Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 22. März 2013 - 6 Sa 426/12

ECLI:ECLI:DE:LAGRLP:2013:0322.6SA426.12.0A
22.03.2013

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 29.08.2012 - Az.: 4 Ca 1530/12 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 18. Juli 2012, zugegangen am 19. Juli 2012, nicht vor dem 31. August 2012 sein Ende gefunden hat.

2. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 5/6, die Beklagte zu 1/6 zu tragen.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten im Wesentlichen um die Frage der ordentlichen Kündbarkeit eines befristeten Arbeitsverhältnisses.

2

Die Klägerin wurde von der Beklagten beginnend ab 01. Februar 2012 zu einer Bruttomonatsvergütung von 825,00 Euro als zusätzliche Betreuungskraft gemäß § 87 b SGB XI in der von der Beklagten betriebenen Altenpflegeeinrichtung P S Residenz A in A-Stadt eingestellt. Das Beschäftigungsverhältnis richtete sich nach den Regelungen einer von beiden Parteien unterzeichneten sog. Maßnahmezusage vom 21./ 23. Dezember 2011 (Bl. 7 d. A.) folgenden Inhaltes:

3

"1. Der Maßnahmenehmer wird mit Wirkung vom 01.02.2012 als Zusätzliche Betreuungskraft gem. § 87 b SGB XI beschäftigt.

4

2. Die Maßnahme ist befristet, sie endet mit Ablauf des 31.01.2013, ohne dass es einer ausdrücklichen Kündigung bedarf. Die Maßnahme ist gemäß den gesetzlichen Regelungen kündbar.

5

Eine weitere Maßnahme muss in jedem Fall schriftlich neu vereinbart werden.

6

3. Im Betrieb, in dem die Maßnahme durchgeführt wird, beträgt die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit 40 Stunden pro Woche. Der Maßnahmeumfang beträgt 50,00 % dieser betriebsüblichen Arbeitszeit. Dies entspricht 20,00 Stunden pro Woche.

7

4. Es wird davon ausgegangen, dass die Maßnahme der Sozialversicherungspflicht unterliegt. Dies vorausgesetzt wird ein Bruttoentgelt in Höhe von monatlich 825,00 Euro gewährt.

8

5. Im Betrieb, in dem die Maßnahme durchgeführt wird, wird den Beschäftigten grundsätzlich 26 Tage Erholungsurlaub im Kalenderjahr (bezogen auf die 5-Tage-Woche) gewährt. Dem Maßnahmenehmer wird entsprechend an 26 Tagen eine Freistellung gewährt.“

9

…"

10

Die Beklagte kündigte das Beschäftigungsverhältnis mit Schreiben vom 18. Juli 2012 (Bl. 8 d. A.) zum 15. August 2012. Hiergegen wendete sich die Klägerin mit ihrer per Faxschriftsatz vom gleichen Tag am 07. August 2012 beim Arbeitsgericht erhobenen Feststellungsklage und begehrte zugleich die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis auch durch andere Beendigungstatbestände als die streitgegenständliche Kündigung nicht beendet worden ist, sondern unverändert fortbesteht.

11

Die Klägerin hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, das Arbeitsverhältnis sei ordentlich unkündbar. Nach den gesetzlichen Regelungen des Teilzeitbefristungsgesetzes (§ 15 Abs. 3 TzBfG) sei eine ordentliche Kündigung während der Dauer einer Befristung ausgeschlossen, soweit keine abweichende Vereinbarung getroffen sei. Eine derartige Abrede sei vorliegend weder ausdrücklich vereinbart worden, noch sei der dahingehende beiderseitige Wille aus den Umständen eindeutig erkennbar. Im Formulararbeitsvertrag finde ein Verweis auf die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ebenso wenig statt, wie auf die ordentlichen Kündigungsfristen für Arbeitsverhältnisse (§ 622 BGB). Auch sei eine Probezeit nicht vereinbart worden. Die Klägerin hat vorgetragen, auf ihre ausdrückliche Frage bei Abschluss des Arbeitsvertrages nach einer Probezeit sei die Vereinbarung einer solchen verneint worden, es sei ihr gesagt worden, es handele um eine befristete Maßnahme, die am 31.01.2013 ende, aber nach Ablauf durchaus auch verlängert werden könne. Bei Anlegung des Prüfungsmaßstabes im Rahmen einer AGB-Kontrolle könne man zu keinem anderen Ergebnis kommen.

12

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

13

festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 18.07.2012, zugegangen am 19.07.2012, zum 15.08.2012 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen über den 15.08.2012 hinaus fortbesteht.

14

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

16

Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, das Maßnahmeverhältnis sei aufgrund unzureichender Leistungen der Klägerin innerhalb der ersten sechs Monate der Beschäftigung unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist gemäß § 622 BGB zum 15. August 2012 gekündigt worden. Die Kündigung sei auch wirksam, da eine ausdrückliche Regelung über die Möglichkeit der Kündigung innerhalb eines befristeten Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 15 Abs. 3 TzBfG getroffen worden sei, weil die Maßnahmezusage in Abs. 2 Satz 2 ausdrücklich die Möglichkeit der Kündigung vorsehe und auf die gesetzlichen Regelungen verweise. Diese, nämlich die gesetzlichen Kündigungsfristen, seien eingehalten. Zu behaupten, dass die Regelung keine Kündigungsmöglichkeit darstellen würde, sei abwegig, weil in diesem Fall Abs. 2 Satz 2 überhaupt keinen Sinn ergebe, zumal Abs. 2 Satz 3 der Maßnahme vorsehe, dass eine weitere Maßnahme in jedem Fall schriftlich vereinbart werden müsse.

17

Das Arbeitsgericht Mainz hat der Klage mit Urteil vom 29. August 2012 (Bl. 29 - 33 d. A.), auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug genommen hat, entsprochen und zur Begründung angeführt, das als Arbeitsverhältnis zu qualifizierende Vertragsverhältnis sei gemäß § 15 Abs. 3 TzBfG unkündbar gewesen. Ein befristetes Arbeitsverhältnis unterliege nur dann der ordentlichen Kündigung, wenn dies einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart sei. Dies sei nicht der Fall. Die Beklagte könne sich insoweit nicht auf Ziffer 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages berufen, da diese Vorschrift hierfür nicht hinreichend bestimmt sei und gemäß § 305 c Abs. 2 BGB Zweifel bei der Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen wie vorliegend zu Lasten des Verwenders gingen. Auch wenn sich die zitierte Regelung nach dem allgemeinen Sprachgebrauch zwar dahingehend auslegen lasse, dass sie die ordentliche Kündbarkeit iSd § 15 Abs. 3 TzBfG begründen wolle, lasse sich der Satz haftend am buchstäblichen Sinne des Ausdrucks (§ 133 BGB) auch dahingehend verstehen, dass er auf sämtliche denkbaren gesetzlichen Regelungen über die Kündbarkeit von Arbeitsverhältnissen und damit auch auf den grundsätzlichen Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit eines befristeten Arbeitsvertrages verweise. Auch wenn die Beklagte dies zu Recht als rabulistisch finde, habe sie es in der Hand gehabt, eine Formulierung zu wählen, die jeglichen noch so fern liegenden Auslegungszweifel ausschließe.

18

Die Beklagte hat gegen das ihr am 14. September 2012 zugestellte Urteil mit am gleichen Tag eingegangenem Schriftsatz vom 18. September 2012 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis 14. Dezember 2012 aufgrund Beschlusses vom 12. November 2012 idF des Berichtigungsbeschlusses vom 13. November 2012 mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2012, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, begründet.

19

Die Beklagte macht mit der Berufungsbegründung, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 61 ff. d. A.), im Wesentlichen geltend, rechtsfehlerhaft gehe das Arbeitsgericht davon aus, die Regelung in Ziffer 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages sei nicht hinreichend bestimmt und halte einer Inhaltskontrolle nicht stand. Zwischen den Parteien sei in der genannten Regelung die ordentliche Kündbarkeit des befristeten Vertragsverhältnisses ausdrücklich vereinbart worden. Dies ergebe sich bereits nach dem allgemeinen Sprachsinn und infolge des eindeutigen Wortlautes der getroffenen Regelung. Ein Dritter könne die Vereinbarung, auch angesichts der in Ziffer. 2 Satz 3 getroffenen Abrede, nur so verstehen, dass eine weitere Maßnahme in jedem Fall schriftlich neu vereinbart werden müsse. Nicht nachvollziehbar sei vor diesem Hintergrund die Auffassung des Arbeitsgerichts, Ziffer 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages lasse sich auch dahingehend verstehen, dass er auf sämtliche denkbaren gesetzlichen Regelungen über die Kündbarkeit von Arbeitsverhältnissen verweise. Da bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen Umstände, die allein den konkreten Vertragspartnern bekannt gewesen seien oder den besonderen Einzelfall bezeichneten, nicht herangezogen werden dürften, komme es entgegen der Ausführungen der Klägerin auf etwaig im Zusammenhang mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages Besprochenes nicht an. Rein vorsorglich werde bestritten, dass die Klägerin bei Abschluss des Arbeitsvertrages ausdrücklich nach einer Probezeit befragt und die Vereinbarung einer solchen verneint worden seien.

20

Die Beklagte beantragt,

21

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 29. August 2012 - Az.: 4 Ca 1530/12 - wird abgeändert und die Klage wird abgewiesen.

22

Die Klägerin beantragt,

23

die Berufung zurückzuweisen.

24

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 15. Januar 2013, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 83 ff. d. A.) und trägt im Wesentlichen vor,
das Urteil des Arbeitsgerichts sei nicht zu beanstanden, da das vorliegend gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG sachgrundlos befristete Arbeitsverhältnis nicht ordentlich kündbar gewesen sei. Eine Kündigung sei nur möglich, wenn - idR durch klare Vereinbarung - einzelvertraglich vereinbart oder tarifvertraglich vorgesehen. Eine ausdrückliche Vereinbarung sei nicht getroffen worden. Die Beklagte habe sich nur auf den Gesetzeswortlaut bezogen. Der Verweis in Ziffer 2 Satz 2 des Vertrages sei daher nicht nur unbestimmt, sondern absolut missverständlich, auch sei weder eine Probezeit vereinbart, noch auf Kündigungsfristen verwiesen worden. Auf ausdrückliche Frage nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei von einer ordentlichen Beendigung vor Befristungsablauf nicht gesprochen, sondern zugesichert worden, dass das Arbeitsverhältnis mit Beendigung der Befristung ende.

25

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

26

Die zulässige Berufung der Beklagten ist überwiegend erfolgreich. Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18. Juli 2012 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet, allerdings unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 1 BGB erst zum 31. August 2012.

I.

27

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 2 Buchstabe c ArbGG), wurde nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 14. September 2012 mit am gleichen Tag eingegangenem Schriftsatz vom 18. September 2012 form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 519 ZPO) und nach Fristverlängerung aufgrund Beschlusses vom 12. November 2012 idF des Berichtigungsbeschlusses vom 13. November 2012 bis 14. Dezember 2012 mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2012, eingegangen am gleichen Tag, rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5, § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO). Die Begründung setzt sich in hinreichender Weise mit den Gründen des angefochtenen Urteils auseinander (§ 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO).

II.

28

Die Berufung ist überwiegend begründet. Die gegen die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18. Juli 2012 gerichtete Klage ist nur teilweise erfolgreich. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts war das zwischen den Parteien vereinbarte befristete Arbeitsverhältnis kraft einzelvertraglicher Vereinbarung ordentlich kündbar und die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18. Juli 2012 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet. Da die Kündigung der Klägerin am 19. Juli 2012 zugegangen ist, konnte sie das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 1 BGB erst zum 31. August 2012 beenden. Die weitergehende Klage war erfolglos.

29

1. Die Klage ist zulässig. Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt iSd § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Zwar entspricht die Antragsformulierung nicht dem in § 4 Satz 1 KSchG vom Gesetz vorgegebenen Inhalt, nach dem der Antrag einer Kündigungsschutzklage auf die Feststellung gerichtet sein muss, “dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist”. Als Prozesshandlung ist die Antragsschrift jedoch ebenso wie eine private Willenserklärung der Auslegung zugänglich; entscheidend ist, dass aus dem Antrag bzw. aus der Klageschrift der Wille des Klägers zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage hinreichend deutlich hervorgeht (vgl. BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 818/06 - zitiert nach juris). Hiervon ist vorliegend zweifellos auszugehen. Der Klägerin kommt angesichts der Fiktionswirkung der §§ 4 Satz 1, 5, 7 KSchG auch das erforderliche besondere Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO zu.

30

2. Die Klage ist nur teilweise begründet. Die Kündigung der Beklagten vom 18. Juli 2012 hat das zwischen den Parteien bestehende, befristete Arbeitsverhältnis vorzeitig zum 31. August 2012 beendet.

31

2.1. Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass das zwischen den Parteien aufgrund der unter dem 21./23. Dezember 2011 geschlossenen „Maßnahmezusage“ vereinbarte Beschäftigungsverhältnis rechtlich als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist. Gemäß § 87 b Abs. 1 Satz 1 SGB XI, zuletzt idF vom 23. Oktober 2012, haben (Voll) Stationäre Pflegeeinrichtungen abweichend von § 84 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 Satz 1 sowie unter entsprechender Anwendung der §§ 45a, 85 und 87a für die zusätzliche Betreuung und Aktivierung der pflegebedürftigen Heimbewohner mit erheblichem Bedarf an allgemeiner Beaufsichtigung und Betreuung Anspruch auf Vereinbarung leistungsgerechter Zuschläge zur Pflegevergütung. Die Vereinbarung der Vergütungszuschläge setzt gemäß § 87 b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB XI, zuletzt idF vom 23. Oktober 2012, ua. voraus, dass das Pflegeheim für die zusätzliche Betreuung und Aktivierung der Heimbewohner über zusätzliches Betreuungspersonal verfügt. Die zusätzlichen Betreuungskräfte finden ihren Einsatz bei Heimbewohnern, die § 45 a SGB XI unterfallen, dh. an demenzbedingten Funktionsstörungen, geistigen Behinderungen oder psychischen Erkrankungen leiden. Die zusätzlichen Betreuungskräfte haben sozialversicherungspflichtig Beschäftigte zu sein (§ 87 b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB XI, zuletzt idF vom 23. Oktober 2012) und können damit Arbeitnehmer eines Pflegeheims sein, aber auch über die Zwischenschaltung einer Zeitarbeitsfirma tätig werden (Schubert Schaumberg Pflegeberater und zusätzliche Betreuungskräfte - Neue Dienstleister im SGB XI NZW 2009, 353 (357)). Zwischen den Parteien steht nicht in Streit, dass mit der Vereinbarung vom 21./23. Dezember 2011, in der die Tätigkeit der Klägerin (Zusätzliche Betreuungskraft), ihre Arbeitszeit (20 Wochenstunden), die Bruttovergütung (825,00 Euro brutto) und der Umfang der jährlichen Freistellung zur Urlaubsgewährung (26 Tage) geregelt wurde, ein - befristetes - Arbeitsverhältnis begründet worden ist.

32

2.2. Die Kündigung der Beklagten vom 18. Juli 2012 gilt nicht bereits gemäß §§ 5, 7 Satz 1 KSchG wegen Versäumung der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG als wirksam. Die Klagefrist des § 4 KSchG ist auch einzuhalten, wenn die ordentliche Kündigung gegen das Kündigungsverbot des § 15 Abs. 3 TzBfG verstößt, weil der befristete Vertrag weder die Möglichkeit vorsieht, das Arbeitsverhältnis ordentlich zu kündigen noch die Anwendbarkeit eines Tarifvertrags vereinbart ist, der ein solches Kündigungsrecht enthält(BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 480/09 - zitiert nach juris; KR/Friedrich 10. Aufl. § 4 KSchG Rn. 15; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 4 KSchG Rn. 4; vgl. für den tarifvertraglichen oder arbeitsvertraglichen Ausschluss der ordentlichen Kündigung allgemein BAG 8. November 2007 - 2 AZR 314/06 - zitiert nach juris). Da die Klägerin ihre gegen die Kündigung vom 18. Juli 2012 gerichtete Klage am 07. August 2012 bei Gericht eingereicht hat, hat sie die dreiwöchige Frist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt.

33

2.3. Die Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, weil die ordentliche Kündigung des befristeten Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen war. Der zwischen den Parteien unter dem 21./23. Dezember 2011 geschlossene Arbeitsvertrag hat beide Parteien in Ziffer 2 Satz 2 berechtigt, das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist zu kündigen.

34

2.3.1. Ein befristetes Arbeitsverhältnis unterliegt gemäß § 15 Abs. 3 TzBfG nur dann der ordentlichen Kündigung, wenn dies einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist(vgl. BAG 04. August 2011 - 6 AZR 436/10 - zitiert nach juris). Ein vorzeitiges, ordentliches Kündigungsrecht müssen die Parteien entweder ausdrücklich vereinbaren oder ihr dahingehender beiderseitiger Wille muss aus den Umständen eindeutig erkennbar sein (BAG 15. Dezember 1955 - 2 AZR 228/54 -; 19. Juni 1980 - 2 AZR 660/78 - ; 29. Juni 1989 - 2 AZR 482/88 -; 7. Dezember 1995 - 2 AZR 1049/94 -; 04. Juli 2001 - 2 AZR 88/00 - jeweils zitiert nach juris).

35

2.3.2. Nach diesen Grundsätzen haben die Parteien in Ziffer 2 Satz 2 des zwischen ihnen unter dem 21./23. Dezember 2011 geschlossenen Vertrages vereinbart, dass das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Befristung der ordentlichen Kündigung unterliegen sollte. Dies ergibt eine Auslegung von Ziffer 2 Satz 2 des Vertrages vom 21./23. Dezember 2011.

36

a) Die Regelungen des Vertrages vom 21./23. Dezember 2011 sind als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren. Nach der Legaldefinition in § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Vertragsbedingungen sind für eine Vielzahl von Verträgen bereits dann vorformuliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist (BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 965/11 -; 23. September 2010 - 8 AZR 897/08 -, jeweils zitiert nach juris). Zwischen den Parteien steht nicht in Streit, dass es sich beim von der Beklagten vorgegebenen Formularvertrag vom 21./23. Dezember 2011 um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt.

37

b) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (st. Rspr., vgl. BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 -; 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - jeweils zitiert nach juris). Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., vgl. BAG 14. November 2012 - 10 AZR 783/11 - ; 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 -, jeweils zitiert nach juris).

38

c) Ausgehend hiervon eröffnet Ziffer 2 Satz 2 des Vertrags vom 21./23. Dezember 2011 die Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses auch vor Befristungsablauf.

39

(1) Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Abrede, in der die Parteien wörtlich vereinbart haben, dass ihr Beschäftigungsverhältnis „kündbar“ sein soll und zwar „nach den gesetzlichen Regelungen“. Da die gesetzlichen Regelungen hinsichtlich der Kündigung von Arbeitsverhältnissen grundsätzlich neben der Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung, auch die der ordentlichen Kündigung vorsehen, gegebenenfalls unter Beachtung allgemeinen oder besonderen Kündigungsschutzes, ergibt sich aus dem Wortlaut der Vereinbarung - auch ohne ausdrückliche Benennung der einschlägigen Kündigungsfristen -, dass das Arbeitsverhältnis auch der ordentlichen Kündigung unterliegen soll. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts lässt sich Ziffer 2 Satz 2 des Vertrags vom 21./23. Dezember 2011 bereits vom Wortlaut her nicht als Verweis auf sämtliche denkbaren gesetzlichen Regelungen über die Kündbarkeit von Arbeitsverhältnissen und damit auch auf den grundsätzlichen Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit eines befristeten Arbeitsvertrages verstehen. Eine allgemeine Vereinbarung dergestalt, dass „die gesetzlichen Regelungen zur Kündbarkeit“ gelten sollen, wurde gerade nicht getroffen, sondern - im Gegenteil - wörtlich vereinbart, dass das konkrete Arbeitsverhältnis „kündbar“ sein solle. Insoweit greift auch die von der Klägerin im Berufungsverfahren vertretene Auffassung zu kurz, die Beklagte habe sich auf den Gesetzeswortlaut bezogen und der sehe für befristete Arbeitsverhältnisse eine ordentliche Kündbarkeit grundsätzlich nicht vor. Dass die Parteien das Arbeitsverhältnis durch Ziffer 2 Satz 2 des Vertrags vom 21./23. Dezember 2011 der ordentlichen Kündbarkeit unterwerfen wollten, ergibt sich darüber hinaus auch aus einer Auslegung der Vertragsklausel aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise. Wollte man die umstrittene Vertragsklausel dahingehend verstehen, dass das Arbeitsverhältnis ordentlich nicht kündbar sein soll, wäre die Regelung als bloße Wiedergabe der Gesetzeslage nach § 15 Abs. 3 TzBfG überflüssig. Anhaltspunkte, die dafür sprechen, dass die Parteien eine derartige deklaratorische Regelung treffen wollten, die zudem im Gegensatz zum gewählten Wortlaut steht, sind nicht ersichtlich. Unabhängig davon ergibt sich aus dem Zusammenhang zu Ziffer 2 Satz 1 der Vereinbarung vom 21./23. Dezember 2011, dass die Vertragsparteien eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit regeln wollten. Während in Satz 1 der Regelung zunächst auf die Befristung abgehoben wird und ein Hinweis darauf erfolgt, dass das Arbeitsverhältnis mit Befristungsablauf endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, beinhaltet Satz 2 eine Regelung zur Frage der Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses im Übrigen. Ein solches Verständnis entspricht auch den beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien, da eine vorzeitige ordentliche Lösungsmöglichkeit im Rahmen eines immerhin auf ein Jahr und damit nicht nur für kurze Zeit befristeten Beschäftigungsverhältnisses nicht lediglich im Sinne der Arbeitgeberin, sondern auch in dem des Beschäftigten liegt.

40

(2) Die Klägerin kann gegen die Auslegung von Ziffer 2 Satz 2 des Vertrages vom 21./23. Dezember 2011 nicht mit Erfolg einwenden, im Vertrag sei eine Probezeit nicht geregelt worden. Die Vereinbarung einer Probezeit im Arbeitsverhältnis ist nicht zwingend und allein die Tatsache, dass eine solche nicht vereinbart wurde, lässt – gerade angesichts der Vereinbarung in Ziffer 2 Satz 2 des Vertrages vom 21./23. Dezember 2011 - nicht darauf schließen, dass das Arbeitsverhältnis nicht kündbar sein solle. Soweit die Klägerin geltend gemacht hat, auf ihre ausdrückliche Frage nach einer Probezeit sei ihr zugesichert worden, dass es sich um eine befristete Maßnahme zum 31. Januar 2013 handele, die dann ende und durchaus auch verlängert werden könne, ändert auch dies nichts am gefundenen Auslegungsergebnis, da derartige konkret-individuelle Begleitumstände bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen keine Berücksichtigung finden können. Es ist eine Folge der objektiven, typisierten Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen, dass Umstände, die allein den konkreten Vertragspartnern bekannt waren oder die den besonderen Einzelfall kennzeichnen, bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen grundsätzlich nicht herangezogen werden dürfen (vgl. BAG 04. August 2011 - 6 AZR 436/10 -; 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 -; 15. Juni 2010 - 3 AZR 334/06 -, jeweils zitiert nach juris). Unabhängig davon spricht der - unterstellt zutreffende - klägerische Vortrag nicht dagegen, Ziffer 2 Satz 2 des Vertrages vom 21./23. Dezember 2011 dahingehend zu verstehen, dass beiden Parteien ein Recht zur ordentlichen Kündigung zustehen soll. Auch bei grundsätzlich bestehender Möglichkeit zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung dürfte der von der Beklagten in Aussicht gestellte Verlauf - Ende des Beschäftigungsverhältnisses und eventuelle Vereinbarung einer weiteren Maßnahme - die von beiden Parteien bei Vertragsabschluss für wünschenswert gehaltene ideale Entwicklung des Arbeitsverhältnisses dargestellt haben. Rückschlüsse auf eine fehlende Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses vor Befristungsablauf waren hieraus nicht zwingend zu ziehen.

41

(3) Etwas anderes folgt auch nicht aus der Unklarheitenregel des § 305 c Abs. 2 BGB, nach der Zweifel bei der Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen. Die Anwendung von § 305 c Abs. 2 BGB kommt erst in Betracht, wenn nach Ausschöpfung aller Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel verbleibt(BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 -; 29. April 2008 - 3 AZR 266/06; 02. Juli 2009 - 3 AZR 501/07 -; 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - jeweils zitiert nach juris). Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Auslegung der einzelnen AGB-Bestimmung minde- stens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt, von denen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht. Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (st. Rspr., vgl. BAG 14. November 2012 - 10 AZR 783/11 -; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 -, jeweils zitiert nach juris). Vorliegend verbleibt nach Ausschöpfung aller Auslegungsmethoden aus den dargestellten Gründen kein Zweifel, dass die Parteien in Ziffer 2 Satz 2 der Vereinbarung vom 21./23. Dezember 2011 die Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses vereinbaren wollten. Die fern liegende Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt nicht, um die Unklarheitenregel des § 305 c Abs. 2 BGB auszulösen.

42

2.4. Die Kündigung der Beklagten vom 18. Juli 2012 hat das Arbeitsverhältnis erst mit Wirkung zum 31. August 2012 beendet.

43

2.4.1. Auch wenn der Beklagten gemäß Ziffer 2 Satz 2 des Vertrags vom 21./23. Dezember 2011 die Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung des noch keine sechs Monate iSd § 1 Abs. 1 KSchG bestehenden Arbeitsverhältnisses zustand, war sie verpflichtet, bei Ausspruch der Kündigung die gesetzliche Kündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB zu beachten und daher gehalten, die Kündigung unter Wahrung einer Frist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonates auszusprechen. Diese Frist hat die von der Beklagten mit Schreiben vom 18. Juli 2012 erklärte Kündigung zum (Mittwoch, den) 15. August 2012 nicht gewahrt, denn die Beklagte hat - auch in der mündlichen Verhandlung vor der erkennenden Kammer - die Behauptung der Klägerin nicht in Abrede gestellt, die Kündigung sei ihr erst am (Donnerstag, den) 19. Juli 2012 zugegangen, weshalb die Behauptung als zugestanden gilt (§ 138 Abs. 3 ZPO).

44

2.4.2. Die Kündigung der Beklagten hat das Arbeitsverhältnis jedoch unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist von vier Wochen zum Monatsende gemäß § 622 Abs. 1 BGB zum 31. August 2012 beendet. Dies ergibt sich jedenfalls aus einer Umdeutung der Kündigungserklärung der Beklagten vom 18. Juli 2012. Es kann dahinstehen, ob sich die von der Beklagten mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung bereits als eine solche mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt. Auch wenn die Kündigung ausdrücklich „mit Beendigungswirkung zum 15. August 2012“ erfolgt ist, hat die Beklagte im Kündigungsschreiben mitgeteilt, die Kündigung solle „fristgerecht“ erfolgen, was als Anhaltspunkt gewertet werden könnte, dass das angegebene Datum nur das Ergebnis einer vorangegangenen Berechnung der - in Ermangelung anderweit denkbarer Fristen - gesetzlichen Kündigungsfrist sein soll. Selbst wenn die Kündigungserklärung dieser Auslegung jedoch nicht zugänglich sein sollte, lässt sie sich jedenfalls gemäß § 140 BGB in eine Kündigung mit zutreffender Kündigungsfrist umdeuten. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor der erkennenden Kammer in Ergänzung zur im Kündigungsschreiben zu Tage tretenden Absicht, das Arbeitsverhältnis jedenfalls zu beenden, keinen Zweifel gelassen, sich auch auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. August 2012 berufen zu wollen. Da die Klägerin ihrerseits binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben und sich im Rahmen der Erörterungen in der letzten mündlichen Verhandlung - jedenfalls hilfsweise - die unzutreffende Kündigungsfrist zu eigen gemacht hat (§§ 4 Satz 1, 6 KSchG), war die Kündigung der Umdeutung zugänglich(vgl. zur Auslegung und Umdeutung einer mit rechtlich unzutreffender Kündigungsfrist erklärten Kündigung: BAG 01. September 2009 - 5 AZR 700/09 - zitiert nach juris).

B.

45

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Gründe die eine Zulassung der Revision iSd § 72 Abs. 2 ArbGG veranlasst hätten, bestehen nicht.

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Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 22. März 2013 - 6 Sa 426/12 zitiert 24 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz


(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage


(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverh

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung


Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 64 Grundsatz


(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt. (2) Die Berufung kann nur eingelegt werden, a) wenn sie in dem Urtei

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung


(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen


(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt is

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift


(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift). (2) Die Klageschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;2.die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Ansp

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift


(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;2.die Erklärung, dass gegen dieses Urtei

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung


(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Mona

Zivilprozessordnung - ZPO | § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht


(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. (2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. (3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestrit

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag


(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmung

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 14 Zulässigkeit der Befristung


(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn 1. der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,2. die Bef

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 4 Anrufung des Arbeitsgerichts


Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung er

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 622 Kündigungsfristen bei Arbeitsverhältnissen


(1) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden. (2) Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die K

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 7 Wirksamwerden der Kündigung


Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam; ein vom Arbeitnehmer nach § 2 erklärter Vorbehalt erlischt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 140 Umdeutung


Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts, so gilt das letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde.

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 15 Ende des befristeten Arbeitsvertrages


(1) Ein kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag endet mit Ablauf der vereinbarten Zeit. (2) Ein zweckbefristeter Arbeitsvertrag endet mit Erreichen des Zwecks, frühestens jedoch zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitn

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 5 Zulassung verspäteter Klagen


(1) War ein Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert, die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung zu erheben, so ist auf seinen Antrag die

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Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 22. März 2013 - 6 Sa 426/12 zitiert oder wird zitiert von 11 Urteil(en).

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 22. März 2013 - 6 Sa 426/12 zitiert 11 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

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Tenor Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 19. Oktober 2011 - 7 Sa 452/11 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 14. Nov. 2012 - 10 AZR 783/11

bei uns veröffentlicht am 14.11.2012

Tenor 1. Auf die Revision beider Parteien wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 18. August 2011 - 5 Sa 490/11 - aufgehoben, soweit das Landesarbeitsgericht die Be

Bundesarbeitsgericht Urteil, 14. Sept. 2011 - 10 AZR 526/10

bei uns veröffentlicht am 14.09.2011

Tenor 1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Juli 2010 - 7 Sa 1881/09 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 04. Aug. 2011 - 6 AZR 436/10

bei uns veröffentlicht am 04.08.2011

Tenor 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 1. Juni 2010 - 6 Sa 391/09 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 23. Sept. 2010 - 8 AZR 897/08

bei uns veröffentlicht am 23.09.2010

Tenor Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg, Kammern Freiburg, vom 13. Juni 2008 - 9 Sa 12/08 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 01. Sept. 2010 - 5 AZR 700/09

bei uns veröffentlicht am 01.09.2010

Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 19. August 2009 - 2 Sa 132/09 - aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 25. Aug. 2010 - 10 AZR 275/09

bei uns veröffentlicht am 25.08.2010

Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Januar 2009 - 3 Sa 483/08 - aufgehoben, soweit es die Berufung der Beklagten ge

Bundesarbeitsgericht Urteil, 22. Juli 2010 - 6 AZR 480/09

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Tenor 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 22. Januar 2009 - 11 Sa 616/08 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 15. Juni 2010 - 3 AZR 334/06

bei uns veröffentlicht am 15.06.2010

Tenor Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 15. Februar 2006 - 3 Sa 2064/05 - aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09

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Tenor 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 11. September 2008 - 14/6 Sa 665/08 - aufgehoben, soweit die Berufung des Klägers zurü

Bundesarbeitsgericht Urteil, 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08

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Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 25. Januar 2008 - 25 Sa 888/07 - aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Ve

Referenzen

(1) Ein kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag endet mit Ablauf der vereinbarten Zeit.

(2) Ein zweckbefristeter Arbeitsvertrag endet mit Erreichen des Zwecks, frühestens jedoch zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt der Zweckerreichung.

(3) Wird für ein befristetes Arbeitsverhältnis eine Probezeit vereinbart, so muss diese im Verhältnis zu der erwarteten Dauer der Befristung und der Art der Tätigkeit stehen.

(4) Ein befristetes Arbeitsverhältnis unterliegt nur dann der ordentlichen Kündigung, wenn dies einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist.

(5) Ist das Arbeitsverhältnis für die Lebenszeit einer Person oder für längere Zeit als fünf Jahre eingegangen, so kann es von dem Arbeitnehmer nach Ablauf von fünf Jahren gekündigt werden. Die Kündigungsfrist beträgt sechs Monate.

(6) Wird das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, oder nach Zweckerreichung mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt, so gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn der Arbeitgeber nicht unverzüglich widerspricht oder dem Arbeitnehmer die Zweckerreichung nicht unverzüglich mitteilt.

(1) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.

(2) Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen

1.
zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats,
2.
fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
3.
acht Jahre bestanden hat, drei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
4.
zehn Jahre bestanden hat, vier Monate zum Ende eines Kalendermonats,
5.
zwölf Jahre bestanden hat, fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats,
6.
15 Jahre bestanden hat, sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats,
7.
20 Jahre bestanden hat, sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats.

(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

(4) Von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Regelungen können durch Tarifvertrag vereinbart werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist.

(5) Einzelvertraglich kann eine kürzere als die in Absatz 1 genannte Kündigungsfrist nur vereinbart werden,

1.
wenn ein Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt ist; dies gilt nicht, wenn das Arbeitsverhältnis über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird;
2.
wenn der Arbeitgeber in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt und die Kündigungsfrist vier Wochen nicht unterschreitet.
Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen. Die einzelvertragliche Vereinbarung längerer als der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Kündigungsfristen bleibt hiervon unberührt.

(6) Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer darf keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber.

(1) Ein kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag endet mit Ablauf der vereinbarten Zeit.

(2) Ein zweckbefristeter Arbeitsvertrag endet mit Erreichen des Zwecks, frühestens jedoch zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt der Zweckerreichung.

(3) Wird für ein befristetes Arbeitsverhältnis eine Probezeit vereinbart, so muss diese im Verhältnis zu der erwarteten Dauer der Befristung und der Art der Tätigkeit stehen.

(4) Ein befristetes Arbeitsverhältnis unterliegt nur dann der ordentlichen Kündigung, wenn dies einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist.

(5) Ist das Arbeitsverhältnis für die Lebenszeit einer Person oder für längere Zeit als fünf Jahre eingegangen, so kann es von dem Arbeitnehmer nach Ablauf von fünf Jahren gekündigt werden. Die Kündigungsfrist beträgt sechs Monate.

(6) Wird das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, oder nach Zweckerreichung mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt, so gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn der Arbeitgeber nicht unverzüglich widerspricht oder dem Arbeitnehmer die Zweckerreichung nicht unverzüglich mitteilt.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

(1) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.

(2) Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen

1.
zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats,
2.
fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
3.
acht Jahre bestanden hat, drei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
4.
zehn Jahre bestanden hat, vier Monate zum Ende eines Kalendermonats,
5.
zwölf Jahre bestanden hat, fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats,
6.
15 Jahre bestanden hat, sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats,
7.
20 Jahre bestanden hat, sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats.

(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

(4) Von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Regelungen können durch Tarifvertrag vereinbart werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist.

(5) Einzelvertraglich kann eine kürzere als die in Absatz 1 genannte Kündigungsfrist nur vereinbart werden,

1.
wenn ein Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt ist; dies gilt nicht, wenn das Arbeitsverhältnis über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird;
2.
wenn der Arbeitgeber in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt und die Kündigungsfrist vier Wochen nicht unterschreitet.
Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen. Die einzelvertragliche Vereinbarung längerer als der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Kündigungsfristen bleibt hiervon unberührt.

(6) Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer darf keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.

(2) Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen

1.
zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats,
2.
fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
3.
acht Jahre bestanden hat, drei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
4.
zehn Jahre bestanden hat, vier Monate zum Ende eines Kalendermonats,
5.
zwölf Jahre bestanden hat, fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats,
6.
15 Jahre bestanden hat, sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats,
7.
20 Jahre bestanden hat, sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats.

(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

(4) Von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Regelungen können durch Tarifvertrag vereinbart werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist.

(5) Einzelvertraglich kann eine kürzere als die in Absatz 1 genannte Kündigungsfrist nur vereinbart werden,

1.
wenn ein Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt ist; dies gilt nicht, wenn das Arbeitsverhältnis über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird;
2.
wenn der Arbeitgeber in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt und die Kündigungsfrist vier Wochen nicht unterschreitet.
Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen. Die einzelvertragliche Vereinbarung längerer als der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Kündigungsfristen bleibt hiervon unberührt.

(6) Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer darf keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Hat der Arbeitnehmer Einspruch beim Betriebsrat eingelegt (§ 3), so soll er der Klage die Stellungnahme des Betriebsrats beifügen. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

(1) War ein Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert, die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung zu erheben, so ist auf seinen Antrag die Klage nachträglich zuzulassen. Gleiches gilt, wenn eine Frau von ihrer Schwangerschaft aus einem von ihr nicht zu vertretenden Grund erst nach Ablauf der Frist des § 4 Satz 1 Kenntnis erlangt hat.

(2) Mit dem Antrag ist die Klageerhebung zu verbinden; ist die Klage bereits eingereicht, so ist auf sie im Antrag Bezug zu nehmen. Der Antrag muß ferner die Angabe der die nachträgliche Zulassung begründenden Tatsachen und der Mittel für deren Glaubhaftmachung enthalten.

(3) Der Antrag ist nur innerhalb von zwei Wochen nach Behebung des Hindernisses zulässig. Nach Ablauf von sechs Monaten, vom Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann der Antrag nicht mehr gestellt werden.

(4) Das Verfahren über den Antrag auf nachträgliche Zulassung ist mit dem Verfahren über die Klage zu verbinden. Das Arbeitsgericht kann das Verfahren zunächst auf die Verhandlung und Entscheidung über den Antrag beschränken. In diesem Fall ergeht die Entscheidung durch Zwischenurteil, das wie ein Endurteil angefochten werden kann.

(5) Hat das Arbeitsgericht über einen Antrag auf nachträgliche Klagezulassung nicht entschieden oder wird ein solcher Antrag erstmals vor dem Landesarbeitsgericht gestellt, entscheidet hierüber die Kammer des Landesarbeitsgerichts. Absatz 4 gilt entsprechend.

Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam; ein vom Arbeitnehmer nach § 2 erklärter Vorbehalt erlischt.

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Hat der Arbeitnehmer Einspruch beim Betriebsrat eingelegt (§ 3), so soll er der Klage die Stellungnahme des Betriebsrats beifügen. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab.

(1) Ein kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag endet mit Ablauf der vereinbarten Zeit.

(2) Ein zweckbefristeter Arbeitsvertrag endet mit Erreichen des Zwecks, frühestens jedoch zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt der Zweckerreichung.

(3) Wird für ein befristetes Arbeitsverhältnis eine Probezeit vereinbart, so muss diese im Verhältnis zu der erwarteten Dauer der Befristung und der Art der Tätigkeit stehen.

(4) Ein befristetes Arbeitsverhältnis unterliegt nur dann der ordentlichen Kündigung, wenn dies einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist.

(5) Ist das Arbeitsverhältnis für die Lebenszeit einer Person oder für längere Zeit als fünf Jahre eingegangen, so kann es von dem Arbeitnehmer nach Ablauf von fünf Jahren gekündigt werden. Die Kündigungsfrist beträgt sechs Monate.

(6) Wird das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, oder nach Zweckerreichung mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt, so gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn der Arbeitgeber nicht unverzüglich widerspricht oder dem Arbeitnehmer die Zweckerreichung nicht unverzüglich mitteilt.

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 22. Januar 2009 - 11 Sa 616/08 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten im Rahmen einer Klage auf Annahmeverzugslohn darüber, ob die Klagefrist des § 4 KSchG auch auf die nicht vorbehaltene ordentliche Kündigung eines befristeten Arbeitsverhältnisses Anwendung findet.

2

Der Kläger war seit dem 2. November 2007 bei der Beklagten beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis war bis zum 30. April 2008 befristet. Eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit sah der Arbeitsvertrag nicht vor. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis gleichwohl mit der Frist des § 12 Nr. 1.1 des Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe(BRTV-Bau) von sechs Werktagen durch Schreiben vom 19. März 2008 zum 29. März 2008. Kündigungsschutzklage erhob der Kläger nicht. Er bot lediglich seine Arbeitskraft bis zum 30. April 2008 an.

3

Nach außergerichtlicher schriftlicher Geltendmachung mit Schreiben vom 6. Mai bzw. 19. Mai 2008 begehrt der Kläger zuletzt mit seiner am 20. Juni 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 30. März bis 30. April 2008 in rechnerisch unstreitiger Höhe. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, das Arbeitsverhältnis sei frühestens zum 30. April 2008 beendet worden. Die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist könne er auch außerhalb der Frist des § 4 KSchG geltend machen. Er wehre sich nicht gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses selbst, sondern nur gegen deren Zeitpunkt. Dies sei vergleichbar mit der Klage auf Einhaltung der Kündigungsfrist. Darum seien die Grundsätze, die das Bundesarbeitsgericht dazu in der Entscheidung vom 15. Dezember 2005(- 2 AZR 148/05 -) aufgestellt habe, auf die vorliegende Konstellation übertragbar.

4

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.300,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Juni 2008 zu zahlen.

5

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag darauf gestützt, dass dem Kläger für die Zeit nach dem 29. März 2008 kein Entgelt mehr zustehe, weil er die Kündigung nicht innerhalb der Frist des § 4 KSchG angegriffen habe.

6

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat durch Beschluss vom 25. Juni 2009 zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

7

I. Die Revision ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis hat aufgrund der Fiktionswirkung des § 7 KSchG mit dem 29. März 2008 geendet, weil der Kläger nicht innerhalb der Frist des § 4 KSchG Klage gegen die Kündigung vom 19. März 2008 erhoben hat. Ihm stehen deshalb keine Entgeltansprüche für die Zeit seit dem 30. März 2008 zu. Die Vorinstanzen haben darum zu Recht die Klage abgewiesen.

8

1. Die Klagefrist des § 4 KSchG ist auch einzuhalten, wenn die ordentliche Kündigung gegen das Kündigungsverbot des § 15 Abs. 3 TzBfG verstößt, weil der befristete Vertrag weder die Möglichkeit vorsieht, das Arbeitsverhältnis ordentlich zu kündigen noch die Anwendbarkeit eines Tarifvertrags vereinbart ist, der ein solches Kündigungsrecht enthält(KR/Friedrich 9. Aufl. § 4 KSchG Rn. 15; ErfK/Kiel 10. Aufl. § 4 KSchG Rn. 4; BBDK/Kriebel KSchG Stand April 2010 § 4 Rn. 20; Fornasier/Werner NJW 2007, 2729, 2733; vgl. für den tarifvertraglichen oder arbeitsvertraglichen Ausschluss der ordentlichen Kündigung allgemein BAG 8. November 2007 - 2 AZR 314/06 - Rn. 17, BAGE 124, 367). Das folgt aus Wortlaut und Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Der Gesetzgeber wollte im Interesse einer raschen Klärung der Frage, ob eine Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hat oder nicht, für die Geltendmachung aller Unwirksamkeitsgründe eine einheitliche Klagefrist von drei Wochen vorsehen. Dadurch sollte die Ungewissheit, wann das Recht zur Erhebung der Kündigungsschutzklage im Einzelfall verwirkt ist, beendet werden (vgl. BT-Drucks. 15/1204 S. 9 f.).

9

2. Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Geltendmachung des Fortbestands des gekündigten Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der vereinbarten Befristung in den Fällen des § 15 Abs. 3 TzBfG mit der Nichteinhaltung der Kündigungsfrist, die der Arbeitnehmer auch außerhalb der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG geltend machen kann, nicht vergleichbar.

10

a) Die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist kann auch außerhalb der 3-Wochenfrist des § 4 KSchG noch geltend gemacht werden. Der Arbeitnehmer, der lediglich die Einhaltung der Kündigungsfrist verlangt, stellt nicht in Frage, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung als solche aufgelöst wird. Er strebt nur die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem anderen Zeitpunkt als der Arbeitgeber an(BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 15 ff., BAGE 116, 336; bestätigt durch BAG 6. Juli 2006 - 2 AZR 215/05 - Rn. 12 ff., AP KSchG 1969 § 4 Nr. 57).

11

b) Diese Erwägungen greifen bei einer Klage auf Annahmeverzugslohn, mit der die Unwirksamkeit einer Kündigung nach § 15 Abs. 3 TzBfG geltend gemacht wird, nicht. In diesem Fall akzeptiert der Arbeitnehmer gerade nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die erklärte Kündigung. Er hält im Gegenteil die Kündigung unter Berufung auf § 15 Abs. 3 TzBfG für unwirksam. Er nimmt lediglich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die vereinbarte Befristung als nachfolgenden Beendigungstatbestand zu einem späteren Zeitpunkt hin. Im Unterschied zur Geltendmachung einer zu kurzen Kündigungsfrist ist also nicht nur ein einziger Beendigungstatbestand gegeben, der das Arbeitsverhältnis auch nach dem Willen des Arbeitnehmers tatsächlich beenden soll, allerdings zu einem späteren Zeitpunkt als vom Arbeitgeber gewollt. Ist die Kündigung unwirksam, weil das Kündigungsverbot des § 15 Abs. 3 TzBfG missachtet worden ist, und macht der Arbeitnehmer den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Befristung geltend, liegen vielmehr zwei unterschiedliche Beendigungstatbestände vor, wobei die Kündigung als erster Tatbestand das Arbeitsverhältnis nach dem Willen des Arbeitnehmers gerade nicht beenden kann und soll. Erst der Auslauf der Befristung soll als zweiter, nachgeschalteter Beendigungstatbestand zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen. Es geht also nicht bloß um die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist, sondern um den Ausschluss der ordentlichen Kündigung im befristeten Arbeitsverhältnis. Auf diesen Fall ist § 4 KSchG anwendbar(KR/Friedrich 9. Aufl. § 4 KSchG Rn. 15).

12

II. Auch der Umstand, dass das Arbeitsverhältnis noch nicht dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes unterfiel, entband den Kläger nicht von der Verpflichtung, die Klagefrist des § 4 KSchG einzuhalten(Senat 9. Februar 2006 - 6 AZR 283/05 - Rn. 17 f., BAGE 117, 68).

13

III. Das Landesarbeitsgericht hat rechtlich zutreffend ausgeführt, dass der Ausspruch einer nach § 15 Abs. 3 TzBfG ausgeschlossenen ordentlichen Kündigung mit einer mündlichen Kündigung nicht vergleichbar ist, dass auch eine etwaige Treuwidrigkeit der Kündigung in der Frist des § 4 KSchG hätte geltend gemacht werden müssen und die Kündigungserklärung nicht in eine Kündigung zum 30. April 2008 umgedeutet werden kann. Gegen diese Ausführungen erhebt die Revision keine Angriffe.

14

IV. Da wegen der Versäumung der Klagefrist des § 4 KSchG die Kündigung der Beklagten vom 19. März 2008 aufgrund der Fiktionswirkung des § 7 KSchG als wirksam gilt und das Arbeitsverhältnis zum 29. März 2008 als beendet anzusehen ist, fehlt es an dem für den begehrten Annahmeverzug erforderlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses für den streitgegenständlichen Vergütungszeitraum(vgl. APS/Ascheid/Hesse 3. Aufl. § 7 KSchG Rn. 10).

15

V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Fischermeier    

        

    Brühler    

        

    Spelge    

        

        

        

    Sieberts    

        

    Spiekermann    

        

        

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Hat der Arbeitnehmer Einspruch beim Betriebsrat eingelegt (§ 3), so soll er der Klage die Stellungnahme des Betriebsrats beifügen. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab.

(1) Ein kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag endet mit Ablauf der vereinbarten Zeit.

(2) Ein zweckbefristeter Arbeitsvertrag endet mit Erreichen des Zwecks, frühestens jedoch zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt der Zweckerreichung.

(3) Wird für ein befristetes Arbeitsverhältnis eine Probezeit vereinbart, so muss diese im Verhältnis zu der erwarteten Dauer der Befristung und der Art der Tätigkeit stehen.

(4) Ein befristetes Arbeitsverhältnis unterliegt nur dann der ordentlichen Kündigung, wenn dies einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist.

(5) Ist das Arbeitsverhältnis für die Lebenszeit einer Person oder für längere Zeit als fünf Jahre eingegangen, so kann es von dem Arbeitnehmer nach Ablauf von fünf Jahren gekündigt werden. Die Kündigungsfrist beträgt sechs Monate.

(6) Wird das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, oder nach Zweckerreichung mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt, so gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn der Arbeitgeber nicht unverzüglich widerspricht oder dem Arbeitnehmer die Zweckerreichung nicht unverzüglich mitteilt.

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 1. Juni 2010 - 6 Sa 391/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob ihr befristetes Arbeitsverhältnis der ordentlichen Kündigung unterlag und durch eine ordentliche Kündigung der Beklagten beendet worden ist.

2

Die Klägerin war seit dem 20. Oktober 2008 bei der Beklagten bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden und gegen einen Monatslohn von 1.104,00 Euro brutto als Augenoptikergesellin beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis lag ein Formulararbeitsvertrag für gewerbliche Arbeitnehmer vom selben Tag zugrunde. Das Vertragsmuster sah vor, dass zutreffende Regelungen angekreuzt und nichtzutreffende Regelungen gestrichen werden. In leere Felder der Vertragsurkunde konnten schriftliche Einfügungen erfolgen. In § 2 des Arbeitsvertrags vereinbarten die Parteien unter der vom Schriftbild her hervorgehobenen Überschrift „Tätigkeit, Lohn, Probezeit, Kündigung, Arbeitszeit“, durch Ankreuzen der entsprechenden Regelungen sowie durch handschriftliches Einfügen des Datums „31.10.2009“ und der Zahl „3“ zur Befristung und Kündigung in einem ersten Rahmen Folgendes:

        

„Dieser Arbeitsvertrag ist befristet bis zum 31.10.2009. Während dieser Zeit können beide Vertragspartner mit einer Frist von ……………………… kündigen. Die ersten 3 Wochen/Monate des Arbeitsverhältnisses gelten als Probezeit. Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis beiderseits gekündigt werden mit einer Frist von zwei Wochen.“

3

In einem zweiten Rahmen heißt es:

        

„Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses - nach Ablauf der Probezeit - gilt die gesetzliche Kündigungsfrist.“

4

Im Anschluss daran ist geregelt, dass die fristgemäße Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor dem vereinbarten Dienstantritt nicht zulässig ist.

