Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 28. Okt. 2013 - 5 Sa 257/13

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 5. Oktober 2010 - 6 Sa 63/10 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über Mehrarbeitsvergütung.

Der Kläger war bei der beklagten Spedition als Lagerleiter gegen ein monatliches Bruttoentgelt von 1.800,00 Euro beschäftigt.

In dem von der Beklagten vorformulierten Arbeitsvertrag vom 7. Oktober 2002 heißt es auszugsweise:

Aufgrund einer mündlichen Abrede gewährte die Beklagte dem Kläger für die in der Zeit von 18:00 Uhr bis 6:00 Uhr geleisteten Arbeitsstunden einen „Nachtzuschlag“ iHv. 25 % des Stundenlohns. Der „Nachtzuschlag“ wurde in den Entgeltabrechnungen zumeist als steuerfrei ausgewiesen.

Mit Anwaltsschreiben vom 9. April 2009 machte der Kläger erstmalig Vergütung von Überstunden geltend. Mit der am 21. September 2009 zugestellten Klage hat der Kläger - soweit in der Revision noch von Interesse - Vergütung für 968 in den Jahren 2006 bis 2008 geleistete Überstunden verlangt.

Der Kläger hat - soweit in der Revision noch von Interesse - beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Die Überstunden seien mit dem monatlichen Bruttoentgelt abgegolten. Der Kläger habe vereinbarungsgemäß für Über- und Mehrarbeit nur den vereinbarten „Nachtzuschlag“ erhalten sollen. Darüber hinaus seien die erhobenen Ansprüche verwirkt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr hinsichtlich der noch streitigen 968 Überstunden stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage im angefochtenen Umfang zu Recht stattgegeben. Der Kläger hat Anspruch auf Vergütung von 968 Überstunden gemäß § 612 Abs. 1 und Abs. 2 BGB iHv. 9.534,80 Euro brutto nebst Prozesszinsen.

I. Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Unmittelbar ergeben sich hieraus für den Kläger keine Ansprüche. Die Vorschrift ist aber entsprechend anzuwenden, wenn eine in bestimmter Höhe gewährte Arbeitsvergütung nicht den vollen Gegenwert für die erbrachten Dienstleistungen darstellt, also Überstunden auf diese Weise vergütet werden sollen (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 9 mwN, BAGE 135, 250).

1. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger im Streitzeitraum insgesamt 968 von der Beklagten angeordnete bzw. betriebsnotwendige Überstunden geleistet.

2. Hinsichtlich dieser Stunden gab es keine Vergütungsabrede der Parteien.

a) Die Parteien haben zwar in Tz. 4.4. des Arbeitsvertrags bestimmt, dass der Kläger für Über- und Mehrarbeit keine gesonderte Vergütung erhalte. Diese Regelung ist jedoch nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie nicht klar und verständlich ist, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

aa) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts handelt es sich bei der streitigen Klausel um eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB.

bb) Unbeschadet der Frage, ob eine Regelung wie Tz. 4. 4. die Hauptleistungspflichten der Parteien betrifft, unterliegt sie jedenfalls nach § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB der Transparenzkontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach kann sich die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung aus der mangelnden Klarheit und Verständlichkeit der Bedingung ergeben. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Es müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner des Klauselverwenders soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten erlangen können und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden. Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 14 mwN, BAGE 135, 250; 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 13 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10).

cc) Eine die pauschale Vergütung von Überstunden regelnde Klausel ist nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden sollen. Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsschluss erkennen können, was gegebenenfalls „auf ihn zukommt“ und welche Leistung er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15 mwN, BAGE 135, 250; 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 14 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10).

dd) Tz. 4.4. des Arbeitsvertrags ist nicht klar und verständlich. Die Klausel soll Arbeitsstunden erfassen, die die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 42 Stunden überschreiten. Dabei sind bereits die Voraussetzungen, unter denen Überstunden zu leisten sein sollen, nur vage umschrieben. Tz. 4.3. des Arbeitsvertrags nennt als Bedingung „bei betrieblicher Erfordernis“, ohne diese näher zu konkretisieren. Überhaupt nicht ist der mögliche Umfang der geschuldeten Über- und Mehrarbeit geregelt. Damit ist die vom Kläger ohne eine weitere Vergütung zu leistende Arbeit weder bestimmt noch bestimmbar. Insbesondere lässt sich weder der Klausel selbst noch den arbeitsvertraglichen Bestimmungen im Übrigen eine Begrenzung auf die gemäß § 3 ArbZG zulässige Höchstarbeitszeit entnehmen. Die Verwendung des Begriffspaares „Über- und Mehrarbeit“ in Tz. 4.4. des Arbeitsvertrags deutet im Gegenteil darauf hin, dass auch eine Überschreitung der gesetzlichen Höchstarbeitszeit von der Klausel erfasst sein soll (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 15, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB Rn. 486; HWK/Thüsing 5. Aufl. § 611 BGB Rn. 134).

