 ff). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der RV und Arbeitslosenversicherung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 66 f; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nämlich nicht schon zu einem Selbstständigen, selbst wenn andere Betriebsangehörige den Betroffenen bisweilen als "Chef" betrachten mögen (wie das LSG im vorliegenden Fall anhand der Aussage des Zeugen R. festgestellt hat).

24

Eine solche noch dem Typus der Beschäftigung zuzuordnende Eingliederung in eine vorgegebene Ordnung des Betriebes bestand bei dem Kläger auch nach dem 30.4.1996. Durch den Gesellschafterbeschluss erlangte er die Stellung eines Angestellten, der nach den Feststellungen des LSG auch in der betrieblichen Praxis den technischen und gewerblichen Teil der Beigeladenen zu 1. mit "entsprechenden Vollmachten" eigenverantwortlich zu leiten hatte. Dennoch blieb der Kläger weiterhin in die durch die Beigeladene zu 1. bzw ihren gesellschaftsrechtlich maßgebenden Geschäftsführer (= Vater des Klägers) vorgegebene Organisation eingebunden, da seine Leitungsmacht nur auf einen bestimmten Unternehmensteil beschränkt war, während die Leitung des kaufmännischen Teils der Beigeladenen zu 1. ausschließlich seiner Schwester oblag. Die Vollmacht, diese Entscheidung zur konkreten Ausgestaltung der betrieblichen Organisation auf der Leitungsebene zu ändern, besaß der Kläger nicht. Selbst innerhalb des ihm zugewiesenen Zuständigkeitsbereichs war seine Vertretungsbefugnis rechtlich zwingend auf den Umfang einer rechtsgeschäftlichen Handlungsvollmacht iS von § 54 Handelsgesetzbuch (HGB) begrenzt, die sich zwar auf sämtliche Geschäfte erstreckt, die in einem Geschäftsbetrieb üblich sind, die jedoch nicht auf eine unmittelbare Vertretung der Gesellschaft, sondern lediglich auf ein (rechtlich nachgeordnetes) Handeln in Vollmacht des Geschäftsführers gerichtet war(BGH Urteil vom 20.10.2008 - II ZR 107/07 - NJW 2009, 293, 294 mwN). Schon von Gesetzes wegen (§ 54 Abs 2 HGB) waren jedenfalls die Veräußerung oder Belastung von Grundstücken, die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, die Aufnahme von Darlehen und die Prozessführung von der Bevollmächtigung ausgenommen. Die anderenfalls notwendige besondere Erteilung der Vollmacht auch für diese Befugnisse hat das LSG nicht festgestellt. Darüber hinaus unterlag der Kläger selbst in dem ihm danach zugewiesenen eingeschränkten Vollmachtsrahmen zwingend der Kontrolle des GmbH-Geschäftsführers (vgl zu dessen Stellung allgemein zB Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 19. Aufl 2010, § 35 RdNr 76 mwN). Soweit der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingeschäftsführer der Beigeladenen zu 1. diese Kontrolle tatsächlich nicht oder nur sehr eingeschränkt ausübte, etwa weil - wie das LSG herausstellt - er sich darauf verließ, dass der Kläger die einzelnen Aufträge ordnungsgemäß einholte und durchführte, ist dies für die hier vorzunehmende Abgrenzung ebenso unbeachtlich, wie ein auch die zur Ausübung dieser Kontrolle notwendigen Weisungen umfassender Verzicht auf das Weisungsrecht, denn insoweit wären die Grenzen des rechtlich Zulässigen überschritten (hierzu bereits oben a). Im Übrigen deutet sogar die Feststellung des LSG, der Zeuge R. sei "von dem Kläger eingestellt worden", den Arbeitsvertrag habe jedoch der Vater unterschrieben, darauf hin, dass die dem Kläger erteilten Vollmachten auch in der betrieblichen Praxis nicht umfassend, sondern begrenzt waren.

25

Der Kläger hatte auch weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, wie ein beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (vgl hierzu allgemein zB BSGE 66, 69 = SozR 4100 § 104 Nr 19; SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 13 f; aus jüngerer Zeit BSG <12. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 28 und<11a. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 8 RdNr 15, jeweils mwN). Hierzu fehlte es bereits an einer Beteiligung des Klägers am Stammkapital der Beigeladenen zu 1. Gleichzeitig blieb seine Position innerhalb des Unternehmens ohnehin deutlich hinter der organschaftlich begründeten Stellung eines Geschäftsführers - als solcher wurde er trotz der vorgenommenen Änderungen (weiterhin) nicht bestellt, sondern erst nach dem Tod des Vaters Ende August 2001 - zurück. Bereits aufgrund einer solchen Unterordnung unter den Geschäftsführer ist regelmäßig von einer Beschäftigung auszugehen (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17 S 57; BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448 S 253).

26

Eine Vergleichbarkeit des Klägers mit einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt tatsächlicher wirtschaftlicher Einflussmöglichkeiten. Zwar sind nach der Rechtsprechung des BSG auch solche Einflussmöglichkeiten zu beachten, soweit sie einem Geschäftsführer selbst gegenüber der Gesellschaft zur Verfügung stehen (zu einem - im Ergebnis nicht ausreichenden - der Gesellschaft gewährten Darlehen: BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 17 f), doch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die am 5.2.1994 für die Beigeladene zu 1. übernommene Bürgschaft des Klägers über 100 000 DM ihm eine solche Einflussnahme ermöglichte. Aus diesem Grunde war der durch den Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 erfolgte, in seinem Umfang ohnehin begrenzte Verzicht auf das Weisungsrecht nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich im Konfliktfall jederzeit widerrufbar, ohne dass der Kläger dieses hätte verhindern können.

27

Für eine fortbestehende Eingliederung in eine vorgegebene betriebliche Ordnung trotz des - wie aufgezeigt - begrenzten Verzichts auf ein Weisungsrecht spricht auch die im Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 festgelegte Bindung der vom Kläger im Übrigen frei selbst zu bestimmenden Arbeits- und Urlaubszeit an die "Lage der Gesellschaft" (in diesem Sinne zur Bindung der Urlaubsplanung an die Bedürfnisse der Geschäftsführung BSG SozR 3-2200 § 723 Nr 4 S 17). Dass der Kläger im Rahmen der ihm erteilten begrenzten Vollmachten vom Selbstkontrahierungsverbot befreit war, spricht - wie das BSG bezogen auf Geschäftsführer einer kleineren GmbH bereits entschieden hat (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 1, RdNr 11 und Nr 8 RdNr 17)- nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit.

28

Ebenso hat das BSG bereits entschieden, dass die Gewährung einer Tantieme als solche nicht genügt, um eine Beschäftigung auszuschließen (vgl BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53). Bedeutung für die Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit kommt Tantiemen nur als (ein) Anknüpfungspunkt für ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse des für ein Unternehmen Tätigen zu, das im Rahmen der Gesamtwürdigung Gewicht gewinnen kann, jedoch nicht allein entscheidend ist (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 18 mwN). Vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist (vgl zB BSG SozR 2100 § 17 Nr 3; BSG Urteil vom 28.4.1982 - 12 RK 12/80 - Die Beiträge 1982, 382 = USK 8244), ist deren Gewicht für die hier im Vordergrund stehende Abgrenzung der Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis gegenüber einem selbstständigen Dienstverhältnis eher gering. Wie die Gewichtung beispielsweise bei einer Tätigkeit in einem Einzelunternehmen zu beurteilen ist, wenn die Tätigkeit im fremden oder im (auch) eigenen Betrieb in Frage steht, braucht hier nicht entschieden zu werden. Eine Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb scheidet hier bereits aufgrund der Rechtsform der Beigeladenen zu 1., einer GmbH, an deren Stammkapital der Kläger nicht beteiligt war, aus (vgl oben unter b). Daher ist es auch unschädlich, dass das LSG die konkrete Höhe der Tantieme und Anlass, zu sicherndes Risiko sowie Fortbestand der Bürgschaft während des streitigen Zeitraums nicht festgestellt hat und somit das Ausmaß des wirtschaftlichen Eigeninteresses des Klägers am Erfolg der Beigeladenen zu 1. nicht einmal genau feststeht.

29

Soweit das LSG im Hinblick auf die Bürgschaft über ein wirtschaftliches Eigeninteresse hinaus auch ein "typisches Unternehmerrisiko" des Klägers angenommen und als Indiz für eine Selbstständigkeit gewertet hat, erfasst es die Bedeutung dieses Merkmals im vorliegenden Kontext nicht zutreffend. So kann eine Bürgschaft wie die des Klägers für die Beigeladene zu 1., bei der er die hier streitige Tätigkeit ausübt, in erster Linie für die Abgrenzung einer Beschäftigung gegenüber einer durch "Mitunternehmerschaft" begründeten Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb von Bedeutung sein. Für die vorliegend vorzunehmende Zuordnung einer Tätigkeit in einem - wie oben dargelegt zweifellos - fremden Betrieb ist ihre Bedeutung jedoch gering. Denn diese Bürgschaft begründete kein mit der Tätigkeit - sei es als Beschäftigter oder selbstständiger Dienstverpflichteter - des Klägers bei der Beigeladenen zu 1. verbundenes Risiko. Es handelt sich nämlich nicht um einen mit den geschuldeten Diensten verbundenen Aufwand, weil die Bürgschaft für die Erfüllung der diesbezüglichen Pflichten nicht erforderlich war. Die Gründe für ihre Bestellung sind vielmehr außerhalb der Beschäftigung bzw des Dienstverhältnisses zu suchen (vgl hierzu allgemein Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 153). Bezogen auf seine Tätigkeit hatte der Kläger gerade kein Unternehmerrisiko zu tragen; denn als Gegenleistung für seine Tätigkeit stand ihm nach den Feststellungen des LSG auch nach dem 30.4.1996 unabhängig vom wirtschaftlichen Ergebnis der Beigeladenen zu 1. ein Anspruch auf "die Zahlung eines regelmäßigen Entgeltes" zu, wie dies für Beschäftigte typisch ist. Bezogen auf die geschuldeten Dienste hatte der Kläger - wie jeder andere Beschäftigte auch - allein das Risiko des Entgeltausfalls in der Insolvenz des Arbeitgebers zu tragen.

30

d) Die Annahme von Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. kann schließlich auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des BSG zur Versicherungspflicht von in Familiengesellschaften verrichteten Tätigkeiten gestützt werden.

31

Das BSG hat in der Vergangenheit in seiner Rechtsprechung - überwiegend zu Leistungsansprüchen des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts - auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügte, eine selbstständige Tätigkeit des Betroffenen für möglich erachtet, wenn dessen Tätigwerden innerhalb einer Gesellschaft durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war (BSG Urteil vom 29.10.1986 - 7 RAr 43/85 - USK 86145; BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170; BSG Urteil vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R - USK 9975; BSG SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 28.1.1992 - 11 RAr 133/90 - USK 9201; BSG Urteil vom 11.2.1993 - 7 RAr 48/92 - USK 9347; im konkreten Fall abgelehnt: BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53; umgekehrt allerdings : BSG SozR 3-4100 § 104 Nr 8 S 37). Ohne Geschäftsführerstellung hat der 12. Senat eine - nach den allgemeinen Grundsätzen eigentlich ausgeschlossene - selbstständige Tätigkeit für den Fall als gegeben erachtet, dass der in einer GmbH Tätige neben seinem Ehegatten alleiniger oder gleichberechtigter Gesellschafter der GmbH ist (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17). Dabei hat der Senat jedoch nicht auf eine familiäre Verbundenheit, sondern maßgebend auf die mit der Gesellschafterstellung verbundene Rechtsmacht abgestellt (BSG, aaO, S 58, 60). Weitergehend hatte allerdings der 3. Senat bereits 1971 die Selbstständigkeit eines nicht zum (ggf weiteren) Geschäftsführer bestellten Minderheitsgesellschafters angenommen, weil dieser in der betrieblichen Praxis der mit ihm verheirateten Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin vollständig gleichgestellt gewesen sei sowie sich faktisch als zweiter Geschäftsführer betätigt und neben der hauptamtlichen Geschäftsführerin die GmbH nach außen vertreten habe (BSG SozR Nr 68 zu § 165 RVO; vgl auch BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448). Noch darüber hinausgehend hat der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich gehalten (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1; in Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe vgl aber BSG SozR Nr 22 zu § 165 RVO). Dabei ist der 11. Senat davon ausgegangen, dass für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht komme, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170). Diese Ausnahme solle - so der 11. Senat - auch gelten, wenn der Alleingesellschafter zugleich Alleingeschäftsführer ist und die Tätigkeit der faktischen Leitung des Betriebes formal auf der Ebene unter dem Geschäftsführer ausgeübt werde. Indessen lasse eine bloß "probeweise" Leitung des Betriebs durch den als Unternehmensnachfolger uU vorgesehenen Sohn eine (abhängige) Beschäftigung nicht entfallen. Wollten die Eltern, dass der Sohn den Betrieb in der bisherigen Art fortführe, und erlaube es ihre Mitarbeit im Betrieb verbunden mit ihrer Rechtsstellung als Gesellschafter und Geschäftsführer, diesen Willen durchzusetzen, so habe für den Sohn die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des durch die bisherige Betriebsführung vorgegebenen Rahmens frei bewegen durfte (BSGE 66, 168, 170 ff = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4 f; zu einer solchen Konstellation vgl auch LSG Baden-Württemberg Urteil vom 18.5.2010 - L 11 KR 1423/08).

32

Der Senat kann vorliegend offenlassen, ob der vom 11. Senat des BSG formulierten Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann oder ob - wofür Einiges spricht - der aus gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben entspringenden Rechtsmacht als Teil der tatsächlichen Verhältnisse, auf die auch der 11. Senat ausdrücklich hingewiesen hat, größere Bedeutung beizumessen ist. Für Letzteres spricht, dass entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer formal vorliegenden (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit Familiengesellschaften die Möglichkeit ist, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Dies mag aufgrund familiärer Rücksichtnahme solange der Fall sein, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde (kritisch aus diesem Grunde auch Segebrecht in jurisPK-SGB IV, aaO, § 7 RdNr 124). Eine solche "SchönwetterSelbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar. So hat das BSG in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass es im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, liegt, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl SozR Nr 6 zu § 168 RVO; SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2; SozR 2200 § 205 Nr 41 S 103; zuletzt Urteil des Senats vom 27.7.2011 - B 12 R 15/09 R - SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16).

33

Auf die dargestellte Frage kommt es vorliegend nicht an, da die vom LSG festgestellten Tatsachen dessen Schlussfolgerung, der Kläger habe seit April 1996 die Geschäfte der Beigeladenen zu 1. "nach eigenem Gutdünken führen und frei schalten und walten" können (vgl dazu BSG <11. Senat> BSGE 66, 168, 171 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4), nicht tragen. So hat das LSG seine Schlussfolgerung bereits selbst dahin eingeschränkt, dass der Kläger die Beigeladene zu 1. "mit seiner Schwester allein" geführt habe (Seite 15 des Urteils) bzw nur zusammen mit ihr habe führen können. In diesem Zusammenhang ist auch unerheblich, dass das LSG keine Feststellungen zum Umfang des Einvernehmens zwischen dem Kläger und seiner Schwester getroffen hat. Denn auch bei großzügiger Auslegung des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 war die Leitungsmacht des Klägers ausschließlich auf "den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens" beschränkt. Nur die darauf bezogenen "entsprechenden Vollmachten" wurden erteilt oder sollten noch erteilt werden. Die Leitung der Beigeladenen zu 1. insgesamt war dem Kläger damit nicht übertragen worden. Auf Grundlage der Feststellungen des LSG kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger seine Schwester und den - wenn auch zunehmend nur noch der Form halber - weiterhin an der Unternehmensleitung mitwirkenden Vater derart dominiert hätte, dass nach den tatsächlichen Verhältnissen eine Gesamtleitung der Beigeladenen zu 1. allein durch den Kläger vorgelegen hätte. Vielmehr hat auch das LSG alleinige Branchenkenntnisse des Klägers nicht in allumfassender Weise, sondern nur in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte festgestellt. Die Leitung des kaufmännischen Teils des Unternehmens hatte der Vater des Klägers gerade mit Rücksicht auf deren durch eine Ausbildung bei einem Steuerberater erworbenen Kenntnisse der Schwester des Klägers übertragen. Zudem verfügte der Vater des Klägers über langjährige Erfahrung in der Leitung des Gesamtunternehmens, die er als Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer bereits zu einem Zeitpunkt innehatte, bevor der Kläger die Meisterprüfung ablegte und zum Betriebsleiter bestellt wurde. Zugleich spricht der Umstand, dass der Kläger und seine Schwester trotz Übertragung bereichsbezogener Leitungsfunktionen und eines Verzichts des Vaters auf "das Weisungsrecht" nicht zu Geschäftsführern berufen wurden, dafür, dass sich der Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer eine Kontrolle und Letztentscheidungsbefugnis zumindest bezüglich grundlegender unternehmerischer Entscheidungen vorbehalten wollte. Nicht zuletzt spricht auch der Umstand, dass die Beigeladene zu 1. im Erbgang an die Mutter und nicht den Kläger und seine Schwester fiel, dafür, dass ihr Vater das Unternehmen trotz seiner fortschreitenden Krankheit jedenfalls während des hier zu beurteilenden Zeitraums noch nicht vollständig an seine Kinder übergeben hatte.

34

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Der Anteil der zu erstattenden Kosten entspricht dem Verhältnis der im streitigen Zeitraum für den Kläger zur gesetzlichen RV und zur Arbeitsförderung entrichteten Beiträge.

Bundessozialgericht Beschluss, 16. Aug. 2010 - B 12 KR 100/09 B

Tenor

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 30. Oktober 2009 wird als unzulässig verworfen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten.

Der Streitwert wird auf 3075,68 Euro festgesetzt.

Gründe

1

Die Klägerin wendet sich gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 30.10.2009. In der Hauptsache streiten die Beteiligten über die Versicherungs- und Beitragspflicht der Beigeladenen zu 1. in der gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung, der Arbeitslosen- sowie sozialen Pflegeversicherung, die die Beklagte nach einer Betriebsprüfung unter Nachforderung der Beiträge festgestellt hatte. Von der gesamten Beitragsforderung entfielen auf die Beigeladene zu 1., die bei der KIägerin Reinigungsarbeiten verrichtet, 3075,68 Euro.

2

Die Beschwerde ist unzulässig, denn die Klägerin hat in ihrer Begründung keinen Zulassungsgrund in der nach § 160a Abs 2 Satz 3 SGG gebotenen Weise dargelegt oder bezeichnet. Die Beschwerde ist deshalb in entsprechender Anwendung des § 169 Satz 2 und 3 SGG zu verwerfen.

3

Das BSG darf gemäß § 160 Abs 2 SGG die Revision gegen eine Entscheidung des LSG nur dann zulassen, wenn
- die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (Nr 1) oder
- das Urteil von einer Entscheidung des BSG, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des BVerfG abweicht und auf dieser Abweichung beruht (Nr 2) oder
- bestimmte Verfahrensmängel geltend gemacht werden (Nr 3).

4

Die Behauptung inhaltlicher Unrichtigkeit der Berufungsentscheidung ist dagegen kein Revisionszulassungsgrund.

5

1. Die Klägerin beruft sich zunächst auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG). Diese lässt sich nur darlegen, indem die Beschwerdebegründung ausführt, welche Rechtsfrage sich ernsthaft stellt, deren Klärung über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus aus Gründen der Rechtseinheit oder Rechtsfortbildung im allgemeinen Interesse erforderlich (Klärungsbedürftigkeit) und deren Klärung durch das Revisionsgericht zu erwarten (Klärungsfähigkeit) ist (BSG SozR 1500 § 160a Nr 60 und 65; BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 16 mwN, stRspr; vgl auch BVerfG SozR 3-1500 § 160a Nr 7). Die Beschwerdebegründung hat deshalb auszuführen, inwiefern die Rechtsfrage nach dem Stand von Rechtsprechung und Lehre nicht ohne Weiteres zu beantworten ist, und den Schritt darzustellen, den das Revisionsgericht zur Klärung der Rechtsfrage im allgemeinen Interesse vornehmen soll (BSG SozR 1500 § 160a Nr 31). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung nicht.

