Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 23. Nov. 2012 - 6 Sa 196/12

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 31. März 2010 - 12 Sa 1512/09 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Der 1938 geborene Kläger verlangt von dem Beklagten eine vertraglich vereinbarte Urlaubsabgeltung.

Unter dem 25. April 2002 schloss der Kläger mit der B GmbH, vertreten durch die Insolvenzschuldnerin, einen Anstellungsvertrag, der ua. die folgenden Regelungen enthielt:

Am 1. September 2002 wurde über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.

Am 20./24. März 2003 kamen der Kläger und die Insolvenzschuldnerin mit Einverständnis des Beklagten überein, der Kläger solle zu den vertraglichen Bedingungen, die bislang im Verhältnis zwischen dem Kläger und der B GmbH galten, künftig für die Insolvenzschuldnerin tätig werden.

Die Insolvenzschuldnerin erteilte dem Kläger fortlaufend Gehaltsabrechnungen, die den Stand der Ansammlung des Resturlaubs anzeigten. In der Abrechnung für Januar 2007 waren 244 Urlaubstage ausgewiesen. Am 17. August 2007 vereinbarten die Parteien die Beendigung des Anstellungsverhältnisses mit Wirkung zum 31. August 2008. Der Kläger verpflichtete sich, bis zu diesem Zeitpunkt 30 Tage Urlaub zu nehmen.

Auf der Grundlage von § 8 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrags begehrt der Kläger die Abgeltung von 244 der insgesamt angesammelten 274 Urlaubstage. 30 Urlaubstage lässt sich der Kläger anrechnen, weil er entgegen der Verpflichtung vom 17. August 2007 keinen Urlaub genommen hat. Hilfsweise verlangt er die Abgeltung von 127 Tagen gesetzlichen Mindesturlaubs.

Der Kläger hat beantragt,

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Rechtsauffassung vertreten, der Urlaubsanspruch sei mit Ausnahme des aus dem Jahr 2008 resultierenden Anspruchs verfallen. Eine Übertragung des Erholungsurlaubs iSv. § 8 Abs. 2 Satz 1 des Anstellungsvertrags auf das Folgejahr sei von dringenden betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen abhängig. Liege ein Übertragungsgrund vor, sei der Jahresurlaub auf den 31. Dezember des Folgejahres befristet. In diesem Zusammenhang behauptet der Beklagte, dem Kläger mit Schreiben vom 26. Juli 2005 mitgeteilt zu haben, dass er einer Ansammlung von Urlaubsansprüchen nicht zustimme.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision begehrt der Beklagte die Abweisung der Klage.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten gegen das klagestattgebende Urteil des Arbeitsgerichts im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Die zulässige Klage ist begründet. Der Beklagte ist verpflichtet, zur Berichtigung einer Masseverbindlichkeit an den Kläger einen Bruttobetrag iHv. 129.686,00 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2008 zu zahlen.

I. Anspruchsgrundlage des von dem Kläger erhobenen Abgeltungsanspruchs ist § 8 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrags vom 25. April 2002.

1. Gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrags hat der Beklagte, falls am Tage der Beendigung des Vertrags noch „Resturlaub vorhanden“ ist, diesen mit 50 % zu vergüten.

2. Der ursprünglich zwischen dem Kläger und der B GmbH bestehende Anstellungsvertrag bindet infolge der Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Insolvenzschuldnerin vom 20./24. März 2003, der der Beklagte als Verwalter zustimmte, die Parteien des Rechtsstreits.

3. Die Parteien haben mit § 8 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrags nicht die gesetzliche Regelung der Urlaubsabgeltung in § 7 Abs. 4 BUrlG ersetzen, sondern eine weitere Anspruchsgrundlage für die hälftige Abgeltung von angesammelten Urlaubsansprüchen schaffen wollen. § 8 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrags begründet deshalb einen vertraglichen Anspruch auf Abgeltung sämtlicher während des Arbeitsverhältnisses entstandener Urlaubsansprüche, die bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht erfüllt wurden. Dabei ist es rechtlich nicht erheblich, ob ein im Kalenderjahr nicht gewährter Urlaub nach den Bestimmungen des § 7 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 BUrlG auf das Folgejahr übertragen wurde. Aufgrund der vertraglichen Regelungen in § 8 Abs. 2 des Anstellungsvertrags sollte der Kläger berechtigt sein, Urlaub über mehrere Jahre ohne jede zeitliche Beschränkung anzusammeln und am Ende des Arbeitsverhältnisses die hälftige Abgeltung dieser Ansammlung zu verlangen. Dies ergibt die Auslegung der maßgeblichen Vertragsbestimmungen.

a) Der Anstellungsvertrag vom 25. April 2002 ist zusammen mit den vom 20./24. März 2003 und 17. August 2007 datierenden Folgeverträgen ein nichttypischer Vertrag. Die Auslegung solcher Verträge ist in erster Linie Sache der Tatsachengerichte (vgl. BAG 17. Juli 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 19, AP ZPO § 50 Nr. 17 = EzA TzBfG § 8 Nr. 17). Nimmt das Landesarbeitsgericht - wie im Streitfall - eine Auslegung nicht vor, darf das Revisionsgericht auch nichttypische Verträge selbst auslegen, wenn der erforderliche Sachverhalt vollständig festgestellt und kein weiteres tatsächliches Vorbringen zu erwarten ist (vgl. BAG 24. Juni 2008 - 9 AZR 514/07 - Rn. 30, BAGE 127, 95). So liegt der Fall hier.

b) Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern (§ 157 BGB). Gemäß § 133 BGB ist ausgehend vom objektiven Wortlaut der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Bei der Auslegung sind alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt hat und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (BAG 15. September 2009 - 9 AZR 757/08 - Rn. 43, BAGE 132, 88).

aa) Der Wortlaut der vertraglichen Abgeltungsbestimmung weicht in mehrfacher Hinsicht von dem der Abgeltungsregelung des Bundesurlaubsgesetzes ab. In § 8 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrags ist die Abgeltung des vorhandenen Resturlaubs „mit 50 %“ vorgesehen. Demgegenüber sieht die gesetzliche Abgeltungsregelung des § 7 Abs. 4 BUrlG vor, dass der Urlaub, der alleinwegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann, ohne jeden Abzug so abzugelten ist, wie das Urlaubsentgelt zu bemessen wäre. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Vertragsparteien mit ihrer Sonderregelung die gesetzliche Regelung ersetzen wollten. Vielmehr ergeben die vertragliche 50 %-Abgeltung und die gesetzliche 100 %-Abgeltung ein sich ergänzendes Regelungssystem. Der gesetzliche Abgeltungsanspruch stellt entsprechend Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (sog. Arbeitszeitrichtlinie) eine finanzielle Entschädigung dar, die für den bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwar nicht mehr durch Freistellung erfüllbaren, aber sonst noch bestehenden Urlaubsanspruch eingeräumt wird. Er sichert deshalb nur die Abgeltung der Urlaubsdauer, die auf einem nicht infolge Fristablauf verfallenen Urlaubsanspruch beruht. Demgegenüber verschafft die vertragliche Sonderregelung dem Arbeitnehmer eine Art Wahlrecht: Einerseits kann er unter Berücksichtigung der Übertragungsregeln des § 7 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 BUrlG zeitnah Urlaub nehmen und erhält das nach § 11 BUrlG zu bemessende Urlaubsentgelt bzw. die entsprechende Urlaubsabgeltung. Andererseits kann er von § 8 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags Gebrauch machen. Danach findet, soweit der Arbeitnehmer bei Ausübung seiner Führungstätigkeit im Ausland jahrelang keinen Urlaub nimmt, bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine besondere Abgeltung statt. Obwohl nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG Urlaubsansprüche aus dem Vorjahr, soweit keine Ausnahme gilt(vgl. hierzu: BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 70, AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 16; 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 47 ff. mwN, BAGE 130, 119), spätestens am 31. März der Folgejahres verfallen (vgl. BAG 29. Juli 2003 - 9 AZR 270/03 - zu B I 2 b bb (1) der Gründe, BAGE 107, 124), wird die Gesamtzahl der angesammelten Urlaubstage als bei Beendigung vorhandener Resturlaub „mit 50 % vergütet“.

bb) Der systematische Zusammenhang, in den die vertragliche Abgeltungsregelung eingebettet ist, legt es nahe, dass § 8 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrags eine Abgeltungsverpflichtung für den gesamten nicht gewährten „Resturlaub“ begründen soll. Dies folgt insbesondere aus § 8 Abs. 2 Satz 1 des Anstellungsvertrags. Diese Klausel erlaubt dem Kläger eine von Voraussetzungen unabhängige und zeitlich unbegrenzte Übertragung „auf Folgejahre“. Die Übertragung von Urlaubsansprüchen soll dem Wortlaut der Bestimmung nach nicht daran gebunden sein, dass zugunsten des Klägers ein Übertragungstatbestand vorlag. Das rechtliche Zusammenspiel beider Sätze dokumentiert den Willen der Vertragsparteien, zusätzlich zum gesetzlichen Abgeltungsanspruch eine vertragliche Sonderregelung zu schaffen.

cc) Sinn und Zweck der Vereinbarung geben einen deutlichen Hinweis darauf, dass die Vertragsparteien beabsichtigten, dem Kläger wegen seiner noch im fortgeschrittenen Alter von 63 Jahren übernommenen Führungsaufgaben für ausländische Tochtergesellschaften einen Abgeltungsanspruch einzuräumen, dessen Bestand unabhängig von einem etwaigen Verfall des kalenderjahresbezogenen Urlaubsanspruchs sein und dem Kläger ein hohes Maß an Autonomie einräumen sollte. Das zeigt die zugunsten des Klägers vereinbarte Möglichkeit, Urlaubsansprüche losgelöst von den gesetzlichen Übertragungsregeln in § 7 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 BUrlG über einen längeren Zeitraum anzusammeln. Das korrespondiert auf Seiten des Arbeitgebers mit der Gefahr, am Ende des Arbeitsverhältnisses erhebliche Aufwendungen tätigen zu müssen, um unbegrenzt angesammelte Urlaubsansprüche abzugelten. Dieses Risiko haben die Vertragsparteien erkannt und zur Vermeidung eines zu starken Ansammlungsanreizes eine Vorkehrung getroffen. Sie haben die bei Beendigung der Anstellung zu leistende Urlaubsabgeltung auf die Hälfte des Entgelts begrenzt, das der Kläger im Falle einer noch möglichen Urlaubsnahme als Urlaubsentgelt beanspruchen könnte. So korrespondiert die vereinbarte Erweiterung der Kumulierungsmöglichkeit von Urlaubsansprüchen mit einer Halbierung der Abgeltungshöhe. Dieses Regelungssystem berücksichtigt das § 7 Abs. 3 BUrlG zugrunde liegende Gebot, den Urlaub im Interesse der Erholung möglichst im Urlaubsjahr zu nehmen; denn ein Arbeitnehmer ist gehalten, die Freistellung von der Arbeitspflicht zum Zwecke des Erholungsurlaubs zu verlangen, wenn er das volle Urlaubsentgelt erhalten will. Zugleich wird so das Risiko des Arbeitgebers verringert, am Ende des Arbeitsverhältnisses mit angesparten Ansprüchen übermäßig belastet zu werden.

c) Diese Vertragsgestaltung begegnet jedenfalls im Streitfall keinen durchgreifenden Bedenken.

aa) Die Vertragsfreiheit erlaubt den Parteien des Arbeitsvertrags zwar nicht, gesetzlich zwingende Urlaubsbestimmungen abzubedingen oder zum Nachteil des Arbeitnehmers zu modifizieren (§ 13 Abs. 1 BUrlG); das Gesetzesrecht des BUrlG schließt aber nicht aus, dass die Parteien neben den gesetzlichen Rechten vertragliche Ansprüche begründen. Dem Arbeitgeber steht es frei, mit dem Arbeitnehmer eine Vereinbarung zu treffen, die ihn verpflichtet, Urlaub, der bereits verfallen ist, nachzugewähren (vgl. Friese Urlaubsrecht Rn. 165 mwN). Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die nicht die (Nach-)Gewährung verfallenen Urlaubs, sondern dessen Abgeltung vorsieht.

bb) Für den Rechtsstreit ist unerheblich, ob der Beklagte der Ansammlung von Urlaub mit Schreiben vom 26. Juli 2005 widersprochen hat. Die einseitige Erklärung des Beklagten hat auf die vertraglich begründeten Rechte des Klägers aus § 8 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrags keinen Einfluss.

cc) Der Senat kann daher die Frage, ob die von den Parteien in § 8 Abs. 2 Satz 1 des Anstellungsvertrags geregelte Übertragung von Urlaubsansprüchen ohne Grund und ohne zeitliche Begrenzung mit dem „Gebot zeitnaher Erfüllung des Urlaubsanspruchs“(vgl. hierzu: BAG 21. Juni 2005 - 9 AZR 200/04 - Rn. 23, AP InsO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114) vereinbar ist, offenlassen. Dieses verpflichtet den Arbeitgeber, die Urlaubsansprüche, die der Arbeitnehmer im Laufe des Arbeitsverhältnisses erwirbt, grundsätzlich im Urlaubsjahr, spätestens aber innerhalb des in § 7 Abs. 3 Satz 3 und Satz 4 BUrlG geregelten Übertragungszeitraums zu erfüllen. Selbst wenn der Urlaubsanspruch des Klägers ungeachtet der vertraglichen Regelungen in § 8 Abs. 1 des Anstellungsvertrags verfallen wäre, ließe dies den Abgeltungsanspruch, den der Kläger im Streitfall geltend macht, unberührt. Denn die vertragliche Abgeltungsregelung, die die Vertragsparteien mit § 8 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrags schufen, setzt nicht einen bei Beendigung des Anstellungsverhältnisses noch bestehenden Urlaubsanspruch voraus, sondern knüpft allein an den Umstand an, dass der Urlaubsanspruch des Klägers nicht gewährt wurde, sondern als Resturlaub noch im Urlaubssaldo „vorhanden“ ist. Diese Art der vereinbarten hälftigen Abgeltung, die der Kläger für nicht gewährten Urlaub verlangen kann, schließt die Entschädigung für verfallenen Urlaub ein (siehe unter I 3 b der Gründe).

4. Der Abgeltungsanspruch beläuft sich auf den geltend gemachten Betrag iHv. 129.686,00 Euro. Der Kläger hatte bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf 274 Arbeitstage Urlaub. 30 Urlaubstage hiervon lässt er sich aufgrund der Vereinbarung vom 17. August 2007 anrechnen. Der Beklagte hat demnach Abgeltung in Höhe des eingeklagten Betrags zu leisten.

a) Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Insolvenzschuldnerin endete infolge der Vereinbarung vom 17. August 2007 mit dem 31. August 2008 (§ 15 Abs. 1 TzBfG). Hierbei spielt es keine Rolle, ob die Befristungsregelung einer Kontrolle anhand des § 14 Abs. 1 TzBfG standhielte. Der Kläger hat eine mögliche Unwirksamkeit nicht binnen der in § 17 Satz 1 TzBfG bestimmten dreiwöchigen Klagefrist geltend gemacht.

b) Dem Kläger standen zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses 274 Tage Erholungsurlaub zu.

aa) Der Kläger hat vorgetragen, er habe zum Stichtag 1. Januar 2007 Anspruch auf 244 Arbeitstage Urlaub gehabt. Dieser Umfang des Urlaubsanspruchs gilt als zugestanden. Nach § 138 Abs. 3 ZPO gelten Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, als zugestanden, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. Der Beklagte hat gegen den Umfang des von dem Kläger vorgetragenen Urlaubsanspruchs keine Einwände erhoben. Mit dem Hinweis, die dem Kläger erteilten Gehaltsabrechnungen seien für sich genommen kein Schuldanerkenntnis (vgl. zur Rechtsnatur von Gehaltsabrechnungen: BAG 10. März 1987 - 8 AZR 610/84 - zu I 4 b bb der Gründe, BAGE 54, 242), hat der Beklagte das Klagevorbringen rechtlich bewertet, ohne den Vortrag des Klägers zum Umfang des Urlaubsanspruchs in Abrede zu stellen.

bb) Zu Beginn des Jahres 2008 erwarb der Kläger gemäß § 8 Abs. 1 des Anstellungsvertrags zusätzlich einen 30 Arbeitstage umfassenden Urlaubsanspruch.

cc) Der Beklagte hat dem Kläger während des gesamten streitgegenständlichen Zeitraums keinen Erholungsurlaub gewährt.

c) Von der Summe beider Ansprüche lässt sich der Kläger 30 Urlaubstage anrechnen. Die verbleibenden 244 Urlaubstage hat der Beklagte pro Tag mit 50 % des täglichen Urlaubsentgelts iHv. 1.063,00 Euro abzugelten (§ 8 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrags).

II. Der Beklagte hat die Forderung nach den Vorschriften über den Schuldnerverzug mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2008 zu verzinsen (§ 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB).

III. Der Beklagte hat diesen Zahlungsanspruch als Masseverbindlichkeit zu berichtigen. Gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO sind Verbindlichkeiten aus gegenseitigen Verträgen Masseverbindlichkeiten, soweit deren Erfüllung für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss. Für den Urlaubsabgeltungsanspruch ist dies der Fall, wenn das Arbeitsverhältnis nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet wird ( BAG 25. März 2003 - 9 AZR 174/02 - zu A II 2 der Gründe, BAGE 105, 345 ). Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Insolvenzschuldnerin endete infolge der Vereinbarung vom 17. August 2007 mit dem 31. August 2008, mithin nach dem am 1. September 2002 über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffneten Insolvenzverfahren.

IV. Der Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 2. März 2011 - 7 Sa 141/10 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 30. Dezember 2009 - 2 Ca 324/09 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten über die Weihnachtszuwendungen für die Jahre 2007 und 2008.

Der Kläger wurde von der Beklagten seit Oktober 1980 als Apothekerassistent beschäftigt. Bei der Beklagten handelte es sich im streitbefangenen Zeitraum um die Katholisches Klinikum Duisburg GmbH, die dem Deutschen Caritasverband e. V. angehörte. Während des Revisionsverfahrens hat die HELIOS-Klinikengruppe im Jahr 2011 51 % der Anteile an der Beklagten übernommen. Die restlichen Anteile werden seitdem von der Kosmas und Damian GmbH gehalten, einer gemeinsamen Gesellschaft des Bistums Essen und der St. Elisabeth GmbH. Die Beklagte hat in HELIOS Klinikum Duisburg GmbH umfirmiert. Der konfessionelle Charakter der Krankenhäuser soll trotz der gesellschaftsrechtlichen Veränderung erhalten bleiben.

Dem Arbeitsverhältnis liegt der Dienstvertrag vom 21. August 1981 zugrunde. Er lautet auszugsweise:

Durch Änderungsvertrag vom 22. November 2005 vereinbarten die Parteien Altersteilzeit im Blockmodell. Die Arbeitsphase dauerte von April 2006 bis September 2009. Die Freistellungsphase umfasst den Zeitraum von Oktober 2009 bis März 2013.

Nach Anlage 1 Abschn. XIV zu den Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes (AVR) erhalten Arbeitnehmer jährlich eine am 1. Dezember des Kalenderjahres fällige Weihnachtszuwendung. Die Regelung lautet in ihren wortgleichen Fassungen von Januar 2007 und Januar 2008 in Auszügen:

Zum 1. Juli 2004 trat die Ordnung der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbandes e. V. (AK-Ordnung 2004) in Kraft. In ihr heißt es:

Am 7. Juli 2005 trat die „Ordnung für beschließende Unterkommissionen gemäß §§ 12 bis 14 der Ordnung der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbandes“(UK-Ordnung) idF vom 17. März 2005 durch Veröffentlichung im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen in Kraft. Sie lautet auszugsweise:

Nach der Ordnung der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbandes e. V. idF vom 17. Oktober 2007, in Kraft getreten am 1. Januar 2008 (AK-Ordnung 2008), besteht die Arbeitsrechtliche Kommission nun aus einer Bundeskommission und sechs Regionalkommissionen. Unterkommissionen sind nicht mehr vorgesehen. Die AK-Ordnung 2008 lautet in Auszügen:

Im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen vom 16. November 2007 ist - bezogen auf die Beklagte - folgender Beschluss veröffentlicht:

Im folgenden Text waren Nebenbestimmungen getroffen, ua. ein Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen.

Unter dem 4. August 2008 schloss die Beklagte mit zwei Mitarbeitervertretungen eine „Dienstvereinbarung Regelung 2008 und 2009“. Darin war ua. ein Ausschluss der Weihnachtszuwendung vorgesehen. Der Kläger unterzeichnete diese Vereinbarung in seiner Eigenschaft als damaliger Vorsitzender der Mitarbeitervertretung des S-Hospitals nicht.

Durch Beschluss von Juni 2008 legte die Bundeskommission neue Mittelwerte und Bandbreiten für die Weihnachtszuwendung fest. Für die Weihnachtszuwendung nach Anm. 2 in Abschn. XIV der Anlage 1 zu den AVR wurde die Bandbreite iHv. 0,1 % nach oben und unten angegeben.