Die Klausel bliebe selbst dann intransparent, wenn sie - einschränkend - dahin auszulegen wäre, dass nur bis zu sechs wöchentliche Überstunden mit der Vergütung abgegolten sein sollten. Denn auch dann enthielte sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume. Die Auslegungsbedürftigkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führt zwar nicht gleichsam automatisch zu deren Intransparenz. Lässt sich jedoch eine Klausel unschwer so formulieren, dass das Gewollte klar zu erkennen ist, führt eine Formulierung, bei der das Gewollte allenfalls durch eine umfassende Auslegung ermittelbar ist, zu vermeidbaren Unklarheiten. Wäre eine Einschränkung des Umfangs der Abgeltungsklausel auf bis zu sechs Stunden wöchentlich gewollt gewesen, hätte die Beklagte das unschwer im Klauseltext durch die Aufnahme dieser Zahl oder zumindest mit einem ausdrücklichen Hinweis auf das Arbeitszeitgesetz und eine danach zulässige wöchentliche Höchstarbeitszeit formulieren können (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 16 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10).

b) Das Landesarbeitsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass die mündlich getroffene Vereinbarung eines „Nachtzuschlags“ keine pauschalierte Überstundenvergütung beinhaltete. Durchgreifende Rügen hat die Revision nicht vorgebracht.

3. Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Diese Vergütungserwartung ist im Streitfall gegeben.

a) Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist, gibt es nicht. Die Vergütungserwartung ist stets anhand eines objektiven Maßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen, ohne dass es auf deren persönliche Meinung ankommt. Sie kann sich insbesondere daraus ergeben, dass im betreffenden Wirtschaftsbereich Tarifverträge gelten, die für vergleichbare Arbeiten eine Vergütung von Überstunden vorsehen. Die - objektive - Vergütungserwartung wird deshalb in weiten Teilen des Arbeitslebens gegeben sein (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 20 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; 21. September 2011 - 5 AZR 629/10 - Rn. 31 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 11). Sie wird aber fehlen, wenn arbeitszeitbezogene und arbeitszeitunabhängig vergütete Arbeitsleistungen zeitlich verschränkt sind (vgl. BAG 21. September 2011 - 5 AZR 629/10 - Rn. 32, aaO) oder wenn Dienste höherer Art geschuldet sind oder insgesamt eine deutlich herausgehobene Vergütung gezahlt wird (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 20, 21, aaO). Von letztem Fall wird regelmäßig ausgegangen werden können, wenn das Entgelt die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung überschreitet. Mit dieser dynamischen Verdienstgrenze gibt der Gesetzgeber alljährlich zu erkennen, welche Einkommen so aus dem in der Solidargemeinschaft aller sozialversicherungspflichtig Beschäftigten herausragen, dass damit keine weitere Rentensteigerung mehr zu rechtfertigen ist. Wer mit seinem aus abhängiger Beschäftigung erzielten Entgelt die Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung überschreitet, gehört zu den Besserverdienern, die aus der Sicht der beteiligten Kreise nach der Erfüllung ihrer Arbeitsaufgaben und nicht eines Stundensolls beurteilt werden. Ihnen und ihren Arbeitgebern fehlt regelmäßig die objektive Vergütungserwartung für ein besonderes Entgelt als Gegenleistung für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Arbeit.

b) Der Kläger erbrachte im Streitfall einheitliche Arbeitsleistungen, für die er - unter Anwendung eines objektiven Beurteilungsmaßstabs - eine zusätzliche Vergütung nach den Bedingungen seines Arbeitsvertrags erwarten durfte. Der Kläger leistete keine Dienste höherer Art und erzielte keine deutlich herausgehobene Vergütung. Sein Einkommen lag in den Jahren 2006 bis 2008 jeweils deutlich unter der Beitragsbemessungsgrenze Ost.

4. Nach § 612 Abs. 2 BGB ist die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Diese ist vom Landesarbeitsgericht zutreffend auf 9.534,80 Euro brutto bestimmt worden.

II. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Ansprüche des Klägers auf Überstundenvergütung nicht verwirkt sind, weil es an dem erforderlichen Umstandsmoment fehlt. Muss der Verpflichtete davon ausgehen, dass der Berechtigte von den ihm zustehenden Ansprüchen nichts weiß (vgl. BAG 25. April 2001 - 5 AZR 497/99 - BAGE 97, 326; BGH 15. September 1999 - I ZR 57/97 - zu II 4 der Gründe, NJW 2000, 140), kann er nicht darauf vertrauen, der Berechtigte werde wegen des Zeitablaufs seine Rechte nicht mehr geltend machen (vgl. BGH 12. März 2008 - XII ZR 147/05 - zu II 3 der Gründe, NJW 2008, 2254). Dies ist vor allem dann anzunehmen, wenn die Unkenntnis des Berechtigten auf dem Verhalten des Verpflichteten beruht (vgl. BGH 27. Juni 1957 - II ZR 15/56 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 25, 47). Hierfür bietet die Verwendung einer unwirksamen AGB-Klausel einen typischen Fall.