6

           

a) Die Klägerin hält insgesamt drei Fragen für klärungsbedürftig, wobei sie die erste Frage zusätzlich untergliedert. Diese lautet:
        

"a. Ist bereits bei jeder privaten Nutzungsmöglichkeit eines für die Tätigkeit angeschafften Gegenstandes ein Kapitalrisiko (Unternehmerrisiko) zu verneinen? und b. Führt ein sonach verneintes Kapitalrisiko zum Wegfall oder Unbeachtlichkeit einer ansonsten nach den weiteren Kriterien bejahten selbständigen Tätigkeit? sowie mit dem amtlichen Leitsatz des LSG aus dem angefochtenen Urteil verallgemeinert, c. Kann eine Reinigungskraft abhängig beschäftigt sein, auch wenn die Arbeitszeit weitgehend frei ist und keine näheren Weisungen bestehen und sie sich auch von ihrer Tochter vertreten lassen kann?"
7

Der Senat kann offen lassen, ob mit diesen Fragen jeweils für sich oder insgesamt überhaupt eine hinreichend konkrete Rechtsfrage formuliert worden ist, denn jedenfalls ist ihre Klärungsbedürftigkeit und Klärungsfähigkeit nicht ordnungsgemäß dargelegt. So ist bereits nicht zu erkennen, welche der Ausführungen unter Ziff (II.) A. I. 1. bis 3. der Beschwerdeschrift sich auf welche der vorgenannten Fragestellungen beziehen.

8

(1) Die Klärungsfähigkeit der zu a. und b. formulierten Teilfragen ist bereits deshalb nicht ordnungsgemäß dargelegt, weil die Klägerin nicht verdeutlicht, weshalb sich der Senat im Rahmen des Revisionsverfahrens über den konkreten Fall hinaus zu "jeder privaten Nutzungsmöglichkeit eines für die Tätigkeit angeschafften Gegenstandes" und den Folgen der hierauf gestützten Verneinung eines Kapitalrisikos in jeder hierzu denkbaren Konstellation würde äußern müssen. So ist die konkrete Fragestellung rein hypothetisch, denn die Klägerin stellt ihre Frage unter die Prämisse, dass außer einem Kapitalrisiko alle weiteren Kriterien einer selbständigen Tätigkeit bejaht werden. Wie sie in der Beschwerdeschrift unter Ziff (I.) 4. jedoch selbst zutreffend ausführt, hat das LSG neben dem Fehlen eines relevanten Unternehmerrisikos ua auch das Fehlen anderer Auftraggeber, eine gewisse örtliche und zeitliche Eingliederung sowie eine Einweisung zu Beginn der Tätigkeit und deren Fortführung in einem Arbeitsverhältnis als relevante Kriterien gegen eine selbständige Tätigkeit gewertet.

9

Gleichzeitig fehlen auch ausreichende Darlegungen dazu, ob und wie sich durch die Beantwortung der aufgeworfenen Fragen im Sinne der Klägerin die Gewichtung innerhalb der vom LSG vorgenommenen Gesamtabwägung der Umstände des Einzelfalls zu ihren Gunsten verändern würde. Allein die Behauptung, bei Verneinen der Frage sei das Urteil des LSG aufzuheben und durch Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils der angefochtene Bescheid aufzuheben (Ziff (II.) A. I. 1. der Beschwerdebegründung), genügt hierzu nicht. Die Darlegungen wären selbst dann nicht ausreichend, wenn sich auch die Ausführungen zur Gesamtwürdigung des LSG unter Ziff (II.) A. I. 2. neben der Teilfrage b. auch auf die Teilfrage zu a. bezögen, denn diese unterstellen, dass mit der vom LSG verneinten Annahme einer Kapitalgefahr zugleich ein (abwägungs-)relevantes Unternehmerrisiko einherginge, das zu einem anderen Ergebnis der Gesamtwürdigung führen müsste. Die Klägerin übersieht dabei jedoch, dass nach ihren Ausführungen zum Inhalt des Urteils des LSG unter Ziff (I.) 4. der Beschwerdebegründung das LSG das entscheidende Indiz in der späteren Fortführung der umstrittenen "Honorartätigkeit" in einem Arbeitsverhältnis gesehen hat.

10

Zugleich fehlt es an der ordnungsgemäßen Darlegung der Klärungsbedürftigkeit der zu a. und b. formulierten Teilfragen. Die Klärungsbedürftigkeit der zu a. formulierten Teilfrage leitet die Klägerin daraus ab, dass es zu dieser Rechtsfrage bisher keine höchstrichterliche Rechtsprechung gebe und sich aus der bisherigen Rechtsprechung auch keine Anhaltspunkte zur Beantwortung dieser Frage ziehen ließen. Die Klägerin verkennt jedoch mit der konkreten Formulierung der Frage, dass nach der Rechtsprechung des Senats das für eine selbständige Tätigkeit typische Unternehmerrisiko nicht mit einem Kapitalrisiko gleichzusetzen ist (zB BSG SozR 2200 § 165 Nr 45), obwohl auch sie dies unter Bezug auf ein Urteil des Senats vom 18.12.2001 (SozR 3-2400 § 7 Nr 20) an anderer Stelle ausführt. Zudem hat das BSG bereits entschieden, dass ein Kapitalrisiko, das nur zu geringen Ausfällen führt, das tatsächliche Gesamtbild einer Beschäftigung nicht wesentlich bestimmt (Urteil vom 19.1.1968 - 3 RK 101/64 - USK 6801). Außerdem hat es in einer weiteren Entscheidung die Indizwirkung der Nutzung eines privaten PKW als "Betriebsmittel" im Rahmen der zur beurteilenden Tätigkeit von weiteren Umständen abhängig gemacht (BSG SozR 4-2700 § 2 Nr 1). Bezüglich der zu b. formulierten Teilfrage setzt sich die Klägerin nicht ausreichend mit der Rechtsprechung des BSG auseinander, wonach das Bestehen eines Unternehmerrisikos nicht schlechthin entscheidend, sondern nur im Rahmen der Würdigung des Gesamtbildes zu beachten ist (BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG Urteil vom 15.3.1979 - 2 RU 80/78; BSGE 51, 164, 170 = SozR 2400 § 2 Nr 16 S 23; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13; vgl auch BSG SozR 2400 § 2 Nr 19 S 30). Mit den Folgerungen aus dieser Rechtsprechung für die von ihr aufgeworfenen Fragestellungen hätte sich die Klägerin auseinandersetzen müssen. Da sie dies nicht getan hat, ist die Klärungsbedürftigkeit dieser Frage nicht ausreichend dargelegt.

11

(2) Die von der Klägerin zu c. formulierte Fragestellung zielt - auch soweit sie die vorstehenden Teilfragen zusammenfassen soll - bereits nicht auf die Klärung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, sondern auf eine Entscheidung nach den Umständen des Einzelfalls. Dementsprechend wendet sich die Klägerin mit ihren Ausführungen unter Ziff (II.) A. I. 3. im Wesentlichen gegen die inhaltliche Richtigkeit des Urteils des LSG, insbesondere gegen dessen Würdigung der bezüglich des von der Beigeladenen zu 1. beschafften Staubsaugers. Die Klärungsbedürftigkeit der formulierten Frage kann hierdurch nicht dargelegt werden.

12

           

b) Als zweites hält die Klägerin folgende Frage für klärungsbedürftig:
        

"Reicht es bei einfachen (Reinigungs-)Tätigkeiten aus, allein durch organisatorische Anordnungen ohne konkrete Weisungen zum Ablauf der Tätigkeit, den mit der Tätigkeit Beschäftigten in eine fremde Arbeitsorganisation einzugliedern?".
13

Damit hat sie bereits keine Rechtsfrage mit dem Ziel einer Klärung des Anwendungsbereichs und Inhalts einer revisiblen Rechtsnorm gestellt, denn die Fragestellung bezieht sich allein auf den gerade nicht relevanten konkreten Subsumtionsvorgang im Einzelfall. Der Sache nach stellt sich die von der Klägerin aufgeworfene Frage als Tatsachenfrage dar bzw behauptet sie die inhaltliche Unrichtigkeit der angegriffenen Berufungsentscheidung. So entwickelt die Klägerin ihre Frage aus vorangestellten Ausführungen zu den ihrer Meinung nach fehlerhaften Tatsachenfeststellungen durch das LSG. Zwar benennt sie dann unter Ziff (II.) A. II. 2. der Beschwerdebegründung neben einem Urteil des Senats (SozR 2200 § 165 Nr 45) ein nur mit dem Stichwort "Stromableserfall" bezeichnetes, fälschlich dem Senat zugeschriebenes Urteil des BFH (BFHE 169, 154), jedoch nur um daraus einen Obersatz abzuleiten und anschließend unter Ziff (II.) A. II. 3. darzulegen, dass die - nach Meinung der Klägerin auch insoweit auf teilweise falsche Tatsachenfeststellungen gestützte - Subsumtion des LSG hierunter fehlerhaft sei.

14

Aber selbst wenn man die von der Klägerin formulierte Frage mit Rücksicht auf ihre Ausführungen unter Ziff (II.) A. II. 1. und 4. als Rechtsfrage ansehen wollte, wären weder Klärungsfähigkeit noch Klärungsbedürftigkeit ordnungsgemäß dargelegt. Die Ausführungen zur Klärungsfähigkeit beschränken sich auf die unzureichende Behauptung, die formulierte Frage sei "für den vorliegenden Fall entscheidungserheblich". Die Klägerin hätte aber ua darlegen müssen, weshalb sich der Senat im Rahmen des Revisionsverfahrens neben der von der Klägerin ausgeübten Reinigungstätigkeit allgemein zu einfachen Tätigkeiten äußern müsste. Zur Darlegung der Klärungsbedürftigkeit fehlt es an einer Auseinandersetzung mit der umfangreichen Rechtsprechung des BSG zur "Verfeinerung" des Weisungsrechts bei "funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess" insbesondere - aber nicht ausschließlich - bei Diensten höherer Art (zB BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 mwN) oder zur Bewertung eines eingeschränkten Weisungsrechts bei anderen Tätigkeiten (vgl zB BSG SozR Nr 8 und Nr 16 zu § 165 RVO; Urteil vom 15.3.1979 - 2 RU 80/78; Urteil vom 27.11.1980 - 8a RU 74/79).

15

           

c) Drittens formuliert die Klägerin die Frage,
        

"Stellt die ständige Mithilfe eines Dritten i.V.m. einer generellen Delegationsbefugnis der Arbeitskraft, von der gelegentlich vollständig Gebrauch gemacht wurde, ein indizielles Merkmal für die selbständige Tätigkeit dar?".
16

Auch diese Frage bezieht sich ausweislich der an den besonderen Umständen des vorliegenden Falles orientierten Formulierung auf den nicht relevanten konkreten Subsumtionsvorgang im Einzelfall. So wendet sich die Klägerin auch hier zunächst gegen die Tatsachenfeststellungen des LSG, um dann unter Ziff (II.) A. III. 2. dessen Bewertung der Umstände des Einzelfalls an der eigenen Beurteilung der Rechtslage zu messen.

17

Soweit sich die Fragestellung generell auf die Bedeutung einer Delegationsbefugnis für die Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung bezieht und insoweit über den Einzelfall hinausweist, sind Klärungsbedürftigkeit und Klärungsfähigkeit nicht ordnungsgemäß dargelegt. Die Klägerin hat insbesondere nicht deutlich gemacht, warum diese Frage nicht bereits durch die zum Teil auch vom LSG zitierte Rechtsprechung des BSG (zB SozR Nr 36 zu § 165 RVO; Urteil vom 19.1.1968 - 3 RK 101/64 - USK 6801; SozR 4-2700 § 2 Nr 1) und die von ihr selbst unter dem Stichwort "Stromableserfall" angeführte Rechtsprechung des BFH (BFHE 169, 154) geklärt ist. Zwar kann auch eine bereits höchstrichterlich entschiedene Rechtsfrage erneut klärungsbedürftig werden, hierfür ist jedoch darzulegen, dass und mit welchen Gründen der höchstrichterlichen Rechtsauffassung in der Rechtsprechung oder in der Literatur widersprochen worden ist, oder dass sich völlig neue, nicht erwogene Gesichtspunkte ergeben haben, die eine andere Beurteilung nahelegen könnten (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 13). Die Klägerin hat diesbezüglich jedoch nichts vorgetragen. Die Ausführungen zur Klärungsfähigkeit beschränken sich auch hier im Kern auf die ungenügende Behauptung, die Frage sei entscheidungserheblich.

18

2. Darüber hinaus erhebt die Klägerin die Divergenzrüge. Insoweit mangelt es bereits an ausreichenden Darlegungen dazu, dass das Urteil des LSG auf der behaupteten Abweichung beruht. Zwar behauptet die Klägerin jeweils pauschal, ohne die gerügten Abweichungen hätte das LSG im Rahmen seiner Gesamtabwägung der für und gegen eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale zu einem anderen Ergebnis gelangen müssen, jedoch unterbleibt die erforderliche Auseinandersetzung mit der Gewichtung dieser Merkmale durch das LSG im Einzelfall. Aber auch eine Divergenz als solche wird nicht in der erforderlichen Art und Weise aufgezeigt. Divergenz iS von § 160 Abs 2 Nr 2 SGG bedeutet Widerspruch im Rechtssatz, nämlich das Nichtübereinstimmen tragender abstrakter Rechtssätze, die zwei Urteilen zugrunde gelegt sind. Eine Abweichung liegt nicht schon dann vor, wenn das Urteil des LSG nicht den Kriterien entspricht, die eines der mit der Norm benannten Gerichte aufgestellt haben, sondern erst, wenn das LSG diesen Kriterien widersprochen, also andere Maßstäbe entwickelt hat. Die Beschwerdebegründung muss deshalb erkennen lassen, welcher abstrakte Rechtssatz in den genannten höchstrichterlichen Urteilen enthalten ist, und welcher im Urteil des LSG enthaltene Rechtssatz dazu im Widerspruch steht (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 21, 29 und 67; SozR 3-1500 § 160 Nr 26 mwN). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung ebenfalls nicht.

19

a) Soweit die Klägerin eine Abweichung von einer als "Stromableserfall" benannten Entscheidung rügt, kann der Senat offen lassen, ob diese Entscheidung hinreichend bezeichnet ist.So ist nach der Rechtsprechung des BSG (vgl SozR 1500 § 160a Nr 14, 21, 29) in der Beschwerdebegründung die Entscheidung, von der das Urteil des LSG abweichen soll, so zu bezeichnen, dass sie ohne große Schwierigkeiten auffindbar ist (Datum, Aktenzeichen oder Fundstelle). Vorliegend hat die Klägerin weder Entscheidungsdatum und Aktenzeichen noch eine Fundstelle in einer amtlichen Sammlung oder anderen in Fachkreisen allgemein verbreiteten Publikationen angegeben, sondern nur die genaue Fundstelle auf einer Internet-Seite, die jedoch erst nach einer Registrierung aufgerufen werden kann. Dem Erfordernis einer Auffindbarkeit ohne große Schwierigkeiten dürfte hierdurch nicht genügt worden sein. Selbst wenn man unter Hintanstellung von Bedenken in Bezug auf die häufig zeitlich stark begrenzte Verfügbarkeit von Internet-Inhalten eine Entscheidungsbezeichnung durch präzise Angabe einer Fundstelle im Internet genügen lassen wollte, wird zu verlangen sein, dass es sich dabei um eine frei zugängliche Quelle handelt, die nicht die Preisgabe von Daten des Nutzers erfordert.

20

Unabhängig von dieser Frage, kann eine Divergenzrüge bereits aus anderen Gründen nicht auf eine Abweichung vom "Stromableserfall" gestützt werden. Denn nach den an anderer Stelle gemachten Ausführungen der Klägerin zum Inhalt dieser Entscheidung bezieht sie sich auf ein - fälschlich dem Senat zugeschriebenes - Urteil des BFH vom 24.7.1992 (VI R 126/88 - BFHE 169, 154). Jedoch begründen Abweichungen von Entscheidungen des BFH nach § 160 Abs 2 Nr 2 SGG keine Divergenz iS dieser Norm.

21

b) Ferner rügt die Klägerin eine Abweichung des LSG von der Entscheidung des Senats vom 27.3.1980 (SozR 2200 § 165 Nr 45). Sie legt jedoch nicht dar, welchen davon abweichenden abstrakten Rechtssatz das LSG selbst aufgestellt haben soll. Vielmehr wendet sie sich dagegen, dass das LSG mit seiner Entscheidung den dem BSG zugeschriebenen Rechtssatz "aufweiche", indem es bereits aufgrund einer Einweisung zu Beginn einer einfachen Tätigkeit Weisungsfreiheit im Rahmen der streitigen Tätigkeit verneint habe. Allein auf eine behauptete unzutreffende Rechtsanwendung im Einzelfall kann jedoch auch eine Zulassung wegen Divergenz nicht gestützt werden.

22

c) Die Klägerin ist weiterhin der Auffassung, der Senat habe im Urteil vom 25.9.1981 (SozR 2200 § 165 Nr 61) den Rechtssatz aufgestellt, "daß lose an den Betrieb angebundene Tätigkeit nicht dem Leitbild eines berufsmäßigen, auf die Verwertung seiner Arbeitskraft angewiesenen und deshalb in dem Betrieb eines Arbeitgebers voll eingegliederten Arbeitnehmers entspricht." Die Klägerin bezieht sich damit zwar auf Inhalte einer abweichungsfähigen Entscheidung, die sie jedoch fehlerhaft zitiert. Zutreffend lautet die entsprechende Passage: "Im übrigen entspricht eine das Lehrangebot der Hochschule lediglich ergänzende und nur lose an den Universitätsbetrieb angebundene Lehrbeauftragtentätigkeit nicht dem Leitbild eines berufsmäßigen, auf die Verwertung seiner Arbeitskraft angewiesenen und deshalb in dem Betrieb eines Arbeitgebers voll eingegliederten Arbeitnehmers, wie ihn die Rechtsprechung des BSG (grundlegend Urteil vom 29. März 1962 - 3 RK 74/57 -, SozR Nr 30 zu § 165 RVO = BSGE 16, 289, 295) für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung im allgemeinen fordert." Diese Aussage bezieht sich also speziell auf Lehrbeauftragte an Universitäten, deren Stellung den Gegenstand der zitierten Entscheidung bildete. Der von der Klägerin durch die verkürzte Wiedergabe behauptete Rechtssatz ist in der Entscheidung nicht enthalten, so dass das LSG hiervon auch nicht abweichen konnte.

23

d) Abschließend rügt die Klägerin, das LSG sei von der Rechtsprechung des Senats abgewichen, denn dieser habe ausgeführt, "daß der im Vertrag dokumentierte Willen der Vertragsparteien, kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zu wollen, jedenfalls dann indizielle Bedeutung zukommt, wenn dieser dem festgestellten sonstigen tatsächlichen nicht offensichtlich widerspricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird" (Urteil des Senats vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - USK 2008-45). Abweichend habe das LSG festgestellt, "daß die Motive beim Vertragsschluß bereits dann unberücksichtigt bleiben müßten, wenn der wahre Wille der Beteiligten dem schriftlich Niedergelegten ganz allgemein nicht voll entsprechen mußte." Dass sich diese Aussagen unvereinbar gegenüberstehen, hat die Klägerin weder nachvollziehbar dargelegt noch ist dies offensichtlich. Zudem enthält das Urteil des LSG keinen solchen Rechtssatz. Die entsprechende Passage lautet vollständig: "Ob und welche Motive die Vertragsbeteiligten beim Abschluss des Honorarvertrages vom 7. Oktober 2002 gehabt haben mögen, ist für diese Einschätzung zweitrangig. Obwohl nämlich nach dem schriftlichen Vertrag in § 5 Abs. 2 der Beigeladene zu 1) einen Ersatz der ihr entstandenen Auslagen zugestanden hätte, erhielt sie die ganze Zeit keinen Auslagenersatz, obgleich der Vertrag in § 8 sogar für Änderungen die Schriftform voraussah und eine formlose Änderung dieser Formvorschrift nicht möglich sein sollte. Dies erlaubt den Schluss, dass der wahre Willen der Beteiligten dem schriftlich Niedergelegten ganz allgemein nicht voll entsprechen musste." Es handelt sich also um einen aus den besonderen Umständen des Einzelfalls gezogenen Schluss des LSG auf den Wert des genannten Honorarvertrages für die Feststellung des wahren Willens der Beteiligten in diesem Fall. Eine für die Darlegung einer Divergenz erforderliche abstrakte rechtliche Aussage mit Geltungsanspruch über den Einzelfall hinaus wird hier durch das LSG gerade nicht getroffen.