5

Die Beklagte, die regelmäßig vier Arbeitnehmer beschäftigt, kündigte das Arbeitsverhältnis mit einem der Klägerin am selben Tag ausgehändigten Schreiben vom 27. Januar 2009 ordentlich zum 28. Februar 2009.

6

Die Klägerin hat gemeint, sie habe mit der Beklagten nicht gemäß § 15 Abs. 3 TzBfG vereinbart, dass das befristete Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit ordentlich gekündigt werden könne. Die im Arbeitsvertrag zur ordentlichen Kündigung nach Ablauf der Probezeit getroffenen Regelungen seien nicht klar und verständlich und damit gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 iVm. Satz 1 BGB unwirksam. Die Lücke im Satz „Während dieser Zeit können beide Vertragspartner mit einer Frist von ……………………… kündigen“ stehe der Annahme entgegen, dass für die Zeit nach Ablauf der Probezeit die Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses vereinbart worden sei. Der Satzteil „mit einer Frist von“ sei nicht gestrichen worden. Für das Verständnis, dass das befristete Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit nicht der ordentlichen Kündigung unterlegen sei, spreche darüber hinaus die äußere Gestaltung des Formulars. Die im ersten Rahmen getroffenen Regelungen seien für befristete Arbeitsverhältnisse gedacht, die Vereinbarungen im zweiten Rahmen für unbefristete Arbeitsverhältnisse. Die Passagen zur Kündbarkeit nach Ablauf der Probezeit verstießen jedenfalls gegen das Verbot widerstreitender Regelungen. Während der Vertragstext im ersten Rahmen den Eindruck erwecke, es gebe keine Kündigungsmöglichkeit, werde in der überraschenden Klausel in der zweiten Passage im Widerspruch dazu die gesetzliche Kündigungsfrist eingeführt.

7

Die Klägerin rügt, das Landesarbeitsgericht habe zum Inhalt der Gespräche der Parteien vor dem Abschluss und beim Abschluss des Arbeitsvertrags nichts ermittelt und habe bei der Auslegung des Formulararbeitsvertrags ihren von der Beklagten nicht bestrittenen Vortrag übergangen, wonach beim Abschluss des Arbeitsvertrags nur über die Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit gesprochen worden sei.

8

Die Klägerin hat beantragt

        

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Januar 2009 zum 28. Februar 2009 beendet wurde.

9

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, im Arbeitsvertrag sei die Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses auch für die Zeit nach Ablauf der Probezeit gemäß § 15 Abs. 3 TzBfG wirksam vereinbart worden. Es treffe nicht zu, dass die Vereinbarungen zur Kündigung im ersten Rahmen ausschließlich für befristete und die im zweiten Rahmen dazu getroffenen Abreden ausschließlich für unbefristete Arbeitsverhältnisse gölten. Ein solches Verständnis würde zu dem Ergebnis führen, dass nach dem Vertragsmuster Probezeitvereinbarungen nur bei befristeten Arbeitsverhältnissen möglich wären. Wenn vor der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags nicht über die Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der Probezeit gesprochen worden sei, könne daraus nicht abgeleitet werden, dass die Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der Probezeit nicht wirksam vereinbart worden sei.

10

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und hat die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Beklagte beantragt, die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat sie deshalb mit Recht abgewiesen.

12

I. Das bis zum 31. Oktober 2009 befristete Arbeitsverhältnis ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27. Januar 2009 vorzeitig zum 28. Februar 2009 beendet worden. Die Beklagte hat ihr Kündigungsschreiben vom 27. Januar 2009 der Klägerin am selben Tag übergeben und damit die gesetzliche Kündigungsfrist von vier Wochen zum Ende eines Kalendermonats (§ 622 Abs. 1 BGB)gewahrt. Gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, Gründe, die die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27. Januar 2009 als sitten- oder treuwidrig erscheinen lassen könnten, lägen nicht vor, richtet sich kein Angriff der Revision.

13

1. Entgegen der Ansicht der Klägerin war die ordentliche Kündbarkeit des befristeten Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der Probezeit nicht ausgeschlossen. Ein befristetes Arbeitsverhältnis unterliegt zwar gemäß § 15 Abs. 3 TzBfG nur dann der ordentlichen Kündigung, wenn dies einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch zutreffend angenommen, dass der Arbeitsvertrag vom 20. Oktober 2008 beide Parteien berechtigt hat, das Arbeitsverhältnis auch nach Ablauf der Probezeit mit der gesetzlichen Kündigungsfrist zu kündigen.

14

a) In § 2 des Formulararbeitsvertrags ist die Regelung angekreuzt: „Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses - nach Ablauf der Probezeit - gilt die gesetzliche Kündigungsfrist.“ Damit haben die Parteien ausdrücklich die ordentliche Kündbarkeit des befristeten Arbeitsverhältnisses einzelvertraglich im Sinne von § 15 Abs. 3 TzBfG vereinbart.

15

b) Ohne Bedeutung ist, dass die Vereinbarung über die beiderseitige Kündigungsmöglichkeit im zweiten Rahmen des § 2 des Arbeitsvertrags getroffen wurde. Entgegen der Ansicht der Klägerin sind die im ersten Rahmen getroffenen Regelungen nicht nur für befristete Arbeitsverhältnisse gedacht und die im zweiten Rahmen vorgesehenen Vereinbarungen nicht ausschließlich für unbefristete Arbeitsverhältnisse. Für eine solche Differenzierungsabsicht des Herausgebers des Vertragsformulars oder der Parteien fehlt jeder Anhaltspunkt im Wortlaut der vorformulierten Regelungen. Gegen das Verständnis der Klägerin spricht, dass der erste Rahmen des § 2 des Arbeitsvertrags außer den vorgesehenen Regelungen zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses auch leere Felder zum Einfügen der vom Arbeitnehmer auszuübenden Tätigkeit und des Zeitpunkts des Dienstantritts enthält. Angaben zur Tätigkeit des Arbeitnehmers und zum Beginn des Arbeitsverhältnisses sind sowohl bei befristeten als auch bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen gleichermaßen üblich. Dem Verständnis, dass die Regelungen im ersten Rahmen nur für befristete und die im zweiten Rahmen ausschließlich für unbefristete Arbeitsverhältnisse gelten, steht darüber hinaus entgegen, dass dann nach dem Vertragsmuster Probezeitabreden nur bei befristeten Arbeitsverhältnissen möglich wären. Ein solches Auslegungsergebnis überzeugt schon deshalb nicht, weil Probezeitvereinbarungen auch und gerade bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen üblich sind.

16

c) Entgegen der Ansicht der Klägerin wird die Vereinbarung der Parteien über die ordentliche Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses auch nach Ablauf der Probezeit nicht durch die Lücke im Satz „Während dieser Zeit können beide Vertragspartner mit einer Frist von ……………………… kündigen“ unklar oder unverständlich im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Diese Regelung begründet auch keine Zweifel bei der Auslegung der vertraglichen Kündigungsregelung, die nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Beklagten als Verwenderin des Vertragsmusters gingen. Die Worte „Während dieser Zeit“ beziehen sich eindeutig auf die im vorstehenden Satz genannte Zeit bis zum 31. Oktober 2009 und erfassen somit die gesamte Dauer des befristeten Arbeitsverhältnisses. Damit stimmt die Regelung mit der nachfolgenden Vereinbarung überein, dass das Arbeitsverhältnis auch nach Ablauf der Probezeit gekündigt werden kann. Wenn die Parteien davon abgesehen haben, das leere Feld auszufüllen und in dieses keine Frist für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eingetragen haben, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass sie damit die ordentliche Kündbarkeit des befristeten Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach Ablauf der Probezeit nicht vereinbaren wollten. Nach ihrem Willen sollte die Kündigungsfrist während der Probezeit zwei Wochen betragen und nach der Probezeit die gesetzliche Kündigungsfrist gelten. Da die Worte „Während dieser Zeit“ die gesamte Dauer des befristeten Arbeitsverhältnisses erfassen, hätten die Parteien beim Ausfüllen des leeren Feldes im Satz „Während dieser Zeit können beide Vertragspartner mit einer Frist von ……………………… kündigen“ zwischen einer Kündigung während der Probezeit und einer Kündigung nach Ablauf der Probezeit differenzieren und die unterschiedlichen Kündigungsfristen in das leere Feld eintragen müssen. Wenn sie darauf verzichtet und stattdessen ausdrücklich geregelt haben, dass die Kündigungsfrist während der Probezeit zwei Wochen beträgt und nach Ablauf der Probezeit die gesetzliche Kündigungsfrist gilt, macht dies die Vereinbarungen der Parteien über die ordentliche Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses nicht unklar oder unverständlich. Maßgebend ist, dass die Parteien die Regelungen über die ordentliche Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit und nach Ablauf der Probezeit im Vertragsmuster nicht als nichtzutreffend gestrichen, sondern jeweils angekreuzt haben.

17

d) Soweit die Klägerin einwendet, es liege eine überraschende Klausel vor, die gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden sei, übersieht sie, dass die Abrede der ordentlichen Kündbarkeit mit dem äußeren Zuschnitt und der drucktechnischen Gestaltung des Vertrags übereinstimmt. Die Vereinbarung wurde nicht unter einer unrichtigen oder missverständlichen, sondern unter der vom Schriftbild her hervorgehobenen Überschrift „Tätigkeit, Lohn, Probezeit, Kündigung, Arbeitszeit“ getroffen. Vertragliche Abreden über die Kündbarkeit eines befristeten Arbeitsverhältnisses sind in § 15 Abs. 3 TzBfG ausdrücklich vorgesehen und schon deshalb nicht ungewöhnlich im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB. Auch angesichts der Häufigkeit dahin gehender Abreden liegt keine überraschende Klausel im Sinne dieser Vorschrift vor (Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 15 Rn. 18).

18

2. Ohne Erfolg rügt die Klägerin, das Landesarbeitsgericht habe rechtsfehlerhaft den Inhalt der Gespräche der Parteien vor dem Abschluss und beim Abschluss des Arbeitsvertrags nicht ermittelt und habe bei der Auslegung des Formulararbeitsvertrags ihren von der Beklagten nicht bestrittenen Vortrag übergangen, wonach beim Abschluss des Arbeitsvertrags ausschließlich über die Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit gesprochen worden sei.

19

a) Im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren gelten wie im Zivilprozess die Dispositionsmaxime und der Verhandlungs- und Beibringungsgrundsatz. Dies bewirkt, dass das Landesarbeitsgericht grundsätzlich nur die von den Parteien vorgebrachten Tatsachen verwerten durfte (BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 24, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20). Im Übrigen hat die Klägerin nicht dargetan, welchen Gesprächsinhalt das Landesarbeitsgericht hätte ermitteln müssen und inwiefern es diesen bei der Auslegung der Vereinbarungen der Parteien zur ordentlichen Kündbarkeit des befristeten Arbeitsverhältnisses hätte berücksichtigen dürfen.

20

b) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Der tragende Grund für eine Auslegung nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab liegt darin, dass der Vertragspartner des Verwenders auf den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Fallgestaltungen vorformuliert worden sind und gerade unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls zur Anwendung kommen sollen, keinen Einfluss nehmen kann (BAG 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 21 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17). Für das Auslegungsergebnis von Bedeutung ist auch der von den Vertragsparteien verfolgte typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Regelungszweck (st. Rspr., vgl. BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 35; 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 30 mwN, AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10; 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 39, BAGE 115, 372). Eine Folge der objektiven, typisierten Auslegung ist es, dass Umstände, die allein den konkreten Vertragspartnern bekannt waren oder die den besonderen Einzelfall kennzeichnen, bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen grundsätzlich nicht herangezogen werden dürfen. Dies ergibt sich auch aus § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB, wonach die den Vertragsschluss begleitenden Umstände nur bei der Prüfung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB zu berücksichtigen sind(vgl. BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 39; 15. Juni 2010 - 3 AZR 334/06 - Rn. 26, AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 31 = EzA BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 9; 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - Rn. 37, AP ArbGG 1979 § 66 Nr. 37 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 9; 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 41, BAGE 116, 267).

21

c) Das Landesarbeitsgericht hat deshalb bei der Auslegung des auf einem Vertragsmuster für gewerbliche Arbeitnehmer geschlossenen Formulararbeitsvertrags mit Recht nicht auf konkret-individuelle Umstände abgestellt, die ausschließlich die konkrete Vertragsabschlusssituation der Parteien betrafen. Wenn die Beklagte und die Klägerin vor der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags am 20. Oktober 2008 nur über die ordentliche Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit gesprochen haben und nach dem Vorbringen der Klägerin nicht auch über das beiderseitige Recht zur ordentlichen Kündigung nach Ablauf der Probezeit, ist dies kein Umstand, der den Abschluss einer jeden vergleichbaren vertraglichen Abrede begleitet und damit bei der Auslegung eines Formulararbeitsvertrags berücksichtigt werden könnte. Es handelt sich vielmehr um einen konkret-individuellen Begleitumstand.

22

II. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Brühler    

        

    Spelge    

        

    Spinner    

        

        

        

    Reiner Koch    

        

    Augat    

                 

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 19. Oktober 2011 - 7 Sa 452/11 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Höhe eines von der Beklagten zu zahlenden Zuschusses zum Krankenversicherungsbeitrag des Klägers.

2

Der Kläger und die Rechtsvorgängerin der Beklagten schlossen am 22. September/25. September 2003 einen Aufhebungsvertrag. In diesem heißt es ua.:

        

„Aufhebungsvertrag

        

1       

…       

                 

Das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis wird daher auf Veranlassung der B AG zum 31. Oktober 2004 aufgehoben.

        

3       

…       

                 

Unter Anrechnung von Leistungen Dritter, z. B. Arbeitslosengeld, Arbeitslosenhilfe, Krankengeld, Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung, gesetzlichen Rentenversicherung sowie Bezügen aus anderweitiger beruflicher Tätigkeit, garantieren wir Ihnen eine Gesamtleistung von insgesamt 138.672,87 EUR brutto.

                 

Diese Gesamtleistung setzt sich zusammen aus:

                          

einer Einmalzahlung im November 2004 von

                          

5.532,87 EUR brutto,

                          

sowie vom 1. November 2004 bis 31. Oktober 2009 Leistungen von monatlich 2.219,00 EUR brutto.

                 

Abweichungen von den monatlichen Beträgen können sich auf Grund der Anrechnung von Leistungen Dritter ergeben.

                 

…       

        

5       

Zusätzlich übernimmt die B AG - sofern hierzu nicht ein anderer Träger verpflichtet ist - die während des Ausgleichszeitraumes zu entrichtenden Krankenversicherungsbeiträge als Bruttobetrag, soweit sie sich aus den in diesem Vertrag zugesagten Leistungen ergeben, maximal bis zu der Höhe des Beitrages der zuständigen Betriebskrankenkasse der B AG.

        

…“    

        
3

Die Krankenkassenbeiträge wurden zunächst von der Rechtsvorgängerin der Beklagten unmittelbar an deren Betriebskrankenkasse, die B BKK, überwiesen. Ab November 2006 wurde das Einzugsverfahren durch die Rechtsnachfolgerin der B BKK, die p BKK, umgestellt. Dies hatte zur Folge, dass der Kläger seine Krankenversicherungsbeiträge selbst an die Krankenkasse abführen musste und der Krankenversicherungszuschuss unmittelbar an ihn ausbezahlt wurde. Da der Kläger in keinem Arbeitsverhältnis mehr stand, war er bei der p BKK als freiwilliges Mitglied versichert. Diese stellte sich auf den Standpunkt, dass für den von der Beklagten an den Kläger gezahlten Zuschuss ebenfalls Beiträge zur Krankenversicherung zu zahlen seien, er also ebenfalls der Verbeitragung unterliege. Mit Schreiben vom 22. Februar 2008 teilte sie dem Kläger ua. mit:

        

„…    

        

wie mit Ihnen besprochen, sind wir damit einverstanden, dass Sie für die Zeit ab dem 01.11.2006 die Beiträge nur in Höhe an uns entrichten, wie diese ohne Berücksichtigung des Zuschusses zur Krankenversicherung zu entrichten wären.

        

Den Beitrag, der aus dem Zuschuss anfällt, werden wir solange stunden, bis geklärt ist, wie die endgültige Beitragsberechnung zu erfolgen hat.

        

…“    

4

Am 25. Mai 2010 schrieb die p BKK an den Kläger:

        

„…    

        

Sie erhielten von der B GmbH eine monatliche Abfindung und einen Krankenkassenzuschuss. Mit Schreiben vom 21.02.2008 [richtig wohl: 22.02.2008] erklärten wir uns damit einverstanden, Ihnen den Beitrag insoweit zu stunden, als er auf den Krankenkassenzuschuss entfällt. Grund hierfür war, dass die Frage der Beitragspflicht aus in monatlichen Raten gezahlten Abfindungen bislang nicht höchstrichterlich geklärt ist.

        

Zwischenzeitlich steht fest, dass es zu der ursprünglich angestrebten gerichtlichen Klärung nicht kommen wird, da sich kein Mitglied gefunden hat, welches bereit war, einen Musterrechtsstreit zu führen. Unsere zu dieser Rechtsfrage vertretene Auffassung wird vom Spitzenverband Bund der gesetzlichen Krankenkassen geteilt. Auch das Bundesversicherungsamt beanstandet diese Beitragsberechnung nicht.

        

Wir heben daher die Stundung auf und berechnen für die Zeit vom 01.11.2006 bis 31.10.2009 die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung neu.

        

…       

        

Damit sind für die Zeit vom 01.11.2006 bis 31.10.2009 Beiträge in Höhe von 1.717,32 € nachzuzahlen.

        

…“    

5

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger Klage vor dem Sozialgericht Düsseldorf. Dieser Rechtsstreit ist noch anhängig.

6

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Erstattung des von der p BKK geforderten Nachzahlungsbetrages in Höhe von insgesamt 1.717,32 Euro.

7

Er meint, die Beklagte habe sich im Aufhebungsvertrag dazu verpflichtet, die Krankenkassenbeiträge in voller Höhe zu übernehmen. Wenn die Beklagte nunmehr einen Zuschuss zu den Krankenversicherungsbeiträgen zahle und dies dazu führe, dass sich der von ihm zu zahlende Krankenversicherungsbeitrag erhöhe, so habe die Beklagte dafür zu sorgen, dass ihm keine zusätzlichen Kosten entstünden.

8

Der Kläger hat beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.717,32 Euro nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 4. August 2010 zu zahlen.

9

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

10

Sie vertritt die Ansicht, dass sie, wie sich aus Ziff. 5 des Aufhebungsvertrages ergebe, die Übernahme der Krankenversicherungsbeiträge als Bruttobetrag schulde und nicht zusätzlich die Zahlung der auf diese Zuschüsse entfallenden Krankenversicherungsbeiträge. Die zugesagte Übernahme der Krankenversicherungsbeiträge beziehe sich nur auf die monatliche Abfindungszahlung von 2.219,00 Euro, nicht aber auf die zusätzlich gezahlten Krankenversicherungsbeiträge. Außerdem wäre ein etwaiger Anspruch des Klägers aufgrund der einmonatigen Ausschlussfrist des auf das Arbeitsverhältnis vereinbarungsgemäß anzuwendenden § 17 MTV verfallen. Die Fälligkeit des geltend gemachten Zahlungsanspruchs wäre mit dem Bescheid der p BKK vom 25. Mai 2010 eingetreten, so dass die erstmalige Geltendmachung des Anspruchs mit Schreiben der klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 21. Juli 2010 verspätet gewesen wäre.

11

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe

12

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Ihm steht der geltend gemachte Erstattungsanspruch gegen die Beklagte nicht zu.

13

I. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

14

Die Beklagte sei nur verpflichtet, dem Kläger die auf die in Ziff. 3 des Aufhebungsvertrages zugesagte monatliche Leistung in Höhe von 2.219,99 Euro [richtig wohl: 2.219,00 Euro] entfallenden Krankenkassenbeiträge zu erstatten. Dies ergebe die Auslegung der Ziff. 5 des Aufhebungsvertrages. Ausweislich dieser Bestimmung sei unmissverständlich geregelt, dass die Beklagte die zu entrichtenden Krankenversicherungsbeiträge „als Bruttobetrag“ übernehme. Sollte diese Leistung ihrerseits der Krankenversicherungspflicht unterliegen, so handele es sich dabei um eine gesetzliche Folge, die nicht die Beklagte, sondern den Kläger als Arbeitnehmer treffe. Dies sei für diesen auch erkennbar gewesen, weil bei der Zusage einer Bruttoleistung feststehe, dass hiervon Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung abgingen. Zu Recht weise die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hin, dass sich die gesetzlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen ändern könnten, welche auf die Voraussetzungen etwaiger Abzüge und deren etwaige Höhe Einfluss haben. Gerade durch eine Bruttovereinbarung werde deutlich, dass der vertragschließende Arbeitgeber das Risiko derartiger Veränderungen nicht tragen wolle. Soweit der Kläger behaupte, das Zustandekommen der Aufhebungsvereinbarung sei „von dem Wunsch beider Parteien“ geprägt gewesen, ihm eine feste monatliche Abfindungsleistung zur Verfügung zu stellen, welche ihm ein festes monatliches Einkommen habe ermöglichen sollen, sei diese von der Beklagten bestrittene Behauptung unsubstantiiert. Die Annahme eines derartigen „Wunsches“ finde in der Aufhebungsvereinbarung auch keinerlei Stütze, weil dort alle an den Kläger zu zahlenden Beträge als Bruttobeträge bezeichnet seien, wodurch hinreichend und auch für den Kläger erkennbar klargestellt sei, dass die hierauf entfallenden Steuern, Abgaben und zusätzlichen Krankenversicherungsbeiträge von ihm selbst zu tragen sein sollten.

15

Es könne auch nicht von einer Nettolohnvereinbarung der Parteien ausgegangen werden. So könne kein „klar erkennbarer Wille“ der Parteien zum Abschluss einer Nettolohnvereinbarung festgestellt werden. Vielmehr befänden sich in der Vereinbarung ausschließlich Anhaltspunkte für den „Normalfall“, nämlich eine Bruttolohnvereinbarung. Vom Kläger seien auch keine Umstände vorgetragen worden, warum die Beklagte von diesem „Normalfall“ abgewichen sei. Entgegen der Auffassung des Klägers sei die Beklagte auch nicht verpflichtet, die von ihr an den Kläger ausgezahlten Krankenkassenbeiträge so zu gestalten, dass für ihn ein Einkommen nach Maßgabe eines Bruttomonatsentgelts in Höhe von 2.219,00 Euro gewährleistet sei. Aus dem Aufhebungsvertrag selbst ergebe sich, dass der von der Beklagten übernommene Krankenversicherungsbeitrag höhenmäßig auf die Leistungen aus dem Aufhebungsvertrag begrenzt sein sollte. Dies ergebe sich hinreichend deutlich aus der Formulierung, dass die Beklagte die Krankenkassenbeiträge als Bruttobeträge übernehme, „soweit sie sich aus den in diesem Vertrag zugesagten Leistungen ergäben“. Damit hätten die Parteien in Ziff. 5 des Aufhebungsvertrages ersichtlich nicht auf die tatsächlich vom Kläger zu entrichtenden Krankenversicherungsbeiträge abstellen wollen, sondern nur auf die Krankenversicherungsbeiträge, die sich aufgrund der Leistungen aus Ziff. 3 der Vereinbarung ergeben.

16

Die streitgegenständlichen Regelungen seien auch unter dem Gesichtspunkt, dass es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele, wirksam. Die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB komme nicht zur Anwendung. Dafür genüge es nicht, dass Streit über die Auslegung bestehe. Voraussetzung sei vielmehr, dass nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel bleibe und mindestens zwei Auslegungen rechtlich vertretbar seien. Weise die Klausel bei objektiver Auslegung einen einheitlichen Inhalt auf oder hätten die Parteien sie übereinstimmend in einem bestimmten Sinne verstanden, sei für eine Anwendung von § 305c Abs. 2 BGB kein Raum. Dies sei vorliegend der Fall.

17

II. Die Revision des Klägers ist unbegründet. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

18

Die zulässige Klage ist unbegründet.

19

1. Ein Anspruch des Klägers ergibt sich nicht unmittelbar aus den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen.

20

a) Dem Kläger steht aufgrund der mit der Beklagten getroffenen Vereinbarungen im Aufhebungsvertrag kein Anspruch auf Erstattung der Krankenversicherungsbeiträge zu, welche die p BKK als Beiträge auf den von der Beklagten gemäß Ziff. 5 des Vertrages geleisteten Krankenversicherungszuschuss verlangt hat. Die insoweit vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Vertragsvereinbarungen ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

21

b) Das Berufungsgericht ist ohne nähere Begründung davon ausgegangen, dass es sich bei den einschlägigen Regelungen im Aufhebungsvertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Nach der Legaldefinition in § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Vertragsbedingungen sind für eine Vielzahl von Verträgen bereits dann vorformuliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist (BAG 23. September 2010 - 8 AZR 897/08 - Rn. 14 mwN, AP BGB § 307 Nr. 48 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 6).

22

Davon, dass diese Voraussetzungen vorliegen, ist trotz fehlender ausdrücklicher Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht auszugehen. Zunächst tragen beide Parteien vor, dass der Ziff. 5 des Aufhebungsvertrages entsprechende Vereinbarungen auch in anderen Fällen von „Frühverrentungen“ verwendet worden sind, und zum anderen liegen auch den im Rechtsstreit vorgelegten Urteilen des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 21. September 2010 (- 5 Sa 193/10 -) und des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 18. Februar 2009 (- 7 Ca 3698/08 -) mit anderen Arbeitnehmern vereinbarte gleichlautende Vertragsklauseln zugrunde.

23

c) Die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Auslegung der einschlägigen als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu wertenden Bestimmungen des Aufhebungsvertrages unterliegen der vollen revisionsrechtlichen Überprüfung durch das Bundesarbeitsgericht (st. Rspr., vgl. BAG 7. Juni 2011 - 1 AZR 807/09 - Rn. 23 mwN, AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 55 = EzA BetrVG 2001 § 88 Nr. 3).

24

d) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Maßgebend sind die Verständnismöglichkeiten des typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden nicht rechtskundigen Vertragspartners. Anhaltspunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut (BAG 7. Juni 2011 - 1 AZR 807/09 - Rn. 24 mwN, AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 55 = EzA BetrVG 2001 § 88 Nr. 3).

25

e) Bereits der Wortlaut der im Aufhebungsvertrag getroffenen Vereinbarung spricht für das vom Landesarbeitsgericht gefundene Ergebnis. So heißt es in Ziff. 5 des Aufhebungsvertrages, dass die Beklagte die „Krankenversicherungsbeiträge als Bruttobetrag, soweit sie sich aus den in diesem Vertrag zugesagten Leistungen ergeben“, übernimmt. Aus der Verwendung des Begriffes „Bruttobetrag“ ergibt sich, dass der Kläger als Arbeitnehmer alle Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung, welche auf diesen Krankenversicherungszuschuss entfallen, tragen sollte. Der Begriff „Brutto“(-Entgelt) stellt nämlich rechtsterminologisch das Gegenteil von „Netto“(-Entgelt) dar. Unter einer Nettolohnvereinbarung ist eine Abrede zwischen den Parteien eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses des Inhalts zu verstehen, dass der Arbeitgeber - gegebenenfalls neben der Übernahme von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung - dem Arbeitnehmer dadurch zusätzlichen Lohn zuwendet, dass er auch die Lohnsteuer trägt (vgl. BFH 28. Februar 1992 - VI R 146/87 - zu 1 a der Gründe, BFHE 167, 507 = AP BGB § 611 Nettolohn Nr. 5). Im Ergebnis bedeutet der Begriff „netto“ nach allgemeinem Sprachgebrauch im Zusammenhang mit einer Vergütungsvereinbarung, dass der Arbeitnehmer den genannten Betrag in der angegebenen Höhe vom Arbeitgeber ausbezahlt erhält und keine Abgaben auf diesen ausbezahlten Betrag mehr zu leisten hat.

26

Letztlich verlangt der Kläger von der Beklagten, so gestellt zu werden, als hätte er mit dieser vereinbart, den Krankenversicherungszuschuss „netto“ auszuzahlen, dh. alle darauf entfallenden Krankenversicherungsbeiträge zu tragen. Gegen eine solche Auslegung der getroffenen Vereinbarung spricht auch, dass sich die Höhe des Krankenversicherungszuschusses ausschließlich an den im „Vertrag zugesagten Leistungen“ orientieren sollte. Darunter können aber nur die in Ziff. 3 aufgeführten Leistungen der Beklagten, nicht der in Ziff. 5 genannte Krankenversicherungszuschuss selbst gemeint sein.

27

Einem solchen Verständnis der Begriffe „brutto“ und „netto“ steht nicht entgegen, dass es sich im Streitfalle um Krankenversicherungsbeiträge handelt, welche aufgrund einer freiwilligen Krankenversicherung vom Kläger an die p BKK zu zahlen waren (vgl. BAG 26. August 2009 - 5 AZR 616/08 - Rn. 17, USK 2009-71).

28

Der grundsätzliche Unterschied zwischen den Begriffen „Nettobetrag“ und „Bruttobetrag“ ist den im Arbeitsleben Stehenden regelmäßig bekannt. Besondere Rechtskenntnisse sind für diese allgemeine Unterscheidung nicht erforderlich.

29

f) Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass für die Anwendbarkeit der so genannten „Unklarheitenregelung“ des § 305c Abs. 2 BGB kein Raum ist. Bleibt bei der Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dieser nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Dies setzt aber voraus, dass die Auslegung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung des § 305c Abs. 2 BGB nicht(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 42, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).

30

Das vom Berufungsgericht revisionsrechtlich nicht zu beanstandende Auslegungsergebnis lässt keine solchen Zweifel entstehen.

31

g) Für die Annahme, dass die Parteien etwas anderes vereinbaren wollten, als sich aus dem Wortlaut und der Gesamtschau der getroffenen Vereinbarungen ergibt, lässt sich aus dem Aufhebungsvertrag nichts ableiten. Dies hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis ebenfalls zutreffend entschieden.

32

h) Eine Inhaltskontrolle der getroffenen Abrede nach § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB scheidet aus. Eine solche würde voraussetzen, dass durch die Vereinbarung über die Zahlung des Krankenversicherungszuschusses eine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung vereinbart worden wäre (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfange Arbeitnehmer auf ihnen vom Arbeitgeber geleistete Zuschüsse Sozialversicherungsabgaben leisten müssen, ist gesetzlich geregelt. Durch die Vereinbarung, dass die Krankenversicherungszuschüsse „brutto“ ausbezahlt werden, wollten die Parteien von den gesetzlichen Bestimmungen weder abweichen noch diese ergänzen.

33

Für die Anwendbarkeit des § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB, nach dem „andere Bestimmungen“ nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam sein können, ist kein Raum. Dies würde voraussetzen, dass „die Bestimmung nicht klar und verständlich“ (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) ist. Dies ist aber - wie oben dargelegt - nicht der Fall.

34

2. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Anpassung der getroffenen Vereinbarungen bzgl. des Krankenversicherungszuschusses.

35

Selbst wenn dem Kläger und möglicherweise auch der Beklagten die Problematik bei Abschluss des Aufhebungsvertrages nicht bewusst gewesen ist, dass der Krankenversicherungszuschuss seinerseits der Krankenversicherungsbeitragspflicht unterliegen könnte, ändert dies am Inhalt der getroffenen Vereinbarung nichts, insbesondere würde dies keinen Anspruch des Klägers auf Anpassung des Vertrages begründen. Ein solcher Anspruch auf Anpassung der arbeitsvertraglichen Regelungen im Sinne des klägerischen Begehrens könnte sich allenfalls dann ergeben, wenn eine Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) vorläge. Wird zu Gunsten des Klägers unterstellt, dass er den Aufhebungsvertrag nicht oder nur mit dem von ihm gewünschten Inhalt geschlossen hätte, wenn er von der Beitragspflicht bezüglich des Krankenversicherungszuschusses gewusst hätte, so scheidet eine Anwendbarkeit des § 313 BGB und damit ein Anspruch auf Anpassung des Aufhebungsvertrages allein deshalb aus, weil es dem Kläger unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht unzumutbar ist, am Aufhebungsvertrag in unveränderter Form festzuhalten(§ 313 Abs. 2 iVm. Abs. 1 BGB). Bei dem Gesamtvolumen der dem Kläger aufgrund des Aufhebungsvertrages von der Beklagten gewährten Leistungen (138.672,87 Euro nebst den Krankenversicherungszuschüssen) ist es dem Kläger - auch unter Berücksichtigung, dass er als Gegenleistung auf den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses verzichtet hat - nicht unzumutbar, insgesamt 1.717,32 Euro an Beiträgen für seine - letztlich nur ihm zugutekommende - Krankenversicherung zu zahlen.

36

3. Da bereits dem Grunde nach kein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Erstattung eines von ihm ggf. auf den Krankenversicherungszuschuss zu zahlenden Krankenversicherungsbeitrages besteht, kommt es nicht darauf an, ob die p BKK diesen Beitrag zu Recht vom Kläger gefordert hat, dh. ob dessen Klage vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit Erfolg hat.

37

III. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Hauck    

        

    Böck    

        

    Breinlinger    

        

        

        

    Bloesinger    

        

    St. Soost    

                 

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg, Kammern Freiburg, vom 13. Juni 2008 - 9 Sa 12/08 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über eine Vertragsstrafenzahlung.

2

Die Beklagte war bei der Klägerin - einem Busreiseunternehmen - seit dem 1. April 2006 als „Sachbearbeiterin Bustouristik“ zu einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von zuletzt 2.250,00 Euro beschäftigt. Im von der Klägerin vorformulierten Arbeitsvertrag vom 20. Februar 2006 heißt es auszugsweise wie folgt:

        

„§ 3 Probezeit / Kündigungsfristen

        

Die ersten sechs Monate des Anstellungsverhältnisses gelten als Probezeit. Während der Probezeit können beide Parteien den Anstellungsvertrag mit einer Frist von zwei Wochen kündigen.

        

Nach Ablauf der Probezeit ist eine Kündigung nur unter Einhaltung einer Frist von 12 Wochen zum Monatsende zulässig. Verlängert sich diese Kündigungsfrist für die Firma aus gesetzlichen Gründen, gilt diese Verlängerung auch für den Arbeitnehmer.

        

Das Anstellungsverhältnis endet mit Ablauf des Monats, in dem der Arbeitnehmer das 65. Lebensjahr vollendet, ohne dass es einer Kündigung bedarf.

        

Jede Kündigung bedarf der Schriftform.

        

Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor Dienstantritt ist ausgeschlossen.

        

§ 4 Vertragsstrafe

        

Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, eine Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen Bruttomonatsvergütung (ohne Überstunden- und sonstige Zuschläge) zu zahlen, wenn er das Anstellungsverhältnis rechtswidrig nicht aufnimmt oder vertragswidrig vorzeitig beendet. Das gleiche gilt, wenn das Anstellungsverhältnis durch außerordentliche Kündigung durch die Firma beendet wird, wenn der Arbeitnehmer einen wichtigen Grund für diese Kündigung gesetzt hat. Die Firma ist berechtigt, einen weitergehenden Schadenersatzanspruch geltend zu machen.“

3

Mit Schreiben vom 16. August 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos zum 17. August 2007 unter Hinweis auf gesundheitliche Schwierigkeiten, die ihre Ursache in Streitigkeiten mit den Busfahrern hätten.

4

Mit am 15. Oktober 2007 beim Arbeitsgericht Freiburg erhobener Klage hat die Klägerin - gestützt auf § 4 des Arbeitsvertrages - von der Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 2.250,00 Euro nebst Zinsen begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe das Arbeitsverhältnis grundlos fristlos gekündigt und damit die Vertragsstrafe verwirkt.

5

Die Klägerin hat beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.250,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. September 2007 zu zahlen.

6

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

7

Sie vertritt den Rechtsstandpunkt, die Vertragsstrafenklausel im Arbeitsvertrag sei unwirksam. Bei der Strafhöhe differenziere das Strafversprechen nicht zwischen einer vorfristigen Arbeitsvertragsbeendigung während der Probezeit und danach. Dies stelle eine unangemessene Benachteiligung dar. Im Übrigen sei die Vertragsstrafe nicht verwirkt. Denn Grund für die außerordentliche Kündigung sei die mangelnde Unterstützung der Beklagten bei der problematischen Zusammenarbeit mit den Busfahrern gewesen.

8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Ihr steht die geltend gemachte Vertragsstrafe nicht zu.

10

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung wie folgt begründet: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe, weil § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei. Es handele sich unstreitig um eine Bestimmung, die der AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterliege. Für den vorliegenden Streitfall sei entscheidend, dass die Vertragsstrafenabrede auch dann gegriffen hätte, wenn es sich um eine Kündigung in der Probezeit gehandelt hätte. Angesichts der in der Probezeit bestehenden Kündigungsmöglichkeit mit einer Frist von zwei Wochen sei die vereinbarte Vertragsstrafe in Höhe einer Bruttomonatsvergütung unangemessen hoch. Ein besonderes Interesse der Klägerin, die Vertragsstrafe auch in der Probezeit im Umfang eines Bruttomonatsgehalts zu vereinbaren, bestehe nicht. Da die Klausel insgesamt unwirksam sei, könne sie auch nicht im Hinblick auf die möglicherweise vertragsbrüchige Kündigung der Beklagten nach Ablauf der Probezeit gelten. Die Vertragsstrafenklausel sei bzgl. der Höhe der Vertragsstrafe nicht teilbar. Eine solche Annahme würde im Übrigen gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion verstoßen. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheide wegen des Regelungszwecks von § 307 BGB aus. Darauf, ob die außerordentliche Kündigung der Beklagten gerechtfertigt gewesen sei, komme es mithin nicht an.

11

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

12

Die Klage ist unbegründet. Die Vertragsstrafenabrede ist gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

13

I. Bei der Vertragsstrafenklausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung.

14

Nach der Legaldefinition in § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Vertragsbedingungen sind für eine Vielzahl von Verträgen bereits dann vorformuliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist (BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - BAGE 117, 155 = AP BGB § 308 Nr. 3 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 48). Nach den von der Klägerin nicht mit Gegenrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, welche sich insoweit über die gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zulässige Bezugnahme auf das arbeitsgerichtliche Urteil erschließen, handelt es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag um einen Mustervertrag, der von der Klägerin den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern vorgegeben wird.

15

Ungeachtet dessen finden § 305c Abs. 2 BGB und §§ 306 sowie 307 bis 309 BGB auch wegen § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf § 4 des Arbeitsvertrages Anwendung. Arbeitsverträge sind Verträge zwischen einem Unternehmer (Arbeitgeber) und einem Verbraucher (Arbeitnehmer), mithin Verbraucherverträge iSv. § 310 Abs. 3 BGB(BAG 18. März 2008 - 9 AZR 186/07 - mwN, BAGE 126, 187 = AP BGB § 310 Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 36). Das Vertragsstrafenversprechen ist eine vorformulierte Vertragsbedingung iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Die Klägerin greift mit der Revisionsbegründung den im angefochtenen Urteil festgestellten Umstand einer Vorformulierung des Arbeitsvertrages - und somit auch der Vertragsstrafenklausel - nicht an. Die Möglichkeit einer Einflussnahme auf den Klauselinhalt durch die Beklagte hat die Klägerin nicht behauptet.

16

II. Die Anwendbarkeit der § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308 und 309 BGB ist im Streitfalle nicht durch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB ausgeschlossen. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB erklärt die vorgenannten gesetzlichen Regelungen nur für solche Bestimmungen für anwendbar, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden.

17

Das Gesetz sieht für den Fall, dass ein Arbeitnehmer unter Verletzung der arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist seinen Arbeitsvertrag verfrüht kündigt und mit Ablauf der vertragswidrigen Kündigungsfrist bzw. ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist unberechtigterweise seine Arbeitsleistung einstellt, keine Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe vor. Damit stellt die Vereinbarung einer Vertragsstrafe in § 4 des Arbeitsvertrages für den Fall, dass die Beklagte „das Anstellungsverhältnis rechtswidrig nicht aufnimmt oder vertragswidrig vorzeitig beendet“, eine die Rechtsvorschriften ergänzende Regelung dar(vgl. Senat 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - AP BGB § 309 Nr. 4).

18

III. Die Vertragsstrafenabrede hält einer Inhaltskontrolle nicht stand.

19

1. Im Allgemeinen sind Vertragsstrafenabreden in Formularverträgen nach § 309 Nr. 6 BGB unwirksam. In formularmäßigen Arbeitsverträgen folgt aus der angemessenen Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB jedoch die grundsätzliche Zulässigkeit solcher Abreden(Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1). Eine Unwirksamkeit kann sich jedoch aus § 307 BGB ergeben(Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO). Dabei ist zum Schutz des Arbeitnehmers ein strenger Maßstab anzulegen (Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28).

20

2. Die Vertragsstrafenabrede stellt eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten iSd. § 307 Abs. 1 BGB dar.

21

a) Der Anwendbarkeit von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stehen im Arbeitsrecht geltende Besonderheiten gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB für Vertragsstrafenregelungen nicht entgegen(Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1).

22

b) Das Vertragsstrafenversprechen benachteiligt die Beklagte deshalb unangemessen, weil die vorgesehene Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen Bruttomonatsvergütung für den Fall, dass sie das Anstellungsverhältnis während der Probezeit vertragswidrig vorzeitig beendet, eine Übersicherung der Klägerin darstellt. § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages ist damit insgesamt unwirksam. Dass die Vertragsstrafe erst durch eine nach Ansicht der Klägerin vertragswidrige außerordentliche Kündigung der Beklagten nach Ablauf der Probezeit unter Geltung der vertraglich vereinbarten ordentlichen Kündigungsfrist von zwölf Wochen zum Monatsende verwirkt worden ist, ist unerheblich. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine Vertragsstrafenabrede wirksam ist, ist der Arbeitsvertragsschluss. § 307 BGB läuft auf eine Rechtsgeschäftskontrolle hinaus, welche die formularmäßige Strafabrede zum Zeitpunkt ihrer Vereinbarung prüft und nicht zum Zeitpunkt ihrer Verwirkung. Eine Teilung der Vertragsstrafenklausel in einen zulässigen Regelungsteil nach der Probezeit und einen unzulässigen Regelungsteil davor ist demnach nicht zulässig.

23

aa) Gegenstand einer gesonderten Inhaltskontrolle sind einzelne Allgemeine Geschäftsbedingungen dann, wenn sie nur formal verbunden sind, dh., wenn sie sprachlich und inhaltlich teilbar sind (vgl. BAG 15. März 2005 - 9 AZR 502/03 - BAGE 114, 97 = AP BGB § 781 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 2).

24

Eine Teilung von Vertragsklauseln in einen zulässigen und einen unzulässigen Teil ist möglich, wenn der unzulässige Teil sprachlich eindeutig trennbar ist. Enthält die Klausel neben den unwirksamen auch unbedenkliche, sprachlich und inhaltlich abtrennbare Bestandteile, bleiben diese wirksam, auch wenn sie den gleichen Sachkomplex betreffen. Voraussetzung dafür ist aber, dass nach dem Wegstreichen der unwirksamen Teilregelung(en) ein aus sich heraus verständlicher Klauselrest verbleibt (Senat 21. April 2005 - 8 AZR 425/04 - AP BGB § 307 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 3). Die Teilbarkeit einer Klausel ist demnach mittels der Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - mwN, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Ist eine Bestimmung nicht sprachlich und inhaltlich teilbar, so ist zu prüfen, ob sie in ihrer Gesamtheit eine unangemessene Benachteiligung iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unter Berücksichtigung der den Vertragsschluss begleitenden Umstände(§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB) darstellt.

25

Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat, handelt es sich bei der vereinbarten Vertragsstrafenhöhe, soweit sie die Alternative „vertragswidrige vorzeitige Vertragsbeendigung“ betrifft, um eine einheitliche, inhaltlich nicht trennbare Bestimmung. Das Vertragsstrafenversprechen in § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages ist zwar hinsichtlich der Verwirkungstatbestände für zwei unterschiedliche - sprachlich und inhaltlich trennbare - Sachverhalte abgegeben worden, nämlich zum einen für den Fall, dass der Arbeitnehmer die Tätigkeit rechtswidrig nicht antritt und zum anderen für den Fall, dass er das Anstellungsverhältnis vertragswidrig vorzeitig löst. Da die Beklagte die Tätigkeit bei der Klägerin aufgenommen hatte, kommt als Anspruchsgrundlage für die Vertragsstrafe nur die zweite Alternative von § 4 Satz 1 des Anstellungsvertrages in Betracht. Diese Alternative ist ihrerseits nicht (weiter) teilbar, sondern trifft inhaltlich eine allein an die „vertragswidrige vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ anknüpfende Aussage: Bei solch einem Tatbestand fällt eine Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen Bruttomonatsvergütung ausschließlich der Überstundenvergütung und der Zuschläge an. Zwischen den Konstellationen der Geltung unterschiedlicher Kündigungsfristen wird bei der Höhe des Strafversprechens nicht differenziert. Dies übersieht die Revision, wenn sie argumentiert, dass in § 3 des Arbeitsvertrages die Kündigungsfristen in der Probezeit und nach deren Ablauf hervorgehoben würden und dem Arbeitnehmer daher klar sei, dass die Vertragsstrafe jedenfalls nach Ablauf der Probezeit verbindlich gölte. Ob die Vertragsstrafe „verbindlich“ verabredet wurde, ist gerade Frage der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB.

26

bb) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

27

Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiden Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Dabei ist auch die Stellung der Klausel im Gesamtvertrag zu berücksichtigen, ebenso wie kompensierende oder summierende Effekte. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Werden Allgemeine Geschäftsbedingungen für verschiedene Arten von Geschäften oder gegenüber verschiedenen Verkehrskreisen verwendet, deren Interessen, Verhältnisse und Schutzbedürfnisse generell unterschiedlich gelagert sind, so kann die Abwägung zu gruppentypisch unterschiedlichen Ergebnissen führen. Sie ist in den Vertrags- oder Fallgruppen vorzunehmen, wie sie durch die an dem Sachgegenstand orientierte typische Interessenlage gebildet werden (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1).

28

Bei Verbraucherverträgen sind gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen(Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28). Zu den konkret-individuellen Begleitumständen gehören insbesondere persönliche Eigenschaften des individuellen Vertragspartners, die sich auf die Verhandlungsstärke auswirken, Besonderheiten der konkreten Vertragsabschlusssituation, wie zB Überrumpelung, Belehrung sowie untypische Sonderinteressen des Vertragspartners (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - BAGE 115, 372 = AP ArbZG § 6 Nr. 8 = EzA ArbZG § 6 Nr. 6). Die Berücksichtigung dieser Umstände kann sowohl zur Unwirksamkeit einer nach generell-abstrakter Betrachtung wirksamen Klausel als auch zur Wirksamkeit einer nach typisierter Inhaltskontrolle unwirksamen Klausel führen (Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - aaO).

29

Vertragsstrafenabreden benachteiligen danach den Arbeitnehmer nicht schon generell unangemessen. Eine unangemessene Benachteiligung kann aber aus der Höhe einer Vertragsstrafe folgen (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1). Nach der Rechtsprechung des Senats ist zur Feststellung der Angemessenheit einer Vertragsstrafe im Zusammenhang mit der vertragswidrigen, vorfristigen Lossagung vom Arbeitsverhältnis durch den Arbeitnehmer die maßgebliche Kündigungsfrist von Bedeutung. In der Länge der Kündigungsfrist kommt zum Ausdruck, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber Arbeitsleistungen vom Arbeitnehmer verlangen kann und welches Interesse er an der Arbeitsleistung hat. Da es bei der Vereinbarung einer Vertragsstrafe jedenfalls auch um einen vermögensmäßigen Ausgleich nicht erbrachter Vertragsleistungen geht, sind die Kündigungsfristen, die durch den Vertragsbruch vom Arbeitnehmer nicht beachtet wurden, ein relevanter Abwägungsgesichtspunkt zur Feststellung der Angemessenheit der Vertragsstrafenhöhe (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO). Die Höhe der Vergütung ist grundsätzlich ein geeigneter Maßstab, um den Wert der Arbeitsleistung festzustellen. In dieser kommt zum Ausdruck, welche Mittel der Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Marktverhältnisse einsetzen muss, um den Gegenwert der Arbeitsleistung zu erhalten, mit deren Hilfe er seine wirtschaftlichen Ziele verfolgt. Die Länge der jeweiligen Kündigungsfrist und die für diesen Zeitraum zu zahlende Vergütung spiegeln damit regelmäßig das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Arbeitskraft des Arbeitnehmers wider. Diese Umstände sind danach auch für den Umfang eines möglichen Schadens bei vertragswidriger Lösung vom Arbeitsverhältnis von Bedeutung. Eine Vertragsstrafe, die höher ist als die Arbeitsvergütung, die für die Zeit zwischen einer vorzeitigen tatsächlichen Beendigung und dem rechtlich zulässigen Beendigungszeitpunkt zu zahlen wäre, ist nur ausnahmsweise angemessen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies ist dann der Fall, wenn das Sanktionsinteresse des Arbeitgebers im Falle der vertragswidrigen Nichterbringung der Arbeitsleistung vor der rechtlich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Wert der Arbeitsleistung, der sich in der Arbeitsvergütung bis zur vertraglich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses dokumentiert, aufgrund besonderer Umstände typischerweise und generell übersteigt (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO).