III. Die Ansprüche des Klägers sind nicht gemäß Tz. 10. des Arbeitsvertrags verfallen. Die als AGB geregelte zweistufige Ausschlussfrist ist unwirksam, weil sie den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB(vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 7 der Gründe, BAGE 115, 19; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 34 ff., BAGE 116, 66).

IV. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

V. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 5. Oktober 2010 - 6 Sa 63/10 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über Mehrarbeitsvergütung.

Der Kläger war bei der beklagten Spedition als Lagerleiter gegen ein monatliches Bruttoentgelt von 1.800,00 Euro beschäftigt.

In dem von der Beklagten vorformulierten Arbeitsvertrag vom 7. Oktober 2002 heißt es auszugsweise:

Aufgrund einer mündlichen Abrede gewährte die Beklagte dem Kläger für die in der Zeit von 18:00 Uhr bis 6:00 Uhr geleisteten Arbeitsstunden einen „Nachtzuschlag“ iHv. 25 % des Stundenlohns. Der „Nachtzuschlag“ wurde in den Entgeltabrechnungen zumeist als steuerfrei ausgewiesen.

Mit Anwaltsschreiben vom 9. April 2009 machte der Kläger erstmalig Vergütung von Überstunden geltend. Mit der am 21. September 2009 zugestellten Klage hat der Kläger - soweit in der Revision noch von Interesse - Vergütung für 968 in den Jahren 2006 bis 2008 geleistete Überstunden verlangt.

Der Kläger hat - soweit in der Revision noch von Interesse - beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Die Überstunden seien mit dem monatlichen Bruttoentgelt abgegolten. Der Kläger habe vereinbarungsgemäß für Über- und Mehrarbeit nur den vereinbarten „Nachtzuschlag“ erhalten sollen. Darüber hinaus seien die erhobenen Ansprüche verwirkt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr hinsichtlich der noch streitigen 968 Überstunden stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage im angefochtenen Umfang zu Recht stattgegeben. Der Kläger hat Anspruch auf Vergütung von 968 Überstunden gemäß § 612 Abs. 1 und Abs. 2 BGB iHv. 9.534,80 Euro brutto nebst Prozesszinsen.

I. Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Unmittelbar ergeben sich hieraus für den Kläger keine Ansprüche. Die Vorschrift ist aber entsprechend anzuwenden, wenn eine in bestimmter Höhe gewährte Arbeitsvergütung nicht den vollen Gegenwert für die erbrachten Dienstleistungen darstellt, also Überstunden auf diese Weise vergütet werden sollen (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 9 mwN, BAGE 135, 250).

1. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger im Streitzeitraum insgesamt 968 von der Beklagten angeordnete bzw. betriebsnotwendige Überstunden geleistet.

2. Hinsichtlich dieser Stunden gab es keine Vergütungsabrede der Parteien.

a) Die Parteien haben zwar in Tz. 4.4. des Arbeitsvertrags bestimmt, dass der Kläger für Über- und Mehrarbeit keine gesonderte Vergütung erhalte. Diese Regelung ist jedoch nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie nicht klar und verständlich ist, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

aa) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts handelt es sich bei der streitigen Klausel um eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB.

bb) Unbeschadet der Frage, ob eine Regelung wie Tz. 4. 4. die Hauptleistungspflichten der Parteien betrifft, unterliegt sie jedenfalls nach § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB der Transparenzkontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach kann sich die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung aus der mangelnden Klarheit und Verständlichkeit der Bedingung ergeben. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Es müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner des Klauselverwenders soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten erlangen können und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden. Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 14 mwN, BAGE 135, 250; 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 13 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10).

cc) Eine die pauschale Vergütung von Überstunden regelnde Klausel ist nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden sollen. Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsschluss erkennen können, was gegebenenfalls „auf ihn zukommt“ und welche Leistung er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15 mwN, BAGE 135, 250; 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 14 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10).

dd) Tz. 4.4. des Arbeitsvertrags ist nicht klar und verständlich. Die Klausel soll Arbeitsstunden erfassen, die die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 42 Stunden überschreiten. Dabei sind bereits die Voraussetzungen, unter denen Überstunden zu leisten sein sollen, nur vage umschrieben. Tz. 4.3. des Arbeitsvertrags nennt als Bedingung „bei betrieblicher Erfordernis“, ohne diese näher zu konkretisieren. Überhaupt nicht ist der mögliche Umfang der geschuldeten Über- und Mehrarbeit geregelt. Damit ist die vom Kläger ohne eine weitere Vergütung zu leistende Arbeit weder bestimmt noch bestimmbar. Insbesondere lässt sich weder der Klausel selbst noch den arbeitsvertraglichen Bestimmungen im Übrigen eine Begrenzung auf die gemäß § 3 ArbZG zulässige Höchstarbeitszeit entnehmen. Die Verwendung des Begriffspaares „Über- und Mehrarbeit“ in Tz. 4.4. des Arbeitsvertrags deutet im Gegenteil darauf hin, dass auch eine Überschreitung der gesetzlichen Höchstarbeitszeit von der Klausel erfasst sein soll (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 15, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB Rn. 486; HWK/Thüsing 5. Aufl. § 611 BGB Rn. 134).