Unter dem 5. August 2008 richtete die Beklagte einen Antrag auf Aufhebung der Weihnachtszuwendung für das Jahr 2008 an die Regionalkommission Nordrhein-Westfalen. Daraufhin fasste die Regionalkommission einen Beschluss, der am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlicht wurde:

Dort waren erneut Nebenbestimmungen getroffen, ua. ein Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen bis 31. Dezember 2010. Keiner der beiden Beschlüsse wurde in der Zeitschrift „Caritas-Korrespondenz“ oder der Folgezeitschrift „neue caritas“ veröffentlicht. In den Jahren 2006, 2007 und 2008 hatte der Kläger die Änderungen der AVR, die begünstigende Einmalzahlungen vorsahen, auch ohne Veröffentlichung in den Verbandszeitschriften widerspruchslos akzeptiert.

Die Beklagte zahlte in den Jahren 2007 und 2008 keine Weihnachtszuwendung an den Kläger und berief sich hierfür auf die Beschlüsse der Unter- bzw. der Regionalkommission aus den Jahren 2007 und 2008.

Mit seiner Klage erstrebt der Kläger die Weihnachtszuwendungen für die Jahre 2007 und 2008 in rechnerisch unstreitiger Höhe. Er hat die Auffassung vertreten, die Beschlüsse der Unter- und der Regionalkommission seien bereits deshalb unwirksam, weil sie nicht in der „Caritas-Korrespondenz“ oder der Folgezeitschrift „neue caritas“ veröffentlicht worden seien. Die Beschlüsse seien auf sein Arbeitsverhältnis auch nicht anzuwenden, weil sie von der dynamischen Bezugnahme in § 2 Abs. 3 des Dienstvertrags nicht erfasst seien. Die Zahlung habe allenfalls im Rahmen der vorgegebenen Bandbreiten abgesenkt werden können. Die Nebenbestimmungen der Beschlüsse seien nicht erfüllt worden. Der Beschluss der Regionalkommission für das Jahr 2008 sei nicht innerhalb der Dreimonatsfrist nach Antragstellung gefasst worden. Durch die unterbleibende Zahlung der Weihnachtszuwendung werde in unzulässiger Weise in den Altersteilzeitarbeitsvertrag eingegriffen.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die dynamische Bezugnahmeklausel in § 2 Abs. 3 des Dienstvertrags beziehe sich auf alle Vorschriften des Dritten Wegs. Die Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission, der Unterkommission oder der Regionalkommission führten zu einer unmittelbaren Änderung der materiellen Rechtslage. Gewollt sei eine dynamische Anpassung, die zu Rechtsveränderungen - Verbesserungen und Verschlechterungen - führen könne. Da der kirchliche Arbeitgeber zur Anwendung des gesamten kirchlichen Regelungswerks verpflichtet sei, um einheitliche Dienstverhältnisse herzustellen, habe er den Dritten Weg insgesamt in Bezug nehmen wollen, also auch die AK-Ordnungen und die auf ihrer Grundlage ergangenen Beschlüsse. Aufgrund der grundgesetzlichen Garantie eines kircheneigenen Arbeitsrechtsregelungssystems müsse es kirchlichen Arbeitgebern möglich sein, den Dritten Weg weiterzuentwickeln. Die Verweisungsklausel halte auch einer Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB stand. Für einen Arbeitnehmer sei es nicht überraschend, dass ein kirchlicher Arbeitgeber den Dritten Weg verfolge und ihn durch Kompetenzverlagerungen weiterentwickle. Eine einseitige Änderungsbefugnis bestehe nicht, weil die Arbeitsrechtliche Kommission paritätisch zusammengesetzt sei. Das Letztentscheidungsrecht des Bischofs ändere daran nichts. Eine unangemessene Benachteiligung scheide aus. Die Fortentwicklung der AVR liege im Interesse beider Vertragsparteien. Die Arbeitsbedingungen könnten nur auf diese Weise ohne Änderungskündigungen geänderten Verhältnissen - zB durch Entgelterhöhungen - angepasst werden. Die im Dienstvertrag getroffene Vereinbarung über die Veröffentlichung in der Verbandszeitschrift habe keine konstitutive Wirkung. Die Veröffentlichungen seien seit Jahren nur noch im Kirchlichen Amtsblatt erfolgt. Die Bandbreitenregelungen seien nicht bindend, weil die einrichtungsspezifischen Regelungen des § 11 AK-Ordnung 2008 spezieller seien.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

A. Die Ansprüche des Klägers auf Zahlung der Weihnachtszuwendung für die Jahre 2007 und 2008 sind wegen des am 16. November 2007 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichten Beschlusses der Unterkommission und des am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichten Beschlusses der Regionalkommission nicht entstanden. Die Beschlüsse sind von der dynamischen Bezugnahmeklausel in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags erfasst. Die Verweisungsklausel hält der Einbeziehungskontrolle stand. Der Senat kann offenlassen, ob die Verweisungsklausel hinsichtlich der Weihnachtszuwendung für das Jahr 2008 wegen des in Bezug genommenen (echten) Letztentscheidungsrechts des Bischofs in § 15 Abs. 7 AK-Ordnung 2008 einen Änderungsvorbehalt enthält, dem in analoger Anwendung von § 308 Nr. 4 BGB die Wirksamkeit abzusprechen ist. Die in diesem Fall gebotene ergänzende Vertragsauslegung führt auch für die Weihnachtszuwendung des Jahres 2008 dazu, dass die dynamische Verweisung für alle Beschlüsse der zuständigen Regionalkommission gilt, die ordnungsgemäß zustande gekommen sind.

I. Die Ansprüche des Klägers auf Weihnachtszuwendung für die Jahre 2007 und 2008 sind aufgrund des am 16. November 2007 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichten Beschlusses der Unterkommission und des am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichten Beschlusses der Regionalkommission nicht entstanden.

1. Die kirchlichen Ordnungen der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbands e. V. und für beschließende Unterkommissionen sind einschließlich des bischöflichen Letztentscheidungsrechts in § 15 Abs. 7 AK-Ordnung 2008 in § 2 Abs. 1 bis Abs. 3 des Dienstvertrags in Bezug genommen. Die Arbeitsvertragsparteien haben das kirchliche Arbeitsvertragsrecht - den sog. Dritten Weg - damit uneingeschränkt als verbindlich anerkannt. Das war im Fall der beklagten Arbeitgeberin zulässig, die als privatrechtlich organisiertes Caritas-Unternehmen jedenfalls in den für den Streitfall maßgeblichen Jahren 2007 bis 2009 eine kirchliche Einrichtung war.

a) Die Selbstordnungs- und Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV kommt nicht nur den verfassten Kirchen und ihren rechtlich selbständigen Teilen zugute. Sie gilt vielmehr für alle der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf deren Rechtsform, wenn sie nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, einen Teil des Auftrags der Kirche zu erfüllen. Nach dem Selbstverständnis der katholischen Kirche umfasst die Religionsausübung nicht nur den Bereich des Glaubens und des Gottesdienstes, sondern auch die Freiheit zur Entfaltung und Wirksamkeit in der Welt, wie es ihrer religiösen Aufgabe entspricht. Hierzu gehört insbesondere das karitative Wirken (vgl. BVerfG 4. Juni 1985 - 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 - zu B II 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 70, 138).

b) Die Beklagte war zumindest in den entscheidungserheblichen Jahren 2007 bis 2009 als kirchliche Einrichtung der katholischen Kirche zugeordnet. Sie hatte unmittelbar teil an der Verwirklichung eines wesentlichen kirchlichen Auftrags, indem sie katholische Krankenhäuser unterhielt (vgl. zu einem solchen kirchlichen Auftrag BVerfG 4. Juni 1985 - 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 - zu B II 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 70, 138).

2. Der Kläger erfüllt die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen für die Weihnachtszuwendungen der Jahre 2007 und 2008. Auf Anlage 1 Abschn. XIV AVR ist in § 2 des Dienstvertrags wirksam verwiesen. Die Anspruchsvoraussetzungen des Buchst. a der Anlage 1 Abschn. XIV AVR sind gegeben. Der Kläger stand jeweils am 1. Dezember seit dem 1. Oktober in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten und schied aus ihm nicht vor dem 31. März des Folgejahres aus.

3. Der am 16. November 2007 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichte Beschluss der Unterkommission und der am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichte Beschluss der Regionalkommission verhinderten jedoch, dass Ansprüche des Klägers auf Weihnachtszuwendung für die Jahre 2007 und 2008 entstanden.

a) Der Beschluss der Unterkommission vom 22./23. Oktober 2007 regelt ausdrücklich, dass für alle Mitarbeiter in Abweichung von Abschn. XIV der Anlage 1 zu den AVR im Kalenderjahr 2007 keine Weihnachtszuwendung gezahlt wird. Die Regelung trat am 23. Oktober 2007 in Kraft. Entsprechendes gilt für den am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichten Beschluss der Regionalkommission, der am 12. November 2008 in Kraft trat.

b) Die Auslegung der Bezugnahmeklausel in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags ergibt, dass das kirchenrechtliche System der Arbeitsrechtsetzung insgesamt erfasst werden soll, also auch alle Verfahrensordnungen und die daraus hervorgegangenen Beschlüsse, die auf dem Dritten Weg zustande gekommen sind. Die beiden Beschlüsse sind damit von der Verweisung auf die AVR erfasst.

aa) Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags gilt bei Änderungen der AVR jeweils die in der „Caritas-Korrespondenz“ veröffentlichte und im Amtsblatt des Ortsbistums in Kraft gesetzte Fassung, ohne dass eine weitere Vereinbarung erforderlich wäre.

bb) Bei der Bezugnahme in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags handelt es sich nach dem Erscheinungsbild des Dienstvertrags um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Vertrag enthält bis auf die persönlichen Daten des Klägers keine individuellen Besonderheiten. Der Inhalt Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab zu ermitteln. Sie sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Diese Grundsätze gelten auch für die Auslegung von Bezugnahmeklauseln auf kirchliche Regelungswerke (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 573/10 - Rn. 28, EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 22; 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 12, BAGE 135, 163 mit im Wesentlichen zust. Anm. von Hoyningen-Huene/van Endern AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 55; Richardi RdA 2011, 119 ff.).

cc) Nach diesen Grundsätzen kann die Verweisung auf die „Änderungen der AVR“ nur so verstanden werden, dass das kirchenrechtliche System der Arbeitsrechtsetzung insgesamt erfasst wird. Zu ihm gehören die Verfahrensordnungen und die daraus hervorgegangenen Beschlüsse, die wirksam auf dem Dritten Weg zustande gekommen sind.

(1) § 2 Abs. 1 des Dienstvertrags nimmt Bezug auf die „Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes(AVR) in der zur Zeit des Vertragsabschlusses in der Caritas-Korrespondenz veröffentlichten und im Amtsblatt des Ortsbistums in Kraft gesetzten Fassung“. Diese zunächst statische Verweisung wird ergänzt durch § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags. Danach gilt bei Änderungen der AVR jeweils die in der „Caritas-Korrespondenz“ veröffentlichte und im Amtsblatt des Ortsbistums in Kraft gesetzte Fassung, ohne dass es einer weiteren Vereinbarung bedarf.

(2) Die erforderliche Auslegung dieser Klausel führt zu dem Ergebnis, dass die Parteien auch auf Zuständigkeits- und Verfahrensregelungen verweisen wollten.

(a) Dafür spricht entscheidend die Funktion einer solchen Bezugnahme. Mangels normativer Geltung kirchlichen Arbeitsrechts in privaten Arbeitsverhältnissen können dem kirchlichen Arbeitsrecht nur Verweisungsklauseln Wirkung verschaffen (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 573/10 - Rn. 29, EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 22). Vor diesem Hintergrund sind Verweisungsklauseln auf die Regelungen des kirchlichen Arbeitsrechts grundsätzlich dahin auszulegen, dass sie dem kirchlichen Arbeitsrecht im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis umfassend Geltung verschaffen und das Verfahrensrecht einbeziehen wollen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 880/07 - Rn. 27; 10. Dezember 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 19 f., BAGE 129, 1). Auch bei katholischen Rechtsträgern, die nicht nach Art. 2 Abs. 1 der Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse(GrO) unmittelbar an die GrO gebunden sind, kann der kirchliche Arbeitnehmer entsprechende Klauseln im Ausgangspunkt nur dahin verstehen, dass sie dem kirchenrechtlichen Gebot in Art. 2 Abs. 2 GrO genügen sollen, die GrO verbindlich zu übernehmen(vgl. zu entsprechenden kirchenrechtlichen Pflichten oder Geboten im Bereich der Evangelischen Kirchen BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 573/10 - Rn. 29, EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 22; zur Reichweite entsprechender Verweisungsklauseln ferner 19. Februar 2003 - 4 AZR 11/02 - zu I 1 a bb und cc der Gründe, BAGE 105, 148; zur aus der Mitgliedschaft im Caritasverband folgenden Verpflichtung zur Übernahme und Anwendung der GrO KAGH 16. Dezember 2011 - K 09/11 - zu B II 1 a der Gründe, ZMV 2012, 95).

(b) Eine engere Auslegung hätte zur Folge, dass der Dritte Weg durch die Beklagte nicht mehr „gelebt“ werden könnte. Eine Anpassung arbeitsvertraglicher Regelungen ist in erster Linie von der dazu berufenen Arbeitsrechtlichen Kommission vorzunehmen. So regeln die hier maßgeblichen AK-Ordnungen 2004 und 2008 in § 1 Abs. 3, dass Aufgabe der Arbeitsrechtlichen Kommission die „Beschlussfassung von Rechtsnormen über Inhalt, Abschluss und Beendigung von Dienstverhältnissen“ ist. Die Arbeitsrechtliche Kommission hat die dynamischen vertraglichen Verweisungsklauseln auf diese Weise auszufüllen. Würde mit dem Landesarbeitsgericht eine Bezugnahme auf die AK-Ordnungen verneint, wäre das Arbeitsverhältnis nicht dynamisch ausgestaltet. Das widerspräche Sinn und Zweck der Regelung, weil Änderungen - etwa Entgelterhöhungen - häufig zugunsten der Arbeitnehmer wirken (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 12, BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 50).

(c) Der Vertragswortlaut schließt eine solche Auslegung entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht aus. Der Wortlaut der Bezugnahme in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags unterscheidet nicht zwischen formellen und materiellen Regelungen. Von der Verweisung sind Zuständigkeits- und Verfahrensregelungen nicht ausgenommen.

(3) Die in den genannten Beschlüssen der Unterkommission und der Regionalkommission getroffenen Regelungen sind materiell Bestandteil der AVR, indem sie diese für den speziellen Fall der Weihnachtszuwendung 2007 und 2008 bei der Beklagten ändern (vgl. zur Änderung der Dienstvertragsordnung im Bereich der Konföderation evangelischer Kirchen in Niedersachsen BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 573/10 - Rn. 23 bis 25, EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 22).

c) Die dynamische Bezugnahmeklausel in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags hält der Einbeziehungskontrolle stand.

aa) Die Klausel genügt dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und steht nicht in Widerspruch zu anderen im Dienstvertrag getroffenen Vereinbarungen(vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 42 f.).

bb) Es handelt sich nicht um eine überraschende Klausel iSv. § 305c Abs. 1 BGB. Ein Arbeitnehmer, der einen Arbeitsvertrag mit einem kirchlichen Arbeitgeber schließt, hat davon auszugehen, dass sein Arbeitgeber das spezifisch kirchliche Vertragsrecht in seiner jeweiligen Fassung zum Gegenstand des Arbeitsverhältnisses machen will und damit idR kirchenrechtlichen Geboten genügen will (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 16, BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 40; 10. Dezember 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 42, BAGE 129, 1).

d) Es kann auf sich beruhen, ob die Verweisungsklausel in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags im Hinblick auf die Weihnachtszuwendung für das Jahr 2008 aufgrund des in Bezug genommenen bischöflichen Letztentscheidungsrechts in § 15 Abs. 7 AK-Ordnung 2008 einen entsprechend § 308 Nr. 4 BGB unwirksamen Änderungsvorbehalt enthält.

aa) Für die Weihnachtszuwendung des Jahres 2007 stellt sich das Problem der analogen Anwendung von § 308 Nr. 4 BGB nicht. Die Ordnung zur Mitwirkung bei der Gestaltung des Arbeitsvertragsrechts durch Kommissionen in den (Erz-)Diözesen Aachen, Essen, Köln, Münster (nordrhein-westfälischer Teil) und Paderborn (Regional-KODA-Ordnung) enthält in § 15 Abs. 6 zwar ein Letztentscheidungsrecht des Diözesanbischofs im Fall eines unabweisbaren Regelungsbedürfnisses. Diese Regelung für den Bereich der verfassten Kirche gilt jedoch nicht für kirchliche Einrichtungen im Bereich des Deutschen Caritasverbands e. V.

bb) Der Senat kann auch für die Weihnachtszuwendung 2008 offenlassen, ob der Bezugnahme in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags wegen des in § 15 Abs. 7 AK-Ordnung 2008 aufgenommenen bischöflichen Letztentscheidungsrechts in analoger Anwendung von § 308 Nr. 4 BGB die Wirksamkeit abzusprechen ist. Die für diesen Fall gebotene ergänzende Vertragsauslegung würde nämlich dazu führen, dass die dynamische Verweisung jedenfalls für alle Beschlüsse der zuständigen Regionalkommission gilt, die ordnungsgemäß zustande gekommen sind.

(1) Grundsätzlich ist eine Verweisungsklausel wirksam, die auf Arbeitsvertragsregelungen Bezug nimmt, die auf dem Dritten Weg von einer paritätisch mit weisungsunabhängigen Mitgliedern besetzten Arbeitsrechtlichen Kommission beschlossen werden. Das verlangt die angemessene Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsrechts iSv. § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1 BGB. Eine solche Verweisung gewährleistet ebenso wie die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf einen einschlägigen Tarifvertrag eine Anpassung der Arbeitsbedingungen an veränderte Umstände und liegt nicht nur im Interesse des Arbeitgebers, sondern auch in dem des Arbeitnehmers. Nur so kann die notwendige Anpassung der Arbeitsbedingungen an veränderte Umstände auch ohne Änderungskündigung erreicht werden (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 22, BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 50).

(2) Der dynamischen Bezugnahmeklausel in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags könnte aber entsprechend § 308 Nr. 4 BGB die Wirksamkeit abzusprechen sein, weil sie auch auf § 15 Abs. 7 AK-Ordnung 2008 verweist, in dem ein Letztentscheidungsrecht des Bischofs vorgesehen ist. Dieses Letztentscheidungsrecht lässt nicht nur die Kassation von Regelungen zu, sondern begründet darüber hinaus die Befugnis zu einseitigen Neuregelungen (vgl. Richardi Arbeitsrecht in der Kirche 6. Aufl. § 15 Rn. 26).

(a) Nach § 308 Nr. 4 BGB ist eine Abrede unwirksam, wenn sich ein Arbeitgeber einseitig das Recht vorbehält, eine versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Arbeitgebers für den Arbeitnehmer zumutbar ist. Ein Änderungsvorbehalt ist eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung iSv. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB(vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 45; 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 23, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9).

(b) Das Bundesarbeitsgericht hat über die Frage, ob das Letztentscheidungsrecht des Bischofs als Änderungsvorbehalt zugunsten des Arbeitgebers iSv. § 308 Nr. 4 BGB zu verstehen ist, bisher nicht entschieden. Es hat lediglich darauf hingewiesen, dass dynamisch in Bezug genommene Arbeitsvertragsregelungen, die auf ein kirchenrechtlich vorgesehenes Letztentscheidungsrecht des Bischofs verweisen, zu weit gefasst und unwirksam sein könnten, wenn die Klausel sprachlich nicht teilbar sei und nicht auf einen verständlichen, zulässigen Inhalt zurückgeführt werden könne (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 18, BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 46).

(c) Unschädlich ist insoweit, dass der Bischof das Recht hat, die Beschlüsse der zuständigen Kommissionen in Kraft zu setzen (vgl. § 21 AK-Ordnung 2004 iVm. § 7 der am 1. Oktober 2005 in Kraft getretenen Richtlinien für die Inkraftsetzung der Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission und der Unterkommissionen des Deutschen Caritasverbandes durch die Diözesanbischöfe in der Bundesrepublik Deutschland und § 18 AK-Ordnung 2008 iVm. § 1 der Richtlinien für die Inkraftsetzung der Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbandes durch die Diözesanbischöfe idF vom 26. November 2007). Sieht der Bischof - in kirchenrechtlich zulässiger Weise - davon ab, ändernde Regelungen in Kraft zu setzen, bleibt es beim bisherigen Vertragsinhalt, sodass es sich um keine Änderung handelt (vgl. Richardi Arbeitsrecht in der Kirche 6. Aufl. § 15 Rn. 55).

(d) Eine unmittelbare Anwendung von § 308 Nr. 4 BGB scheidet hier aus. Der Bischof ist kein vertretungsberechtigtes Organ der Beklagten. Die beklagte GmbH handelt durch ihre Geschäftsführer.