30

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die in § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages vereinbarte Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen Bruttomonatsvergütung für den Fall der vertragswidrigen vorzeitigen Vertragsbeendigung unangemessen hoch, weil die Strafzahlung auch in der Konstellation gelten soll, in der sich der Arbeitnehmer rechtmäßig mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen vom Vertrag lösen könnte.

31

Unter § 3 Sätze 1 und 2 des Formulararbeitsvertrages ist eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart, während welcher der Vertrag - entsprechend der gesetzlichen Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 3 BGB - mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden kann. Die vereinbarte Vertragsstrafe übersteigt also bei einer vertragswidrigen vorfristigen Lossagung vom Arbeitsverhältnis in den ersten sechs Monaten den Wert der Arbeitsleistung für die in dieser Zeit einzuhaltende Kündigungsfrist. Die Höhe der Arbeitnehmerbezüge bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist liefert grundsätzlich einen angemessenen Rahmen für die Vertragsstrafenhöhe zugunsten des Arbeitgebers, der hier bei einer Kündigung in der Probezeit überschritten ist.

32

Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass besondere Interessen der Klägerin für die Vereinbarung einer höheren Vertragsstrafe bei einer vorfristigen Kündigung in der Probezeit nicht ersichtlich sind. Dass die Vertragsstrafe - und zwar auch der Höhe nach - generell der Durchsetzung ihres berechtigten Interesses an der Verhinderung des Vertragsbruchs dient, ist von der Klägerin als Verwenderin der Formularklausel darzulegen. Die Argumentation, der Klägerin sei es wegen der Einarbeitungsaufwendungen für die zuvor nicht in der Touristikbranche tätig gewesene Beklagte besonders darum gegangen, schon in der Probezeit eine gewisse Bindung an das Unternehmen sicherzustellen, berücksichtigt nur unzureichend, dass es um keine individuelle Betrachtungsweise geht. Bei der Vertragsstrafenklauselkontrolle ist vielmehr maßgeblich, ob das Sanktionsinteresse des Arbeitgebers den Wert der Arbeitsleistung aufgrund besonderer Umstände typischerweise und generell übersteigt. Dass der finanzielle Mitteleinsatz in der Einarbeitungsphase für einen Sachbearbeiter für Bustouristik allgemein und unabhängig von den Erfahrungen oder der Ausbildung der Beklagten derart hoch ist, dass das Strafversprechen den Wert der Arbeitsleistung bis zur rechtlich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses übersteigen kann, ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch konkret von der Klägerin vorgetragen. Desgleichen rechtfertigt der Gesichtspunkt der Druckausübung, also den Arbeitnehmer zu vertragsgerechtem Verhalten anzuhalten, nicht die vereinbarte Höhe der Vertragsstrafe. Auch dabei ist zu berücksichtigen, welches wirtschaftliche Interesse die Klägerin an der Erbringung der Arbeitsleistung bis zur rechtlich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat. Diesem wirtschaftlichen Interesse entspricht keine Strafzahlung in Höhe eines monatlichen Bruttoentgelts, wenn sich der Arbeitnehmer mit zweiwöchiger Frist vom Vertrag lösen darf. Schließlich besteht auch kein schützenswertes Interesse an einer Erfüllungssicherung über den nächstzulässigen legitimen Beendigungszeitpunkt.

33

Wie das Landesarbeitsgericht weiter überzeugend ausgeführt hat, ist der Begründungsansatz der Klägerin für die Höhe der Vertragsstrafe auch widersprüchlich: Der Arbeitsvertrag sieht während der Probezeit keine von der gesetzlichen Kündigungsfrist abweichende längere Kündigungsfrist vor. Dies spricht gegen einen spezifischen Bindungswillen der Klägerin in der Anfangsphase des Arbeitsverhältnisses und insbesondere auch gegen die Annahme, den Kosten für die einzuarbeitende „Sachbearbeiterin Bustouristik“ käme ein die Vertragsstrafenhöhe rechtfertigendes Gewicht zu. Die Klägerin hätte auch bei einer vertragsgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Beschäftigten, also bei Einhaltung der zweiwöchigen Kündigungsfrist in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses, Ersatz für diesen beschaffen müssen. Die Einarbeitungsmittel wären ebenso angefallen bzw. - aus Sicht der Klägerin - „verloren“ gewesen.

34

Im Streitfalle sind keine weiteren gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB zu berücksichtigenden vertragsbegleitende Umstände ersichtlich. Somit liegt eine unzulässige Übersicherung der Klägerin vor.

35

c) Die unangemessene Benachteiligung führt nach § 307 Abs. 1 BGB zur Unwirksamkeit der Klausel. Eine geltungserhaltende Reduktion für den Zeitraum, in dem die kurze Probezeitkündigungsfrist nicht mehr gilt, kommt nicht in Betracht.

36

So ist die Vertragsstrafenklausel nicht im Wege der geltungserhaltenden Reduktion mit dem Inhalt aufrechtzuerhalten, dass die Strafzahlung in Höhe einer Bruttomonatsvergütung (nur) bei einer vertragswidrigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer nach Ablauf der Probezeit anfällt.

37

Grundsätzlich ist im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Modifizierung einer unangemessenen Klausel mit dem Ziel ihrer rechtskonformen Gestaltung nicht vorgesehen. Das folgt aus § 306 Abs. 2 BGB, der bestimmt, dass sich der Inhalt des Vertrages nach den gesetzlichen Vorschriften richtet, soweit Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden sind oder unwirksam sind. Die Inhaltskontrolle kassiert, sie reformiert nicht (Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 55). Eine Klauselaufrechterhaltung mit differenziert-eingeschränktem Inhalt wäre nicht mit dem Zweck der §§ 305 ff. BGB vereinbar. Schutzzweck der Vorschriften ist es, auf einen angemessenen Inhalt der in der Praxis verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinzuwirken. Dem Vertragspartner des Klauselverwenders soll die Möglichkeit sachgerechter Information über die ihm aus dem vorformulierten Vertrag erwachsenden Rechte und Pflichten verschafft werden. Dieses Ziel ließe sich nicht erreichen, wenn der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zunächst die Grenze dessen überschreiten dürfte, was er zu seinen Gunsten in noch vertretbarer Weise vereinbaren durfte. Sähe man dies als zulässig an, hätte das zur Folge, dass der Klauselverwendungsgegner mit überzogenen Klauseln konfrontiert werden könnte und frühestens in einem Prozess zuverlässig über den Umfang seiner Rechte und Pflichten informiert würde. Dem Klauselverwender wäre die Möglichkeit eröffnet, bei Aufstellung seiner Konditionen unbedenklich über die Grenze des Zulässigen hinauszugehen, ohne Schlimmeres befürchten zu müssen, als dass die Benachteiligung seines Geschäftspartners durch das Gericht auf ein gerade noch zulässiges Maß zurückgeführt wird. Es ist aber nicht Aufgabe der Gerichte, für eine den Gegner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligende und deshalb unwirksame Klausel eine Fassung zu finden, die einerseits dem Verwender möglichst günstig, andererseits gerade noch rechtlich zulässig ist (BGH 3. November 1999 - VIII ZR 269/98 - BGHZ 143, 104). Wer die Möglichkeit nutzen kann, die ihm der Grundsatz der Vertragsfreiheit für die Aufstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eröffnet, muss auch das Risiko einer Klauselunwirksamkeit tragen. Anderenfalls liefen insbesondere Benachteiligungsverbot und Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 BGB weitgehend ins Leere(vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 482/06 - AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 38 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 19).

38

Arbeitsrechtliche Besonderheiten iSd. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB führen zu keiner anderen Sichtweise. Eine solche Besonderheit ist insbesondere nicht der Umstand, dass es sich bei Arbeitsverträgen um Dauerschuldverhältnisse mit teilweise eingeschränkten Kündigungsmöglichkeiten handelt. Die hieraus folgende besondere Notwendigkeit einer Interessenabwägung besteht ebenso in anderen Bereichen des Zivilrechts (Gotthardt Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform 2. Aufl. Rn. 328 ff.; Deinert in Däubler/Bonin/Deinert 3. Aufl. § 307 BGB Rn. 133; aA Thüsing NZA 2002, 591, 594). Der Bundesgerichtshof wendet das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion auch bei Dauerschuldverhältnissen mit besonderen Kündigungsregelungen (konkret: Wohnraummietverträgen) an (10. September 1997 - VIII ARZ 1/97 - BGHZ 136, 314). Im Übrigen stellt die Unwirksamkeit einer Vertragsstrafenabrede wegen unangemessener Benachteiligung des Arbeitnehmers generell keinen Ausnahmefall für eine zwingend gebotene Abweichung vom Prinzip des Verbots einer geltungserhaltenden Reduktion dar (Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28).

39

d) Auch eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus.

40

Eine solche ist nicht schon deshalb geboten, weil es - wie im Streitfalle - keine gesetzlichen Vorschriften gibt, auf die nach § 306 Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden kann. Würde in derartigen Fällen immer eine ergänzende Vertragsauslegung eingreifen, läge das Risiko der Vorformulierung unwirksamer Klauseln entgegen dem Zweck der gesetzlichen Regelung nicht mehr beim Verwender (BAG 14. Januar 2009 - 3 AZR 900/07 - mwN, BAGE 129, 121 = AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 12).

41

Im Übrigen setzt eine ergänzende Vertragsauslegung voraus, dass der Regelungsplan der Parteien infolge der durch die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel entstandenen Lücke einer Vervollständigung bedarf. Dies ist anzunehmen, wenn die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des Klauselverwenders und seines Vertragspartners Rechnung tragende Lösung bietet. Nicht jede Verschiebung der Gewichte zulasten des Verwenders rechtfertigt die Annahme einer ergänzungsbedürftigen Lücke. Ebenso wie auch sonst bei der Anwendung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf arbeitsvertragliche Vereinbarungen sind dabei die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB). Maßgeblich sind insoweit nicht nur rechtliche, sondern auch tatsächliche Besonderheiten des Arbeitslebens (BAG 14. Januar 2009 - 3 AZR 900/07 - BAGE 129, 121 = AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 12). Die Gerichte sind jedoch nicht grundsätzlich berechtigt, durch ergänzende Vertragsauslegung an die Stelle einer unwirksamen Klausel die zulässige Klauselfassung zu setzen, die der Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen voraussichtlich gewählt hätte, wenn ihm die Unzulässigkeit der beanstandeten Klausel bekannt gewesen wäre (BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 482/06 - AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 38 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 19). Eine solche ergänzende Auslegung würde dem Verwender das Risiko der unzulässig zu weit gefassten Klausel vollständig nehmen und eine Vertragshilfe allein zu seinen Gunsten darstellen.

42

Dieses Ergebnis entspricht auch dem erklärten Willen des Gesetzgebers. Dies zeigt § 305c Abs. 2 BGB, der bestimmt, dass Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zulasten des Verwenders gehen.

43

3. Ob die Frage der ergänzenden Vertragsauslegung aus Vertrauensgesichtspunkten bei „Altverträgen“ ggf. anders zu bewerten ist (vgl. zur ergänzenden Vertragsauslegung eines Änderungsvorbehalts in einem vor dem 1. Januar 2002 geschlossenen Formulararbeitsvertrag: BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140 = AP BGB § 308 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 1), kann offenbleiben, weil der Arbeitsvertrag am 20. Februar 2006 und somit nach Inkrafttreten der §§ 305 ff. BGB am 1. Januar 2002 geschlossen worden ist.

44

4. Das Argument der Revision, im Interesse der Rechtssicherheit und einer Art. 3 Abs. 1 GG entsprechenden Gleichbehandlung sei eine Ausnahme vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion bzw. eine ergänzende Vertragsauslegung geboten, weil für Altverträge aus Bestands- und Vertrauensgesichtspunkten diese Prinzipien angewandt würden und sich ein nach der Schuldrechtsreform eingestellter Arbeitnehmer demzufolge „besser“ stelle als ein bereits langjährig beschäftigter Arbeitnehmer, ist nicht durchschlagend. Es ist bereits zweifelhaft, ob bei „Altfällen“ ein so weit gehender Vertrauensschutz geboten ist, an sich unwirksame Vertragsklauseln grundsätzlich im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung oder der geltungserhaltenden Reduktion auf einen zulässigen Regelungsinhalt zurückzuführen. Jedenfalls kann Vertrauensschutz für Altfälle oder Altregelungen nicht im Gewande einer Gleichbehandlung die Nichtgeltung oder Nichtanwendbarkeit von Gesetzen und Normen für „Neufälle“ zur Rechtsfolge haben.

45

C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Hauck    

        

    Böck    

        

    Kiel    

        

        

        

    Warnke    

        

    Volz    

                 

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 11. September 2008 - 14/6 Sa 665/08 - aufgehoben, soweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen wurde.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Marburg vom 31. Januar 2008 - 3 Ca 149/05 - teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 23.696,86 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 11.848,43 Euro brutto seit dem 1. Juni 2005 und aus weiteren 11.848,43 Euro brutto seit dem 1. Juli 2005 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten noch über Annahmeverzugsansprüche.

2

Der Kläger, ein promovierter Chemiker, war auf der Grundlage des Anstellungsvertrags vom 9./30. April 2004 ab 1. Juni 2004 Fremdgeschäftsführer der Beklagten. Sein Jahresgehalt betrug 135.000,00 Euro und war in zwölf gleichen Raten am Ende eines jeden Monats zu zahlen. Die Beklagte war verpflichtet, dem Kläger einen Dienstwagen der gehobenen Mittelklasse auch zur privaten Nutzung zur Verfügung zu stellen. Steuerlich wurde der damit verbundene geldwerte Vorteil mit 598,00 Euro brutto monatlich bewertet.

3

Unter der Überschrift „Verfallsfristen“ regelten die Parteien in § 13 des Anstellungsvertrags:

        

„(1)

Alle Ansprüche aus diesem Dienstvertrag und solche, die mit dem Dienstvertrag in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht worden sind.

        

(2)

Lehnt die andere Vertragspartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von vier Wochen nach der Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von drei Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.“

4

In § 14 Abs. 4 des Anstellungsvertrags vereinbarten die Parteien die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen.

5

Die Beklagte kündigte das Dienstverhältnis mit Schreiben vom 28. April 2005 außerordentlich. Mit Schreiben vom selben Tag forderte der Kläger die Erfüllung seines Vertrags und bat um die schriftliche Bestätigung seiner Freistellung. Ab 23. Juli 2005 bezog der Kläger Arbeitslosengeld.

6

Mit der beim Arbeitsgericht am 10. Mai 2005 eingereichten Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung und zugleich unter Bezugnahme auf § 13 des Anstellungsvertrags sämtliche Vergütungsansprüche dem Grunde nach geltend gemacht. Beginnend mit Schriftsatz vom 27. Februar 2006 hat er mehrfach die Klage um Zahlungsanträge erweitert.

7

Der Kläger hat, soweit für die Revision noch von Interesse, beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 11.848,43 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2005 zu zahlen,

        

an ihn 11.848,43 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2005 zu zahlen,

        

an ihn weitere 11.848,43 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2005 abzüglich 560,79 Euro zu zahlen,

        

an ihn weitere 11.848,43 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2005 abzüglich 1.869,30 Euro zu zahlen,

        

an ihn weitere 11.848,43 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2005 abzüglich 1.869,30 Euro zu zahlen,

        

an ihn weitere 11.848,43 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2005 abzüglich 1.869,30 Euro zu zahlen,

        

an ihn weitere 11.848,43 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2007 abzüglich 1.869,30 Euro zu zahlen,

        

an ihn weitere 11.848,43 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2007 abzüglich 1.869,30 Euro zu zahlen.

8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Ansprüche seien verfallen.

9

Das Hessische Landesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 13. Dezember 2007 rechtskräftig festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 29. April 2005 aufgelöst wurde, sondern bis zum 31. Mai 2007 fortbestand.

10

Das Arbeitsgericht hat die Klage hinsichtlich der noch anhängigen Zahlungsansprüche abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils(§ 562 Abs. 1 ZPO),soweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen wurde. Bezüglich der Ansprüche für die Monate Mai und Juni 2005 ist die Klage begründet. Hinsichtlich der Zeiträume Juli bis Oktober 2005 sowie Dezember 2006 und Januar 2007 führt die Revision zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 563 Abs. 1 ZPO). Insoweit ist der Rechtsstreit nicht zur Entscheidung reif.

12

I. Die Ansprüche auf Zahlung der monatlichen Vergütungen sowie auf Ersatz des Schadens wegen der unterbliebenen Überlassung des Dienstwagens auch zur privaten Nutzung für die Monate Mai 2005 bis Oktober 2005 sowie Dezember 2006 und Januar 2007 abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengelds sind entstanden.

13

1. Die Beklagte schuldet für die fraglichen Monate Zahlung der monatlichen Vergütung iHv. 11.250,00 Euro brutto gem. § 611 iVm. § 615 Satz 1 BGB. Das Dienstverhältnis der Parteien endete erst am 31. Mai 2007. Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 28. April 2005 zur Erfüllung seines Vertrags entsprechend den Vereinbarungen auf und bat um die schriftliche Bestätigung seiner Freistellung. Hierin lag ein wörtliches Angebot der Dienstleistung gem. § 295 BGB(vgl. BGH 28. Oktober 1996 - II ZR 14/96 - zu II der Gründe, NJW-RR 1997, 537; 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99 - zu 1 der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 88 = EzA BGB § 615 Nr. 100 ), welches der Kläger durch die Einreichung der Kündigungsschutzklage am 10. Mai 2005 und die gleichzeitige Geltendmachung seiner Zahlungsansprüche bestätigte. Die Beklagte nahm die Dienste des Klägers nach dem 28. April 2005 nicht mehr in Anspruch.

14

2. Der Kläger kann für die betreffenden Monate wegen des Entzugs der privaten Nutzung des Dienstfahrzeugs Schadensersatz statt der Leistung gem. § 283 Satz 1, § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB iHv. 598,00 Euro brutto monatlich verlangen. Die Beklagte war aufgrund des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags verpflichtet, dem Kläger einen Dienstwagen mit privater Nutzungsberechtigung zur Verfügung zu stellen. Diese Verpflichtung hatte Entgeltcharakter(vgl. BAG 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 15, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 5. September 2002 - 8 AZR 702/01 - zu II 3 der Gründe, AP BGB § 280 nF Nr. 1 = EzA BGB § 615 Nr. 109; 2. Dezember 1999 - 8 AZR 849/98 - zu II 1 a der Gründe; 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - zu I der Gründe, BAGE 91, 379). Die Leistung wurde infolge des vertragswidrigen Entzugs des Dienstwagens wegen Zeitablaufs unmöglich, § 275 Abs. 1 BGB. Deshalb steht dem Kläger nach § 283 BGB Schadensersatz statt der Leistung zu. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs bemisst sich nach der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit mit monatlich 1 % des Listenpreises des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung (vgl. BAG 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - zu III 2 der Gründe, BAGE 91, 379; 2. Dezember 1999 - 8 AZR 849/98 - zu II 3 der Gründe; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 43, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17).

15

3. Von den monatlichen Bruttovergütungen ist das vom Kläger bezogene Arbeitslosengeld abzuziehen, weil insoweit der Anspruch des Klägers gem. § 115 Abs. 1 SGB X auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen ist. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bezog der Kläger im Juli 2005 Arbeitslosengeld iHv. 560,79 Euro und in den Monaten August 2005 bis Oktober 2005 sowie Dezember 2006 und Januar 2007 jeweils 1.869,30 Euro.

16

4. Die Vergütungen für Mai und Juni 2005 sind gem. § 288 Abs. 1, § 286 BGB zu verzinsen. Für die Folgemonate hat der Kläger Anspruch auf Verzinsung der gesamten Bruttovergütung nur bis zum Zeitpunkt des Eingangs des Arbeitslosengelds beim Kläger, danach kann er Zinsen lediglich auf den um das Arbeitslosengeld verminderten Betrag verlangen(vgl. BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - BAGE 101, 328, 340; Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 15 f., BAGE 126, 198). Die zur Bestimmung des Zinsanspruchs notwendigen Tatsachen hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Dies ist nachzuholen. Für die Monate Mai und Juni 2005 besteht hingegen Entscheidungsreife, weil der Kläger für diesen Zeitraum kein Arbeitslosengeld bezog.

17

II. Die Klageansprüche sind nicht gem. § 13 des Anstellungsvertrags verfallen. Der Kläger hat beide Stufen der Ausschlussfrist mit der Erhebung der Feststellungsklage gewahrt.

18

1. Der Kläger hat jedenfalls mit der am 20. Mai 2005 erhobenen Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung alle hiervon abhängigen Ansprüche wirksam schriftlich geltend gemacht. Die Beklagte musste erkennen, dass der Kläger nicht nur den Bestand des Dienstverhältnisses, sondern auch die durch die Kündigung bedrohten regelmäßig fällig werdenden Einzelansprüche sichern wollte(vgl. Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 22, BAGE 126, 198; 28. November 2007 - 5 AZR 992/06 - Rn. 19, AP BGB § 307 Nr. 33 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 30; 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - Rn. 15, BAGE 118, 60).

19

2. Mit der Erhebung der Klage hat der Kläger die Ansprüche zugleich auch iSv. § 13 Abs. 2 des Anstellungsvertrags „gerichtlich geltend gemacht“. Die Klausel unterliegt den Auslegungsregeln für Allgemeine Geschäftsbedingungen. Danach reicht für die gerichtliche Geltendmachung die Erhebung einer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung aus, um das Erlöschen der vom Ausgang dieses Rechtsstreits abhängigen Ansprüche zu verhindern.

20

a) § 13 des Vertrags enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Beklagte hat den Anstellungsvertrag vorformuliert, dem Kläger in dieser Form angeboten und damit im Rechtssinne gestellt. Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob es sich bei den Regelungen des Vertrags um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen handelte(§ 305 Abs. 1 BGB), bedarf keiner Entscheidung, denn der Vertrag stellt einen Verbrauchervertrag iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB dar. Nach dem Vorbringen der Parteien konnte der Kläger auf den Inhalt der in § 13 des Vertrags enthaltenen Klausel auch keinen Einfluss nehmen(§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB).

21

aa) Der Kläger hat bei Abschluss seines Anstellungsvertrags als Verbraucher iSv. § 13 BGB gehandelt.

22

(1) Nach § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.

23

(2) Weder der Abschluss des Anstellungsvertrags noch die Geschäftsführung einer GmbH stellt eine gewerbliche oder selbständige Tätigkeit dar. Die Geschäftsführung einer GmbH ist keine selbständige, sondern eine angestellte berufliche Tätigkeit(Hümmerich NZA 2006, 709, 710; Schmitt-Rolfes FS Hromadka S. 393, 396; Däubler/Dorndorf/Bonin/Deinert/Däubler AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht 2. Aufl. Einl. Rn. 47; vgl. zu Verbraucherkreditgeschäften: BGH 24. Juli 2007 - XI ZR 208/06 - Rn. 17, NJW-RR 2007, 1673; 15. Juli 2004 - III ZR 315/03 - zu II 2 b aa der Gründe, NJW 2004, 3039; 5. Juni 1996 - VIII ZR 151/95 - zu II 1 c bb der Gründe, BGHZ 133, 71). Maßgeblich für die Einordnung einer beruflichen Tätigkeit als selbständig ist neben der weitgehenden Freiheit von Weisungen, dass die Tätigkeit im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und im eigenen Verantwortungsbereich ausgeübt wird, so dass das wirtschaftliche Risiko der Tätigkeit unmittelbar selbst getragen wird. Der Geschäftsführer einer GmbH übt aber seine Tätigkeit im Namen und auf Rechnung der Gesellschaft aus. Überdies unterliegt er im Innenverhältnis den Weisungen der Gesellschafter. Wenn demgemäß die Geschäftsführung einer GmbH keine selbständige Tätigkeit iSd. § 13 BGB darstellt, so gilt dies erst recht für den Abschluss des Anstellungsvertrags, jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Geschäftsführer nicht zugleich als Gesellschafter über zumindest eine Sperrminorität verfügt und Leitungsmacht über die Gesellschaft ausüben kann(vgl. Hümmerich NZA 2006, 709, 710 ff.; Schmitt-Rolfes FS Hromadka S. 393, 396).

24

bb) Der Kläger konnte auf die in § 13 des Anstellungsvertrags enthaltenen Klauseln keinen Einfluss nehmen(§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Die Beklagte hat ihre dem Kläger gegenüber gezeigte Bereitschaft zur Abänderung dieser Klauseln nicht nachvollziehbar dargelegt.

25

(1) Die Möglichkeit der Einflussnahme setzt voraus, dass der Verwender den gesetzesfremden Kerngehalt seiner AGB ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verwendungsgegner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung seiner Interessen einräumt. Das Merkmal des „Einflussnehmens“ in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB entspricht dem „Aushandeln“ in § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB(Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu VII 2 der Gründe, BAGE 115, 19; ErfK/Preis 10. Aufl. §§ 305 bis 310 BGB Rn. 24). In aller Regel schlägt sich eine Bereitschaft zum Aushandeln zwar in Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Bleibt es nach gründlicher Erörterung bei dem vorformulierten Text, weil der Betroffene nunmehr von der sachlichen Notwendigkeit überzeugt ist, so kann der Vertrag als das Ergebnis eines Aushandelns gewertet werden. Voraussetzung dafür ist aber, dass sich der Verwender deutlich und ernsthaft zu gewünschten Änderungen der zu treffenden Vereinbarung bereit erklärt und dass dies dem Verwendungsgegner bei Abschluss des Vertrags bewusst war ( Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu VI 1 und VII 2 der Gründe, aaO; BGH 3. April 1998 -  V ZR 6/97  - zu II 2 b der Gründe, NJW 1998, 2600 ; 3. November 1999 - VIII ZR 269/98 - zu II 2 b aa der Gründe mwN, BGHZ 143, 103 ).

26

(2) Die Möglichkeit der Einflussnahme muss sich auf die konkrete Klausel beziehen. Vorformulierte Bedingungen in einem Vertragswerk, die nicht ausgehandelt wurden, bleiben kontrollfähige Allgemeine Geschäftsbedingungen. Das folgt aus der Verwendung des Wortes „soweit“ in § 305 Abs. 1 Satz 3 und § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB(BGH 17. Mai 1982 VII ZR 316/81 - zu 1 b der Gründe, BGHZ 84, 109; 28. Mai 1984 - III ZR 231/82 - WM 1984, 1174; 12. Juni 1985 -  IVa ZR 261/83 - BB 1986, 21, 22; Däubler/Dorndorf/Bonin/Deinert/Dorndorf/Deinert § 305 BGB Rn. 25 mwN; Stoffels AGB-Recht 2. Aufl. § 6 Rn. 149).

27

(3) Ist die Möglichkeit der Einflussnahme streitig, muss der Verwender nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast den Vortrag des Verwendungsgegners, er habe keine Einflussmöglichkeit gehabt, qualifiziert bestreiten, indem er konkret darlegt, wie er Klauseln zur Disposition gestellt hat und aus welchen Umständen darauf geschlossen werden kann, der Verwendungsgegner habe die Klauseln freiwillig akzeptiert(vgl. Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu VII 2 der Gründe, BAGE 115, 19).

28

(4) Gemessen daran hat die Beklagte nicht hinreichend vorgetragen. Der Kläger hat behauptet, zu keinem Zeitpunkt seien Verhandlungen geführt worden, in denen die Beklagte den Kernbereich gerade des § 13 des Anstellungsvertrags inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt und dem Kläger Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen eingeräumt habe. Hierauf hat die Beklagte lediglich erwidert, der Kläger habe aufgrund langwieriger Verhandlungen die Möglichkeit besessen, auf sämtliche Vertragsbestandteile Einfluss zu nehmen, auch soweit es Nebenpunkte des Vertrags betreffe. Das bloße Führen von Verhandlungen und deren Dauer dokumentieren jedoch nicht, dass der gesetzesfremde Kern der Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt wurde. Es genügt nämlich nicht, dass der Vertragsinhalt erläutert oder erörtert wird. Dementsprechend hätte es der Beklagten oblegen, konkret darzulegen, aus welchen Gründen sich für den Kläger erkennbar ihre Bereitschaft ergab, gerade die Regelung der „Verfallsfristen“ zur Disposition zu stellen. Dass der Kläger auf die Vergütung und die Laufzeit des Vertrags Einfluss genommen hat, lässt für sich genommen noch keinen Rückschluss auf die Möglichkeit der Einflussnahme auf andere Klauseln zu, zumal die veränderten Punkte nicht von Rechtsvorschriften abwichen, sondern die Hauptpflichten der Parteien betrafen.

29

3. § 13 Abs. 2 des Anstellungsvertrags ist dahin auszulegen, dass mit der Erhebung einer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung zugleich auch die hiervon abhängigen Zahlungsansprüche „gerichtlich geltend gemacht“ werden.

30

a) Vorformulierte Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind(vgl. BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 70 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 43; 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 13 ff., BAGE 124, 259; Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 23, BAGE 126, 198; 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 39, BAGE 115, 372). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis ist auch der von den Vertragsparteien verfolgte typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Regelungszweck (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - Rn. 36, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 54; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08  - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40 ).

31

b) Nach diesen Grundsätzen hat der Senat bereits zu einer zweistufigen Ausschlussfrist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Arbeitsvertrags entschieden, dass die Erhebung einer Kündigungsschutzklage genüge, um das Erlöschen der vom Ausgang des Kündigungsrechtsstreits abhängigen Annahmeverzugsansprüche des Arbeitnehmers zu verhindern(Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - BAGE 126, 198). Aus Sicht eines Durchschnittsarbeitnehmers verlange das in einer einzelvertraglichen Ausschlussfrist in der zweiten Stufe enthaltene Erfordernis des „Einklagens“ von Annahmeverzugsansprüchen, die von einem Kündigungsschutzprozess abhängen, nicht mehr als die Erhebung der Kündigungsschutzklage selbst. Dieses Erfordernis verdeutliche dem Arbeitnehmer nach allgemeinem Sprachgebrauch nur eine prozessuale Auseinandersetzung über den Anspruch. Er müsse eine entsprechende Klausel nicht so verstehen, dass sie dem Arbeitnehmer abverlange, in Unkenntnis vom Ergebnis eines Kündigungsschutzverfahrens unter Inkaufnahme eines unnötigen Kostenrisikos eine bezifferte Leistungsklage binnen einer bestimmten Frist jeweils nach Fälligkeit der Annahmeverzugsansprüche und etwaiger anderer Ansprüche erheben zu müssen. Von einem nicht rechtskundigen Arbeitnehmer könne nicht erwartet werden, dass er den prozessualen Begriff des Streitgegenstands und dessen Bedeutung kenne (Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 27, aaO; vgl. auch BAG 12. Dezember 2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 31 f., BAGE 120, 308 zur Unbilligkeit einer zweistufigen Ausschlussfrist in einer Betriebsvereinbarung). Diese Auslegung werde auch dem Zweck einer Ausschlussfristenklausel gerecht, denn schon mit der Erhebung einer Kündigungsschutzklage kann sich der Anspruchsgegner auf die vom Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens abhängigen Forderungen einstellen, Beweise sichern und vorsorglich Rücklagen bilden. Etwaige, ggf. auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu zweistufigen Ausschlussfristen in Tarifverträgen zurückgehende Auslegungszweifel (vgl. hierzu Senat 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - BAGE 118, 60) gingen nach der Unklarheitenregel (§ 305c Abs. 2 iVm. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB) zu Lasten des Verwenders (vgl. Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 29, aaO.). Diese Ausführungen treffen erst recht auf eine Klausel zu, nach der nicht ein „Einklagen“ gefordert ist, sondern eine „gerichtliche Geltendmachung“ genügt.

32

c) Für das in vorformulierten Vertragsbedingungen eines Fremdgeschäftsführer-Anstellungsvertrags geregelte Erfordernis der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen gilt das Gleiche. Auch ein Geschäftsführer, der über nicht mehr als rechtliche Grundkenntnisse verfügt, kann und muss eine entsprechende Klausel nicht als einen Hinweis auf das Erfordernis einer bezifferten Leistungsklage verstehen. Zwar entspricht es der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu tariflichen Verfallklauseln, die eine gerichtliche Geltendmachung erfordern, dass die Erhebung der Kündigungsschutzklage nicht zur Wahrung der zweiten Stufe einer Ausschlussfrist ausreiche (vgl. Senat 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - Rn. 16 mwN, BAGE 118, 60). Doch bedarf es zum Verständnis dieser Rechtsprechung vertiefter arbeitsrechtlicher und prozessualer Kenntnisse, die typischerweise bei einem Geschäftsführer nicht vorausgesetzt werden können. Im Übrigen würden etwaige Auslegungszweifel beim Anstellungsvertrag eines Geschäftsführers ebenso wie bei einer entsprechenden arbeitsvertraglichen Klausel nach der Unklarheitenregel (§ 305c Abs. 2 iVm. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB) zu Lasten des Verwenders gehen.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

                 

        

        

    Rolf Steinmann    

        

    Ilgenfritz-Donné    

                 

Tenor

1. Auf die Revision beider Parteien wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 18. August 2011 - 5 Sa 490/11 - aufgehoben, soweit das Landesarbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung von 489.760,00 Euro brutto nebst Zinsen verurteilt und soweit es auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 31. März 2011 - 1 Ca 2138/10 - hinsichtlich des weitergehenden Zahlungsantrags abgeändert und die Klage abgewiesen hat.

 Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

2. Im Übrigen wird die Revision des Klägers zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Höhe der variablen Vergütungsansprüche nach einem „Partnervergütungssystem“ (PVS) für die Geschäftsjahre 2007/2008, 2008/2009 und 2009/2010, über die damit zusammenhängende Leistungsbewertung des Klägers und über Auskunftsansprüche.

2

Der Kläger ist seit dem 1. April 1992 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen als Arbeitnehmer beschäftigt. Der ursprüngliche Anstellungsvertrag vom 27. September/1. Oktober 1996 enthält ua. folgende Regelungen:

        

㤠1

        

Mit Wirkung vom 1. Oktober 1996 ist Herr S zum Mitglied der Geschäftsleitung (Partner Stufe II) der Niederlassung E ernannt worden.

        

…       

        

§ 2

        

Herr S bezieht mit Wirkung vom 1. Januar 1996 ein Jahresgehalt von DM 162.000,-- (in Worten: Deutsche Mark einhundertzweiundsechzigtausend) zahlbar in monatlichen Raten postnumerando.

        

…       

        

§ 3

        

Für den Fall eines günstigen Jahresabschlusses der C ist die Zahlung einer jährlichen Abschlussgratifikation vorgesehen. Ein Rechtsanspruch hierauf besteht nicht. Der Aufsichtsrat der C wird in jedem Jahr auf Vorschlag des Vorstandes darüber beschließen, ob und in welcher Höhe diese Gratifikation gezahlt werden soll.

        

Die Abschlussgratifikation wird zeitanteilig gekürzt, soweit während des Geschäftsjahres, auf das sich die Abschlussgratifikation bezieht, keine laufenden Bezüge gemäß § 2 gezahlt worden sind (z. B. bei Eintritt und Ausscheiden im Geschäftsjahr, bei einer länger dauernden Krankheit ab der 7. Woche, bei unbezahltem Urlaub etc.).

        

Ein 13. Gehalt, Vergütung für Überstunden, Stadttagegeld und ähnliche Leistungen werden nicht gezahlt.“

3

Am 17. März/26. Mai 2006 vereinbarten die Parteien folgende Vertragsänderung (VÄ):

        

„Präambel

        

Mit Änderung des Konsortialvertrages wurde vom Arbeitsausschuss des Country Leadership Teams (CLT) in Abstimmung mit dem Partnerrat beschlossen, das bestehende Partnervergütungssystem zu modifizieren. Die Änderung besteht zum einen im ersatzlosen Entfall der Responsibility Kategorien (RK) für Partner. Zum anderen werden alle Partner einheitlich in einem Verhältnis zum Zieleinkommen von 60 % fix und 40 % variabel vergütet. Die daraus resultierende Änderung des Anstellungsvertrages wird mit Wirkung ab 1. Juli 2006 wie folgt vereinbart:

                          
        

1.    

Entfall der Responsibility Kategorien

        

Die Einstufung in RK-Gruppen allgemein und damit speziell ihre bisherige vertragliche Zuordnung entfällt mit Wirkung ab dem 1. Juli 2006 ersatzlos.

                          
        

2.    

Festbezüge und variable Vergütung

        

Die Festbezüge (Gehalt) betragen 60 % der Gesamtbezüge bzw. des Zieleinkommens. Ein eventuell erworbener Besitzstand bleibt erhalten. Soweit aufgrund eines Besitzstandes die Festbezüge 60 % der Gesamtbezüge bzw. des Zieleinkommens überschreiten, verringert sich entsprechend der Anteil der variablen Bezüge.

        

Die variablen Bezüge (Tantieme) betragen 40 % der Gesamtbezüge bzw. des Zieleinkommens.

        

3.    

Partnervergütungssystem

        

Im Übrigen gilt zum 1. Juli 2006 das beigefügte Partnervergütungssystem.

        

Soweit nicht durch diese Vereinbarung geändert, gelten die bisher mit Ihnen getroffenen Vereinbarungen unverändert fort.“

4

In dem PVS vom 1. Juli 2006 heißt es ua.:

        

„Vorbemerkung

        

…       

        

Im Folgenden wird dargelegt, wie sich die dienstvertragliche Vergütung der Partner/Partnerinnen bestimmt. …

        

Dem eigentlichen Vergütungssystem vorgelagert sind die Grundsätze für eine angemessene Leistungsbeurteilung, wie sie durch Abschluss und Beurteilung von Zielvereinbarungen erfolgt.

        

1.    

Gesamtbezüge

        

Die Gesamtbezüge eines Partners/einer Partnerin der P AG bestehen aus den

                          

·       

Festbezügen (Gehalt) und den

                          

·       

variablen Bezügen (Tantieme).

        

Die Gesamtbezüge werden bei Vertragsbeginn vereinbart und grundsätzlich jährlich für ein Geschäftsjahr neu festgelegt (Zieleinkommen).

        

Die Gesamtbezüge orientieren sich an den von dem Partner/der Partnerin in dem jeweiligen Geschäftsjahr wahrgenommenen Aufgaben, an seiner/ihrer Verantwortung, an den in dem Geschäftsjahr erbrachten individuellen Leistungen des Partners/der Partnerin sowie an dem Erfolg des Unternehmens und der Einheit, in der der Partner/die Partnerin tätig ist.

                 
        

Festbezüge und variable Bezüge

        

Die Festbezüge betragen 60 % des Zieleinkommens. Die Höhe des Zieleinkommens und damit die Höhe der Festbezüge bemisst sich nach dem Inhalt der Aufgabe und dem damit verbundenen Verantwortungsbereich.

        

Die variablen Bezüge (Tantieme) betragen 40 % des Zieleinkommens. Durch die Mitteilung der Gesamtvergütung (Zieleinkommen) wird auf Auszahlung der variablen Bezüge weder dem Grunde noch der Höhe nach ein Anspruch begründet. Vielmehr folgt sowohl aus der Leistungsbezogenheit der variablen Bezüge als auch aus der Anknüpfung an den Erfolg des Unternehmens bzw. der jeweiligen Unternehmenseinheit, dass sie den Charakter einer Tantieme haben und in jedem Jahr neu verdient werden müssen. Insbesondere begründet die Zahlung variabler Bezüge im Vorjahr keinen Anspruch auf Gewährung von variablen Bezügen für das Folgejahr; Besitzstände können nicht erdient werden. Außerdem liegt der Bemessung der Tantieme die Erwartung zu Grunde, dass der Partner/die Partnerin auch im Folgejahr weiter erfolgreich für das Unternehmen tätig ist (Betriebstreue). Dieser Aspekt bleibt im Falle planmäßigen altersbedingten Ausscheidens außer Betracht.

        

Die Bemessung der variablen Bezüge berücksichtigt die individuellen Leistungen des Partners/der Partnerin im abgelaufenen Geschäftsjahr. Außerdem ist die Höhe der variablen Bezüge von dem Erfolg des Unternehmens P AG in der abgelaufenen Periode sowie dem Erfolg der Unternehmenseinheit, zu der der Partner/die Partnerin gehört, abhängig.

                 
        

2.    

Zieleinkommen und Isteinkommen

        

Ausgangspunkt der Vergütung ist das sog. Zieleinkommen, das sowohl die Festbezüge als auch die variablen Bezüge umfasst und bei Vertragsbeginn sowie zu Beginn des Geschäftsjahrs festgelegt wird. Bei der Bestimmung des variablen Teils (40 % der Gesamtbezüge) wird unterstellt, dass die individuelle Leistung den Erwartungen und der Erfolg des Unternehmens und der Unternehmenseinheit den budgetierten Beträgen entspricht. Das neue Zieleinkommen wird den Partnern/Partnerinnen zu Beginn jedes Geschäftsjahres mitgeteilt.

        

Nach Ablauf des Geschäftsjahres wird das Isteinkommen festgelegt. Diese nachträgliche Festlegung betrifft den variablen Teil der Bezüge. Grundlage für die endgültige Festlegung der variablen Bezüge sind die mit Hilfe der Zielvereinbarung festgestellten individuellen Leistungen des Partners/der Partnerin im abgelaufenen Geschäftsjahr (Ergebnisse des Partnerzielvereinbarungs- und
-beurteilungssystems) sowie der tatsächlich erzielte Erfolg des Unternehmens und der Unternehmenseinheit und die Betriebstreue.

        

Unter Berücksichtigung der individuellen Leistungen und des Unternehmenserfolgs sowie der Betriebstreue kann der variable Teil der Bezüge niedriger, aber auch höher festgesetzt werden als mit dem Betrag, der als Teil des Zieleinkommens vorgesehen war.

        

Grundlage für die Bemessung der individuellen Partnerperformance sind servicelineübergreifende Beurteilungskriterien, deren Erfüllungsgrad von dem Primary Reporting Partner (von der Primary Reporting Partnerin), ggf. dem Secondary Reporting Partner (der Secondary Reporting Partnerin), dem LoS-Leadershipteam und dem Unternehmens-Leadershipteam beurteilt wird. Hieraus wird die Entscheidung über die Vergütung abgeleitet.

                 
        

3.    

Auszahlung der Bezüge

        

Die Festbezüge in Höhe von 60 % des Zieleinkommens werden in zwölf gleichen Beträgen monatlich nachschüssig ausgezahlt. Die variablen Bezüge werden nach Ablauf des Geschäftsjahres und Feststellung des Jahresabschlusses sowie Genehmigung durch den Aufsichtsrat der P AG gezahlt.“

5

Darüber hinaus existiert ein „Zielvereinbarungs- und Beurteilungssystem für Partner/Anwenderhandbuch“ (im Folgenden: Handbuch). Aus diesem ergibt sich ua. eine fünfstufige Beurteilungsskala.

6

Auf Grundlage dieser Regelungen teilte die Beklagte dem Kläger jeweils zu Beginn des Geschäftsjahres (1. Juli des Jahres bis 30. Juni des Folgejahres) sein Zieleinkommen und die Höhe der Festbezüge mit. Zudem schlossen die Parteien Zielvereinbarungen und bewerteten die Zielerreichung nach Ablauf des Beurteilungszeitraums. Danach teilte die Beklagte dem Kläger jeweils sein Gesamteinkommen und dessen Zusammensetzung mit. Für die Geschäftsjahre nach der Vertragsänderung ergaben sich folgende Werte:

        

Geschäftsjahr

Zieleinkommen

Festbezüge

Gesamteinkommen

Abschlussgratifikation

        

2006/2007

400.000,00

240.000,00

650.000,00

410.000,00

        

2007/2008

700.000,00

420.000,00

600.000,00

180.000,00

        

2008/2009

740.000,00

444.000,00

510.000,00

66.000,00

        

2009/2010

520.000,00

444.000,00

450.000,00

6.000,00

7

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, sein jährliches Zieleinkommen seit dem Geschäftsjahr 2008/2009 auf mindestens 740.000,00 Euro festzusetzen. Da seine Festvergütung von der Beklagten zuletzt zutreffend mit 444.000,00 Euro (= 60 %) angegeben worden sei, müsse die erreichbare variable Vergütung weitere 296.000,00 Euro (= 40 %) betragen. Auf den Freiwilligkeitsvorbehalt in Ziff. 1 PVS könne sich die Beklagte nicht berufen. Bei den dort geregelten Bezügen handele es sich erkennbar um Leistungsentgelt, auf das der Kläger einen Rechtsanspruch besitze. Darüber hinaus verstießen die Vergütungsregelungen gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil nicht klar sei, wie sich der variable Teil seiner Vergütung und damit auch das Gesamteinkommen errechne. Die Bewertung und Benotung seiner Leistungen erweise sich als willkürlich und widersprüchlich, zumal es auch unter Berücksichtigung des Handbuchs an objektiv messbaren Kriterien für die Festsetzung des Zieleinkommens einerseits und für die Berechnung des tatsächlich erreichten Gesamteinkommens andererseits fehle.

8

Die für die Geschäftsjahre 2007/2008 und 2008/2009 vorgegebenen finanziellen Ziele seien zu hoch angesetzt und nicht zu erreichen gewesen. Überdies seien seine Leistungen fehlerhaft beurteilt worden. Für das Geschäftsjahr 2009/2010 müsse die Beurteilung schon als willkürlich bezeichnet werden. Die Beurteilungen und die niedrige Festsetzung des Zieleinkommens stünden im Zusammenhang mit dem Wunsch der Beklagten, sich von ihm zu trennen. Die beanspruchten Auskünfte benötige er zur Prüfung der Frage, ob es bei der Ermittlung der Vergütung zu einer unzulässigen Ungleichbehandlung gegenüber anderen Partnern gekommen sei.

9

Der Kläger hat beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 620.000,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

        

2.    

festzustellen, dass sein Zieleinkommen bei der Beklagten je Geschäftsjahr, beginnend mit dem Geschäftsjahr 2008/2009 mindestens 740.000,00 Euro beträgt,

        

3.    

die Beklagte - im Wege der Stufenklage - zu verurteilen,

                 

3.1     

ihm Auskunft zu erteilen

                 

a)    

über die Höhe der Zieleinkommen sowie die von der Beklagten zur Ermittlung herangezogenen Kriterien sämtlicher bei ihr als Partner beschäftigter Arbeitnehmer - jeweils getrennt nach Geschäftsjahren - für die Zeiträume vom

                          

1. Juli 2006 bis 30. Juni 2007,

                          

1. Juli 2007 bis 30. Juni 2008,

                          

1. Juli 2008 bis 30. Juni 2009,

                          

1. Juli 2009 bis 30. Juni 2010,

                          

wobei die Auskunft für den jeweiligen Partner insbesondere folgende Angaben enthalten muss:

                          

-       

Name des Partners

                          

-       

Geburtsdatum des Partners

                          

-       

Eintrittsdatum des Partners bei der Beklagten sowie die Bewertungskriterien der daraus resultierenden Betriebstreue nach dem Partnervergütungssystem

                          

-       

Aufgabeninhalt, Funktion und jeweiliger Verantwortungsbereich des Partners sowie die Bewertungskriterien der daraus resultierenden Daten nach dem Partnervergütungssystem für den jeweiligen Partner

                          

-       

Region, in der der Partner tätig war

                          

-       

Höhe des für den jeweiligen Partner festgesetzten Zieleinkommens

                          

-       

Kriterien und Ergebnis der individuellen Leistungsbestimmung des jeweiligen Partners

                          

-       

Unternehmenseinheit des Partners und deren Erfolg im Sinne des Partnervergütungssystems sowie die insoweit für den jeweiligen Partner zugrunde gelegten Kriterien

                          

-       

Unternehmenserfolg im Sinne des Partnervergütungssystems und die insoweit für den jeweiligen Partner zugrunde gelegten Kriterien,

                 

b)    

über die tatsächlich gezahlten Bruttovergütungen sowie die von der Beklagten zur Ermittlung herangezogenen Kriterien sämtlicher bei ihr als Partner beschäftigter Arbeitnehmer - jeweils getrennt nach Geschäftsjahren - für die Zeiträume vom

                          

1. Juli 2006 bis 30. Juni 2007,

                          

1. Juli 2007 bis 30. Juni 2008,

                          

1. Juli 2008 bis 30. Juni 2009,

                          

1. Juli 2009 bis 30. Juni 2010,

                          

wobei die Auskunft für den jeweiligen Partner im jeweiligen Zeitraum insbesondere folgende Angaben enthalten muss:

                          

-       

Name des Partners

                          

-       

Umfang der Zielerreichung gemäß Partnervergütungssystem getrennt nach

                          

        

-       

Unternehmenserfolg

-       

Erfolg der Unternehmenseinheit

                                   

-       

individuelle Leistung gemäß Zielvereinbarung (Ergebnisse des Partnerzielvereinbarungs- und Beurteilungssystems)

                                   

-       

Betriebstreue,

                 

3.2     

an ihn einen nach erteilter Auskunft noch zu beziffernden Betrag zu zahlen.

10

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Freiwilligkeitsvorbehalt sei zulässig und rechtswirksam, weil die Zahlung der variablen Vergütung nach dem Partnervergütungssystem keinen Entgeltcharakter im engeren Sinne habe. Die bei ihr praktizierte Vergütungsregelung sei transparent. Die Kriterien zur Berechnung des Ziel- und des Gesamteinkommens stünden fest und der Kläger habe es selbst in der Hand, Einfluss auf die Festsetzung des jährlichen Zieleinkommens zu nehmen. Die Ziele im streitbefangenen Zeitraum hätten sich an den wirtschaftlichen Gegebenheiten orientiert. Aus dem PVS iVm. dem Handbuch ergebe sich im Einzelnen, wie die Zielvereinbarungen zu treffen seien, welche Kriterien beurteilt werden dürften, wie das Bewertungsverfahren ablaufe und welche Beurteilungsgrundsätze und Noten in Betracht kämen. Auch die jeweiligen Beurteilungen des Klägers seien nicht zu beanstanden, weil dieser zuletzt teilweise sehr schlechte Leistungen gezeigt habe. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung komme nicht in Betracht, da es bei der Festsetzung der Vergütung an einem abstrakt generalisierenden Prinzip fehle. Überdies stünden berechtigte Interessen der anderen Partner einer Auskunft entgegen; eine solche würde Datenschutzbestimmungen widersprechen.