Die Klausel bliebe selbst dann intransparent, wenn sie - einschränkend - dahin auszulegen wäre, dass nur bis zu sechs wöchentliche Überstunden mit der Vergütung abgegolten sein sollten. Denn auch dann enthielte sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume. Die Auslegungsbedürftigkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führt zwar nicht gleichsam automatisch zu deren Intransparenz. Lässt sich jedoch eine Klausel unschwer so formulieren, dass das Gewollte klar zu erkennen ist, führt eine Formulierung, bei der das Gewollte allenfalls durch eine umfassende Auslegung ermittelbar ist, zu vermeidbaren Unklarheiten. Wäre eine Einschränkung des Umfangs der Abgeltungsklausel auf bis zu sechs Stunden wöchentlich gewollt gewesen, hätte die Beklagte das unschwer im Klauseltext durch die Aufnahme dieser Zahl oder zumindest mit einem ausdrücklichen Hinweis auf das Arbeitszeitgesetz und eine danach zulässige wöchentliche Höchstarbeitszeit formulieren können (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 16 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10).

b) Das Landesarbeitsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass die mündlich getroffene Vereinbarung eines „Nachtzuschlags“ keine pauschalierte Überstundenvergütung beinhaltete. Durchgreifende Rügen hat die Revision nicht vorgebracht.

3. Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Diese Vergütungserwartung ist im Streitfall gegeben.

a) Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist, gibt es nicht. Die Vergütungserwartung ist stets anhand eines objektiven Maßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen, ohne dass es auf deren persönliche Meinung ankommt. Sie kann sich insbesondere daraus ergeben, dass im betreffenden Wirtschaftsbereich Tarifverträge gelten, die für vergleichbare Arbeiten eine Vergütung von Überstunden vorsehen. Die - objektive - Vergütungserwartung wird deshalb in weiten Teilen des Arbeitslebens gegeben sein (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 20 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; 21. September 2011 - 5 AZR 629/10 - Rn. 31 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 11). Sie wird aber fehlen, wenn arbeitszeitbezogene und arbeitszeitunabhängig vergütete Arbeitsleistungen zeitlich verschränkt sind (vgl. BAG 21. September 2011 - 5 AZR 629/10 - Rn. 32, aaO) oder wenn Dienste höherer Art geschuldet sind oder insgesamt eine deutlich herausgehobene Vergütung gezahlt wird (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 20, 21, aaO). Von letztem Fall wird regelmäßig ausgegangen werden können, wenn das Entgelt die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung überschreitet. Mit dieser dynamischen Verdienstgrenze gibt der Gesetzgeber alljährlich zu erkennen, welche Einkommen so aus dem in der Solidargemeinschaft aller sozialversicherungspflichtig Beschäftigten herausragen, dass damit keine weitere Rentensteigerung mehr zu rechtfertigen ist. Wer mit seinem aus abhängiger Beschäftigung erzielten Entgelt die Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung überschreitet, gehört zu den Besserverdienern, die aus der Sicht der beteiligten Kreise nach der Erfüllung ihrer Arbeitsaufgaben und nicht eines Stundensolls beurteilt werden. Ihnen und ihren Arbeitgebern fehlt regelmäßig die objektive Vergütungserwartung für ein besonderes Entgelt als Gegenleistung für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Arbeit.

b) Der Kläger erbrachte im Streitfall einheitliche Arbeitsleistungen, für die er - unter Anwendung eines objektiven Beurteilungsmaßstabs - eine zusätzliche Vergütung nach den Bedingungen seines Arbeitsvertrags erwarten durfte. Der Kläger leistete keine Dienste höherer Art und erzielte keine deutlich herausgehobene Vergütung. Sein Einkommen lag in den Jahren 2006 bis 2008 jeweils deutlich unter der Beitragsbemessungsgrenze Ost.

4. Nach § 612 Abs. 2 BGB ist die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Diese ist vom Landesarbeitsgericht zutreffend auf 9.534,80 Euro brutto bestimmt worden.

II. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Ansprüche des Klägers auf Überstundenvergütung nicht verwirkt sind, weil es an dem erforderlichen Umstandsmoment fehlt. Muss der Verpflichtete davon ausgehen, dass der Berechtigte von den ihm zustehenden Ansprüchen nichts weiß (vgl. BAG 25. April 2001 - 5 AZR 497/99 - BAGE 97, 326; BGH 15. September 1999 - I ZR 57/97 - zu II 4 der Gründe, NJW 2000, 140), kann er nicht darauf vertrauen, der Berechtigte werde wegen des Zeitablaufs seine Rechte nicht mehr geltend machen (vgl. BGH 12. März 2008 - XII ZR 147/05 - zu II 3 der Gründe, NJW 2008, 2254). Dies ist vor allem dann anzunehmen, wenn die Unkenntnis des Berechtigten auf dem Verhalten des Verpflichteten beruht (vgl. BGH 27. Juni 1957 - II ZR 15/56 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 25, 47). Hierfür bietet die Verwendung einer unwirksamen AGB-Klausel einen typischen Fall.

III. Die Ansprüche des Klägers sind nicht gemäß Tz. 10. des Arbeitsvertrags verfallen. Die als AGB geregelte zweistufige Ausschlussfrist ist unwirksam, weil sie den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB(vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 7 der Gründe, BAGE 115, 19; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 34 ff., BAGE 116, 66).

IV. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

V. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Teilurteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. Juni 2010 - 15 Sa 166/10 - aufgehoben, soweit es der Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 23. September 2009 - 20 Ca 19044/08 - stattgegeben hat, und die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten - soweit für die Revision von Interesse - über die Vergütung von Überstunden.

Der 1968 geborene Kläger war seit dem 16. Oktober 2006 bei der Beklagten als Rechtsanwalt beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 16. Juli/8. August 2006 heißt es ua.:

Mit Schreiben vom 3. August 2006 hatte die Beklagte dem Kläger auf dessen Anfrage Folgendes bestätigt:

Ab März 2007 erhielt der Kläger ein Jahresgehalt iHv. 80.000,00 Euro brutto. Ende März 2008 gewährte ihm die Beklagte für das Jahr 2007 einen Bonus iHv. 8.000,00 Euro brutto. In einem Personalgespräch am 30. September 2008 teilte die Beklagte dem Kläger mit, eine Aufnahme als Partner komme nicht in Betracht.

Mit Schreiben vom 29. Oktober 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. Januar 2009. Auf die Kündigungsschutzklage des Klägers hat das Arbeitsgericht mit rechtskräftig gewordenem Anerkenntnisurteil vom 27. Februar 2009 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch diese Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Es endete aufgrund einer ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 18. März 2009 mit Ablauf des 30. Juni 2009.

Mit einer am 2. März 2009 im Kündigungsschutzprozess eingereichten Klageerweiterung hat der Kläger zuletzt noch Überstundenvergütung für die Zeit vom 16. Oktober 2006 bis zum 30. September 2008 iHv. 39.362,26 Euro brutto geltend gemacht und vorgetragen, in diesem Zeitraum ausweislich einer Stundenliste sowie von ihm geführter Zeitnachweise unter Einschluss der Lektüre von Fachliteratur und des Besuchs eines Notargrundkurses 930,33 Überstunden geleistet zu haben, die mit 42,31 Euro brutto je Stunde zu vergüten seien. Er hat die Auffassung vertreten, § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags sei jedenfalls nach § 307 BGB unwirksam. Die Beklagte habe bereits mit dem Arbeitsvertrag Überstunden angeordnet, zudem seien die angestellten Anwälte aufgefordert worden, deutlich mehr als 40 Wochenstunden zu arbeiten. Die Partner hätten darauf geachtet, dass kein Leerlauf entstehe und ein kontinuierlicher Fluss von zwei bis zweieinhalb Überstunden pro Arbeitstag nicht abriss. Jedenfalls habe die Beklagte die Leistung von Überstunden geduldet. Eine Verwirkung des Anspruchs auf Überstundenvergütung scheitere schon daran, dass er bis zum 30. September 2008 fest von einer zeitnahen Aufnahme in die Partnerschaft ausgegangen sei. Die in Aussicht gestellte Partnerschaft sei die Gegenleistung für die erbrachten Überstunden gewesen. Erst nachdem die Beklagte sich einseitig von ihrer Zusage gelöst habe, sei der Anlass, Überstundenvergütung nicht geltend zu machen, entfallen.