(aa) Für eine analoge Anwendung von § 308 Nr. 4 BGB könnte allerdings sprechen, dass der Bischof am Erhalt rechtlich selbständiger kirchlicher Einrichtungen im Bereich der Caritas - hier der kirchlichen Krankenhäuser der Beklagten - und deren wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit interessiert sein wird, damit der karitative Auftrag der kirchlichen Einrichtungen weiterhin erfüllt werden kann. Deshalb besteht die Gefahr, dass er vor allem deren wirtschaftliche Belange im Blick haben und ein unabweisbares Regelungsbedürfnis für eine eigene Entscheidung gerade dann annehmen wird, wenn von Beschlüssen der Arbeitsrechtlichen Kommission abgewichen werden soll und Vergütungen gesenkt werden sollen (vgl. Vogt Der „Dritte Weg“ der evangelischen Kirchen und die Tarifautonomie S. 141 f.; siehe auch Hammer Kirchliches Arbeitsrecht S. 368 ff.; Kühling AuR 2001, 241, 245; Pahlke Kirche und Koalitionsrecht S. 219 ff.; ErfK/Schmidt 12. Aufl. Art. 4 GG Rn. 55). Problematisch ist zudem, dass es keine Entscheidungsrichtlinien für die Ausfüllung des Letztentscheidungsrechts durch den Bischof gibt (vgl. Pahlke aaO S. 220 f.; Thüsing BB 2011, 190, 191).

(bb) Dem wird zwar entgegengehalten, dass der Bischof nicht Sachwalter der Dienstgeberseite, sondern der gesamten Dienstgemeinschaft sei und die umfassende Verantwortung für das Heil der ihm anvertrauten Gläubigen trage (vgl. Richardi Arbeitsrecht in der Kirche 6. Aufl. § 15 Rn. 24 bis 27 und 55; Thüsing BB 2011, 190, 191). Ferner wird angeführt, das Letztentscheidungsrecht sei lediglich das äußerste Mittel. Es komme wegen der Verantwortung des Bischofs für die Wahrnehmung gesamtkirchlicher Belange erst dann zum Zug, wenn ein vorgeschaltetes Vermittlungsverfahren erfolglos durchgeführt worden sei und zudem ein unabwendbares Regelungsbedürfnis bestehe (vgl. Briza „Tarifvertrag“ und „Dritter Weg“ S. 232; siehe auch Richardi FS Bepler S. 501, 510 f.). Gleichwohl werden kirchliche Arbeitnehmer einseitige Regelungen des Bischofs nicht als stets unparteiische, die widerstreitenden Interessen ausgewogen berücksichtigende Konfliktlösungen ansehen (vgl. Fischermeier FS Bepler S. 159, 165).

(3) Letztlich kann aber auch für die Weihnachtszuwendung 2008 dahinstehen, ob der dynamischen Bezugnahme in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags wegen des in § 15 Abs. 7 AK-Ordnung 2008 aufgenommenen bischöflichen Letztentscheidungsrechts entsprechend § 308 Nr. 4 BGB die Wirksamkeit abzusprechen ist. In diesem Fall wäre der Dienstvertrag ergänzend dahin auszulegen, dass die Verweisung auf solche Regelungen beschränkt ist, die auf dem Dritten Weg durch einen ordnungsgemäßen Beschluss der zuständigen, paritätisch mit weisungsunabhängigen Mitgliedern besetzten Kommission zustande gekommen sind.

(a) Eine einfache Auslegung der dynamischen Verweisungsklausel dahin, dass nur ohne Ausübung des Letztentscheidungsrechts des Bischofs zustande gekommene Arbeitsvertragsregelungen erfasst sein sollen, kommt nicht in Betracht (aA LAG Düsseldorf 23. Februar 2012 - 15 Sa 1284/11 - zu B III der Gründe, Revision anhängig unter - 6 AZR 372/12 -). Die Klausel differenziert nicht danach, wie die Änderung der AVR zustande gekommen ist. Zudem wäre die Klausel bei einer solchen Auslegung zumindest intransparent iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB(vgl. Fischermeier FS Bepler S. 159, 165 f.).

(b) § 306 Abs. 2 BGB, der anstelle der unwirksamen Klausel die Geltung der gesetzlichen Vorschriften vorsieht, führt nicht weiter, weil keine gesetzliche Ersatzordnung für eine dynamische Bezugnahmeklausel besteht.

(c) Wird unterstellt, dass § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags unwirksam ist, besteht allerdings eine Regelungslücke, die durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen ist.

(aa) Diese verstößt hier nicht gegen das in § 306 BGB enthaltene Verbot der geltungserhaltenden Reduktion(vgl. grundlegend BAG 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - zu B III 2 c der Gründe, BAGE 110, 8; zu Herleitung, Inhalt, Sinn und Zweck im Einzelnen Schlewing RdA 2011, 92 mwN). Das grundsätzliche Verbot der geltungserhaltenden Reduktion verfolgt zwei grundlegende Ziele des Rechts zur Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen, das der Prävention und das der Transparenz. Der Klauselverwender soll angehalten werden, von vornherein angemessene Bedingungen zu formulieren. Dem Gegner des Klauselverwenders soll die Möglichkeit sachgerechter Information über die Rechte und Pflichten aus dem vorformulierten Vertrag verschafft werden (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 8 a der Gründe, BAGE 115, 19; 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - zu B III 2 c der Gründe, BAGE 110, 8; Schlewing aaO).

(bb) Wann eine ergänzende Vertragsauslegung zulässig ist, ist noch nicht abschließend geklärt (vgl. zB die Rechtsprechungsübersicht von Bieder NZA-Beilage 3/2011, 142 f.). Der Achte und der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts sowie der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs sind der Auffassung, eine ergänzende Vertragsauslegung komme erst dann in Betracht, wenn es für den Verwender eine unzumutbare Härte iSv. § 306 Abs. 3 BGB wäre, am Vertrag festzuhalten(vgl. BAG 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 64, AP BGB § 309 Nr. 4 = EzA-SD 2009 Nr. 19, 7; 25. September 2008 - 8 AZR 717/07 - Rn. 74, AP BGB § 307 Nr. 39 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 7; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 34 ff., AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; BGH 29. April 2008 - KZR 2/07 - Rn. 31, BGHZ 176, 244). Der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts und weite Teile des Schrifttums nehmen im Unterschied dazu an, dass eine Rechtslage vorliegen müsse, die ohne Ergänzung des Vertrags keine angemessene, den typischen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragende Lösung biete (vgl. BAG 28. November 2007 - 5 AZR 992/06 - Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 33 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 30; 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - Rn. 26, BAGE 122, 182; Linck FS Bauer S. 645, 657; Schlewing NZA-Beilage 2/2012, 33, 36 ff.; Schmidt NZA 2004, 1002, 1009; Uffmann RdA 2011, 154, 160 f.).

(cc) Die Frage kann hier offenbleiben, weil die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB und damit auch der gebotene Arbeitnehmerschutz angemessen zu berücksichtigen sind(vgl. BAG 14. Januar 2009 - 3 AZR 900/07 - Rn. 27 f., BAGE 129, 121). Kirchliche Arbeitsvertragsregelungen entstehen auf dem Dritten Weg (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 49 f.; 19. November 2009 - 6 AZR 561/08 - Rn. 11, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 53 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 12). § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB soll gerade auch den Besonderheiten des kirchlichen Arbeitsrechts Rechnung tragen(vgl. BT-Drucks. 14/7052 S. 189). Eine Dynamisierung kirchlicher Arbeitsvertragsregelungen liegt zudem im Interesse der kirchlichen Arbeitnehmer, die an der im Regelfall für sie günstigen Entwicklung teilhaben sollen. Sie kann in der verfassten Kirche und in kirchlichen Einrichtungen jedoch nicht durch eine unmittelbar und zwingend wirkende tarifliche Bindung herbeigeführt werden (vgl. BAG 8. Juni 2005 - 4 AZR 412/04 - zu II 2 a aa der Gründe, AP MitarbeitervertretungsG-EK Rheinland-Westfalen § 42 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 6). Auch um das grundgesetzlich gewährleistete Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und kirchlichen Einrichtungen wirksam werden zu lassen, ist als arbeitsrechtliche Besonderheit zumindest eine ergänzende Vertragsauslegung geboten, die den Dritten Weg ermöglicht.

(aaa) Im Fall der Unwirksamkeit von § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags weist dieser eine Regelungslücke iSe. planwidrigen Unvollständigkeit auf (vgl. dazu BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 30; 21. April 2009 -  3 AZR 640/07  - Rn. 33, BAGE 130, 202 ). Die gewollte Dynamik der Bezugnahme in § 2 des Dienstvertrags entfällt.

(bbb) Durch ergänzende Vertragsauslegung tritt an die Stelle der lückenhaften Vertragsbedingung die Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Lückenhaftigkeit des Vertrags bekannt gewesen wäre (st. Rspr., vgl. BAG 17. April 2012 - 3 AZR 803/09 - Rn. 31; 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 34; 25. April 2007 -  5 AZR 627/06  - Rn. 26, BAGE 122, 182). Maßgebender Zeitpunkt für die Feststellung und Bewertung des mutmaßlichen Parteiwillens und der Interessenlage ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Die ergänzende Vertragsauslegung schließt eine anfängliche Regelungslücke rückwirkend (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 31, BAGE 134, 283 ; BGH 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03 - zu B IV 1 b der Gründe, BGHZ 164, 297). Zunächst ist an den Vertrag selbst anzuknüpfen. Die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind der Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Soweit möglich, sind Lücken durch ergänzende Vertragsauslegung in der Weise auszufüllen, dass die Grundzüge des konkreten Vertrags „zu Ende gedacht werden“ (vgl. BGH 20. September 1993 - II ZR 104/92 - zu 2 der Gründe, BGHZ 123, 281).

(ccc) Die Vertragsparteien hätten bei Kenntnis der Unwirksamkeit der Dynamik der Bezugnahmeklausel infolge des bischöflichen Letztentscheidungsrechts eine Verweisung ohne Bezug auf ein solches Letztentscheidungsrecht vorgenommen. Das Interesse der Beklagten bestand darin, Arbeitsbedingungen ohne Änderungskündigung an veränderte Umstände anpassen zu können. Dasselbe Interesse bestand beim Arbeitnehmer, der mit der Dynamisierung an positiven Änderungen, etwa Entgelterhöhungen, teilnimmt (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 22, BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 50).

e) Der Beschluss der Unterkommission vom 22./23. Oktober 2007 und der am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichte Beschluss der Regionalkommission wurden wirksam gefasst.

aa) Der Beschluss der Unterkommission vom 22./23. Oktober 2007 kam wirksam zustande.

(1) Er ist formell wirksam.

(a) Der Beschluss wurde nach der Subdelegation in §§ 12 bis 14 AK-Ordnung 2004 iVm. § 8 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2, § 9 UK-Ordnung durch die Unterkommission als zuständiges Gremium gefasst.

(b) Er wurde nach § 9 Abs. 2 UK-Ordnung iVm. § 21 AK-Ordnung 2004 nach den Richtlinien für die Inkraftsetzung der Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission wirksam in Kraft gesetzt und am 16. November 2007 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlicht.

(c) Der Beschluss ist nicht deswegen unwirksam, weil er nach seiner Inkraftsetzung nicht nach § 21 AK-Ordnung 2004 in der Verbandszeitschrift „neue caritas“ oder nach § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags in der „Caritas-Korrespondenz“ veröffentlicht wurde.

(aa) Der Verstoß gegen § 21 AK-Ordnung 2004 berührt die Wirksamkeit der Inkraftsetzung nicht. Das Gebot der Veröffentlichung in der Zeitschrift „neue caritas“ dient dazu, den Arbeitnehmern Kenntnis von den Änderungen der Arbeitsvertragsregelungen zu verschaffen. Es ähnelt der Pflicht zur Bekanntgabe eines Tarifvertrags aus § 8 TVG. Für diese Bestimmung ist anerkannt, dass das Auslegen des Tarifvertrags kein konstitutives Wirksamkeitserfordernis ist (vgl. BAG 22. Januar 2008 - 9 AZR 416/07 - Rn. 38, AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 191 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 190; 23. Januar 2002 - 4 AZR 56/01 - zu 5 der Gründe, BAGE 100, 225). Das gilt auch hier. Die AVR sind zwar keine Tarifverträge. Sie unterliegen aber einem ähnlichen Prüfungsmaßstab (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 31, BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 56 und 61).

(bb) Der Beschluss der Unterkommission vom 22./23. Oktober 2007 verstößt auch nicht gegen § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags, der die Veröffentlichung des Beschlusses in der „Caritas-Korrespondenz“ nennt. Auch insoweit handelt es sich nicht um ein konstitutives Wirksamkeitserfordernis. Dafür spricht insbesondere die abweichende Handhabung der Parteien. Nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger die durch Veröffentlichung im Kirchlichen Amtsblatt in Kraft gesetzten dynamischen Änderungen der AVR widerspruchslos akzeptiert, etwa für die Einmalzahlungen 2006, 2007 und 2008. Damit haben die Parteien der von der Klausel vorgesehenen Veröffentlichung in den Verbandszeitschriften übereinstimmend den Inhalt beigemessen, dass die Inkraftsetzung und Veröffentlichung im Kirchlichen Amtsblatt genügt, um die Änderung in ihrem Arbeitsverhältnis maßgeblich werden zu lassen. Selbst wenn es sich dabei um eine konkludente Vertragsänderung handeln sollte, ginge diese übereinstimmende Vorstellung wie eine Individualvereinbarung nach § 305b BGB dem Ergebnis auch einer objektiven Auslegung vor(vgl. BAG 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 25, BAGE 128, 73; BGH 9. März 1995 - III ZR 55/94 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 129, 90).

(2) Der am 16. November 2007 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichte Beschluss ist materiellrechtlich wirksam. Er verstößt nicht gegen die nach §§ 307 ff. BGB vorzunehmende Rechtskontrolle. Auch sonstige Unwirksamkeitsgründe, etwa ein Verstoß gegen die Bandbreitenregelung oder die Nebenbestimmungen, sind nicht gegeben.

(a) Die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB beschränkt sich bei dynamisch in Bezug genommenen kirchlichen Arbeitsvertragsregelungen auf eine Rechtskontrolle, wenn die AVR - wie hier - auf dem Dritten Weg nach den einschlägigen Organisations- und Verfahrensvorschriften von einer paritätisch mit weisungsunabhängigen Mitgliedern besetzten Arbeitsrechtlichen Kommission beschlossen wurden. Die paritätische Besetzung und die Unabhängigkeit der Mitglieder der Arbeitsrechtlichen Kommission gewährleisten, dass die Arbeitgeberseite ihre Interessen bei der Festlegung des Inhalts der Arbeitsbedingungen nicht einseitig durchsetzen kann. Dabei handelt es sich um eine im Arbeitsrecht geltende Besonderheit iSv. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB, die durch eine bloße Rechtskontrolle angemessen zu berücksichtigen ist. Maßstab der Rechtskontrolle ist wie bei Tarifverträgen, ob die Regelung gegen die Verfassung, höherrangiges zwingendes Recht oder die guten Sitten verstößt (vgl. BAG 19. April 2012 - 6 AZR 677/10 - Rn. 24; 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 31 f., BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 61 f.).

(b) Die Regelung verletzt das sich aus Art. 20 GG ergebende Rückwirkungsverbot entgegen der Auffassung des Klägers nicht. Bei der Prüfung sind dieselben Maßstäbe anzulegen wie bei Tarifverträgen (vgl. BAG 24. März 2011 - 6 AZR 765/09 - Rn. 18).

(aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts tragen tarifvertragliche Regelungen auch während der Laufzeit des Tarifvertrags den immanenten Vorbehalt in sich, rückwirkend durch Tarifvertrag geändert zu werden (vgl. BAG 24. März 2011 - 6 AZR 765/09 - Rn. 19; 27. Oktober 2010 - 10 AZR 410/09 - Rn. 17, ZTR 2011, 172; 21. September 2010 - 9 AZR 515/09 - Rn. 45, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 49). Dabei ist die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien zur rückwirkenden Änderung nur durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes der Normunterworfenen begrenzt. Es gelten die gleichen Regeln wie nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu der Rückwirkung von Gesetzen. Ob und ab wann die Tarifunterworfenen mit einer tariflichen Neuregelung rechnen müssen, ist eine Frage des Einzelfalls. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das Vertrauen in die Fortgeltung einer Tarifnorm dann nicht mehr schutzwürdig, wenn und sobald die Normunterworfenen mit einer Änderung rechnen müssen (vgl. BAG 24. März 2011 - 6 AZR 765/09 - aaO; 22. Oktober 2003 - 10 AZR 152/03 - zu II 3 a der Gründe, BAGE 108, 176).

(bb) Die jährliche Weihnachtszuwendung wurde nach Anlage 1 Abschn. XIV Buchst. f AVR am 1. Dezember des laufenden Kalenderjahres fällig. Zuvor entstand der Anspruch auch nicht, wie Anlage 1 Abschn. XIV Buchst. a Nr. 1 AVR zeigt. Danach setzt der Anspruch voraus, dass der Mitarbeiter am 1. Dezember des laufenden Kalenderjahres in einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis steht. Der Beschluss, die Weihnachtszuwendung 2007 zu streichen, trat bereits am 23. Oktober 2007 in Kraft und wurde am 16. November 2007 veröffentlicht. Ein etwaiges Vertrauen des Klägers auf den Fortbestand des Anspruchs war nicht schutzwürdig. Nachdem in § 8 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2 UK-Ordnung idF vom 17. März 2005 ausdrücklich die Möglichkeit einer Absenkung der Weihnachtszuwendung vorgesehen war, musste der Kläger mit ihr rechnen. Bei der Absenkung handelt es sich um eine Veränderung, wie sie als Reaktion auf eine Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage oder der Wettbewerbssituation nicht ungewöhnlich ist (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 41).

(c) Die Absenkung der Weihnachtszuwendung durch den Beschluss der Unterkommission für das Jahr 2007 war nach der ausdrücklichen Regelung in § 8 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2 UK-Ordnung zulässig.

(aa) Entgegen der Ansicht des Klägers lässt eine „Absenkung“ iSv. § 8 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2 UK-Ordnung auch eine Verringerung „auf Null“ zu. Der Begriff enthält keine Untergrenze. Daher war es auch möglich, den Anspruch vollständig auszuschließen.

(bb) Es ist nicht festgestellt, dass über die Bandbreite des § 8 Abs. 2 Satz 2 UK-Ordnung, wonach die Maßnahme aus Ziff. 1 bis 4 für das einzelne Dienstverhältnis in der Summe eine Absenkung von 15 % der Dienstbezüge nicht überschreiten darf, hinausgegangen wäre. Der Kläger hat insoweit auch keine konkrete (Gegen-)Rüge erhoben.

(d) Ob ein Verstoß gegen die im Beschluss der Unterkommission vom 22./23. Oktober 2007 genannten Nebenstimmungen vorliegt, kann offenbleiben. Es fehlt an jeglichen Anhaltspunkten dafür, dass eine Verletzung der Nebenbestimmungen die Unwirksamkeit des Ausschlusses der Weihnachtszuwendung zur Folge hätte.

(e) Bei dem Anspruch auf Weihnachtszuwendung handelt es sich auch nicht um einen im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Entgeltanspruch, der vom Kläger „pro rata temporis“ hätte erworben werden können. Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs ist, dass der Arbeitnehmer am 1. Dezember im Arbeitsverhältnis steht. Das hindert die Annahme eines ratierlich entstehenden Anspruchs. An dem Stichtag des 1. Dezember und der weiteren Anspruchsvoraussetzung in Anlage 1 Abschn. XIV Buchst. a Nr. 3 AVR wird deutlich, dass ein gewisses Maß an Betriebstreue erfüllt sein muss, um den Anspruch entstehen zu lassen. Nach Anlage 1 Abschn. XIV Buchst. a Nr. 3 AVR steht dem Arbeitnehmer die Zuwendung nur zu, wenn er nicht in der Zeit bis 31. März des folgenden Kalenderjahres aus seinem Verschulden oder auf eigenen Wunsch ausscheidet. Damit wird ein weiter gehender Zweck verfolgt als nur das Ziel, geleistete Arbeit zu honorieren (vgl. BAG 24. März 2011 - 6 AZR 765/09 - Rn. 19 und 29).

bb) Auch der Anspruch auf Weihnachtszuwendung für das Jahr 2008 ist wegen des am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichten Beschlusses der Regionalkommission nicht entstanden.

(1) Die dynamische Bezugnahmeklausel erfasst jedenfalls nach ergänzender Vertragsauslegung auch den aufgrund von § 11 Abs. 1 AK-Ordnung 2008 ergangenen Beschluss der Regionalkommission zur Absenkung der Weihnachtszuwendung.

(2) Die Delegiertenversammlung war nach § 1 der AK-Ordnung 2008 iVm. § 9 Abs. 3 der Satzung des Deutschen Caritasverbands idF vom 18. Oktober 2005 dazu berechtigt, die AK-Ordnung zu erlassen.

(3) Der aufgrund der AK-Ordnung ergangene Beschluss der Streichung der Weihnachtszuwendung für das Jahr 2008 wurde formell und materiell wirksam durch die Regionalkommission gefasst und in Kraft gesetzt.

(a) Die Regionalkommission überschritt ihren Regelungsspielraum nicht. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist nicht dadurch verletzt, dass der am 28. November 2008 veröffentlichte Beschluss „Mitarbeiter nach Anlage 7 AVR“ - die Auszubildenden - von der Streichung der Weihnachtszuwendung ausnahm.

(aa) Der Senat muss nicht darüber entscheiden, ob Beschlüsse der Regionalkommission, die auf dem Dritten Weg zustande gekommen sind, am arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz zu messen sind (offengelassen von BAG 21. Oktober 2009 - 10 AZR 786/08 - Rn. 51, AP AVR Caritasverband Anlage 1 Nr. 5; 8. Juni 2005 - 4 AZR 417/04 - zu B II 1 d der Gründe; bejahend KAGH 16. Dezember 2011 - K 09/11 - zu B II 1 b der Gründe, ZMV 2012, 95).