11

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen zu 1. und zu 2. in vollem Umfang stattgegeben. Hinsichtlich des Auskunftsanspruchs und eines möglicherweise daraus folgenden Zahlungsanspruchs hat es die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die erstinstanzliche Entscheidung auf die Berufung der Beklagten teilweise abgeändert, den Zahlungsanspruch des Klägers reduziert und seinen Feststellungsantrag abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat es zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht für beide Parteien zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge in vollem Umfang weiter. Die Beklagte begehrt weiterhin vollständige Klageabweisung.

Entscheidungsgründe

12

Die zulässigen Revisionen beider Parteien sind hinsichtlich der für die Geschäftsjahre 2007/2008, 2008/2009 und 2009/2010 geltend gemachten Zahlungsansprüche des Klägers begründet (zu I). Hinsichtlich der begehrten Feststellung über die Höhe seines Zieleinkommens und hinsichtlich der Stufenklage ist die Revision des Klägers dagegen unbegründet (zu II).

13

I. Ob dem Kläger nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. Ziff. 2 Abs. 2 VÄ und den Regelungen des PVS eine höhere variable Vergütung (Tantieme) für den streitgegenständlichen Zeitraum zusteht, steht noch nicht fest. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte weder die Beklagte zur Zahlung verurteilt noch die Klage teilweise abgewiesen werden. Mangels ausreichender Feststellungen kann der Senat in der Sache nicht selbst entscheiden. Die Revisionen beider Parteien führen daher insoweit zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

14

1. Die vertraglichen Bestimmungen gewähren dem Kläger - neben dem Anspruch auf Festbezüge (Gehalt) in Höhe von 60 % der Gesamtbezüge bzw. des Zieleinkommens - grundsätzlich einen Anspruch auf eine variable Vergütung. Die Höhe der erreichbaren variablen Vergütung bestimmt sich für das jeweilige Geschäftsjahr nach einem nach billigem Ermessen durch die Arbeitgeberin festzusetzenden Zieleinkommen, welches mindestens ein bestimmtes Verhältnis zu den Festbezügen erreichen muss. Die Höhe der tatsächlich auszuzahlenden variablen Bezüge (Tantieme, auch als Abschlussgratifikation bezeichnet) ergibt sich aus einer Festsetzung nach billigem Ermessen unter Beachtung der individuellen Leistung, des Unternehmenserfolgs, des Erfolgs der Unternehmenseinheit und der Betriebstreue. Die Bewertung der individuellen Leistung erfolgt dabei bezogen auf das Erreichen der in einer Zielvereinbarung festgelegten Ziele. Dieses mit der Vertragsänderung im Jahre 2006 vereinbarte Vergütungssystem ist - mit einer Ausnahme - rechtlich nicht zu beanstanden.

15

a) Bei den Vertragsbestimmungen vom 17. März/26. Mai 2006 und den Regelungen des PVS handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 ff. BGB. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

16

b) Die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt einer vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (st. Rspr., zB BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, BAGE 136, 294). Allgemeine Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 19, AP BGB § 307 Nr. 56 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 54).

17

Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Auslegung der einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt, von denen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht. Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (st. Rspr., zB BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 20, BAGE 135, 239).

18

c) Eine Auslegung nach diesen Grundsätzen ergibt, dass die Parteien eine Vergütung vereinbart haben, welche sich aus einem festen, durch die Arbeitgeberin nur zugunsten des Arbeitnehmers veränderbaren Anteil (Festbezüge/Gehalt) und aus einem variablen Anteil (Tantieme/Abschlussgratifikation), dessen Höhe sowohl hinsichtlich der Erwerbschancen als auch hinsichtlich der tatsächlichen Auszahlung schwanken kann und von der Beklagten jeweils nach billigem Ermessen festzusetzen ist, zusammensetzt.

19

aa) Mit der VÄ sollte das Vergütungssystem der Partner/innen, wie sich aus der Präambel ergibt, umgestellt und vereinheitlicht werden. Das System sieht Festbezüge und variable Bezüge vor, deren Ermittlung - abgesehen von der erstmaligen Vereinbarung der Gesamtbezüge bei Vertragsbeginn - durch Festlegung eines Zieleinkommens vor und eines Isteinkommens nach Ablauf des Bezugszeitraums erfolgt (Ziff. 3 VÄ iVm. PVS). Ziff. 2 Abs. 1 Satz 1 VÄ legt dabei den Anteil der Festbezüge auf 60 % der Gesamtbezüge bzw. des Zieleinkommens fest, wobei sich Modifikationen durch die Besitzstandsklausel in Ziff. 2 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 ergeben. Ziff. 2 Abs. 2 VÄ bestimmt den Anteil der variablen Bezüge auf 40 % der Gesamtbezüge bzw. des Zieleinkommens. Die weiteren Einzelheiten des Vergütungssystems ergeben sich aus Ziff. 3 VÄ iVm. PVS. Dort ist ua. bestimmt, dass bei Festlegung des Zieleinkommens hinsichtlich des variablen Teils eine Zielerreichung unterstellt wird.

20

(1) Die Vertragsbestimmungen vom 17. März/26. Mai 2006 enthalten keine konkrete Angabe über die Höhe der Gesamtbezüge des Klägers. Diese ergibt sich aber aus der vorgefundenen Vertragslage und der Vergütung zum Inkrafttreten der VÄ. Einer gesonderten Vereinbarung der Gesamtvergütung bedurfte es daher - anders als bei einer Neueinstellung - nicht. Zwischen den Parteien ist diese Frage nicht streitig; für das am 1. Juli 2006 beginnende Geschäftsjahr 2006/2007 betrug das Zieleinkommen nach dem Schreiben der Beklagten vom 17. Juli 2006 400.000,00 Euro und die Festbezüge waren mit 240.000,00 Euro, dh. 60 % hiervon, ausgewiesen. Damit betrug die feste Vergütung des Klägers gemäß Ziff. 2 Abs. 1 VÄ zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Vergütungssystems 240.000,00 Euro.

21

(2) Mindestens in dieser Höhe waren die Festbezüge nach Ziff. 2 Abs. 1 Satz 2 VÄ festgeschrieben. Diese Besitzstandsklausel ist - anders als der vergangenheitsbezogene Wortlaut („erworbener Besitzstand“) zunächst glauben lässt - nicht auf den Zeitpunkt der Einführung des PVS beschränkt. Ziff. 2 Abs. 1 Satz 1 VÄ bestimmt nämlich, dass die Festbezüge 60 % der Gesamtbezüge bzw. des Zieleinkommens betragen. Es ist also vor und nach jedem Geschäftsjahr deren Anteil zu bestimmen. Gegebenenfalls tritt eine Erhöhung der Festbezüge ein, die dann den neuen Besitzstand darstellen. Davon gehen auch die Parteien übereinstimmend aus. Erhöhungen des Zieleinkommens (zB im Geschäftsjahr 2008/2009) haben zu einer Anpassung der Festbezüge auf 60 % dieses Zieleinkommens und zu einem entsprechend höheren Besitzstand des Klägers im Folgejahr (444.000,00 Euro) geführt.

22

(3) Hinsichtlich des variablen Teils der Vergütung fehlt es hingegen an einer solchen dauerhaften Festlegung. Zwar werden nach der Präambel der VÄ alle Partner einheitlich in einem Verhältnis zum Zieleinkommen von 60 % fix und 40 % variabel vergütet. Auch benennt Ziff. 2 Abs. 2 VÄ die Höhe der variablen Bezüge mit 40 %. Der Wert von 40 % bezieht sich aber - ebenso wie bei den Festbezügen - nicht nur auf das Zieleinkommen, sondern auch auf die Gesamtbezüge. Im Fall eines niedrigen Zielerreichungsgrades und damit eines niedrigeren Isteinkommens verschiebt sich damit notwendigerweise das Verhältnis zwischen fixen und variablen Vergütungsbestandteilen, da andernfalls eine - unzulässige und nicht vorgesehene - Absenkung der festen Vergütungsbestandteile die Folge wäre. Deshalb bestimmt Ziff. 2 Abs. 1 Satz 3 VÄ für diesen Fall ausdrücklich, dass sich der Anteil der variablen Bezüge entsprechend vermindert. Gleiches gilt, wenn aufgrund eines Besitzstandes bereits beim Zieleinkommen der Anteil der Festbezüge 60 % übersteigt. Der Anteil an variablen Bezügen verringert sich dann entsprechend. Eine andere Auslegung erscheint auch nach der Zweifelsregel des § 305c Abs. 2 BGB nicht ernsthaft möglich, würde sie doch den Bezug auf die Gesamtbezüge völlig ausblenden. Auch die Regelungen des PVS tragen dieses Ergebnis. Sowohl Ziff. 1 PVS (Gesamtbezüge) als auch Ziff. 2 PVS (Zieleinkommen und Isteinkommen) legen fest, dass das Zieleinkommen zu Beginn des jeweiligen Geschäftsjahres neu festgelegt wird. Damit ist erkennbar, dass das Zieleinkommen weder immer die gleiche Höhe haben muss noch dass eine Veränderung nur nach oben erfolgen kann.

23

Das gefundene Ergebnis liegt auch nahe. Die beteiligten Verkehrskreise konnten bei Einführung eines teilvariablen Vergütungssystems nicht davon ausgehen, dass nicht nur die Festbezüge, sondern auch das Zieleinkommen unabhängig von der wirtschaftlichen Entwicklung und den individuellen Leistungen des jeweiligen Arbeitnehmers für alle Zukunft garantiert ist und sich allenfalls steigern kann. Dies gilt erst recht im Hinblick auf die dynamische Ausgestaltung der Besitzstandsklausel hinsichtlich der Festbezüge.

24

(4) Damit ist die Beklagte nach der vertraglichen Regelung berechtigt und verpflichtet, die Höhe des Zieleinkommens für jedes Geschäftsjahr neu zu bestimmen. Dabei ist sie hinsichtlich der Höhe der Festbezüge ebenso wie hinsichtlich des Verhältnisses von Festbezügen und variabler Vergütung durch die Regelungen der VÄ und des PVS gebunden. Dieses Verhältnis beträgt im Grundsatz 60 zu 40, soweit es sich nicht gemäß Ziff. 2 Abs. 1 Satz 3 VÄ verschoben hat. Von diesem Verhältnis kann die Beklagte nicht nach unten abweichen. Im Übrigen überlässt ihr die vertragliche Regelung bei der Festsetzung des Zieleinkommens ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSd. § 315 BGB. Die Leistungsbestimmung hat nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen.

25

Damit enthalten die vertraglichen Bestimmungen keinen sog. Freiwilligkeitsvorbehalt (vgl. zu einer solchen Konstellation: BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 16 ff., BAGE 124, 259). Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich die Beklagte die Entscheidung vorbehalten wollte, die Vergütung auf die Festbezüge zu beschränken oder kein Zieleinkommen festzusetzen. Vielmehr ist sie hierzu nach den obigen Grundsätzen verpflichtet.

26

(5) Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich eine bestimmte Höhe des Zieleinkommens nicht aus seiner (stillschweigenden) Zustimmung zum Zieleinkommen des Vorjahres und einer daraus jeweils folgenden Vertragsänderung nach § 151 BGB. Es fehlt schon an einem Angebot der Beklagten zur Vertragsänderung. Ihre jeweiligen Schreiben, mit denen dem Kläger sein Zieleinkommen mitgeteilt wurde, beziehen sich ausdrücklich auf ein bestimmtes Geschäftsjahr und lassen im Übrigen erkennen, dass die Beklagte - in Übereinstimmung mit den vertraglichen Regelungen - hinsichtlich des variablen Teils der Vergütung ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht für sich in Anspruch nimmt.

27

bb) Das Isteinkommen wird gemäß Ziff. 2 Abs. 2 PVS nach Ablauf des Geschäftsjahres festgelegt. Dabei betrifft die nachträgliche Festlegung nur den variablen Teil der Bezüge. Über diesen hat die Beklagte wiederum unter Berücksichtigung der vertraglichen Vorgaben nach billigem Ermessen iSd. § 315 BGB zu entscheiden.

28

Ziff. 2 Abs. 2 Satz 3 PVS bestimmt vier Faktoren, die bei der Festlegung der variablen Bezüge zu berücksichtigen sind, nämlich die Betriebstreue, den Erfolg des Unternehmens, den Erfolg der Unternehmenseinheit sowie die individuellen Leistungen des Partners/der Partnerin. Letztere bestimmen sich aus den Ergebnissen des Partnerzielvereinbarungs- und -beurteilungssystems (Ziff. 2 Abs. 4 PVS). Allerdings sind weder das Verhältnis der verschiedenen Faktoren zueinander noch die Höhe des zu verteilenden Gesamtbetrags festgelegt. Demnach kann die Höhe der variablen Bezüge von der Festsetzung im Rahmen des Zieleinkommens abweichen (vgl. Ziff. 2 Abs. 3 PVS). Damit verbleibt der Beklagten auch insoweit in bestimmtem Umfang ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht. Dieses ist mangels abweichender Anhaltspunkte ebenfalls nach billigem Ermessen auszuüben.

29

d) Entgegen der Auffassung des Klägers hält das PVS mit dem oben beschriebenen Inhalt einer Inhaltskontrolle nach § 307 ff. BGB im Wesentlichen stand.

30

aa) Die Regelungen der VÄ und des PVS verstoßen nicht gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

31

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Danach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 14, BAGE 135, 250). Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB(st. Rspr., zB BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 29, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40).

32

(2) Eine derartige Gefahr ist hier nicht erkennbar. Der mögliche Anspruch des Klägers ist durch die Bestimmungen der VÄ iVm. dem PVS und der jeweiligen Zielvereinbarung ausreichend beschrieben. Für den Kläger als Wirtschaftsprüfer und leitenden Mitarbeiter der Beklagten war erkennbar, dass die Beklagte nach billigem Ermessen über das Zieleinkommen und die tatsächliche Höhe der variablen Bezüge zu entscheiden hat und an welche Faktoren sie hierbei gebunden ist. Soweit die Beklagte sich danach noch einen Beurteilungsspielraum, insbesondere zum Verhältnis der verschiedenen Faktoren und zur Beurteilung der Leistungen des Klägers vorbehalten hat, ist dieser im Hinblick auf die auf Dauer angelegte Regelung und sich stetig ändernde wirtschaftliche Rahmenbedingungen nicht unangemessen weit.

33

bb) Die vertraglichen Regelungen enthalten keinen unzulässigen Änderungsvorbehalt iSd. § 308 Nr. 4 BGB.

34

(1) Gemäß § 308 Nr. 4 BGB ist die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte im Sinne des § 315 ff. BGB fallen jedoch nicht unter § 308 Nr. 4 BGB, wenn sie darauf beschränkt sind, dem Verwender die erstmalige Festlegung seiner Leistung zu ermöglichen(BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 32; BGH 17. Februar 2004 - XI ZR 140/03 - zu II 2 b aa der Gründe, BGHZ 158, 149; Dammann in Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht 5. Aufl. § 308 Nr. 4 Rn. 16; Staudinger/Coester-Waltjen (2006) § 308 Nr. 4 Rn. 5).

35

(2) So verhält es sich hier. Der vertragliche Anspruch des Klägers ist sowohl hinsichtlich des Zieleinkommens als auch hinsichtlich des variablen Anteils des Isteinkommens auf Entscheidungen nach billigem Ermessen unter Beachtung bestimmter vertraglicher Vorgaben gerichtet. Ein Recht zur Abweichung von einer bereits versprochenen Leistung behält sich die Beklagte mit dieser Vertragsgestaltung nicht vor. Vielmehr ist sichergestellt, dass die dem Kläger zugesagten Festbezüge unverändert zur Auszahlung kommen und sich diese allenfalls zugunsten des Klägers erhöhen können. Die variablen Bezüge sind demgegenüber nur in einem bestimmten, aber an sich verändernde Ausgangslagen angepassten Verhältnis festgeschrieben. An dieses Verhältnis ist die Beklagte auch bei ihrer Ermessensausübung gebunden.

36

cc) Weder die Regelungen in Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 1 PVS, wonach das Zieleinkommen jährlich neu festgelegt wird, noch das Recht der Beklagten, die tatsächliche Höhe des variablen Teils der Bezüge nach vorgegebenen Faktoren nach billigem Ermessen festzulegen, benachteiligen den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB.

37

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen zu berücksichtigen(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f., AP BGB § 307 Nr. 26; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist(st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 33, AP BGB § 307 Nr. 56 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 54).

38

(2) Wie bereits dargelegt, enthält die vertragliche Regelung keinen Freiwilligkeitsvorbehalt (vgl. dazu BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - AP BGB § 307 Nr. 56 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 54; 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 16 ff., BAGE 124, 259). Die Beklagte hat sich nicht das Recht vorbehalten, dem Kläger den Anspruch auf variable Bezüge und damit die entsprechende Vergütungschance zu entziehen. Zwar ist es denkbar, dass sich in Ausnahmefällen das Verhältnis zwischen Festbezügen und variablen Bezügen stark zugunsten der Festbezüge verschiebt. Dies kann der Fall sein, wenn der variable Teil des Isteinkommens aufgrund einer schlechten individuellen Leistung und/oder einer schlechten wirtschaftlichen Situation des Unternehmens und/oder des Unternehmensteils niedrig festgesetzt wird und auf einen hohen Besitzstand hinsichtlich der Festbezüge trifft. Auch in diesem Fall ist die Beklagte aber vertraglich verpflichtet, ein Zieleinkommen nach billigem Ermessen festzusetzen. Billiges Ermessen wird nur dann gewahrt sein, wenn eine im Verhältnis zum Festgehalt angemessene Chance auf Erzielung einer variablen Vergütung erhalten bleibt. Ob dies der Fall ist, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle (st. Rspr., zB BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 46, AP BGB § 315 Nr. 92 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 28).

39

(3) Die Regelung weicht mit dem so ermittelten Inhalt auch nicht vom Gesetz ab. Entgegen der Auffassung des Klägers liegt keine Abweichung von § 611 BGB vor, da hinsichtlich der variablen Vergütung keine bestimmte Leistung zugesagt wurde, deren späteren Entzug sich die Beklagte vorbehalten hätte. Weder die Höhe der Festvergütung noch der Anteil der variablen Vergütung lassen die Annahme zu, dass sich der Arbeitgeber faktisch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich seiner Gegenleistung vorbehalte und damit das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko unzulässigerweise auf den Arbeitnehmer übertrage (vgl. dazu zB Preis/Preis/Lindemann Der Arbeitsvertrag 4. Aufl. II Z 5 Rn. 15; eine solche Einschränkung ablehnend zB Annuß NZA 2007, 290, 291). Die vertragliche Einräumung einseitiger Leistungsbestimmungsrechte sieht das Gesetz vor (§ 315 BGB). Es geht davon aus, dass diese einem berechtigten Bedürfnis des Wirtschaftslebens entsprechen können und nicht von vornherein unangemessen sind. § 315 BGB ordnet ausdrücklich an, dass die Bestimmung mangels abweichender Vereinbarung nach billigem Ermessen zu geschehen hat, dass der Gläubiger die Entscheidung des Schuldners gerichtlich überprüfen und gegebenenfalls durch Urteil treffen lassen kann. Gegen die mit dem einseitigen Bestimmungsrecht etwa verbundene Gefährdung des Gläubigers hat der Gesetzgeber damit Vorkehrungen getroffen. Anhaltspunkte dafür, dass sie für ein Partnervergütungssystem der vorliegenden Art nicht ausreichend wären, sind nicht erkennbar.

40

(4) Die Regelung verstößt auch nicht gegen ungeschriebene Rechtsgrundsätze. Insbesondere besteht nicht die Gefahr, dass der Arbeitgeber einerseits die verhaltenssteuernde Wirkung eines vertraglichen Versprechens für die Zukunft in Anspruch nimmt, andererseits die Entscheidung über den Eintritt der Bedingung allein vom eigenen Willen abhängig macht. Die Beklagte ist sowohl an die Vorgaben der vertraglichen Regelungen gebunden als auch - hinsichtlich der Bestimmung der individuellen Leistung - an die getroffene Zielvereinbarung. Insbesondere kann sie nicht nachträglich das verabredete Leistungsprogramm verändern.

41

(5) Eine unangemessene Benachteiligung liegt allerdings vor, soweit die Beklagte nach Ziff. 1 Abs. 5 PVS die Bemessung der variablen Vergütung davon abhängig macht, dass der Partner/die Partnerin auch im Folgejahr weiter für das Unternehmen tätig ist, und diesen Aspekt nur im Falle planmäßigen altersbedingten Ausscheidens außer Betracht lassen will. Eine solche Regelung, die die Vergütung für bereits erbrachte Arbeitsleistung oder jedenfalls deren Höhe an den Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt außerhalb des Bezugszeitraums - hier des jeweiligen Geschäftsjahres - bindet, ist unwirksam und benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen. Die Klausel steht im Widerspruch zum Grundgedanken des § 611 Abs. 1 BGB, indem sie dem Arbeitnehmer bereits erarbeiteten Lohn entzieht. Sie verkürzt außerdem in nicht zu rechtfertigender Weise die nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers, weil sie die Ausübung seines Kündigungsrechts unzulässig erschwert(vgl. für gewinn- und leistungsabhängige Bonuszahlungen: BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 25 ff., BAGE 124, 259). Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer Lohn für geleistete Arbeit gegebenenfalls vorenthalten zu können, ist nicht ersichtlich (BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - Rn. 23, EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 31).

42

Die Unwirksamkeit dieser Klausel führt nicht zur Unwirksamkeit der sonstigen Vergütungsregelungen. Vielmehr handelt es um eine teilbare Klausel. Der unzulässige Teil ist sprachlich eindeutig abtrennbar und die verbleibende Regelung weiterhin sinnvoll und verständlich. Der unzulässige Teil ist daher zu streichen (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 56 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 54). Es ist ohne Weiteres möglich, bei der Ausübung billigen Ermessens diesen Aspekt außer Betracht zu lassen. Im Übrigen hat der Kläger die verlangte Betriebstreue im Streitzeitraum und im jeweiligen Folgejahr erbracht, sodass sich die Klausel nicht auf die Höhe seines Anspruchs ausgewirkt hat.

43

2. Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich für die streitgegenständlichen Geschäftsjahre Folgendes:

44

a) Für das Geschäftsjahr 2007/2008 steht noch nicht fest, ob ein Anspruch auf eine höhere variable Vergütung besteht. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann ein solcher nicht bejaht werden. Die Festsetzung des Zieleinkommens und die Höhe der Festbezüge stehen zwischen den Parteien für diesen Zeitraum nicht im Streit. Ob die Festsetzung der variablen Vergütung billigem Ermessen entspricht, kann aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nicht beurteilt werden.

45

aa) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 26 mwN, AP BGB § 315 Nr. 92 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 28; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 31 mwN, BAGE 135, 239). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b aa der Gründe, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, trägt der Bestimmungsberechtigte (BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - aaO; 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90, BAGE 135, 128; BGH 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, BGHZ 163, 321). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28, NZA 2012, 1154; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).

46

bb) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB(st. Rspr., zB BAG 12. Okto-ber 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 46, AP BGB § 315 Nr. 92 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 28). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b und B IV 1 der Gründe, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15). Welche Folgen hieraus für die Reichweite der Überprüfung durch das Revisionsgericht zu ziehen sind, kann dahinstehen (vgl. dazu BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 92 mwN, BAGE 135, 128). Die landesarbeitsgerichtliche Entscheidung hält auch einer eingeschränkten Überprüfung nicht stand.

47

cc) Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, es fehle an einem nachvollziehbaren System, wie die Faktoren zueinander in Beziehung zu setzen seien. Ein derartiges System ist - wie ausgeführt - nicht erforderlich. Darüber hinaus nimmt das Landesarbeitsgericht an, die Beklagte habe nicht nachvollziehbar dargelegt, woraus sich die Wertung „teilweise nicht erfüllt“ (= einfaches Minus) im Rahmen des Beurteilungssystems ergebe. Dabei hat es wesentlichen Vortrag der Beklagten nicht berücksichtigt. Aus dem Handbuch ergibt sich, dass die Bewertung nach einer fünfstufigen Beurteilungsskala erfolgt (dort Seite 15). Darüber hinaus ist festgelegt, dass es sowohl dem Beurteilten, der eine Selbsteinschätzung abzugeben hat, als auch dem Beurteiler (Reviewing Partner) obliegt, wie die einzelnen Kriterien bei der abschließenden Gesamtbeurteilung untereinander zu gewichten sind (dort Seite 22, 23). In der Bewertung der Zielerreichung für das Geschäftsjahr 2007/2008 haben sowohl der Kläger als auch der Reviewing Partner 1 unter Hinweis auf das Nichterreichen der wirtschaftlichen Ziele übereinstimmend die Einschätzung „Erwartungen/Ziel teilweise erfüllt“ abgegeben. Nach der Bewertungsskala ergibt dies ein einfaches Minus. Vor diesem Hintergrund durfte das Landesarbeitsgericht nicht ohne entgegenstehende Anhaltspunkte annehmen, alle Beurteilungskriterien seien gleich zu gewichten, und mit dieser Begründung von einer Gesamtbewertung „gut“ (Erwartungen/Ziel erfüllt) ausgehen. Vielmehr spricht vieles dafür, dass die übereinstimmende Einschätzung des Klägers und seines Vorgesetzten zugrunde zu legen ist.

48

Im Rahmen der Beurteilung der Grenzen billigen Ermessens wird das Landesarbeitsgericht allerdings die Behauptung des Klägers zu berücksichtigen haben, die Erreichung der wirtschaftlichen Ziele sei von vornherein unmöglich gewesen. Sollte dies tatsächlich der Fall gewesen sein - wofür nach dem Vortrag der Parteien bisher wenig spricht - müsste dies Beachtung finden. Billiges Ermessen ist nämlich nur dann gewahrt, wenn alle wesentlichen Umstände berücksichtigt worden sind. Hierzu könnte beispielsweise eine deutliche Fehleinschätzung des Vorgesetzten im Rahmen des Zielvereinbarungsprozesses gehören. Allerdings hat der Kläger im Kommentarfeld, das für Konflikte im Zielvereinbarungsprozess vorgesehen ist (Handbuch Seite 20), keine Angaben gemacht. Auch dies kann nicht unbeachtet bleiben.

49

Darüber hinaus wird das Landesarbeitsgericht zu überprüfen haben, ob die Beklagte hinsichtlich der Wertung der weiteren Faktoren (Unternehmensergebnis/Ergebnis der Unternehmenseinheit) und ihres Verhältnisses zur Bewertung der individuellen Leistung billiges Ermessens gewahrt hat. Dafür wird die Beklagte über ihren bisherigen Vortrag hinaus darlegen müssen, von welchem Unternehmensergebnis/Ergebnis der Unternehmenseinheit sie ausging, in welchem Verhältnis die drei Faktoren zueinander stehen und was dies für die Höhe und Verteilung der Tantieme auf die am PVS beteiligten Partner/innen bedeutet. Dem Kläger ist Gelegenheit zu geben, auf den Vortrag der Beklagten zur Bandbreitenregelung (Schriftsatz vom 8. August 2011, Seite 10 ff.), näher einzugehen. Dabei trifft die Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts zu, dass sich ein von der Beklagten aufgrund bestimmter Umstände vorgenommenes Abschlagsverfahren ausschließlich auf den variablen Anteil der Vergütung, nicht aber auf das Zieleinkommen beziehen kann. Nur der variable Teil der Vergütung ist vom Kläger durch seine Leistung beeinflussbar und von den im PVS genannten Faktoren abhängig. Eine andere Handhabung würde im Übrigen dem Charakter der Festvergütung nach Ziff. 2 Abs. 1 VÄ iVm. § 611 Abs. 1 BGB widersprechen.

50

Sollte das Landesarbeitsgericht unter Berücksichtigung dieser Faktoren zu dem Ergebnis kommen, dass die Beklagte billiges Ermessen nicht gewahrt hat, so hat es gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB eine Leistungsbestimmung durch Urteil vorzunehmen.

51

b) Gleiches gilt für das Geschäftsjahr 2008/2009. Auch insoweit steht die Höhe des Zieleinkommens und der Festbezüge zwischen den Parteien nicht im Streit. Die Höhe der Tantieme steht noch nicht fest.

52

aa) Hinsichtlich der Bewertung der individuellen Leistung des Klägers ist zu prüfen, ob die Gesamtbeurteilung zutrifft. Dabei ist die Beklagte - da die Frage im Raum steht, ob sie billiges Ermessen gewahrt hat - für die Richtigkeit der Beurteilung als Teil der Leistungsbestimmung darlegungs- und beweisbelastet (vgl. Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 77 Rn. 24; für diese Konstellation ebenso: Riesenhuber/v. Steinau-Steinrück NZA 2005, 785, 791; ebenso bei einseitiger Zielfeststellung durch den Arbeitgeber, „insbesondere bei weichen Zielen“: Otto/Walk BB 2010, 373, 376 f.; bei Beurteilungsspielraum des Arbeitgebers: Heiden Entgeltrelevante Zielvereinbarungen aus arbeitsrechtlicher Sicht Diss. 2006, S. 317). Es gilt ein abgestuftes System der Darlegungslast. Maßgeblich sind zunächst die Beurteilungen in der Zielvereinbarung. Erst wenn der Arbeitnehmer bestimmte Bewertungen bestreitet, ist der Arbeitgeber verpflichtet, diese unter Vortrag von Tatsachen substanziiert zu begründen. Bestreitet der Arbeitnehmer solchen Vortrag substanziiert auf Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Informationen, so hat der Arbeitgeber die Richtigkeit der Beurteilung zu beweisen. Dabei werden die Anforderungen an ein substanziiertes Bestreiten steigen, wenn die arbeitgeberseitige Beurteilung einer vom Arbeitnehmer abgegebenen Selbsteinschätzung entspricht. Darüber hinaus kommt dem Umstand Bedeutung zu, dass dem Beurteiler notwendigerweise ein Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. für dienstliche Beurteilungen: BAG 18. August 2009 - 9 AZR 617/08 - Rn. 33, BAGE 131, 367). Deshalb ist bei der Beurteilung der Zielerreichung innerhalb von Zielvereinbarungen zu unterscheiden. Geht es um die Erreichung sog. harter (quantitativer) Ziele wie zB Umsatz- oder Kundenzahlen, die Durchführung bestimmter Veranstaltungen etc., so ist konkreter Vortrag möglich und erforderlich. Geht es hingegen um das Erreichen sog. weicher (qualitativer) Ziele, wie zB das Führungsverhalten, muss der Arbeitgeber seine Wertungen auf entsprechendes Bestreiten (nur) soweit wie möglich konkretisieren und plausibel machen. Soweit solche Wertungen auf bestimmte Einzelvorkommnisse oder Bewertungen anderer Mitarbeiter (Upward-Feedback) gestützt werden, sind diese konkret zu benennen. Reine Werturteile bedürfen zwar keines näheren Vortrags, reichen aber für sich genommen nicht aus, um eine negative Bewertung zu stützen.

53

Wie die Darlegungs- und Beweislast für die Zielerreichung in den Fällen verteilt ist, in denen in der Zielvereinbarung abschließend alle Faktoren und deren finanzielle Auswirkungen bestimmt sind, ohne dass dem Arbeitgeber noch ein Ermessensspielraum iSv. § 315 BGB verbleibt, bedarf vorliegend keiner Entscheidung (vgl. dazu zB Preis/Preis/Lindemann Der Arbeitsvertrag II Z 5 Rn. 32 - 34; Annuß NZA 2007, 290, 294; Behrens/Rinsdorf NZA 2003, 364; Deich Arbeitsvertragliche Gestaltung von Zielvereinbarungen S. 85 f.; Heiden Entgeltrelevante Zielvereinbarungen aus arbeitsrechtlicher Sicht Diss. 2006, S. 299 ff.; Mohnke Zielvereinbarungen im Arbeitsverhältnis Diss. 2006, S. 295 ff.; Friedrich Arbeitsrechtliche Fragen der Zielvereinbarung Diss. 2008, S. 195 ff.; vgl. zum Entlastungsbeweis für den Fall der unterbliebenen Zielvereinbarung: BAG 10. Dezember 2008 - 10 AZR 889/07 - Rn. 14 ff., AP BGB § 280 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 23).

54

bb) Im Übrigen gelten auch beim Geschäftsjahr 2008/2009 die Anforderungen an die Darlegung der Beklagten zur wirtschaftlichen Lage und zum Verhältnis der verschiedenen Faktoren. Da substanzieller Vortrag hierzu bisher fehlt, kann auch die teilweise Klageabweisung durch das Landesarbeitsgericht keinen Bestand haben.

55

c) Hinsichtlich des Geschäftsjahres 2009/2010 ist die Festsetzung sowohl des Zieleinkommens als auch des Isteinkommens streitig.

56

aa) Ob das festgesetzte Zieleinkommen billigem Ermessen entsprach, steht noch nicht fest. Die Beklagte hat dieses auf 520.000,00 Euro und damit deutlich niedriger als im Vorjahr festgesetzt. Eine solche Festsetzung ist dann nicht ausgeschlossen, wenn die Gesamtbezüge des Klägers im Geschäftsjahr 2008/2009 tatsächlich entsprechend dem Schreiben vom 25. September 2009 (nur) 510.000,00 Euro betragen haben. In diesem Fall hätte sich das Verhältnis zwischen Festbezügen und variabler Vergütung auf 87 % zu 13 % verschoben. Damit hätte die Beklagte ein Zieleinkommen bestimmt, das sich an diesem geänderten Verhältnis orientiert. Allerdings wird die Beklagte auch dann noch darlegen müssen, inwieweit dieses Zieleinkommen unter Berücksichtigung aller sonstigen Umstände (wie zB des Budgets und dessen Verteilung auf die verschiedenen Partner) billigem Ermessen entspricht. Sollte sich hinsichtlich der Gesamtbezüge des Geschäftsjahres 2008/2009 (vgl. oben zu b) jedoch ein höherer Anspruch des Klägers ergeben, wird das Landesarbeitsgericht das sich dann ergebende Verhältnis zwischen fester und variabler Vergütung zugrunde zu legen und unter Berücksichtigung aller sonstigen Umstände nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB das Zieleinkommen zu bestimmen haben.

57

bb) Wegen des Streits über die Zielerreichung und wegen der Bewertung der verschiedenen Faktoren zueinander ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Dabei wird der Vortrag des Klägers zu berücksichtigen sein, dass ihm die Kostenstellenverantwortung entzogen wurde, und es wird festzustellen sein, inwieweit dies Auswirkungen auf die Möglichkeiten seiner Zielerreichung hatte.

58

d) Ein möglicher Zinsanspruch bestünde gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB bis zur Höhe eines Betrages von 330.000,00 Euro brutto bereits ab 29. Juli 2010, da die Klageschrift am 28. Juli 2010 zugestellt wurde. Lediglich hinsichtlich des übersteigenden Betrages bestünde ein Zinsanspruch erst ab Rechtshängigkeit der Klageerweiterung vom 30. Oktober 2010.

59

II. Im Übrigen ist die Revision des Klägers unbegründet.

60

1. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Kläger keinen Anspruch auf Feststellung eines Zieleinkommens von mindestens 740.000,00 Euro ab dem Geschäftsjahr 2008/2009 hat. Auf die Ausführungen zu I 1 wird verwiesen.

61

2. Ebenso wenig ist die Annahme der Vorinstanzen zu beanstanden, dass nach dem Vortrag des Klägers weder der geltend gemachte Auskunftsanspruch noch ein Zahlungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes bestehen. Deshalb konnte über die Stufenklage einheitlich entschieden und die Klage insoweit insgesamt abgewiesen werden (BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 385/09 - Rn. 16, AP BetrAVG § 9 Nr. 24 = EzA BetrAVG § 9 Nr. 9).

62

a) Eine allgemeine, nicht aus besonderen Rechtsgründen abgeleitete Pflicht zur Auskunftserteilung besteht im Arbeitsverhältnis nicht. Auch die Zivilprozessordnung kennt keine - über die anerkannten Fälle der Pflicht zum substanziierten Bestreiten hinausgehende - Aufklärungspflicht der nicht darlegungs- und beweisbelasteten Partei. Weder die Aufgabe der Wahrheitsfindung noch das Rechtsstaatsprinzip hindern den Gesetzgeber daran, den Zivilprozess der Verhandlungsmaxime zu unterstellen und es in erster Linie den Parteien zu überlassen, die notwendigen Tatsachenbehauptungen aufzustellen und die Beweismittel zu benennen. Darauf beruht die Regelung der Behauptungs- und Beweislast im Zivilprozess. Im Grundsatz gilt, dass keine Partei gehalten ist, dem Gegner das Material für dessen Prozesssieg zu verschaffen. Gewohnheitsrechtlich ist aber anerkannt, dass Auskunftsansprüche nach Treu und Glauben bestehen können, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben kann. Denn der Ausgleich gestörter Vertragsparität gehört zu den Hauptaufgaben des Zivilrechts. Ein Ungleichgewicht kann etwa aus einer wirtschaftlichen Übermacht oder aus einem erheblichen Informationsgefälle resultieren. Eine solche Situation kann es erfordern, Auskunftsansprüche zu statuieren, die eine Vertragspartei zur Wahrnehmung ihrer materiellen Rechte aus dem Vertrag benötigt. Im Regelfall setzt das einen dem Grunde nach feststehenden Leistungsanspruch voraus. Innerhalb vertraglicher Beziehungen, insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen, kann der Auskunftsanspruch darüber hinaus die Funktion haben, dem Berechtigten Informationen auch schon über das Bestehen des Anspruchs dem Grunde nach zu verschaffen. Aus dem Arbeitsverhältnis ergeben sich spezifische Pflichten zur Rücksichtnahme; dies ist nunmehr ausdrücklich in § 241 Abs. 2 BGB normiert. Besteht ein billigenswertes Interesse an einer Auskunft, zB weil sie zur Geltendmachung eines Leistungsanspruchs erforderlich ist, kann sie verlangt werden, soweit die Verpflichtung keine übermäßige Belastung des Vertragspartners darstellt und die gesetzliche Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Prozess berücksichtigt bleibt. Die Darlegungs- und Beweissituation darf nicht durch die Gewährung materiellrechtlicher Auskunftsansprüche unzulässig verändert werden. Grundlage ist eine Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis (grundlegend dazu: BAG 1. Dezember 2004 - 5 AZR 664/03 - zu II 1 der Gründe mwN, BAGE 113, 55).

63

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen scheidet ein Auskunfts- und Zahlungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes aus. Der Kläger benennt keine hinreichenden Anhaltspunkte, die einen Auskunftsanspruch begründen könnten. Er begehrt umfassend Auskunft über die individuelle Vergütungssituation der anderen Partner/innen, ohne dass er die Erforderlichkeit solcher Auskünfte dargelegt hat. Soweit er sich auf abstrakte Regelungen bei der Festlegung der Vergütungshöhe bezieht, könnte deren Existenz allenfalls einen hierauf gerichteten Auskunftsanspruch begründen. Soweit der Kläger der Sache nach wissen möchte, wie die Festsetzung seines Zieleinkommens und seiner Gesamtbezüge zustande kommt und welche Faktoren dabei in welcher Gewichtung Berücksichtigung finden, ist dafür weder die begehrte Auskunft erforderlich, noch erreicht er mit dieser das angestrebte Ziel. Vielmehr wird die Beklagte im Rahmen ihrer Darlegungslast nach § 315 BGB zu erläutern haben, wie sich die Höhe von Zieleinkommen und variabler Vergütung ergibt; dem insoweit berechtigten Anliegen des Klägers wird damit an anderer Stelle Rechnung getragen.

        

    Mikosch    

        

    Schmitz-Scholemann    

        

    W. Reinfelder    

        

        

        

    W. Guthier    

        

    A. Effenberger     

                 

Tenor

1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Juli 2010 - 7 Sa 1881/09 - wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf eine Sonderzahlung für das Jahr 2008.

2

Der Kläger ist seit dem 4. September 1981 als Sozialpädagoge bei dem beklagten Verein beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis liegt ein schriftlicher Vertrag vom 1. August 1982 zugrunde, der auszugsweise lautet:

        

㤠4

        

Der Arbeitnehmer erhält eine Bruttovergütung in Höhe von DM 3.400,-, zahlbar spätestens am Ende eines jeden Monats. Die Zahlung erfolgt bargeldlos auf ein vom Arbeitnehmer anzugebendes Konto.

        

Mit der vereinbarten Vergütung sind etwa anfallende Überstunden pauschal abgegolten.

        

Sonstige, in diesem Vertrag nicht vereinbarte Leistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer sind freiwillig und jederzeit widerruflich. Auch wenn der Arbeitgeber sie mehrmals und regelmäßig erbringen sollte, erwirbt der Arbeitnehmer dadurch keinen Rechtsanspruch für die Zukunft.

        

...     

        

§ 15

        

Vertragsänderungen und -ergänzungen bedürfen der Schriftform.“

3

Der Kläger erhielt mehr als 20 Jahre lang jeweils mit dem Entgelt für den Monat November ein 13. Monatsgehalt ausgezahlt. Für das Jahr 2006 erfolgte die Zahlung in zwölf Monatsraten nachträglich im Laufe des Jahres 2007. Für das Jahr 2007 erstritt sich der Kläger die Zahlung durch rechtskräftiges Urteil des Arbeitsgerichts Hanau vom 8. Oktober 2008 (- 3 Ca 175/08 -).

4

Mit Schreiben vom 28. November 2008 wies der Beklagte auf eine angespannte wirtschaftliche Situation hin und bot dem Kläger drei Modelle über eine verringerte Zahlung und/oder veränderte Auszahlungsmodalitäten an. Der Kläger lehnte dies ab, worauf keine Zahlung für das Jahr 2008 erfolgte. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2008 forderte der Kläger den Beklagten unter Fristsetzung zum 24. Dezember 2008 zur Zahlung auf.

5

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags habe nicht verhindern können, dass ihm ein Anspruch aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung erwachsen sei. Die Klausel sei unklar und widersprüchlich.

6

Der Kläger hat beantragt,

        

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 3.956,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Dezember 2008 zu zahlen.

7

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, dass in Fällen, in denen eine Leistung in einem Vertrag überhaupt nicht zugesagt und erwähnt werde, § 307 BGB insoweit keine Anwendung finden könne, da es sich nicht um eine vertragliche Leistung handele. § 4 Abs. 3 Satz 2 des Arbeitsvertrags sei ausreichend, um das für die betriebliche Übung erforderliche Vertrauensmoment nicht entstehen zu lassen. Selbst wenn § 4 Abs. 3 Satz 1 des Arbeitsvertrags als in sich widersprüchliche Regelung unwirksam sei, behalte die restliche Regelung nach dem sog. Blue-pencil-Test ihre Bedeutung als wirksamer Vorbehalt.

8

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben der Klage stattgeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung eines 13. Monatsgehalts für das Jahr 2008.

10

I. Der Beklagte hat mehr als 20 Jahre lang jeweils mit dem Entgelt für den Monat November ein 13. Monatsgehalt an den Kläger ausgezahlt. Dadurch ist ein vertraglicher Anspruch des Klägers auf diese Leistung entstanden. Dem steht die Regelung in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags nicht entgegen.

11

1. Bei Zahlung einer über das arbeitsvertraglich vereinbarte Gehalt hinausgehenden Vergütung ist durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln, ob sich der Arbeitgeber nur zu der konkreten Leistung (bspw. Gratifikation im Kalenderjahr) oder darüber hinaus auch für die Zukunft verpflichtet hat.

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a) Eine dauerhafte Verpflichtung kann sich insbesondere aus einem Verhalten mit Erklärungswert, wie einer betrieblichen Übung ergeben. Unter einer betrieblichen Übung versteht man die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern regelmäßig stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen für die Zukunft. Entscheidend ist dabei nicht, ob der Erklärende einen Verpflichtungswillen hatte, sondern ob der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) dahin verstehen konnte und durfte, der Arbeitgeber wolle sich zu einer über seine gesetzlichen, tarifvertraglichen und vertraglichen Pflichten hinausgehenden Leistung verpflichten (st. Rspr., bspw. BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 11, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51; 24. März 2010 - 10 AZR 43/09 - Rn. 16, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 90 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 13). Dies ist im Wege der Auslegung des Verhaltens des Arbeitgebers zu ermitteln. Die Anforderungen an den Erklärungswert bestimmen sich nach der Art des Verhaltens des Vertragspartners, das eine betriebliche Übung begründen soll. Eine vertragliche Bindung wird regelmäßig anzunehmen sein, wenn besondere Umstände ein schutzwürdiges Vertrauen der Arbeitnehmer begründen (vgl. BAG 13. Juni 2007 - 5 AZR 849/06 - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 78). Dabei kommt dem konkreten Verhalten des Arbeitgebers, insbesondere dessen Intensität und Regelmäßigkeit, entscheidendes Gewicht zu. Zwar hat der Senat bisher keine verbindliche Regel aufgestellt, ab welcher Anzahl von Leistungen der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, er werde die Leistung auch zukünftig erhalten. Allerdings ist für jährlich an die gesamte Belegschaft geleistete Gratifikationen die Regel aufgestellt worden, nach der eine zumindest dreimalige vorbehaltlose Gewährung zur Verbindlichkeit erstarkt, falls nicht besondere Umstände hiergegen sprechen oder der Arbeitgeber bei der Zahlung einen Bindungswillen für die Zukunft ausgeschlossen hat (vgl. BAG 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - Rn. 13, BAGE 129, 164).

13

b) Auch wenn es an einer betrieblichen Übung fehlt, weil beispielsweise der Arbeitgeber eine Zahlung nur an einen Arbeitnehmer vorgenommen hat und damit das kollektive Element fehlt, kann für diesen ein Anspruch entstanden sein. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer aus einem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers auf ein Angebot schließen konnte, das er gemäß § 151 BGB durch schlüssiges Verhalten angenommen hat(BAG 21. April 2010 - 10 AZR 163/09 - Rn. 11, 17, AP BGB § 151 Nr. 5).

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2. Der Anspruch auf ein 13. Monatsgehalt ist - abgesehen von der Frage des arbeitsvertraglichen Vorbehalts (dazu unter I 3) - Bestandteil der arbeitsvertraglichen Regelungen der Parteien geworden.

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a) Die seit mehr als 20 Jahren im November erfolgte Zahlung einer als 13. Monatsgehalt bezeichneten Zuwendung konnte der Kläger unter Berücksichtigung der konkreten Einzelfallumstände, wie der Häufigkeit der Leistung, der Art der kommentarlosen Auszahlung und der Höhe der Sonderzahlung (ein Monatsgehalt), sowie unter Beachtung von Treu und Glauben nur so auffassen, dass der Beklagte sich auch zur zukünftigen dauerhaften Leistung verpflichten wollte (vgl. zur Auslegung der Erklärungen insoweit: JbArbR Bd. 47 S. 93, 112). Da der Beklagte bei den Zahlungen weder einen ausdrücklichen Freiwilligkeitsvorbehalt erklärt noch auf den vertraglich formulierten Vorbehalt Bezug genommen hatte, musste der Kläger auch nicht annehmen, die Sonderzahlung erfolge lediglich für das konkrete Jahr und ohne Rechtsbindungswillen für die Zukunft. Er durfte vielmehr berechtigterweise auf eine fortdauernde Leistungsgewährung für die Folgejahre vertrauen (zu diesem Vertrauensaspekt: vgl. Annuß FS Picker S. 861, 865). Vom Bestehen eines entsprechenden Anspruchs ging offensichtlich auch der Beklagte aus; anders kann der Inhalt des Schreibens vom 28. November 2008 kaum gedeutet werden. Ein Angebot auf Vertragsänderung zur teilweisen Beseitigung oder Umgestaltung eines Anspruchs ist nur dann erforderlich, wenn ein solcher Anspruch besteht. Auch die Bezeichnung als „13. Gehalt“ spricht für einen Anspruch.

16

Dabei kann dahinstehen, ob der Anspruch aufgrund betrieblicher Übung entstanden ist - wovon das Landesarbeitsgericht ausgegangen ist, ohne allerdings entsprechende Feststellungen zu treffen - oder aufgrund konkludenten Verhaltens ausschließlich im Verhältnis der Parteien.

17

b) Dem Anspruch steht die arbeitsvertraglich vereinbarte Schriftformklausel nicht entgegen. Eine einfache Schriftformklausel, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrags der Schriftform bedürfen, verhindert eine konkludente Vertragsänderung oder das Entstehen einer betrieblichen Übung nicht. Die Vertragsparteien können das für eine Vertragsänderung vereinbarte Schriftformerfordernis jederzeit schlüssig und formlos aufheben. Das ist sogar dann möglich, wenn die Vertragsparteien bei ihrer mündlichen Abrede an die Schriftform überhaupt nicht gedacht haben (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 17, BAGE 126, 364 [betriebliche Übung]; vgl. 17. Juli 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 25, AP ZPO § 50 Nr. 17 = EzA TzBfG § 8 Nr. 17 [konkludente Vertragsänderung]).

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3. Ebenso wenig steht dem Anspruch der Vorbehalt aus § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags entgegen. Das Landesarbeitsgericht geht zu Recht davon aus, dass die vertragliche Formulierung das Entstehen eines zukünftigen Anspruchs auf Zahlung eines 13. Monatsgehalts nicht ausschließen konnte. Sie ist nicht geeignet, den Wert der späteren Erklärungen des Beklagten im Zusammenhang mit den mehrfach geleisteten Zahlungen hinreichend zu entwerten. Die Klausel ist wegen der Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt intransparent und verstößt gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Darüber hinaus benachteiligt ein derartig weit gefasster Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB.