Der Kläger hat zuletzt - soweit für die Revision von Belang - sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, bis zu acht Überstunden wöchentlich seien durch § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags wirksam mit der regulären Vergütung abgegolten. Der Kläger habe die Leistung von Überstunden nicht substantiiert dargelegt, Anwesenheitszeit sei nicht mit Arbeitszeit gleichzusetzen. Die Lektüre von Fachzeitschriften gehöre nicht zu der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit eines Rechtsanwalts, der Besuch des Notargrundkurses habe überwiegend im persönlichen Interesse des Klägers gelegen. Im Übrigen habe der Kläger etwaige Überstunden nicht auf Anordnung geleistet, ihm sei auch keine Arbeit zugewiesen worden, die er nur unter Überschreitung der regelmäßigen Wochenarbeitszeit hätte erledigen können. Überstunden seien von der Beklagten weder gebilligt noch geduldet worden. Jedenfalls seien etwaige Ansprüche des Klägers verwirkt. Selbst wenn die Aussicht auf eine Aufnahme als Partner für den Kläger Anlass für die angebliche Leistung von Überstunden gewesen sein sollte, berechtige ihn das nicht, diese eigenverantwortlich getätigte Investition in seine berufliche Zukunft der Beklagten „in Rechnung zu stellen“.

Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Schlussurteil abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers durch Teilurteil der Klage iHv. 30.229,12 Euro nebst Zinsen stattgegeben. Über die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens hat das Landesarbeitsgericht durch Schlussurteil entschieden, das nicht angefochten worden ist. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Schlussurteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht teilweise stattgegeben. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Vergütung von Überstunden.

I. Das ergibt sich allerdings nicht bereits aus § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags. Danach ist durch die zu zahlende Bruttovergütung eine etwaig notwendig werdende Über- oder Mehrarbeit abgegolten. Die Klausel ist unwirksam, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

1. Bei § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags handelt es sich nach der von der Revision nicht angegriffenen rechtlichen Wertung des Landesarbeitsgerichts um eine Allgemeine Geschäftsbedingung(§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Dafür begründet auch das äußere Erscheinungsbild eine tatsächliche Vermutung (vgl. BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 20 ff., BAGE 117, 155; 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 18, BAGE 128, 73), der keine der Parteien entgegengetreten ist.

2. Die in § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags geregelte Pauschalabgeltung von Überstunden ist mangels hinreichender Transparenz unwirksam.

a) Unbeschadet der Frage, ob eine Regelung wie die streitbefangene die Hauptleistungspflichten der Parteien betrifft, unterliegt sie jedenfalls gem. § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB der Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach kann sich die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung aus der mangelnden Klarheit und Verständlichkeit der Bedingung ergeben. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Es müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner des Klauselverwenders soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten erlangen können und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden. Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 45, BAGE 115, 372; BGH 26. Oktober 2005 - VIII ZR 48/05 - Rn. 23, BGHZ 165, 12).

b) Eine die pauschale Vergütung von Überstunden regelnde Klausel ist nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden sollen. Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsschluss erkennen können, was ggf. „auf ihn zukommt“ und welche Leistung er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 50; 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 16, DB 2011, 1639 - jeweils mwN; vgl. auch ErfK/Preis 11. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 91; HWK/Gotthardt 4. Aufl. Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 39).

3. § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags ist nicht klar und verständlich. Diese Klausel soll etwaig notwendig werdende Arbeitsstunden erfassen, die die vereinbarten 40 Wochenstunden überschreiten. Deren Umfang ist im Arbeitsvertrag ebenso wenig bestimmt wie die Voraussetzungen, unter denen Überstunden „etwaig notwendig“ sein sollen. Insbesondere lässt sich weder der Klausel selbst noch den arbeitsvertraglichen Bestimmungen im Übrigen eine Begrenzung auf die nach § 3 ArbZG zulässige Höchstarbeitszeit(zu einer solchen Auslegungsmöglichkeit BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66) entnehmen. Aus dem Wortlaut des § 3 Abs. 3 ergibt sich eine derartige Beschränkung jedenfalls nicht. Die Verwendung des Begriffs „Mehrarbeit“ deutet im Gegenteil darauf hin, dass auch eine Überschreitung der gesetzlichen Arbeitszeit von der Klausel erfasst sein soll (zum Verständnis der im Arbeitszeitgesetz nicht verwendeten Begriffe Über- und Mehrarbeit siehe ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 486; HWK/Thüsing § 611 BGB Rn. 134). Zudem haben die Parteien die Klausel übereinstimmend nicht mit einer Beschränkung auf die nach § 3 ArbZG zulässige Höchstarbeitszeit verstanden. Erst im Laufe des Verfahrens ist die Beklagte zu einem solchen Verständnis der Klausel gekommen.

Selbst wenn man der Auffassung der Beklagten folgte, § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags könne dahingehend ausgelegt werden, mit der vereinbarten Vergütung sollten(nur) bis zu acht Überstunden wöchentlich abgegolten sein, bliebe die Klausel intransparent. Sie enthielte vermeidbare Unklarheiten und Spielräume. Die Auslegungsbedürftigkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führt zwar nicht gleichsam automatisch zu deren Intransparenz (vgl. ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 44; Däubler/Bonin/Deinert/Bonin AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht 3. Aufl. § 307 BGB Rn. 157 - jeweils mwN). Lässt sich aber eine Klausel unschwer so formulieren, dass das Gewollte klar zu erkennen ist, führt eine Formulierung, bei der das Gewollte allenfalls durch eine umfassende Auslegung ermittelbar ist, zu vermeidbaren Unklarheiten. Wäre eine Einschränkung des Umfangs der Abgeltungsklausel auf bis zu acht Stunden wöchentlich gewollt gewesen, so hätte die Beklagte das unschwer im Klauseltext durch die Aufnahme dieser Zahl oder zumindest mit einem ausdrücklichen Hinweis auf das Arbeitszeitgesetz und eine danach zulässige wöchentliche Höchstarbeitszeit formulieren können.