24

3. Soweit die Klägerin eingangs der Begründungsschrift auch die Verfahrensrüge (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG)erhebt, wird dies in der Folge nur im Rahmen der Darlegungen zu den Voraussetzungen der weiteren Zulassungsgründe ausgeführt. Für die Bezeichnung des Verfahrensmangels (§ 160a Abs 2 Satz 3 SGG) müssen aber die den Verfahrensmangel (vermeintlich) begründenden Tatsachen substantiiert dargetan werden (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 34, 36). Darüber hinaus ist die Darlegung erforderlich, dass und warum die Entscheidung des LSG - ausgehend von dessen materieller Rechtsansicht - auf dem Verfahrensmangel beruhen kann, dass also die Möglichkeit einer Beeinflussung des Urteils besteht (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 36).

25

Dies hat die Klägerin nicht in der gebotenen Weise getan. So rügt die Klägerin ua, dass das LSG verfahrensfehlerhaft im Urteil eine nicht frei bestimmbare Arbeitszeit festgestellt habe, obwohl es schriftsätzliche Beweisanträge zum Beweis, dass "die Beigeladene ihre Arbeitszeit außerhalb der Kernarbeitszeit frei bestimmen und auch am Wochenende arbeiten konnte", ausdrücklich als wahr unterstellt habe (Ziff (II.) A. II. der Beschwerdebegründung, dort zweiter Absatz). Damit benennt die Klägerin jedoch keinen Verfahrensfehler iS des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG. Vielmehr greift sie ausschließlich die rechtliche Würdigung des LSG an, soweit dieses trotz der als wahr unterstellten Tatsachen zu dem Ergebnis gelangt, der Rechtsbegriff einer "freien Arbeitszeiteinteilung", wie er der Prüfung der Versicherungspflicht zugrunde zu legen ist, werde vorliegend nicht erfüllt. Eine vermeintlich fehlerhafte Anwendung materiellen Rechts ist aber auch im Rahmen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG nicht geeignet, die Zulassung der Revision zu begründen.

26

4. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab, da sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen der Revisionszulassung beizutragen (§ 160a Abs 4 Satz 2 Halbs 2 SGG).

27

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG iVm § 154 Abs 2, § 162 Abs 3 VwGO.

28

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren war gemäß § 197a Abs 1 Satz 1 Halbs 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 und 3 GKG auf 3075,68 Euro festzusetzen.

Bundessozialgericht Urteil, 30. Okt. 2013 - B 12 R 3/12 R

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 15. Dezember 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger als selbstständiger Lehrer der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV) unterlag.

2

Der Kläger beantragte am 2.2.2005 bei der beklagten Deutsche Rentenversicherung Bund die Beitragszahlung für eine Pflichtversicherung in der gesetzlichen RV als selbstständig Tätiger für seine ab Oktober 2004 ausgeübte Tätigkeit als "Honorardozent" beim "B." (im Folgenden: BNW). Die Beklagte stellte - nach ergänzenden Angaben des Klägers in einem Fragebogen vom 1.11.2005 - die Versicherungspflicht entsprechend fest und erhob ab Oktober 2004 Pflichtbeiträge. Der Kläger verrichtete die für diesen Bildungsträger bis dahin wie auch in den Folgejahren ausgeübte Tätigkeit nicht durchgehend, sondern nur während bestimmter Zeiträume (5.10. bis 23.12.2004, 10.1. bis 23.6.2005, 1.9. bis 21.12.2005, 6.2. bis 12.4.2006, 27.4. bis 13.7.2006, 4.10. bis 20.12.2006 und 8.1. bis 2.6.2007). In den jeweiligen Zwischenzeiträumen meldete er sich arbeitslos und bezog Arbeitslosengeld (Alg).

3

Am 4.6.2007 meldete sich der Kläger erneut arbeitslos und bezog wiederum Alg. Mit Schreiben vom 6.7.2007 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er seit 3.6.2007 arbeitslos gemeldet sei und daher die Beitragszahlung zur RV vorerst einstelle. Bei neuerlicher Aufnahme der Dozententätigkeit - "voraussichtlich im August/September" - wolle er sie informieren und auf Anforderung die Zahlungen wieder aufnehmen. Mit Bescheid vom 1.8.2007 und Widerspruchsbescheid vom 13.12.2007 setzte die Beklagte die Höhe der RV-Beiträge ab 1.1.2007 nach dem halben Regelbeitrag fest und forderte von dem Kläger ua Pflichtbeiträge für die Zeit vom 1.6. bis 31.8.2007. Im Übrigen lehnte sie "eine Unterbrechung der Beitragszahlung aufgrund einer zeitweisen Nichtausübung der Lehrtätigkeit" ab.

4

Das SG hat der dagegen erhobenen Klage stattgegeben und die Bescheide der Beklagten aufgehoben, soweit darin RV-Beiträge für die Zeit vom 4.6. bis 30.9.2007 geltend gemacht wurden (Urteil vom 18.12.2008). Das LSG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen: Die selbstständige Tätigkeit des Klägers und die hieraus folgende Versicherungspflicht seien in den Monaten Juni bis September 2007 unterbrochen gewesen, weil er in diesem Zeitraum nicht tätig gewesen sei. Im Rahmen der Abgrenzung eines - die Versicherungspflicht unberührt lassenden - vorübergehenden, kurzfristigen Entfallens der Arbeitsleistung von einer zum Wegfall der Versicherungspflicht führenden Unterbrechung sei neben der Länge bzw der Dauer der Unterbrechung (objektives Kriterium) auch der Wille des Versicherten zu berücksichtigen, nach dem Wegfall des Unterbrechungsgrundes seine Tätigkeit fortzusetzen (subjektives Kriterium). Für eine der Versicherungspflicht entgegenstehende Unterbrechung spreche hier bereits der Zeitraum von vier Monaten. Er überschreite deutlich den Zeitrahmen von einem Monat, während dessen - unter Berücksichtigung der Regelung in § 7 Abs 3 S 1 SGB IV - angenommen werden könne, dass eine Nichtausübung der Tätigkeit die Versicherungspflicht unberührt lasse. Auch habe der Kläger nicht den Willen gehabt, im streitigen Zeitraum die Tätigkeit auszuüben, wie seine Arbeitslosmeldung und seine Mitteilung an die Beklagte vom 6.7.2007 dokumentierten. Dass er seine Tätigkeit nicht endgültig habe aufgeben wollen, stehe zwar einer Beendigung der Versicherungspflicht entgegen, nicht aber der Annahme einer (für die Versicherungspflicht schädlichen) Unterbrechung. Die rechtliche Möglichkeit einer Mehrfachversicherung aufgrund einer selbstständigen Tätigkeit und zugleich aufgrund des Bezugs von Alg schließe nicht aus, dass in dem fraglichen Zeitraum eine Unterbrechung der Tätigkeit vorgelegen habe. § 58 Abs 2 S 1 SGB VI sehe die Unterbrechung der versicherten Beschäftigung bzw selbstständigen Tätigkeit auch durch Anrechnungszeiten nach Abs 1 S 1 Nr 3 der Vorschrift vor und beziehe damit die Arbeitslosigkeit bei Bezug öffentlich-rechtlicher Leistungen ein. Das Erfordernis, ggf rückschauend das Versicherungsverhältnis bewerten zu müssen, widerspreche dem nicht (Urteil vom 15.12.2011).

5

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision und rügt eine Verletzung von § 2 S 1 Nr 1 SGB VI durch das LSG. Die Regelung sehe die Möglichkeit der Unterbrechung der Versicherungspflicht nicht vor. Aus den vom Berufungsgericht herangezogenen Regelungen in § 58 Abs 2 SGB VI und § 7 Abs 3 S 1 SGB IV lasse sich in diesem Zusammenhang nichts herleiten. Der Kläger habe auch in der auftragslosen Zeit eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt; denn er sei im streitigen Zeitraum objektiv unverändert willens und in der Lage gewesen, weiterhin eine selbstständige Dozententätigkeit auszuüben, sofern sich ein entsprechender Auftrag ergeben hätte. Auftragslosigkeit sei typisches Risiko einer jeden selbstständigen Tätigkeit. Gleichwohl bemühe sich ein Selbstständiger auch in solchen Zeiten um weitere Aufträge oder arbeite Konzepte aus. Etwas anderes könne nur für bestimmte saisonale Tätigkeiten (zB Ski- oder Segellehrer) gelten, nicht aber für eine Dozententätigkeit. Kennzeichnend für eine Beendigung der Versicherungspflicht sei, dass der Versicherte aufgrund objektiver, nach außen hin erkennbarer Anhaltspunkte auf Dauer nicht mehr selbstständig erwerbstätig sein wolle und die Tätigkeit gänzlich einstelle bzw seine selbstständige Tätigkeit aufgrund ihrer spezifischen Art jedenfalls für eine bestimmte Zeit nicht ausüben könne. Derartige Beendigungsumstände lägen im Falle des Klägers auch mit Blick auf die Arbeitslosmeldung und den Alg-Bezug nicht vor. Demzufolge habe er im streitigen Zeitraum trotz der RV-Pflicht aufgrund des Alg-Bezugs gemäß § 3 S 1 Nr 3 SGB VI auch der - streitigen - fortbestehenden Versicherungspflicht als Selbstständiger nach § 2 SGB VI unterlegen.

6

Die Beklagte beantragt sinngemäß,
die Urteile des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 15. Dezember 2011 und des Sozialgerichts Aurich vom 18. Dezember 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7

Der Kläger beantragt sinngemäß,
die Revision zurückzuweisen.

8

Er verteidigt die angefochtenen Urteile.

Entscheidungsgründe

9

Der Senat kann über die Revision der Beklagten ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden, weil sich die Beteiligten mit dieser Verfahrensweise einverstanden erklärt haben (§ 124 Abs 2 SGG).

10

Die zulässige Revision der Beklagten ist im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und der Zurückverweisung der Sache an das LSG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung begründet (vgl § 170 Abs 2 S 2 SGG).

11

Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob der Kläger im streitigen Zeitraum vom 4.6. bis 30.9.2007 als selbstständiger Lehrer iS von § 2 S 1 Nr 1 SGB VI "tätig" war und der Versicherungspflicht in der gesetzlichen RV unterlag. Die vom LSG - welches dies verneint hat - festgestellten Umstände reichen nicht aus, um entscheiden zu können, ob der Kläger zwischen dem Ablauf seines letzten - vom 8.1. bis 2.6.2007 erfolgten - Einsatzes als "Honorardozent" für das BNW und der erneuten Aufnahme einer zeitlich begrenzten Dozententätigkeit ab 4.10.2007 aus Rechtsgründen als selbstständig tätig anzusehen ist, weil auch - wie von der Beklagten zugrunde gelegt - eine durchgehende selbstständige Tätigkeit mit der Folge durchgehender RV- und Beitragspflicht in Betracht kommt.

12

1. Streitgegenstand des Rechtsstreits ist der Bescheid der Beklagten vom 1.8.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.12.2007. Darin wurden für die Zeit ab 1.1.2007 - ua auch für den streitigen Zeitraum vom 4.6. bis 30.9.2007 - die Höhe der vom Kläger als nach § 2 S 1 Nr 1 SGB VI versicherten Selbstständigen und daher nach § 169 Nr 1 SGB VI Beitragstragungspflichtigen zu zahlenden Beiträge festgesetzt und auf dieser Grundlage ua für den Zeitraum vom 4.6 bis 31.8.2007 in näher bestimmtem Umfang Beiträge (nach)gefordert.

13

2. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob die Beklagte in den vorgenannten Bescheiden zu Recht die Beiträge für den streitigen Zeitraum festgestellt und zumindest bis 31.8.2007 gefordert hat. Die vom LSG getroffenen Feststellungen lassen keine zur Beendigung des Rechtsstreits führende fallbezogene rechtliche Bewertung darüber zu, ob der Kläger im streitigen Zeitraum (noch) als selbstständig tätiger Lehrer der Versicherungspflicht in der gesetzlichen RV unterlag oder nicht (mehr).

14

a) Zu Recht hat das LSG im Ausgangspunkt seiner Erwägungen allerdings angenommen, dass einer möglichen Versicherungspflicht des Klägers als selbstständig tätiger Lehrer nicht schon seine im streitigen Zeitraum bestehende Versicherungspflicht als Bezieher von Alg (§ 3 S 1 Nr 3 SGB VI) als solche entgegensteht (sog Mehrfachversicherung). Denn grundsätzlich können mehrere Versicherungspflichttatbestände nebeneinander bestehen und können sich daraus auch - vorbehaltlich von (hier nicht vorliegenden) Sonderregelungen - mehrfache Beitragspflichten ergeben (stRspr, vgl allgemein zuletzt BSG SozR 4-5420 § 2 Nr 2 RdNr 20 mwN; zur Möglichkeit der Mehrfachversicherung im Rahmen des § 2 SGB VI speziell BSG Urteil vom 23.11.2005 - B 12 RA 9/04 R - Juris RdNr 13 mwN; sowie Entwurf der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und FDP eines Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung - Rentenreformgesetz 1992, BT-Drucks 11/4124 S 149 Zu § 2).

15

b) Demgegenüber lässt sich aufgrund der vom LSG - von seinem eigenen rechtlichen Ansatz aus konsequent - nur in beschränktem Maße getroffenen Tatsachenfeststellungen im Weiteren nicht abschließend beurteilen, ob seine rechtliche Würdigung des Falles, wonach der Kläger in der streitigen Zeit nicht als selbstständig tätiger Lehrer versicherungspflichtig war, zu Recht auf § 2 S 1 Nr 1 SGB VI gestützt werden kann.

16

aa) "Selbstständig tätige … Lehrer und Erzieher", die im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, sind in der gesetzlichen RV versicherungspflichtig (§ 2 S 1 Nr 1 SGB VI idF gemäß Art 1 Nr 2 Buchst a RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz vom 20.4.2007, BGBl I 554). Grundlage für die Beitragsfestsetzung und -erhebung sind für diesen Personenkreis sodann § 165 Abs 1 S 1 Nr 1, S 2 (idF gemäß Art 4 Nr 8 Buchst a des Zweiten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002, BGBl I 4621) und § 169 Nr 1 SGB VI (idF der Neubekanntmachung durch Gesetz vom 19.2.2002, BGBl I 754), die im Einzelnen näher die Höhe der beitragspflichtigen bzw die Beitragstragung des selbstständig Tätigen festlegen.

17

bb) Die allgemeinen Voraussetzungen für eine Tätigkeit als "selbstständiger Lehrer" - von der die Beteiligten übereinstimmend ausgehen - im hier maßgebenden rentenversicherungsrechtlichen Sinne des § 2 S 1 Nr 1 SGB VI hat der Senat bislang nicht in einem engen Sinne verstanden. Sie sind vielmehr bereits dann erfüllt, wenn durch den Betroffenen im konkreten Fall eine spezielle Fähigkeit durch praktischen Unterricht vermittelt wird, wobei es nicht darauf ankommt, ob eine besondere pädagogische Ausbildung durchlaufen wurde, ob es ein etwa durch Ausbildungsordnungen geregeltes Berufsbild des (selbstständigen) Lehrers gibt, oder ob die Erwerbstätigkeit innerhalb eines eigenen Betriebes ausgeübt wird (vgl bereits BSGE 99, 277 = SozR 4-2600 § 2 Nr 11, RdNr 13 mwN). Gegen die darauf fußende Anordnung der RV-Pflicht selbstständiger Lehrer bestehen keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl zB BSG SozR 3-2600 § 2 Nr 5 S 31 ff; BVerfG SozR 4-2600 § 2 Nr 10). Allerdings führt zur Annahme einer Versicherungspflicht in der gesetzlichen RV nicht schon die bloße Zugehörigkeit zu einer bestimmten Berufsgruppe - hier derjenigen der Lehrer -, vielmehr verlangt der Gesetzeswortlaut, dass der Betroffene auch selbstständig "tätig" ist, also bezogen auf den im Gesetz genannten Beruf auch tatsächlich nennenswerte Aktivitäten entfaltet.

18

cc) Das LSG hat vor diesem Hintergrund eine Versicherungspflicht des Klägers verneint, weil er aufgrund der (offenbar von vornherein) befristeten Tätigkeit für das BNW in der streitigen Zeit danach nicht mehr (für dieses) selbstständig tätig gewesen sei, obwohl er ein erneutes Engagement bei dem BNW wieder in Aussicht gehabt habe. Hieraus hat es geschlossen, dass keine in der sozialrechtlichen Literatur für bestimmte Sachverhaltskonstellationen diskutierte, aus der für Beschäftigte geltenden Regelung in § 7 Abs 3 S 1 SGB IV und aus der Regelung über Anrechnungszeiten in § 58 Abs 2 S 1 SGB VI hergeleitete versicherungspflichtunschädliche (kurzfristige) Unterbrechung der Tätigkeit, zB wegen Krankheit(vgl hierzu Fichte in Hauck/Noftz, SGB VI, Stand 8/13, K § 2 RdNr 104; Segebrecht in Kreikebohm, SGB VI, 4. Aufl 2013, § 2 RdNr 50) vorliege, sondern angesichts des Zeitraums von ca vier Monaten eine (echte) für die Bejahung der RV-Pflicht schädliche Unterbrechung der tatsächlichen Tätigkeit. Zugleich hat das LSG eine (endgültige) Beendigung der selbstständigen Tätigkeit und damit ein (endgültiges) Ende der Versicherungspflicht ausdrücklich verneint.

19

Diese Argumentation und seine ergänzenden Erwägungen tragen nicht den von ihm gezogenen Schluss des Fehlens von Versicherungspflicht in der gesetzlichen RV.

20

(1) Abweichend von der Auffassung des LSG kann nicht schon allein entscheidend darauf abgestellt werden, dass die Unterbrechung hier deutlich mehr als einen Monat angedauert habe; der dazu vom LSG für die Festlegung eines konkreten starren zeitlichen Rahmens herangezogene, nur für die Beschäftigung geltende § 7 Abs 3 S 1 SGB IV bietet insoweit keinen geeigneten Anknüpfungspunkt für die Beantwortung der sich im vorliegenden Rechtsstreit stellenden Frage, wann ein Selbstständiger (noch) "tätig" ist. Schließlich können selbst in größeren Betrieben und Unternehmen immer wieder auch längere betriebswirtschaftlich-kalkulatorisch überbrückbare (Zwischen-)Phasen der Auftragslosigkeit auftreten, ohne dass in diesen Phasen - mögen sie auch die Dauer eines Monats überschreiten - regelhaft von einer Beendigung oder versicherungsrechtlich schädlichen Unterbrechung der selbstständigen Tätigkeit des Firmeninhabers ausgegangen werden müsste.

21

(2) Auch aus der allein das Leistungsrecht betreffenden Regelung über Anrechnungszeiten in § 58 Abs 2 S 1 SGB VI lässt sich entgegen der Ansicht des LSG für die zu klärende, die Versicherungspflicht in der gesetzlichen RV betreffende Rechtsfrage unmittelbar oder mittelbar nichts herleiten.