(bb) Der Kläger ist als Arbeitnehmer nicht vergleichbar mit Auszubildenden (vgl. dazu ausführlich BAG 21. Oktober 2009 - 10 AZR 786/08 - Rn. 49, AP AVR Caritasverband Anlage 1 Nr. 5). Er erhält seine Vergütung als Gegenleistung für die erbrachte Arbeit, während die Ausbildungsvergütung nach § 17 BBiG den Auszubildenden neben einer gewissen „Entlohnung“ bei der Lebenshaltung unterstützen und die Heranbildung eines ausreichenden Nachwuchses an qualifizierten Fachkräften gewährleisten soll(vgl. zu diesen drei Funktionen BAG 21. Oktober 2009 - 10 AZR 786/08 - Rn. 52, aaO; 19. Februar 2008 - 9 AZR 1091/06 - Rn. 18, BAGE 126, 12).

(b) Der Ausschluss der Weihnachtszuwendung für das Jahr 2008 verstößt nicht gegen eine vorgegebene Bandbreite. Die Regionalkommission hatte weder die in § 10 AK-Ordnung 2008 vorgegebene Bandbreite von 15 % nach oben und unten noch den Beschluss der Bundeskommission von Juni 2008 mit der Bandbreite von 0,1 % zu beachten. Das ergibt sich aus dem Zusammenhang der Regelungen. Es kommt nicht darauf an, ob die Regionalkommission binnen drei Monaten über den Antrag der Beklagten auf Aufhebung der Weihnachtszuwendung 2008 entschied.

(aa) § 10 AK-Ordnung 2008 regelt die Zuständigkeiten der Bundeskommission und grenzt sie von denen der Regionalkommissionen ab.

(aaa) Aufgrund von § 10 Abs. 2 AK-Ordnung 2008 sind die Regionalkommissionen ausschließlich zuständig für die Festlegung aller Vergütungsbestandteile. In § 10 Abs. 1 Satz 2 AK-Ordnung 2008 sind für den Fall der Regelung durch die zuständige Regionalkommission Bandbreiten vorgegeben. Diese Bandbreiten haben die Regionalkommissionen bei den Beschlüssen für ihre Region zu beachten oder nach § 10 Abs. 4 AK-Ordnung 2008 einen Antrag auf Abweichung bei der Bundeskommission zu stellen.

(bbb) Davon abzugrenzen sind Beschlüsse, die aufgrund von § 11 AK-Ordnung 2008 auf Antrag einer bestimmten Einrichtung oder einer Mitarbeitervertretung von der Regionalkommission gefasst werden. Der Antrag nach § 11 Abs. 1 Satz 1 AK-Ordnung 2008 ist darauf gerichtet, „von den durch die Regionalkommission festgelegten Regelungen der Höhe aller Vergütungsbestandteile … abzuweichen“. Ein solcher Antrag ist - wie die Beklagte in der Berufungsinstanz durch eine Stellungnahme des Geschäftsführers der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbands e. V. ausgeführt hat - nur dann sinnvoll, wenn von den bisherigen Beschlüssen der Regionalkommission, die unter Beachtung der Bandbreiten in § 10 Abs. 1 AK-Ordnung 2008 ergangen sind, abgewichen werden soll. Sonst „liefe“ die einrichtungsspezifische Regelung, die noch konkretere betriebliche Lösungen ermöglichen soll, „leer“, weil dieselben Bandbreiten zu beachten wären.

(ccc) Der Beschluss der Bundeskommission von Juni 2008 erging aufgrund von § 10 Abs. 1 Satz 3 AK-Ordnung 2008. Er bezieht sich ausschließlich auf die in § 10 Abs. 1 Satz 2 AK-Ordnung 2008 vorgegebene Bandbreite, nicht auf einrichtungsspezifische Regelungen aus § 11 Abs. 1 AK-Ordnung 2008.

(bb) Nicht entscheidend ist, ob die Regionalkommission binnen dreier Monate über den Antrag der Beklagten auf einrichtungsspezifische Aufhebung der Weihnachtszuwendung 2008 befand. Die Dreimonatsfrist des § 11 Abs. 2 Satz 1 AK-Ordnung 2008 soll ersichtlich nur die Regionalkommission zur Eile bei der Entscheidung über den Antrag anhalten. Die Regelung enthält keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass eine Überschreitung der Frist die Unwirksamkeit des getroffenen Beschlusses zur Folge haben soll.

II. Ein Anspruch des Klägers ergibt sich schließlich nicht aus dem Altersteilzeitarbeitsvertrag vom 22. November 2005. In § 3 Abs. 1 ist lediglich geregelt, dass der Kläger für die Dauer des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses Entgelt nach § 4 der Anlage 17 zu den AVR erhält. Daraus folgt kein Anspruch auf die Weihnachtszuwendung. Der Altersteilzeitarbeitnehmer nimmt in der Arbeits- und in der Freistellungsphase an Entgelterhöhungen und Vergütungsverringerungen aufgrund der dynamischen Verweisungsklausel in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags teil(vgl. für tarifliche Ansprüche BAG 19. April 2012 - 6 AZR 14/11 - Rn. 53). Inwieweit der in § 5 der Anlage 17 zu den AVR geregelte Mindestnettobetrag durch die Streichung der Weihnachtszuwendung unterschritten sein soll, hat der Kläger nicht nachvollziehbar dargelegt.

B. Der unterlegene Kläger hat nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 2. März 2011 - 7 Sa 141/10 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 30. Dezember 2009 - 2 Ca 324/09 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten über die Weihnachtszuwendungen für die Jahre 2007 und 2008.

Der Kläger wurde von der Beklagten seit Oktober 1980 als Apothekerassistent beschäftigt. Bei der Beklagten handelte es sich im streitbefangenen Zeitraum um die Katholisches Klinikum Duisburg GmbH, die dem Deutschen Caritasverband e. V. angehörte. Während des Revisionsverfahrens hat die HELIOS-Klinikengruppe im Jahr 2011 51 % der Anteile an der Beklagten übernommen. Die restlichen Anteile werden seitdem von der Kosmas und Damian GmbH gehalten, einer gemeinsamen Gesellschaft des Bistums Essen und der St. Elisabeth GmbH. Die Beklagte hat in HELIOS Klinikum Duisburg GmbH umfirmiert. Der konfessionelle Charakter der Krankenhäuser soll trotz der gesellschaftsrechtlichen Veränderung erhalten bleiben.

Dem Arbeitsverhältnis liegt der Dienstvertrag vom 21. August 1981 zugrunde. Er lautet auszugsweise:

Durch Änderungsvertrag vom 22. November 2005 vereinbarten die Parteien Altersteilzeit im Blockmodell. Die Arbeitsphase dauerte von April 2006 bis September 2009. Die Freistellungsphase umfasst den Zeitraum von Oktober 2009 bis März 2013.

Nach Anlage 1 Abschn. XIV zu den Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes (AVR) erhalten Arbeitnehmer jährlich eine am 1. Dezember des Kalenderjahres fällige Weihnachtszuwendung. Die Regelung lautet in ihren wortgleichen Fassungen von Januar 2007 und Januar 2008 in Auszügen:

Zum 1. Juli 2004 trat die Ordnung der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbandes e. V. (AK-Ordnung 2004) in Kraft. In ihr heißt es:

Am 7. Juli 2005 trat die „Ordnung für beschließende Unterkommissionen gemäß §§ 12 bis 14 der Ordnung der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbandes“(UK-Ordnung) idF vom 17. März 2005 durch Veröffentlichung im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen in Kraft. Sie lautet auszugsweise:

Nach der Ordnung der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbandes e. V. idF vom 17. Oktober 2007, in Kraft getreten am 1. Januar 2008 (AK-Ordnung 2008), besteht die Arbeitsrechtliche Kommission nun aus einer Bundeskommission und sechs Regionalkommissionen. Unterkommissionen sind nicht mehr vorgesehen. Die AK-Ordnung 2008 lautet in Auszügen:

Im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen vom 16. November 2007 ist - bezogen auf die Beklagte - folgender Beschluss veröffentlicht:

Im folgenden Text waren Nebenbestimmungen getroffen, ua. ein Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen.

Unter dem 4. August 2008 schloss die Beklagte mit zwei Mitarbeitervertretungen eine „Dienstvereinbarung Regelung 2008 und 2009“. Darin war ua. ein Ausschluss der Weihnachtszuwendung vorgesehen. Der Kläger unterzeichnete diese Vereinbarung in seiner Eigenschaft als damaliger Vorsitzender der Mitarbeitervertretung des S-Hospitals nicht.

Durch Beschluss von Juni 2008 legte die Bundeskommission neue Mittelwerte und Bandbreiten für die Weihnachtszuwendung fest. Für die Weihnachtszuwendung nach Anm. 2 in Abschn. XIV der Anlage 1 zu den AVR wurde die Bandbreite iHv. 0,1 % nach oben und unten angegeben.

Unter dem 5. August 2008 richtete die Beklagte einen Antrag auf Aufhebung der Weihnachtszuwendung für das Jahr 2008 an die Regionalkommission Nordrhein-Westfalen. Daraufhin fasste die Regionalkommission einen Beschluss, der am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlicht wurde:

Dort waren erneut Nebenbestimmungen getroffen, ua. ein Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen bis 31. Dezember 2010. Keiner der beiden Beschlüsse wurde in der Zeitschrift „Caritas-Korrespondenz“ oder der Folgezeitschrift „neue caritas“ veröffentlicht. In den Jahren 2006, 2007 und 2008 hatte der Kläger die Änderungen der AVR, die begünstigende Einmalzahlungen vorsahen, auch ohne Veröffentlichung in den Verbandszeitschriften widerspruchslos akzeptiert.

Die Beklagte zahlte in den Jahren 2007 und 2008 keine Weihnachtszuwendung an den Kläger und berief sich hierfür auf die Beschlüsse der Unter- bzw. der Regionalkommission aus den Jahren 2007 und 2008.

Mit seiner Klage erstrebt der Kläger die Weihnachtszuwendungen für die Jahre 2007 und 2008 in rechnerisch unstreitiger Höhe. Er hat die Auffassung vertreten, die Beschlüsse der Unter- und der Regionalkommission seien bereits deshalb unwirksam, weil sie nicht in der „Caritas-Korrespondenz“ oder der Folgezeitschrift „neue caritas“ veröffentlicht worden seien. Die Beschlüsse seien auf sein Arbeitsverhältnis auch nicht anzuwenden, weil sie von der dynamischen Bezugnahme in § 2 Abs. 3 des Dienstvertrags nicht erfasst seien. Die Zahlung habe allenfalls im Rahmen der vorgegebenen Bandbreiten abgesenkt werden können. Die Nebenbestimmungen der Beschlüsse seien nicht erfüllt worden. Der Beschluss der Regionalkommission für das Jahr 2008 sei nicht innerhalb der Dreimonatsfrist nach Antragstellung gefasst worden. Durch die unterbleibende Zahlung der Weihnachtszuwendung werde in unzulässiger Weise in den Altersteilzeitarbeitsvertrag eingegriffen.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die dynamische Bezugnahmeklausel in § 2 Abs. 3 des Dienstvertrags beziehe sich auf alle Vorschriften des Dritten Wegs. Die Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission, der Unterkommission oder der Regionalkommission führten zu einer unmittelbaren Änderung der materiellen Rechtslage. Gewollt sei eine dynamische Anpassung, die zu Rechtsveränderungen - Verbesserungen und Verschlechterungen - führen könne. Da der kirchliche Arbeitgeber zur Anwendung des gesamten kirchlichen Regelungswerks verpflichtet sei, um einheitliche Dienstverhältnisse herzustellen, habe er den Dritten Weg insgesamt in Bezug nehmen wollen, also auch die AK-Ordnungen und die auf ihrer Grundlage ergangenen Beschlüsse. Aufgrund der grundgesetzlichen Garantie eines kircheneigenen Arbeitsrechtsregelungssystems müsse es kirchlichen Arbeitgebern möglich sein, den Dritten Weg weiterzuentwickeln. Die Verweisungsklausel halte auch einer Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB stand. Für einen Arbeitnehmer sei es nicht überraschend, dass ein kirchlicher Arbeitgeber den Dritten Weg verfolge und ihn durch Kompetenzverlagerungen weiterentwickle. Eine einseitige Änderungsbefugnis bestehe nicht, weil die Arbeitsrechtliche Kommission paritätisch zusammengesetzt sei. Das Letztentscheidungsrecht des Bischofs ändere daran nichts. Eine unangemessene Benachteiligung scheide aus. Die Fortentwicklung der AVR liege im Interesse beider Vertragsparteien. Die Arbeitsbedingungen könnten nur auf diese Weise ohne Änderungskündigungen geänderten Verhältnissen - zB durch Entgelterhöhungen - angepasst werden. Die im Dienstvertrag getroffene Vereinbarung über die Veröffentlichung in der Verbandszeitschrift habe keine konstitutive Wirkung. Die Veröffentlichungen seien seit Jahren nur noch im Kirchlichen Amtsblatt erfolgt. Die Bandbreitenregelungen seien nicht bindend, weil die einrichtungsspezifischen Regelungen des § 11 AK-Ordnung 2008 spezieller seien.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

A. Die Ansprüche des Klägers auf Zahlung der Weihnachtszuwendung für die Jahre 2007 und 2008 sind wegen des am 16. November 2007 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichten Beschlusses der Unterkommission und des am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichten Beschlusses der Regionalkommission nicht entstanden. Die Beschlüsse sind von der dynamischen Bezugnahmeklausel in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags erfasst. Die Verweisungsklausel hält der Einbeziehungskontrolle stand. Der Senat kann offenlassen, ob die Verweisungsklausel hinsichtlich der Weihnachtszuwendung für das Jahr 2008 wegen des in Bezug genommenen (echten) Letztentscheidungsrechts des Bischofs in § 15 Abs. 7 AK-Ordnung 2008 einen Änderungsvorbehalt enthält, dem in analoger Anwendung von § 308 Nr. 4 BGB die Wirksamkeit abzusprechen ist. Die in diesem Fall gebotene ergänzende Vertragsauslegung führt auch für die Weihnachtszuwendung des Jahres 2008 dazu, dass die dynamische Verweisung für alle Beschlüsse der zuständigen Regionalkommission gilt, die ordnungsgemäß zustande gekommen sind.

I. Die Ansprüche des Klägers auf Weihnachtszuwendung für die Jahre 2007 und 2008 sind aufgrund des am 16. November 2007 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichten Beschlusses der Unterkommission und des am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichten Beschlusses der Regionalkommission nicht entstanden.

1. Die kirchlichen Ordnungen der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbands e. V. und für beschließende Unterkommissionen sind einschließlich des bischöflichen Letztentscheidungsrechts in § 15 Abs. 7 AK-Ordnung 2008 in § 2 Abs. 1 bis Abs. 3 des Dienstvertrags in Bezug genommen. Die Arbeitsvertragsparteien haben das kirchliche Arbeitsvertragsrecht - den sog. Dritten Weg - damit uneingeschränkt als verbindlich anerkannt. Das war im Fall der beklagten Arbeitgeberin zulässig, die als privatrechtlich organisiertes Caritas-Unternehmen jedenfalls in den für den Streitfall maßgeblichen Jahren 2007 bis 2009 eine kirchliche Einrichtung war.

a) Die Selbstordnungs- und Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV kommt nicht nur den verfassten Kirchen und ihren rechtlich selbständigen Teilen zugute. Sie gilt vielmehr für alle der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf deren Rechtsform, wenn sie nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, einen Teil des Auftrags der Kirche zu erfüllen. Nach dem Selbstverständnis der katholischen Kirche umfasst die Religionsausübung nicht nur den Bereich des Glaubens und des Gottesdienstes, sondern auch die Freiheit zur Entfaltung und Wirksamkeit in der Welt, wie es ihrer religiösen Aufgabe entspricht. Hierzu gehört insbesondere das karitative Wirken (vgl. BVerfG 4. Juni 1985 - 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 - zu B II 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 70, 138).

b) Die Beklagte war zumindest in den entscheidungserheblichen Jahren 2007 bis 2009 als kirchliche Einrichtung der katholischen Kirche zugeordnet. Sie hatte unmittelbar teil an der Verwirklichung eines wesentlichen kirchlichen Auftrags, indem sie katholische Krankenhäuser unterhielt (vgl. zu einem solchen kirchlichen Auftrag BVerfG 4. Juni 1985 - 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 - zu B II 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 70, 138).

2. Der Kläger erfüllt die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen für die Weihnachtszuwendungen der Jahre 2007 und 2008. Auf Anlage 1 Abschn. XIV AVR ist in § 2 des Dienstvertrags wirksam verwiesen. Die Anspruchsvoraussetzungen des Buchst. a der Anlage 1 Abschn. XIV AVR sind gegeben. Der Kläger stand jeweils am 1. Dezember seit dem 1. Oktober in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten und schied aus ihm nicht vor dem 31. März des Folgejahres aus.

3. Der am 16. November 2007 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichte Beschluss der Unterkommission und der am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichte Beschluss der Regionalkommission verhinderten jedoch, dass Ansprüche des Klägers auf Weihnachtszuwendung für die Jahre 2007 und 2008 entstanden.

a) Der Beschluss der Unterkommission vom 22./23. Oktober 2007 regelt ausdrücklich, dass für alle Mitarbeiter in Abweichung von Abschn. XIV der Anlage 1 zu den AVR im Kalenderjahr 2007 keine Weihnachtszuwendung gezahlt wird. Die Regelung trat am 23. Oktober 2007 in Kraft. Entsprechendes gilt für den am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichten Beschluss der Regionalkommission, der am 12. November 2008 in Kraft trat.

b) Die Auslegung der Bezugnahmeklausel in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags ergibt, dass das kirchenrechtliche System der Arbeitsrechtsetzung insgesamt erfasst werden soll, also auch alle Verfahrensordnungen und die daraus hervorgegangenen Beschlüsse, die auf dem Dritten Weg zustande gekommen sind. Die beiden Beschlüsse sind damit von der Verweisung auf die AVR erfasst.

aa) Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags gilt bei Änderungen der AVR jeweils die in der „Caritas-Korrespondenz“ veröffentlichte und im Amtsblatt des Ortsbistums in Kraft gesetzte Fassung, ohne dass eine weitere Vereinbarung erforderlich wäre.

bb) Bei der Bezugnahme in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags handelt es sich nach dem Erscheinungsbild des Dienstvertrags um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Vertrag enthält bis auf die persönlichen Daten des Klägers keine individuellen Besonderheiten. Der Inhalt Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab zu ermitteln. Sie sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Diese Grundsätze gelten auch für die Auslegung von Bezugnahmeklauseln auf kirchliche Regelungswerke (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 573/10 - Rn. 28, EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 22; 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 12, BAGE 135, 163 mit im Wesentlichen zust. Anm. von Hoyningen-Huene/van Endern AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 55; Richardi RdA 2011, 119 ff.).

cc) Nach diesen Grundsätzen kann die Verweisung auf die „Änderungen der AVR“ nur so verstanden werden, dass das kirchenrechtliche System der Arbeitsrechtsetzung insgesamt erfasst wird. Zu ihm gehören die Verfahrensordnungen und die daraus hervorgegangenen Beschlüsse, die wirksam auf dem Dritten Weg zustande gekommen sind.

(1) § 2 Abs. 1 des Dienstvertrags nimmt Bezug auf die „Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes(AVR) in der zur Zeit des Vertragsabschlusses in der Caritas-Korrespondenz veröffentlichten und im Amtsblatt des Ortsbistums in Kraft gesetzten Fassung“. Diese zunächst statische Verweisung wird ergänzt durch § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags. Danach gilt bei Änderungen der AVR jeweils die in der „Caritas-Korrespondenz“ veröffentlichte und im Amtsblatt des Ortsbistums in Kraft gesetzte Fassung, ohne dass es einer weiteren Vereinbarung bedarf.

(2) Die erforderliche Auslegung dieser Klausel führt zu dem Ergebnis, dass die Parteien auch auf Zuständigkeits- und Verfahrensregelungen verweisen wollten.

(a) Dafür spricht entscheidend die Funktion einer solchen Bezugnahme. Mangels normativer Geltung kirchlichen Arbeitsrechts in privaten Arbeitsverhältnissen können dem kirchlichen Arbeitsrecht nur Verweisungsklauseln Wirkung verschaffen (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 573/10 - Rn. 29, EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 22). Vor diesem Hintergrund sind Verweisungsklauseln auf die Regelungen des kirchlichen Arbeitsrechts grundsätzlich dahin auszulegen, dass sie dem kirchlichen Arbeitsrecht im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis umfassend Geltung verschaffen und das Verfahrensrecht einbeziehen wollen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 880/07 - Rn. 27; 10. Dezember 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 19 f., BAGE 129, 1). Auch bei katholischen Rechtsträgern, die nicht nach Art. 2 Abs. 1 der Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse(GrO) unmittelbar an die GrO gebunden sind, kann der kirchliche Arbeitnehmer entsprechende Klauseln im Ausgangspunkt nur dahin verstehen, dass sie dem kirchenrechtlichen Gebot in Art. 2 Abs. 2 GrO genügen sollen, die GrO verbindlich zu übernehmen(vgl. zu entsprechenden kirchenrechtlichen Pflichten oder Geboten im Bereich der Evangelischen Kirchen BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 573/10 - Rn. 29, EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 22; zur Reichweite entsprechender Verweisungsklauseln ferner 19. Februar 2003 - 4 AZR 11/02 - zu I 1 a bb und cc der Gründe, BAGE 105, 148; zur aus der Mitgliedschaft im Caritasverband folgenden Verpflichtung zur Übernahme und Anwendung der GrO KAGH 16. Dezember 2011 - K 09/11 - zu B II 1 a der Gründe, ZMV 2012, 95).