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a) Bei der vom Beklagten in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags vorformulierten Vertragsbedingung handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt einer vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Allgemeine Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, aaO).

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b) Nach der Rechtsprechung des Senats kann ein Freiwilligkeitsvorbehalt das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf eine künftige Sonderzahlung wirksam verhindern (BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 16 mwN, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Der Arbeitgeber kann - außer bei laufendem Arbeitsentgelt (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - BAGE 122, 182) - einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers grundsätzlich ausschließen und sich eine Entscheidung vorbehalten, ob und in welcher Höhe er zukünftig Sonderzahlungen gewährt. Er bleibt grundsätzlich in seiner Entscheidung frei, ob und unter welchen Voraussetzungen er zum laufenden Arbeitsentgelt eine zusätzliche Leistung erbringen will. Gibt es einen klar und verständlich formulierten Freiwilligkeitsvorbehalt, der jeden Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung ausschließt, fehlt es an einer versprochenen Leistung iSd. § 308 Nr. 4 BGB. In diesen Fällen wird eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Leistung der Sonderzahlung unabhängig von dem mit der Sonderzuwendung verfolgten Zweck von vornherein nicht begründet. Allerdings muss ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt klar und verständlich iSd. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB formuliert worden sein, um den Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung eindeutig auszuschließen(BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 16, aaO). Er darf insbesondere nicht in Widerspruch zu anderen Vereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien stehen (BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 39, BAGE 127, 185; vgl. 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 18, BAGE 124, 259; Preis NZA 2009, 281, 285).

21

c) Die im Streitfall formulierte Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt verstößt gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

22

aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB(BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 29, ZTR 2011, 547; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Eine solche Situation ist bei der Kombination eines Freiwilligkeits- mit einem Widerrufsvorbehalt regelmäßig gegeben.

23

bb) § 4 Abs. 3 Satz 1 des Arbeitsvertrags formuliert, dass im(schriftlichen) Vertrag nicht vereinbarte Leistungen freiwillig sind. Eine solche Bestimmung ist im Zweifel nur als Hinweis zu verstehen, dass der Arbeitgeber Leistungen erbringt, ohne dazu durch andere Regelungen gezwungen zu sein (vgl. BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 17, BAGE 124, 259; 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 24 f., BAGE 117, 155). Allerdings enthält § 4 Abs. 3 Satz 2 des Arbeitsvertrags darüber hinaus den für sich genommen klaren Hinweis, dass auch bei einer mehrmaligen und regelmäßigen Zahlung der Arbeitnehmer keinen Rechtsanspruch für die Zukunft erwerben solle. Einen solchen Vorbehalt hat der Senat als ausreichend angesehen, um einen Anspruch auf eine zukünftige Leistung auszuschließen (vgl. BAG 18. März 2009 - 10 AZR 289/08 - EzA BGB 2002 § 307 Nr. 43 [Vorbehalt bei Zahlung]; 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - BAGE 129, 164 [Vorbehalt im Formulararbeitsvertrag]).

24

cc) Die Klausel in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags ist aber deshalb unklar und missverständlich, weil Satz 1 darüber hinaus eine Widerrufsmöglichkeit vorsieht. Der Beklagte hat eine freiwillige Leistung unter einen Widerrufsvorbehalt gestellt. Bei einem Freiwilligkeitsvorbehalt entsteht schon kein Anspruch auf die Leistung, bei einem Widerrufsvorbehalt hingegen hat der Arbeitnehmer einen Anspruch, der Arbeitgeber behält sich aber vor, die versprochene Leistung einseitig zu ändern (vgl. bspw. BAG 20. April 2011 - 5 AZR 191/10 - Rn. 10, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 12; 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 113, 140).

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Dem Landesarbeitsgericht ist in der Annahme zu folgen, dass in einer solchen Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt regelmäßig ein zur Unwirksamkeit der Klausel führender Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt, sodass der Arbeitgeber sich auf den Freiwilligkeitsvorbehalt nicht berufen kann (noch offengelassen in BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 20, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Der Begriff des Widerrufsvorbehalts hat eine bestimmte arbeitsrechtliche Bedeutung. Nutzt der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen einen solchen Begriff, so darf sein Vertragspartner diesem eine entsprechende Bedeutung zumessen. Im Widerrufsvorbehalt liegt damit nicht nur eine „Verstärkung“ des Freiwilligkeitsvorbehalts. Bei der Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt wird vielmehr schon nach dem Vertragstext auch für den um Verständnis bemühten Vertragspartner nicht deutlich, ob nun jegliche zukünftige Bindung ausgeschlossen oder lediglich eine Möglichkeit eröffnet werden soll, sich später wieder von einer vertraglichen Bindung loszusagen. Erfolgen dann noch mehrfache Zahlungen einer bestimmten Leistung ohne weitere Vorbehalte, so ist erst recht nicht mehr erkennbar, ob ein Rechtsbindungswille für die Zukunft ausgeschlossen bleiben soll.

26

dd) Entgegen der Auffassung des Beklagten kann die Klausel nicht so geteilt werden, dass lediglich ein wirksamer Freiwilligkeitsvorbehalt aufrechterhalten bliebe.

27

Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44).

28

Die Aufrechterhaltung eines zulässigen Teils der Klausel kommt hier grundsätzlich nicht in Betracht. Die Intransparenz der vertraglichen Regelung und damit ihre Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 Satz 2 iVm. Satz 1 BGB folgt gerade aus der Kombination zweier Klauselteile, die jeweils für sich genommen ausreichend transparent sein mögen. Dies unterscheidet die Fallgestaltung von den Fällen, in denen ein abgrenzbarer Teil der Vertragsklausel unwirksam ist. Nur in solchen Fällen ist eine Streichung des unwirksamen Teils möglich, ohne gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (§ 306 Abs. 2 BGB) zu verstoßen (vgl. dazu BAG 23. September 2010 - 8 AZR 897/08 - Rn. 37 f., AP BGB § 307 Nr. 48 = EzA BGB § 309 Nr. 6).

29

d) Darüber hinaus benachteiligt der in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt, der alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfasst, den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB und ist deshalb unwirksam.

30

aa) Der Senat ist bisher davon ausgegangen, dass nicht nur Freiwilligkeitsvorbehalte, die bei der jeweiligen Zahlung erklärt werden, sondern auch vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalte dazu führen können, dass das spätere konkludente Verhalten des Arbeitgebers entgegen seinem gewöhnlichen Erklärungswert nicht als Angebot zur dauerhaften Leistungserbringung zu verstehen ist. Vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalte wurden grundsätzlich als wirksam im Hinblick auf eine Inhaltskontrolle nach § 305 ff. BGB angesehen. In den entschiedenen Fällen ging es jeweils um Ansprüche auf Leistungen, die als „Weihnachtsgeld“ oder „Weihnachtsgratifikation“ bezeichnet waren, auch wenn die Vertragsklauseln teilweise auch andere Leistungen erfassten (zB BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 16, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51; 20. Januar 2010 - 10 AZR 914/08 - Rn. 14, AP BGB § 305c Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 18; 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - Rn. 14 f., BAGE 129, 164 und - 10 AZR 221/08 - Rn. 14 f.; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 12, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40; 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 39, BAGE 127, 185).

31

bb) Der Senat hat bereits Bedenken, ob ein solcher vertraglicher Vorbehalt dauerhaft den Erklärungswert einer ohne jeden Vorbehalt und ohne den Hinweis auf die vertragliche Regelung erfolgten Zahlung so erschüttern kann, dass der Arbeitnehmer das spätere konkludente Verhalten des Arbeitgebers entgegen seinem gewöhnlichen Erklärungswert nicht als Angebot zur dauerhaften Leistungserbringung verstehen kann (kritisch auch Däubler/Bonin/Deinert/ Bonin 3. Aufl. § 307 BGB Rn. 200 ff.; ErfK/Preis 11. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 68; Kittner/Zwanziger/Deinert 6. Aufl. § 11 Rn. 135a, 224; aA bei Gratifikationen DFL/Löwisch 4. Aufl. § 308 BGB Rn. 4; Henssler/Moll AGB-Kontrolle vorformulierter Arbeitsbedingungen S. 35; HWK/Thüsing 4. Aufl. § 611 BGB Rn. 508 ff.; MüArbR/Krause 3. Aufl. § 56 Rn. 7; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 35 Rn. 67). Die vorliegende Fallgestaltung mit einer mehr als 20 Jahre lang erfolgten vorbehaltlosen Zahlung einer zusätzlichen Vergütung lässt eine entsprechende Annahme als zweifelhaft erscheinen.

32

cc) Unabhängig hiervon muss diese Rechtsprechung in den Fällen eingeschränkt werden, in denen ein vertraglicher Freiwilligkeitsvorbehalt alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfassen soll. Ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt bezieht unzulässigerweise laufende Leistungen ein und verstößt sowohl gegen den in § 305b BGB bestimmten Vorrang der Individualabrede als auch gegen den allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass vertragliche Regelungen einzuhalten sind.

33

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 angemessen zu berücksichtigen(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f., AP BGB § 307 Nr. 26; vgl. 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33, BAGE 118, 22). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

34

(2) Der Vorbehalt in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags lässt eine Auslegung zu, wonach er alle zukünftigen, im Vertrag nicht unmittelbar vereinbarten Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfassen soll.

35

Der Vorbehalt bezieht sich nach seinem Wortlaut auf alle im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 1. August 1982 nicht vereinbarten Leistungen. Es wird nicht danach unterschieden, ob es sich um laufende Leistungen oder einmalige Sonderzahlungen handeln soll; eine Konkretisierung auf bestimmte Leistungen oder zumindest auf eine bestimmte Art von Leistungen ist nicht enthalten. Ebenso wenig wird auf den Entstehungsgrund der Leistung abgestellt. Der Wortlaut erfasst sowohl Fälle der betrieblichen Übung als auch konkludente, zB auf einer Gesamtzusage beruhende Vereinbarungen und sogar ausdrückliche vertragliche Einzelabreden. Entgegen der Auffassung des Beklagten lässt sich der vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalt nicht dahingehend auslegen, dass damit allein das Entstehen einer betrieblichen Übung hinsichtlich bestimmter Sonderzahlungen ausgeschlossen werden sollte. Aus dem Wortlaut der Regelung ist eine solche Beschränkung nicht zu entnehmen. Auch aus den übrigen vertraglichen Regelungen lässt sich aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise eine Beschränkung auf die Verhinderung einer betrieblichen Übung nicht erkennen. Zwar ist eine solche Auslegung möglich; ebenso nahe liegend erscheint aber eine dem Wortlaut entsprechende weiter gefasste Auslegung. Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 20, AP GewO § 106 Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49; 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 30, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18; auch st. Rspr. des BGH, vgl. zB 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08 - Rn. 41, BGHZ 186, 180; 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09 - Rn. 16, NJW 2010, 2877).

36

(3) Der Ausschluss jeden Rechtsanspruchs für außerhalb der früheren vertraglichen Vereinbarungen gezahltes laufendes Arbeitsentgelt benachteiligt den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

37

Der Ausschluss jeden Rechtsanspruchs bei laufendem Arbeitsentgelt widerspricht dem Zweck des Arbeitsvertrags. Dem Arbeitgeber soll damit ermöglicht werden, vom Arbeitnehmer die vollständige Erbringung der geschuldeten Leistung zu verlangen und seinerseits über die von ihm geschuldete Gegenleistung zu disponieren. Damit verhindert der Ausschluss des Rechtsanspruchs die Verwirklichung des Prinzips der Vertragsbindung und löst die synallagmatische Verknüpfung der Leistungen beider Vertragsparteien. Die Möglichkeit, eine nach Zeitabschnitten bemessene Vergütung grundlos und noch dazu ohne jegliche Erklärung einzustellen, beeinträchtigt die Interessen des Arbeitnehmers grundlegend. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei den unter einem Vorbehalt stehenden Leistungen nicht um die eigentliche Grundvergütung, sondern um eine zusätzliche Abgeltung der Arbeitsleistung in Form einer Zulage oder sonstiger laufender Leistungen handelt (BAG 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - Rn. 20, BAGE 122, 182; Schaub/Linck § 35 Rn. 70 f.).

38

(4) Eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers liegt auch darin, dass der vertragliche Vorbehalt spätere Individualabreden iSv. § 305b BGB erfasst.

39

Nach § 305b BGB haben individuelle Vertragsabreden Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Individualabreden können grundsätzlich alle Abreden zwischen den Vertragsparteien außerhalb der einseitig vom Verwender vorgegebenen Geschäftsbedingungen sein. Sie können sowohl ausdrücklich als auch konkludent getroffen werden (vgl. zu § 4 AGBG: BGH 6. März 1986 - III ZR 234/84 - zu II 2 a der Gründe, NJW 1986, 1807). Auch nachträglich getroffene Individualabreden haben Vorrang vor kollidierenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Es kommt nicht darauf an, ob die Parteien eine Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beabsichtigt haben oder sich der Kollision mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen bewusst geworden sind (BGH 21. September 2005 - XII ZR 312/02 - zu 2 a der Gründe, BGHZ 164, 133). Mit diesem Vorrang der Individualabrede ist ein Freiwilligkeitsvorbehalt nicht zu vereinbaren, der so ausgelegt werden kann, dass er Rechtsansprüche aus späteren Individualabreden ausschließt (vgl. auch zur doppelten Schriftformklausel: BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 39, BAGE 126, 364).

40

(5) Darüber hinaus weicht eine solche Regelung von dem allgemeinen Grundsatz „pacta sunt servanda“ (Verträge sind einzuhalten) ab (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Jeder Vertrag und die sich aus ihm ergebenden Verpflichtungen sind für jede Seite bindend (BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 34, BAGE 116, 267; 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu B I 4 a der Gründe, BAGE 113, 140). Dies gilt auch für nach Abschluss des ursprünglichen Vertrags im laufenden Arbeitsverhältnis eingegangene Verpflichtungen. Von diesen kann nicht unter Hinweis auf einen vertraglichen Freiwilligkeitsvorbehalt wieder Abstand genommen werden.

41

(6) Es gibt auch keine objektiv feststellbaren Besonderheiten des Arbeitsrechts iSv. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB(vgl. dazu zB BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 22, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 55 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 15; 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 29, AP BGB § 308 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 11), die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen würden. Dies gilt insbesondere, weil es dem Arbeitgeber unschwer möglich ist, bei der Erbringung der jeweiligen Leistung kontrollfrei zu bestimmen, ob es sich um eine einmalige Leistung handeln soll, und ggf. einen entsprechenden Vorbehalt zu erklären (vgl. Preis/Preis Der Arbeitsvertrag 4. Aufl. II V 70 Rn. 44, 71; Reinhard NJW 2011, 2317).

42

4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 BGB.

43

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Mikosch    

        

    W. Reinfelder    

        

    Mestwerdt    

        

        

        

    Thiel    

        

    A. Effenberger    

                 

(1) Ein kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag endet mit Ablauf der vereinbarten Zeit.

(2) Ein zweckbefristeter Arbeitsvertrag endet mit Erreichen des Zwecks, frühestens jedoch zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt der Zweckerreichung.

(3) Wird für ein befristetes Arbeitsverhältnis eine Probezeit vereinbart, so muss diese im Verhältnis zu der erwarteten Dauer der Befristung und der Art der Tätigkeit stehen.

(4) Ein befristetes Arbeitsverhältnis unterliegt nur dann der ordentlichen Kündigung, wenn dies einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist.

(5) Ist das Arbeitsverhältnis für die Lebenszeit einer Person oder für längere Zeit als fünf Jahre eingegangen, so kann es von dem Arbeitnehmer nach Ablauf von fünf Jahren gekündigt werden. Die Kündigungsfrist beträgt sechs Monate.

(6) Wird das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, oder nach Zweckerreichung mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt, so gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn der Arbeitgeber nicht unverzüglich widerspricht oder dem Arbeitnehmer die Zweckerreichung nicht unverzüglich mitteilt.

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 1. Juni 2010 - 6 Sa 391/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob ihr befristetes Arbeitsverhältnis der ordentlichen Kündigung unterlag und durch eine ordentliche Kündigung der Beklagten beendet worden ist.

2

Die Klägerin war seit dem 20. Oktober 2008 bei der Beklagten bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden und gegen einen Monatslohn von 1.104,00 Euro brutto als Augenoptikergesellin beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis lag ein Formulararbeitsvertrag für gewerbliche Arbeitnehmer vom selben Tag zugrunde. Das Vertragsmuster sah vor, dass zutreffende Regelungen angekreuzt und nichtzutreffende Regelungen gestrichen werden. In leere Felder der Vertragsurkunde konnten schriftliche Einfügungen erfolgen. In § 2 des Arbeitsvertrags vereinbarten die Parteien unter der vom Schriftbild her hervorgehobenen Überschrift „Tätigkeit, Lohn, Probezeit, Kündigung, Arbeitszeit“, durch Ankreuzen der entsprechenden Regelungen sowie durch handschriftliches Einfügen des Datums „31.10.2009“ und der Zahl „3“ zur Befristung und Kündigung in einem ersten Rahmen Folgendes:

        

„Dieser Arbeitsvertrag ist befristet bis zum 31.10.2009. Während dieser Zeit können beide Vertragspartner mit einer Frist von ……………………… kündigen. Die ersten 3 Wochen/Monate des Arbeitsverhältnisses gelten als Probezeit. Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis beiderseits gekündigt werden mit einer Frist von zwei Wochen.“

3

In einem zweiten Rahmen heißt es:

        

„Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses - nach Ablauf der Probezeit - gilt die gesetzliche Kündigungsfrist.“

4

Im Anschluss daran ist geregelt, dass die fristgemäße Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor dem vereinbarten Dienstantritt nicht zulässig ist.

5

Die Beklagte, die regelmäßig vier Arbeitnehmer beschäftigt, kündigte das Arbeitsverhältnis mit einem der Klägerin am selben Tag ausgehändigten Schreiben vom 27. Januar 2009 ordentlich zum 28. Februar 2009.

6

Die Klägerin hat gemeint, sie habe mit der Beklagten nicht gemäß § 15 Abs. 3 TzBfG vereinbart, dass das befristete Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit ordentlich gekündigt werden könne. Die im Arbeitsvertrag zur ordentlichen Kündigung nach Ablauf der Probezeit getroffenen Regelungen seien nicht klar und verständlich und damit gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 iVm. Satz 1 BGB unwirksam. Die Lücke im Satz „Während dieser Zeit können beide Vertragspartner mit einer Frist von ……………………… kündigen“ stehe der Annahme entgegen, dass für die Zeit nach Ablauf der Probezeit die Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses vereinbart worden sei. Der Satzteil „mit einer Frist von“ sei nicht gestrichen worden. Für das Verständnis, dass das befristete Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit nicht der ordentlichen Kündigung unterlegen sei, spreche darüber hinaus die äußere Gestaltung des Formulars. Die im ersten Rahmen getroffenen Regelungen seien für befristete Arbeitsverhältnisse gedacht, die Vereinbarungen im zweiten Rahmen für unbefristete Arbeitsverhältnisse. Die Passagen zur Kündbarkeit nach Ablauf der Probezeit verstießen jedenfalls gegen das Verbot widerstreitender Regelungen. Während der Vertragstext im ersten Rahmen den Eindruck erwecke, es gebe keine Kündigungsmöglichkeit, werde in der überraschenden Klausel in der zweiten Passage im Widerspruch dazu die gesetzliche Kündigungsfrist eingeführt.

7

Die Klägerin rügt, das Landesarbeitsgericht habe zum Inhalt der Gespräche der Parteien vor dem Abschluss und beim Abschluss des Arbeitsvertrags nichts ermittelt und habe bei der Auslegung des Formulararbeitsvertrags ihren von der Beklagten nicht bestrittenen Vortrag übergangen, wonach beim Abschluss des Arbeitsvertrags nur über die Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit gesprochen worden sei.

8

Die Klägerin hat beantragt

        

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Januar 2009 zum 28. Februar 2009 beendet wurde.

9

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, im Arbeitsvertrag sei die Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses auch für die Zeit nach Ablauf der Probezeit gemäß § 15 Abs. 3 TzBfG wirksam vereinbart worden. Es treffe nicht zu, dass die Vereinbarungen zur Kündigung im ersten Rahmen ausschließlich für befristete und die im zweiten Rahmen dazu getroffenen Abreden ausschließlich für unbefristete Arbeitsverhältnisse gölten. Ein solches Verständnis würde zu dem Ergebnis führen, dass nach dem Vertragsmuster Probezeitvereinbarungen nur bei befristeten Arbeitsverhältnissen möglich wären. Wenn vor der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags nicht über die Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der Probezeit gesprochen worden sei, könne daraus nicht abgeleitet werden, dass die Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der Probezeit nicht wirksam vereinbart worden sei.

10

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und hat die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Beklagte beantragt, die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat sie deshalb mit Recht abgewiesen.

12

I. Das bis zum 31. Oktober 2009 befristete Arbeitsverhältnis ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27. Januar 2009 vorzeitig zum 28. Februar 2009 beendet worden. Die Beklagte hat ihr Kündigungsschreiben vom 27. Januar 2009 der Klägerin am selben Tag übergeben und damit die gesetzliche Kündigungsfrist von vier Wochen zum Ende eines Kalendermonats (§ 622 Abs. 1 BGB)gewahrt. Gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, Gründe, die die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27. Januar 2009 als sitten- oder treuwidrig erscheinen lassen könnten, lägen nicht vor, richtet sich kein Angriff der Revision.

13

1. Entgegen der Ansicht der Klägerin war die ordentliche Kündbarkeit des befristeten Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der Probezeit nicht ausgeschlossen. Ein befristetes Arbeitsverhältnis unterliegt zwar gemäß § 15 Abs. 3 TzBfG nur dann der ordentlichen Kündigung, wenn dies einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch zutreffend angenommen, dass der Arbeitsvertrag vom 20. Oktober 2008 beide Parteien berechtigt hat, das Arbeitsverhältnis auch nach Ablauf der Probezeit mit der gesetzlichen Kündigungsfrist zu kündigen.

14

a) In § 2 des Formulararbeitsvertrags ist die Regelung angekreuzt: „Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses - nach Ablauf der Probezeit - gilt die gesetzliche Kündigungsfrist.“ Damit haben die Parteien ausdrücklich die ordentliche Kündbarkeit des befristeten Arbeitsverhältnisses einzelvertraglich im Sinne von § 15 Abs. 3 TzBfG vereinbart.

15

b) Ohne Bedeutung ist, dass die Vereinbarung über die beiderseitige Kündigungsmöglichkeit im zweiten Rahmen des § 2 des Arbeitsvertrags getroffen wurde. Entgegen der Ansicht der Klägerin sind die im ersten Rahmen getroffenen Regelungen nicht nur für befristete Arbeitsverhältnisse gedacht und die im zweiten Rahmen vorgesehenen Vereinbarungen nicht ausschließlich für unbefristete Arbeitsverhältnisse. Für eine solche Differenzierungsabsicht des Herausgebers des Vertragsformulars oder der Parteien fehlt jeder Anhaltspunkt im Wortlaut der vorformulierten Regelungen. Gegen das Verständnis der Klägerin spricht, dass der erste Rahmen des § 2 des Arbeitsvertrags außer den vorgesehenen Regelungen zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses auch leere Felder zum Einfügen der vom Arbeitnehmer auszuübenden Tätigkeit und des Zeitpunkts des Dienstantritts enthält. Angaben zur Tätigkeit des Arbeitnehmers und zum Beginn des Arbeitsverhältnisses sind sowohl bei befristeten als auch bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen gleichermaßen üblich. Dem Verständnis, dass die Regelungen im ersten Rahmen nur für befristete und die im zweiten Rahmen ausschließlich für unbefristete Arbeitsverhältnisse gelten, steht darüber hinaus entgegen, dass dann nach dem Vertragsmuster Probezeitabreden nur bei befristeten Arbeitsverhältnissen möglich wären. Ein solches Auslegungsergebnis überzeugt schon deshalb nicht, weil Probezeitvereinbarungen auch und gerade bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen üblich sind.

16

c) Entgegen der Ansicht der Klägerin wird die Vereinbarung der Parteien über die ordentliche Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses auch nach Ablauf der Probezeit nicht durch die Lücke im Satz „Während dieser Zeit können beide Vertragspartner mit einer Frist von ……………………… kündigen“ unklar oder unverständlich im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Diese Regelung begründet auch keine Zweifel bei der Auslegung der vertraglichen Kündigungsregelung, die nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Beklagten als Verwenderin des Vertragsmusters gingen. Die Worte „Während dieser Zeit“ beziehen sich eindeutig auf die im vorstehenden Satz genannte Zeit bis zum 31. Oktober 2009 und erfassen somit die gesamte Dauer des befristeten Arbeitsverhältnisses. Damit stimmt die Regelung mit der nachfolgenden Vereinbarung überein, dass das Arbeitsverhältnis auch nach Ablauf der Probezeit gekündigt werden kann. Wenn die Parteien davon abgesehen haben, das leere Feld auszufüllen und in dieses keine Frist für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eingetragen haben, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass sie damit die ordentliche Kündbarkeit des befristeten Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach Ablauf der Probezeit nicht vereinbaren wollten. Nach ihrem Willen sollte die Kündigungsfrist während der Probezeit zwei Wochen betragen und nach der Probezeit die gesetzliche Kündigungsfrist gelten. Da die Worte „Während dieser Zeit“ die gesamte Dauer des befristeten Arbeitsverhältnisses erfassen, hätten die Parteien beim Ausfüllen des leeren Feldes im Satz „Während dieser Zeit können beide Vertragspartner mit einer Frist von ……………………… kündigen“ zwischen einer Kündigung während der Probezeit und einer Kündigung nach Ablauf der Probezeit differenzieren und die unterschiedlichen Kündigungsfristen in das leere Feld eintragen müssen. Wenn sie darauf verzichtet und stattdessen ausdrücklich geregelt haben, dass die Kündigungsfrist während der Probezeit zwei Wochen beträgt und nach Ablauf der Probezeit die gesetzliche Kündigungsfrist gilt, macht dies die Vereinbarungen der Parteien über die ordentliche Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses nicht unklar oder unverständlich. Maßgebend ist, dass die Parteien die Regelungen über die ordentliche Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit und nach Ablauf der Probezeit im Vertragsmuster nicht als nichtzutreffend gestrichen, sondern jeweils angekreuzt haben.

17

d) Soweit die Klägerin einwendet, es liege eine überraschende Klausel vor, die gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden sei, übersieht sie, dass die Abrede der ordentlichen Kündbarkeit mit dem äußeren Zuschnitt und der drucktechnischen Gestaltung des Vertrags übereinstimmt. Die Vereinbarung wurde nicht unter einer unrichtigen oder missverständlichen, sondern unter der vom Schriftbild her hervorgehobenen Überschrift „Tätigkeit, Lohn, Probezeit, Kündigung, Arbeitszeit“ getroffen. Vertragliche Abreden über die Kündbarkeit eines befristeten Arbeitsverhältnisses sind in § 15 Abs. 3 TzBfG ausdrücklich vorgesehen und schon deshalb nicht ungewöhnlich im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB. Auch angesichts der Häufigkeit dahin gehender Abreden liegt keine überraschende Klausel im Sinne dieser Vorschrift vor (Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 15 Rn. 18).

18

2. Ohne Erfolg rügt die Klägerin, das Landesarbeitsgericht habe rechtsfehlerhaft den Inhalt der Gespräche der Parteien vor dem Abschluss und beim Abschluss des Arbeitsvertrags nicht ermittelt und habe bei der Auslegung des Formulararbeitsvertrags ihren von der Beklagten nicht bestrittenen Vortrag übergangen, wonach beim Abschluss des Arbeitsvertrags ausschließlich über die Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit gesprochen worden sei.

19

a) Im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren gelten wie im Zivilprozess die Dispositionsmaxime und der Verhandlungs- und Beibringungsgrundsatz. Dies bewirkt, dass das Landesarbeitsgericht grundsätzlich nur die von den Parteien vorgebrachten Tatsachen verwerten durfte (BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 24, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20). Im Übrigen hat die Klägerin nicht dargetan, welchen Gesprächsinhalt das Landesarbeitsgericht hätte ermitteln müssen und inwiefern es diesen bei der Auslegung der Vereinbarungen der Parteien zur ordentlichen Kündbarkeit des befristeten Arbeitsverhältnisses hätte berücksichtigen dürfen.

20

b) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Der tragende Grund für eine Auslegung nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab liegt darin, dass der Vertragspartner des Verwenders auf den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Fallgestaltungen vorformuliert worden sind und gerade unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls zur Anwendung kommen sollen, keinen Einfluss nehmen kann (BAG 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 21 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17). Für das Auslegungsergebnis von Bedeutung ist auch der von den Vertragsparteien verfolgte typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Regelungszweck (st. Rspr., vgl. BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 35; 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 30 mwN, AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10; 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 39, BAGE 115, 372). Eine Folge der objektiven, typisierten Auslegung ist es, dass Umstände, die allein den konkreten Vertragspartnern bekannt waren oder die den besonderen Einzelfall kennzeichnen, bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen grundsätzlich nicht herangezogen werden dürfen. Dies ergibt sich auch aus § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB, wonach die den Vertragsschluss begleitenden Umstände nur bei der Prüfung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB zu berücksichtigen sind(vgl. BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 39; 15. Juni 2010 - 3 AZR 334/06 - Rn. 26, AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 31 = EzA BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 9; 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - Rn. 37, AP ArbGG 1979 § 66 Nr. 37 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 9; 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 41, BAGE 116, 267).

21

c) Das Landesarbeitsgericht hat deshalb bei der Auslegung des auf einem Vertragsmuster für gewerbliche Arbeitnehmer geschlossenen Formulararbeitsvertrags mit Recht nicht auf konkret-individuelle Umstände abgestellt, die ausschließlich die konkrete Vertragsabschlusssituation der Parteien betrafen. Wenn die Beklagte und die Klägerin vor der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags am 20. Oktober 2008 nur über die ordentliche Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit gesprochen haben und nach dem Vorbringen der Klägerin nicht auch über das beiderseitige Recht zur ordentlichen Kündigung nach Ablauf der Probezeit, ist dies kein Umstand, der den Abschluss einer jeden vergleichbaren vertraglichen Abrede begleitet und damit bei der Auslegung eines Formulararbeitsvertrags berücksichtigt werden könnte. Es handelt sich vielmehr um einen konkret-individuellen Begleitumstand.

22

II. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Brühler    

        

    Spelge    

        

    Spinner    

        

        

        

    Reiner Koch    

        

    Augat    

                 

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 15. Februar 2006 - 3 Sa 2064/05 - aufgehoben.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 27. September 2005 - 1 Ca 1168/05 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte als ehemaliger Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin verpflichtet ist, zugunsten der klagenden Insolvenzverwalterin einen hinterlegten Geldbetrag aus einer Direktlebensversicherung zur betrieblichen Altersversorgung freizugeben.

2

Die Klägerin ist Insolvenzverwalterin über das Vermögen der C AG. Der Beklagte wurde 1966 geboren. Mit Arbeitsvertrag vom 14. Mai 1999 trat er als Entwicklungsleiter in ein Arbeitsverhältnis bei der S AG, einer Rechtsvorgängerin der Insolvenzschuldnerin, ein. In § 8.2 dieses Arbeitsvertrages heißt es:

        

„S schließt für Herrn H eine verrentenbare Direkt-Lebenversicherung in Höhe von DM 3.408 jährlich ab. Die Versicherungsprämien werden als halb- oder ganzjährige Sonderzahlungen geleistet. Der Anspruch auf die Leistungen aus dieser Versicherung ist nach 10-jähriger Betriebszugehörigkeit unverfallbar.

        

Einzelheiten regelt ein spezielles mit Herrn H abzuschließendes Versicherungsabkommen, das seine individuellen Lebensdaten berücksichtigt.“

3

Aufgrund eines Antrages auf Lebensversicherung vom 30. Juni 1999 schloss die Rechtsvorgängerin der Insolvenzschuldnerin bei der Victoria Lebensversicherung AG zur Versicherungsnummer eine Lebensversicherung ab, deren Bezugsberechtigter der Beklagte war. In der Ausfertigung des Versicherungsscheins für diese Versicherung vom 17. September 1999 heißt es ua.:

        

Bezugsberechtigung         

        

Der versicherten Person wird auf die Leistung aus der auf ihr Leben abgeschlossenen Versicherung ein nicht übertragbares und nicht beleihbares unwiderrufliches Bezugsrecht unter nachstehendem Vorbehalt eingeräumt:

        

Dem Versicherungsnehmer bleibt das Recht vorbehalten, alle Versicherungsleistungen für sich in Anspruch zu nehmen, wenn das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versicherungsfalles endet, es sei denn, die versicherte Person hat die Voraussetzungen für die Unverfallbarkeit nach dem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung erfüllt.“

4

Zudem unterzeichneten die Rechtsvorgängerin der Insolvenzschuldnerin und der Beklagte unter dem 30. Juni 1999 auf einem Formular der Victoria Lebensversicherung AG eine „Ergänzende Erklärung des Antragstellers/Versicherungsnehmers zum Antrag auf Lebensversicherung Direktversicherung“. Darin heißt es ua.:

        

„Die Lebensversicherung soll als betriebliche Direktversicherung zur Altersversorgung des Arbeitnehmers dienen. Im Hinblick auf das Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom 19.12.1974 soll das Vertragsverhältnis so gestaltet werden,

        

-       

daß es den arbeits- und steuerrechtlichen Vorschriften des Gesetzes entspricht und insbesondere die Voraussetzungen für die Pauschalierung der Lohnsteuer gemäß § 40 b EStG erfüllt,

        

-       

daß die Zahlung eines Umlagebeitrages an den Pensions-Sicherungs-Verein für die Insolvenzsicherung vermieden wird, solange die Versicherung weder abgetreten noch beliehen ist,

        

-       

daß wir beim vorzeitigen Ausscheiden des Arbeitnehmers aus unseren Diensten vor Eintritt der Unverfallbarkeit (außer bei Direktversicherungen, die unter Verwendung von Barlohn des Arbeitnehmers abgeschlossen werden) frei über die Versicherungsansprüche verfügen können,

        

-       

daß sich bei vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Erfüllung der Voraussetzungen für die Unverfallbarkeit der Anspruch des Arbeitnehmers auf die Versicherungsleistung beschränkt. …

        

Zu diesem Zweck soll der Versicherungsvertrag mit dem rückseitig abgedruckten Wortlaut ergänzt werden.

        

…“    

5

Mit Beschluss des Amtsgerichts Dortmund vom 30. Januar 2004 wurde die Klägerin im Verfahren über die Eröffnung der Insolvenz über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin zur vorläufigen Insolvenzverwalterin bestellt. Mit weiterem Beschluss vom 30. April 2004 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und die Klägerin zur Insolvenzverwalterin bestellt. Am selben Tag veräußerte sie den Betrieb der Insolvenzschuldnerin an die S S GmbH, bei der der Beklagte seitdem beschäftigt ist. In dem notariell beurkundeten Kaufvertrag ist als Datum der Übernahme der Leitungsmacht der 4. Mai 2004 vereinbart.

6

Zwischen der Klägerin und der Victoria Lebensversicherung AG kam es zum Schriftwechsel über die Auszahlung des Rückkaufswerts der Lebensversicherung. Die Victoria Lebensversicherung AG kam einer Aufforderung der Klägerin auf Auszahlung vom 12. August 2004 nicht nach, sondern hinterlegte den dem Rückkaufswert entsprechenden Betrag iHv. 5.533,02 Euro bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts Dortmund. Sie benannte die Parteien als mögliche Berechtigte. Mit Schreiben vom 7. April und 13. April 2005 forderte die Klägerin den Beklagten auf, den Betrag zu ihren Gunsten freizugeben. Das lehnte der Beklagte ab.

7

Mit der vorliegenden Klage verfolgt die Klägerin ihren Anspruch weiter. Sie hat die Auffassung vertreten, der Rückkaufswert falle in die Masse. Ein Aussonderungsrecht zugunsten des Beklagten sei nicht gegeben.

8

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

        

den Beklagten zu verurteilen, die Freigabe des beim Amtsgericht Dortmund zum Aktenzeichen 4 HL 255/04 hinterlegten Betrages von 5.533,02 Euro nebst Zinsen iHv. 1 vom Tausend monatlich seit dem 5. Mai 2005 an sie zu bewilligen.

9

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

10

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte weiterhin das Ziel der Klageabweisung. Die Klägerin begehrt die Zurückweisung der Revision.

11

Der Senat hat mit Beschluss vom 22. Mai 2007 - 3 AZR 334/06 (A) - (BAGE 122, 351) das Verfahren ausgesetzt und dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes eine Anfrage vorgelegt. Dabei ging es um eine beabsichtigte Abweichung von Entscheidungen des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, von denen abzuweichen der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs seinerseits abgelehnt hatte. Das Verfahren vor dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes endete mit Einstellung, nachdem der Gemeinsame Senat aufgrund von Äußerungen der beteiligten Senate nicht mehr von der Notwendigkeit einer Entscheidung ausging.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision ist begründet. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Abgabe der begehrten Freigabeerklärung. Das ergibt sich aus Folgendem:

13

I. Als Anspruchsgrundlage kommt allein § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB in Betracht (vgl. BAG 21. Februar 2008 - 6 AZR 273/07 - Rn. 25, BAGE 126, 89). Hinterlegt der Schuldner - wie im Streitfall die Victoria Lebensversicherung AG - den geschuldeten Betrag zu Gunsten der streitenden Forderungsprätendenten (§ 372 Satz 2 BGB), so ist für die Frage der Freigabepflicht entscheidend, ob derjenige, der die Freigabe verlangt, im Verhältnis zum Schuldner Inhaber der Forderung ist, zu deren Erfüllung der hinterlegte Betrag bestimmt ist. Maßgeblich ist die Gläubigerstellung gegenüber dem hinterlegenden Schuldner. Auf die Rechtsbeziehung zwischen den Forderungsprätendenten kommt es grundsätzlich nicht an (vgl. BGH 7. Dezember 2006 - IX ZR 161/04 - Rn. 9, ZIP 2007, 194).

14

Allerdings gilt etwas anderes, wenn das Freigabeverlangen ausnahmsweise treuwidrig ist (vgl. BGH 13. November 1996 - VIII ZR 210/95 - zu II 2 der Gründe, NJW-RR 1997, 495). Diese Treuwidrigkeit kann aber nicht aus der „Dolo-Petit-Einrede“ (vgl. dazu BGH 13. Juli 2005 - VIII ZR 311/04 - NJW-RR 2005, 1321) hergeleitet werden. Es ist also nicht entscheidend, ob die Klägerin den hinterlegten Betrag sofort wieder an den Beklagten auskehren müsste. Andernfalls würde letztlich entgegen hinterlegungsrechtlichen Grundsätzen doch darauf abgestellt, wie sich die Rechtslage zwischen den streitenden Forderungsprätendenten darstellt. Daher kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht darauf an, ob die Klägerin durch die Einziehung des Rückkaufswerts einen Schadensersatzanspruch des Beklagten begründen würde und ob die unter der Konkursordnung entwickelte Rechtsprechung des Senats, nach der ein derartiger Schadensersatzanspruch Konkursforderung und keine Masseverbindlichkeit ist (grundlegend: 26. Februar 1991 - 3 AZR 213/90 - zu II der Gründe, AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 15 = EzA KO § 43 Nr. 2; vgl. auch 8. Juni 1999 - 3 AZR 136/98 - zu B I 3 a der Gründe, BAGE 92, 1), auch unter der Insolvenzordnung aufrechtzuerhalten ist.

15

Ebenso wenig kommt es darauf an, ob dem Beklagten gegenüber der Versicherung der Rückkaufswert zusteht und er gegenüber der Klägerin daher einen Anspruch auf Freigabeerklärung hat. Ein derartiges Verlangen ist nicht Gegenstand des Verfahrens.

16

II. Die Klägerin war gegenüber der Versicherung nicht berechtigt, den Rückkaufswert der von der Rechtsvorgängerin der Insolvenzschuldnerin zu Gunsten des Beklagten abgeschlossenen Versicherung zur Masse zu ziehen. Ein Anspruch auf Abgabe der Freigabeerklärung aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB scheidet daher aus.

17

1. Zu unterscheiden ist zwischen dem Rechtsverhältnis des Arbeitgebers und Versicherungsnehmers zum Versicherer (Deckungsverhältnis) und dem Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (Versorgungsverhältnis, Valutaverhältnis). Das Rechtsverhältnis des Arbeitgebers zum Versicherer richtet sich allein nach dem Versicherungsvertrag. Demgegenüber richten sich die auf die Versicherung bezogenen Verpflichtungen des Arbeitgebers nach dem Rechtsverhältnis, das zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer besteht. Das kann dazu führen, dass der Arbeitgeber aus dem Versicherungsvertrag abgeleitete Rechte versicherungsrechtlich ausüben kann, obwohl er dies nach den arbeitsrechtlichen Rechtsverhältnissen nicht darf. Versicherungsrechtlich ist in diesem Fall die Ausübung wirksam. Arbeitsrechtlich können jedoch Ansprüche, insbesondere Schadensersatzansprüche, bestehen (vgl. BAG 8. Juni 1993 - 3 AZR 670/92 - zu 3 der Gründe, BAGE 73, 209; BGH 19. Juni 1996 - IV ZR 243/95 - AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 25).

18

2. Die Frage, ob die Rechte aus dem Versicherungsvertrag der Masse zustehen oder der Arbeitnehmer ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO hat, beantwortet sich nach folgenden Grundsätzen:

19

a) Ausschlaggebend ist die versicherungsrechtliche Lage. Allein danach richtet sich, in welcher Weise der Arbeitgeber noch in der Lage ist, rechtswirksam auf die Versicherung zuzugreifen, und ob diese Rechte noch zu seinem Vermögen gehören, in das der Insolvenzverwalter nach § 80 Abs. 1 InsO bei Insolvenzeröffnung eintritt(st. Rspr. des BAG, zuletzt 31. Juli 2007 - 3 AZR 446/05 - Rn. 14, NZA-RR 2008, 32 sowie zB 8. Juni 1999 - 3 AZR 136/98 - zu B I der Gründe, BAGE 92, 1; ebenso: BGH 18. Juli 2002 - IX ZR 264/01 - zu II der Gründe, DB 2002, 2104; BVerwG 28. Juni 1994 - 1 C 20.92 - zu 2 c cc ccc der Gründe, BVerwGE 96, 160). Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn der Direktversicherung arbeitsrechtlich eine Entgeltumwandlung zugrunde liegt, für die die Neuregelung über die sofortige gesetzliche Unverfallbarkeit noch nicht anwendbar ist, weil die Versorgungszusage vor dem 1. Januar 2001 erteilt wurde (§ 1b Abs. 5, § 30f Abs. 1 Satz 2 iVm. Satz 1 BetrAVG), oder wenn die Rentenanwartschaft arbeitsvertraglich unverfallbar ist so wie die des Beklagten im Verhältnis zur Insolvenzschuldnerin. Auch bei einer derartigen Fallgestaltung liegt kein Treuhandverhältnis vor, aufgrund dessen die Rechte aus dem Versicherungsvertrag vom sonstigen Vermögen des Arbeitgebers ausreichend getrennt wären, um sie nicht der Masse zuzuordnen (vgl. BAG 17. Oktober 1995 - 3 AZR 622/94 - zu I 1 b der Gründe, AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 23 = EzA BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 7; 8. Juni 1999 - 3 AZR 136/98 - zu B I 2 b bb der Gründe, aaO; BGH 18. Juli 2002 - IX ZR 264/01 - zu II 2 der Gründe, aaO).

20

b) Im Ergebnis kommt es deshalb darauf an, wie sich die konkrete versicherungsrechtliche Lage darstellt.

21

Hat der Arbeitgeber als Versicherungsnehmer dem Arbeitnehmer als Versichertem - was nach § 159 VVG(früher: § 166 VVG) der gesetzliche Normalfall ist - lediglich ein widerrufliches Bezugsrecht im Versicherungsfall eingeräumt, kann er die bezugsberechtigte Person jederzeit ersetzen. Der Versicherte hat vorher lediglich eine Hoffnung auf die später fällig werdende Leistung (vgl. BGH 22. März 1984 - IX ZR 69/83 - DB 1984, 1776). In der Insolvenz fallen die Rechte aus der Lebensversicherung deshalb in das Vermögen des Arbeitgebers und gehören zur Insolvenzmasse (vgl. zB BAG 17. Oktober 1995 - 3 AZR 622/94 - zu I der Gründe, AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 23 = EzA BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 7; BGH 18. Juli 2002 - IX ZR 264/01 - zu II der Gründe, DB 2002, 2104). Da die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zunächst nur zur Folge hat, dass die gegenseitigen Ansprüche auf Leistungen ihre Durchsetzbarkeit verlieren (so BGH 7. April 2005 - IX ZR 138/04 - zu II 2 b aa der Gründe, DB 2005, 1453; anders noch: BGH 4. März 1993 - IX ZR 169/92 - NJW 1993, 1994), muss der Verwalter allerdings den Vertrag beenden und den Rückkaufswert zur Masse ziehen.

22

Räumt der Arbeitgeber als Versicherungsnehmer dem Arbeitnehmer als Versichertem dagegen abweichend vom gesetzlichen Normalfall ein unwiderrufliches Bezugsrecht ein, stehen die Rechte aus dem Versicherungsvertrag von vornherein dem Arbeitnehmer zu (BGH 17. Februar 1966 - II ZR 286/63 - zu II der Gründe, BGHZ 45, 162). Mit der Unwiderruflichkeit erhält das Bezugsrecht dingliche Wirkung (BGH 19. Juni 1996 - IV ZR 243/95 - zu 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 25). Insolvenzrechtlich hat dies zur Folge, dass die Rechte aus dem Versicherungsvertrag von diesem Zeitpunkt an nicht mehr zum Vermögen des Arbeitgebers und damit auch nicht mehr zur Insolvenzmasse gehören. Sie stehen vielmehr dem Arbeitnehmer zu, der deshalb ein Aussonderungsrecht hat (BAG 26. Juni 1990 - 3 AZR 651/88 - zu 2 b der Gründe, BAGE 65, 208; 26. Juni 1990 - 3 AZR 2/89 - zu 2 b der Gründe, AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 12 = EzA KO § 43 Nr. 1).

23

Hat der Arbeitgeber hingegen dem Arbeitnehmer im Versicherungsvertrag ein unwiderrufliches Bezugsrecht eingeräumt, dieses jedoch unter bestimmten Voraussetzungen mit einem Widerrufsvorbehalt versehen - „eingeschränkt unwiderrufliches Bezugsrecht“ -, so ist zu unterscheiden: Wenn die Voraussetzungen des Widerrufsvorbehalts vorliegen, bleibt das Widerrufsrecht ebenso erhalten wie im Normalfall. Das Bezugsrecht kann dann widerrufen werden. Der Insolvenzverwalter kann von der Widerrufsmöglichkeit Gebrauch machen mit der Folge, dass der Rückkaufswert der Masse zusteht (BAG 8. Juni 1999 - 3 AZR 136/98 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 92, 1). Sind die Voraussetzungen des Vorbehalts demgegenüber nicht gegeben, kann das Bezugsrecht nicht widerrufen werden (BAG 26. Juni 1990 - 3 AZR 651/88 - zu 3 und 4 der Gründe, BAGE 65, 208 und - 3 AZR 2/89 - zu 3 und 4 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 12 = EzA KO § 43 Nr. 1; ebenso: BGH 19. Juni 1996 - IV ZR 243/95 - zu 2 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 25). Die Rechte aus dem Versicherungsvertrag gehören dann zum Vermögen des Arbeitnehmers und nicht zur Masse. Der Arbeitnehmer hat ein Aussonderungsrecht.

24

3. Der Versicherungsvertrag zwischen der Rechtsvorgängerin der Insolvenzschuldnerin und der Victoria Lebensversicherung ist dahingehend auszulegen, dass die Voraussetzungen des Vorbehalts für einen Widerruf nicht vorlagen und die Klägerin deshalb nicht berechtigt war, das Bezugsrecht zu widerrufen und den Rückkaufswert zur Masse zu ziehen.

25

a) Da es sich um typische Vertragsbedingungen handelt, kann sie der Senat selbst auslegen (BAG 11. Dezember 2001 - 3 AZR 334/00 - zu I 2 a aa der Gründe, AP BetrAVG § 1 Unverfallbarkeit Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 80). Die Regelung der Bezugsberechtigung im vorliegenden Einzelfall - Versicherungsvertrag von 1999 - stellt eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (vgl. BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 22, BAGE 116, 267).

26

Umstände außerhalb der Urkunde sind einzubeziehen, soweit §§ 133, 157 BGB dies gebieten. Die den Vertragsschluss begleitenden Umstände können - wie § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB zeigt - nicht bei der Auslegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern nur bei der Prüfung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB berücksichtigt werden(vgl. BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 22, BAGE 116, 267). Alle außerhalb der Urkunde liegenden Umstände sind jedoch einzubeziehen, wenn es darum geht zu ermitteln, ob im konkreten Einzelfall die Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden haben (vgl. dazu BAG 15. September 2009 - 3 AZR 173/08 - Rn. 27, AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 42 = EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 13).

27

Bei der Auslegung von Versicherungsbedingungen einer Lebensversicherung, mit denen Ansprüche von Arbeitnehmern auf betriebliche Altersversorgung durchgeführt werden sollen, sind entsprechend dem Zweck dieser Versicherung auch die Interessen der versicherten Beschäftigten zu berücksichtigen (BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 446/05 - Rn. 20, DB 2008, 939; BGH 3. Mai 2006 - IV ZR 134/05 - Rn. 12 mwN, NJW-RR 2006, 1258).