22

(3) Der Umstand der Inanspruchnahme von Alg als solcher - zumal aufgrund einer hier im Raum stehenden freiwilligen Versicherung als Existenzgründer in der Arbeitslosenversicherung - wäre ebenso nicht geeignet, von vornherein von einem Ende der selbstständigen Tätigkeit auszugehen. Vielmehr machen die Regelungen über Teil-Alg in § 162 SGB III deutlich, dass neben einem entsprechenden Leistungsbezug mit den sich daraus ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Wirkungen auch noch ein weiterer, über einen anderen Sachverhalt vermittelter versicherungsrechtlicher Status gegeben sein kann.

23

(4) Gefolgt werden kann dem LSG auch nicht darin, dass neben einer (endgültigen) Beendigung der selbstständigen Tätigkeit und einem damit einhergehenden (endgültigen) Ende der Versicherungspflicht - das es ausdrücklich verneint hat - die Kategorie einer "versicherungsschädlichen" beendigungsgleichen "Unterbrechung" der selbstständigen Tätigkeit im rentenversicherungsrechtlichen Sinne in Betracht komme. Für die Existenz einer solchen Kategorie bietet schon der Gesetzeswortlaut keinen Anhalt.

24

(5) Demgegenüber ist es nach Sinn und Zweck der rentenversicherungsrechtlichen Regelungen über die Versicherungspflicht Selbstständiger - jedenfalls in den Fällen des § 2 S 1 Nr 1 SGB VI - geboten, für dessen Auslegung ähnliche vergleichbare Konstellationen im Bereich des Versicherungsrechts der Sozialversicherung in den Blick zu nehmen, in denen Rechtsfolgen an die Unterbrechung einer Erwerbstätigkeit in Bezug auf den versicherungsrechtlichen Status geknüpft werden. So hat der Senat bereits im Zusammenhang mit Beschäftigungsverhältnissen entschieden, dass Personen "unständig Beschäftigte" sind und damit am Status des § 7 SGB IV teilhaben, deren Hauptberuf die Lohnarbeit bildet, die aber ohne festes Arbeitsverhältnis bald hier, bald dort, heute mit dieser, morgen mit jener Arbeit beschäftigt sind(BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 25; vgl auch BSG Urteil vom 20.3.2013 - B 12 R 13/10 R - Juris RdNr 22 ff, zur Veröffentlichung in SozR 4-2400 § 7 Nr 19 vorgesehen); auch als Selbstständige können Personen, die in ihrer konkreten Erwerbstätigkeit zeitliche Lücken aufweisen, "unter dem Dach" eines Rahmenvertrags unständig selbstständig tätig sein (so BSG Urteil vom 28.5.2008, aaO, RdNr 26). Bei dieser Gruppe der Selbstständigen tritt dann an die Stelle des einer Beschäftigung zugrundeliegenden Arbeitsverhältnisses (vgl § 7 Abs 3 SGB IV)als Pendant und verbindendes Element die willensgetragene Aufrechterhaltung der selbstständigen Tätigkeit. Eine derartige willensgetragene Aufrechterhaltung der selbstständigen Tätigkeit - bezogen auf denselben Auftraggeber - kann sich in den den jeweiligen Engagements für einen Auftraggeber zugrundeliegenden Rahmenverträgen, Rahmenvereinbarungen oder Absprachen mit einer hinreichend konkreten, rechtlich begründeten Aussicht der Fortsetzung oder Tätigkeit für den jeweiligen Auftraggeber niederschlagen und nach außen dokumentieren, sofern dies nicht aufgrund der besonderen, objektiven Merkmale der Tätigkeit von vornherein ausgeschlossen ist (zB bei einer Tätigkeit als Skilehrer für Zeiten außerhalb der Skisaison). Die willensgetragene Aufrechterhaltung der selbstständigen Tätigkeit am Markt kann sich aber auch - unabhängig von einem konkreten (früheren) Auftragsverhältnis - allgemein in einer Teilnahme am Wirtschaftsleben wenigstens durch werbende Tätigkeiten gegenüber anderen potentiellen Auftraggebern manifestieren (vgl Gürtner in Kasseler Komm, § 2 SGB VI RdNr 7, Stand Einzelkommentierung 77. Ergänzungslieferung/März 2013). So ist eine zur Versicherungspflicht führende selbstständige "Tätigkeit" nicht erst dann anzunehmen, wenn mit der eigentlichen Geschäftstätigkeit begonnen wird, wenn also zB Waren produziert oder Dienstleistungen erbracht werden. Vielmehr können auch Vorbereitungshandlungen, die nach den Umständen bereits "Außenwirkung im Geschäftsverkehr" entfalten und nach dem zugrundeliegenden Gesamtkonzept ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftstätigkeit ausgerichtet sind, als Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit angesehen werden (vgl im Zusammenhang mit dem Anspruch auf einen Gründungszuschuss nach dem Recht der Arbeitsförderung BSG SozR 4-4300 § 57 Nr 5 RdNr 18 mwN; BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 2 RdNr 19 mwN).

25

Gemessen an diesen Grundsätzen ist bei der Frage, ob eine Tätigkeit als selbstständiger Lehrer ausgeübt wird, regelmäßig zu ermitteln, ob außerhalb der Erbringung von reinen Unterrichtsleistungen sonstige der selbstständigen Lehrtätigkeit mit zuzurechnende Arbeiten verrichtet wurden - namentlich in Form des Bemühens um weitere Aufträge am Markt oder in Form der Vor- und Nachbereitung von Lehrstunden (so bereits LSG Niedersachsen-Bremen Urteil vom 21.2.2007 - L 2 R 195/06 - Juris RdNr 23). Dem kommt gerade bei Personen wie Lehrern, die typischerweise über wenige eigene Betriebsmittel und regelmäßig kein eigenes Personal verfügen, besonderes Gewicht zu. Bei diesen lässt sich die Frage, ob eine entsprechende ihre RV-Pflicht begründende Tätigkeit (noch bzw weiter) ausgeübt wird, letztlich nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilen. Um eine solche (wertende) Schlussfolgerung in die eine oder andere Richtung ziehen zu können, verbietet sich allerdings der Rückgriff auf bloße "Allgemeinplätze", vielmehr bedarf es zunächst klarer Tatsachenfeststellungen, von denen sich dann in einer Gesamtabwägung aller Umstände entsprechende Folgerungen ableiten lassen.

26

dd) Die vom LSG getroffenen Feststellungen, auf die der Senat im Rahmen seiner revisionsgerichtlichen Überprüfung beschränkt ist (vgl § 163 SGG), lassen gemessen an den unter cc) dargelegten Grundsätzen eine abschließende Entscheidung über den Erfolg der Revision der Beklagten nicht zu.

27

Es fehlen bereits hinreichend klare, konkrete und nachvollziehbare Feststellungen des LSG dazu, wie die Ausführung der vom Kläger für das BNW als "Honorardozent" übernommenen Aufgaben und von ihm zu deren Erfüllung ausgeführten Tätigkeiten im Einzelnen überhaupt ausgestaltet waren (zB Art, Inhalt und Dauer der Tätigkeit, Notwendigkeit der Vor- und Nachbereitung von Unterrichtsengagements, Pflicht zur persönlichen Aus- und Weiterbildung). Des Weiteren fehlen Feststellungen zur konkreten Voraussehbarkeit von Zeiträumen und zur Abfolge der Engagements durch das BNW, wie sie zB durch die der Tätigkeit des Klägers zugrundeliegenden (übergreifenden) Rahmenvereinbarungen oder Absprachen fixiert und dokumentiert bzw zumindest (etwa als Geschäftsgrundlage) sogar nur vorausgesetzt worden sein könnten, etwa in dem Sinne, dass ausgehend von einer in der Vergangenheit wiederholt geübten einigermaßen verlässlichen Praxis auf die Vorhersehbarkeit auch von künftigen Engagements ausgegangen werden durfte. Für die Existenz entsprechender Vereinbarungen bzw dem gleichstehender Umstände spricht vorliegend, dass der Kläger selbst in seiner Mitteilung an die Beklagte vom 6.7.2007 angegeben hatte, - ähnlich wie schon für die Vergangenheit geschildert - auch in der Zukunft erneut als Lehrkraft für das BNW tätig zu sein. Darüber hinaus hat das LSG keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Kläger auch für andere Auftraggeber tätig war bzw hierzu bereit gewesen wäre. Es fehlen konkrete Feststellungen, ob und inwieweit sich der Kläger im streitigen Zeitraum auch um Unterrichtsengagements anderer Auftraggeber bemühte und schon deshalb von einer selbstständigen Tätigkeit auszugehen wäre. Soweit das LSG insoweit ausgeführt hat, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger in der streitigen Zeit anderweitige Lehrveranstaltungen habe abhalten, sich auf entsprechende Lehrveranstaltungen vorbereiten oder Kundenakquise betreiben sollen, handelt es sich ausdrücklich nur um Feststellungen zur subjektiven Sicht des Klägers vor dem Hintergrund seiner bisherigen Tätigkeit für das BNW, die sich allerdings mit dem Vortrag des Klägers, der allgemein von einer "Dozententätigkeit" bzw von einer Tätigkeit als "freischaffender Dozent" spricht, nicht ohne Weiteres in Einklang bringen lassen. In diesem Zusammenhang könnte schließlich auch von Bedeutung und näher aufzuklären sein, ob vom - als arbeitsuchend gemeldeten - Kläger abgegebene Äußerungen und Erklärungen, die in den vom LSG in Bezug genommenen und zum Verfahren beigezogenen Akten der Bundesagentur für Arbeit dokumentiert sind, zu entscheidungserheblichen Erkenntnissen für den vorliegenden Rechtsstreit führen. Nach dem Akteninhalt hatte die Bundesagentur zunächst die Voraussetzungen für eine freiwillige Weiterversicherung des Klägers als Selbstständiger in der Arbeitslosenversicherung nach § 28a SGB III angenommen, später aber entschieden, dass diese Voraussetzungen nicht mehr gegeben seien, weil die Tätigkeit als Selbstständiger am 3.6.2007 beendet worden sei.

28

3. Das LSG muss den Sachverhalt zu den Voraussetzungen des § 2 S 1 Nr 1 SGB VI in Bezug auf die im Falle des Klägers vorliegenden Umstände insoweit im vorstehend unter 2. b) dd) dargestellten Sinne weiter aufklären. Dies führt zu einer auf § 170 Abs 2 S 2, Abs 3 SGG beruhenden Zurückverweisung der Sache an das LSG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung.

29

4. Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

Bundessozialgericht Beschluss, 16. Aug. 2010 - B 12 KR 100/09 B

Tenor

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 30. Oktober 2009 wird als unzulässig verworfen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten.

Der Streitwert wird auf 3075,68 Euro festgesetzt.

Gründe

1

Die Klägerin wendet sich gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 30.10.2009. In der Hauptsache streiten die Beteiligten über die Versicherungs- und Beitragspflicht der Beigeladenen zu 1. in der gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung, der Arbeitslosen- sowie sozialen Pflegeversicherung, die die Beklagte nach einer Betriebsprüfung unter Nachforderung der Beiträge festgestellt hatte. Von der gesamten Beitragsforderung entfielen auf die Beigeladene zu 1., die bei der KIägerin Reinigungsarbeiten verrichtet, 3075,68 Euro.

2

Die Beschwerde ist unzulässig, denn die Klägerin hat in ihrer Begründung keinen Zulassungsgrund in der nach § 160a Abs 2 Satz 3 SGG gebotenen Weise dargelegt oder bezeichnet. Die Beschwerde ist deshalb in entsprechender Anwendung des § 169 Satz 2 und 3 SGG zu verwerfen.

3

Das BSG darf gemäß § 160 Abs 2 SGG die Revision gegen eine Entscheidung des LSG nur dann zulassen, wenn
- die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (Nr 1) oder
- das Urteil von einer Entscheidung des BSG, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des BVerfG abweicht und auf dieser Abweichung beruht (Nr 2) oder
- bestimmte Verfahrensmängel geltend gemacht werden (Nr 3).

4

Die Behauptung inhaltlicher Unrichtigkeit der Berufungsentscheidung ist dagegen kein Revisionszulassungsgrund.

5

1. Die Klägerin beruft sich zunächst auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG). Diese lässt sich nur darlegen, indem die Beschwerdebegründung ausführt, welche Rechtsfrage sich ernsthaft stellt, deren Klärung über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus aus Gründen der Rechtseinheit oder Rechtsfortbildung im allgemeinen Interesse erforderlich (Klärungsbedürftigkeit) und deren Klärung durch das Revisionsgericht zu erwarten (Klärungsfähigkeit) ist (BSG SozR 1500 § 160a Nr 60 und 65; BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 16 mwN, stRspr; vgl auch BVerfG SozR 3-1500 § 160a Nr 7). Die Beschwerdebegründung hat deshalb auszuführen, inwiefern die Rechtsfrage nach dem Stand von Rechtsprechung und Lehre nicht ohne Weiteres zu beantworten ist, und den Schritt darzustellen, den das Revisionsgericht zur Klärung der Rechtsfrage im allgemeinen Interesse vornehmen soll (BSG SozR 1500 § 160a Nr 31). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung nicht.

6

           

a) Die Klägerin hält insgesamt drei Fragen für klärungsbedürftig, wobei sie die erste Frage zusätzlich untergliedert. Diese lautet:
        

"a. Ist bereits bei jeder privaten Nutzungsmöglichkeit eines für die Tätigkeit angeschafften Gegenstandes ein Kapitalrisiko (Unternehmerrisiko) zu verneinen? und b. Führt ein sonach verneintes Kapitalrisiko zum Wegfall oder Unbeachtlichkeit einer ansonsten nach den weiteren Kriterien bejahten selbständigen Tätigkeit? sowie mit dem amtlichen Leitsatz des LSG aus dem angefochtenen Urteil verallgemeinert, c. Kann eine Reinigungskraft abhängig beschäftigt sein, auch wenn die Arbeitszeit weitgehend frei ist und keine näheren Weisungen bestehen und sie sich auch von ihrer Tochter vertreten lassen kann?"
7

Der Senat kann offen lassen, ob mit diesen Fragen jeweils für sich oder insgesamt überhaupt eine hinreichend konkrete Rechtsfrage formuliert worden ist, denn jedenfalls ist ihre Klärungsbedürftigkeit und Klärungsfähigkeit nicht ordnungsgemäß dargelegt. So ist bereits nicht zu erkennen, welche der Ausführungen unter Ziff (II.) A. I. 1. bis 3. der Beschwerdeschrift sich auf welche der vorgenannten Fragestellungen beziehen.

8

(1) Die Klärungsfähigkeit der zu a. und b. formulierten Teilfragen ist bereits deshalb nicht ordnungsgemäß dargelegt, weil die Klägerin nicht verdeutlicht, weshalb sich der Senat im Rahmen des Revisionsverfahrens über den konkreten Fall hinaus zu "jeder privaten Nutzungsmöglichkeit eines für die Tätigkeit angeschafften Gegenstandes" und den Folgen der hierauf gestützten Verneinung eines Kapitalrisikos in jeder hierzu denkbaren Konstellation würde äußern müssen. So ist die konkrete Fragestellung rein hypothetisch, denn die Klägerin stellt ihre Frage unter die Prämisse, dass außer einem Kapitalrisiko alle weiteren Kriterien einer selbständigen Tätigkeit bejaht werden. Wie sie in der Beschwerdeschrift unter Ziff (I.) 4. jedoch selbst zutreffend ausführt, hat das LSG neben dem Fehlen eines relevanten Unternehmerrisikos ua auch das Fehlen anderer Auftraggeber, eine gewisse örtliche und zeitliche Eingliederung sowie eine Einweisung zu Beginn der Tätigkeit und deren Fortführung in einem Arbeitsverhältnis als relevante Kriterien gegen eine selbständige Tätigkeit gewertet.

9

Gleichzeitig fehlen auch ausreichende Darlegungen dazu, ob und wie sich durch die Beantwortung der aufgeworfenen Fragen im Sinne der Klägerin die Gewichtung innerhalb der vom LSG vorgenommenen Gesamtabwägung der Umstände des Einzelfalls zu ihren Gunsten verändern würde. Allein die Behauptung, bei Verneinen der Frage sei das Urteil des LSG aufzuheben und durch Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils der angefochtene Bescheid aufzuheben (Ziff (II.) A. I. 1. der Beschwerdebegründung), genügt hierzu nicht. Die Darlegungen wären selbst dann nicht ausreichend, wenn sich auch die Ausführungen zur Gesamtwürdigung des LSG unter Ziff (II.) A. I. 2. neben der Teilfrage b. auch auf die Teilfrage zu a. bezögen, denn diese unterstellen, dass mit der vom LSG verneinten Annahme einer Kapitalgefahr zugleich ein (abwägungs-)relevantes Unternehmerrisiko einherginge, das zu einem anderen Ergebnis der Gesamtwürdigung führen müsste. Die Klägerin übersieht dabei jedoch, dass nach ihren Ausführungen zum Inhalt des Urteils des LSG unter Ziff (I.) 4. der Beschwerdebegründung das LSG das entscheidende Indiz in der späteren Fortführung der umstrittenen "Honorartätigkeit" in einem Arbeitsverhältnis gesehen hat.

10

Zugleich fehlt es an der ordnungsgemäßen Darlegung der Klärungsbedürftigkeit der zu a. und b. formulierten Teilfragen. Die Klärungsbedürftigkeit der zu a. formulierten Teilfrage leitet die Klägerin daraus ab, dass es zu dieser Rechtsfrage bisher keine höchstrichterliche Rechtsprechung gebe und sich aus der bisherigen Rechtsprechung auch keine Anhaltspunkte zur Beantwortung dieser Frage ziehen ließen. Die Klägerin verkennt jedoch mit der konkreten Formulierung der Frage, dass nach der Rechtsprechung des Senats das für eine selbständige Tätigkeit typische Unternehmerrisiko nicht mit einem Kapitalrisiko gleichzusetzen ist (zB BSG SozR 2200 § 165 Nr 45), obwohl auch sie dies unter Bezug auf ein Urteil des Senats vom 18.12.2001 (SozR 3-2400 § 7 Nr 20) an anderer Stelle ausführt. Zudem hat das BSG bereits entschieden, dass ein Kapitalrisiko, das nur zu geringen Ausfällen führt, das tatsächliche Gesamtbild einer Beschäftigung nicht wesentlich bestimmt (Urteil vom 19.1.1968 - 3 RK 101/64 - USK 6801). Außerdem hat es in einer weiteren Entscheidung die Indizwirkung der Nutzung eines privaten PKW als "Betriebsmittel" im Rahmen der zur beurteilenden Tätigkeit von weiteren Umständen abhängig gemacht (BSG SozR 4-2700 § 2 Nr 1). Bezüglich der zu b. formulierten Teilfrage setzt sich die Klägerin nicht ausreichend mit der Rechtsprechung des BSG auseinander, wonach das Bestehen eines Unternehmerrisikos nicht schlechthin entscheidend, sondern nur im Rahmen der Würdigung des Gesamtbildes zu beachten ist (BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG Urteil vom 15.3.1979 - 2 RU 80/78; BSGE 51, 164, 170 = SozR 2400 § 2 Nr 16 S 23; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13; vgl auch BSG SozR 2400 § 2 Nr 19 S 30). Mit den Folgerungen aus dieser Rechtsprechung für die von ihr aufgeworfenen Fragestellungen hätte sich die Klägerin auseinandersetzen müssen. Da sie dies nicht getan hat, ist die Klärungsbedürftigkeit dieser Frage nicht ausreichend dargelegt.

11

(2) Die von der Klägerin zu c. formulierte Fragestellung zielt - auch soweit sie die vorstehenden Teilfragen zusammenfassen soll - bereits nicht auf die Klärung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, sondern auf eine Entscheidung nach den Umständen des Einzelfalls. Dementsprechend wendet sich die Klägerin mit ihren Ausführungen unter Ziff (II.) A. I. 3. im Wesentlichen gegen die inhaltliche Richtigkeit des Urteils des LSG, insbesondere gegen dessen Würdigung der bezüglich des von der Beigeladenen zu 1. beschafften Staubsaugers. Die Klärungsbedürftigkeit der formulierten Frage kann hierdurch nicht dargelegt werden.