(b) Eine engere Auslegung hätte zur Folge, dass der Dritte Weg durch die Beklagte nicht mehr „gelebt“ werden könnte. Eine Anpassung arbeitsvertraglicher Regelungen ist in erster Linie von der dazu berufenen Arbeitsrechtlichen Kommission vorzunehmen. So regeln die hier maßgeblichen AK-Ordnungen 2004 und 2008 in § 1 Abs. 3, dass Aufgabe der Arbeitsrechtlichen Kommission die „Beschlussfassung von Rechtsnormen über Inhalt, Abschluss und Beendigung von Dienstverhältnissen“ ist. Die Arbeitsrechtliche Kommission hat die dynamischen vertraglichen Verweisungsklauseln auf diese Weise auszufüllen. Würde mit dem Landesarbeitsgericht eine Bezugnahme auf die AK-Ordnungen verneint, wäre das Arbeitsverhältnis nicht dynamisch ausgestaltet. Das widerspräche Sinn und Zweck der Regelung, weil Änderungen - etwa Entgelterhöhungen - häufig zugunsten der Arbeitnehmer wirken (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 12, BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 50).

(c) Der Vertragswortlaut schließt eine solche Auslegung entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht aus. Der Wortlaut der Bezugnahme in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags unterscheidet nicht zwischen formellen und materiellen Regelungen. Von der Verweisung sind Zuständigkeits- und Verfahrensregelungen nicht ausgenommen.

(3) Die in den genannten Beschlüssen der Unterkommission und der Regionalkommission getroffenen Regelungen sind materiell Bestandteil der AVR, indem sie diese für den speziellen Fall der Weihnachtszuwendung 2007 und 2008 bei der Beklagten ändern (vgl. zur Änderung der Dienstvertragsordnung im Bereich der Konföderation evangelischer Kirchen in Niedersachsen BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 573/10 - Rn. 23 bis 25, EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 22).

c) Die dynamische Bezugnahmeklausel in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags hält der Einbeziehungskontrolle stand.

aa) Die Klausel genügt dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und steht nicht in Widerspruch zu anderen im Dienstvertrag getroffenen Vereinbarungen(vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 42 f.).

bb) Es handelt sich nicht um eine überraschende Klausel iSv. § 305c Abs. 1 BGB. Ein Arbeitnehmer, der einen Arbeitsvertrag mit einem kirchlichen Arbeitgeber schließt, hat davon auszugehen, dass sein Arbeitgeber das spezifisch kirchliche Vertragsrecht in seiner jeweiligen Fassung zum Gegenstand des Arbeitsverhältnisses machen will und damit idR kirchenrechtlichen Geboten genügen will (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 16, BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 40; 10. Dezember 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 42, BAGE 129, 1).

d) Es kann auf sich beruhen, ob die Verweisungsklausel in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags im Hinblick auf die Weihnachtszuwendung für das Jahr 2008 aufgrund des in Bezug genommenen bischöflichen Letztentscheidungsrechts in § 15 Abs. 7 AK-Ordnung 2008 einen entsprechend § 308 Nr. 4 BGB unwirksamen Änderungsvorbehalt enthält.

aa) Für die Weihnachtszuwendung des Jahres 2007 stellt sich das Problem der analogen Anwendung von § 308 Nr. 4 BGB nicht. Die Ordnung zur Mitwirkung bei der Gestaltung des Arbeitsvertragsrechts durch Kommissionen in den (Erz-)Diözesen Aachen, Essen, Köln, Münster (nordrhein-westfälischer Teil) und Paderborn (Regional-KODA-Ordnung) enthält in § 15 Abs. 6 zwar ein Letztentscheidungsrecht des Diözesanbischofs im Fall eines unabweisbaren Regelungsbedürfnisses. Diese Regelung für den Bereich der verfassten Kirche gilt jedoch nicht für kirchliche Einrichtungen im Bereich des Deutschen Caritasverbands e. V.

bb) Der Senat kann auch für die Weihnachtszuwendung 2008 offenlassen, ob der Bezugnahme in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags wegen des in § 15 Abs. 7 AK-Ordnung 2008 aufgenommenen bischöflichen Letztentscheidungsrechts in analoger Anwendung von § 308 Nr. 4 BGB die Wirksamkeit abzusprechen ist. Die für diesen Fall gebotene ergänzende Vertragsauslegung würde nämlich dazu führen, dass die dynamische Verweisung jedenfalls für alle Beschlüsse der zuständigen Regionalkommission gilt, die ordnungsgemäß zustande gekommen sind.

(1) Grundsätzlich ist eine Verweisungsklausel wirksam, die auf Arbeitsvertragsregelungen Bezug nimmt, die auf dem Dritten Weg von einer paritätisch mit weisungsunabhängigen Mitgliedern besetzten Arbeitsrechtlichen Kommission beschlossen werden. Das verlangt die angemessene Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsrechts iSv. § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1 BGB. Eine solche Verweisung gewährleistet ebenso wie die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf einen einschlägigen Tarifvertrag eine Anpassung der Arbeitsbedingungen an veränderte Umstände und liegt nicht nur im Interesse des Arbeitgebers, sondern auch in dem des Arbeitnehmers. Nur so kann die notwendige Anpassung der Arbeitsbedingungen an veränderte Umstände auch ohne Änderungskündigung erreicht werden (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 22, BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 50).

(2) Der dynamischen Bezugnahmeklausel in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags könnte aber entsprechend § 308 Nr. 4 BGB die Wirksamkeit abzusprechen sein, weil sie auch auf § 15 Abs. 7 AK-Ordnung 2008 verweist, in dem ein Letztentscheidungsrecht des Bischofs vorgesehen ist. Dieses Letztentscheidungsrecht lässt nicht nur die Kassation von Regelungen zu, sondern begründet darüber hinaus die Befugnis zu einseitigen Neuregelungen (vgl. Richardi Arbeitsrecht in der Kirche 6. Aufl. § 15 Rn. 26).

(a) Nach § 308 Nr. 4 BGB ist eine Abrede unwirksam, wenn sich ein Arbeitgeber einseitig das Recht vorbehält, eine versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Arbeitgebers für den Arbeitnehmer zumutbar ist. Ein Änderungsvorbehalt ist eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung iSv. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB(vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 45; 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 23, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9).

(b) Das Bundesarbeitsgericht hat über die Frage, ob das Letztentscheidungsrecht des Bischofs als Änderungsvorbehalt zugunsten des Arbeitgebers iSv. § 308 Nr. 4 BGB zu verstehen ist, bisher nicht entschieden. Es hat lediglich darauf hingewiesen, dass dynamisch in Bezug genommene Arbeitsvertragsregelungen, die auf ein kirchenrechtlich vorgesehenes Letztentscheidungsrecht des Bischofs verweisen, zu weit gefasst und unwirksam sein könnten, wenn die Klausel sprachlich nicht teilbar sei und nicht auf einen verständlichen, zulässigen Inhalt zurückgeführt werden könne (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 18, BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 46).

(c) Unschädlich ist insoweit, dass der Bischof das Recht hat, die Beschlüsse der zuständigen Kommissionen in Kraft zu setzen (vgl. § 21 AK-Ordnung 2004 iVm. § 7 der am 1. Oktober 2005 in Kraft getretenen Richtlinien für die Inkraftsetzung der Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission und der Unterkommissionen des Deutschen Caritasverbandes durch die Diözesanbischöfe in der Bundesrepublik Deutschland und § 18 AK-Ordnung 2008 iVm. § 1 der Richtlinien für die Inkraftsetzung der Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbandes durch die Diözesanbischöfe idF vom 26. November 2007). Sieht der Bischof - in kirchenrechtlich zulässiger Weise - davon ab, ändernde Regelungen in Kraft zu setzen, bleibt es beim bisherigen Vertragsinhalt, sodass es sich um keine Änderung handelt (vgl. Richardi Arbeitsrecht in der Kirche 6. Aufl. § 15 Rn. 55).

(d) Eine unmittelbare Anwendung von § 308 Nr. 4 BGB scheidet hier aus. Der Bischof ist kein vertretungsberechtigtes Organ der Beklagten. Die beklagte GmbH handelt durch ihre Geschäftsführer.

(aa) Für eine analoge Anwendung von § 308 Nr. 4 BGB könnte allerdings sprechen, dass der Bischof am Erhalt rechtlich selbständiger kirchlicher Einrichtungen im Bereich der Caritas - hier der kirchlichen Krankenhäuser der Beklagten - und deren wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit interessiert sein wird, damit der karitative Auftrag der kirchlichen Einrichtungen weiterhin erfüllt werden kann. Deshalb besteht die Gefahr, dass er vor allem deren wirtschaftliche Belange im Blick haben und ein unabweisbares Regelungsbedürfnis für eine eigene Entscheidung gerade dann annehmen wird, wenn von Beschlüssen der Arbeitsrechtlichen Kommission abgewichen werden soll und Vergütungen gesenkt werden sollen (vgl. Vogt Der „Dritte Weg“ der evangelischen Kirchen und die Tarifautonomie S. 141 f.; siehe auch Hammer Kirchliches Arbeitsrecht S. 368 ff.; Kühling AuR 2001, 241, 245; Pahlke Kirche und Koalitionsrecht S. 219 ff.; ErfK/Schmidt 12. Aufl. Art. 4 GG Rn. 55). Problematisch ist zudem, dass es keine Entscheidungsrichtlinien für die Ausfüllung des Letztentscheidungsrechts durch den Bischof gibt (vgl. Pahlke aaO S. 220 f.; Thüsing BB 2011, 190, 191).

(bb) Dem wird zwar entgegengehalten, dass der Bischof nicht Sachwalter der Dienstgeberseite, sondern der gesamten Dienstgemeinschaft sei und die umfassende Verantwortung für das Heil der ihm anvertrauten Gläubigen trage (vgl. Richardi Arbeitsrecht in der Kirche 6. Aufl. § 15 Rn. 24 bis 27 und 55; Thüsing BB 2011, 190, 191). Ferner wird angeführt, das Letztentscheidungsrecht sei lediglich das äußerste Mittel. Es komme wegen der Verantwortung des Bischofs für die Wahrnehmung gesamtkirchlicher Belange erst dann zum Zug, wenn ein vorgeschaltetes Vermittlungsverfahren erfolglos durchgeführt worden sei und zudem ein unabwendbares Regelungsbedürfnis bestehe (vgl. Briza „Tarifvertrag“ und „Dritter Weg“ S. 232; siehe auch Richardi FS Bepler S. 501, 510 f.). Gleichwohl werden kirchliche Arbeitnehmer einseitige Regelungen des Bischofs nicht als stets unparteiische, die widerstreitenden Interessen ausgewogen berücksichtigende Konfliktlösungen ansehen (vgl. Fischermeier FS Bepler S. 159, 165).

(3) Letztlich kann aber auch für die Weihnachtszuwendung 2008 dahinstehen, ob der dynamischen Bezugnahme in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags wegen des in § 15 Abs. 7 AK-Ordnung 2008 aufgenommenen bischöflichen Letztentscheidungsrechts entsprechend § 308 Nr. 4 BGB die Wirksamkeit abzusprechen ist. In diesem Fall wäre der Dienstvertrag ergänzend dahin auszulegen, dass die Verweisung auf solche Regelungen beschränkt ist, die auf dem Dritten Weg durch einen ordnungsgemäßen Beschluss der zuständigen, paritätisch mit weisungsunabhängigen Mitgliedern besetzten Kommission zustande gekommen sind.

(a) Eine einfache Auslegung der dynamischen Verweisungsklausel dahin, dass nur ohne Ausübung des Letztentscheidungsrechts des Bischofs zustande gekommene Arbeitsvertragsregelungen erfasst sein sollen, kommt nicht in Betracht (aA LAG Düsseldorf 23. Februar 2012 - 15 Sa 1284/11 - zu B III der Gründe, Revision anhängig unter - 6 AZR 372/12 -). Die Klausel differenziert nicht danach, wie die Änderung der AVR zustande gekommen ist. Zudem wäre die Klausel bei einer solchen Auslegung zumindest intransparent iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB(vgl. Fischermeier FS Bepler S. 159, 165 f.).

(b) § 306 Abs. 2 BGB, der anstelle der unwirksamen Klausel die Geltung der gesetzlichen Vorschriften vorsieht, führt nicht weiter, weil keine gesetzliche Ersatzordnung für eine dynamische Bezugnahmeklausel besteht.

(c) Wird unterstellt, dass § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags unwirksam ist, besteht allerdings eine Regelungslücke, die durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen ist.

(aa) Diese verstößt hier nicht gegen das in § 306 BGB enthaltene Verbot der geltungserhaltenden Reduktion(vgl. grundlegend BAG 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - zu B III 2 c der Gründe, BAGE 110, 8; zu Herleitung, Inhalt, Sinn und Zweck im Einzelnen Schlewing RdA 2011, 92 mwN). Das grundsätzliche Verbot der geltungserhaltenden Reduktion verfolgt zwei grundlegende Ziele des Rechts zur Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen, das der Prävention und das der Transparenz. Der Klauselverwender soll angehalten werden, von vornherein angemessene Bedingungen zu formulieren. Dem Gegner des Klauselverwenders soll die Möglichkeit sachgerechter Information über die Rechte und Pflichten aus dem vorformulierten Vertrag verschafft werden (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 8 a der Gründe, BAGE 115, 19; 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - zu B III 2 c der Gründe, BAGE 110, 8; Schlewing aaO).

(bb) Wann eine ergänzende Vertragsauslegung zulässig ist, ist noch nicht abschließend geklärt (vgl. zB die Rechtsprechungsübersicht von Bieder NZA-Beilage 3/2011, 142 f.). Der Achte und der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts sowie der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs sind der Auffassung, eine ergänzende Vertragsauslegung komme erst dann in Betracht, wenn es für den Verwender eine unzumutbare Härte iSv. § 306 Abs. 3 BGB wäre, am Vertrag festzuhalten(vgl. BAG 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 64, AP BGB § 309 Nr. 4 = EzA-SD 2009 Nr. 19, 7; 25. September 2008 - 8 AZR 717/07 - Rn. 74, AP BGB § 307 Nr. 39 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 7; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 34 ff., AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; BGH 29. April 2008 - KZR 2/07 - Rn. 31, BGHZ 176, 244). Der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts und weite Teile des Schrifttums nehmen im Unterschied dazu an, dass eine Rechtslage vorliegen müsse, die ohne Ergänzung des Vertrags keine angemessene, den typischen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragende Lösung biete (vgl. BAG 28. November 2007 - 5 AZR 992/06 - Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 33 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 30; 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - Rn. 26, BAGE 122, 182; Linck FS Bauer S. 645, 657; Schlewing NZA-Beilage 2/2012, 33, 36 ff.; Schmidt NZA 2004, 1002, 1009; Uffmann RdA 2011, 154, 160 f.).

(cc) Die Frage kann hier offenbleiben, weil die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB und damit auch der gebotene Arbeitnehmerschutz angemessen zu berücksichtigen sind(vgl. BAG 14. Januar 2009 - 3 AZR 900/07 - Rn. 27 f., BAGE 129, 121). Kirchliche Arbeitsvertragsregelungen entstehen auf dem Dritten Weg (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 49 f.; 19. November 2009 - 6 AZR 561/08 - Rn. 11, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 53 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 12). § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB soll gerade auch den Besonderheiten des kirchlichen Arbeitsrechts Rechnung tragen(vgl. BT-Drucks. 14/7052 S. 189). Eine Dynamisierung kirchlicher Arbeitsvertragsregelungen liegt zudem im Interesse der kirchlichen Arbeitnehmer, die an der im Regelfall für sie günstigen Entwicklung teilhaben sollen. Sie kann in der verfassten Kirche und in kirchlichen Einrichtungen jedoch nicht durch eine unmittelbar und zwingend wirkende tarifliche Bindung herbeigeführt werden (vgl. BAG 8. Juni 2005 - 4 AZR 412/04 - zu II 2 a aa der Gründe, AP MitarbeitervertretungsG-EK Rheinland-Westfalen § 42 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 6). Auch um das grundgesetzlich gewährleistete Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und kirchlichen Einrichtungen wirksam werden zu lassen, ist als arbeitsrechtliche Besonderheit zumindest eine ergänzende Vertragsauslegung geboten, die den Dritten Weg ermöglicht.

(aaa) Im Fall der Unwirksamkeit von § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags weist dieser eine Regelungslücke iSe. planwidrigen Unvollständigkeit auf (vgl. dazu BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 30; 21. April 2009 -  3 AZR 640/07  - Rn. 33, BAGE 130, 202 ). Die gewollte Dynamik der Bezugnahme in § 2 des Dienstvertrags entfällt.

(bbb) Durch ergänzende Vertragsauslegung tritt an die Stelle der lückenhaften Vertragsbedingung die Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Lückenhaftigkeit des Vertrags bekannt gewesen wäre (st. Rspr., vgl. BAG 17. April 2012 - 3 AZR 803/09 - Rn. 31; 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 34; 25. April 2007 -  5 AZR 627/06  - Rn. 26, BAGE 122, 182). Maßgebender Zeitpunkt für die Feststellung und Bewertung des mutmaßlichen Parteiwillens und der Interessenlage ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Die ergänzende Vertragsauslegung schließt eine anfängliche Regelungslücke rückwirkend (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 31, BAGE 134, 283 ; BGH 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03 - zu B IV 1 b der Gründe, BGHZ 164, 297). Zunächst ist an den Vertrag selbst anzuknüpfen. Die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind der Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Soweit möglich, sind Lücken durch ergänzende Vertragsauslegung in der Weise auszufüllen, dass die Grundzüge des konkreten Vertrags „zu Ende gedacht werden“ (vgl. BGH 20. September 1993 - II ZR 104/92 - zu 2 der Gründe, BGHZ 123, 281).

(ccc) Die Vertragsparteien hätten bei Kenntnis der Unwirksamkeit der Dynamik der Bezugnahmeklausel infolge des bischöflichen Letztentscheidungsrechts eine Verweisung ohne Bezug auf ein solches Letztentscheidungsrecht vorgenommen. Das Interesse der Beklagten bestand darin, Arbeitsbedingungen ohne Änderungskündigung an veränderte Umstände anpassen zu können. Dasselbe Interesse bestand beim Arbeitnehmer, der mit der Dynamisierung an positiven Änderungen, etwa Entgelterhöhungen, teilnimmt (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 22, BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 50).

e) Der Beschluss der Unterkommission vom 22./23. Oktober 2007 und der am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichte Beschluss der Regionalkommission wurden wirksam gefasst.

aa) Der Beschluss der Unterkommission vom 22./23. Oktober 2007 kam wirksam zustande.

(1) Er ist formell wirksam.

(a) Der Beschluss wurde nach der Subdelegation in §§ 12 bis 14 AK-Ordnung 2004 iVm. § 8 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2, § 9 UK-Ordnung durch die Unterkommission als zuständiges Gremium gefasst.

(b) Er wurde nach § 9 Abs. 2 UK-Ordnung iVm. § 21 AK-Ordnung 2004 nach den Richtlinien für die Inkraftsetzung der Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission wirksam in Kraft gesetzt und am 16. November 2007 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlicht.

(c) Der Beschluss ist nicht deswegen unwirksam, weil er nach seiner Inkraftsetzung nicht nach § 21 AK-Ordnung 2004 in der Verbandszeitschrift „neue caritas“ oder nach § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags in der „Caritas-Korrespondenz“ veröffentlicht wurde.

(aa) Der Verstoß gegen § 21 AK-Ordnung 2004 berührt die Wirksamkeit der Inkraftsetzung nicht. Das Gebot der Veröffentlichung in der Zeitschrift „neue caritas“ dient dazu, den Arbeitnehmern Kenntnis von den Änderungen der Arbeitsvertragsregelungen zu verschaffen. Es ähnelt der Pflicht zur Bekanntgabe eines Tarifvertrags aus § 8 TVG. Für diese Bestimmung ist anerkannt, dass das Auslegen des Tarifvertrags kein konstitutives Wirksamkeitserfordernis ist (vgl. BAG 22. Januar 2008 - 9 AZR 416/07 - Rn. 38, AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 191 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 190; 23. Januar 2002 - 4 AZR 56/01 - zu 5 der Gründe, BAGE 100, 225). Das gilt auch hier. Die AVR sind zwar keine Tarifverträge. Sie unterliegen aber einem ähnlichen Prüfungsmaßstab (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 31, BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 56 und 61).