28

b) Das bedeutet, dass bei der Auslegung von Versicherungsverträgen, die der Durchführung einer betrieblichen Altersversorgung dienen, entscheidend auf die betriebsrentenrechtlichen Wertungen abzustellen ist (so dezidiert auch Krause Anm. AP BetrAVG § 1b Nr. 8). Die Parteien eines Vertragsgefüges, das dazu dient, dem Arbeitnehmer auf der Grundlage des Betriebsrentengesetzes Ansprüche zu verschaffen, wollen in der Regel - und nur so können die beteiligten Verkehrskreise auch die verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen verstehen - an das anknüpfen, was nach dem Betriebsrentenrecht maßgeblich ist (ähnlich bereits BAG 26. Mai 2009 - 3 AZR 816/07 - Rn. 24, AP BetrAVG § 2 Nr. 61 = EzA BetrAVG § 1b Nr. 6 und 31. Juli 2007 - 3 AZR 446/05 - Rn. 18 ff., NZA-RR 2008, 32). Das gilt sowohl dann, wenn auf die gesetzliche Unverfallbarkeit der Versorgungszusage nach dem Betriebsrentengesetz abgestellt wird, als auch dann, wenn es um die Frage geht, ob ein Arbeitsverhältnis iSd. Versicherungsbedingungen beendet ist.

29

Demnach ist in den Fällen, in denen ein Betrieb oder Betriebsteil iSd. § 613a BGB veräußert wird, grundsätzlich nicht von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses iSd. jeweiligen Versicherungsbedingungen auszugehen. Denn auch betriebsrentenrechtlich besteht ein Arbeitsverhältnis nach einem Betriebsübergang fort, da der Erwerber nach § 613a BGB in die Verpflichtungen aus der Versorgungszusage eintritt. Der Veräußerer hat für sie mit Ausnahme der Renten, die innerhalb eines Jahres nach dem Betriebsübergang fällig werden (§ 613a Abs. 2 BGB), nicht mehr einzustehen (BAG 22. Juni 1978 - 3 AZR 832/76 - AP BGB § 613a Nr. 12 = EzA BGB § 613a Nr. 19). Beim Veräußerer zugebrachte Zeiten der Betriebszugehörigkeit sind auch beim Erwerber hinsichtlich des Eintritts der Unverfallbarkeit einer Versorgungszusage zu berücksichtigen (BAG 20. Juli 1993 - 3 AZR 99/93 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 73, 350).

30

Demgegenüber trägt der im Vorlagebeschluss in dieser Sache (22. Mai 2007 - 3 AZR 334/06 (A) - Rn. 25 f., BAGE 122, 351) angeführte Gedanke nicht, im Verhältnis zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber bestehe kein Interesse des Veräußerers daran, dass Ansprüche, für die der Erwerber im Wesentlichen allein einzutreten habe, gedeckt würden. Der Senat kann diesen Gesichtspunkt nach erneuter Überprüfung nicht mehr durchgreifen lassen. Mit der Zahlung der Beiträge für eine Direktversicherung zur Durchführung einer betrieblichen Altersversorgung erfüllt der Veräußerer Verpflichtungen gegenüber dem Arbeitnehmer (vgl. BAG 12. Juni 2007 - 3 AZR 186/06 - Rn. 22, BAGE 123, 82). Redliche Vertragsparteien können nicht davon ausgehen, dass dem Veräußerer Gelegenheit gegeben wird, seine Vertragserfüllung gegenüber dem Arbeitnehmer aus Anlass eines Betriebsübergangs rückgängig zu machen, wenn es aufgrund des Betriebsübergangs möglich bleibt, dass die Versorgungszusage gesetzlich unverfallbar wird.

31

c) Insolvenzrechtliche Besonderheiten spielen bei der Auslegung keine entscheidende Rolle.

32

aa) Nicht gerechtfertigt ist in der Regel eine Auslegung, wonach das Bezugsrecht gerade in der Insolvenz unter Umständen, in denen außerhalb der Insolvenz ein Widerruf möglich wäre, nicht mehr widerrufen werden kann. Eine derartige Vereinbarung wäre nämlich unwirksam und es kann den Vertragsparteien nicht unterstellt werden, eine unwirksame Vereinbarung abzuschließen.

33

Das Insolvenzrecht ist vom Grundsatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung geprägt (§ 38 InsO). Dieses Ziel wird beispielsweise dadurch abgesichert, dass Vereinbarungen mit dem Insolvenzschuldner, nach denen die in §§ 103 bis 118 InsO angeordneten besonderen Wirkungen der Insolvenz ausgeschlossen werden sollen, nach § 119 InsO unwirksam sind. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass von dem geschlossenen System der InsO im Interesse der Gläubiger nicht durch Vereinbarungen abgewichen werden darf. Zu diesen gesetzlichen Wertungen stünde es in Widerspruch, würde ein Aussonderungsrecht entgegen § 47 InsO nicht nach den außerhalb der Insolvenz geltenden Gesetzen, sondern durch Vereinbarungen begründet, die nur im Insolvenzfall greifen. Hierdurch würde das gesetzlich festgelegte und in seinen Grenzen bestimmte Aussonderungsrecht durch einen Vertrag zu Lasten der Gläubiger erweitert. Ausschließlich der Masse und damit den Gläubigern würde nur im Insolvenzfall Vermögen entzogen, das dem Insolvenzschuldner zusteht und durch den Eintritt des Insolvenzverwalters in das Recht, das Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen (§ 80 Abs. 1 InsO), zur Verteilung zur Verfügung stünde. Ein derartiger Erwerb von Rechten an Gegenständen der Masse nach der Insolvenzeröffnung wird nach § 91 Abs. 1 InsO ausgeschlossen(Hinkel/Laskos ZInsO 2006, 1253, 1255 f.).

34

Demgemäß hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 16. Juni 1978 (- 3 AZR 783/76 - AP KO § 30 Nr. 4 = EzA KO § 30 Nr. 1), wenn auch nicht tragend, ausgesprochen, dass mit der Vereinbarung einer bis zur Stellung eines Konkursantrages aufschiebend bedingten Abtretung der Rechte aus einer (Rückdeckungs-)Versicherung (für eine unverfallbare Anwartschaft auf Betriebsrente) der konkursrechtliche Grundsatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung umgangen wird.

35

Allerdings ist es grundsätzlich zulässig, Rechtsbeziehungen so zu gestalten, dass Ansprüche auch in der Insolvenz gesichert sind. Das ist zum Teil sogar gesetzlich vorgeschrieben (etwa in § 7e SGB IV, § 8a AltTZG). Es setzt aber voraus, dass Vermögenswerte bereits vor Eintritt der Insolvenz vom Schuldnervermögen getrennt sind, beispielsweise durch eine Treuhandabrede (vgl. BAG 24. September 2003 - 10 AZR 640/02 - BAGE 108, 1; BGH 24. Juni 2003 - IX ZR 75/01 - zu II 2 b und c der Gründe, BGHZ 155, 227). In derartigen Fällen gehört der fragliche Gegenstand bereits nach den außerhalb des Insolvenzverfahrens geltenden Gesetzen iSd. § 47 InsO nicht mehr zum Vermögen des späteren Insolvenzschuldners und unterliegt auch nicht der Einzelzwangsvollstreckung(vgl. BGH 1. Juli 1993 - IX ZR 251/92 - DB 1993, 2378). Deshalb geht den Gläubigern im Insolvenzfalle nichts verloren, was dem Schuldner zusteht.

36

bb) Ebenso wenig ist es geboten, bei der Auslegung von Versicherungsbedingungen für den Fall der Insolvenz eine Ausnahme von der betriebsrentenrechtlichen Wertung zu machen, dass das Arbeitsverhältnis durch einen Betriebsübergang nicht endet.

37

Auch im Insolvenzverfahren bleibt es bei der Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen, wie sie außerhalb des Insolvenzverfahrens zwischen Arbeitnehmer und Insolvenzschuldner geschlossen wurden. Nach der Interessenlage der Parteien kann eine Verschlechterung zu Lasten des Arbeitnehmers für den Fall der Insolvenz nicht als vereinbart angenommen werden. Es ist grundsätzlich möglich, durch die Vereinbarung eines unwiderruflichen Bezugsrechts die Rechtsposition des Arbeitnehmers gegenüber der Versicherung insolvenzfest zu machen. Eine Vereinbarung, die lediglich im Insolvenzfall greifen soll, liegt nicht vor. Die Interessen der Masse sind im Übrigen durch das Recht der Insolvenzanfechtung (§§ 129 ff. InsO) geschützt.

38

Zudem gilt der Grundsatz, dass durch einen Betriebsübergang das Arbeitsverhältnis nicht endet, auch in der Insolvenz. Der Bestandsschutz des § 613a BGB bleibt gewahrt, wenngleich der Erwerber aus insolvenzrechtlichen Gründen in vor der Insolvenzeröffnung entstandene Ansprüche des Arbeitnehmers nicht einzutreten hat(vgl. nur BAG 19. Mai 2005 - 3 AZR 649/03 - zu B I 2 d der Gründe, BAGE 114, 349). Bei der Frage, ob ein Arbeitsverhältnis endet, geht es allein um den Bestandsschutzaspekt der Bestimmung.

39

cc) Die Insolvenzeröffnung selbst unterbricht den Lauf der gesetzlichen Fristen zur Erreichung der Unverfallbarkeit nicht (vgl. BAG 15. Dezember 1987 - 3 AZR 420/87 - BAGE 57, 152).

40

d) Der Senat ist an der Aufstellung dieser Auslegungsgrundsätze nicht durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehindert. Das gilt sowohl für die Rechtsprechung, die Anlass zum Vorlagebeschluss in dieser Sache vom 22. Mai 2007 gegeben hat, als auch im Hinblick auf die neuere Entscheidung vom 2. Dezember 2009 (- IV ZR 65/09 - VersR 2010, 517).

41

aa) Hinsichtlich der Entscheidungen, wegen derer der Senat den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes angerufen hatte, ergibt sich dies aus folgenden Erwägungen:

42

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte in den Urteilen vom 8. Juni 2005 (- IV ZR 30/04 - NJW-RR 2005, 1412) und vom 3. Mai 2006 (- IV ZR 134/05 - DB 2006, 1488) darauf erkannt, dass die Rechte aus dem Versicherungsvertrag bei Klauseln der vorliegenden Art auch dann, wenn die in den Versicherungsvertrag aufgenommenen Bedingungen eine Unwiderruflichkeit erst bei Unverfallbarkeit der Anwartschaft vorsehen, schon vor Eintritt der gesetzlichen Unverfallbarkeit dem Arbeitnehmer zustehen, wenn das Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber in der Insolvenz durch betriebsbedingte Kündigung oder einen Betriebsübergang endet. Eine interessengerechte Auslegung derartiger Klauseln führe dazu, dass ein Widerruf des Bezugsrechts bei einer „insolvenzbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Versicherungsnehmer“ ausscheide. Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Hinweisbeschluss gem. § 552a ZPO vom 22. September 2005 (- IX ZR 85/04 - ZIP 2005, 1836) erklärt, von dieser Rechtsprechung nicht abweichen zu wollen, und dementsprechend die Revision durch Beschluss zurückgewiesen (1. Dezember 2005 - IX ZR 85/04 - juris).

43

Die vom Senat gestellte Vorlagefrage hat der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes in Übereinstimmung mit dem Senat, die dieser durch Beschluss vom 26. Mai 2009 zum Ausdruck gebracht hatte, wie folgt verstanden:

        

„Gilt bei einem eingeschränkt unwiderruflichen Bezugsrecht aus einer Direktversicherung zur betrieblichen Altersversorgung ein in den Versicherungsvertrag zu Gunsten des Versicherungsnehmers aufgenommener Vorbehalt, ‚alle Versicherungsleistungen für sich in Anspruch zu nehmen, wenn das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versicherungsfalles endet, es sei denn, die versicherte Person hat die Voraussetzung für die Unverfallbarkeit nach dem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung erfüllt’, ohne weiteres auch für den Fall einer insolvenzbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses?“

44

Dazu wurde seitens des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs wie folgt Stellung genommen:

        

„Nach der Präzisierung der Vorlagefrage durch den Beschluss des Dritten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 26. Mai 2009 gibt es bei ihrer Beantwortung keine Divergenz zwischen dem vorlegenden Senat und der Rechtsprechung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs. Auch der IV. Zivilsenat bejaht die Vorlagefrage.

        

Dabei legt er zugrunde, dass die Frage ausschließlich aufgrund des in der Frage wiedergegebenen Wortlauts des Vorbehalts (‚ohne Weiteres’) zu beantworten ist. Auf Auslegungsgesichtspunkte außerhalb des Wortlauts des Vorbehalts, aus denen sich gegebenenfalls ein anderes Verständnis des Vorbehalts ergeben könnte, soll es für die Beantwortung der Vorlagefrage also nicht ankommen. Dies vorausgeschickt ist - auch nach der bisherigen Rechtsprechung des IV. Zivilsenats - die Vorlagefrage dahin zu beantworten, dass der Vorbehalt (‚ohne Weiteres’) auch für den Fall einer insolvenzbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses gilt. Die Senatsurteile vom 8. Juni 2005 und vom 3. Mai 2006 widerstreiten dem nicht …

        

Unbeschadet dessen kann ein anderes Verständnis des Vorbehalts in Betracht zu ziehen sein, wenn gemäß §§ 133, 157 BGB zu berücksichtigende Umstände außerhalb des Wortlauts dies gebieten.“

45

Aufgrund einer Mitteilung des erkennenden Senats, dass er nunmehr keine Notwendigkeit einer Entscheidung durch den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes mehr sehe, hat der Gemeinsame Senat das Vorlageverfahren durch Beschluss vom 8. März 2010 eingestellt.

46

Aus der Stellungnahme seitens des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs im Vorlageverfahren ergibt sich, dass der IV. Zivilsenat keine Rechtsgrundsätze zur Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgestellt hat. Mit den Entscheidungen sollte lediglich klargestellt werden, dass Umstände außerhalb der Urkunde bei der Auslegung zu berücksichtigen sind, soweit die gesetzlichen Regelungen dies gebieten. Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ist dem IV. Zivilsenat ohne inhaltliche Änderung gefolgt. Seinen Entscheidungen kann also nichts Weitergehendes entnommen werden.

47

Mit den vom IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seiner Stellungnahme aus seinen früheren Entscheidungen herausgearbeiteten Aussagen stehen die hier entwickelten Auslegungsregeln in Einklang.

48

bb) Den hier gefundenen Auslegungsregeln steht auch die neuere Entscheidung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 2. Dezember 2009 (- IV ZR 65/09 - VersR 2010, 517) nicht entgegen. Dort hat der IV. Zivilsenat (Rn. 10) lediglich seine alte Rechtsprechung in Bezug genommen und ausgeführt, die Versicherungsbedingungen bedürften im Einzelfall der Auslegung. Auch der Senat hält eine Auslegung im Einzelfall entsprechend den hier entwickelten Regeln für geboten.

49

4. Im Streitfall bedeutet dies, dass die Versicherungsbedingungen entsprechend den betriebsrentenrechtlichen Rechtsgrundsätzen auszulegen sind. Gegenteilige Umstände ergeben sich weder aus dem Versicherungsschein vom 17. September 1999 noch aus sonstigen Umständen. Im Gegenteil stellt die auf einem Formular der Versicherung unter dem 30. Juni 1999 abgegebene Erklärung der Rechtsvorgängerin der Insolvenzschuldnerin und des Beklagten ausdrücklich einen Zusammenhang zwischen der Versicherung und den betriebsrentenrechtlichen Regelungen her. Da der Beklagte aus dem mit Wirkung für die Masse nach § 108 InsO fortbestehenden Arbeitsverhältnis lediglich aufgrund eines Betriebsübergangs ausgeschieden ist, hat das Arbeitsverhältnis nicht iSd. Versicherungsvertrages geendet. Die Klägerin war deshalb nicht berechtigt, das Bezugsrecht zu widerrufen, da die Voraussetzungen des Vorbehalts nicht erfüllt sind.

        

    Mikosch    

        

    Zwanziger    

        

    Schlewing    

        

        

        

    Rau    

        

    Wischnath    

                 

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 25. Januar 2008 - 25 Sa 888/07 - aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Höhe eines Steuerzuschlages, der im Zusammenhang mit Beihilfeleistungen, die neben einer Betriebsrente gewährt werden, gezahlt wird.

2

Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin der Deutschen Postgewerkschaft (hiernach: DPG). Für diese war der Kläger, der am 25. Januar 1938 geboren ist, seit dem 1. August 1961 als Gewerkschaftssekretär tätig. Seit dem 1. November 1997 erhält er gesetzliche Rente, zunächst als Erwerbsunfähigkeitsrente, ab dem 1. Februar 1998 als Altersrente. Nr. 5 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 30. März 1979 lautet:

        

„Auf das Vertragsverhältnis finden die Bestimmungen der Tarifregelung für die Beschäftigten der Deutschen Postgewerkschaft Anwendung. Die Vertragschließenden erkennen durch ihre Unterschriften die Rechtsverbindlichkeit der Tarifregelung in der jeweils geltenden Fassung an.“

3

Bei der Deutschen Postgewerkschaft galt die vom Hauptvorstand erlassene „Tarifregelung für die Beschäftigten der Deutschen Postgewerkschaft“ (im Folgenden: TR DPG). Satz 1 des § 1 „Geltungsbereich“ lautet:

        

„Diese Tarifregelung gilt

        

a)   

räumlich

                 

für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland,

        

b)   

persönlich

                 

für die ständig Beschäftigten der Deutschen Postgewerkschaft.“

4

Nach § 17 „Beihilfen, Unterstützungen“ galten Rechtsstandswahrungen gem. Anhang II. Gleiches galt nach § 26 „Versorgung der Beschäftigten“ hinsichtlich der „Gewerkschaftssekretäre/innen“. Die insoweit maßgeblichen Regelungen lauten auszugsweise:

        

„§ 17 

        

Beihilfen, Unterstützungen

        

Die nachfolgende Regelung gilt für die bis 31.8.1995 eingestellten Beschäftigten.

        

1.   

Auf Antrag können Beihilfen und in besonderen Fällen Unterstützungen gewährt werden.

        

2.   

Die Behandlung der Anträge erfolgt unter Beachtung der im öffentlichen Dienst geltenden Beihilfevorschriften und Unterstützungsgrundsätze. …

        

6.   

Leistungen aus Beihilfen und Krankenkassen (privat oder gesetzlich) dürfen die tatsächlichen Aufwendungen nicht übersteigen. Der so errechnete Beihilfebetrag wird um den jeweils auf der Grundlage der Nettoberechnung in Frage kommenden Steuerzuschlag erhöht.

        

…       

        

§ 26   

        

Versorgung der Beschäftigten

        

Die nachfolgende Regelung gilt für die bis 31.08.1995 eingestellten Beschäftigten.

        

I.       

Gewerkschaftssekretäre/innen

        

…       

        
        

6.   

Die DPG leistet zur Gesamtversorgung der unter diese Versorgungsregelung fallenden Beschäftigten und ihrer Hinterbliebenen einen Zuschuss.

                 

…       

        

7.   

Bei der Berechnung der Gesamtversorgung ist davon auszugehen, dass die Gesamtversorgung nach einer Beschäftigungszeit bei der DPG … von 10 Jahren 35 v.H. der Bruttobezüge beträgt und mit jedem weiter zurückgelegten Beschäftigungsjahr bis zum vollendeten 25. Beschäftigungsjahr 2 v.H., von da ab um 1 v.H. bis zum Höchstsatz von 75 v.H. steigt. Bei kürzerer als 10jähriger Beschäftigungszeit bei der DPG betragen die Versorgungsbezüge 35 v.H.

                 

…       

        

10.

Die Gesamtversorgung besteht aus

                 

a)   

Rentenbezügen aus der gesetzlichen Rentenversicherung,

                 

b)   

Leistungen aus der Unterstützungskasse des DGB,

                 

c)   

…       

                 

d)   

…       

                 

Soweit diese Leistungen die unter Ziffer 7. genannten Prozentsätze nicht erreichen, wird von der DPG der unter Ziffer 6. genannte Zuschuss in Höhe der Differenz zwischen den anzurechnenden Leistungen aus der Gesamtversorgung und dem zu gewährenden Vomhundertsatz gezahlt.

                 

…“   

5

Hintergrund der Beihilferegelung in § 17 TR DPG war, dass bei der Deutschen Postgewerkschaft viele ehemalige und beurlaubte Beamte arbeiteten, denen im Vergleich zu den Regelungen im öffentlichen Dienst, wo Beihilfeleistungen steuerfrei sind, kein Nachteil entstehen sollte.

6

Der Kläger erhielt aus Anlass seiner Zurruhesetzung von der Abteilung Funktionäre/Personal des Hauptvorstandes der Deutschen Postgewerkschaft ein auf den 14. Juli 1998 datiertes Schreiben, das auszugsweise wie folgt lautet:

        

„…   

        

Lieber H,

        

entsprechend dem vorgelegten Rentenbescheid (Dir zugegangen am 04.04.1998) endete nach § 25 Abs. 2 der Tarifregelung für die Beschäftigten der DPG Dein Beschäftigungsverhältnis mit Ablauf des Monats April 1998. Deine Ansprüche aus § 17 (Beihilfen) und § 26 (Versorgung) a.a.O. bleiben bestehen.

        

Nachdem uns nunmehr auch der Leistungsbescheid der Unterstützungskasse des DGB (UK) vorliegt, haben wir Deine Gesamtversorgung berechnet und verweisen hierzu auf das beigefügte Berechnungsblatt. Maßgeblich für die Versorgung durch die DPG sind die Bestimmungen des § 26 I. der Tarifregelung. Auf die sich danach errechnende Gesamtversorgungszusage ab 01.05.1998 sind die Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung und der UK anzurechnen. Da die Summe beider Leistungen die Gesamtversorgungszusage durch die DPG übersteigt, kommt eine zusätzliche Zahlung durch die DPG derzeit und soweit sich dies absehen läßt, nicht in Betracht.

        

…       

        

Deine Steuerkarte VI für 1998 ist uns inzwischen zugegangen. Wir benötigen diese auch in den folgenden Jahren wegen möglicher Beihilfeansprüche. Die Steuerkarte III ist dagegen jährlich der Unterstützungskasse vorzulegen.

        

…“   

7

Der Kläger erhält - entgegen der Annahme in dem aus Anlass seines Ausscheidens formulierten Schreiben - nicht nur eine gesetzliche Altersrente und eine von der Unterstützungskasse des DGB gezahlte Rente, sondern auch einen von der Beklagten geleisteten Zuschuss, der im Jahre 2006 156,06 Euro monatlich betrug. Zur Errechnung des von ihr zu zahlenden Zuschusses zur Gesamtversorgung verfügt die Beklagte über Angaben zu den Zahlungen der DGB-Unterstützungskasse und zur Höhe der gesetzlichen Rente.

8

Die Beklagte gewährt dem Kläger Beihilfeleistungen im Krankheitsfall entsprechend § 17 TR DPG und einen Steuerzuschlag. Den errechnet sie so, dass sie am Ende des Jahres aus Anlass der Abführung der Steuer die von ihr gewährten Versorgungsleistungen um die Beihilfeleistungen hochrechnet, die sich aus dem so erhöhten Bruttobetrag ergebende erhöhte Steuerpflicht ermittelt und den Bruttobetrag weiter so erhöht, dass dem Kläger die Beihilfeleistungen netto verbleiben. Als eigene Versorgungsleistung legt die Beklagte dabei nur den von ihr gezahlten Anteil an der Gesamtversorgung zugrunde. Unberücksichtigt bleiben der Teil der Gesamtversorgung, der von der DGB-Unterstützungskasse gezahlt wird, und der steuerpflichtige Ertragsanteil der gesetzlichen Rente.

9

Das von der Beklagten angewandte Verfahren führt dazu, dass die Steuerprogression(§ 32a EStG), die durch die Leistungen der DGB-Unterstützungskasse und den steuerpflichtigen Ertragsanteil der gesetzlichen Rente (§ 22 EStG) entsteht, sich bei der Hochrechnung nicht widerspiegelt. Das führt zu Nachforderungen gegenüber dem Kläger bei der Jahressteuererklärung. Ein Verbleib des von der Beklagten ermittelten und ausgezahlten Nettobetrages beim Kläger ist daher nicht gewährleistet.

10

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte müsse als Grundlage der für den Steuerzuschlag notwendigen Nettoberechnung nicht nur die von ihr geleisteten Versorgungsleistungen berücksichtigen, sondern stattdessen den von ihr zugesagten Versorgungsgrad von 75 % der zuletzt bezogenen Bruttobezüge zugrunde legen, soweit dadurch eine Steuerpflicht ausgelöst wird.

11

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - rückständige Zahlungsansprüche für 2004 iHv. 801,80 Euro, 2005 iHv. 212,09 Euro und 2006 iHv. 1.198,48 Euro geltend gemacht und eine Feststellung dahingehend begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, entsprechend seiner Rechtsansicht zu verfahren.

12

Der Kläger hat insoweit zuletzt beantragt

        

1.   

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die durch Beihilfezahlungen erhöhte jährliche Einkommenssteuer des Einkommens des Klägers aufgrund des zugesagten Versorgungsgrades von 75 % der zuletzt bezogenen Bruttobezüge zu ersetzen,

        

2.   

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.212,37 Euro netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 801,80 Euro seit dem 1. Januar 2005, auf 212,09 Euro seit dem 1. Januar 2006 und auf 1.198,48 Euro seit dem 1. Januar 2007 zu zahlen.

13

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

14

Sie hat behauptet, ihre Abrechnungsweise entspreche der Praxis, wie sie bereits früher die DPG angewandt habe.

15

Das Arbeitsgericht hat die Klage - auch hinsichtlich einiger weitergehender Ansprüche - mit Urteil vom 14. Februar 2007 abgewiesen. Das Urteil wurde dem Kläger zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 26. März 2007 zugestellt. Mit Schriftsatz derselben Prozessbevollmächtigten vom 24. April 2007, der per Fax am selben Tage und im Original am 25. April 2007 beim Landesarbeitsgericht einging, schrieb die Klägervertreterin Folgendes:

        

„In Sachen

        

C       

        

gegen

        

ver.di - Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft

        

Az.: 48 Ca 17086/06, Arbeitsgericht Berlin

        

legen wir gegen das Urteil vom 14.02.2007

        

Berufung

        

ein.

        

Antragstellung und Begründung erfolgen mit gesondertem Schriftsatz.“

16

Weitere Angaben, insbesondere zur Parteirolle und darüber, wen die unterzeichnende Prozessbevollmächtigte vertrat, enthielt der Schriftsatz nicht. Auf Aktenanforderung vom 26. April 2007 gingen die erstinstanzlichen Akten am 3. Mai 2007 beim Landesarbeitsgericht ein.

17

Das Landesarbeitsgericht hat der Klage - soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse - stattgegeben. Entgegen der von den Parteien benutzten Parteibezeichnung hat es dabei als beklagt bezeichnet „Ver.di Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft - Landesbezirk B“, jedoch Mitglieder des Bundesvorstandes der Gewerkschaft ver.di als vertretungsberechtigt angegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zugelassen. Mit ihrer Revision, die die Parteibezeichnung des Landesarbeitsgerichts übernommen hat, erstrebt die Beklagte Klageabweisung insgesamt. Der Kläger begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

18

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

19

I. Prozessuale Probleme stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen.

20

1. Die Revision ist zulässig. Die fehlerhafte Parteibezeichnung in der Revisionsschrift ist unschädlich. Aus der Revisionsschrift ging eindeutig hervor, dass für die Partei, die tatsächlich Beklagte des Verfahrens ist, Revision eingelegt werden sollte.

21

2. Auch die - in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfenden(vgl. BAG 23. März 2004 - 3 AZR 35/03 - zu I 1 der Gründe, AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 36 = EzA ArbGG 1979 § 64 Nr. 38) - Prozessfortführungsvoraussetzungen liegen vor. Insbesondere hat der Kläger innerhalb der Frist zur Einlegung der Berufung, die einen Monat seit Zustellung des arbeitsgerichtlichen Urteils beträgt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG) und damit am 26. April 2007 ablief, in ausreichender Weise Berufung eingelegt. Die notwendigen Angaben lagen dem Berufungsgericht vor.

22

Es entspricht einer ständigen, schon auf das Reichsgericht zurückgehenden Rechtsprechung sowohl des Bundesarbeitsgerichts als auch des Bundesgerichtshofs, dass zum notwendigen Inhalt einer Berufungsschrift die Erklärung gehört, für wen und gegen wen das Rechtsmittel eingelegt wird. Sowohl nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als auch des Bundesarbeitsgerichts muss diese Angabe allerdings nicht in der Rechtsmittelschrift selbst enthalten sein; es genügt, wenn sie sich innerhalb der Rechtsmittelfrist aus anderen, dem Gericht vorliegenden Unterlagen eindeutig entnehmen lässt(vgl. BAG 14. Juni 1989 - 2 AZB 5/89 - zu II 2 der Gründe, mit umfassenden Nachweisen). Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung ist die Berufung rechtzeitig eingelegt:

23

Allerdings ist die Berufungsschrift bei Anlegung dieser Grundsätze unvollständig. Sie enthält keinerlei Angaben darüber, wen die Prozessbevollmächtigte des Klägers vertreten hat und für wen sie in dem von ihr angeführten Verfahren Berufung einlegen wollte. Dass der Kläger in der Berufungsschrift als Erster genannt wurde, ändert daran nichts. Daraus wird nicht ersichtlich, ob dies der Parteistellung im erstinstanzlichen oder im zweitinstanzlichen Verfahren entspricht. Auch dass der Kläger zugleich Berufungskläger gewesen ist macht keinen Unterschied, denn gerade dies war(anders als im Fall BGH 19. Mai 1983 - V ZB 14/83 - VersR 1983, 778) aus der Berufungsschrift nicht ersichtlich. Auch gingen die erstinstanzlichen Akten, denen die erforderlichen Angaben hätten entnommen werden können, nicht mehr innerhalb der Berufungsfrist, sondern erst am 3. Mai 2007 beim Landesarbeitsgericht ein.

24

Die notwendigen Angaben ließen sich jedoch aus anderen, dem Landesarbeitsgericht vorliegenden Unterlagen eindeutig entnehmen. Unterlage in diesem Sinne sind nicht nur schriftliche Unterlagen wie die Verfahrensakten, sondern auch elektronisch gespeicherte Daten, wenn sie in vergleichbarer Weise verfügbar sind. Insoweit besteht kein sachlicher Unterschied. Im vorliegenden Fall lagen dem Landesarbeitsgericht in elektronischer Form Unterlagen vor, denen alle notwendigen Angaben zu entnehmen waren. Die Präsidentin des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg hat auf Anfrage des Senats mitgeteilt, dass sowohl die Richter als auch die Geschäftsstellenmitarbeiter des Landesarbeitsgerichts auf ein Geschäftsstellenprogramm für die gesamte Berliner Arbeitsgerichtsbarkeit Zugriff haben. Über eine Maske können sie, ohne dass es eines nennenswerten technischen Aufwandes bedarf, feststellen, welcher Prozessbevollmächtigte welche Partei erstinstanzlich vertreten hat. Feststellbar sind zudem das Datum der Entscheidung, gegen welche Partei die Entscheidung ergangen ist und der Tenor der Entscheidung. Voraussetzung für diese Feststellungen ist lediglich, dass - wie hier aufgrund der Angaben in der Berufungsschrift - das erkennende Gericht und das Aktenzeichen eines Verfahrens oder die Namen der Parteien bekannt sind.

25

3. Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken. Auch der Feststellungsantrag ist als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO ohne Weiteres zulässig. Er ist auch bestimmt genug(§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die gebotene Auslegung ergibt, dass der Kläger den konkreten Steuernachteil erstattet haben möchte, der ihm durch die Leistung von Beihilfen entsteht, wenn man die Jahressteuerpflicht auf der Grundlage des steuerpflichtigen Teils seiner in die Berechnung der Gesamtversorgung einfließenden Bezüge errechnet.

26

II. Der Rechtsstreit ist an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Aufgrund der bisherigen Feststellungen steht nicht fest, ob dem Kläger der geltend gemachte Anspruch zusteht. Vielmehr bedarf es weiterer Aufklärung durch das Landesarbeitsgericht(§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).

27

1. Ein Anspruch kann dem Kläger lediglich aus dem Eingangsabsatz des Austrittsschreibens der Abteilung Funktionäre/Personal des Hauptvorstandes der DPG vom 14. Juli 1998 zustehen. § 17 der Tarifregelungen der DPG unmittelbar gibt keinen Anspruch, da diese Tarifregelungen nach ihrem § 1 Satz 1 lediglich für die Beschäftigten der DPG gelten. Sie enthalten zwar in § 26 auch Bestimmungen über die Versorgung der Beschäftigten. Diese Regelung gibt den ausgeschiedenen Beschäftigten jedoch keinen Beihilfeanspruch.

28

2. Dementsprechend hat das Landesarbeitsgericht dem Kläger den noch streitgegenständlichen Teil seiner Forderung nach einer Auslegung des Austrittsschreibens iVm. § 17 TR DPG zugesprochen. Es hat dabei im Wesentlichen darauf abgestellt, dass dem einzelnen Beschäftigten durch die Beihilfezahlungen kein steuerlicher Verlust entstehen, sondern die Beihilfe als Nettoleistung erhalten bleiben sollte. Grund sei gewesen, dass für Beschäftigte, die zuvor im Status eines Beamten gestanden hatten, durch die Beschäftigung bei der DPG keine Änderung der aus Krankenversicherung und Beihilfe bestehenden Absicherung eintreten sollte. Dies sei dem Kläger ua. mit dem Schreiben der DPG vom 14. Juli 1998 bestätigt worden.

29

Für die Aktivbeschäftigten hätten in dieser Hinsicht keine Schwierigkeiten bestanden, weil der Steuerzuschlag auf der Grundlage des von der Beklagten geschuldeten Jahresgehalts errechnet wurde. Lediglich dadurch, dass die Beklagte die Steuerschuld allein auf der Basis der von ihr geleisteten Zahlungen berechnet habe, hätten sich Probleme ergeben. Wegen der Steuerprogression sei der Steueranteil auf die Beihilfe als Teil der Gesamtbezüge höher als der, der sich aus den von der Beklagten unmittelbar geleisteten Zahlungen ergebe. Dadurch fließe dem Kläger die Beihilfe nicht netto zu und es tue sich eine Versorgungslücke auf, die er mit eigenen Mitteln schließen müsse. Das sei mit § 17 Nr. 6 TR DPG nicht vereinbar. Danach sei der Steuerzuschlag auf der Grundlage der Nettoberechnung zu errechnen.

30

Auch steuerrechtliche Argumente kämen der Beklagten nicht zugute. Auf die Praxis der DPG ist das Landesarbeitsgericht nicht eingegangen.

31

3. Damit ist die Auslegung durch das Landesarbeitsgericht revisionsrechtlich zu beanstanden und der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Das ist unabhängig davon, ob die Inbezugnahme von § 17 TR DPG eine individuelle oder eine typische Erklärung darstellt.

32

a) Die revisionsrechtliche Prüfdichte für eine vom Landesarbeitsgericht gefundene Auslegung hängt davon ab, ob eine individuelle Willenserklärung oder eine typische Erklärung vorliegt. Die Auslegung individueller Willenserklärungen kann das Revisionsgericht nur daraufhin überprüfen, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt, gegen Denk- und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat. Die Auslegung typischer Erklärungen unterliegt dagegen einer unbeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle(BAG 11. Dezember 2001 - 3 AZR 334/00 - zu I 2 a aa der Gründe, AP BetrAVG § 1 Unverfallbarkeit Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 80). Diese Grundsätze gelten auch, wenn es um die Frage geht, ob mit einer Erklärung überhaupt eine rechtsgeschäftliche Bindung eingegangen werden soll (vgl. BGH 6. Dezember 2006 - XII ZR 97/04 - Rn. 26 ff., BGHZ 170, 152; ebenso wohl 14. Dezember 2006 - I ZR 34/04 - Rn. 26, NJW-RR 2007, 1530).

33

b) Im vorliegenden Fall steht nicht eindeutig fest, ob eine individuelle oder eine typische Erklärung vorliegt. Wurde von der DPG bei den Austrittsschreiben hinsichtlich des Weiterbestehens von Ansprüchen auf Beihilfe und Versorgung in drei oder mehr Fällen(dazu BAG 15. September 2009 - 3 AZR 173/08 - Rn. 30, EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 13) dieselbe Formulierung verwendet, handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Das gilt auch, wenn in den Austrittsschreiben weitere, auf den Einzelfall zugeschnittene Formulierungen enthalten sind (vgl. für den vergleichbaren Fall handschriftlich ergänzter Formulare BAG 15. März 2005 - 9 AZR 502/03 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 114, 97).

34

Die Frage kann jedoch für das Revisionsverfahren dahinstehen, da das Landesarbeitsgericht tatsächliches Vorbringen unbeachtet gelassen hat, das auf Umstände hindeutet, die bei der Auslegung sowohl individueller als auch typischer Erklärungen heranzuziehen wären.

35

c) Geht man davon aus, dass eine individuelle Willenserklärung vorliegt, gilt Folgendes:

36

aa) Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen, zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind jedoch auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt. Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden, so geht der wirkliche Wille dem Wortlaut des Vertrages und jeder anderweitigen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen Vertragswortlaut durch(BAG 2. Juli 2009 - 3 AZR 501/07 - Rn. 19 mwN, AP BetrAVG § 1b Nr. 9).

37

Dass auch arbeitsrechtliche Vereinbarungen, wenn sie - wie hier - vom Arbeitgeber gestellt sind, Verbraucherverträge darstellen(BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu V 1 der Gründe, BAGE 115, 19), ändert an diesen Auslegungsgrundsätzen nichts. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB steht nicht entgegen. Diese Bestimmung weist zwar die den Vertragsschluss begleitenden Umstände der Wirksamkeitsprüfung zu und steht damit ihrer Berücksichtigung bei der Auslegung entgegen (vgl. BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 22, BAGE 116, 267). Diese Folge der Regelung betrifft aber nur Allgemeine Geschäftsbedingungen, also für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen. Nur dann sind individuelle Umstände für die Bedeutung derartiger Regelungen nicht aussagekräftig (noch offengelassen BAG 19. Januar 2010 - 3 AZR 191/08 - Rn. 15).

38

Hat der Arbeitgeber - wie hier - eine Regelung geschaffen, gilt ergänzend die Unklarheitenregel. Er muss bei Unklarheiten die für ihn ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen. Das ergibt sich nunmehr für Verbraucherverträge aus § 310 Abs. 3 Nr. 2 iVm. § 305c Abs. 2 BGB, galt aber auch bereits vor deren Inkrafttreten aufgrund des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes(vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 17 ff., AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18).

39

bb) Diesen Auslegungsregeln ist das Landesarbeitsgericht nicht in vollem Umfange gerecht geworden. Vielmehr ergibt sich weiterer Aufklärungsbedarf, weil das Landesarbeitsgericht Behauptungen der Beklagten über wesentliche Tatsachen bei seiner Auslegung außer Acht gelassen und den Sachverhalt nicht in vollem Umfange aufgeklärt hat.

40

(1) Das Landesarbeitsgericht ist ohne Weiteres davon ausgegangen, dass sich die DPG durch das Austrittsschreiben rechtsgeschäftlich binden wollte. Das ist möglich, aber nicht zwingend.

41

Die Formulierung, in der es heißt, die Ansprüche aus § 26 und § 17 TR DPG „bleiben bestehen“ ist zunächst deskriptiv, lediglich beschreibend. Hinsichtlich der Erwähnung von § 26 TR DPG über die Versorgung handelt es sich eindeutig lediglich um eine Darstellung des Rechtszustandes, wie er bereits aus den TR DPG folgte. Stellt man allerdings beim Verweis im Austrittsschreiben auf § 17 TR DPG allein auf die Tarifregelung ab, kommt eine lediglich beschreibende Bedeutung des Austrittsschreibens insoweit nicht in Betracht. § 17 TR DPG galt gerade nicht für Ruheständler. Eine Auslegung der Erklärung im Austrittsschreiben als lediglich beschreibende Formulierung wäre jedoch denkbar, wenn damit lediglich der Hinweis auf eine anderweitig begründete Praxis verbunden gewesen sein sollte.

42

In diesem Zusammenhang kommt der streitigen Behauptung der Beklagten, schon die DPG sei bei der Berechnung des Steuerzuschlages so vorgegangen wie sie, möglicherweise Bedeutung zu. Für die Frage, ob tatsächlich ein Rechtsbindungswille der DPG vorlag, kann entscheidend sein, ob unabhängig von konkreten Zusagen an die ausscheidenden Arbeitnehmer eine aus anderen Gründen rechtsverbindliche Praxis bestand, auf die die DPG beschreibend Bezug nehmen konnte und möglicherweise Bezug genommen hat. Darauf könnte die Behauptung der Beklagten, soweit sie sich bestätigen sollte, hindeuten. Die damit im Zusammenhang stehenden Fragen hat das Landesarbeitsgericht nicht ausreichend aufgeklärt.

43

(2) Auch wenn man zu dem Ergebnis kommt, die DPG als Rechtsvorgängerin der Beklagten habe sich durch das Austrittsschreiben binden wollen, kommt es für die Frage, in welcher Weise sie sich hat binden wollen, möglicherweise auf eine bestehende Praxis bei der DPG an. Denkbar erscheint, dass die Anwendung des § 17 TR DPG lediglich entsprechend der tatsächlichen Praxis verpflichtend werden sollte. Auch insoweit kann die streitige Behauptung der Beklagten über die Praxis bei der DPG von Bedeutung sein.

44

(3) Neben der noch aufzuklärenden Praxis bei der DPG kommen allerdings noch weitere Aspekte bei der Auslegung in Betracht. Die Überlegungen des Landesarbeitsgerichts sind insoweit nicht zu beanstanden.

45

Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich die Richtigkeit ihrer Berechnungsmethode nicht bereits aus dem Begriff „Nettoberechnung“. Zwar stellt der Begriff „netto“ regelmäßig lediglich auf die Abzüge von Entgeltzahlungen ab(vgl. nur BAG 24. Juni 2003 - 9 AZR 302/02 - zu A II 2 c aa der Gründe, BAGE 106, 345; 1. Oktober 2002 - 9 AZR 298/01 - zu II 1 a bb der Gründe). Gölte dies auch hier, wäre in der Tat auf die von der Beklagten vorzunehmenden Abzüge abzustellen. Eine derartige Auslegung gilt jedoch nicht ausnahmslos. Nach den Umständen des Falles können Regelungen, die auf einen Nettobetrag Bezug nehmen, auch anders auszulegen sein (BAG 26. August 2009 - 5 AZR 616/08 - Rn. 17, USK 2009-71).

46

Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht als Argument für eine andere Auslegung hier darauf abgestellt, dass § 17 Nr. 6 TR DPG dazu dient, die steuerlichen Nachteile der Beihilfezahlung beim Arbeitgeber, im Falle des Klägers also bei der Beklagten als Versorgungsschuldnerin, zu belassen. Die DPG war daran interessiert, ihren Arbeitnehmern, die aus einem Beamtenverhältnis kamen, Vergünstigungen wie in einem Beamtenverhältnis zu gewähren. Damit musste sie die Steuerfreiheit der Beihilfeleistungen sicherstellen. Soweit deshalb § 17 TR DPG den Begriff „Nettoberechnung“ verwendet, bedeutet dies vor dem Hintergrund dieses Zweckes lediglich, dass steuerliche Effekte außerhalb des Rechtsverhältnisses zwischen der Arbeitgeberin, nunmehr Versorgungsschuldnerin, und dem Berechtigten unberücksichtigt zu lassen sind. Dabei geht es um die Auswirkungen weiterer Einnahmen, die die Progression weiter erhöhen. Sie spielen bei der Berechnung keine Rolle.

47

Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht für seine Auslegung auch berücksichtigt, dass der so zugrunde gelegte Zweck von § 17 TR DPG im Rahmen eines Versorgungsverhältnisses nur erreicht werden kann, wenn alle bei der Gesamtversorgung zu berücksichtigenden steuerpflichtigen Altersbezüge in die Berechnung des Steuerzuschlages einbezogen werden.

48

Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht auch zu Recht angenommen, dass einer Auslegung einkommenssteuerrechtliche Gründe nicht entgegenstehen. Das Einkommenssteuerrecht regelt lediglich die Verpflichtung des Versorgungsschuldners, von den geleisteten Zahlungen zunächst Abzüge zu machen und an die Finanzverwaltung abzuführen(§ 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, §§ 38 ff. EStG). Diese steuerrechtlichen Verpflichtungen sind den arbeitsrechtlichen Verpflichtungen nachgelagert. Die steuerrechtlichen Verpflichtungen bestimmen nicht, was arbeitsrechtlich gilt. Das Begehren des Klägers richtet sich nicht dahin, dass die Beklagte ihre einkommenssteuerrechtlichen Verpflichtungen als Versorgungsschuldner nicht einhalten soll.

49

d) Sollte es sich bei den fraglichen Erklärungen um typische Erklärungen handeln, gilt Folgendes:

50

aa) In diesem Fall gelten für die Auslegung die für Allgemeine Geschäftsbedingungen entwickelten Grundsätze. Diese sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Dabei sind die den Vertragsschluss begleitenden Umstände gem. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB nicht bei der Auslegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern bei der Prüfung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB zu berücksichtigen(BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 22, BAGE 116, 267).

51

Von den den Vertragsschluss begleitenden Umständen sind jedoch die äußeren Umstände, die zum Vertragsschluss geführt haben, zu unterscheiden. Dabei geht es um Umstände, die für einen verständigen und redlichen Vertragspartner Anhaltspunkte für eine bestimmte Auslegung des Vertrages gegeben haben(vgl. BAG 6. September 2006 - 5 AZR 644/05 - Rn. 14). Da Allgemeine Geschäftsbedingungen einheitlich auszulegen sind, kommen insoweit jedoch nur allgemeine Umstände in Betracht, die auf einen verallgemeinerbaren Willen des Verwenders schließen lassen. Umstände, die den konkreten Vertragsabschluss im Einzelfall betreffen, sind nur zu berücksichtigen, wenn es darum geht, zu ermitteln, ob im konkreten Einzelfall die Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden haben (vgl. dazu BAG 15. September 2009 - 3 AZR 173/08 - Rn. 27, EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 13).

52

Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders. Diese Unklarheitenregel folgt nunmehr aus § 305c BGB. Sie galt aber auch bereits vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes(vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 17 ff., AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18).

53

bb) Auch bei Anlegung dieser Grundsätze bedarf es der Aufklärung, inwieweit durch die Verwendung der Formulierung, wie sie im vorliegenden und weiteren Austrittsschreiben gebraucht wurde, bei allgemeiner Betrachtung nur eine beschreibende Aussage zu entnehmen ist oder, falls von einem Rechtsbindungswillen auszugehen ist, dieser lediglich eine bereits geübte Praxis verpflichtend in Bezug nahm. Auch insoweit gibt der streitige Vortrag der Beklagten Anlass zu weiteren Aufklärungen. Entscheidend ist dabei jedoch nicht auf das konkrete Verständnis, das der Kläger haben konnte, abzustellen. Maßgeblich ist vielmehr, wie die allgemein von der Abteilung Personal/Funktionäre gebrauchte Formulierung generell zu verstehen ist.

54

Im Übrigen gilt hinsichtlich der Interessenlage das bereits oben - II. 3. c) bb) (3) - Gesagte auch hier.

55

e) Soweit das Landesarbeitsgericht die Anwendung der Unklarheitenregel in Betracht zieht, wird es Folgendes zu beachten haben: Eine Unklarheit in diesem Sinne besteht nur, wenn nach Ausschöpfung aller Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel bleibt. Sie setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen erhebliche Zweifel an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Unklarheitenregel nicht (vgl. BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 14, BAGE 124, 259).

        

    VRiBAG Dr. Reinecke
ist in den Ruhestand getreten
und deshalb verhindert,
die Unterschrift zu leisten
Zwanziger    

        

    Zwanziger    

        

    Schlewing    

        

        

        

    H. Kappus    

        

    H. Frehse    

                 

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

Tenor

1. Auf die Revision beider Parteien wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 18. August 2011 - 5 Sa 490/11 - aufgehoben, soweit das Landesarbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung von 489.760,00 Euro brutto nebst Zinsen verurteilt und soweit es auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 31. März 2011 - 1 Ca 2138/10 - hinsichtlich des weitergehenden Zahlungsantrags abgeändert und die Klage abgewiesen hat.

 Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

2. Im Übrigen wird die Revision des Klägers zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Höhe der variablen Vergütungsansprüche nach einem „Partnervergütungssystem“ (PVS) für die Geschäftsjahre 2007/2008, 2008/2009 und 2009/2010, über die damit zusammenhängende Leistungsbewertung des Klägers und über Auskunftsansprüche.

2

Der Kläger ist seit dem 1. April 1992 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen als Arbeitnehmer beschäftigt. Der ursprüngliche Anstellungsvertrag vom 27. September/1. Oktober 1996 enthält ua. folgende Regelungen:

        

㤠1

        

Mit Wirkung vom 1. Oktober 1996 ist Herr S zum Mitglied der Geschäftsleitung (Partner Stufe II) der Niederlassung E ernannt worden.

        

…       

        

§ 2

        

Herr S bezieht mit Wirkung vom 1. Januar 1996 ein Jahresgehalt von DM 162.000,-- (in Worten: Deutsche Mark einhundertzweiundsechzigtausend) zahlbar in monatlichen Raten postnumerando.

        

…       

        

§ 3

        

Für den Fall eines günstigen Jahresabschlusses der C ist die Zahlung einer jährlichen Abschlussgratifikation vorgesehen. Ein Rechtsanspruch hierauf besteht nicht. Der Aufsichtsrat der C wird in jedem Jahr auf Vorschlag des Vorstandes darüber beschließen, ob und in welcher Höhe diese Gratifikation gezahlt werden soll.