12

           

b) Als zweites hält die Klägerin folgende Frage für klärungsbedürftig:
        

"Reicht es bei einfachen (Reinigungs-)Tätigkeiten aus, allein durch organisatorische Anordnungen ohne konkrete Weisungen zum Ablauf der Tätigkeit, den mit der Tätigkeit Beschäftigten in eine fremde Arbeitsorganisation einzugliedern?".
13

Damit hat sie bereits keine Rechtsfrage mit dem Ziel einer Klärung des Anwendungsbereichs und Inhalts einer revisiblen Rechtsnorm gestellt, denn die Fragestellung bezieht sich allein auf den gerade nicht relevanten konkreten Subsumtionsvorgang im Einzelfall. Der Sache nach stellt sich die von der Klägerin aufgeworfene Frage als Tatsachenfrage dar bzw behauptet sie die inhaltliche Unrichtigkeit der angegriffenen Berufungsentscheidung. So entwickelt die Klägerin ihre Frage aus vorangestellten Ausführungen zu den ihrer Meinung nach fehlerhaften Tatsachenfeststellungen durch das LSG. Zwar benennt sie dann unter Ziff (II.) A. II. 2. der Beschwerdebegründung neben einem Urteil des Senats (SozR 2200 § 165 Nr 45) ein nur mit dem Stichwort "Stromableserfall" bezeichnetes, fälschlich dem Senat zugeschriebenes Urteil des BFH (BFHE 169, 154), jedoch nur um daraus einen Obersatz abzuleiten und anschließend unter Ziff (II.) A. II. 3. darzulegen, dass die - nach Meinung der Klägerin auch insoweit auf teilweise falsche Tatsachenfeststellungen gestützte - Subsumtion des LSG hierunter fehlerhaft sei.

14

Aber selbst wenn man die von der Klägerin formulierte Frage mit Rücksicht auf ihre Ausführungen unter Ziff (II.) A. II. 1. und 4. als Rechtsfrage ansehen wollte, wären weder Klärungsfähigkeit noch Klärungsbedürftigkeit ordnungsgemäß dargelegt. Die Ausführungen zur Klärungsfähigkeit beschränken sich auf die unzureichende Behauptung, die formulierte Frage sei "für den vorliegenden Fall entscheidungserheblich". Die Klägerin hätte aber ua darlegen müssen, weshalb sich der Senat im Rahmen des Revisionsverfahrens neben der von der Klägerin ausgeübten Reinigungstätigkeit allgemein zu einfachen Tätigkeiten äußern müsste. Zur Darlegung der Klärungsbedürftigkeit fehlt es an einer Auseinandersetzung mit der umfangreichen Rechtsprechung des BSG zur "Verfeinerung" des Weisungsrechts bei "funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess" insbesondere - aber nicht ausschließlich - bei Diensten höherer Art (zB BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 mwN) oder zur Bewertung eines eingeschränkten Weisungsrechts bei anderen Tätigkeiten (vgl zB BSG SozR Nr 8 und Nr 16 zu § 165 RVO; Urteil vom 15.3.1979 - 2 RU 80/78; Urteil vom 27.11.1980 - 8a RU 74/79).

15

           

c) Drittens formuliert die Klägerin die Frage,
        

"Stellt die ständige Mithilfe eines Dritten i.V.m. einer generellen Delegationsbefugnis der Arbeitskraft, von der gelegentlich vollständig Gebrauch gemacht wurde, ein indizielles Merkmal für die selbständige Tätigkeit dar?".
16

Auch diese Frage bezieht sich ausweislich der an den besonderen Umständen des vorliegenden Falles orientierten Formulierung auf den nicht relevanten konkreten Subsumtionsvorgang im Einzelfall. So wendet sich die Klägerin auch hier zunächst gegen die Tatsachenfeststellungen des LSG, um dann unter Ziff (II.) A. III. 2. dessen Bewertung der Umstände des Einzelfalls an der eigenen Beurteilung der Rechtslage zu messen.

17

Soweit sich die Fragestellung generell auf die Bedeutung einer Delegationsbefugnis für die Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung bezieht und insoweit über den Einzelfall hinausweist, sind Klärungsbedürftigkeit und Klärungsfähigkeit nicht ordnungsgemäß dargelegt. Die Klägerin hat insbesondere nicht deutlich gemacht, warum diese Frage nicht bereits durch die zum Teil auch vom LSG zitierte Rechtsprechung des BSG (zB SozR Nr 36 zu § 165 RVO; Urteil vom 19.1.1968 - 3 RK 101/64 - USK 6801; SozR 4-2700 § 2 Nr 1) und die von ihr selbst unter dem Stichwort "Stromableserfall" angeführte Rechtsprechung des BFH (BFHE 169, 154) geklärt ist. Zwar kann auch eine bereits höchstrichterlich entschiedene Rechtsfrage erneut klärungsbedürftig werden, hierfür ist jedoch darzulegen, dass und mit welchen Gründen der höchstrichterlichen Rechtsauffassung in der Rechtsprechung oder in der Literatur widersprochen worden ist, oder dass sich völlig neue, nicht erwogene Gesichtspunkte ergeben haben, die eine andere Beurteilung nahelegen könnten (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 13). Die Klägerin hat diesbezüglich jedoch nichts vorgetragen. Die Ausführungen zur Klärungsfähigkeit beschränken sich auch hier im Kern auf die ungenügende Behauptung, die Frage sei entscheidungserheblich.

18

2. Darüber hinaus erhebt die Klägerin die Divergenzrüge. Insoweit mangelt es bereits an ausreichenden Darlegungen dazu, dass das Urteil des LSG auf der behaupteten Abweichung beruht. Zwar behauptet die Klägerin jeweils pauschal, ohne die gerügten Abweichungen hätte das LSG im Rahmen seiner Gesamtabwägung der für und gegen eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale zu einem anderen Ergebnis gelangen müssen, jedoch unterbleibt die erforderliche Auseinandersetzung mit der Gewichtung dieser Merkmale durch das LSG im Einzelfall. Aber auch eine Divergenz als solche wird nicht in der erforderlichen Art und Weise aufgezeigt. Divergenz iS von § 160 Abs 2 Nr 2 SGG bedeutet Widerspruch im Rechtssatz, nämlich das Nichtübereinstimmen tragender abstrakter Rechtssätze, die zwei Urteilen zugrunde gelegt sind. Eine Abweichung liegt nicht schon dann vor, wenn das Urteil des LSG nicht den Kriterien entspricht, die eines der mit der Norm benannten Gerichte aufgestellt haben, sondern erst, wenn das LSG diesen Kriterien widersprochen, also andere Maßstäbe entwickelt hat. Die Beschwerdebegründung muss deshalb erkennen lassen, welcher abstrakte Rechtssatz in den genannten höchstrichterlichen Urteilen enthalten ist, und welcher im Urteil des LSG enthaltene Rechtssatz dazu im Widerspruch steht (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 21, 29 und 67; SozR 3-1500 § 160 Nr 26 mwN). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung ebenfalls nicht.

19

a) Soweit die Klägerin eine Abweichung von einer als "Stromableserfall" benannten Entscheidung rügt, kann der Senat offen lassen, ob diese Entscheidung hinreichend bezeichnet ist.So ist nach der Rechtsprechung des BSG (vgl SozR 1500 § 160a Nr 14, 21, 29) in der Beschwerdebegründung die Entscheidung, von der das Urteil des LSG abweichen soll, so zu bezeichnen, dass sie ohne große Schwierigkeiten auffindbar ist (Datum, Aktenzeichen oder Fundstelle). Vorliegend hat die Klägerin weder Entscheidungsdatum und Aktenzeichen noch eine Fundstelle in einer amtlichen Sammlung oder anderen in Fachkreisen allgemein verbreiteten Publikationen angegeben, sondern nur die genaue Fundstelle auf einer Internet-Seite, die jedoch erst nach einer Registrierung aufgerufen werden kann. Dem Erfordernis einer Auffindbarkeit ohne große Schwierigkeiten dürfte hierdurch nicht genügt worden sein. Selbst wenn man unter Hintanstellung von Bedenken in Bezug auf die häufig zeitlich stark begrenzte Verfügbarkeit von Internet-Inhalten eine Entscheidungsbezeichnung durch präzise Angabe einer Fundstelle im Internet genügen lassen wollte, wird zu verlangen sein, dass es sich dabei um eine frei zugängliche Quelle handelt, die nicht die Preisgabe von Daten des Nutzers erfordert.

20

Unabhängig von dieser Frage, kann eine Divergenzrüge bereits aus anderen Gründen nicht auf eine Abweichung vom "Stromableserfall" gestützt werden. Denn nach den an anderer Stelle gemachten Ausführungen der Klägerin zum Inhalt dieser Entscheidung bezieht sie sich auf ein - fälschlich dem Senat zugeschriebenes - Urteil des BFH vom 24.7.1992 (VI R 126/88 - BFHE 169, 154). Jedoch begründen Abweichungen von Entscheidungen des BFH nach § 160 Abs 2 Nr 2 SGG keine Divergenz iS dieser Norm.

21

b) Ferner rügt die Klägerin eine Abweichung des LSG von der Entscheidung des Senats vom 27.3.1980 (SozR 2200 § 165 Nr 45). Sie legt jedoch nicht dar, welchen davon abweichenden abstrakten Rechtssatz das LSG selbst aufgestellt haben soll. Vielmehr wendet sie sich dagegen, dass das LSG mit seiner Entscheidung den dem BSG zugeschriebenen Rechtssatz "aufweiche", indem es bereits aufgrund einer Einweisung zu Beginn einer einfachen Tätigkeit Weisungsfreiheit im Rahmen der streitigen Tätigkeit verneint habe. Allein auf eine behauptete unzutreffende Rechtsanwendung im Einzelfall kann jedoch auch eine Zulassung wegen Divergenz nicht gestützt werden.

22

c) Die Klägerin ist weiterhin der Auffassung, der Senat habe im Urteil vom 25.9.1981 (SozR 2200 § 165 Nr 61) den Rechtssatz aufgestellt, "daß lose an den Betrieb angebundene Tätigkeit nicht dem Leitbild eines berufsmäßigen, auf die Verwertung seiner Arbeitskraft angewiesenen und deshalb in dem Betrieb eines Arbeitgebers voll eingegliederten Arbeitnehmers entspricht." Die Klägerin bezieht sich damit zwar auf Inhalte einer abweichungsfähigen Entscheidung, die sie jedoch fehlerhaft zitiert. Zutreffend lautet die entsprechende Passage: "Im übrigen entspricht eine das Lehrangebot der Hochschule lediglich ergänzende und nur lose an den Universitätsbetrieb angebundene Lehrbeauftragtentätigkeit nicht dem Leitbild eines berufsmäßigen, auf die Verwertung seiner Arbeitskraft angewiesenen und deshalb in dem Betrieb eines Arbeitgebers voll eingegliederten Arbeitnehmers, wie ihn die Rechtsprechung des BSG (grundlegend Urteil vom 29. März 1962 - 3 RK 74/57 -, SozR Nr 30 zu § 165 RVO = BSGE 16, 289, 295) für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung im allgemeinen fordert." Diese Aussage bezieht sich also speziell auf Lehrbeauftragte an Universitäten, deren Stellung den Gegenstand der zitierten Entscheidung bildete. Der von der Klägerin durch die verkürzte Wiedergabe behauptete Rechtssatz ist in der Entscheidung nicht enthalten, so dass das LSG hiervon auch nicht abweichen konnte.

23

d) Abschließend rügt die Klägerin, das LSG sei von der Rechtsprechung des Senats abgewichen, denn dieser habe ausgeführt, "daß der im Vertrag dokumentierte Willen der Vertragsparteien, kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zu wollen, jedenfalls dann indizielle Bedeutung zukommt, wenn dieser dem festgestellten sonstigen tatsächlichen nicht offensichtlich widerspricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird" (Urteil des Senats vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - USK 2008-45). Abweichend habe das LSG festgestellt, "daß die Motive beim Vertragsschluß bereits dann unberücksichtigt bleiben müßten, wenn der wahre Wille der Beteiligten dem schriftlich Niedergelegten ganz allgemein nicht voll entsprechen mußte." Dass sich diese Aussagen unvereinbar gegenüberstehen, hat die Klägerin weder nachvollziehbar dargelegt noch ist dies offensichtlich. Zudem enthält das Urteil des LSG keinen solchen Rechtssatz. Die entsprechende Passage lautet vollständig: "Ob und welche Motive die Vertragsbeteiligten beim Abschluss des Honorarvertrages vom 7. Oktober 2002 gehabt haben mögen, ist für diese Einschätzung zweitrangig. Obwohl nämlich nach dem schriftlichen Vertrag in § 5 Abs. 2 der Beigeladene zu 1) einen Ersatz der ihr entstandenen Auslagen zugestanden hätte, erhielt sie die ganze Zeit keinen Auslagenersatz, obgleich der Vertrag in § 8 sogar für Änderungen die Schriftform voraussah und eine formlose Änderung dieser Formvorschrift nicht möglich sein sollte. Dies erlaubt den Schluss, dass der wahre Willen der Beteiligten dem schriftlich Niedergelegten ganz allgemein nicht voll entsprechen musste." Es handelt sich also um einen aus den besonderen Umständen des Einzelfalls gezogenen Schluss des LSG auf den Wert des genannten Honorarvertrages für die Feststellung des wahren Willens der Beteiligten in diesem Fall. Eine für die Darlegung einer Divergenz erforderliche abstrakte rechtliche Aussage mit Geltungsanspruch über den Einzelfall hinaus wird hier durch das LSG gerade nicht getroffen.

24

3. Soweit die Klägerin eingangs der Begründungsschrift auch die Verfahrensrüge (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG)erhebt, wird dies in der Folge nur im Rahmen der Darlegungen zu den Voraussetzungen der weiteren Zulassungsgründe ausgeführt. Für die Bezeichnung des Verfahrensmangels (§ 160a Abs 2 Satz 3 SGG) müssen aber die den Verfahrensmangel (vermeintlich) begründenden Tatsachen substantiiert dargetan werden (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 34, 36). Darüber hinaus ist die Darlegung erforderlich, dass und warum die Entscheidung des LSG - ausgehend von dessen materieller Rechtsansicht - auf dem Verfahrensmangel beruhen kann, dass also die Möglichkeit einer Beeinflussung des Urteils besteht (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 36).

25

Dies hat die Klägerin nicht in der gebotenen Weise getan. So rügt die Klägerin ua, dass das LSG verfahrensfehlerhaft im Urteil eine nicht frei bestimmbare Arbeitszeit festgestellt habe, obwohl es schriftsätzliche Beweisanträge zum Beweis, dass "die Beigeladene ihre Arbeitszeit außerhalb der Kernarbeitszeit frei bestimmen und auch am Wochenende arbeiten konnte", ausdrücklich als wahr unterstellt habe (Ziff (II.) A. II. der Beschwerdebegründung, dort zweiter Absatz). Damit benennt die Klägerin jedoch keinen Verfahrensfehler iS des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG. Vielmehr greift sie ausschließlich die rechtliche Würdigung des LSG an, soweit dieses trotz der als wahr unterstellten Tatsachen zu dem Ergebnis gelangt, der Rechtsbegriff einer "freien Arbeitszeiteinteilung", wie er der Prüfung der Versicherungspflicht zugrunde zu legen ist, werde vorliegend nicht erfüllt. Eine vermeintlich fehlerhafte Anwendung materiellen Rechts ist aber auch im Rahmen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG nicht geeignet, die Zulassung der Revision zu begründen.

26

4. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab, da sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen der Revisionszulassung beizutragen (§ 160a Abs 4 Satz 2 Halbs 2 SGG).

27

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG iVm § 154 Abs 2, § 162 Abs 3 VwGO.

28

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren war gemäß § 197a Abs 1 Satz 1 Halbs 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 und 3 GKG auf 3075,68 Euro festzusetzen.

Bundessozialgericht Urteil, 30. Okt. 2013 - B 12 KR 17/11 R

Tenor

Auf die Revision der Klägerin zu 1. werden das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 25. August 2011 und der Bescheid vom 31. März 2011 aufgehoben, soweit beide die Klägerin zu 1. betreffen.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 17. September 2008 wird insoweit zurückgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin zu 1. deren außergerichtliche Kosten für das Revisionsverfahren und das Berufungsverfahren zu erstatten. Im Übrigen sind Kosten des Revisionsverfahrens nicht zu erstatten.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 5000 Euro festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" wegen Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht unterlag.

2

Die Klägerin zu 1. bot unter einer zentralen Telefonnummer Dienstleistungen in Form von telefonischen Kontakten zu für sie tätigen "telefonischen Gesprächspartnern/Gesprächspartnerinnen" an. Diese führten, wenn sie im Telekommunikationsservice der Klägerin zu 1. "aktiviert" waren, über dieses System gebührenpflichtige Telefonate mit anrufenden Kunden.

3

Die 1970 geborene Klägerin zu 2., die seinerzeit studierte, war in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 als "telefonische Gesprächspartnerin" für die Klägerin zu 1. tätig. Sie arbeitete in dieser Zeit als "telefonische Gesprächspartnerin" auch für die Unternehmen S. GmbH und G. GmbH. Zur Erreichung des Unternehmensziels schlossen die Klägerinnen als "Auftraggeberin" und "Auftragnehmerin" im November 2000 einen "Auftragsvertrag" ua mit folgendem Inhalt:

"§ 3

Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer erhält ihre Vergütung ausschließlich für die Zeiten, in denen sie/er gebührenpflichtige Telefonate mit Anrufen über das System des Telekommunikationsservices geführt hat. Zeiten in dem die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer zwar im System des Telekommunikationsservices aktiviert war, allerdings keine gebührenpflichtigen Telefonate mit Anrufen über dieses System geführt hat, werden nicht vergütet.

…       

Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass mit Abrechnung und Ausgleich sämtliche gegenseitigen Ansprüche in voller Höhe abgegolten sind.

§ 4

Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer ist/sind nicht verpflichtet, die Aufträge in Person auszuführen. Sie/er kann sich auch der Hilfe von Erfüllungsgehilfen bedienen.

Tritt die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer als Subunternehmer auf, ist dies der Auftraggeberin unverzüglich anzuzeigen.

In diesem Fall hat die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer die dort beschäftigten freien Mitarbeiter auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien aufzuklären und ihre/seine eigenen Mitarbeiter auf Einhaltung der getroffenen Vereinbarungen mit der Auftraggeberin hinzuweisen.

…       

§ 5

Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer hat das Recht, auch für dritte Arbeitgeber tätig zu sein.

Die Vertragsparteien sind sich bewusst, dass die in § 1 genannten Aufgaben der freien Mitarbeiterin bzw. des freien Mitarbeiters auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erledigt werden könnten.

Von dieser Gestaltungsmöglichkeit haben sie aber bewusst keinen Gebrauch gemacht, sondern in Umgehung gesetzlicher Schutzvorschriften die Form des freien-Mitarbeiter-Vertrages gewählt, um der Mitarbeiterin bzw. dem Mitarbeiter die volle Entscheidungsfreiheit bei Verwertung ihrer/seiner Arbeitskraft zu belassen, soweit diese durch den vorstehenden Vertrag nicht belegt ist.

…       

Vor Aufnahme der Tätigkeit verpflichtet sich die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer ein Gewerbe als Telekommunikationsagentur anzumelden, insbesondere bei dem für sie zuständigen Finanzamt zur Mehrwertsteuer zu optieren, wenn die Mehrwertsteuer ausgezahlt wird…

…       

§ 8

…       

Das gleichzeitige Schalten bei mehreren Firmen ist nicht gestattet, wenn einer der ersten beiden Plätze an die Auftragnehmerin bzw. den Auftragnehmer vergeben wurde. Es steht der Auftragnehmerin bzw. dem Auftragnehmer frei, sich auf hintere Plätze schalten zu lassen, sofern dies mindestens 6 Wochen vorher schriftlich angezeigt wird und keine berechtigten In der Auftraggeberin dem entgegenstehen. Außerhalb der Routingzeit bleibt es der Auftragnehmerin bzw. dem Auftragnehmer überlassen, sich bei anderen Firmen schalten zu lassen.