(bb) Der Beschluss der Unterkommission vom 22./23. Oktober 2007 verstößt auch nicht gegen § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags, der die Veröffentlichung des Beschlusses in der „Caritas-Korrespondenz“ nennt. Auch insoweit handelt es sich nicht um ein konstitutives Wirksamkeitserfordernis. Dafür spricht insbesondere die abweichende Handhabung der Parteien. Nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger die durch Veröffentlichung im Kirchlichen Amtsblatt in Kraft gesetzten dynamischen Änderungen der AVR widerspruchslos akzeptiert, etwa für die Einmalzahlungen 2006, 2007 und 2008. Damit haben die Parteien der von der Klausel vorgesehenen Veröffentlichung in den Verbandszeitschriften übereinstimmend den Inhalt beigemessen, dass die Inkraftsetzung und Veröffentlichung im Kirchlichen Amtsblatt genügt, um die Änderung in ihrem Arbeitsverhältnis maßgeblich werden zu lassen. Selbst wenn es sich dabei um eine konkludente Vertragsänderung handeln sollte, ginge diese übereinstimmende Vorstellung wie eine Individualvereinbarung nach § 305b BGB dem Ergebnis auch einer objektiven Auslegung vor(vgl. BAG 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 25, BAGE 128, 73; BGH 9. März 1995 - III ZR 55/94 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 129, 90).

(2) Der am 16. November 2007 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichte Beschluss ist materiellrechtlich wirksam. Er verstößt nicht gegen die nach §§ 307 ff. BGB vorzunehmende Rechtskontrolle. Auch sonstige Unwirksamkeitsgründe, etwa ein Verstoß gegen die Bandbreitenregelung oder die Nebenbestimmungen, sind nicht gegeben.

(a) Die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB beschränkt sich bei dynamisch in Bezug genommenen kirchlichen Arbeitsvertragsregelungen auf eine Rechtskontrolle, wenn die AVR - wie hier - auf dem Dritten Weg nach den einschlägigen Organisations- und Verfahrensvorschriften von einer paritätisch mit weisungsunabhängigen Mitgliedern besetzten Arbeitsrechtlichen Kommission beschlossen wurden. Die paritätische Besetzung und die Unabhängigkeit der Mitglieder der Arbeitsrechtlichen Kommission gewährleisten, dass die Arbeitgeberseite ihre Interessen bei der Festlegung des Inhalts der Arbeitsbedingungen nicht einseitig durchsetzen kann. Dabei handelt es sich um eine im Arbeitsrecht geltende Besonderheit iSv. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB, die durch eine bloße Rechtskontrolle angemessen zu berücksichtigen ist. Maßstab der Rechtskontrolle ist wie bei Tarifverträgen, ob die Regelung gegen die Verfassung, höherrangiges zwingendes Recht oder die guten Sitten verstößt (vgl. BAG 19. April 2012 - 6 AZR 677/10 - Rn. 24; 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 31 f., BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 61 f.).

(b) Die Regelung verletzt das sich aus Art. 20 GG ergebende Rückwirkungsverbot entgegen der Auffassung des Klägers nicht. Bei der Prüfung sind dieselben Maßstäbe anzulegen wie bei Tarifverträgen (vgl. BAG 24. März 2011 - 6 AZR 765/09 - Rn. 18).

(aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts tragen tarifvertragliche Regelungen auch während der Laufzeit des Tarifvertrags den immanenten Vorbehalt in sich, rückwirkend durch Tarifvertrag geändert zu werden (vgl. BAG 24. März 2011 - 6 AZR 765/09 - Rn. 19; 27. Oktober 2010 - 10 AZR 410/09 - Rn. 17, ZTR 2011, 172; 21. September 2010 - 9 AZR 515/09 - Rn. 45, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 49). Dabei ist die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien zur rückwirkenden Änderung nur durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes der Normunterworfenen begrenzt. Es gelten die gleichen Regeln wie nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu der Rückwirkung von Gesetzen. Ob und ab wann die Tarifunterworfenen mit einer tariflichen Neuregelung rechnen müssen, ist eine Frage des Einzelfalls. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das Vertrauen in die Fortgeltung einer Tarifnorm dann nicht mehr schutzwürdig, wenn und sobald die Normunterworfenen mit einer Änderung rechnen müssen (vgl. BAG 24. März 2011 - 6 AZR 765/09 - aaO; 22. Oktober 2003 - 10 AZR 152/03 - zu II 3 a der Gründe, BAGE 108, 176).

(bb) Die jährliche Weihnachtszuwendung wurde nach Anlage 1 Abschn. XIV Buchst. f AVR am 1. Dezember des laufenden Kalenderjahres fällig. Zuvor entstand der Anspruch auch nicht, wie Anlage 1 Abschn. XIV Buchst. a Nr. 1 AVR zeigt. Danach setzt der Anspruch voraus, dass der Mitarbeiter am 1. Dezember des laufenden Kalenderjahres in einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis steht. Der Beschluss, die Weihnachtszuwendung 2007 zu streichen, trat bereits am 23. Oktober 2007 in Kraft und wurde am 16. November 2007 veröffentlicht. Ein etwaiges Vertrauen des Klägers auf den Fortbestand des Anspruchs war nicht schutzwürdig. Nachdem in § 8 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2 UK-Ordnung idF vom 17. März 2005 ausdrücklich die Möglichkeit einer Absenkung der Weihnachtszuwendung vorgesehen war, musste der Kläger mit ihr rechnen. Bei der Absenkung handelt es sich um eine Veränderung, wie sie als Reaktion auf eine Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage oder der Wettbewerbssituation nicht ungewöhnlich ist (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 41).

(c) Die Absenkung der Weihnachtszuwendung durch den Beschluss der Unterkommission für das Jahr 2007 war nach der ausdrücklichen Regelung in § 8 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2 UK-Ordnung zulässig.

(aa) Entgegen der Ansicht des Klägers lässt eine „Absenkung“ iSv. § 8 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2 UK-Ordnung auch eine Verringerung „auf Null“ zu. Der Begriff enthält keine Untergrenze. Daher war es auch möglich, den Anspruch vollständig auszuschließen.

(bb) Es ist nicht festgestellt, dass über die Bandbreite des § 8 Abs. 2 Satz 2 UK-Ordnung, wonach die Maßnahme aus Ziff. 1 bis 4 für das einzelne Dienstverhältnis in der Summe eine Absenkung von 15 % der Dienstbezüge nicht überschreiten darf, hinausgegangen wäre. Der Kläger hat insoweit auch keine konkrete (Gegen-)Rüge erhoben.

(d) Ob ein Verstoß gegen die im Beschluss der Unterkommission vom 22./23. Oktober 2007 genannten Nebenstimmungen vorliegt, kann offenbleiben. Es fehlt an jeglichen Anhaltspunkten dafür, dass eine Verletzung der Nebenbestimmungen die Unwirksamkeit des Ausschlusses der Weihnachtszuwendung zur Folge hätte.

(e) Bei dem Anspruch auf Weihnachtszuwendung handelt es sich auch nicht um einen im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Entgeltanspruch, der vom Kläger „pro rata temporis“ hätte erworben werden können. Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs ist, dass der Arbeitnehmer am 1. Dezember im Arbeitsverhältnis steht. Das hindert die Annahme eines ratierlich entstehenden Anspruchs. An dem Stichtag des 1. Dezember und der weiteren Anspruchsvoraussetzung in Anlage 1 Abschn. XIV Buchst. a Nr. 3 AVR wird deutlich, dass ein gewisses Maß an Betriebstreue erfüllt sein muss, um den Anspruch entstehen zu lassen. Nach Anlage 1 Abschn. XIV Buchst. a Nr. 3 AVR steht dem Arbeitnehmer die Zuwendung nur zu, wenn er nicht in der Zeit bis 31. März des folgenden Kalenderjahres aus seinem Verschulden oder auf eigenen Wunsch ausscheidet. Damit wird ein weiter gehender Zweck verfolgt als nur das Ziel, geleistete Arbeit zu honorieren (vgl. BAG 24. März 2011 - 6 AZR 765/09 - Rn. 19 und 29).

bb) Auch der Anspruch auf Weihnachtszuwendung für das Jahr 2008 ist wegen des am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichten Beschlusses der Regionalkommission nicht entstanden.

(1) Die dynamische Bezugnahmeklausel erfasst jedenfalls nach ergänzender Vertragsauslegung auch den aufgrund von § 11 Abs. 1 AK-Ordnung 2008 ergangenen Beschluss der Regionalkommission zur Absenkung der Weihnachtszuwendung.

(2) Die Delegiertenversammlung war nach § 1 der AK-Ordnung 2008 iVm. § 9 Abs. 3 der Satzung des Deutschen Caritasverbands idF vom 18. Oktober 2005 dazu berechtigt, die AK-Ordnung zu erlassen.

(3) Der aufgrund der AK-Ordnung ergangene Beschluss der Streichung der Weihnachtszuwendung für das Jahr 2008 wurde formell und materiell wirksam durch die Regionalkommission gefasst und in Kraft gesetzt.

(a) Die Regionalkommission überschritt ihren Regelungsspielraum nicht. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist nicht dadurch verletzt, dass der am 28. November 2008 veröffentlichte Beschluss „Mitarbeiter nach Anlage 7 AVR“ - die Auszubildenden - von der Streichung der Weihnachtszuwendung ausnahm.

(aa) Der Senat muss nicht darüber entscheiden, ob Beschlüsse der Regionalkommission, die auf dem Dritten Weg zustande gekommen sind, am arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz zu messen sind (offengelassen von BAG 21. Oktober 2009 - 10 AZR 786/08 - Rn. 51, AP AVR Caritasverband Anlage 1 Nr. 5; 8. Juni 2005 - 4 AZR 417/04 - zu B II 1 d der Gründe; bejahend KAGH 16. Dezember 2011 - K 09/11 - zu B II 1 b der Gründe, ZMV 2012, 95).

(bb) Der Kläger ist als Arbeitnehmer nicht vergleichbar mit Auszubildenden (vgl. dazu ausführlich BAG 21. Oktober 2009 - 10 AZR 786/08 - Rn. 49, AP AVR Caritasverband Anlage 1 Nr. 5). Er erhält seine Vergütung als Gegenleistung für die erbrachte Arbeit, während die Ausbildungsvergütung nach § 17 BBiG den Auszubildenden neben einer gewissen „Entlohnung“ bei der Lebenshaltung unterstützen und die Heranbildung eines ausreichenden Nachwuchses an qualifizierten Fachkräften gewährleisten soll(vgl. zu diesen drei Funktionen BAG 21. Oktober 2009 - 10 AZR 786/08 - Rn. 52, aaO; 19. Februar 2008 - 9 AZR 1091/06 - Rn. 18, BAGE 126, 12).

(b) Der Ausschluss der Weihnachtszuwendung für das Jahr 2008 verstößt nicht gegen eine vorgegebene Bandbreite. Die Regionalkommission hatte weder die in § 10 AK-Ordnung 2008 vorgegebene Bandbreite von 15 % nach oben und unten noch den Beschluss der Bundeskommission von Juni 2008 mit der Bandbreite von 0,1 % zu beachten. Das ergibt sich aus dem Zusammenhang der Regelungen. Es kommt nicht darauf an, ob die Regionalkommission binnen drei Monaten über den Antrag der Beklagten auf Aufhebung der Weihnachtszuwendung 2008 entschied.

(aa) § 10 AK-Ordnung 2008 regelt die Zuständigkeiten der Bundeskommission und grenzt sie von denen der Regionalkommissionen ab.

(aaa) Aufgrund von § 10 Abs. 2 AK-Ordnung 2008 sind die Regionalkommissionen ausschließlich zuständig für die Festlegung aller Vergütungsbestandteile. In § 10 Abs. 1 Satz 2 AK-Ordnung 2008 sind für den Fall der Regelung durch die zuständige Regionalkommission Bandbreiten vorgegeben. Diese Bandbreiten haben die Regionalkommissionen bei den Beschlüssen für ihre Region zu beachten oder nach § 10 Abs. 4 AK-Ordnung 2008 einen Antrag auf Abweichung bei der Bundeskommission zu stellen.

(bbb) Davon abzugrenzen sind Beschlüsse, die aufgrund von § 11 AK-Ordnung 2008 auf Antrag einer bestimmten Einrichtung oder einer Mitarbeitervertretung von der Regionalkommission gefasst werden. Der Antrag nach § 11 Abs. 1 Satz 1 AK-Ordnung 2008 ist darauf gerichtet, „von den durch die Regionalkommission festgelegten Regelungen der Höhe aller Vergütungsbestandteile … abzuweichen“. Ein solcher Antrag ist - wie die Beklagte in der Berufungsinstanz durch eine Stellungnahme des Geschäftsführers der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbands e. V. ausgeführt hat - nur dann sinnvoll, wenn von den bisherigen Beschlüssen der Regionalkommission, die unter Beachtung der Bandbreiten in § 10 Abs. 1 AK-Ordnung 2008 ergangen sind, abgewichen werden soll. Sonst „liefe“ die einrichtungsspezifische Regelung, die noch konkretere betriebliche Lösungen ermöglichen soll, „leer“, weil dieselben Bandbreiten zu beachten wären.

(ccc) Der Beschluss der Bundeskommission von Juni 2008 erging aufgrund von § 10 Abs. 1 Satz 3 AK-Ordnung 2008. Er bezieht sich ausschließlich auf die in § 10 Abs. 1 Satz 2 AK-Ordnung 2008 vorgegebene Bandbreite, nicht auf einrichtungsspezifische Regelungen aus § 11 Abs. 1 AK-Ordnung 2008.

(bb) Nicht entscheidend ist, ob die Regionalkommission binnen dreier Monate über den Antrag der Beklagten auf einrichtungsspezifische Aufhebung der Weihnachtszuwendung 2008 befand. Die Dreimonatsfrist des § 11 Abs. 2 Satz 1 AK-Ordnung 2008 soll ersichtlich nur die Regionalkommission zur Eile bei der Entscheidung über den Antrag anhalten. Die Regelung enthält keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass eine Überschreitung der Frist die Unwirksamkeit des getroffenen Beschlusses zur Folge haben soll.

II. Ein Anspruch des Klägers ergibt sich schließlich nicht aus dem Altersteilzeitarbeitsvertrag vom 22. November 2005. In § 3 Abs. 1 ist lediglich geregelt, dass der Kläger für die Dauer des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses Entgelt nach § 4 der Anlage 17 zu den AVR erhält. Daraus folgt kein Anspruch auf die Weihnachtszuwendung. Der Altersteilzeitarbeitnehmer nimmt in der Arbeits- und in der Freistellungsphase an Entgelterhöhungen und Vergütungsverringerungen aufgrund der dynamischen Verweisungsklausel in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags teil(vgl. für tarifliche Ansprüche BAG 19. April 2012 - 6 AZR 14/11 - Rn. 53). Inwieweit der in § 5 der Anlage 17 zu den AVR geregelte Mindestnettobetrag durch die Streichung der Weihnachtszuwendung unterschritten sein soll, hat der Kläger nicht nachvollziehbar dargelegt.

B. Der unterlegene Kläger hat nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 21. November 2008 - 6 Sa 408/08 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die zutreffende Eingruppierung der Tätigkeit der Klägerin nach dem zwischen dem Landesverband Einzelhandel Rheinland-Pfalz e. V. (Landesverband) und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di Rheinland-Pfalz (Gewerkschaft ver.di) abgeschlossenen Gehaltstarifvertrag vom 29. März 2006 (GTV 2006).

Die Klägerin, die der Gewerkschaft ver.di angehört, ist als Kassiererin mit einer Arbeitszeit von 60 Prozent einer Vollzeitkraft in einem Baumarkt der Beklagten in K beschäftigt.

Die Beklagte, die Mitglied des Landesverbandes Einzelhandel Rheinland-Pfalz ist, beschäftigt in diesem Baumarkt 82 Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen. Der Baumarkt ist in verschiedene Warenbereiche aufgeteilt, ua. die Bereiche Garten, Elektro, Baustoffe, Sanitär, Holzzuschnitt, Farben, Werkzeug, Maschinen, Kleinmetallteile sowie Fische und Aquarien. In diesen Warenbereichen, denen Teilbereichs- oder Warenbereichsleiter vorstehen, setzt die Beklagte entsprechend geschultes oder ausgebildetes Fachpersonal (Fachverkäufer und Fachberater) ein. Die Kunden bringen die Waren selbst zu einer Kasse in einem der beiden Kassenbereiche (Baumarktkassenbereich und Gartenmarktkassenbereich) und können dort jeweils alle im Markt angebotenen Produkte bezahlen. Für zusätzliche Aufgaben wie Umtausch, Retouren und sogenannte Abwicklungsscheine ist im Baumarktbereich die sog. Infokasse zuständig; im Gartenmarktbereich werden die genannten Zusatzaufgaben an der dortigen Kasse miterledigt. Die Klägerin wechselt, wie alle anderen Kassiererinnen auch, zwischen den beiden Kassenbereichen und wird in unregelmäßigen Abständen auch an der Infokasse eingesetzt.

Die Beklagte zahlte der Klägerin eine monatliche Bruttovergütung entsprechend der Gehaltsgruppe II nach § 3 GTV 2006 in Höhe von 1.222,99 Euro nebst einer Zulage in Höhe von 30,68 Euro.

Mit ihrer Klage beansprucht die Klägerin die zuvor mit Schreiben vom 18. Februar 2008 geltend gemachte Entgeltdifferenz zwischen der tatsächlich gezahlten und der von ihr begehrten Vergütung nach Gehaltsgruppe III GTV 2006 für den Zeitraum August 2007 bis Februar 2008. Ihre Tätigkeit sei ua. deshalb nach der Gehaltsgruppe III GTV 2006 zu bewerten, weil alle eingerichteten Kassen - Baumarktkasse, Gartenmarktkasse und Infokasse - iSd. Fußnote 2 der Gehaltsgruppe III GTV 2006 „für mehrere Abteilungen zuständig“ seien. Die verschiedenen Warenbereiche seien organisatorisch selbständige und räumlich abgegrenzte, von Teilbereichsleitern oder Warenbereichsleitern betreute Teilbereiche und daher als „Abteilungen“ iSd. Tarifvertrages anzusehen.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Eingruppierung der Tätigkeit der Klägerin nach der Gehaltsgruppe II GTV 2006 sei zutreffend. Die vorhandenen Kassen seien nicht für mehrere Abteilungen zuständig. Der Begriff der Abteilung sei nach der Organisationslehre auszulegen. Dazu gehöre, dass jeweils einem Abteilungsleiter bestimmte Stellen fest zugeordnet seien, denen gegenüber dieser eine Führungsverantwortung wahrzunehmen habe. Den bei ihr tätigen Teilbereichsleitern fehle es jedoch an der Führungsverantwortung. Überdies seien die Verkäuferstellen nicht fest zugeordnet. Da die Baumärkte der Beklagten nur in Regalzonen untergliedert seien, liege bereits keine eigenständige Organisationseinheit vor. Somit sei die tarifvertragliche Voraussetzung der Zuständigkeit für mehrere Abteilungen nicht erfüllt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Revision der Beklagten ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten rechtsfehlerfrei zurückgewiesen. Die Klage ist begründet, der geltend gemachte Zahlungsanspruch besteht.

I. Die Voraussetzungen der Gehaltsgruppe III GTV 2006 sind erfüllt. Die Tätigkeit der Klägerin ist die einer „Kassiererin mit höheren Anforderungen“, da alle Kassen, an denen sie eingesetzt ist, für mehrere Verkaufsabteilungen zuständig sind.

1. Auf das Arbeitsverhältnis findet der GTV 2006 nach § 3 Abs. 1 und § 4 Abs. 1 TVG kraft beiderseitiger Organisationszugehörigkeit Anwendung. Daher kommt es auf den von der Revision erhobenen Einwand, der GTV 2006 sei nicht für allgemeinverbindlich erklärt worden, nicht an.

2. Folgende tarifvertragliche Bestimmungen sind für den Ausgang des Rechtsstreits von Bedeutung:

Der zwischen dem Landesverband und der Gewerkschaft ver.di abgeschlossene Manteltarifvertrag vom 18. Juli 2003 (MTV 2003) enthält folgende Eingruppierungsgrundsätze:

Der GTV 2006 enthält auszugsweise folgende Gehaltsgruppen:

3. Die Voraussetzungen der Gehaltsgruppe III GTV 2006 sind durch die Tätigkeit der Klägerin erfüllt. Sie ist als „Kassiererin mit höheren Anforderungen“ tätig, da sie ausschließlich an Kassen beschäftigt wird, die „für mehrere Abteilungen“ zuständig sind.

a) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Fußnote 2 zur Gehaltsgruppe III GTV 2006 eine Tarifnorm.

aa) Ob sog. Protokollnotizen, Fußnoten oder auch durch „Sternchen“ gekennzeichnete Anmerkungen in Tarifverträgen Regelungscharakter haben, hängt neben der Erfüllung der Formerfordernisse (gemäß § 1 Abs. 2 TVG iVm. §§ 126, 126a BGB) davon ab, ob darin der Wille der Tarifvertragsparteien zur Normsetzung hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt (vgl. ua. BAG 26. Januar 1983 - 4 AZR 224/80 - BAGE 41, 307, 313 f.; 16. September 1987 - 4 AZR 265/87 - BAGE 56, 120, 123 f.; 24. November 1993 - 4 AZR 402/92 - BAGE 75, 116, 120 f.).

bb) Diese Voraussetzungen sind bei der Fußnote 2 zur Gehaltsgruppe III GTV 2006 erfüllt. Die Auffassung der Revision, es handele sich nur um eine gemeinsame Erklärung der Tarifvertragsparteien, die lediglich zur Auslegung des Tarifvertrages herangezogen werden könne, ist unzutreffend.