        

Die Abschlussgratifikation wird zeitanteilig gekürzt, soweit während des Geschäftsjahres, auf das sich die Abschlussgratifikation bezieht, keine laufenden Bezüge gemäß § 2 gezahlt worden sind (z. B. bei Eintritt und Ausscheiden im Geschäftsjahr, bei einer länger dauernden Krankheit ab der 7. Woche, bei unbezahltem Urlaub etc.).

        

Ein 13. Gehalt, Vergütung für Überstunden, Stadttagegeld und ähnliche Leistungen werden nicht gezahlt.“

3

Am 17. März/26. Mai 2006 vereinbarten die Parteien folgende Vertragsänderung (VÄ):

        

„Präambel

        

Mit Änderung des Konsortialvertrages wurde vom Arbeitsausschuss des Country Leadership Teams (CLT) in Abstimmung mit dem Partnerrat beschlossen, das bestehende Partnervergütungssystem zu modifizieren. Die Änderung besteht zum einen im ersatzlosen Entfall der Responsibility Kategorien (RK) für Partner. Zum anderen werden alle Partner einheitlich in einem Verhältnis zum Zieleinkommen von 60 % fix und 40 % variabel vergütet. Die daraus resultierende Änderung des Anstellungsvertrages wird mit Wirkung ab 1. Juli 2006 wie folgt vereinbart:

                          
        

1.    

Entfall der Responsibility Kategorien

        

Die Einstufung in RK-Gruppen allgemein und damit speziell ihre bisherige vertragliche Zuordnung entfällt mit Wirkung ab dem 1. Juli 2006 ersatzlos.

                          
        

2.    

Festbezüge und variable Vergütung

        

Die Festbezüge (Gehalt) betragen 60 % der Gesamtbezüge bzw. des Zieleinkommens. Ein eventuell erworbener Besitzstand bleibt erhalten. Soweit aufgrund eines Besitzstandes die Festbezüge 60 % der Gesamtbezüge bzw. des Zieleinkommens überschreiten, verringert sich entsprechend der Anteil der variablen Bezüge.

        

Die variablen Bezüge (Tantieme) betragen 40 % der Gesamtbezüge bzw. des Zieleinkommens.

        

3.    

Partnervergütungssystem

        

Im Übrigen gilt zum 1. Juli 2006 das beigefügte Partnervergütungssystem.

        

Soweit nicht durch diese Vereinbarung geändert, gelten die bisher mit Ihnen getroffenen Vereinbarungen unverändert fort.“

4

In dem PVS vom 1. Juli 2006 heißt es ua.:

        

„Vorbemerkung

        

…       

        

Im Folgenden wird dargelegt, wie sich die dienstvertragliche Vergütung der Partner/Partnerinnen bestimmt. …

        

Dem eigentlichen Vergütungssystem vorgelagert sind die Grundsätze für eine angemessene Leistungsbeurteilung, wie sie durch Abschluss und Beurteilung von Zielvereinbarungen erfolgt.

        

1.    

Gesamtbezüge

        

Die Gesamtbezüge eines Partners/einer Partnerin der P AG bestehen aus den

                          

·       

Festbezügen (Gehalt) und den

                          

·       

variablen Bezügen (Tantieme).

        

Die Gesamtbezüge werden bei Vertragsbeginn vereinbart und grundsätzlich jährlich für ein Geschäftsjahr neu festgelegt (Zieleinkommen).

        

Die Gesamtbezüge orientieren sich an den von dem Partner/der Partnerin in dem jeweiligen Geschäftsjahr wahrgenommenen Aufgaben, an seiner/ihrer Verantwortung, an den in dem Geschäftsjahr erbrachten individuellen Leistungen des Partners/der Partnerin sowie an dem Erfolg des Unternehmens und der Einheit, in der der Partner/die Partnerin tätig ist.

                 
        

Festbezüge und variable Bezüge

        

Die Festbezüge betragen 60 % des Zieleinkommens. Die Höhe des Zieleinkommens und damit die Höhe der Festbezüge bemisst sich nach dem Inhalt der Aufgabe und dem damit verbundenen Verantwortungsbereich.

        

Die variablen Bezüge (Tantieme) betragen 40 % des Zieleinkommens. Durch die Mitteilung der Gesamtvergütung (Zieleinkommen) wird auf Auszahlung der variablen Bezüge weder dem Grunde noch der Höhe nach ein Anspruch begründet. Vielmehr folgt sowohl aus der Leistungsbezogenheit der variablen Bezüge als auch aus der Anknüpfung an den Erfolg des Unternehmens bzw. der jeweiligen Unternehmenseinheit, dass sie den Charakter einer Tantieme haben und in jedem Jahr neu verdient werden müssen. Insbesondere begründet die Zahlung variabler Bezüge im Vorjahr keinen Anspruch auf Gewährung von variablen Bezügen für das Folgejahr; Besitzstände können nicht erdient werden. Außerdem liegt der Bemessung der Tantieme die Erwartung zu Grunde, dass der Partner/die Partnerin auch im Folgejahr weiter erfolgreich für das Unternehmen tätig ist (Betriebstreue). Dieser Aspekt bleibt im Falle planmäßigen altersbedingten Ausscheidens außer Betracht.

        

Die Bemessung der variablen Bezüge berücksichtigt die individuellen Leistungen des Partners/der Partnerin im abgelaufenen Geschäftsjahr. Außerdem ist die Höhe der variablen Bezüge von dem Erfolg des Unternehmens P AG in der abgelaufenen Periode sowie dem Erfolg der Unternehmenseinheit, zu der der Partner/die Partnerin gehört, abhängig.

                 
        

2.    

Zieleinkommen und Isteinkommen

        

Ausgangspunkt der Vergütung ist das sog. Zieleinkommen, das sowohl die Festbezüge als auch die variablen Bezüge umfasst und bei Vertragsbeginn sowie zu Beginn des Geschäftsjahrs festgelegt wird. Bei der Bestimmung des variablen Teils (40 % der Gesamtbezüge) wird unterstellt, dass die individuelle Leistung den Erwartungen und der Erfolg des Unternehmens und der Unternehmenseinheit den budgetierten Beträgen entspricht. Das neue Zieleinkommen wird den Partnern/Partnerinnen zu Beginn jedes Geschäftsjahres mitgeteilt.

        

Nach Ablauf des Geschäftsjahres wird das Isteinkommen festgelegt. Diese nachträgliche Festlegung betrifft den variablen Teil der Bezüge. Grundlage für die endgültige Festlegung der variablen Bezüge sind die mit Hilfe der Zielvereinbarung festgestellten individuellen Leistungen des Partners/der Partnerin im abgelaufenen Geschäftsjahr (Ergebnisse des Partnerzielvereinbarungs- und
-beurteilungssystems) sowie der tatsächlich erzielte Erfolg des Unternehmens und der Unternehmenseinheit und die Betriebstreue.

        

Unter Berücksichtigung der individuellen Leistungen und des Unternehmenserfolgs sowie der Betriebstreue kann der variable Teil der Bezüge niedriger, aber auch höher festgesetzt werden als mit dem Betrag, der als Teil des Zieleinkommens vorgesehen war.

        

Grundlage für die Bemessung der individuellen Partnerperformance sind servicelineübergreifende Beurteilungskriterien, deren Erfüllungsgrad von dem Primary Reporting Partner (von der Primary Reporting Partnerin), ggf. dem Secondary Reporting Partner (der Secondary Reporting Partnerin), dem LoS-Leadershipteam und dem Unternehmens-Leadershipteam beurteilt wird. Hieraus wird die Entscheidung über die Vergütung abgeleitet.

                 
        

3.    

Auszahlung der Bezüge

        

Die Festbezüge in Höhe von 60 % des Zieleinkommens werden in zwölf gleichen Beträgen monatlich nachschüssig ausgezahlt. Die variablen Bezüge werden nach Ablauf des Geschäftsjahres und Feststellung des Jahresabschlusses sowie Genehmigung durch den Aufsichtsrat der P AG gezahlt.“

5

Darüber hinaus existiert ein „Zielvereinbarungs- und Beurteilungssystem für Partner/Anwenderhandbuch“ (im Folgenden: Handbuch). Aus diesem ergibt sich ua. eine fünfstufige Beurteilungsskala.

6

Auf Grundlage dieser Regelungen teilte die Beklagte dem Kläger jeweils zu Beginn des Geschäftsjahres (1. Juli des Jahres bis 30. Juni des Folgejahres) sein Zieleinkommen und die Höhe der Festbezüge mit. Zudem schlossen die Parteien Zielvereinbarungen und bewerteten die Zielerreichung nach Ablauf des Beurteilungszeitraums. Danach teilte die Beklagte dem Kläger jeweils sein Gesamteinkommen und dessen Zusammensetzung mit. Für die Geschäftsjahre nach der Vertragsänderung ergaben sich folgende Werte:

        

Geschäftsjahr

Zieleinkommen

Festbezüge

Gesamteinkommen

Abschlussgratifikation

        

2006/2007

400.000,00

240.000,00

650.000,00

410.000,00

        

2007/2008

700.000,00

420.000,00

600.000,00

180.000,00

        

2008/2009

740.000,00

444.000,00

510.000,00

66.000,00

        

2009/2010

520.000,00

444.000,00

450.000,00

6.000,00

7

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, sein jährliches Zieleinkommen seit dem Geschäftsjahr 2008/2009 auf mindestens 740.000,00 Euro festzusetzen. Da seine Festvergütung von der Beklagten zuletzt zutreffend mit 444.000,00 Euro (= 60 %) angegeben worden sei, müsse die erreichbare variable Vergütung weitere 296.000,00 Euro (= 40 %) betragen. Auf den Freiwilligkeitsvorbehalt in Ziff. 1 PVS könne sich die Beklagte nicht berufen. Bei den dort geregelten Bezügen handele es sich erkennbar um Leistungsentgelt, auf das der Kläger einen Rechtsanspruch besitze. Darüber hinaus verstießen die Vergütungsregelungen gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil nicht klar sei, wie sich der variable Teil seiner Vergütung und damit auch das Gesamteinkommen errechne. Die Bewertung und Benotung seiner Leistungen erweise sich als willkürlich und widersprüchlich, zumal es auch unter Berücksichtigung des Handbuchs an objektiv messbaren Kriterien für die Festsetzung des Zieleinkommens einerseits und für die Berechnung des tatsächlich erreichten Gesamteinkommens andererseits fehle.

8

Die für die Geschäftsjahre 2007/2008 und 2008/2009 vorgegebenen finanziellen Ziele seien zu hoch angesetzt und nicht zu erreichen gewesen. Überdies seien seine Leistungen fehlerhaft beurteilt worden. Für das Geschäftsjahr 2009/2010 müsse die Beurteilung schon als willkürlich bezeichnet werden. Die Beurteilungen und die niedrige Festsetzung des Zieleinkommens stünden im Zusammenhang mit dem Wunsch der Beklagten, sich von ihm zu trennen. Die beanspruchten Auskünfte benötige er zur Prüfung der Frage, ob es bei der Ermittlung der Vergütung zu einer unzulässigen Ungleichbehandlung gegenüber anderen Partnern gekommen sei.

9

Der Kläger hat beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 620.000,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

        

2.    

festzustellen, dass sein Zieleinkommen bei der Beklagten je Geschäftsjahr, beginnend mit dem Geschäftsjahr 2008/2009 mindestens 740.000,00 Euro beträgt,

        

3.    

die Beklagte - im Wege der Stufenklage - zu verurteilen,

                 

3.1     

ihm Auskunft zu erteilen

                 

a)    

über die Höhe der Zieleinkommen sowie die von der Beklagten zur Ermittlung herangezogenen Kriterien sämtlicher bei ihr als Partner beschäftigter Arbeitnehmer - jeweils getrennt nach Geschäftsjahren - für die Zeiträume vom

                          

1. Juli 2006 bis 30. Juni 2007,

                          

1. Juli 2007 bis 30. Juni 2008,

                          

1. Juli 2008 bis 30. Juni 2009,

                          

1. Juli 2009 bis 30. Juni 2010,

                          

wobei die Auskunft für den jeweiligen Partner insbesondere folgende Angaben enthalten muss:

                          

-       

Name des Partners

                          

-       

Geburtsdatum des Partners

                          

-       

Eintrittsdatum des Partners bei der Beklagten sowie die Bewertungskriterien der daraus resultierenden Betriebstreue nach dem Partnervergütungssystem

                          

-       

Aufgabeninhalt, Funktion und jeweiliger Verantwortungsbereich des Partners sowie die Bewertungskriterien der daraus resultierenden Daten nach dem Partnervergütungssystem für den jeweiligen Partner

                          

-       

Region, in der der Partner tätig war

                          

-       

Höhe des für den jeweiligen Partner festgesetzten Zieleinkommens

                          

-       

Kriterien und Ergebnis der individuellen Leistungsbestimmung des jeweiligen Partners

                          

-       

Unternehmenseinheit des Partners und deren Erfolg im Sinne des Partnervergütungssystems sowie die insoweit für den jeweiligen Partner zugrunde gelegten Kriterien

                          

-       

Unternehmenserfolg im Sinne des Partnervergütungssystems und die insoweit für den jeweiligen Partner zugrunde gelegten Kriterien,

                 

b)    

über die tatsächlich gezahlten Bruttovergütungen sowie die von der Beklagten zur Ermittlung herangezogenen Kriterien sämtlicher bei ihr als Partner beschäftigter Arbeitnehmer - jeweils getrennt nach Geschäftsjahren - für die Zeiträume vom

                          

1. Juli 2006 bis 30. Juni 2007,

                          

1. Juli 2007 bis 30. Juni 2008,

                          

1. Juli 2008 bis 30. Juni 2009,

                          

1. Juli 2009 bis 30. Juni 2010,

                          

wobei die Auskunft für den jeweiligen Partner im jeweiligen Zeitraum insbesondere folgende Angaben enthalten muss:

                          

-       

Name des Partners

                          

-       

Umfang der Zielerreichung gemäß Partnervergütungssystem getrennt nach

                          

        

-       

Unternehmenserfolg

-       

Erfolg der Unternehmenseinheit

                                   

-       

individuelle Leistung gemäß Zielvereinbarung (Ergebnisse des Partnerzielvereinbarungs- und Beurteilungssystems)

                                   

-       

Betriebstreue,

                 

3.2     

an ihn einen nach erteilter Auskunft noch zu beziffernden Betrag zu zahlen.

10

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Freiwilligkeitsvorbehalt sei zulässig und rechtswirksam, weil die Zahlung der variablen Vergütung nach dem Partnervergütungssystem keinen Entgeltcharakter im engeren Sinne habe. Die bei ihr praktizierte Vergütungsregelung sei transparent. Die Kriterien zur Berechnung des Ziel- und des Gesamteinkommens stünden fest und der Kläger habe es selbst in der Hand, Einfluss auf die Festsetzung des jährlichen Zieleinkommens zu nehmen. Die Ziele im streitbefangenen Zeitraum hätten sich an den wirtschaftlichen Gegebenheiten orientiert. Aus dem PVS iVm. dem Handbuch ergebe sich im Einzelnen, wie die Zielvereinbarungen zu treffen seien, welche Kriterien beurteilt werden dürften, wie das Bewertungsverfahren ablaufe und welche Beurteilungsgrundsätze und Noten in Betracht kämen. Auch die jeweiligen Beurteilungen des Klägers seien nicht zu beanstanden, weil dieser zuletzt teilweise sehr schlechte Leistungen gezeigt habe. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung komme nicht in Betracht, da es bei der Festsetzung der Vergütung an einem abstrakt generalisierenden Prinzip fehle. Überdies stünden berechtigte Interessen der anderen Partner einer Auskunft entgegen; eine solche würde Datenschutzbestimmungen widersprechen.

11

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen zu 1. und zu 2. in vollem Umfang stattgegeben. Hinsichtlich des Auskunftsanspruchs und eines möglicherweise daraus folgenden Zahlungsanspruchs hat es die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die erstinstanzliche Entscheidung auf die Berufung der Beklagten teilweise abgeändert, den Zahlungsanspruch des Klägers reduziert und seinen Feststellungsantrag abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat es zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht für beide Parteien zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge in vollem Umfang weiter. Die Beklagte begehrt weiterhin vollständige Klageabweisung.

Entscheidungsgründe

12

Die zulässigen Revisionen beider Parteien sind hinsichtlich der für die Geschäftsjahre 2007/2008, 2008/2009 und 2009/2010 geltend gemachten Zahlungsansprüche des Klägers begründet (zu I). Hinsichtlich der begehrten Feststellung über die Höhe seines Zieleinkommens und hinsichtlich der Stufenklage ist die Revision des Klägers dagegen unbegründet (zu II).

13

I. Ob dem Kläger nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. Ziff. 2 Abs. 2 VÄ und den Regelungen des PVS eine höhere variable Vergütung (Tantieme) für den streitgegenständlichen Zeitraum zusteht, steht noch nicht fest. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte weder die Beklagte zur Zahlung verurteilt noch die Klage teilweise abgewiesen werden. Mangels ausreichender Feststellungen kann der Senat in der Sache nicht selbst entscheiden. Die Revisionen beider Parteien führen daher insoweit zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

14

1. Die vertraglichen Bestimmungen gewähren dem Kläger - neben dem Anspruch auf Festbezüge (Gehalt) in Höhe von 60 % der Gesamtbezüge bzw. des Zieleinkommens - grundsätzlich einen Anspruch auf eine variable Vergütung. Die Höhe der erreichbaren variablen Vergütung bestimmt sich für das jeweilige Geschäftsjahr nach einem nach billigem Ermessen durch die Arbeitgeberin festzusetzenden Zieleinkommen, welches mindestens ein bestimmtes Verhältnis zu den Festbezügen erreichen muss. Die Höhe der tatsächlich auszuzahlenden variablen Bezüge (Tantieme, auch als Abschlussgratifikation bezeichnet) ergibt sich aus einer Festsetzung nach billigem Ermessen unter Beachtung der individuellen Leistung, des Unternehmenserfolgs, des Erfolgs der Unternehmenseinheit und der Betriebstreue. Die Bewertung der individuellen Leistung erfolgt dabei bezogen auf das Erreichen der in einer Zielvereinbarung festgelegten Ziele. Dieses mit der Vertragsänderung im Jahre 2006 vereinbarte Vergütungssystem ist - mit einer Ausnahme - rechtlich nicht zu beanstanden.

15

a) Bei den Vertragsbestimmungen vom 17. März/26. Mai 2006 und den Regelungen des PVS handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 ff. BGB. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

16

b) Die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt einer vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (st. Rspr., zB BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, BAGE 136, 294). Allgemeine Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 19, AP BGB § 307 Nr. 56 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 54).

17

Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Auslegung der einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt, von denen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht. Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (st. Rspr., zB BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 20, BAGE 135, 239).

18

c) Eine Auslegung nach diesen Grundsätzen ergibt, dass die Parteien eine Vergütung vereinbart haben, welche sich aus einem festen, durch die Arbeitgeberin nur zugunsten des Arbeitnehmers veränderbaren Anteil (Festbezüge/Gehalt) und aus einem variablen Anteil (Tantieme/Abschlussgratifikation), dessen Höhe sowohl hinsichtlich der Erwerbschancen als auch hinsichtlich der tatsächlichen Auszahlung schwanken kann und von der Beklagten jeweils nach billigem Ermessen festzusetzen ist, zusammensetzt.

19

aa) Mit der VÄ sollte das Vergütungssystem der Partner/innen, wie sich aus der Präambel ergibt, umgestellt und vereinheitlicht werden. Das System sieht Festbezüge und variable Bezüge vor, deren Ermittlung - abgesehen von der erstmaligen Vereinbarung der Gesamtbezüge bei Vertragsbeginn - durch Festlegung eines Zieleinkommens vor und eines Isteinkommens nach Ablauf des Bezugszeitraums erfolgt (Ziff. 3 VÄ iVm. PVS). Ziff. 2 Abs. 1 Satz 1 VÄ legt dabei den Anteil der Festbezüge auf 60 % der Gesamtbezüge bzw. des Zieleinkommens fest, wobei sich Modifikationen durch die Besitzstandsklausel in Ziff. 2 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 ergeben. Ziff. 2 Abs. 2 VÄ bestimmt den Anteil der variablen Bezüge auf 40 % der Gesamtbezüge bzw. des Zieleinkommens. Die weiteren Einzelheiten des Vergütungssystems ergeben sich aus Ziff. 3 VÄ iVm. PVS. Dort ist ua. bestimmt, dass bei Festlegung des Zieleinkommens hinsichtlich des variablen Teils eine Zielerreichung unterstellt wird.

20

(1) Die Vertragsbestimmungen vom 17. März/26. Mai 2006 enthalten keine konkrete Angabe über die Höhe der Gesamtbezüge des Klägers. Diese ergibt sich aber aus der vorgefundenen Vertragslage und der Vergütung zum Inkrafttreten der VÄ. Einer gesonderten Vereinbarung der Gesamtvergütung bedurfte es daher - anders als bei einer Neueinstellung - nicht. Zwischen den Parteien ist diese Frage nicht streitig; für das am 1. Juli 2006 beginnende Geschäftsjahr 2006/2007 betrug das Zieleinkommen nach dem Schreiben der Beklagten vom 17. Juli 2006 400.000,00 Euro und die Festbezüge waren mit 240.000,00 Euro, dh. 60 % hiervon, ausgewiesen. Damit betrug die feste Vergütung des Klägers gemäß Ziff. 2 Abs. 1 VÄ zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Vergütungssystems 240.000,00 Euro.

21

(2) Mindestens in dieser Höhe waren die Festbezüge nach Ziff. 2 Abs. 1 Satz 2 VÄ festgeschrieben. Diese Besitzstandsklausel ist - anders als der vergangenheitsbezogene Wortlaut („erworbener Besitzstand“) zunächst glauben lässt - nicht auf den Zeitpunkt der Einführung des PVS beschränkt. Ziff. 2 Abs. 1 Satz 1 VÄ bestimmt nämlich, dass die Festbezüge 60 % der Gesamtbezüge bzw. des Zieleinkommens betragen. Es ist also vor und nach jedem Geschäftsjahr deren Anteil zu bestimmen. Gegebenenfalls tritt eine Erhöhung der Festbezüge ein, die dann den neuen Besitzstand darstellen. Davon gehen auch die Parteien übereinstimmend aus. Erhöhungen des Zieleinkommens (zB im Geschäftsjahr 2008/2009) haben zu einer Anpassung der Festbezüge auf 60 % dieses Zieleinkommens und zu einem entsprechend höheren Besitzstand des Klägers im Folgejahr (444.000,00 Euro) geführt.

22

(3) Hinsichtlich des variablen Teils der Vergütung fehlt es hingegen an einer solchen dauerhaften Festlegung. Zwar werden nach der Präambel der VÄ alle Partner einheitlich in einem Verhältnis zum Zieleinkommen von 60 % fix und 40 % variabel vergütet. Auch benennt Ziff. 2 Abs. 2 VÄ die Höhe der variablen Bezüge mit 40 %. Der Wert von 40 % bezieht sich aber - ebenso wie bei den Festbezügen - nicht nur auf das Zieleinkommen, sondern auch auf die Gesamtbezüge. Im Fall eines niedrigen Zielerreichungsgrades und damit eines niedrigeren Isteinkommens verschiebt sich damit notwendigerweise das Verhältnis zwischen fixen und variablen Vergütungsbestandteilen, da andernfalls eine - unzulässige und nicht vorgesehene - Absenkung der festen Vergütungsbestandteile die Folge wäre. Deshalb bestimmt Ziff. 2 Abs. 1 Satz 3 VÄ für diesen Fall ausdrücklich, dass sich der Anteil der variablen Bezüge entsprechend vermindert. Gleiches gilt, wenn aufgrund eines Besitzstandes bereits beim Zieleinkommen der Anteil der Festbezüge 60 % übersteigt. Der Anteil an variablen Bezügen verringert sich dann entsprechend. Eine andere Auslegung erscheint auch nach der Zweifelsregel des § 305c Abs. 2 BGB nicht ernsthaft möglich, würde sie doch den Bezug auf die Gesamtbezüge völlig ausblenden. Auch die Regelungen des PVS tragen dieses Ergebnis. Sowohl Ziff. 1 PVS (Gesamtbezüge) als auch Ziff. 2 PVS (Zieleinkommen und Isteinkommen) legen fest, dass das Zieleinkommen zu Beginn des jeweiligen Geschäftsjahres neu festgelegt wird. Damit ist erkennbar, dass das Zieleinkommen weder immer die gleiche Höhe haben muss noch dass eine Veränderung nur nach oben erfolgen kann.

23

Das gefundene Ergebnis liegt auch nahe. Die beteiligten Verkehrskreise konnten bei Einführung eines teilvariablen Vergütungssystems nicht davon ausgehen, dass nicht nur die Festbezüge, sondern auch das Zieleinkommen unabhängig von der wirtschaftlichen Entwicklung und den individuellen Leistungen des jeweiligen Arbeitnehmers für alle Zukunft garantiert ist und sich allenfalls steigern kann. Dies gilt erst recht im Hinblick auf die dynamische Ausgestaltung der Besitzstandsklausel hinsichtlich der Festbezüge.

24

(4) Damit ist die Beklagte nach der vertraglichen Regelung berechtigt und verpflichtet, die Höhe des Zieleinkommens für jedes Geschäftsjahr neu zu bestimmen. Dabei ist sie hinsichtlich der Höhe der Festbezüge ebenso wie hinsichtlich des Verhältnisses von Festbezügen und variabler Vergütung durch die Regelungen der VÄ und des PVS gebunden. Dieses Verhältnis beträgt im Grundsatz 60 zu 40, soweit es sich nicht gemäß Ziff. 2 Abs. 1 Satz 3 VÄ verschoben hat. Von diesem Verhältnis kann die Beklagte nicht nach unten abweichen. Im Übrigen überlässt ihr die vertragliche Regelung bei der Festsetzung des Zieleinkommens ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSd. § 315 BGB. Die Leistungsbestimmung hat nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen.

25

Damit enthalten die vertraglichen Bestimmungen keinen sog. Freiwilligkeitsvorbehalt (vgl. zu einer solchen Konstellation: BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 16 ff., BAGE 124, 259). Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich die Beklagte die Entscheidung vorbehalten wollte, die Vergütung auf die Festbezüge zu beschränken oder kein Zieleinkommen festzusetzen. Vielmehr ist sie hierzu nach den obigen Grundsätzen verpflichtet.

26

(5) Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich eine bestimmte Höhe des Zieleinkommens nicht aus seiner (stillschweigenden) Zustimmung zum Zieleinkommen des Vorjahres und einer daraus jeweils folgenden Vertragsänderung nach § 151 BGB. Es fehlt schon an einem Angebot der Beklagten zur Vertragsänderung. Ihre jeweiligen Schreiben, mit denen dem Kläger sein Zieleinkommen mitgeteilt wurde, beziehen sich ausdrücklich auf ein bestimmtes Geschäftsjahr und lassen im Übrigen erkennen, dass die Beklagte - in Übereinstimmung mit den vertraglichen Regelungen - hinsichtlich des variablen Teils der Vergütung ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht für sich in Anspruch nimmt.

27

bb) Das Isteinkommen wird gemäß Ziff. 2 Abs. 2 PVS nach Ablauf des Geschäftsjahres festgelegt. Dabei betrifft die nachträgliche Festlegung nur den variablen Teil der Bezüge. Über diesen hat die Beklagte wiederum unter Berücksichtigung der vertraglichen Vorgaben nach billigem Ermessen iSd. § 315 BGB zu entscheiden.

28

Ziff. 2 Abs. 2 Satz 3 PVS bestimmt vier Faktoren, die bei der Festlegung der variablen Bezüge zu berücksichtigen sind, nämlich die Betriebstreue, den Erfolg des Unternehmens, den Erfolg der Unternehmenseinheit sowie die individuellen Leistungen des Partners/der Partnerin. Letztere bestimmen sich aus den Ergebnissen des Partnerzielvereinbarungs- und -beurteilungssystems (Ziff. 2 Abs. 4 PVS). Allerdings sind weder das Verhältnis der verschiedenen Faktoren zueinander noch die Höhe des zu verteilenden Gesamtbetrags festgelegt. Demnach kann die Höhe der variablen Bezüge von der Festsetzung im Rahmen des Zieleinkommens abweichen (vgl. Ziff. 2 Abs. 3 PVS). Damit verbleibt der Beklagten auch insoweit in bestimmtem Umfang ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht. Dieses ist mangels abweichender Anhaltspunkte ebenfalls nach billigem Ermessen auszuüben.

29

d) Entgegen der Auffassung des Klägers hält das PVS mit dem oben beschriebenen Inhalt einer Inhaltskontrolle nach § 307 ff. BGB im Wesentlichen stand.

30

aa) Die Regelungen der VÄ und des PVS verstoßen nicht gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

31

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Danach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 14, BAGE 135, 250). Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB(st. Rspr., zB BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 29, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40).

32

(2) Eine derartige Gefahr ist hier nicht erkennbar. Der mögliche Anspruch des Klägers ist durch die Bestimmungen der VÄ iVm. dem PVS und der jeweiligen Zielvereinbarung ausreichend beschrieben. Für den Kläger als Wirtschaftsprüfer und leitenden Mitarbeiter der Beklagten war erkennbar, dass die Beklagte nach billigem Ermessen über das Zieleinkommen und die tatsächliche Höhe der variablen Bezüge zu entscheiden hat und an welche Faktoren sie hierbei gebunden ist. Soweit die Beklagte sich danach noch einen Beurteilungsspielraum, insbesondere zum Verhältnis der verschiedenen Faktoren und zur Beurteilung der Leistungen des Klägers vorbehalten hat, ist dieser im Hinblick auf die auf Dauer angelegte Regelung und sich stetig ändernde wirtschaftliche Rahmenbedingungen nicht unangemessen weit.

33

bb) Die vertraglichen Regelungen enthalten keinen unzulässigen Änderungsvorbehalt iSd. § 308 Nr. 4 BGB.

34

(1) Gemäß § 308 Nr. 4 BGB ist die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte im Sinne des § 315 ff. BGB fallen jedoch nicht unter § 308 Nr. 4 BGB, wenn sie darauf beschränkt sind, dem Verwender die erstmalige Festlegung seiner Leistung zu ermöglichen(BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 32; BGH 17. Februar 2004 - XI ZR 140/03 - zu II 2 b aa der Gründe, BGHZ 158, 149; Dammann in Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht 5. Aufl. § 308 Nr. 4 Rn. 16; Staudinger/Coester-Waltjen (2006) § 308 Nr. 4 Rn. 5).

35

(2) So verhält es sich hier. Der vertragliche Anspruch des Klägers ist sowohl hinsichtlich des Zieleinkommens als auch hinsichtlich des variablen Anteils des Isteinkommens auf Entscheidungen nach billigem Ermessen unter Beachtung bestimmter vertraglicher Vorgaben gerichtet. Ein Recht zur Abweichung von einer bereits versprochenen Leistung behält sich die Beklagte mit dieser Vertragsgestaltung nicht vor. Vielmehr ist sichergestellt, dass die dem Kläger zugesagten Festbezüge unverändert zur Auszahlung kommen und sich diese allenfalls zugunsten des Klägers erhöhen können. Die variablen Bezüge sind demgegenüber nur in einem bestimmten, aber an sich verändernde Ausgangslagen angepassten Verhältnis festgeschrieben. An dieses Verhältnis ist die Beklagte auch bei ihrer Ermessensausübung gebunden.

36

cc) Weder die Regelungen in Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 1 PVS, wonach das Zieleinkommen jährlich neu festgelegt wird, noch das Recht der Beklagten, die tatsächliche Höhe des variablen Teils der Bezüge nach vorgegebenen Faktoren nach billigem Ermessen festzulegen, benachteiligen den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB.

37

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen zu berücksichtigen(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f., AP BGB § 307 Nr. 26; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist(st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 33, AP BGB § 307 Nr. 56 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 54).

38

(2) Wie bereits dargelegt, enthält die vertragliche Regelung keinen Freiwilligkeitsvorbehalt (vgl. dazu BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - AP BGB § 307 Nr. 56 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 54; 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 16 ff., BAGE 124, 259). Die Beklagte hat sich nicht das Recht vorbehalten, dem Kläger den Anspruch auf variable Bezüge und damit die entsprechende Vergütungschance zu entziehen. Zwar ist es denkbar, dass sich in Ausnahmefällen das Verhältnis zwischen Festbezügen und variablen Bezügen stark zugunsten der Festbezüge verschiebt. Dies kann der Fall sein, wenn der variable Teil des Isteinkommens aufgrund einer schlechten individuellen Leistung und/oder einer schlechten wirtschaftlichen Situation des Unternehmens und/oder des Unternehmensteils niedrig festgesetzt wird und auf einen hohen Besitzstand hinsichtlich der Festbezüge trifft. Auch in diesem Fall ist die Beklagte aber vertraglich verpflichtet, ein Zieleinkommen nach billigem Ermessen festzusetzen. Billiges Ermessen wird nur dann gewahrt sein, wenn eine im Verhältnis zum Festgehalt angemessene Chance auf Erzielung einer variablen Vergütung erhalten bleibt. Ob dies der Fall ist, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle (st. Rspr., zB BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 46, AP BGB § 315 Nr. 92 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 28).

39

(3) Die Regelung weicht mit dem so ermittelten Inhalt auch nicht vom Gesetz ab. Entgegen der Auffassung des Klägers liegt keine Abweichung von § 611 BGB vor, da hinsichtlich der variablen Vergütung keine bestimmte Leistung zugesagt wurde, deren späteren Entzug sich die Beklagte vorbehalten hätte. Weder die Höhe der Festvergütung noch der Anteil der variablen Vergütung lassen die Annahme zu, dass sich der Arbeitgeber faktisch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich seiner Gegenleistung vorbehalte und damit das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko unzulässigerweise auf den Arbeitnehmer übertrage (vgl. dazu zB Preis/Preis/Lindemann Der Arbeitsvertrag 4. Aufl. II Z 5 Rn. 15; eine solche Einschränkung ablehnend zB Annuß NZA 2007, 290, 291). Die vertragliche Einräumung einseitiger Leistungsbestimmungsrechte sieht das Gesetz vor (§ 315 BGB). Es geht davon aus, dass diese einem berechtigten Bedürfnis des Wirtschaftslebens entsprechen können und nicht von vornherein unangemessen sind. § 315 BGB ordnet ausdrücklich an, dass die Bestimmung mangels abweichender Vereinbarung nach billigem Ermessen zu geschehen hat, dass der Gläubiger die Entscheidung des Schuldners gerichtlich überprüfen und gegebenenfalls durch Urteil treffen lassen kann. Gegen die mit dem einseitigen Bestimmungsrecht etwa verbundene Gefährdung des Gläubigers hat der Gesetzgeber damit Vorkehrungen getroffen. Anhaltspunkte dafür, dass sie für ein Partnervergütungssystem der vorliegenden Art nicht ausreichend wären, sind nicht erkennbar.

40

(4) Die Regelung verstößt auch nicht gegen ungeschriebene Rechtsgrundsätze. Insbesondere besteht nicht die Gefahr, dass der Arbeitgeber einerseits die verhaltenssteuernde Wirkung eines vertraglichen Versprechens für die Zukunft in Anspruch nimmt, andererseits die Entscheidung über den Eintritt der Bedingung allein vom eigenen Willen abhängig macht. Die Beklagte ist sowohl an die Vorgaben der vertraglichen Regelungen gebunden als auch - hinsichtlich der Bestimmung der individuellen Leistung - an die getroffene Zielvereinbarung. Insbesondere kann sie nicht nachträglich das verabredete Leistungsprogramm verändern.

41

(5) Eine unangemessene Benachteiligung liegt allerdings vor, soweit die Beklagte nach Ziff. 1 Abs. 5 PVS die Bemessung der variablen Vergütung davon abhängig macht, dass der Partner/die Partnerin auch im Folgejahr weiter für das Unternehmen tätig ist, und diesen Aspekt nur im Falle planmäßigen altersbedingten Ausscheidens außer Betracht lassen will. Eine solche Regelung, die die Vergütung für bereits erbrachte Arbeitsleistung oder jedenfalls deren Höhe an den Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt außerhalb des Bezugszeitraums - hier des jeweiligen Geschäftsjahres - bindet, ist unwirksam und benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen. Die Klausel steht im Widerspruch zum Grundgedanken des § 611 Abs. 1 BGB, indem sie dem Arbeitnehmer bereits erarbeiteten Lohn entzieht. Sie verkürzt außerdem in nicht zu rechtfertigender Weise die nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers, weil sie die Ausübung seines Kündigungsrechts unzulässig erschwert(vgl. für gewinn- und leistungsabhängige Bonuszahlungen: BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 25 ff., BAGE 124, 259). Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer Lohn für geleistete Arbeit gegebenenfalls vorenthalten zu können, ist nicht ersichtlich (BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - Rn. 23, EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 31).

42

Die Unwirksamkeit dieser Klausel führt nicht zur Unwirksamkeit der sonstigen Vergütungsregelungen. Vielmehr handelt es um eine teilbare Klausel. Der unzulässige Teil ist sprachlich eindeutig abtrennbar und die verbleibende Regelung weiterhin sinnvoll und verständlich. Der unzulässige Teil ist daher zu streichen (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 56 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 54). Es ist ohne Weiteres möglich, bei der Ausübung billigen Ermessens diesen Aspekt außer Betracht zu lassen. Im Übrigen hat der Kläger die verlangte Betriebstreue im Streitzeitraum und im jeweiligen Folgejahr erbracht, sodass sich die Klausel nicht auf die Höhe seines Anspruchs ausgewirkt hat.

43

2. Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich für die streitgegenständlichen Geschäftsjahre Folgendes:

44

a) Für das Geschäftsjahr 2007/2008 steht noch nicht fest, ob ein Anspruch auf eine höhere variable Vergütung besteht. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann ein solcher nicht bejaht werden. Die Festsetzung des Zieleinkommens und die Höhe der Festbezüge stehen zwischen den Parteien für diesen Zeitraum nicht im Streit. Ob die Festsetzung der variablen Vergütung billigem Ermessen entspricht, kann aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nicht beurteilt werden.

45

aa) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 26 mwN, AP BGB § 315 Nr. 92 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 28; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 31 mwN, BAGE 135, 239). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b aa der Gründe, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, trägt der Bestimmungsberechtigte (BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - aaO; 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90, BAGE 135, 128; BGH 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, BGHZ 163, 321). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28, NZA 2012, 1154; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).

46

bb) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB(st. Rspr., zB BAG 12. Okto-ber 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 46, AP BGB § 315 Nr. 92 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 28). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b und B IV 1 der Gründe, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15). Welche Folgen hieraus für die Reichweite der Überprüfung durch das Revisionsgericht zu ziehen sind, kann dahinstehen (vgl. dazu BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 92 mwN, BAGE 135, 128). Die landesarbeitsgerichtliche Entscheidung hält auch einer eingeschränkten Überprüfung nicht stand.

47

cc) Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, es fehle an einem nachvollziehbaren System, wie die Faktoren zueinander in Beziehung zu setzen seien. Ein derartiges System ist - wie ausgeführt - nicht erforderlich. Darüber hinaus nimmt das Landesarbeitsgericht an, die Beklagte habe nicht nachvollziehbar dargelegt, woraus sich die Wertung „teilweise nicht erfüllt“ (= einfaches Minus) im Rahmen des Beurteilungssystems ergebe. Dabei hat es wesentlichen Vortrag der Beklagten nicht berücksichtigt. Aus dem Handbuch ergibt sich, dass die Bewertung nach einer fünfstufigen Beurteilungsskala erfolgt (dort Seite 15). Darüber hinaus ist festgelegt, dass es sowohl dem Beurteilten, der eine Selbsteinschätzung abzugeben hat, als auch dem Beurteiler (Reviewing Partner) obliegt, wie die einzelnen Kriterien bei der abschließenden Gesamtbeurteilung untereinander zu gewichten sind (dort Seite 22, 23). In der Bewertung der Zielerreichung für das Geschäftsjahr 2007/2008 haben sowohl der Kläger als auch der Reviewing Partner 1 unter Hinweis auf das Nichterreichen der wirtschaftlichen Ziele übereinstimmend die Einschätzung „Erwartungen/Ziel teilweise erfüllt“ abgegeben. Nach der Bewertungsskala ergibt dies ein einfaches Minus. Vor diesem Hintergrund durfte das Landesarbeitsgericht nicht ohne entgegenstehende Anhaltspunkte annehmen, alle Beurteilungskriterien seien gleich zu gewichten, und mit dieser Begründung von einer Gesamtbewertung „gut“ (Erwartungen/Ziel erfüllt) ausgehen. Vielmehr spricht vieles dafür, dass die übereinstimmende Einschätzung des Klägers und seines Vorgesetzten zugrunde zu legen ist.

48

Im Rahmen der Beurteilung der Grenzen billigen Ermessens wird das Landesarbeitsgericht allerdings die Behauptung des Klägers zu berücksichtigen haben, die Erreichung der wirtschaftlichen Ziele sei von vornherein unmöglich gewesen. Sollte dies tatsächlich der Fall gewesen sein - wofür nach dem Vortrag der Parteien bisher wenig spricht - müsste dies Beachtung finden. Billiges Ermessen ist nämlich nur dann gewahrt, wenn alle wesentlichen Umstände berücksichtigt worden sind. Hierzu könnte beispielsweise eine deutliche Fehleinschätzung des Vorgesetzten im Rahmen des Zielvereinbarungsprozesses gehören. Allerdings hat der Kläger im Kommentarfeld, das für Konflikte im Zielvereinbarungsprozess vorgesehen ist (Handbuch Seite 20), keine Angaben gemacht. Auch dies kann nicht unbeachtet bleiben.

49

Darüber hinaus wird das Landesarbeitsgericht zu überprüfen haben, ob die Beklagte hinsichtlich der Wertung der weiteren Faktoren (Unternehmensergebnis/Ergebnis der Unternehmenseinheit) und ihres Verhältnisses zur Bewertung der individuellen Leistung billiges Ermessens gewahrt hat. Dafür wird die Beklagte über ihren bisherigen Vortrag hinaus darlegen müssen, von welchem Unternehmensergebnis/Ergebnis der Unternehmenseinheit sie ausging, in welchem Verhältnis die drei Faktoren zueinander stehen und was dies für die Höhe und Verteilung der Tantieme auf die am PVS beteiligten Partner/innen bedeutet. Dem Kläger ist Gelegenheit zu geben, auf den Vortrag der Beklagten zur Bandbreitenregelung (Schriftsatz vom 8. August 2011, Seite 10 ff.), näher einzugehen. Dabei trifft die Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts zu, dass sich ein von der Beklagten aufgrund bestimmter Umstände vorgenommenes Abschlagsverfahren ausschließlich auf den variablen Anteil der Vergütung, nicht aber auf das Zieleinkommen beziehen kann. Nur der variable Teil der Vergütung ist vom Kläger durch seine Leistung beeinflussbar und von den im PVS genannten Faktoren abhängig. Eine andere Handhabung würde im Übrigen dem Charakter der Festvergütung nach Ziff. 2 Abs. 1 VÄ iVm. § 611 Abs. 1 BGB widersprechen.

50

Sollte das Landesarbeitsgericht unter Berücksichtigung dieser Faktoren zu dem Ergebnis kommen, dass die Beklagte billiges Ermessen nicht gewahrt hat, so hat es gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB eine Leistungsbestimmung durch Urteil vorzunehmen.

51

b) Gleiches gilt für das Geschäftsjahr 2008/2009. Auch insoweit steht die Höhe des Zieleinkommens und der Festbezüge zwischen den Parteien nicht im Streit. Die Höhe der Tantieme steht noch nicht fest.

52

aa) Hinsichtlich der Bewertung der individuellen Leistung des Klägers ist zu prüfen, ob die Gesamtbeurteilung zutrifft. Dabei ist die Beklagte - da die Frage im Raum steht, ob sie billiges Ermessen gewahrt hat - für die Richtigkeit der Beurteilung als Teil der Leistungsbestimmung darlegungs- und beweisbelastet (vgl. Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 77 Rn. 24; für diese Konstellation ebenso: Riesenhuber/v. Steinau-Steinrück NZA 2005, 785, 791; ebenso bei einseitiger Zielfeststellung durch den Arbeitgeber, „insbesondere bei weichen Zielen“: Otto/Walk BB 2010, 373, 376 f.; bei Beurteilungsspielraum des Arbeitgebers: Heiden Entgeltrelevante Zielvereinbarungen aus arbeitsrechtlicher Sicht Diss. 2006, S. 317). Es gilt ein abgestuftes System der Darlegungslast. Maßgeblich sind zunächst die Beurteilungen in der Zielvereinbarung. Erst wenn der Arbeitnehmer bestimmte Bewertungen bestreitet, ist der Arbeitgeber verpflichtet, diese unter Vortrag von Tatsachen substanziiert zu begründen. Bestreitet der Arbeitnehmer solchen Vortrag substanziiert auf Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Informationen, so hat der Arbeitgeber die Richtigkeit der Beurteilung zu beweisen. Dabei werden die Anforderungen an ein substanziiertes Bestreiten steigen, wenn die arbeitgeberseitige Beurteilung einer vom Arbeitnehmer abgegebenen Selbsteinschätzung entspricht. Darüber hinaus kommt dem Umstand Bedeutung zu, dass dem Beurteiler notwendigerweise ein Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. für dienstliche Beurteilungen: BAG 18. August 2009 - 9 AZR 617/08 - Rn. 33, BAGE 131, 367). Deshalb ist bei der Beurteilung der Zielerreichung innerhalb von Zielvereinbarungen zu unterscheiden. Geht es um die Erreichung sog. harter (quantitativer) Ziele wie zB Umsatz- oder Kundenzahlen, die Durchführung bestimmter Veranstaltungen etc., so ist konkreter Vortrag möglich und erforderlich. Geht es hingegen um das Erreichen sog. weicher (qualitativer) Ziele, wie zB das Führungsverhalten, muss der Arbeitgeber seine Wertungen auf entsprechendes Bestreiten (nur) soweit wie möglich konkretisieren und plausibel machen. Soweit solche Wertungen auf bestimmte Einzelvorkommnisse oder Bewertungen anderer Mitarbeiter (Upward-Feedback) gestützt werden, sind diese konkret zu benennen. Reine Werturteile bedürfen zwar keines näheren Vortrags, reichen aber für sich genommen nicht aus, um eine negative Bewertung zu stützen.

53

Wie die Darlegungs- und Beweislast für die Zielerreichung in den Fällen verteilt ist, in denen in der Zielvereinbarung abschließend alle Faktoren und deren finanzielle Auswirkungen bestimmt sind, ohne dass dem Arbeitgeber noch ein Ermessensspielraum iSv. § 315 BGB verbleibt, bedarf vorliegend keiner Entscheidung (vgl. dazu zB Preis/Preis/Lindemann Der Arbeitsvertrag II Z 5 Rn. 32 - 34; Annuß NZA 2007, 290, 294; Behrens/Rinsdorf NZA 2003, 364; Deich Arbeitsvertragliche Gestaltung von Zielvereinbarungen S. 85 f.; Heiden Entgeltrelevante Zielvereinbarungen aus arbeitsrechtlicher Sicht Diss. 2006, S. 299 ff.; Mohnke Zielvereinbarungen im Arbeitsverhältnis Diss. 2006, S. 295 ff.; Friedrich Arbeitsrechtliche Fragen der Zielvereinbarung Diss. 2008, S. 195 ff.; vgl. zum Entlastungsbeweis für den Fall der unterbliebenen Zielvereinbarung: BAG 10. Dezember 2008 - 10 AZR 889/07 - Rn. 14 ff., AP BGB § 280 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 23).

54

bb) Im Übrigen gelten auch beim Geschäftsjahr 2008/2009 die Anforderungen an die Darlegung der Beklagten zur wirtschaftlichen Lage und zum Verhältnis der verschiedenen Faktoren. Da substanzieller Vortrag hierzu bisher fehlt, kann auch die teilweise Klageabweisung durch das Landesarbeitsgericht keinen Bestand haben.

55

c) Hinsichtlich des Geschäftsjahres 2009/2010 ist die Festsetzung sowohl des Zieleinkommens als auch des Isteinkommens streitig.

56

aa) Ob das festgesetzte Zieleinkommen billigem Ermessen entsprach, steht noch nicht fest. Die Beklagte hat dieses auf 520.000,00 Euro und damit deutlich niedriger als im Vorjahr festgesetzt. Eine solche Festsetzung ist dann nicht ausgeschlossen, wenn die Gesamtbezüge des Klägers im Geschäftsjahr 2008/2009 tatsächlich entsprechend dem Schreiben vom 25. September 2009 (nur) 510.000,00 Euro betragen haben. In diesem Fall hätte sich das Verhältnis zwischen Festbezügen und variabler Vergütung auf 87 % zu 13 % verschoben. Damit hätte die Beklagte ein Zieleinkommen bestimmt, das sich an diesem geänderten Verhältnis orientiert. Allerdings wird die Beklagte auch dann noch darlegen müssen, inwieweit dieses Zieleinkommen unter Berücksichtigung aller sonstigen Umstände (wie zB des Budgets und dessen Verteilung auf die verschiedenen Partner) billigem Ermessen entspricht. Sollte sich hinsichtlich der Gesamtbezüge des Geschäftsjahres 2008/2009 (vgl. oben zu b) jedoch ein höherer Anspruch des Klägers ergeben, wird das Landesarbeitsgericht das sich dann ergebende Verhältnis zwischen fester und variabler Vergütung zugrunde zu legen und unter Berücksichtigung aller sonstigen Umstände nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB das Zieleinkommen zu bestimmen haben.

57

bb) Wegen des Streits über die Zielerreichung und wegen der Bewertung der verschiedenen Faktoren zueinander ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Dabei wird der Vortrag des Klägers zu berücksichtigen sein, dass ihm die Kostenstellenverantwortung entzogen wurde, und es wird festzustellen sein, inwieweit dies Auswirkungen auf die Möglichkeiten seiner Zielerreichung hatte.