Für jeden Fall des Verstoßes gegen vorbezeichnete Vereinbarungen wird eine Vertragsstrafe von DM 5000 sofort zur Zahlung fällig…

…       

Das Abwerben von Kunden auf andere gebührenpflichtige Nummern (gleichgültig ob die der Auftragnehmerin bzw. des Auftragnehmers bzw. die anderer Auftraggeber der Auftragnehmerin bzw. des Auftragnehmers) ist verboten. Für den Fall der Zuwiderhandlung ist gleichfalls eine Vertragsstrafe in Höhe von DM 5000 sofort zur Zahlung fällig.

§ 9

Den Vertragsschließenden ist bekannt, dass der Vertrag nach der jüngsten Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 09.06.1998 - Az: XI ZR 192/97) als sittenwidrig und damit nichtig gem. § 138 Abs. 1 BGB angesehen werden kann.

Die Parteien schließen diesen Vertrag in Kenntnis dieser Problematik ab und verzichten wechselseitig auf das Recht, sich gegenüber der anderen Vertragspartei auf die etwaige Sittenwidrigkeit zu berufen.

…"    
4

Die Klägerin zu 2. übte ihre Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" von zu Hause aus und über die eigene Telefonanlage aus, indem sie sich in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählte und sodann "aktiviert" war. Die Einrichtung der eigenen Telefonanlage wurde durch die Klägerin zu 1. nicht mitfinanziert. Die Klägerin zu 2. teilte der Klägerin zu 1. jeweils im Voraus mit, wann sie zur Entgegennahme von Anrufen bereit sei und wurde sodann nach ihren Vorgaben freigeschaltet; diese Bereitschaftszeiten bestimmte sie selbst und richtete sie an den Anforderungen ihres Studiums aus. Einen verbindlichen Terminplan über die Einsatzzeiten der Klägerin zu 2. gab es nicht; Mindestzeiten der Anwesenheit oder eine Mindestanzahl tatsächlich getätigter Anrufe verlangte die Klägerin zu 1. ebenfalls nicht. Meldete die Klägerin zu 2. weniger Zeit an oder konnte sie angemeldete Bereitschaftszeiten nicht einhalten, sprach die Klägerin zu 1. keine Sanktionen aus. Urlaub zeigte die Klägerin zu 2. der Klägerin zu 1. lediglich an. Ihre Vergütung errechnete sich aus dem ermittelten Zeiteinsatz der Klägerin zu 2. für gebührenpflichtige Telefonate mit Anrufern über den Telekommunikationsservice der Klägerin zu 1. Auf der Grundlage dieser ihr im Folgemonat mitgeteilten Daten erstellte die Klägerin zu 2. ihre Rechnung. Überstundenvergütung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsgeld erhielt die Klägerin zu 2. nicht. Um sich einen eigenen Kundenstamm aufzubauen, ließ sich die Klägerin zu 2. später im Einverständnis mit der Klägerin zu 1. eine zweite, ausschließlich für sie bestimmte Telefonnummer in deren Telekommunikationssystem einrichten, die sie in von ihr bezahlten Zeitungsanzeigen selbst bewarb. Gesprächskunden konnten sie auf diese Weise, nachdem sie sie auf ihre Bereitschaftszeiten hingewiesen hatte, direkt anwählen und wurden bei Abwesenheit nicht an eine andere Gesprächspartnerin vermittelt.

5

Im Juni 2001 beantragte die Klägern zu 2. bei der Rechtsvorgängerin des beklagten Rentenversicherungsträgers (Bundesversicherungsanstalt für Angestellte; im Folgenden einheitlich: Beklagte) die "Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status" und stellte sich auf den Standpunkt, dass "ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nach § 7 Abs 1 SGB IV" nicht vorliege. Mit zwei Bescheiden vom 14.10.2002 stellte die Beklagte gegenüber den Klägerinnen fest, dass die Klägerin zu 2. ihre bei der Klägerin zu 1. ausgeübte Tätigkeit als Telefonistin seit Oktober 2000 (1.10.2000) im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. Beide legten hiergegen Widerspruch mit der Begründung ein, dass die Klägerin zu 2. selbstständig tätig sei; mit Widerspruchsbescheiden vom 24.9.2003 wies die Beklagte ihre Widersprüche zurück.

6

Auf die verbundenen Klagen der beiden Klägerinnen hat das SG die angefochtenen Bescheide aufgehoben (Urteil vom 17.9.2008).

7

Die Beklagte hat hiergegen Berufung eingelegt. Nach Ermittlungen zur Höhe der von der Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum erhaltenen Vergütung, insbesondere einer Auswertung von der Klägerin zu 1. übersandter "Honorarrechnungen" der Klägerin zu 2. aus dem Jahr 2001 und beigezogener Einkommensteuerbescheide der Klägerin zu 2. aus den Jahren 2000 bis 2005 hat die Beklagte die ursprünglichen Bescheide mit an die Klägerinnen gerichteten Bescheiden vom 31.3.2011 geändert und festgestellt, dass die Klägerin zu 2. in der von ihr in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 ausgeübten Beschäftigung als Telefonistin sozialversicherungspflichtig gewesen sei. Tatbestände, die Versicherungsfreiheit begründeten oder Versicherungspflicht ausschlössen, lägen nicht vor. Die Entscheidung zur Versicherungspflicht sei auf der Grundlage allgemeiner Beweislastregeln zu treffen.

8

Das LSG hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klagen abgewiesen (Urteil vom 25.8.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin zu 2. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. wegen einer Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht unterlegen habe. Die Klägerin zu 2. habe sich in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählen müssen und sei erst damit als telefonische Gesprächspartnerin im Auftrag der Klägerin zu 1. "aktiviert" gewesen. Zwar habe die Klägerin zu 2. von der Klägerin zu 1. keine ins Einzelne gehenden Weisungen erhalten, ihre konkrete Aufgabenstellung habe sich indessen aus dem Vertrag ergeben. Auch sei die Leistungserbringung der Klägerin zu 2. über die Aufzeichnung ihrer aktiven Sprechzeiten durch das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. kontrolliert worden. Im Hinblick auf die Notwendigkeit, das zur Verfügung gestellte Telekommunikationssystem zu nutzen, reichten diese Umstände für die Annahme einer persönlichen Abhängigkeit durch Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Gewerbes der Klägerin zu 1. aus. Die Klägerin zu 2. habe auch kein eigenes Unternehmerrisiko getragen, weil sie eigene Betriebsmittel nicht habe einsetzen müssen. Auch die Zuteilung einer zweiten Telefonnummer und die hierfür betriebene Eigenwerbung hätten keine Initiative in Richtung "unternehmerisches Risiko" dargestellt. Der Aufbau eines eigenen Kundenstammes habe nur im Rahmen des Gewerbes der Klägerin zu 1. stattgefunden. Die Klägerin zu 2. habe ihre Vergütung mit den Stammkunden nicht etwa selbst aushandeln können. Da im Hinblick auf die vorgelegten Unterlagen nicht erweislich sei, ob die Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum geringfügig beschäftigt und deshalb versicherungsfrei gewesen sei, müsse nach dem Grundsatz der objektiven Beweislast von Versicherungspflicht ausgegangen werden. Diese Beweislast treffe die Klägerinnen, weil sie im Statusfeststellungsverfahren beantragt hätten, dass die Klägerin zu 2. nicht als Beschäftigte sozialversicherungspflichtig sei. Das LSG hat die Revision im Tenor seines Urteils zugelassen, in den Entscheidungsgründen jedoch ausgeführt, dass die Revision nicht zuzulassen sei, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 SGG nicht vorlägen.

9

Mit ihrer Revision rügt (nur) die Klägerin zu 1. eine Verletzung von § 7 Abs 1 und § 7a SGB IV. Die Klägerin zu 2. habe bei ihr eine freiberufliche Tätigkeit ausgeübt. Die für eine selbstständige Tätigkeit sprechenden Indizien überwögen bei Weitem. Die Klägerin zu 2. habe die im "Auftragsvertrag" beschriebene und tatsächlich auch so praktizierte Tätigkeit bei voller Entscheidungsfreiheit über die Verwertung ihrer Arbeitskraft in eigenen Räumlichkeiten ohne Kontrolle ausgeübt. Sie habe die Tätigkeit als telefonische Gesprächspartnerin nicht in Person ausführen müssen und für dritte Arbeitgeber tätig sein dürfen. Weder habe sie - die Klägerin zu 1. - bestimmte Mindestzeiten der Anwesenheit verlangt noch eine Mindestanzahl getätigter Anrufe. Die Klägerin zu 2. habe auch ein eigenes Unternehmerrisiko getragen, weil sie mit ihrer Wohnung und Telefonanlage eigene Betriebsmittel eingesetzt habe und über die Anzahl der entgegengenommenen Anrufe und deren Länge den Umfang ihres persönlichen Einkommens bestimmt habe. Unternehmerische Verantwortung zeige sich auch darin, dass sie mittels einer zweiten, von ihr beworbenen Rufnummer eigene Kunden bedient habe. Die Klägerin zu 1. meint darüber hinaus, hinsichtlich der von ihm zu beantwortenden Fragen nach dem Bestehen von Versicherungsfreiheit wegen geringfügiger Beschäftigung/selbstständiger Tätigkeit habe das LSG Beweislosigkeit nicht annehmen dürfen. Die vorgelegten Unterlagen legten es zumindest nahe, dass die Klägerin zu 2. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. durchschnittlich nur 270 Euro monatlich verdient habe und deshalb wegen Geringfügigkeit versicherungsfrei gewesen sei.

10

Mit Beschluss vom 29.11.2011 hat das LSG die Entscheidungsgründe des angefochtenen Berufungsurteils dahin berichtigt, dass es heißen muss: "Die Revision wird gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 SGG zugelassen."

11

Die Klägerin zu 1. beantragt sinngemäß,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 25. August 2011 sowie den Bescheid der Beklagten vom 31. März 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 17. September 2008 zurückzuweisen.

12

Die Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zu 1. zurückzuweisen.

13

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Die Klägerin zu 1. setze sich mit der Argumentation des LSG nicht hinreichend auseinander. Im Übrigen habe das LSG festgestellt, dass sie - die Beklagte - alle Ermittlungsmöglichkeiten ausgeschöpft und die Beweislastregeln rechtsfehlerfrei angewandt habe. Die Berichtigung sei unwirksam, weil der Berichtigungsbeschluss vom 29.11.2011 nicht auf der Urschrift des Urteils und den Ausfertigungen vermerkt worden sei.

14

Auch die Beigeladene zu 3. hält das angefochtene Urteil für zutreffend; sie stellt jedoch keinen Antrag. Die Beigeladenen zu 1. und 2. äußern sich im Revisionsverfahren nicht.

15

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 165 S 1, § 153 Abs 1, § 124 Abs 2 SGG).

Entscheidungsgründe

16

Die zulässige Revision der Klägerin zu 1. ist begründet.

17

1. Die gegen das Berufungsurteil eingelegte Revision ist - entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung - statthaft, weil sie in der Entscheidung des LSG zugelassen worden ist (§ 160 Abs 1 SGG).

18

Zwar hat das LSG die Revision im Tenor des Berufungsurteils zugelassen, während in den Entscheidungsgründen - hiermit widersprechend - ausgeführt wird "Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 SGG nicht vorliegen." Bei Abweichungen zwischen Urteilstenor und Entscheidungsgründen erweist sich jedoch die Aussage im Urteilstenor als maßgebend; denn die Entscheidungsgründe dienen der Auslegung des Urteilstenors, nicht aber dessen Änderung (vgl BGH NJW 1997, 3447, 3448, mit Nachweisen aus der zivilgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur; auch BGH NJW 2003, 140, 141; ferner Clausing in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand der Einzelkommentierung März 2008, § 118 RdNr 4). Das muss jedenfalls dann gelten, wenn der Urteilstenor eindeutig ist und sich ein weiteres Indiz für die Absicht der Revisionszulassung - wie hier - aus der Rechtsmittelbelehrung als eines nach § 136 Abs 1 Nr 7 SGG notwendigen Bestandteils des Urteils ergibt(vgl - bei Divergenzfällen mit in sich widersprüchlichen Entscheidungsgründen und einer Teilübereinstimmung von Entscheidungsgründen mit der Urteilsformel - BGH NJW 1997, 3447, 3448, und BGH NJW 2003, 140, 141). Im Hinblick hierauf muss der Senat die von der Beklagten aufgeworfene Frage nicht beantworten, ob das - von ihr angenommene - Fehlen eines Vermerks des Berichtigungsbeschlusses vom 29.11.2011 auf dem Urteil und den Ausführungen die Wirksamkeit des Berichtigungsbeschlusses und damit des Eintritts der Berichtigung der Entscheidungsgründe hindert oder nicht (im letztgenannten Sinne jedenfalls BVerwG NJW 1975, 1795, 1796).

19

2. In der Sache hat das LSG das der Anfechtungsklage der Klägerin zu 1. stattgebende Urteil des SG auf die Berufung der Beklagten hin zu Unrecht aufgehoben und - auf Klage - den während des Berufungsverfahrens an die Klägerin zu 1. gerichteten Bescheid der Beklagten vom 31.3.2011 bestätigt. Der die Klägerin zu 1. betreffende ursprüngliche Bescheid der Beklagten vom 14.10.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.9.2003 und ihres "abändernden" Bescheides vom 31.3.2011 sind rechtswidrig. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft entschieden, die Beklagte habe darin zutreffend festgestellt, dass die Klägerin zu 2. in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" (Telefonistin) wegen einer Beschäftigung in den Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung versicherungspflichtig war.

20

a) Gegenstand des Revisionsverfahrens ist auch der während des Berufungsverfahrens von der Beklagten erlassene, an die Klägerin zu 1. gerichtete Bescheid vom 31.3.2011. Dieser hat die bis dahin angefochtenen Bescheide über die darin vorgenommene (unzulässige) Elementenfeststellung des Bestehens einer Beschäftigung hinaus in ihrem Verfügungssatz um die notwendigen Feststellungen zum Vorliegen von Versicherungspflicht (und des Zeitraums, für den Versicherungspflicht besteht) ergänzt. Darin liegt eine insgesamt erneuernde Feststellung mit der Folge, dass der Verwaltungsakt vom 31.3.2011 den wegen der Feststellungen eines (unselbstständigen) Tatbestandselements unvollständigen ersten Verwaltungsakt iS von § 96 Abs 1 SGG(iVm § 153 Abs 1 SGG) ersetzt (vgl zur Notwendigkeit und Möglichkeit der Ergänzung sowie zur verfahrensrechtlichen Bewertung im Kontext des § 96 SGG bereits BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 13).

21

Im Revisionsverfahren nicht zu entscheiden ist demgegenüber, ob für die Klägerin zu 2. für den Fall, dass für sie in ihrer Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" eine Versicherungspflicht wegen Beschäftigung bei der Klägerin zu 1. nicht festzustellen ist, jedenfalls eine Versicherungspflicht als selbstständig Tätige in der gesetzlichen Rentenversicherung nach einem der Tatbestände des § 2 S 1 SGB VI in Betracht kommt. In dem auf die Feststellung der Sozialversicherungspflicht Beschäftigter gerichteten Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV sollte (und darf) allein geklärt werden, ob die Klägerin zu 2. bei der Klägerin zu 1. wegen Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV versicherungspflichtig war; eine Feststellung des (Nicht)Bestehens von Versicherungspflicht in der Rentenversicherung der Selbstständigen, die eine Prüfung der (weiteren) Voraussetzungen der § 2 S 1, § 5 Abs 2 S 1 Nr 2 SGB VI erfordert, ist deshalb vom Streitgegenstand des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens nicht umfasst(vgl schon BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 14).

22

b) Das LSG ist auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung aller Umstände des hier zu beurteilenden Einzelfalls (vgl § 7a Abs 2 SGB IV) - ausgehend von den von ihm für den Senat bindend festgestellten (vgl § 163 SGG) Tatsachen - zu einem unzutreffenden Ergebnis gelangt. Die Beklagte hat in ihren an die Klägerin zu 1. gerichteten Bescheiden in dem von der Klägerin zu 2. eingeleiteten Anfrageverfahren, in dessen Rahmen sie über die Frage der Sozialversicherungspflicht wegen Beschäftigung bei der Klägerin zu 1. auch - wie hier - nach Beendigung der zu beurteilenden Tätigkeit entscheiden darf (vgl BSG SozR 4-2400 § 7a Nr 3 RdNr 32) rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" wegen Beschäftigung der Versicherungspflicht unterlag. Der Senat kann somit offen lassen, ob einer Annahme von Versicherungspflicht wegen Beschäftigung in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 möglicherweise auch die Regelungen über die geringfügige Beschäftigung (vgl § 8 Abs 1 SGB IV) in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung entgegenstehen oder die Versicherungspflicht in einem Zweig der Sozialversicherung aus anderen Gründen ausgeschlossen ist. Nicht zu beantworten ist daher auch die im Revisionsverfahren zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob die Beklagte und das LSG hinsichtlich der Voraussetzungen der (Zeit- und/oder Entgelt)Geringfügigkeit Beweislosigkeit und in Anwendung des Grundsatzes objektiver Beweislast Versicherungspflicht der Klägerin zu 2. annehmen durften.

23

aa) In den Jahren 2000 bis 2005, um die es hier geht, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB XI, § 1 S 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 S 1 SGB III) der Versicherungspflicht (und Beitragspflicht). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung war § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Tätigkeit und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 17 RdNr 15 und BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; ferner BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die jeweilige Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw selbstständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 Leitsatz und RdNr 25 ff).

24

bb) Im vorliegenden Rechtstreit ist das Berufungsgericht aufgrund der genannten Rechtsprechung in seiner Gesamtwürdigung in revisionsrechtlich zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" bei dieser beschäftigt war. Das LSG hat zwar - ausgehend von (insoweit jedenfalls) zutreffenden allgemeinen rechtlichen Erwägungen - begründet, dass und warum die für eine Beschäftigung sprechenden Umstände überwiegen. Es hat sich vor allem darauf gestützt, dass die Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum in die Arbeitsorganisation (des Gewerbes) der Klägerin zu 1. eingegliedert und weisungsunterworfen gewesen sei; ein für Selbstständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko der Klägerin zu 2. hat es demgegenüber verneint. Diese Würdigung des Sachverhalts, insbesondere die Zuordnung der Tätigkeit nach ihrem Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung durch das Berufungsgericht, ist aber zu beanstanden. Die von der Beklagten mit zulässigen Verfahrensrügen nicht angegriffenen Feststellungen des LSG zum Inhalt des (schriftlichen) "Auftragsvertrags" und die - hiermit übereinstimmende - (tatsächliche) Umsetzung des Vertrags gebieten - in dem hier (ausschließlich) zu beurteilenden konkreten Fall einer "telefonischen Gesprächspartnerin" - vielmehr die Annahme, dass die Klägerin zu 2. bei der Klägerin zu 1. nicht als Beschäftigte tätig war.