(1) Dass auch die Fußnoten 1 bis 3 zum Tariftext des GTV 2006 gehören und Regelungscharakter haben, ergibt sich bereits aus deren Wortlaut. Besonders deutlich tritt der Normsetzungswille der Tarifvertragsparteien in Fußnote 1 zur Gehaltsgruppe II GTV 2006 hervor, in der eine Tätigkeitszulage von 52,00 Euro vorgesehen ist, für die es ansonsten keinen Anhaltspunkt im Text des Tätigkeitsmerkmales gibt. Die Fußnote 1 stellt damit für eine Tätigkeitszulage die - alleinige - Anspruchsgrundlage dar. Die vorliegend maßgebende Regelung in Fußnote 2 zur Gehaltsgruppe III GTV 2006 präzisiert ohne abschließenden Charakter den unbestimmten Rechtsbegriff „Kassierer/in mit höheren Anforderungen“ in Bezug auf bestimmte Beispielstätigkeiten, die nach dem Willen der Tarifvertragsparteien der Bewertung dieser Gehaltsgruppe entsprechen.

(2) Auch die erforderliche Schriftform nach § 1 Abs. 2 TVG ist gewahrt. Die Fußnoten befinden sich räumlich vor den Unterschriften der Tarifvertragsparteien, sind also als Teil des Tarifvertrages auf derselben Urkunde von ihnen unterschrieben worden.

b) Das Landesarbeitsgericht hat den Begriff der „Kassen, die für mehrere Abteilungen zuständig sind“ in Fußnote 2 zur Gehaltsgruppe III GTV 2006 zutreffend sortimentsbezogen ausgelegt und rechtsfehlerfrei die auszuübende Tätigkeit der Klägerin unter dieses tarifvertragliche Tätigkeitsbeispiel subsumiert.

aa) Die Auslegung eines Tarifvertrages (zu den Kriterien vgl. ua. BAG 4. April 2001 - 4 AZR 180/00 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 97, 271), ist in der Revisionsinstanz in vollem Umfang nachzuprüfen (st. Rspr., zB BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 40, BAGE 124, 240).

bb) Rechtsfehlerfrei ist das Landesarbeitsgericht mit der Vorinstanz davon ausgegangen, dass es sich bei der „ausschließlichen“ Tätigkeit an „Kassen, die für mehrere Abteilungen zuständig sind“, um ein Tätigkeitsbeispiel iSd. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelt. Enthalten tarifliche Vergütungsgruppen neben allgemein gefassten Tätigkeitsmerkmalen bestimmte Beispielstätigkeiten, sind die Voraussetzungen für die Eingruppierung in die Vergütungsgruppe grundsätzlich gegeben, wenn der Arbeitnehmer eine den Beispielen entsprechende Tätigkeit ausübt (BAG 23. September 2009 - 4 AZR 333/08 - Rn. 20 f. zu den Tätigkeitsbeispielen „Kassiererin an einer Verbrauchermarktkasse“, „Kassiererin an einer Etagenkasse“ und „Kassiererin an einer Sammelkasse“). Die Tarifvertragsparteien legen durch die Tätigkeitsbeispiele regelmäßig fest, dass diese Tätigkeiten auch den allgemeinen Tätigkeitsmerkmalen entsprechen (BAG 25. September 1991 - 4 AZR 87/91 - zu II 2 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Großhandel Nr. 7 = EzA TVG § 4 Großhandel Nr. 2). Auf die allgemeinen Tätigkeitsmerkmale muss nur dann zurückgegriffen werden, wenn das Tätigkeitsbeispiel selbst unbestimmte Rechtsbegriffe enthält, die nicht aus sich heraus ausgelegt werden können, oder wenn dasselbe Tätigkeitsbeispiel in mehreren Vergütungsgruppen genannt ist und damit als Kriterium für die Anforderungserfüllung einer bestimmten Vergütungsgruppe ausscheidet (BAG 25. September 1991 - 4 AZR 87/91 - aaO; 4. April 1979 - 4 AZR 618/77 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Einzelhandel Nr. 1; 29. April 1981 - 4 AZR 1007/78 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Rundfunk Nr. 11 = EzA TVG § 4 Rundfunk Nr. 11).

cc) Der Begriff der Abteilung iSd. Fußnote 2 zur Gehaltsgruppe III GTV 2006 ist entgegen der Revision nicht nach der Organisationslehre auszulegen, sondern mit einer sortimentsbezogenen Betrachtung als eine „Verkaufsabteilung“ zu verstehen, in der Waren einer bestimmten Warenart oder eines bestimmten Warenbereichs angeboten werden. Dabei kommt es weder auf die Bezeichnung als „Abteilung“ an noch auf eine räumliche Abgrenzung. Erstreckt sich die Zuständigkeit einer Kasse auf ein erhebliches Sortiment von Waren mehrerer Warenarten oder mehrerer Warenbereiche, ist diese zuständig für mehrere Abteilungen iSd. Tätigkeitsbeispiels.

(1) Maßgebend für die Auslegung des tariflichen Begriffs der Abteilung ist ein branchenspezifisches Verständnis.

(a) Die tariflichen Bestimmungen des Einzelhandels in Rheinland-Pfalz enthalten keine Definition des in der Fußnote 2 zur Gehaltsgruppe III GTV 2006 verwendeten Begriffs „Abteilung“.

(b) Die Tarifvertragsparteien haben hier zudem keinen in der Rechtsterminologie feststehenden Begriff in seiner allgemeinen Bedeutung (BAG 8. Februar 1984 - 4 AZR 158/83 - BAGE 45, 121, 129) angewandt. Insbesondere ist der vom Gesetzgeber mehrfach verwendete Begriff der „Betriebsabteilung“ (zB in § 15 Abs. 5 KSchG, § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG, § 171 Satz 2 SGB III und § 4 Abs. 3 Satz 3 MuSchG) nicht heranzuziehen, da die Begriffe „Betriebsabteilung“ und „Abteilung“ bereits wortwörtlich nicht identisch sind und inhaltlich nichts dafür spricht, dass an den Kassen im Baumarkt der Beklagten in K auf Betriebsabteilungen bezogen kassiert wird.

(c) Nach der Rechtsprechung ist damit das branchenspezifische Begriffsverständnis entscheidend. Es ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien den Begriff so angewendet wissen wollen, wie er im Handelsverkehr und Wirtschaftsleben verstanden wird und damit den Anschauungen der beteiligten Berufskreise und dem Handelsbrauch (§ 346 HGB) entspricht (ausführlich BAG 8. Februar 1984 - 4 AZR 158/83 - BAGE 45, 121, 130; 17. April 2003 - 8 AZR 482/01 - zu II 2 c aa und bb der Gründe; 23. September 2009 - 4 AZR 334/08 - Rn. 24 f.).

(2) Im Verkaufsbereich des Einzelhandels, um den es bei der Kassiertätigkeit der Klägerin geht, wird der Begriff der Abteilung traditionell im Sinne einer „Verkaufsabteilung“ verstanden, in der Waren einer Gattung zusammengefasst angeboten werden (vgl. Britsch/Rosenberger/Hauss Die Berufsausübung im Einzelhandel 1961 S. 42), zB Lebensmittel in der „Lebensmittelabteilung“, Textilien in der „Textilabteilung“, Schreibwaren in der „Schreibwarenabteilung“ und Gartenbedarfsartikel in der „Gartenabteilung“ oder im „Gartenmarktbereich“. Unerheblich ist dabei, ob im Verwaltungsbereich des Einzelhandels wie auch allgemein in der betriebswirtschaftlichen Organisationslehre der Begriff der Abteilung mit einem anderen Begriffsverständnis verwendet wird. Auf die Art der Abgrenzung der Warengruppen in den Abteilungen kommt es nicht an.

(a) Die branchenspezifische Bedeutung des Begriffs der Abteilung im Verkaufsbereich des Einzelhandels wird auch in der Fachliteratur aufgegriffen. Danach ist ein Kaufhaus eine Betriebsform des Einzelhandels mit einem sehr tief gegliederten Sortiment (außer Lebensmitteln), das in „Fachabteilungen mit Beratung“ und in „Abteilungen mit weit gehender Selbstbedienung“ angeboten wird (Gabler Wirtschaftslexikon 17. Aufl. Stichwort „Kaufhaus“ S. 1687). Ein Kaufhaus wird - in Abgrenzung zum „Warenhaus“ - traditionell danach bestimmt, dass es zwar in mehreren Abteilungen „eine Reihe von Warenkreisen“ verkaufe, jedoch keine „Lebensmittelabteilung“ unterhalte (Britsch/Rosenberger/Hauss S. 43; Ausschuss für Begriffsdefinitionen aus der Handels- und Absatzwirtschaft Institut für Handelsforschung an der Universität zu Köln Katalog E 3. Ausgabe S. 26 und 27; Vahlens Großes Wirtschaftslexikon 1987 Bd. 1 Stichwort „Kaufhaus“ S. 996; Lemmermöhle-Thüsing/Otto Arbeit und Arbeitsverhältnisse im Beschäftigungsbereich „Einzelhandel“ 1990 S. 16). In dem aktuellen vom Ausschuss für Definitionen zu Handel und Distribution erstellten Katalog E wird der Begriff „Abteilung“ mit dem Begriff „Warenbereich“ gleichgesetzt (Institut für Handelsforschung an der Universität zu Köln Katalog E 5. Ausgabe S. 119). Dieser wiederum entspricht einer Stufe im Ordnungssystem eines Warenhandelssortiments, das wie folgt gegliedert ist: Warenart (zB Schuhe, Hausrat), Warenbereich (zB Damenschuhe, Haus- und Küchengeräte), Artikelgruppe (zB Damen-Wildlederschuhe), Artikel, Sorte (Institut für Handelsforschung an der Universität zu Köln Katalog E 5. Ausgabe S. 137, 140).

(b) Auch unter Heranziehung des allgemeinen Sprachgebrauchs (vgl. dazu BAG 17. März 2005 - 8 ABR 8/04 - zu II 2 c bb der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Einzelhandel Nr. 90 = EzA TVG § 4 Eingruppierung Nr. 10 zum Begriff „technische Abteilung“ bei der Eingruppierung eines Teamleiters in einem SB-Warenhaus in Rheinland-Pfalz) ergibt sich kein anderes Ergebnis. So führt der Duden als Beispiel einer Abteilung die „Abteilung für Haushaltswaren“ eines Warenhauses auf (Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl. Bd. 1 Stichwort „Abteilung“).

(c) Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es bei der Auslegung des Begriffs der Abteilung im konkreten Zusammenhang mit der Kassiertätigkeit im Verkaufsbereich des Einzelhandels nicht darauf an, wie dieser Begriff im allgemeineren Zusammenhang der Organisationslehre und insbesondere im Zusammenhang mit Leitungstätigkeit verwendet wird.

Es mag sein, dass es sich bei Abteilungen iSd. Organisationslehre um typische organisatorische Teilbereiche mit eigener Führungsverantwortung gegenüber fest zugeordneten Mitarbeitern handelt, beispielsweise um die Personalabteilung, die Rechtsabteilung, die Abteilung für Einkauf und Beschaffung oder die Verkaufsabteilung. Einschlägig ist demgegenüber hier nach Sinn und Zweck das speziellere und sachnähere sortimentsbezogene Begriffsverständnis im Verkaufsbereich des Einzelhandels. Damit ist entgegen der Auffassung der Beklagten, die auch in einem von ihr in den Vorinstanzen zur Akte gereichten Gutachten zum Ausdruck kommt, vorliegend unerheblich, ob eine Abteilungsleitung vorhanden ist, der Führungsverantwortung gegenüber Mitarbeitenden obliegt.

Damit einhergehend trägt es - entgegen der Auffassung der Beklagten - zur Auslegung des Begriffs der Abteilung, den die Tarifvertragsparteien bei der Bewertung der Tätigkeit von Kassiererinnen im Bereich der Gehaltsgruppe III GTV 2006 verwendet haben, nichts bei, dass auch im Rahmen der Bewertung von Tätigkeiten in der Gehaltsgruppe V GTV 2006 der Begriff der Abteilung anzutreffen ist. Dort wurde dieser Begriff sogar mehrfach verwendet (Abteilungsleiter/in, Leiten der Versandabteilung sowie Leiten technischer Abteilungen). Dabei handelt es sich ersichtlich um die Bewertung der Tätigkeiten von Führungskräften von Organisationseinheiten, die wortgleich ebenfalls „Abteilungen“ sind. Auf diese oder ähnliche Organisationseinheiten ist die Kassiertätigkeit im Verkauf jedoch nicht bezogen. Der Wortübereinstimmung entspricht keine inhaltliche Übereinstimmung.

Gleiches gilt auch für die von der Revision herangezogene Entscheidung des Achten Senats zur Frage der Eingruppierung eines Abteilungsleiters im Einzelhandel in Sachsen in einem Warenbereich Fleisch, der als „Abteilungsleiter Fleisch“ beschäftigt wurde und dem mehr als acht Mitarbeiter unterstellt waren (BAG 18. November 2004 - 8 AZR 540/03 - zu II 2 c bb der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Einzelhandel Nr. 88). Bei der dortigen „Fleischabteilung“ handelte es sich um die Leitung einer Organisationseinheit, nicht um eine Kassiertätigkeit im Verkauf, bei der der Aspekt der Leitung keine Rolle spielt.

(d) Hinsichtlich des Begriffs der Abteilung iSd. Fußnote 2 zur Gehaltsgruppe III GTV 2006 kommt es nicht auf die Art der Abgrenzung der „Verkaufsabteilungen“ an. Weder ist die Bezeichnung als „Abteilung“ wesentlich noch eine räumliche Abgrenzung im Sinne einer Barriere, eine bestimmte Stellung von Regalen oder das Vorhandensein von Hinweisschildern. Es genügt, dass ein erhebliches Sortiment von Waren verschiedener Warenarten oder auch nur Warenbereiche an der jeweiligen Kasse zu bearbeiten ist. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass für die tariflich höhere Eingruppierung entscheidend ist, „was auf eine Kasse zuläuft“.

Dabei ist es tariflich ohne Bedeutung, dass der Vorgang des Kassierens in allen Ladengeschäften als ähnlich angesehen werden kann (Ermittlung des Preises und Zahlung) und durch die Verwendung von Scannerkassen mit Barcodelesegeräten möglicherweise vereinfacht wird. Die Tarifvertragsparteien haben nicht danach unterschieden, ob beispielsweise Barcodelesegeräte eingesetzt werden oder nicht. Vielmehr haben sie nicht nur in diesem Tätigkeitsbeispiel, sondern auch an anderer Stelle der Eingruppierungsregelungen entscheidend auf die Größe des Warenangebots abgestellt. So unterscheiden sie zB beim Lebensmittel-Supermarkt danach, ob dieser sich auf mehr oder weniger als 400 qm Verkaufsfläche erstreckt (Fußnote 2 zur Gehaltsgruppe III GTV 2006).

(e) Schließlich enthält die tarifvertragliche Bestimmung keinen Anhaltspunkt dafür, dass in den verschiedenen Abteilungen fachkundige Beratung zur Verfügung zu stehen hat. Auch ein Baumarkt ohne Beratungsangebot kann Waren verschiedener Abteilungen führen.

(3) Auch der Einwand der Revision, die „Kassen, die für mehrere Abteilungen zuständig sind“, müssten wie die ihnen tariflich gleichgestellten „Sammelkassen“ übergeordnete Zusatzfunktionen erfüllen, ist unberechtigt.

Der Senat hat zum Tarifvertrag über Gehälter, Löhne, Ausbildungsvergütungen und Sozialleistungen für die Arbeitnehmer/innen und Auszubildenden des Einzelhandels in Baden-Württemberg hinsichtlich der Auslegung des Begriffs „Sammelkasse“ erkannt, dass diese übergeordnete Aufgaben oder Funktionen wahrnehmen (vgl. BAG 23. September 2009 - 4 AZR 333/08 - Rn. 36; 9. Dezember 1987 - 4 AZR 461/87 -). Selbst wenn diese Auslegung jedoch auf das vorliegende Tarifwerk im Einzelhandel Rheinland-Pfalz übertragbar wäre, führte dies nicht zur Annahme zusätzlicher Anforderungen an „Kassen, die für mehrere Abteilungen zuständig sind“. Bereits der Wortlaut dieses Tätigkeitsbeispiels spricht dafür, dass die Anforderung abschließend beschrieben worden ist. Zudem würde eine Übertragung der gesonderten tariflichen Anforderungen an „Sammelkassen“ auf „Kassen, die für mehrere Abteilungen zuständig sind“ zu widersprüchlichen Ergebnissen führen. Denn zum einen wären diese Kassen, wenn sie die Zusatzkriterien regelmäßig zu erfüllen hätten, regelmäßig zugleich Sammelkassen. Die Unterscheidung zwischen beiden im Tarifvertragstext wäre überflüssig. Zum anderen wird tariflich für „Kassen, die für mehrere Abteilungen zuständig sind“ eine „ausschließliche Beschäftigung“ verlangt (Fußnote 2 zur Gehaltsgruppe III GTV 2006), hingegen für die Tätigkeit an Sammelkassen nach § 9 Ziffer 3 MTV 2003 lediglich eine zeitlich überwiegende Tätigkeit. Die unterschiedlichen Anforderungen an den zeitlichen Umfang der Tätigkeit an den beiden Kassen zeigen, dass die Tarifvertragsparteien nicht von einer Identität der benannten Kassen ausgegangen sind. Dies zeigt sich auch in der tariflichen Formulierung, die Kassen seien „gleichzusetzen“. Hieraus ergibt sich, dass die Tarifvertragsparteien die beiden Kassenarten nicht ohnehin als identisch, sondern als unterschiedlich angesehen haben.

dd) Die Voraussetzungen der Gehaltsgruppe III GTV 2006 sind vorliegend erfüllt. Die Klägerin ist ausschließlich an Kassen eingesetzt, die für mehrere Abteilungen zuständig sind.

(1) Das Angebot im Baumarkt der Beklagten in K ist nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts in verschiedene „Warenbereiche“, darunter die Bereiche Gartenprodukte, Elektroprodukte, Baustoffe, Sanitär, Farben und Werkzeug aufgeteilt. Nach dem Katalog E des Ausschusses für Definitionen zu Handel und Distribution handelt es sich dabei vorwiegend nicht nur um „Warenbereiche“, sondern um die höhere Ordnungsstufe der „Warenarten“ (vgl. Institut für Handelsforschung an der Universität zu Köln Katalog E 5. Ausgabe S. 140). Das Landesarbeitsgericht hat diese verschiedenen Warenarten oder Warenbereiche (von ihm als „Warengruppen“ bezeichnet) zutreffend im Ergebnis als Verkaufsabteilungen im Tarifsinne angesehen. Das ist auch unter dem Gesichtspunkt der Erheblichkeit des jeweiligen Sortiments zutreffend, der vorliegend bei der Größe des Baumarktes der Beklagten in K außer Frage steht.

(2) Die Klägerin ist zudem nicht nur „zeitlich überwiegend“ iSd. § 9 MTV 2003 sondern ausschließlich an „Kassen, die für mehrere Abteilungen zuständig sind“, tätig. Sämtliche Kassen, an denen die Klägerin beschäftigt wird, unterliegen keinen Zuständigkeitsbegrenzungen hinsichtlich der im gesamten Baumarkt (einschließlich Gartenmarkt) angebotenen Waren. So können nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts alle im Markt angebotenen Produkte in beiden Kassenbereichen, zwischen denen die Klägerin unregelmäßig wechselt, bezahlt werden. Auch die Infokasse, an der die Klägerin weiterhin eingesetzt wird, ist offenkundig mindestens für den gesamten Baumarktbereich, in dem mehrere Warenarten angeboten werden und in dem sie räumlich angesiedelt ist, ohne Produkteinschränkungen zuständig. Angesichts dessen kommt es nicht mehr darauf an, ob dort zudem noch Produkte aus dem Gartenmarktbereich bezahlt werden können.

(3) Nach allem ist es unerheblich, ob die Info- und die Gartenmarktkasse außerdem Sammelkassen iSd. Fußnote 2 zur Gehaltsgruppe III GTV 2006 sind, wofür allerdings wegen der dort anfallenden übergeordneten Aufgaben und Funktionen (beide sind nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts für zusätzliche Aufgaben wie Umtausch, Retouren und sogenannte Abwicklungsscheine zuständig) viel spricht, und zu welchen Zeitanteilen die Klägerin an diesen Kassen tätig ist.

4. Über die Höhe der tatsächlich gezahlten Vergütung und die rechnerische Höhe der monatlichen Differenz von 113,13 Euro besteht kein Streit mehr.

5. Die Ausschlussfrist gemäß § 16 Ziffer 1 Buchst. c MTV 2003 von sechs Monaten nach Fälligkeit ist durch das Geltendmachungsschreiben vom 18. Februar 2008 gewahrt. Der geltend gemachte Anspruch auf die Vergütungsdifferenz für den Monat August 2007 war am 31. August 2007 fällig, da die Vergütung nach § 9 Ziffer 11 Satz 1 MTV 2008 nachträglich am Ende des Monats ausbezahlt wird, und wäre erst am 1. März 2008 verfallen.

II. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 4. Dezember 2008 - 20 Sa 638/08 - aufgehoben.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 4. März 2008 - 6 Ca 778/07 - wird zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über Zahlungsansprüche und in diesem Zusammenhang über die Reichweite einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel.