58

d) Ein möglicher Zinsanspruch bestünde gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB bis zur Höhe eines Betrages von 330.000,00 Euro brutto bereits ab 29. Juli 2010, da die Klageschrift am 28. Juli 2010 zugestellt wurde. Lediglich hinsichtlich des übersteigenden Betrages bestünde ein Zinsanspruch erst ab Rechtshängigkeit der Klageerweiterung vom 30. Oktober 2010.

59

II. Im Übrigen ist die Revision des Klägers unbegründet.

60

1. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Kläger keinen Anspruch auf Feststellung eines Zieleinkommens von mindestens 740.000,00 Euro ab dem Geschäftsjahr 2008/2009 hat. Auf die Ausführungen zu I 1 wird verwiesen.

61

2. Ebenso wenig ist die Annahme der Vorinstanzen zu beanstanden, dass nach dem Vortrag des Klägers weder der geltend gemachte Auskunftsanspruch noch ein Zahlungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes bestehen. Deshalb konnte über die Stufenklage einheitlich entschieden und die Klage insoweit insgesamt abgewiesen werden (BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 385/09 - Rn. 16, AP BetrAVG § 9 Nr. 24 = EzA BetrAVG § 9 Nr. 9).

62

a) Eine allgemeine, nicht aus besonderen Rechtsgründen abgeleitete Pflicht zur Auskunftserteilung besteht im Arbeitsverhältnis nicht. Auch die Zivilprozessordnung kennt keine - über die anerkannten Fälle der Pflicht zum substanziierten Bestreiten hinausgehende - Aufklärungspflicht der nicht darlegungs- und beweisbelasteten Partei. Weder die Aufgabe der Wahrheitsfindung noch das Rechtsstaatsprinzip hindern den Gesetzgeber daran, den Zivilprozess der Verhandlungsmaxime zu unterstellen und es in erster Linie den Parteien zu überlassen, die notwendigen Tatsachenbehauptungen aufzustellen und die Beweismittel zu benennen. Darauf beruht die Regelung der Behauptungs- und Beweislast im Zivilprozess. Im Grundsatz gilt, dass keine Partei gehalten ist, dem Gegner das Material für dessen Prozesssieg zu verschaffen. Gewohnheitsrechtlich ist aber anerkannt, dass Auskunftsansprüche nach Treu und Glauben bestehen können, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben kann. Denn der Ausgleich gestörter Vertragsparität gehört zu den Hauptaufgaben des Zivilrechts. Ein Ungleichgewicht kann etwa aus einer wirtschaftlichen Übermacht oder aus einem erheblichen Informationsgefälle resultieren. Eine solche Situation kann es erfordern, Auskunftsansprüche zu statuieren, die eine Vertragspartei zur Wahrnehmung ihrer materiellen Rechte aus dem Vertrag benötigt. Im Regelfall setzt das einen dem Grunde nach feststehenden Leistungsanspruch voraus. Innerhalb vertraglicher Beziehungen, insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen, kann der Auskunftsanspruch darüber hinaus die Funktion haben, dem Berechtigten Informationen auch schon über das Bestehen des Anspruchs dem Grunde nach zu verschaffen. Aus dem Arbeitsverhältnis ergeben sich spezifische Pflichten zur Rücksichtnahme; dies ist nunmehr ausdrücklich in § 241 Abs. 2 BGB normiert. Besteht ein billigenswertes Interesse an einer Auskunft, zB weil sie zur Geltendmachung eines Leistungsanspruchs erforderlich ist, kann sie verlangt werden, soweit die Verpflichtung keine übermäßige Belastung des Vertragspartners darstellt und die gesetzliche Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Prozess berücksichtigt bleibt. Die Darlegungs- und Beweissituation darf nicht durch die Gewährung materiellrechtlicher Auskunftsansprüche unzulässig verändert werden. Grundlage ist eine Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis (grundlegend dazu: BAG 1. Dezember 2004 - 5 AZR 664/03 - zu II 1 der Gründe mwN, BAGE 113, 55).

63

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen scheidet ein Auskunfts- und Zahlungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes aus. Der Kläger benennt keine hinreichenden Anhaltspunkte, die einen Auskunftsanspruch begründen könnten. Er begehrt umfassend Auskunft über die individuelle Vergütungssituation der anderen Partner/innen, ohne dass er die Erforderlichkeit solcher Auskünfte dargelegt hat. Soweit er sich auf abstrakte Regelungen bei der Festlegung der Vergütungshöhe bezieht, könnte deren Existenz allenfalls einen hierauf gerichteten Auskunftsanspruch begründen. Soweit der Kläger der Sache nach wissen möchte, wie die Festsetzung seines Zieleinkommens und seiner Gesamtbezüge zustande kommt und welche Faktoren dabei in welcher Gewichtung Berücksichtigung finden, ist dafür weder die begehrte Auskunft erforderlich, noch erreicht er mit dieser das angestrebte Ziel. Vielmehr wird die Beklagte im Rahmen ihrer Darlegungslast nach § 315 BGB zu erläutern haben, wie sich die Höhe von Zieleinkommen und variabler Vergütung ergibt; dem insoweit berechtigten Anliegen des Klägers wird damit an anderer Stelle Rechnung getragen.

        

    Mikosch    

        

    Schmitz-Scholemann    

        

    W. Reinfelder    

        

        

        

    W. Guthier    

        

    A. Effenberger     

                 

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Januar 2009 - 3 Sa 483/08 - aufgehoben, soweit es die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen und über die Kosten entschieden hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung und die Verpflichtung zur Erstattung von Aufwendungen.

2

Der Kläger ist seit 1986 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, beschäftigt. Er ist Wirtschaftsprüfer und Steuerberater und hat den Status eines Partners. Sein Jahresgehalt betrug ohne Sonderleistungen zuletzt 176.000,00 Euro brutto. Der Kläger war seit dem 1. Juli 1990 in der Niederlassung Leipzig tätig. Am 1./14. Juli 1994 wurde ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen, der unter anderem folgende Regelungen enthält:

        

㤠1

        

Mit Wirkung vom 1. Oktober 1993 ist Herr H zum Bereichsleiter (Partner Stufe III) der Zweigniederlassung Leipzig ernannt worden. Die C behält sich vor, Herrn H - sofern Geschäftsnotwendigkeiten dies erfordern - anderweitig einzusetzen und zu versetzen.

        

….    

                 
        

§ 7

        

Im Verhältnis zur C gilt als Wohnsitz von Herrn H Leipzig. Die jeweils geltende Reisekostenordnung der C findet Anwendung.“

3

Bei Dienstreisen erstattet die Beklagte ihren Mitarbeitern Aufwendungen nach den Bestimmungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten (Reisekostenordnung) vom 29. Juni 2004, die auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung findet. Der Begriff Dienstreise wird dort wie folgt definiert:

        

„Eine Dienstreise ist ein Ortswechsel einschließlich der Hin- und Rückfahrt aus Anlass einer vorübergehenden Auswärtstätigkeit. Eine Auswärtstätigkeit liegt vor, wenn der Mitarbeiter außerhalb seiner Wohnung und seiner regelmäßigen Arbeitsstätte beruflich tätig wird. Eine Auswärtstätigkeit ist vorübergehend, wenn der Mitarbeiter voraussichtlich an die regelmäßige Arbeitsstätte zurückkehren und dort seine berufliche Tätigkeit fortsetzen wird.“

4

Der Kläger war zuletzt als „Bereichsleiter Tax“ der Niederlassung Leipzig tätig. Zwischen den Parteien kam es zum Streit über die Fähigkeiten des Klägers zur Führung der ihm unterstellten Mitarbeiter und zur Betreuung der Kunden. Angebote der Beklagten zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags lehnte der Kläger in den Monaten Februar und März 2007 ab. Mit Schreiben vom 2. Mai 2007 sprach die Beklagte eine Versetzung des Klägers „mit Wirkung zum 21. Mai 2007 zur Niederlassung Frankfurt in den Bereich Tax & Legal PS Mitte“ aus. Dort soll der Kläger als „verantwortlicher Sales-Partner“ eingesetzt werden und überwiegend Vertriebstätigkeiten ausüben. Zudem soll er den Bereich „Education/Social Security“ aufbauen und seine bereits zuvor im Bereich Controlling PS (Public Service) übernommenen Aufgaben sollen bundesweit ausgeweitet werden. Die neue Tätigkeit umfasst keine Personalverantwortung. Im Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 22. Oktober 2007 war der Kläger mit Ausnahme einer urlaubsbedingten Unterbrechung in Frankfurt am Main tätig. Seitdem wird er aufgrund entsprechender arbeitsgerichtlicher Entscheidungen wieder in der Niederlassung Leipzig eingesetzt.

5

Der Kläger hat geltend gemacht, er sei aufgrund der vertraglich vereinbarten Tätigkeit als Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig zu beschäftigen. Die Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit und/oder eines anderen Tätigkeitsorts sei unzulässig. Der Versetzungsvorbehalt sei gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Darüber hinaus sei die Tätigkeit eines „verantwortlichen Sales-Partners“ hierarchisch nicht mit der Tätigkeit eines „Bereichsleiters“ gleichzusetzen. Unabhängig hiervon entspreche die Versetzung wegen der weiten Entfernung vom bisherigen Arbeitsort nicht billigem Ermessen.

6

Die vorübergehende Tätigkeit in Frankfurt am Main sei als Dienstreise zu behandeln. Für den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 17. August 2007 und vom 3. September 2007 bis zum 22. Oktober 2007 ergebe sich ein Aufwendungsersatzanspruch nach der Reisekostenordnung in Höhe von insgesamt 7.803,35 Euro.

7

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Bereichsleiter Tax der Niederlassung Leipzig am Standort Leipzig zu beschäftigen,

        

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.803,35 Euro zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter zeitlicher Staffelung zu zahlen.

8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, dass eine Beschränkung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung auf die Tätigkeit eines Bereichsleiters der Niederlassung Leipzig nicht stattgefunden habe. Der Versetzungsvorbehalt sei wirksam, da die Interessen des Klägers in ausreichendem Maße dadurch gewahrt würden, dass die Versetzung nur im Falle einer „Geschäftsnotwendigkeit“ erfolgen dürfe. In seinem bisherigen Einsatzfeld als zuständiger Partner „PS Ost“ sei der Kläger nicht länger einsetzbar. Die wichtigen Mandanten würden den Kläger, der überwiegend Controlling-Tätigkeiten ausgeübt habe, nicht als Ansprechpartner akzeptieren. Früher habe die Betreuung dieser Mandanten durch einen weiteren in Leipzig beschäftigten Partner stattgefunden, der zum 30. Juni 2007 pensioniert worden sei. Der Umgang des Klägers mit den Mitarbeitern sei ebenfalls nicht akzeptabel, diese würden sich zunehmend verärgert zeigen. Der Kläger stehe als fachlicher Ansprechpartner nicht zur Verfügung. Sein mangelnder Arbeitseinsatz sei für alle erkennbar. Die dem Kläger zugewiesenen neuen Aufgaben seien mit seinen bisherigen Aufgaben vergleichbar; die Position befinde sich auf gleicher hierarchischer Ebene. Die Betreuung der Mandate der Region Mitte sei nur von Frankfurt am Main aus möglich, da die Mandanten eine regionale Präsenz des Partners erwarteten.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist zulässig und begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Berufung nicht zurückgewiesen werden. Der Senat kann in der Sache mangels ausreichender Feststellungen nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

11

I. Die auf vertragsgemäße Beschäftigung gerichtete Leistungsklage ist zulässig.

12

1. Bei einem Streit über die Berechtigung einer Versetzung bestehen für den Arbeitnehmer zwei Möglichkeiten. Er kann die Berechtigung der Versetzung im Rahmen einer Feststellungsklage klären lassen (st. Rspr., zuletzt zB BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 -). Darüber hinaus hat er die Möglichkeit, den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung im Rahmen einer Klage auf künftige Leistung gem. § 259 ZPO durchzusetzen(vgl. BAG 29. Oktober 1997 - 5 AZR 573/96 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 51 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 19). Bei der Prüfung des Beschäftigungsanspruchs ist die Wirksamkeit der Versetzung als Vorfrage zu beurteilen. Voraussetzung für eine derartige Klage ist die Besorgnis, dass der Schuldner sich andernfalls der rechtzeitigen Leistung entziehen werde.

13

2. Der Antrag des Klägers ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. In Verbindung mit der Klagebegründung ist erkennbar, welche konkrete Beschäftigung er anstrebt. Die Voraussetzungen des § 259 ZPO liegen vor, obwohl der Kläger zurzeit auf seinem bisherigen Arbeitsplatz eingesetzt wird. Die derzeitige Beschäftigung erfolgt ausschließlich aufgrund der vorläufig vollstreckbaren Entscheidungen der Vorinstanzen.

14

II. Ob die Klage begründet ist, kann der Senat nicht abschließend beurteilen.

15

1. Erweist sich eine vom Arbeitgeber vorgenommene Versetzung als unwirksam, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung in seiner bisherigen Tätigkeit am bisherigen Ort (vgl. BAG 17. Februar 1998 - 9 AZR 130/97 - zu III 3 a der Gründe, AP BGB § 618 Nr. 27 = EzA BGB § 615 Nr. 89; 26. Januar 1988 - 1 AZR 531/86 - zu II 5 der Gründe, BAGE 57, 242; 14. Juli 1965 - 4 AZR 347/63 - BAGE 17, 241). Bei einer Versetzung handelt es sich um eine einheitliche Maßnahme, die nicht in den Entzug der bisherigen Tätigkeit und die Zuweisung einer neuen Tätigkeit aufgespalten werden kann (vgl. BAG 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - zu B I 3 e ff der Gründe, BAGE 74, 291). Dies gilt auch dann, wenn Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag nicht abschließend festgelegt sind, sondern dem Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO) unterliegen. Solange dieser nicht rechtswirksam von seinem Weisungsrecht erneut Gebrauch gemacht oder eine wirksame Freistellung von der Arbeit ausgesprochen hat, bleibt es bei der bisher zugewiesenen Arbeitsaufgabe am bisherigen Ort und der Arbeitnehmer hat einen dementsprechenden Beschäftigungsanspruch. Die gegenteilige Auffassung (LAG Hamm 8. März 2005 - 19 Sa 2128/04 - zu II 3 der Gründe, NZA-RR 2005, 462 unter Berufung auf LAG Nürnberg 10. September 2002 - 6 (4) Sa 66/01 - LAGE BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 29) übersieht, dass eine ausgeübte Weisung nicht durch eine unwirksame Versetzung beseitigt werden kann. Sie lässt sich auch nicht auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Januar 2001 (- 5 AZR 411/99 -) stützen, da dort der Entzug bestimmter Tätigkeiten noch im Rahmen des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erfolgte. Im Übrigen beschränkt sie unangemessen die Möglichkeit einer effektiven Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs für den Zeitraum bis zu einer neuen Ausübung des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber.

16

Wird der Arbeitgeber nach einer Versetzung zur tatsächlichen Beschäftigung zu den vorherigen Bedingungen verurteilt, ist damit die Vorfrage der Wirksamkeit der Versetzung beantwortet. Eine Entscheidung darüber, ob und ggf. in welchem Umfang der Arbeitgeber zukünftig von seinem Weisungsrecht rechtswirksam Gebrauch machen kann, ist hingegen nicht getroffen. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger seinen Beschäftigungsanspruch unter anderem damit begründet hat, er sei „auf Dauer“ als Bereichsleiter Tax der Niederlassung Leipzig am Standort Leipzig zu beschäftigen und die Zuweisung einer anderen Tätigkeit an einem anderen Arbeitsort komme nicht in Betracht, da sie nicht von dem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht der Beklagten umfasst sei. Dabei handelt es sich um bloße Elemente der Klagebegründung, die im Falle des Obsiegens mit dem Leistungsantrag nicht gem. § 322 ZPO in materielle Rechtskraft erwachsen. Will ein Arbeitnehmer eine weitergehende Entscheidung zum Umfang des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erreichen, so muss er bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 256 ZPO von der Möglichkeit eines gesonderten Feststellungsantrags Gebrauch machen.

17

2. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gem. §§ 305 ff. BGB beruht, ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

18

a) In einem ersten Schritt ist durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Dabei ist insbesondere festzustellen, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat. In Betracht kommt, dass eine wie ein Versetzungsvorbehalt erscheinende Klausel tatsächlich lediglich den Umfang der vertraglich geschuldeten Leistung bestimmen soll, insbesondere wenn alternative Tätigkeiten oder Tätigkeitsorte konkret benannt sind. Ungewöhnliche, insbesondere überraschende Klauseln iSv. § 305c Abs. 1 BGB(zB „versteckte“ Versetzungsvorbehalte) werden allerdings nicht Vertragsbestandteil.

19

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 36, NZA 2010, 877; 21. Oktober 2009 - 4 AZR 880/07 - Rn. 18).

20

Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gem. § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 30, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18; st. Rspr. BGH, vgl. zB zuletzt 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08 - Rn. 41, MDR 2010, 1096; 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09 - Rn. 16, NJW 2010, 2877).

21

b) Ergibt die Auslegung, dass der Vertrag eine nähere Festlegung hinsichtlich Art und/oder Ort der Tätigkeit enthält, so unterliegt diese keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Vielmehr handelt es sich um die Bestimmung des Inhalts der Hauptpflicht (vgl. BAG 13. Juni 2007 - 5 AZR 564/06 - Rn. 30, BAGE 123, 98; Kleinebrink ArbRB 2007, 57, 58). Dabei ist unerheblich, wie eng oder weit die Leistungsbestimmung gefasst ist. § 308 Nr. 4 BGB ist ebenfalls nicht anwendbar, da diese Vorschrift nur einseitige Bestimmungsrechte hinsichtlich der Leistung des Verwenders erfasst(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 31, BAGE 118, 22). Vorzunehmen ist lediglich eine Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

22

Soweit es an einer Festlegung des Inhalts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag fehlt, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Je allgemeiner die vom Arbeitnehmer zu leistenden Dienste im Arbeitsvertrag festgelegt sind, desto weiter geht die Befugnis des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer unterschiedliche Aufgaben im Wege des Direktionsrechts zuzuweisen (vgl. zB BAG 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 67). Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es insoweit nicht an. Bei einer engen Bestimmung der Tätigkeit wird das Direktionsrecht hingegen eingeschränkt. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer nur die betreffenden Aufgaben zuweisen. Eine Veränderung des Tätigkeitsbereichs kann er nur einvernehmlich oder durch eine Änderungskündigung herbeiführen.

23

c) Enthält der Arbeitsvertrag neben einer Festlegung von Art und/oder Ort der Tätigkeit einen sog. Versetzungsvorbehalt, so ist zu differenzieren:

24

aa) Ergibt die Vertragsauslegung, dass der Versetzungsvorbehalt materiell (nur) dem Inhalt der gesetzlichen Regelung des § 106 GewO entspricht oder zugunsten des Arbeitnehmers davon abweicht, unterliegt diese Klausel keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern allein einer Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB(BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 24 ff.). Der Arbeitgeber, der sich lediglich die Konkretisierung des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalts, nicht aber eine Änderung des Vertragsinhalts vorbehält, weicht nicht zulasten des Arbeitnehmers von Rechtsvorschriften ab (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).

25

Die Vertragsklausel muss dabei die Beschränkung auf den materiellen Gehalt des § 106 GewO unter Berücksichtigung der oben dargestellten Auslegungsgrundsätze aus sich heraus erkennen lassen. Insbesondere muss sich aus dem Inhalt der Klausel oder aus dem Zusammenhang der Regelung deutlich ergeben, dass sich der Arbeitgeber nicht die Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten - ggf. noch unter Verringerung der Vergütung - vorbehält. Dagegen erfordert auch die Verpflichtung zur transparenten Vertragsgestaltung gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, dass die Klausel Hinweise auf den Anlass der Ausübung des Weisungsrechts enthält(vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 44 ff., AP BGB § 307 Nr. 26).

26

bb) Ergibt die Vertragsauslegung, dass sich der Arbeitgeber mit dem Versetzungsvorbehalt über § 106 GewO hinaus ein Recht zur Vertragsänderung vorbehält, so unterliegt die Regelung der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

27

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gem. § 310 Abs. 4 Satz 2 angemessen zu berücksichtigen(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f., AP BGB § 307 Nr. 26; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22).

28

Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn sich der Arbeitgeber vorbehält, ohne den Ausspruch einer Änderungskündigung einseitig die vertraglich vereinbarte Tätigkeit unter Einbeziehung geringerwertiger Tätigkeiten zulasten des Arbeitnehmers ändern zu können (BAG 9. Mai 2006 - 9 AZR 424/05 - Rn. 20 ff., BAGE 118, 184; HWK/Gotthardt 4. Aufl. Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 26; HWK/Lembke § 106 GewO Rn. 57; Hunold NZA 2007, 19, 21; Küttner/Reinecke Personalbuch 2010 Versetzung Rn. 5; Preis/Genenger NZA 2008, 969, 975; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 32 Rn. 80).

29

(2) Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels des sog. Blue-pencil-Tests durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44).

30

(3) Führt die Angemessenheitskontrolle zur Unwirksamkeit eines Versetzungsvorbehalts, so richtet sich der Inhalt des Vertrags gem. § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Eine geltungserhaltende Reduktion auf das angemessene Maß findet nicht statt (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 42, NZA-RR 2010, 457; Senat 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 33, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9). Maßgeblich ist in diesem Fall § 106 GewO. Diese Vorschrift überlässt dem Arbeitgeber das Weisungsrecht aber nur insoweit, als nicht durch den Arbeitsvertrag der Leistungsinhalt festgelegt ist. Ergibt die Auslegung des Vertrags, dass ein bestimmter Leistungsinhalt vereinbart wurde, so ist der Arbeitgeber an diesen gebunden, wenn ein zusätzlich vereinbarter Versetzungsvorbehalt der Angemessenheitskontrolle nicht standhält.

31

d) Übt der Arbeitgeber im Einzelfall das Weisungsrecht aus, so unterliegt dies der Kontrolle gem. § 106 GewO. Die Ausübung eines wirksam vereinbarten Versetzungsvorbehalts unterliegt der Kontrolle gem. § 315 BGB. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80).

32

3. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft keine hinreichende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorgenommen. Damit steht nicht fest, ob die Tätigkeit als Bereichsleiter in der Niederlassung Leipzig aufgrund dieser vertraglichen Regelung als abschließende Festlegung des Inhalts der Arbeitspflicht anzusehen ist.

33

a) Bei den streitgegenständlichen Regelungen des Arbeitsvertrags dürfte es sich - auch wenn das Landesarbeitsgericht hierzu keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen hat - um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handeln. Ggf. findet auch § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB Anwendung. Für die Annahme Allgemeiner Geschäftsbedingungen spricht bereits das äußere Erscheinungsbild (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 390/08 - Rn. 20, AP BGB § 307 Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 8). Davon gehen offenbar auch die Parteien übereinstimmend aus.

34

b) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (Senat 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BAGE 124, 259).

35

Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die Parteien sowohl den Ort wie den Inhalt der Arbeitsleistung festgelegt haben. Dem Kläger sei die Funktion eines Bereichsleiters der Zweigniederlassung Leipzig übertragen worden, womit notwendigerweise die Vereinbarung des Arbeitsorts Leipzig verbunden gewesen sei.

36

Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Begründung lässt nicht erkennen, dass das Landesarbeitsgericht § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags überhaupt ausgelegt hat. Es fehlt schon an einer Auseinandersetzung mit dem Wortlaut der arbeitsvertraglichen Regelung. Dieser ist, worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat, keineswegs eindeutig. § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags nimmt lediglich auf eine bereits zuvor, nämlich zum 1. Oktober 1993, erfolgte Ernennung des Klägers zum Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig Bezug. Ernannt bedeutet, dass jemand für ein Amt bzw. einen Posten bestimmt worden ist. Danach könnte hierunter auch die einseitige Zuweisung einer Position zu verstehen sein. Allerdings wird durch eine Ernennung auch die Position in der Hierarchieebene des jeweiligen Unternehmens (Status) zum Ausdruck gebracht. Für ein derartiges Verständnis könnte sprechen, dass die Vertragsparteien die Ernennung zum Anlass für den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags genommen haben. Zu prüfen wäre in diesem Zusammenhang, welche Bedeutung dem Klammerzusatz „Partner Stufe III“, dem Versetzungsvorbehalt in § 1 Satz 2 und der Regelung in § 7 des Arbeitsvertrags zukommt. Völlig außer Acht gelassen hat das Landesarbeitsgericht die Frage, wie der Vertragstext aus Sicht der an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise (hier: Partner einer bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft) typischerweise zu verstehen ist. Ebenso wenig sind Feststellungen zu möglichen Regelungszwecken und erkennbaren Interessenlagen beider Parteien getroffen worden.

37

Der Senat sieht sich deshalb gehindert, selbst eine abschließende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorzunehmen. Diese wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben. Ergibt sich danach, dass durch § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags keine nähere Festlegung des Tätigkeitsinhalts in inhaltlicher und/oder örtlicher Hinsicht erfolgt ist, kommt es auf die Wirksamkeit des Versetzungsvorbehalts(§ 1 Satz 2 Arbeitsvertrag) nicht an. Die streitgegenständliche Maßnahme wäre dann allerdings noch daraufhin zu überprüfen, ob sie billigem Ermessen entspricht. Ergibt die Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags hingegen, dass die bisher ausgeübte Tätigkeit und/oder der Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind, kommt es auf die Wirksamkeit des in § 1 Satz 2 des Arbeitsvertrags vereinbarten Versetzungsvorbehalts an. Führt die Prüfung nach den oben genannten Grundsätzen zur Annahme der Unwirksamkeit des Versetzungsvorbehalts, bleibt es bei den vertraglichen Festlegungen.

38

III. Ob und ggf. in welchem Umfang ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen des Klägers nach den Regelungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten besteht, hängt im Wesentlichen von der Wirksamkeit der Versetzung ab und kann daher vom Senat ebenfalls nicht abschließend beurteilt werden.

39

Allerdings wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass sich auch im Fall der Wirksamkeit der Versetzung ein Anspruch für die ersten sechs Wochen der Versetzung aus dem Schreiben vom 2. Mai 2007 ergeben kann. Da es sich wegen des Einzelfallcharakters um eine nichttypische Erklärung handelt, bleibt deren Auslegung aber zunächst dem Landesarbeitsgericht vorbehalten. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen gem. § 291 BGB erst ab Rechtshängigkeit zu verzinsen ist. Der Zinsanspruch bestünde dabei jeweils ab dem auf die Zustellung folgenden Kalendertag. Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung lässt sich die Zeit für die Leistung nicht nach dem Kalender bestimmen (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Gegen eine derartige Auslegung der Gesamtbetriebsvereinbarung spricht bereits der Umstand, dass der Anspruch auf die Erstattung von Aufwendungen für eine Dienstreise regelmäßig eine Reisekostenabrechnung des Arbeitnehmers voraussetzt. Eine vor Rechtshängigkeit erfolgte Mahnung iSv. § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB ist vom Kläger nicht dargelegt worden.

        

    Mikosch    

        

    W. Reinfelder    

        

    Mestwerdt    

        

        

        

    Alex    

        

    Frese    

        

        

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.
in Betrieben des privaten Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,
2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

(1) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.

(2) Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen

1.
zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats,
2.
fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
3.
acht Jahre bestanden hat, drei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
4.
zehn Jahre bestanden hat, vier Monate zum Ende eines Kalendermonats,
5.
zwölf Jahre bestanden hat, fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats,
6.
15 Jahre bestanden hat, sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats,
7.
20 Jahre bestanden hat, sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats.

(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

(4) Von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Regelungen können durch Tarifvertrag vereinbart werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist.

(5) Einzelvertraglich kann eine kürzere als die in Absatz 1 genannte Kündigungsfrist nur vereinbart werden,

1.
wenn ein Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt ist; dies gilt nicht, wenn das Arbeitsverhältnis über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird;
2.
wenn der Arbeitgeber in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt und die Kündigungsfrist vier Wochen nicht unterschreitet.
Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen. Die einzelvertragliche Vereinbarung längerer als der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Kündigungsfristen bleibt hiervon unberührt.

(6) Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer darf keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

(1) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.

(2) Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen

1.
zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats,
2.
fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
3.
acht Jahre bestanden hat, drei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
4.
zehn Jahre bestanden hat, vier Monate zum Ende eines Kalendermonats,
5.
zwölf Jahre bestanden hat, fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats,
6.
15 Jahre bestanden hat, sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats,
7.
20 Jahre bestanden hat, sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats.

(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

(4) Von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Regelungen können durch Tarifvertrag vereinbart werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist.

(5) Einzelvertraglich kann eine kürzere als die in Absatz 1 genannte Kündigungsfrist nur vereinbart werden,

1.
wenn ein Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt ist; dies gilt nicht, wenn das Arbeitsverhältnis über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird;
2.
wenn der Arbeitgeber in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt und die Kündigungsfrist vier Wochen nicht unterschreitet.
Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen. Die einzelvertragliche Vereinbarung längerer als der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Kündigungsfristen bleibt hiervon unberührt.

(6) Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer darf keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber.

Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts, so gilt das letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde.

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Hat der Arbeitnehmer Einspruch beim Betriebsrat eingelegt (§ 3), so soll er der Klage die Stellungnahme des Betriebsrats beifügen. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 19. August 2009 - 2 Sa 132/09 - aufgehoben.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 11. März 2009 - 3 Ca 522/08 - wird zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs.

2

Der am 9. November 1972 geborene Kläger war seit dem 1. August 1995 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen, der S und der Sh GmbH, beschäftigt, zuletzt als Tankstellenmitarbeiter gegen eine Vergütung von 1.376,00 Euro brutto monatlich. Der Kläger und die Sh GmbH schlossen am 1. Januar 1999 einen schriftlichen Arbeitsvertrag, in dem es ua. heißt:

        

§ 13 Beendigung des Arbeitsverhältnisses         

        

(1)     

Die Kündigung des unbefristet abgeschlossenen Arbeitsvertrages unterliegt den gesetzlichen Kündigungsfristen. Die Verlängerung der gesetzlichen Kündigungsfristen nach längerer Beschäftigung gilt für beide Vertragsteile.

        

…“    

        
3

Mit Schreiben vom 22. April 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. Juli 2008. Ab August 2008 bezog der Kläger Arbeitslosengeld in Höhe von 649,50 Euro monatlich.

4

Mit seiner am 11. November 2008 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat der Kläger Annahmeverzugsvergütung für die Monate August und September 2008 geltend gemacht und die Auffassung vertreten, die Kündigung der Beklagten habe das Arbeitsverhältnis erst zum 30. September 2008 beendet. Die Kündigungsfrist betrage nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BGB fünf Monate zum Monatsende, weil bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer auch die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs liegende Beschäftigungszeit zu berücksichtigen sei. Mit Ablauf der unzutreffend gewählten Kündigungsfrist sei die Beklagte in Annahmeverzug geraten, eines besonderen Arbeitsangebots habe es nicht bedurft.

5

Der Kläger hat zuletzt in der Berufung beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an die Bundesagentur für Arbeit - Agentur für Arbeit B - 1.299,00 Euro sowie an den Kläger 1.453,00 Euro brutto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 726,50 Euro seit dem 15. September 2008 und aus 726,50 Euro seit dem 15. Oktober 2008 zu zahlen.

6

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB sei wirksam, jedenfalls solange anzuwenden, bis der Gesetzgeber eine Gesetzesänderung vornehme. Unabhängig davon sei das Arbeitsverhältnis zum 31. Juli 2008 beendet worden, weil der Kläger keine Klage nach § 4 Satz 1 KSchG erhoben habe. Zudem fehle ein Angebot des Klägers, seine Arbeitsleistung nach Ablauf der Kündigungsfrist zu erbringen.

7

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Kläger hat sinngemäß beantragt, die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Bundesagentur für Arbeit - Agentur für Arbeit B - 1.299,00 Euro sowie an den Kläger 2.752,00 Euro brutto abzüglich 1.299,00 Euro netto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 726,50 Euro seit dem 15. September 2008 und aus 726,50 Euro seit dem 15. Oktober 2008 zu zahlen.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben.

9

I. Die Klage ist unzulässig, soweit der Kläger die Zahlung von 1.299,00 Euro an die Bundesagentur für Arbeit begehrt. Es fehlt an der Prozessführungsbefugnis des Klägers.

10

Die Prozessführungsbefugnis ist als Prozessvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen. Die gerichtliche Geltendmachung eines fremden Rechts im eigenen Namen (gewillkürte Prozessstandschaft) setzt neben einem eigenen schutzwürdigen Interesse des Klägers eine wirksame Ermächtigung durch den Berechtigten voraus (BAG 19. März 2008 - 5 AZR 432/07 - Rn. 10, BAGE 126, 205; 19. März 2002 - 9 AZR 752/00 - zu B III 2 a der Gründe, BAGE 100, 369). Letztere Voraussetzung ist im Streitfalle nicht erfüllt. Nach seinem eigenen Vorbringen hat der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum Arbeitslosengeld iHv. 649,50 Euro monatlich bezogen. Damit wäre in Höhe der erbrachten Sozialleistung ein evtl. Annahmeverzugsanspruch nach § 115 Abs. 1 SGB X auf den Leistungsträger übergegangen. Der Anspruchsübergang führt zum Verlust der Aktivlegitimation und der Klagebefugnis (allgemeine Auffassung, vgl. nur von Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 11 Rn. 53). Der Arbeitnehmer kann zwar grundsätzlich Vergütungsansprüche, die wegen der Zahlung von Arbeitslosengeld auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen sind, im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft für die Bundesagentur geltend machen (BAG 19. März 2008 - 5 AZR 432/07 - Rn. 11, aaO). Dass der Kläger von der Bundesagentur für Arbeit zur gerichtlichen Geltendmachung der übergegangenen Vergütungsansprüche ermächtigt wäre, ergibt sich aber weder aus seinem Sachvortrag noch den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts.

11

II. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

12

Der Kläger hat für die Monate August und September 2008 keinen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung gem. § 615 Satz 1 in Verb. mit § 611 Abs. 1 BGB. Unbeschadet der sonstigen in §§ 293 ff. BGB geregelten Erfordernisse setzt der Annahmeverzug des Arbeitgebers den Bestand des Arbeitsverhältnisses voraus. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aber aufgrund der Fiktionswirkung des § 7 KSchG am 31. Juli 2008 geendet. Der Kläger hätte die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist mit der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend machen müssen.

13

1. Entgegen ihrer Auffassung hat die Beklagte allerdings mit ihrer Kündigung vom 22. April 2008 zum 31. Juli 2008 die gesetzliche - verlängerte - Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 BGB in zweifacher Hinsicht nicht gewahrt.

14

a) Unabhängig von der von den Parteien ausschließlich thematisierten Frage der Anwendbarkeit des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB betrug die Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BGB vier Monate zum Ende eines Kalendermonats. Das ist der 31. August 2008. Nach nicht angegriffener Feststellung des Landesarbeitsgerichts war der Kläger seit dem 1. August 1995 bei der Beklagten bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen beschäftigt. Nach Vollendung seines 25. Lebensjahrs (9. November 1997) betrug die Beschäftigungsdauer bei Ausspruch der Kündigung im April 2008 mehr als zehn und weniger als zwölf Jahre. Die von der Beklagten gewählte Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende eines Kalendermonats, die die zutreffende gesetzliche Kündigungsfrist wäre, wenn das Arbeitsverhältnis mindestens acht, aber weniger als zehn Jahre bestanden hat (§ 622 Abs. 2 Nr. 3 BGB), lässt sich nur damit erklären, dass die Beklagte lediglich die sich aus dem Arbeitsvertrag des Klägers mit ihrer unmittelbaren Rechtsvorgängerin, der Sh GmbH, ergebende Beschäftigungsdauer ab 1. Januar 1999 berücksichtigt, diejenige aus dem Arbeitsvertrag des Klägers mit der S, einer weiteren Rechtsvorgängerin, jedoch außer Betracht gelassen hat.

15

b) Darüber hinaus ergibt sich nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BGB eine Kündigungsfrist von fünf Monaten zum Ende eines Kalendermonats(= 30. September 2008), wenn bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer auch Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs des Klägers liegen, berücksichtigt werden müssten. In diesem Falle beträgt die maßgebliche Beschäftigungsdauer mindestens zwölf Jahre.

16

aa) § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB, der bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs des Arbeitnehmers liegen, nicht berücksichtigt, ist nicht anzuwenden.

17

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat erkannt, dass das Unionsrecht, insbesondere das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters in seiner Konkretisierung durch die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf dahin auszulegen ist, dass es einer Regelung wie § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB entgegensteht, nach der vor Vollendung des 25. Lebensjahrs liegende Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers bei der Berechnung der Kündigungsfrist nicht berücksichtigt werden (19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 43, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 14 = EzA Richtlinie 2000/78 EG-Vertrag 1999 Nr. 14). Dabei obliegt es dem nationalen Gericht, bei dem ein Rechtsstreit über das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters in seiner Konkretisierung durch die Richtlinie 2000/78/EG anhängig ist, im Rahmen seiner Zuständigkeiten den rechtlichen Schutz, der sich für den Einzelnen aus dem Unionsrecht ergibt, sicherzustellen und die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten, indem es erforderlichenfalls jede diesem Verbot entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet lässt (EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 51, aaO; 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 77, Slg. 2005, I-9981).

18

Daran ist der Senat gebunden. Wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts ist § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht anzuwenden(BVerfG 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/06 - Rn. 53, NZA 2010, 995; vgl. auch BVerfG Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 18. November 2008 - 1 BvL 4/08 - Rn. 12, EzA BGB 2002 § 622 Nr. 6).

19

bb) Die Unanwendbarkeit des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB gilt auch für Kündigungen, die - wie hier - vor der Entscheidung des Gerichtshofs vom 19. Januar 2010 ausgesprochen worden sind. Der Gerichtshof hat den Tenor seiner Entscheidung zeitlich nicht begrenzt und damit keinen Vertrauensschutz gewährt. Die Entscheidung ist deshalb für alle Kündigungen maßgeblich, die nach Ablauf der Umsetzungsfrist für das Merkmal Alter der Richtlinie 2000/78/EG (2. Dezember 2006) ausgesprochen wurden (vgl. EuGH 15. März 2005 - C-209/03 - [Bidar] Rn. 66, Slg. 2005, I-2119; zu den Voraussetzungen einer zeitlichen Beschränkung durch den Gerichtshof EuGH 12. Februar 2009 - C-138/07 - [Cobelfret] Rn. 68, Slg. 2009, I-731; 20. September 2001 - C-184/99 - [Grzelczyk] Rn. 50 ff., Slg. 2001, I-6193).

20

2. Ob bei einer ordentlichen Kündigung die Nichteinhaltung der objektiv richtigen Kündigungsfrist mit der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht werden muss, hängt davon ab, ob die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärung führt. Das ist der Fall, wenn sich die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nicht als eine solche mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt. Bedürfte die Kündigung der Umdeutung in eine Kündigung mit zutreffender Frist, gilt die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nach § 7 KSchG als rechtswirksam und beendet das Arbeitsverhältnis zum „falschen Termin“, wenn die zu kurze Kündigungsfrist nicht als anderer Rechtsunwirksamkeitsgrund binnen drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klagewege(§ 4 Satz 1 KSchG, § 6 KSchG)geltend gemacht worden ist.

21

a) Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat zwar seiner ersten Entscheidung zu dieser Problematik nach der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Neufassung des § 4 Satz 1 KSchG aufgrund des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3002) in der Amtlichen Sammlung den - die Entscheidungsgründe nur verkürzt wiedergebenden - Leitsatz vorangestellt, der Arbeitnehmer könne die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist außerhalb der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend machen(15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - BAGE 116, 336). Aus den Gründen der Entscheidung ergibt sich aber, dass auch der Zweite Senat annimmt, die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist müsse innerhalb der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG angegriffen werden, sofern der Kündigungstermin „integraler Bestandteil der Willenserklärung“ sei. Das sei der Fall, wenn sich nicht durch Auslegung ermitteln lasse, es solle eine fristwahrende Kündigung ausgesprochen sein. Dabei meint der Zweite Senat, die Auslegbarkeit einer ordentlichen Kündigungserklärung mit fehlerhafter Kündigungsfrist als eine solche zum richtigen Kündigungstermin sei der Regelfall. Denn der Empfänger der Kündigungserklärung dürfe sich nicht einfach auf den wörtlichen Sinn der Erklärung verlassen, sondern müsse seinerseits unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände, die dafür von Bedeutung sein können, danach trachten, das Gemeinte zu erkennen. Bei einer ordentlichen Kündigung sei für den Kündigungsadressaten erkennbar, dass der Kündigende die einzuhaltende Kündigungsfrist grundsätzlich wahren wolle, weil er aufgrund gesetzlicher, tariflicher oder einzelvertraglicher Regelungen an sie gebunden sei (15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 25 ff., aaO).

22

Diese Auffassung hat der Zweite Senat in seiner Entscheidung vom 6. Juli 2006 (- 2 AZR 215/05 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 57) bestätigt. Der Sechste Senat hat sich dem angeschlossen (9. Februar 2006 - 6 AZR 283/05 - Rn. 32, BAGE 117, 68), während der Achte Senat ausdrücklich offengelassen hat, ob der Rechtsprechung des Zweiten Senats zu folgen sei (21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 31, AP BGB § 613a Nr. 353 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 95). Im Schrifttum ist die Rechtsprechung des Zweiten Senats teils auf Zustimmung, teils auf Ablehnung gestoßen (vgl. zum Meinungsstand etwa APS/Ascheid/Hesse 3. Aufl. § 4 KSchG Rn. 10b und APS/Linck § 622 BGB Rn. 66 f.; von Hoyningen-Huene/Linck § 4 Rn. 22; KR/Rost 9. Aufl. § 7 KSchG Rn. 3b und KR/Friedrich § 13 KSchG Rn. 89; Stahlhacke/Vossen Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 10. Aufl. Rn. 1833 - jeweils mwN).

23

b) Ob eine ordentliche Kündigung mit objektiv fehlerhafter Kündigungsfrist im Regelfall als eine solche mit der rechtlich zutreffenden Kündigungsfrist ausgelegt werden kann, bedarf keiner abschließenden Entscheidung des Senats. Die Kündigung der Beklagten vom 22. April 2008 zum 31. Juli 2008 kann nicht als eine Kündigung zum 30. September 2008 ausgelegt werden.

24

aa) Die vom Landesarbeitsgericht unterlassene Auslegung dieser atypischen Willenserklärung kann der Senat selbst vornehmen, weil der erforderliche Sachverhalt vollständig festgestellt und kein weiteres tatsächliches Vorbringen der Parteien zu erwarten ist (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG 11. Juli 2007 - 7 AZR 501/06 - Rn. 35, AP HRG § 57a Nr. 12 = EzA TzBfG § 15 Nr. 2; 15. Dezember 2005 - 8 AZR 106/05 - zu II 1 a der Gründe mwN, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 36 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitgeberhaftung Nr. 4).

25

bb) Gegen eine Auslegung als Kündigung zum 30. September 2008 spricht zunächst der Wortlaut der Kündigungserklärung, die ausdrücklich zum 31. Juli 2008 erfolgte, ohne dass die Kündigungserklärung selbst Anhaltspunkte dafür enthielte, die Beklagte habe die Kündigung (auch) zu einem anderen Termin gewollt oder das angegebene Datum sei nur das Ergebnis einer vorangegangenen Berechnung anhand mitgeteilter Daten. Außerhalb der Kündigungserklärung liegende Umstände dafür, die Beklagte habe eine Kündigung zum 30. September 2008 in für den Kläger erkennbarer Weise gewollt, haben die Parteien weder vorgetragen noch das Landesarbeitsgericht festgestellt.

26

cc) Selbst wenn man mit dem Zweiten Senat für den Regelfall annähme, der kündigende Arbeitgeber wolle die einzuhaltende Kündigungsfrist grundsätzlich wahren, weil er aufgrund gesetzlicher, tariflicher oder einzelvertraglicher Regelungen an sie gebunden sei, kann jedenfalls die streitgegenständliche Kündigung nicht als eine solche zum 30. September 2008 ausgelegt werden. Mit der von ihr gewählten Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende wollte die Beklagte als Betriebsübernehmerin offensichtlich die sich unter Zugrundelegung der Beschäftigungsdauer aus dem Arbeitsvertrag des Klägers mit ihrer unmittelbaren Rechtsvorgängerin vom 1. Januar 1999 ergebende gesetzliche Kündigungsfrist (§ 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) wahren. Dabei lag die Beschäftigungsdauer des Klägers in Gänze nach dessen Vollendung des 25. Lebensjahrs, so dass bei der Berechnung der Kündigungsfrist § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB ohne Bedeutung gewesen sein dürfte. Darüber hinaus liegen keine Indizien dafür vor, die Beklagte als Pächterin einer Tankstelle sei sich des damals vom Gerichtshof der Europäischen Union noch nicht entschiedenen Problems einer Unanwendbarkeit des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB wegen Verstoßes gegen Unionsrecht auch nur im Ansatz bewusst gewesen und könnte deshalb eine Kündigung zum 30. September 2008 gewollt haben. Zudem wäre ein solcher Wille der Beklagten dem Kläger als Kündigungsadressaten nicht erkennbar gewesen. Für die Annahme, der Kläger als Mitarbeiter an einer Tankstelle hätte die ausdrücklich zum 31. Juli 2008 erklärte Kündigung seiner Arbeitgeberin als eine wegen der - möglichen - Unvereinbarkeit von § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB mit Unionsrecht zum 30. September 2008 gewollte Kündigung erkennen können, fehlt jeglicher Anhaltspunkt.

27

dd) Im Übrigen muss sich aus der Kündigungserklärung ergeben, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet werden soll (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 24, BAGE 116, 336). Ist eine ordentliche Kündigung ohne weiteren Zusatz zu einem bestimmten Datum erklärt worden, steht deshalb in Fällen wie dem vorliegenden auch das Bestimmtheitsgebot der Auslegung der Kündigungserklärung zu einem anderen Termin entgegen. Es ist nicht die Aufgabe des Arbeitnehmers, darüber zu rätseln, zu welchem anderen als in der Kündigungserklärung angegebenen Termin der Arbeitgeber die Kündigung gewollt haben könnte.

28

c) Eine Kündigung der Beklagten zum 30. September 2008 könnte nur im Wege der Umdeutung gewonnen werden.

29

aa) Grundsätzlich kann eine zu einem bestimmten Termin erklärte, nicht zu einem anderen Termin auslegbare und deshalb unwirksame Kündigung in eine solche zum nächstzulässigen Termin umgedeutet werden. Die Umdeutung nach § 140 BGB erfordert die Ermittlung des hypothetischen Willens des Kündigenden, also dem, was er bei Kenntnis der Fehlerhaftigkeit der Kündigungsfrist und damit der Unwirksamkeit der Kündigung gewollt hätte(APS/Linck § 622 BGB Rn. 66a; vgl. auch KR/Spilger § 622 BGB Rn. 140). Dabei steht die Überzeugung des Arbeitgebers, mit richtiger Frist gekündigt zu haben, der Annahme, er hätte bei Kenntnis der objektiven Fehlerhaftigkeit der seiner Kündigung zugrunde gelegten Frist das Arbeitsverhältnis nicht fortsetzen, sondern zum nächstzulässigen Termin beenden wollen, nicht entgegen.

30

bb) Im Streitfalle scheidet eine Umdeutung aus, weil § 140 BGB ein nichtiges Rechtsgeschäft und damit die Unwirksamkeit der erklärten Kündigung erfordert. Eine Umdeutung kommt deshalb nur in Betracht, wenn der Arbeitnehmer die fehlerhafte Kündigungsfrist mit der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG angegriffen hat und nicht die Fiktionswirkung des § 7 KSchG eingetreten ist.

31

3. Dass die Fiktionswirkung des § 7 KSchG auch die Unwirksamkeit einer Kündigung wegen einer aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts zu kurzen Kündigungsfrist erfasst, verstößt nicht gegen den Effektivitätsgrundsatz.

32

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung als Anwendungsfall des grundlegenden Prinzips der Rechtssicherheit mit dem Unionsrecht vereinbar, sofern damit die Ausübung eines Rechts nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird (8. Juli 2010 - C-246/09 - [Bulicke] Rn. 36, 42, NZA 2010, 869; 12. Februar 2008 - C-2/06 - [Kempter] Rn. 58, Slg. 2008, I-411; 24. September 2002 - C-255/00 - [Grundig Italiana] Rn. 34, Slg. 2002, I-8003).

33

b) Bereits das Kündigungsschutzgesetz vom 10. August 1951 (BGBl. I S. 499) hat den allgemeinen Kündigungsschutz an das Erfordernis geknüpft, die Sozialwidrigkeit einer Kündigung innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung gerichtlich geltend zu machen. Mit Wirkung zum 1. Januar 2004 hat der Gesetzgeber das Erfordernis einer fristgebundenen Klage auf alle Unwirksamkeitsgründe für eine schriftlich zugegangene Kündigung erstreckt. Eine entsprechende Klagefrist gilt seit 1. Oktober 1996 für die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Befristung des Arbeitsverhältnisses (§ 1 Abs. 5 BeschFG, § 17 TzBfG). Die Befristung der Klagemöglichkeit und die nach Fristablauf eintretende Fiktion der Rechtswirksamkeit der Kündigung bezwecken die Herstellung alsbaldiger Klarheit über Fortbestand oder Ende des Arbeitsverhältnisses (allgemeine Ansicht, vgl. nur BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 480/09 - Rn. 8, NZA 2010, 1142; von Hoyningen-Huene/Linck § 4 Rn. 4 mwN). Sie erschweren den Kündigungsschutz des Arbeitnehmers nicht übermäßig, zumal § 5 KSchG die nachträgliche Klagezulassung eröffnet, wenn ein Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, Kündigungsschutzklage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung zu erheben.

34

III. Der Kläger hat gem. § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    Buschmann    

        

    Wolf    

                 

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.