25

cc) Rechtlicher Ausgangspunkt für die Würdigung des Gesamtbildes der Tätigkeit der Klägerin zu 2. ist zunächst, dass der "Auftragsvertrag" nach seinem Gepräge eine Rahmenvereinbarung darstellt, die zwar eine auf Dauer angelegte Geschäftsverbindung eröffnen, dabei jedoch nur (im Voraus) bestimmte Einzelheiten künftig noch abzuschließender Verträge festlegen sollte (vgl zur Struktur von Rahmenverträgen etwa BGH NJW-RR 1992, 977, 978 mwN). Werden aber "unter dem Dach" eines Rahmenvertrags einzelne, gesonderte, (nur) kurze Vertragsverhältnisse begründet, sind jeweils nur diese einzelnen "Einsatzaufträge" am Maßstab der von der Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und Beschäftigung entwickelten Grundsätze zu bewerten (vgl schon BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 24 ff; ferner BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 17). Einer solchen Beurteilung zu unterziehen sind hier daher jeweils nur die Phasen der "Aktivierung" der Klägerin zu 2. durch (Frei)Schalten im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. (sog Routingzeit), die die Möglichkeit eröffnete, unter Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit Dritten Gesprächsinhalte auszutauschen. Zu berücksichtigen ist im Rahmen der Ausgangsüberlegungen ferner, dass Personen, die in dem hier in Rede stehenden Tätigkeitsfeld im weiteren Sinne Sprachkommunikationsleistungen erbringen, grundsätzlich sowohl als Beschäftigte als auch aufgrund freier Dienstverhältnisse tätig sein können (vgl etwa zur Möglichkeit der Führung von Bildschirmdialogen sexuellen Inhalts in Form von Frage- und Antwortspielen im Rahmen einer Beschäftigung BSGE 87, 53 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15). Davon, dass die Aufgaben der Klägerin zu 2. alternativ durchaus auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erledigt werden konnten, gingen auch die Klägerinnen aus (vgl § 5 des "Auftragsvertrags").

26

dd) Zutreffend wendet die Klägerin zu 1. ein, dass auch das zwischen ihr und der Klägerin zu 2. bestehende (Rahmen)Vertragsverhältnis - und dessen (tatsächliche) Umsetzung - eine Zuordnung der Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" zum Typus der Beschäftigung nicht gestattet. Wäre also nicht (nur) der jeweilige "Einsatzauftrag", sondern darüber hinaus das Dauerrechtsverhältnis zu bewerten, müsste berücksichtigt werden, dass für die Klägerin zu 2. arbeitnehmertypische Leistungspflichten nicht begründet wurden. Wie das LSG festgestellt hat, verlangte die Klägerin zu 1. von der Klägerin zu 2. weder bestimmte Mindestzeiten der Anwesenheit noch eine Mindestanzahl tatsächlich getätigter Anrufe. Die Klägerin zu 2. konnte ihre Bereitschaftszeiten vielmehr selbst bestimmen und sie sowohl hinsichtlich der zeitlichen Verteilung und Lage sowie hinsichtlich des Umfangs nach ihren eigenen Vorstellungen ausrichten; es stand ihr außerdem frei, sich im Telekommunikationssystem auf "vordere" oder "hintere" Plätze schalten zu lassen (vgl § 8 des "Auftragsvertrags"). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sprach die Klägerin zu 1. schließlich keine Sanktionen aus, wenn die Klägerin zu 2. weniger Zeit anmeldete oder angemeldete Bereitschaftszeiten nicht einhalten konnte. Im Hinblick hierauf ist jedenfalls eine im Einzelnen vereinbarte, zeitlich fixierte Arbeitspflicht der Klägerin zu 2. "unter dem Dach" des Rahmenvertrags nicht anzunehmen. Letztere konnte vielmehr stets aufs Neue ihre Entschließungsfreiheit betätigen, einen weiteren "Einsatzauftrag" anzunehmen oder nicht.

27

Den Vereinbarungen im Rahmenvertrag ist Indizwirkung gegen eine Beschäftigung auch deshalb beizulegen, weil die Klägerin zu 2. nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Überstundenvergütung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsgeld nicht erhielt, ihr die - selbstständige - Rechnungsstellung oblag, sie die Sprachkommunikation nicht in Person vornehmen musste, sondern sich Erfüllungsgehilfen bedienen oder als Subunternehmer auftreten durfte (vgl § 4 des "Auftragsvertrags"), und einem Vertragsstrafenreglement unterlag, wenn sie Vertragspflichten verletzte (vgl § 8 des "Auftragsvertrags"). Obwohl diese rahmenvertraglichen Abreden - für sich allein betrachtet - keine starken Indizien gegen das Vorliegen einer Beschäftigung sind, ist ihnen indessen in ihrer Gesamtheit (doch) zu entnehmen, dass das wirtschaftliche Ergebnis der Gestaltung ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. die Klägerin zu 2. nach dem Rahmenvertrag unmittelbar selbst treffen sollte.

28

Die Beklagte hat bis in das Berufungsverfahren hinein vorgetragen, den dargestellten rahmenvertraglichen "Optionen" dürfe deshalb keine indizielle Wirkung gegen eine Beschäftigung entnommen werden, weil der Rahmenvertrag gerade unter der "Prämisse" gestanden habe, dass eine Beschäftigung nicht gewollt sei. Die Beklagte sieht hierin einen Zirkelschluss der Klägerin zu 1. und weist darauf hin, dass es bei einer Beurteilung der Tätigkeit als Beschäftigung nach deren tatsächlicher Gestaltung auf die vertraglichen Vereinbarungen nicht ankommen könne. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden (vgl schon BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 21). Zum einen gehören auch die getroffenen Vereinbarungen als rechtlich relevante Umstände zu den tatsächlichen Verhältnissen, nach denen sich das Gesamtbild der Tätigkeit bestimmt (vgl BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17 mwN). Zum anderen liegt die von der Beklagten aufgestellte Voraussetzung, dass die Tätigkeit der Klägerin zu 2. im Hinblick auf die tatsächliche Praxis der Rechtsbeziehung als Beschäftigung zu werten ist, hier - wie gerade erörtert wird - nicht vor.

29

ee) Entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung war die Klägerin zu 2. bei der Durchführung der - gesondert zu beurteilenden - "Einsatzaufträge" auf der Grundlage des Rahmenvertrags nicht wie eine Beschäftigte in eine von der Klägerin zu 1. vorgegebene betriebliche Ordnung eingegliedert. Eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation (des Gewerbes) der Klägerin zu 1. zeigt sich nicht schon allein darin, dass sich die Klägerin zu 2. in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählen musste, um "aktiviert" zu sein. Anders als das LSG meint, reicht es für die Annahme einer Eingliederung in den "Betrieb" der Klägerin zu 1. nicht aus, dass diese mit ihrem Gewerbe erst die Möglichkeit (an)bot, "telefonisch Gespräche mit Frauen zu führen", und die Klägerin zu 2. das zur Verfügung gestellte Telekommunikationssystem (be)nutzte. Die bloße Nutzung eines von anderen vorgehaltenen/betriebenen Systems bzw Netzes (Logistik) durch einen "Systempartner" oder Diensteanbieter ohne Vorliegen weiterer, für eine Einbindung in die organisatorische Einheit des "Systemgebers" oder Netzbetreibers sprechender Umstände zwingt nicht (von vornherein) zu der Annahme, es liege eine arbeitnehmertypische Eingliederung in eine von anderen vorgegebene betriebliche Ordnung vor, in der die "Systempartner" oder Diensteanbieter fremdbestimmte Arbeit leisteten (vgl etwa zu Handelsvertretern, die sich ein Handelsvertreternetz zunutze machen: BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 8, 13 und 15; zu Franchise-Nehmern, die sich eine Vertriebskette in einem Franchise-System zunutze machen: BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 12; zu Piloten, die sich ein Charterflug-Netz zunutze machen: BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris; zu hauswirtschaftlichen Familienbetreuern, die sich die Dienste einer privaten Pflege-Agentur zunutze machen: BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris).

30

Umstände von Gewicht, die jenseits der (bloßen) Nutzung des Telekommunikationssystems der Klägerin zu 1. für eine Eingliederung der Klägerin zu 2. in deren "Betrieb" sprechen könnten, liegen nicht vor. Das LSG hat vielmehr festgestellt, dass sich die Klägerin zu 2. bei der Durchführung ihrer "Einsatzaufträge" zu Hause und nicht in Betriebsräumen der Klägerin zu 1. aufhielt; sie benutzte jedenfalls teilweise - in der Gestalt ihrer eigenen Telefonanlage - eigene Geräte. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung hat das BSG für einen solchen Fall nicht bereits "deutlich gemacht", dass eine Eingliederung in die betriebliche Ordnung des Netzbetreibers (gleichwohl und allgemein) anzunehmen sei; das BSG hat diese Frage vielmehr bisher unentschieden gelassen (vgl BSGE 87, 53, 56 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15 S 46). Zutreffend weist die Klägerin zu 1. im Übrigen darauf hin, dass die Klägerin zu 2. mit der Zuteilung einer zweiten (individuellen) Rufnummer zwar noch auf das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1., jedoch nicht mehr auf ihr "Verteilersystem" angewiesen war; denn es war nunmehr die Klägerin zu 2. (selbst), die den anrufenden Kunden gegenüber auftrat.

31

Soweit die Klägerin zu 1. gegen die Annahme einer Eingliederung der Klägerin zu 2. in ihren "Betrieb" anführt, dass es einen verbindlichen Terminplan über deren Einsatzzeiten nicht gegeben habe und somit eine ständige Dienstbereitschaft von dieser nicht erwartet worden sei, ist ihr Ansatz allerdings unzutreffend. Denn für die Beurteilung, ob die Klägerin zu 2. in eine von anderer Seite vorgegebene Arbeitsorganisation eingegliedert war, muss auf die Verhältnisse abgestellt werden, die nach Annahme des jeweiligen "Einsatzauftrags" im Hinblick (allein) hierauf bestanden (vgl BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 22).

32

ff) Die Klägerin zu 2. unterlag nach Annahme des jeweiligen "Einsatzauftrags" auch nicht - wie LSG und Beklagte meinen - einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht der Klägerin zu 1.

33

Das Berufungsgericht räumt selbst ein, dass die Klägerin zu 2. keine Weisungen erhielt, wie sie im Einzelnen ihren "Leistungsauftrag, telefonische Gesprächspartnerin" zu sein, zu erbringen gehabt habe, geht jedoch davon aus, dass (bereits) die "vertragliche Aufgabenstellung", nämlich "die Wünsche der Anrufenden weitmöglichst mittels eines telefonischen Gesprächs zu erfüllen", für die Annahme persönlicher Weisungsunterworfenheit ausreiche. Allein daraus aber, dass gewisse "Eckpunkte" wie etwa der "grobe" Inhalt der Tätigkeit von der Klägerin zu 1. vorgegeben waren und insoweit eine "geminderte Autonomie" bestand, kann nicht auf eine Weisungsgebundenheit im geforderten Sinne geschlossen werden (vgl bereits - mit Hinweisen auf die ältere Rechtsprechung - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 19, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 23). Nach Entgegennahme bzw Herstellung ankommender Telefonverbindungen richtete sich die Tätigkeit der Klägerin zu 2. (allgemein) an den Bedürfnissen und Wünschen der anrufenden Kunden aus. Wie die Gesprächsinhalte im Einzelnen ausgestaltet waren und wie lange die Telefongespräche dauerten, bestimmte sich nach den jeweiligen individuellen Erfordernissen; dies verlangte von der Klägerin zu 2. eine Flexibilität bzw die Fähigkeit zu entsprechender Reaktion beim Austausch von Gesprächsinhalten und beließ ihr einen großen Entscheidungsbereich (zu den Voraussetzungen von Weisungsgebundenheit/Weisungsfreiheit, dh Arbeitnehmereigenschaft/Selbstständigkeit bei Tätigkeiten in einem Nachtclub aus steuerrechtlicher Sicht vgl FG München EFG 2011, 56, 57 ff).

34

Entgegen der vom LSG vertretenen Auffassung war die Klägerin zu 2. auch nicht wegen der Aufzeichnung ihrer aktiven Sprechzeiten im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. weisungsabhängig. Woraus das Berufungsgericht schließt, dass die Ermittlung des Zeiteinsatzes der Klägerin zu 2. für gebührenpflichtige Telefonate der (auch inhaltlichen) Kontrolle ihrer Leistungserbringung diente, nachdem es zuvor festgestellt hat, dass diese (lediglich) für die Errechnung der Vergütung Bedeutung hatte, begründet es nicht. Nach den Feststellungen des LSG zum Inhalt des "Auftragsvertrags" stand der Klägerin zu 1. jedenfalls vertraglich keine (Rechts)Macht zur Kontrolle mit dem Ziel zu, die Klägerin zu 2. zur Optimierung ihrer Dienstleistungen anzuhalten; diese konnte Häufigkeit, Inhalt und Dauer ihrer "Einsatzaufträge" nach der Rahmenvereinbarung vielmehr selbst bestimmen.

35

gg) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht schließlich davon aus, die Klägerin zu 2. habe (überhaupt) kein eigenes, für Selbstständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko getragen. Zutreffend hat es allerdings daraufhin hingewiesen, dass nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen (vgl etwa BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN; BSG SozVers 2001, 329, 332; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 25 und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27) maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (so schon BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36, mwN; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 25 und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27). Aus den Feststellungen des LSG ergibt sich, dass die Klägerin zu 2. - wie das für Dienstleistungen im Bereich der Individual- bzw Sprachkommunikation typisch ist - im Wesentlichen ihre Arbeitskraft eingesetzt und dieses im vorgenannten Sinne mit einem Verlustrisiko getan hat.

36

Die Annahme eines gewissen Unternehmerrisikos ist gerechtfertigt, weil die Klägerin zu 2. im Zusammenhang mit der Verwertung ihrer Arbeitskraft bei der Durchführung der "Einsatzaufträge" das Risiko des Ausfalls ihres Verdienstes trug. Nach den Feststellungen des LSG zum Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen (vgl § 3 des "Auftragsvertrags") - und deren (tatsächlicher) Umsetzung - erhielt die Klägerin zu 2. ihre Vergütung nicht dafür, dass sie sich nach "Aktivierung" (wie innerhalb einer festen Arbeitszeit) bereithielt, sondern nur für den auf gebührenpflichtige Telefonate innerhalb der sog Routingzeit entfallenden Zeiteinsatz. Führte sie keine oder weniger Telefonate, etwa weil gebührenpflichtige Anrufe ausblieben oder sie im Telekommunikationssystem auf "hintere" Plätze geschaltet war, erzielte sie keine oder weniger Vergütung; insoweit musste sie auch befürchten, dass sie zeitweise überhaupt nichts verdiente. Der Erfolg des Einsatzes ihrer Arbeitskraft nach einer "Aktivierung" war also ungewiss.

37

Dieser Belastung mit dem Ausfallrisiko stand auf der anderen Seite bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft eine größere Freiheit gegenüber; die Klägerin zu 2. konnte den Einsatz ihrer Arbeitskraft nach Annahme eines "Einsatzauftrags" in einer für Arbeitnehmer untypischen Weise sehr weitreichend selbst steuern. Zutreffend weist die Klägerin zu 1. in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Klägerin 2. durch eine entsprechende Ausgestaltung der Gesprächsinhalte auf die Dauer der gebührenpflichtigen Telefonate und die Anzahl der Anrufe und anrufenden Kunden Einfluss nehmen und so - durch besondere Anstrengungen - ihre Verdienstchancen erhöhen konnte. Letztlich stellt auch die Zuteilung einer zweiten (individuellen) Rufnummer im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. nichts anderes als eine Reaktion darauf dar, dass bei (bestimmten) anrufenden Kunden infolge für sie attraktiver Gesprächsinhalte bei früheren Telefonverbindungen ein Bedürfnis nach unmittelbarer Kontaktaufnahme mit der Klägerin zu 2. sowie danach entstanden war, nicht (mehr) an eine andere, vom Betroffenen nicht favorisierte "Gesprächspartnerin" vermittelt zu werden. Mit der Heranbildung eines eigenen Kundenstammes nutzte die Klägerin zu 2. die bei den Gesprächseinsätzen bestehenden Optionen und steigerte ihre Verdienstchancen (noch) weiter. Diese Freiheit bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft ist nicht - wie das Berufungsgericht meint - deshalb ohne Bedeutung, weil diese und die Möglichkeit zur Erhöhung der Gewinnchancen nur "im Rahmen des Gewerbes der Klägerin zu 1." bestanden und die Klägerin zu 2. damit "keine eigenen Betriebsmittel erhalten" hat. Wie bereits erörtert (dazu oben 2 b ee)), schließt allein die (bloße) Nutzung eines von anderen vorgehaltenen/betriebenen Systems/Netzes (Logistik) selbstständige Tätigkeit (bei Verbindung zu diesem System/Netz) nicht von vornherein aus.

38

Zu dem Risiko des Verdienstausfalls, das über dasjenige bei umsatzorientierter Entlohnung in Arbeitsverhältnissen hinausging, trat allerdings nicht deshalb ein Kapitalrisiko der Klägerin zu 2. hinzu, weil sie ihre Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" aus der eigenen Wohnung heraus und über die eigene Telefonanlage ausübte. Zutreffend führt das LSG insoweit aus, dass sie hiermit eigene (sächliche) Betriebsmittel nicht einsetzte, weil eine eigene Wohnung und eine eigene Telefonanlage (vor allem) der allgemeinen Lebensführung dienen und auch von Arbeitnehmern auf eigene Kosten vorgehalten werden. Ein für Arbeitnehmer untypisches (wenn auch geringes) Kapitalrisiko ging die Klägerin zu 2. jedoch ein, als sie die zweite, im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. ausschließlich für sie eingerichtete Telefonnummer in von ihr bezahlten Zeitungsanzeigen selbst bewarb. Soweit das Berufungsgericht ein hierin liegendes Kapitalrisiko mit der Begründung verneint, die Klägerin zu 2. habe ihre Vergütung gleichwohl mit den anrufenden Kunden nicht unmittelbar selbst aushandeln können, berücksichtigt dies zwei Umstände nicht: dass - erstens - im vorliegenden Rechtsstreit nicht die Rechtsbeziehung der Klägerin zu 2. zu ihren Kunden einer sozialversicherungsrechtlichen Bewertung zu unterziehen ist und dass - zweitens - sich die Höhe der Vergütung allgemein und damit auch des gegen die Klägerin zu 1. gerichteten Vergütungsanspruchs der Klägerin zu 2. bei einheitlichen Gebührensätzen (allein) über die Dauer der Telefonate und deren Anzahl (und gerade nicht über variable, etwa leistungsbezogene Entgelte) bestimmte.

39

hh) Der Annahme einer selbstständigen Tätigkeit der Klägerin zu 2. steht schließlich nicht entgegen, dass die Klägerinnen die Form des freien Mitarbeitervertrags "in Umgehung gesetzlicher Schutzvorschriften" vereinbart hatten (vgl § 5 des "Auftragsvertrags"). Hieraus ergibt sich - trotz der missverständlichen Wortwahl - der Sache nach lediglich, dass die Vertragspartner ihre Rechte und Pflichten als "Auftraggeberin" und "Auftragnehmerin" - was rechtlich zulässig ist (dazu oben 2 b cc)) - den Bindungen eines (alternativ auch möglichen) Arbeitsverhältnisses gerade nicht unterwerfen wollten; dagegen kann daraus nicht gefolgert werden, dass nach dem Willen der Vertragspartner zwar ein Arbeitsverhältnis bestehen sollte, dies aber ohne die gerade für ein solches Rechtsverhältnis geltenden gesetzlichen und ggf tariflichen Bindungen und Mindestbedingungen (vgl auch § 32 SGB I).

40

Keine Bedeutung für die hier vorgenommene sozialversicherungsrechtliche Beurteilung hat auch, dass der abgeschlossene "Auftragsvertrag" - wie die Klägerinnen damals meinten - im Hinblick auf Rechtsprechung des BGH (vgl BGH NJW 1998, 2895) wegen der Vermittlung und Vermarktung bestimmter Gesprächsinhalte (Telefonsexdienstleistungen) möglicherweise sittenwidrig und nichtig war (vgl allgemein zur Anwendung der Grundsätze zum faktischen Arbeitsverhältnis bei nichtigen Dienstverträgen Selbstständiger BSGE 87, 53, 60 f = SozR 3-2400 § 7 Nr 15 S 50 f). Der BGH hat die von den Klägerinnen zitierte Rechtsprechung im Hinblick auf das am 1.1.2002 in Kraft getretene Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20.12.2001 (BGBl I 3983) ohnehin mittlerweile aufgegeben (vgl BGH NJW 2008, 140, 141; im Übrigen schon BGH NJW 2002, 361).