Der Kläger, Mitglied der Industriegewerkschaft Metall (IG Metall), war seit dem 1. Oktober 1979 zunächst bei der H GmbH in O beschäftigt. Der im Monat September 1979 geschlossene Arbeitsvertrag lautet ua.:

Die H GmbH hat ihren Sitz in Hessen. Sie war schon zur Zeit des Arbeitsvertragsschlusses Mitglied des Verbandes der Metall- und ElektroUnternehmen Hessen e. V. (VME Hessen, später -HESSENMETALL-). Der VME Hessen und die IG Metall schließen Tarifverträge für die Eisen-, Metall- und Elektroindustrie ab, deren räumlicher Geltungsbereich sich auf das Bundesland Hessen beschränkt. Die H GmbH verwendete die Klausel unter Nr. 7 des Arbeitsvertrages auch in den Vereinbarungen mit Arbeitnehmern, die nicht in Hessen, sondern in anderen Bundesländern beschäftigt waren. Motiv der H GmbH hierfür war die Schaffung einheitlicher Arbeitsbedingungen für die von ihr beschäftigten Arbeitnehmer.

Mit Wirkung vom 1. April 2007 ging das Arbeitsverhältnis des Klägers infolge eines Betriebsübergangs auf die nicht tarifgebundene Beklagte über. Vor dem Betriebsübergang gab diese mindestens drei Mal in Folge Tariflohnerhöhungen für den Bereich der hessischen Metall- und Elektroindustrie an ihre damaligen Arbeitnehmer weiter. In deren Arbeitsverträgen heißt es, „für das Arbeitsverhältnis gelten in Anlehnung der Tarifvertrag der IGM sowie ergänzend die allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen“.

Mit Tarifvertrag vom 7. Mai 2007 vereinbarten die IG Metall und der Verband der Metall- und Elektro-Unternehmen e. V. eine Erhöhung der tariflichen Entgelte und die Zahlung eines Pauschalbetrages, die der Kläger erfolglos bei der Beklagten geltend machte.

Mit seiner Klage verfolgt der Kläger die Entgeltdifferenzen in rechnerisch unstreitiger Höhe weiter. Die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel erfasse als unbedingte zeitdynamische Verweisung auch die dem Betriebsübergang zeitlich nachfolgenden Tarifänderungen. Eine Auslegung als sog. Gleichstellungsabrede scheide aus, weil die Klausel auch in Arbeitsverträgen außerhalb von Hessen verwendet worden sei und damit auch auf „ortsfremde“ Tarifverträge verweise. Selbst wenn eine Gleichstellungsabrede vorliege, bestehe für die Beklagte kein Vertrauensschutz in die frühere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Zudem ergebe sich der Anspruch aus betrieblicher Übung.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Bei der Verweisungsklausel handele es sich um eine Gleichstellungsabrede, deren Dynamik mit dem Betriebsübergang auf sie geendet habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte die Klagabweisung. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben.

I. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, es handele sich bei der Bezugnahmeklausel in Nr. 7 des Arbeitsvertrages nicht um eine Gleichstellungsabrede iSd. früheren Senatsrechtsprechung. Es bestehe auch kein zeitlich unbegrenzter Vertrauensschutz in die frühere Rechtsprechung des Senats. Dies widerspräche der Wertung des Art. 229 § 5 EGBGB. Zudem habe die entscheidende Disposition der Beklagten in der Betriebsübernahme zum 1. April 2007 gelegen und damit mehr als 15 Monate nach der Ankündigung einer Rechtsprechungsänderung zur Auslegung von Bezugnahmeklauseln durch den Senat am 14. Dezember 2005 stattgefunden. Darüber hinaus habe die H GmbH mit der Bezugnahmeklausel nicht die möglicherweise fehlende Tarifgebundenheit der Arbeitnehmer ersetzen, sondern bundesweit einheitliche Arbeitsbedingungen schaffen wollen. Zwar liege die typische Interessenlage für die Vereinbarung einer Gleichstellungsabrede beim Kläger vor. Dem stehe aber das Motiv der Beklagten entgegen, einheitliche Bedingungen im gesamten Bundesgebiet zu schaffen. Auf die Kenntnis dessen durch den Kläger komme es nicht an. Eine unterschiedliche Auslegung der wortgleichen Verweisungsklausel liefe dem Interesse des Arbeitgebers zuwider.

II. Das ist rechtsfehlerhaft. Der Senat kann gleichwohl in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Die zulässige Zahlungsklage ist unbegründet. Bei der Klausel in Nr. 7 des Arbeitsvertrages aus dem Monat September 1979 handelt es sich um eine Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung des Senats, die keine von der Tarifgebundenheit der Beklagten unabhängige unbedingte zeitdynamische Verweisung auf die darin genannten Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung zum Inhalt hat. Danach endete die dynamische Inbezugnahme der im Arbeitsvertrag genannten Tarifverträge zum Zeitpunkt des Übergangs des Betriebes auf die nicht tarifgebundene Beklagte, weshalb die nachfolgend geschlossenen Tarifverträge nicht mehr von ihr erfasst werden (unter 1). Ein Anspruch aufgrund betrieblicher Übung scheidet ebenfalls aus (unter 2).

1. In Nr. 7 des Arbeitsvertrages haben die damaligen Vertragsparteien eine Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung des Senats vereinbart. Das ergibt die Auslegung der Bezugnahmeklausel(zu den Maßstäben etwa BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 24, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 70 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 43). Dies führt bei einem Wegfall der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers dazu, dass die in Bezug genommenen Tarifverträge ab diesem Datum nur noch statisch anzuwenden sind.

a) Die Arbeitsvertragsparteien haben unabhängig von der Gewerkschaftszugehörigkeit des Klägers die Anwendung der in der Bezugnahmeklausel genannten Tarifverträge vereinbart. Eine arbeitsvertragliche Verweisung wie die vorliegende hat nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats stets rechtsbegründende Bedeutung(ausf. BAG 26. August 2009 - 4 AZR 285/08 - Rn. 46 mwN, AP TVG § 3 Nr. 45 = EzA TVG § 3 Nr. 32; 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 38 ff. mwN, BAGE 130, 237).

b) Bei der im Arbeitsvertrag vereinbarten Bezugnahmeklausel, die auf die für den Arbeitgeber einschlägigen Tarifverträge verweist, handelt es sich um eine sogenannte Gleichstellungsabrede.

aa) Nach der früheren Senatsrechtsprechung waren bei Tarifgebundenheit des Arbeitgebers zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Verweisungsklauseln in aller Regel als sogenannte Gleichstellungsabreden auszulegen. Mit der Verweisung auf die einschlägigen Tarifverträge sollten die Arbeitnehmer arbeitsvertraglich so gestellt werden, wie sie tarifrechtlich stünden, wenn sie tarifgebunden wären. Ziel der Bezugnahme war danach die einheitliche Anwendung des in Bezug genommenen Tarifrechts unabhängig von der Tarifgebundenheit des Arbeitnehmers. Das Arbeitsverhältnis nahm an den dynamischen Entwicklungen des in Bezug genommenen Tarifvertrages deshalb auch nur so lange teil, wie der Arbeitgeber selbst tarifgebunden war (vgl. nur BAG 26. August 2009 - 4 AZR 285/08 - Rn. 46 mwN, AP TVG § 3 Nr. 45 = EzA TVG § 3 Nr. 32; 10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 - Rn. 18 f. mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68; 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 12 ff., BAGE 116, 326; 1. Dezember 2004 - 4 AZR 50/04 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 113, 40).

Nach dieser Rechtsprechung war Voraussetzung für die Auslegung einer dynamischen Verweisung auf einen Tarifvertrag als Gleichstellungsabrede stets, dass der in Bezug genommene Tarifvertrag bei Vertragsschluss einschlägig war (ausf. BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 396/08 - Rn. 22 f., NZA-RR 2010, 361; weiterhin 27. November 2002 - 4 AZR 661/01 - zu II 2 b bb (1) der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 28; 26. September 2001 - 4 AZR 544/00 - zu II 1 c aa der Gründe, BAGE 99, 120; 4. September 1996 - 4 AZR 135/95 - zu II a bb der Gründe, BAGE 84, 97). Konsequenz dieser Voraussetzung ist, dass bei einer Verweisung auf einen „fachfremden“ oder „ortsfremden“ Tarifvertrag die Annahme einer Gleichstellungsabrede ohne besondere Anhaltspunkte grundsätzlich ausscheidet (BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 396/08 - Rn. 23, NZA-RR 2010, 361; 25. Oktober 2000 - 4 AZR 506/99 - zu II 3 b cc der Gründe, BAGE 96, 177).

bb) Danach handelt es sich vorliegend um eine Gleichstellungsabrede iSd. früheren Senatsrechtsprechung. Der Kläger ist in einem Betrieb in Hessen beschäftigt, für den der in Bezug genommene Tarifvertrag sowohl räumlich als auch persönlich und fachlich Geltung beansprucht. An diesen Tarifvertrag war die Betriebsveräußerin, die H GmbH, bei Arbeitsvertragsschluss tarifgebunden. Die Tarifverträge der hessischen Metallindustrie waren daher vor dem Betriebsübergang „einschlägig“.

cc) Ein anderes folgt nicht aus dem Umstand, dass die H GmbH bundesweit einheitliche Arbeitsbedingungen schaffen wollte. Dieses Motiv der vertragsschließenden früheren Arbeitgeberin hindert entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht die Auslegung der Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede.

(1) Rechtsgeschäftliche Willenserklärungen sind grundsätzlich nach einem objektivierten Empfängerhorizont auszulegen. Dabei haben die Motive des Erklärenden, soweit sie nicht in dem Wortlaut der Erklärung oder in sonstiger, für die Gegenseite hinreichend deutlich erkennbaren Weise ihren Niederschlag finden, außer Betracht zu bleiben. Es besteht keine Verpflichtung des Erklärungsempfängers, den Inhalt oder den Hintergrund des ihm regelmäßig formularmäßig gemachten Angebots durch Nachfragen aufzuklären. Kommt der Wille des Erklärenden nicht oder nicht vollständig zum Ausdruck, gehört dies zu dessen Risikobereich (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 30, BAGE 122, 74).

Für die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel bedeutet dies, dass ihr Bedeutungsinhalt in erster Linie anhand des Wortlauts zu ermitteln ist. Lediglich wenn von den Parteien weitere Tatsachen vorgetragen werden oder sonst ersichtlich sind, die Zweifel an der wortgetreuen Auslegung der Vertragsklausel begründen können, weil sie für beide Seiten erkennbar den Inhalt der jeweils abgegebenen Willenserklärungen in einer sich im Wortlaut nicht niederschlagenden Weise beeinflusst haben, besteht Anlass, die Wortauslegung in Frage zu stellen (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 31, BAGE 122, 74).

(2) Weder dem Wortlaut der Bezugnahmeklausel noch den sonstigen Begleitumständen des Vertragsschlusses können Anhaltspunkte entnommen werden, wonach die Bezugnahmeklausel über ihren von der früheren Senatsrechtsprechung typisierend ermittelten Inhalt als Gleichstellungsabrede hinaus auch dazu dienen sollte, unternehmensweit einheitliche Arbeitsbedingungen zu schaffen. Andere Anhaltspunkte dafür, dass das Motiv der H GmbH dem anderen Teil zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erkennbar war, sind weder den tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch dem Vorbringen des Klägers zu entnehmen.

Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann es nicht dahinstehen, ob dem Kläger diese Motive bei Vertragsschluss bekannt waren oder nicht. Zwar hat der Senat in seiner früheren Rechtsprechung für den „Gleichstellungszweck“ die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers als ausreichend angesehen (vgl. 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 16, BAGE 116, 326) und nicht die Kenntnis des Arbeitnehmers von diesem Umstand gefordert. Diese vom Senat zudem aufgegebene Rechtsprechung kann aber nicht dazu herangezogen werden, auch andere, dem Vertragspartner nicht erkennbare Motive als Vertragsinhalt anzusehen. Das widerspricht den Grundsätzen zur Auslegung von Willenserklärungen (unter [1]).

(3) Ein anderes ergibt sich nicht aus der Entscheidung des Senats vom 21. Oktober 2009 (- 4 AZR 396/08 - Rn. 22 f., NZA-RR 2010, 361). Der Kläger im dortigen Verfahren war ebenfalls bei der Beklagten beschäftigt und der Arbeitsvertrag beinhaltete die gleiche Bezugnahmeklausel. Sein Beschäftigungsort befand sich allerdings außerhalb des Bundeslandes Hessen, weshalb die Tarifverträge der hessischen Metallindustrie auch bei beiderseitiger Tarifgebundenheit nicht gegolten hätten.

(4) Eine unternehmenseinheitliche Auslegung der Bezugnahmeklausel ist nicht geboten.

(a) Voraussetzung für eine Auslegung einer Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede war stets nur, dass der im einzelnen Arbeitsvertrag in Bezug genommene Tarifvertrag für das betreffende Arbeitsverhältnis „einschlägig“ war, also „das Arbeitsverhältnis alle Voraussetzungen erfüllte, die die Geltungsbereichsbestimmung des Tarifvertrages aufstellte“. Die vergleichbaren Arbeitnehmer sind in der Regel die gleichartig beschäftigten Arbeitnehmer des Betriebes, in dem der tarifungebundene Arbeitnehmer beschäftigt ist (BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 396/08 - Rn. 23, NZA-RR 2010, 361; weiterhin 4. September 1996 - 4 AZR 135/95 - zu II a bb der Gründe, BAGE 84, 97). Die Bezugnahme auf einen Tarifvertrag für einen Arbeitnehmer, für dessen Arbeitsverhältnis diese Voraussetzungen nicht gelten - etwa wenn der Arbeitsvertrag auf Tarifverträge für gewerbliche Arbeitnehmer verweist, der Arbeitnehmer aber ein Angestellter ist (zu diesem Beispiel BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 396/08 - aaO) - führt nicht dazu, dass der Charakter als Gleichstellungsabrede auch in allen Verträgen der gewerblichen Arbeitnehmer ohne weiteres verloren geht.

Auch in seiner Entscheidung vom 21. Oktober 2009 ist der Senat davon ausgegangen, dass eine einfache Verweisungsklausel auch dann, wenn ein Arbeitgeber über die Grenzen des Tarifgebiets hinaus einheitliche Arbeitsbedingungen vereinbart hat, nicht zugleich die auflösende Bedingung enthält, die Tarifbedingungen sollen „für alle Arbeitnehmer, auch für die tarifgebietsfremden Arbeitsverhältnisse“, nur so lange dynamisch gelten, wie der Arbeitgeber an seinem Sitz tarifgebunden sei. Damit ging der Senat aber zugleich von einer Gleichstellungsabrede in den Arbeitsverhältnissen innerhalb des Tarifgebiets aus. Nur „hinsichtlich der tarifgebietsfremden Arbeitsverhältnisse“ ist der Arbeitgeber „wie ein tarifungebundener Arbeitgeber anzusehen“ (BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 396/08 - Rn. 27, NZA-RR 2010, 361).

(b) Ein anderes ergibt sich schließlich auch nicht aus dem Umstand, dass es sich bei arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln regelmäßig um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt und diese nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen sind, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 15, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48; 16. Dezember 2009 - 5 AZR 888/08 - Rn. 12, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44, jeweils mwN; BGH 12. Mai 1980 - VII ZR 158/79 - zu I 2 b der Gründe, BGHZ 77, 116). Das schließt eine Differenzierung zwischen den verschiedenen Verkehrskreisen und ein unterschiedliches Verständnis der Bezugnahmeklausel je nach dem, ob der Tarifvertrag für den betreffenden Betrieb einschlägig ist oder nicht, nicht aus.

(5) Schließlich steht der Auslegung als Gleichstellungsabrede nicht die im Arbeitsvertrag unter Nr. 4 enthaltene Versetzungsklausel entgegen. Maßgebend für die Auslegung der Bezugnahmeklausel sind die Bedingungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Damals handelte es sich um den „einschlägigen“ Tarifvertrag.

c) Die bisher zugrunde gelegte Auslegungsregel zur Feststellung einer Gleichstellungsabrede wendet der Senat für Arbeitsverträge, die nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 abgeschlossen worden sind („Neuverträge”) nicht mehr an. Aus Gründen des Vertrauensschutzes findet sie aber weiterhin auf Bezugnahmeklauseln Anwendung, die wie die vorliegende vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 vereinbart worden sind (BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 18 und 22 jeweils mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 70 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 43; 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 64 mwN, BAGE 130, 286; 10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 - Rn. 18 ff., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68; 23. Januar 2008 - 4 AZR 602/06 - Rn. 20 ff., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 63 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 38; 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 29 ff., BAGE 122, 74; 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 24 ff., BAGE 116, 326). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.

aa) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts besteht in der unbeschränkten Gewährung von Vertrauensschutz für vor dem 1. Januar 2002 geschlossene Verträge kein Wertungswiderspruch zu Art. 229 § 5 EGBGB. Das hat der Senat bereits mehrfach ausführlich begründet (insb. BAG 26. August 2009 - 4 AZR 285/08 - Rn. 52, AP TVG § 3 Nr. 45 = EzA TVG § 3 Nr. 32; s. weiterhin 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 27, BAGE 116, 326; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 793/07 - Rn. 36, BAGE 128, 185; 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 19, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 70 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 43). Eine zeitlich begrenzte Klarstellungsmöglichkeit für den Klauselverwender durch einzelvertragliche Änderungsangebote hat der Senat verworfen (BAG 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 27, BAGE 116, 326).

bb) Unzutreffend ist die weitere Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte genieße keinen Vertrauensschutz, weil sie erst durch den nach dem 1. Januar 2002 geschlossenen Betriebspachtvertrag, der zum Betriebsübergang führte, ihre Disposition getroffen habe.

Anknüpfungspunkt für die Auslegung der Klausel ist der Zeitpunkt des Arbeitsvertragsabschlusses. Allein auf diesen bezieht sich auch der Vertrauensschutz hinsichtlich der Auslegung der arbeitsvertraglichen Verweisungsklausel als Gleichstellungsabrede nach der früheren Senatsrechtsprechung (s. nur BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 22 ff., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 70 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 43). Der Betriebspachtvertrag änderte an der Auslegung des Arbeitsvertrages nichts. Der Betriebsübergang führt gerade nicht zu einer Dispositionsbefugnis über den Inhalt des Arbeitsvertrages, sondern soll die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag nach der gesetzlichen Anordnung unberührt lassen. Das Landesarbeitsgericht ist im Ansatz auch selbst davon ausgegangen, dass die Beklagte aufgrund des Betriebsübergangs am 1. April 2007 in die Verpflichtungen aus der Verweisungsklausel eingetreten ist. Der sich von Gesetzes wegen nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vollziehende Eintritt des Erwerbers eines Betriebes oder Betriebsteils in die Rechte und Pflichten der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse bezieht sich auf alle arbeitsvertraglich begründeten Rechte und Pflichten. Nach Satz 1 der Vorschrift tritt der Erwerber an die Stelle des Veräußerers und nimmt dessen Rechtsstellung unverändert ein (BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 396/08 - Rn. 16, NZA-RR 2010, 361).

d) Da die Beklagte infolge des Betriebsübergangs gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in die arbeitsvertraglich begründeten Rechte und Pflichten in dem dort beschriebenen Umfang eingetreten ist, endete die Dynamik der durch die Bezugnahmeklausel begründeten vertraglichen Tarifgeltung wegen der fehlenden Tarifgebundenheit der Beklagten mit Ablauf des 31. März 2007. Die am 7. Mai 2007 von den Tarifvertragsparteien vereinbarten Entgelterhöhungen wurden von der Bezugnahmeklausel nicht mehr erfasst.

2. Dem Kläger steht die begehrte Zahlung auch nicht nach den Grundsätzen einer betrieblichen Übung zu. Bei der Beklagten existierte keine betriebliche Übung dahin, die Tarifverträge „der IGM“ in ihrer jeweiligen Fassung den Arbeitsverhältnissen der dort Beschäftigten zugrunde zu legen. Der Kläger konnte deshalb auch nicht durch eine dahin gehende rechtsbegründende betriebliche Übung begünstigt werden.

a) Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Anspruch aus betrieblicher Übung nur entstehen, wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Grundlage für die Leistungsgewährung fehlt (BAG 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 - zu II 3 c bb (3) der Gründe, BAGE 113, 29; 27. Oktober 2004 - 10 AZR 138/04 - zu II 1 der Gründe, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 28).

b) Danach ist hier ein Anspruch des Klägers auf Grundlage einer betrieblichen Übung ausgeschlossen. Grundlage der Leistungsgewährung an die anderen Mitarbeiter war eine arbeitsvertragliche Vereinbarung, nicht eine bestehende betriebliche Übung. Die Beklagte zahlte die Tariflohnerhöhungen an die bereits vor dem Betriebsübergang bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer aufgrund der mit ihnen vereinbarten arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln. Die in der vertraglichen Abrede vereinbarte „Anlehnung“ an den dort genannten Tarifvertrag ist nach ihrem Wortlaut dahin zu verstehen, dass die Beklagte als nicht tarifgebundene Arbeitgeberin auf ein intern von ihr praktiziertes Vergütungssystem verweist, welches sich in seiner Struktur an den genannten Tarifverträgen ausrichtet (vgl. BAG 13. November 2002 - 4 AZR 351/01 - zu III 1 der Gründe, BAGE 103, 338).

III. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision nach den §§ 91, 97 ZPO zu tragen.