41

3. Nach alledem war die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" nicht iS von § 7 Abs 1 SGB IV bei dieser beschäftigt, sondern aufgrund eines freien Dienstverhältnisses selbstständig tätig. Das Gesamtbild der Tätigkeit der Klägerin zu 2. im vorliegenden Fall entspricht damit dem in der Rechtsprechungspraxis des BGH vorherrschenden Verständnis, wonach (auch) sog (Mehrwert)Diensteanbieter ihren Kunden gegenüber aufgrund eines mit diesen bestehenden eigenen Vertrags (vgl zu den Rechtsverhältnissen grundlegend BGH NJW 2002, 361) regelmäßig als selbstständige Unternehmer - und nicht als Mitarbeiter im Unternehmen des Netzbetreibers - auftreten (vgl etwa zu Telefonsex-Diensteanbietern als Telefonsex-Unternehmern expliziert BGH NJW 2002, 361).

42

Der Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits bedeutet allerdings nicht, dass Leistungen der Sprachkommunikation auf dem hier in Rede stehenden Tätigkeitsfeld, wie sie die Klägerin zu 2. erbrachte, im sozialversicherungsrechtlichen Sinne stets als selbstständige Tätigkeit anzusehen wären. Maßgebend für die Beurteilung sind jeweils die Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage der für das BSG bindenden (vgl § 163 SGG) Feststellungen der Tatsacheninstanzen. Diese können bei veränderter Sachlage zu anderen Ergebnissen, das heißt auch zur Annahme von Beschäftigung gelangen.

43

4. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des Revisionsverfahrens auf § 197a Abs 1 S 1 Halbs 3 SGG iVm § 154 Abs 1 VwGO, § 162 Abs 3 VwGO, hinsichtlich des Berufungsverfahrens auf § 193 SGG.

44

5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Halbs 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 2, § 47 Abs 1 GKG; insoweit war der Auffangstreitwert festzusetzen.

Landessozialgericht Baden-Württemberg Beschluss, 11. Mai 2011 - L 11 R 1075/11 ER-B

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Mannheim vom 11. Februar 2011 aufgehoben. Es wird angeordnet, dass der Widerspruch der Antragstellerin gegen den Bescheid der Beklagten vom 22. Juli 2010 aufschiebende Wirkung hat.

Die Kosten des Antrags- und Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert für das Antrags- und Beschwerdeverfahren wird auf jeweils 10.399 EUR festgesetzt.

Gründe

 
I.
1 
Zwischen den Beteiligten ist umstritten, ob ein Widerspruch gegen einen Beitragsbescheid aufschiebende Wirkung hat.
2 
Die Antragstellerin ist Inhaberin einer Krankengymnastikpraxis in N.. Ab Juni 2004 war Herr N. B. (B) für sie als Physiotherapeut tätig. Bis zum 31. Oktober 2007 erfolgte die Beschäftigung aufgrund eines Arbeitsvertrages. Die Antragstellerin entrichtete bis zu diesem Zeitpunkt für B die fälligen Gesamtsozialversicherungsbeiträge. Für die Zeit ab 1. November 2007 schlossen die Antragstellerin und B einen „Vertrag über freie Mitarbeit“ nach einem Muster des ZVK-Landesverbandes Baden-Württemberg e. V. (AS 99 bis 103 der Verwaltungsakte der Antragsgegnerin). Darin ist ua geregelt, dass B ab 1. November 2007 eine Tätigkeit als freier Mitarbeiter in der Praxis der Antragstellerin aufnimmt (Nr 1 des Vertrages). B übernimmt die Terminierung seiner Patienten bzw bedient sich für die Terminierung seiner Patienten kostenpflichtig des Rezeptionspersonals der Praxis. Er führt eine eigene Patientenkartei, benutzt einen eigenen Briefbogen und Visitenkarten und ist im Rahmen der Praxisgegebenheiten berechtigt, eigenes Therapiematerial anzuschaffen und zu nutzen. Er bestimmt seine Tätigkeitszeit in der Praxis und auch seine Urlaube selbst. Um eine ordnungsgemäße Patienteneinbestellung sicherzustellen, ist er verpflichtet, urlaubsbedingte oder andere vorhersehbare Abwesenheitszeiten rechtzeitig vorher mitzuteilen (Nr 2 des Vertrages). B ist nicht weisungsgebunden und unterliegt nicht den allgemeinen Praxisregelungen (Nr 3 des Vertrages). Die Antragstellerin stellt ihm einen für die physiotherapeutische Tätigkeit ausreichend geeigneten Behandlungsraum zur alleinigen Nutzung zur Verfügung. Darüber hinaus gestattet sie ihm die Nutzung der für eine geregelte Tätigkeit erforderlichen Praxisräume, wie zB sanitäre Anlagen, Anmelde- und Wartebereich (Nr 4 des Vertrages). Die Antragstellerin übernimmt für ihn auf der Basis einer Rechnungsstellung den Abrechnungsverkehr mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern, anderen Kostenträgern und Privatpatienten (Nr 5 des Vertrages). Als Vergütung für die nach dem Vertrag zu erbringenden Leistungen zahlt die Antragstellerin 60 % (Nr 6 des Vertrages) bzw 70 % (Angaben des B vom 14. Mai 2010) des Abrechnungsbetrages der von B innerhalb eines Abrechnungszeitraumes erbrachten Behandlungsleistungen für gesetzlich oder privat Versicherte an B. Nach Abschluss des Vertrages zahlte die Antragstellerin keine Sozialversicherungsbeiträge mehr für B.
3 
In der Zeit vom 3. Mai bis 12. Juli 2010 führte die Antragsgegnerin eine Betriebsprüfung bei der Antragstellerin für den Prüfzeitraum vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2009 durch. Nach Abschluss der Prüfung forderte sie mit Bescheid vom 22. Juli 2010 von der Antragstellerin Beiträge zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung, zur Arbeitsförderung sowie für das Umlageverfahren (U1 und U2) für die Beschäftigung des B, außerdem Säumniszuschläge für den Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. Dezember 2009. Die genaue Aufteilung der Beiträge wurde in einer dem Bescheid beigefügten Anlage aufgeführt. Dies gesamte Nachforderung belief sich auf 20.798,27 EUR, darin enthalten sind Säumniszuschläge in Höhe von 3.032 EUR. Die Antragsgegnerin stellte fest, dass B aus ihrer Sicht auch in der Zeit ab Dezember 2007 bei der Antragsstellerin versicherungspflichtig beschäftigt war.
4 
Gegen diesen Bescheid legte die Antragstellerin, vertreten durch ihren Prozessbevollmächtigten, am 12. August 2010 Widerspruch ein. Am 18. August 2010 stellte er den Antrag, die Vollziehung des Bescheides auszusetzen und mit einem am 23. September 2010 eingegangenen Schriftsatz begründete er den Widerspruch.
5 
Am 9. August 2010 hatte der Steuerberater des B bei der Deutschen Rentenversicherung (DRV) Bund die Durchführung eines Statusverfahrens nach § 7a Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) beantragt. Mit Bescheid vom 30. Dezember 2010 teilte die DRV Bund dem B mit, dass dem Antrag nicht entsprochen werden könne, weil die Antragsgegnerin bereits über den sozialversicherungsrechtlichen Status des B entschieden habe.
6 
Nachdem die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 13. Januar 2011 den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Beitragsbescheides abgelehnt hatte, beantragte die Antragstellerin am 28. Januar 2011 beim Sozialgericht Mannheim (SG) festzustellen, dass ihr Widerspruchs gegen den Bescheid vom 22. Juli 2010 aufschiebende Wirkung hat. Diesen Antrag lehnte das SG mit Beschluss vom 11. Februar 2011, der Antragstellerin zugestellt am 17. Februar 2011, ab. Es vertrat die Auffassung, dass der Widerspruch nicht bereits kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung habe und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs auch nicht anzuordnen sei. Die Antragsgegnerin dürfte zu Recht von einer Beschäftigung ausgegangen sein, eine genauere Prüfung der Sach- und Rechtslage bleibe jedoch dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.
7 
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 15. März 2011 beim Landessozialgericht (LSG) eingegangenen Beschwerde.
8 
Während des Beschwerdeverfahrens hat der Widerspruchsausschuss der Antragsgegnerin den Widerspruch der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 22. Juli 2010 zurückgewiesen (Widerspruchsbescheid vom 18. März 2011). Dagegen hat die Antragstellerin am 12. April 2011 Klage vor dem SG erhoben (S 15 R 1314/11).
II.
9 
Die Beschwerde der Antragstellerin ist statthaft und zulässig.
10 
Die Beschwerde der Antragstellerin ist nach § 172 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft, insbesondere nicht nach § 172 Abs 3 Nr 1 SGG ausgeschlossen, da angesichts des Beschwerdewerts auch in der Hauptsache die Berufung zulässig wäre. Die Beschwerde ist zudem form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 173 SGG). Für das einstweilige Rechtsschutzverfahren wird die Vertretungsbefugnis des von der Antragstellerin bevollmächtigten Rentenberaters unterstellt. Die abschließende Prüfung, ob die dem Bevollmächtigten der Antragstellerin erteilte Erlaubnis zur Besorgung fremder Angelegenheiten im Sachbereich Rentenberater auch die Vertretung eines Arbeitgebers bei Widersprüchen und Klagen gegen Beitragsbescheide nach § 28p Abs 1 Satz 5 SGB IV umfasst, bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.
11 
Die Beschwerde ist auch begründet. Der Widerspruch und die Klage der Antragstellerin haben allerdings nicht bereits kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung. Dies hat das SG mit zutreffender Begründung entschieden. Die aufschiebende Wirkung von Widerspruch (und Klage) ist hier aber anzuordnen. Der Anordnung der aufschiebenden Wirkung (auch) der Klage bedurfte es nicht (vgl zum Folgenden Beschluss des LSG Baden-Württemberg vom 20. März 2006, L 8 AS 369/06 ER-B, veröffentlicht in juris). Denn die Wirkung der gerichtlich angeordneten aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs tritt rückwirkend ab Erlass des mit dem Widerspruch angefochtenen Bescheides ein und endet in den Fällen, in denen Klage erhoben wird, erst mit Eintritt der Unanfechtbarkeit der Hauptsacheentscheidung (Beschluss des Senats vom 11. Mai 2010, L 11 KR 1125/10 ER-B, veröffentlicht in juris; vgl auch Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Kommentar zum SGG, 9. Auflage 2008, § 86 b Rdnr 19).
12 
Zutreffend ist das SG davon ausgegangen, dass die Klage nicht bereits kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung hat. Gemäß § 86a Abs 1 Satz 1 SGG (in der ab 2. Januar 2002 durch Art 1 Nr 35 des Sechsten Gesetzes zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes <6. SGGÄndG> vom 17. August 2001 (BGBl I, Seite 2144) geltenden Fassung) haben Widerspruch und Anfechtungsklage zwar grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese entfällt gemäß § 86a Abs 2 Nr 1 SGG jedoch bei der Entscheidung über Versicherungs-, Beitrags- und Umlagepflichten sowie der Anforderung von Beiträgen, Umlagen und sonstigen öffentlichen Abgaben einschließlich der darauf entfallenden Nebenkosten. Zu den Entscheidungen, die unter § 86a Abs 2 Nr 1 SGG fallen, gehören auch Bescheide der Rentenversicherungsträger, die - wie hier - auf der Grundlage von § 28p SGB IV nach einer Prüfung beim Arbeitgeber ergehen (Beschlüsse des Senats vom 11. Mai 2010, L 11 KR 1125/10 ER-B, mwN und vom 29. Juli 2010, L 11 R 2595/10 ER-B, beide veröffentlicht in juris).
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Die Frage, ob die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage aufgrund von § 86b Abs 1 Nr 2 SGG anzuordnen ist, ist anhand einer Interessenabwägung zu beurteilen. Die öffentlichen Interessen am sofortigen Vollzug des Verwaltungsaktes und die privaten Interessen an der Aussetzung der Vollziehung sind gegeneinander abzuwägen. Dabei ist zu beachten, dass das Gesetz mit dem Ausschluss der aufschiebenden Wirkung dem öffentlichen Interesse einer sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides Vorrang vor dem Interesse des Betroffenen an einem Aufschub der Vollziehung einräumt. Diese typisierend zu Lasten des Einzelnen ausgestaltete Interessenabwägung kann aber auch im Einzelfall zugunsten des Betroffenen ausfallen. Die konkreten gegeneinander abzuwägenden Interessen ergeben sich in der Regel aus den konkreten Erfolgsaussichten des Hauptsachverfahrens, dem konkreten Vollziehungsinteresse und der für die Dauer einer möglichen aufschiebenden Wirkung drohenden Rechtsbeeinträchtigung (so auch Beschluss des Senats vom 6. Mai 2010, L 11 R 1806/10 ER-B). Dabei sind auch stets die Maßstäbe des § 86a Abs 3 Satz 2 SGG zu berücksichtigen. Demgemäß hat eine Aussetzung der Vollziehung zu erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgabepflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
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Die formelle Rechtmäßigkeit des Beitragsbescheides vom 22. Juli 2010 steht nach der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht in Zweifel. Der Zuständigkeit der Antragsgegnerin steht keine vorangehende Zuständigkeit der DRV Bund aufgrund der Vorschrift des § 7a SGB IV (Anfrageverfahren) entgegen. Nach § 7a Abs 1 Satz 1 SGB IV können die Beteiligten eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Zwar begründet die Ankündigung oder Durchführung einer Betriebsprüfung nach § 28p SGB IV noch nicht die Anhängigkeit eines Verfahrens zur Feststellung einer Beschäftigung. Anders ist dies jedoch, wenn das konkrete Rechtsverhältnis Gegenstand der Prüfung ist (Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung Pflegeversicherung, § 7a SGB IV, RdNr 5, Stand Februar 2009). Ein solcher Fall lag hier vor. Gegenstand der von der Antragsgegnerin durchgeführten Betriebsprüfung war ausschließlich das Beschäftigungsverhältnis des B. Die Arbeitgeberprüfung war bereits beendet, als B am 9. August 2010 bei der DRV Bund die Einleitung eines Statusverfahrens nach § 7a SGB IV beantragt hat. Der Senat hat ferner entschieden, dass es einen Vorrang des Anfrageverfahrens nach § 7a Abs 1 SGB IV gegenüber anderen Verfahren, deren Gegenstand die Feststellung einer Beschäftigung ist, nicht gibt (Urteile vom 19. Februar 2008, L 11 KR 5528/07; 28. April 2009, L 11 KR 2149/08, und 19. Mai 2009, L 11 KR 3723/08).
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Erhebliche Bedenken an der Rechtmäßigkeit des Beitragsbescheides bestehen aber in materieller Hinsicht. Rechtsgrundlage für den streitgegenständlichen Bescheid ist § 28p SGB IV. Nach Abs 1 dieser Vorschrift prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen mindestens alle vier Jahre. Die Prüfung soll in kürzeren Zeitabständen erfolgen, wenn der Arbeitgeber dies verlangt. Die Einzugsstelle unterrichtet den für den Arbeitgeber zuständigen Träger der Rentenversicherung, wenn sie eine alsbaldige Prüfung bei dem Arbeitgeber für erforderlich hält. Die Prüfung umfasst auch die Lohnunterlagen der Beschäftigten, für die Beiträge nicht gezahlt wurden. Die Träger der Rentenversicherung erlassen im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern; insoweit gelten § 28h Absatz 2 SGB IV sowie § 93 in Verbindung mit § 89 Absatz 5 des Zehnten Buches nicht.
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Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl. Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 20. Mai 1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung (st. Rspr. BSG, vgl. u.a. BSG, Urteil vom 28. Mai 2005, B 12 KR 13/07 R, zit. nach juris).
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Ausgangspunkt der Prüfung ist nach ständiger Rechtsprechung des BSG (vgl Urteil vom 24. Januar 2007, B 12 KR 31/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 7; Urteil vom 25. Januar 2006, B 12 KR 30/04 R, Die Beiträge, Beil 2006, 149; jeweils mwN) zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt und sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht aber der formellen Vereinbarung regelmäßig vor. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie in rechtlich zulässiger Weise von den Vereinbarungen abweichen (vgl Urteil vom 24. Januar 2007, aaO, mwN; zum Ganzen Urteil des Senats vom 28. April 2009, L 11 KR 2495/05, veröffentlicht in juris).
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Gemessen an dem Vertrag, den die Antragstellerin und B mit Wirkung ab 1. November 2007 geschlossen haben, spricht viel für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit des B ab November 2007. Eine Weisungsbefugnis der Antragstellerin gegenüber B wurde in dem Vertrag ausdrücklich ausgeschlossen und nach den übereinstimmenden Angaben von B und der Antragstellerin auch nicht von der Antragstellerin tatsächlich in Anspruch genommen. Auch die Abrechnungspraxis spricht für eine Tätigkeit des B als sog freier Mitarbeiter. Er bekommt keine feste monatliche Vergütung, sondern nur einen prozentualen Anteil am Honoraraufkommen der von ihm behandelten Patienten. Der Hinweis der Antragsgegnerin, dass B deshalb kein unternehmerisches Risiko trage, weil er für jeden übernommenen Auftrag einen festgelegten Anteil an der vertragsärztlichen Vergütung erhalte, geht fehl. Entscheidend ist, dass er nur dann eine Vergütung erhält, wenn er Aufträge hat. Jeder niedergelassene Vertragsarzt hat die Sicherheit, dass er für die Behandlung von Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung ein Honorar erhält. Gleiches gilt für selbständige Physiotherapeuten wie die Antragstellerin. Wäre dieser Gesichtspunkt ausschlaggebend für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung, könnte kein Vertragsarzt und Physiotherapeut selbständig tätig sein. Diese Art der Vergütung bedeutet lediglich, dass die Antragstellerin für die Überlassung von Praxisräumen und ggf die Inanspruchnahme ihres Personals statt eines festen Betrages eine am Umsatz des B orientierte Beteiligung erhält. Die Tatsache, dass B nicht selbst mit den Kostenträgern abrechnet (und ggf auch nicht abrechnen darf), sondern dies die Antragstellerin für ihn übernimmt, schließt eine freie Mitarbeit in einer Praxis nicht aus (BSG, Urteil vom 14. September 1989, 12 RK 64/87, SozR 2200 § 165 Nr 96). Bei einem dem vorliegenden Fall vergleichbaren Sachverhalt hat der Senat eine freie Mitarbeit einer Krankengymnastin bejaht (Urteil vom 14. Oktober 2008, L 11 R 515/08, nv). Daher hat die Klage der Antragstellerin nach dem bislang bekannten Sachverhalt große Aussicht auf Erfolg. Allerdings hat das SG zutreffend darauf hingewiesen, dass die endgültige Prüfung der Hauptsache vorbehalten bleibt.
19 
Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 197a Abs 1 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO.
20 
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird nach § 197a SGG iVm §§ 63 Abs 2, 47 Abs 1 und 2, 52 Abs 1 Gerichtskostengesetz (GKG) auf die Hälfte der streitigen Beitragsnachforderung und der Säumniszuschläge (zu Letzterem vgl Urteil des Senats vom 20. April 2010, L 11 R 5269/08) festgesetzt. Gleichzeitig wird die Streitwertfestsetzung erster Instanz von Amts wegen geändert (§ 63 Abs 3 GKG).
21 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 193

(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen hat. Das Gericht entscheidet auf Antrag durch Beschluß, wenn das Verfahren anders beendet wird.

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 160

(1) Gegen das Urteil eines Landessozialgerichts und gegen den Beschluss nach § 55a Absatz 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundessozialgericht nur zu, wenn sie in der Entscheidung des Landessozialgerichts oder in dem Beschluß des Bundessozialgerichts nach § 160a Abs. 4 Satz 1 zugelassen worden ist.

(2) Sie ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs. 1 Satz 1 und auf eine Verletzung des § 103 nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das Landessozialgericht ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

(3) Das Bundessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.