II. Mithin enthält der Arbeitsvertrag weder eine positive noch eine negative Regelung zur Vergütung von Überstunden. Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers kann deshalb, wie das Landesarbeitsgericht insoweit zutreffend erkannt hat, nur § 612 Abs. 1 BGB sein. Dessen Voraussetzungen liegen aber nicht vor.

1. Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Kläger mit dem Studium von Fachliteratur und dem Besuch eines Notargrundkurses Arbeit im Sinne einer Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient (zum Begriff der Arbeit siehe BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 21 mwN, DB 2011, 1639), geleistet hat, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Es fehlt jedenfalls an der weiteren Voraussetzung des § 612 Abs. 1 BGB, dass die Leistung der streitgegenständlichen Überstunden den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten war.

a) Die nach § 612 Abs. 1 BGB erforderliche - objektive - Vergütungserwartung wird zwar in weiten Teilen des Arbeitslebens gegeben sein. Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist, gibt es jedoch gerade bei Diensten höherer Art nicht (ErfK/Preis § 612 BGB Rn. 18; HWK/Thüsing § 612 BGB Rn. 23 - jeweils mwN; vgl. auch - zu leitenden Angestellten - BAG 17. November 1966 - 5 AZR 225/66 - BAGE 19, 126 und - zu Chefärzten - BAG 17. März 1982 - 5 AZR 1047/79 - BAGE 38, 194). Die Vergütungserwartung ist deshalb stets anhand eines objektiven Maßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen, ohne dass es auf deren persönliche Meinung ankäme (BAG 11. Oktober 2000 - 5 AZR 122/99 - zu IV 4 a der Gründe, BAGE 96, 45). Sie kann sich insbesondere daraus ergeben, dass im betreffenden Wirtschaftsbereich Tarifverträge gelten, die für vergleichbare Arbeiten eine Vergütung von Überstunden vorsehen. Darlegungs- und beweispflichtig für das Bestehen einer Vergütungserwartung ist nach allgemeinen Grundsätzen derjenige, der eine Vergütung begehrt.

b) Aus dem Sachvortrag des Klägers lässt sich das Bestehen einer Vergütungserwartung nicht begründen. Auf einen Tarifvertrag, der eine Vergütungspflicht für Überstunden angestellter Rechtsanwälte vorsieht, beruft sich der Kläger nicht. Er hat auch nicht einmal ansatzweise Tatsachen dafür vorgetragen, angestellte Rechtsanwälte in vergleichbarer Stellung als potentielle Partner der Arbeitgeberin und mit einem vergleichbaren, deutlich herausgehobenen Gehalt würden Überstunden nur gegen zusätzliche Vergütung leisten oder Überstunden stets vergütet erhalten. Ebenso wenig hat der Senat Anhaltspunkte für eine entsprechende Verkehrssitte. Dieses Ergebnis bestätigt die subjektive Einstellung des Klägers, der nach seinem Vortrag für Überstunden keine Vergütung im Sinne einer Geldzahlung erwartete. Er erhoffte sich vielmehr die Aufnahme in die Partnerschaft und dass sich damit die Leistung von Überstunden „bezahlt“ machen werde.

2. Eine Vergütungspflicht der Beklagten für die vom Kläger geleisteten Überstunden ergibt sich nicht in entsprechender Anwendung des § 612 Abs. 1 BGB nach den Grundsätzen der von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsfigur der fehlgeschlagenen - subjektiven - Vergütungserwartung. Danach wird ein (nachträglicher) Vergütungsanspruch bejaht, wenn die dem durch die Dienstleistungen Begünstigten erkennbare Erwartung des die Dienste Leistenden bestand, durch eine in Zukunft erfolgende Übertragung eines Vermögens oder Vermögensbestandteils würden die in der Vergangenheit geleisteten Dienste abgegolten werden, sofern für die geleisteten Dienste entweder keine oder doch nur eine deutlich unterwertige Bezahlung erfolgte und ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der unterwertigen oder fehlenden Zahlung und der Erwartung bestand (BAG 14. Juli 1966 - 5 AZR 2/66 - AP BGB § 612 Nr. 24; 13. Mai 1969 - 5 AZR 457/68 - AP BGB § 612 Nr. 25; vgl. auch ErfK/Preis § 612 BGB Rn. 21 ff.; DFL/Kamanabrou 4. Aufl. § 612 BGB Rn. 16 ff. - jeweils mwN).

Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Wenn der Kläger in der Hoffnung, seine Aufnahme in die Partnerschaft zu befördern, Überstunden leistete, handelte er gleichsam auf eigenes Risiko. Die Beklagte hat zwar mit der Klausel des § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags ihre Erwartung zum Ausdruck gebracht, der Kläger werde bei Bedarf „kostenlos“ Überstunden leisten. Sie hat dafür aber nicht die Aufnahme in die Partnerschaft als sicher oder auch nur wahrscheinlich hingestellt. In ihrem Schreiben vom 3. August 2006 ist nur von der Aufnahme von Gesprächen der Parteien darüber die Rede, ob und ggf. wann dem Kläger eine Partnerschaft in Aussicht gestellt werden könnte. Dass die Beklagte davon unabhängig zumindest die Aufnahme in die Partnerschaft mit der Leistung von Überstunden verknüpft hätte, etwa indem sie solche vom Kläger unter Hinweis auf die von ihm angestrebte Partnerschaft verlangte oder eine Aufnahme in die Partnerschaft bei der Nichtleistung von Überstunden als gefährdet darstellte, kann dem Sachvortrag des Klägers nicht entnommen werden.

III. Der Kläger hat gem. § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen. Über die die Klage auf Überstundenvergütung betreffenden erst- und zweitinstanzlichen Kosten hat das Landesarbeitsgericht, ohne den Ausgang des Revisionsverfahrens abzuwarten, in einem rechtskräftigen Schlussurteil vom 18. August 2010 mitentschieden. Daran ist der Senat gebunden (vgl. BGH 9. April 1956 - II ZR 135/55 - BGHZ 20, 253; 9. November 1977 - VIII ZB 36/77 - WM 1977, 1428 und 26. Juni 1986 - V ZB 15/86 - VersR 1986, 1210; noch aA RAG 7. August 1940 - RAG 258/39 - RAGE 23, 289).

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 17. September 2010 - 7 Sa 449/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, welche tariflichen Regelungen aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf ihr Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.

Die nicht tarifgebundene Klägerin ist seit dem 15. Dezember 1992 als Angestellte bei der Beklagten und ihren Rechtsvorgängerinnen beschäftigt. In dem maßgebenden Arbeitsvertrag vom 15. Dezember 1992, der seinerzeit mit der Deutschen Bundespost Telekom geschlossen wurde, heißt es ua.:

Im Zuge der sog. Postreform II wurden die Geschäftsbereiche der Deutschen Bundespost durch das Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaft (vom 14. September 1994, BGBl. I S. 2325, 2339 - Postumwandlungsgesetz - PostUmwG) privatisiert. Aus dem Geschäftsbereich, in dem die Klägerin tätig gewesen war, entstand kraft Gesetzes die Deutsche Telekom AG (nachfolgend DT AG). Das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurde zum 1. Januar 1995 auf die DT AG übergeleitet.

Die DT AG vereinbarte in der Folgezeit mit der Deutschen Postgewerkschaft (DPG) Tarifverträge, die ua. die zuvor zwischen der Deutschen Bundespost und der DPG geschlossenen Tarifverträge für die Arbeiter und Angestellten der Deutschen Bundespost in Ost und West für den Bereich der DT AG abänderten. Eine weitgehende Ablösung der vormals mit der Deutschen Bundespost geschlossenen und nachfolgend geänderten Tarifverträge erfolgte anlässlich der Einführung des „Neuen Bewertungs- und Bezahlungssystems - NBBS“ zum 1. Juli 2001 in einem gesonderten Übergangstarifvertrag, dem Tarifvertrag zur Umstellung auf das NBBS.

Auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurden in dieser Zeit die jeweiligen für sie als Angestellte einschlägigen Tarifverträge der Deutschen Bundespost Telekom und später die der DT AG angewendet.

Mit Wirkung ab dem 1. April 2006 wurde das Kundencenter E der DT AG von der V C S GmbH (VCS), einer Tochtergesellschaft der DT AG, im Wege des Betriebsübergangs übernommen. Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses zunächst nicht. Die VCS wandte auf das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin in der Folgezeit den zwischen ihr und der Gewerkschaft ver.di geschlossenen und bereits zum 1. März 2004 in Kraft getretenen Tarifvertrag zur Umsetzung des Beschäftigungsbündnisses (Umsetzungs-Tarifvertrag - UTV) an, der Abweichungen von den Tarifverträgen der DT AG enthält. Danach beträgt ua. die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit statt bisher 34 Stunden nunmehr 38 Stunden.

Der Beschäftigungsbetrieb der Klägerin wurde im Wege eines weiteren Betriebsübergangs zum 1. Mai 2007 von der nicht tarifgebundenen Beklagten übernommen, die gleichfalls den UTV statisch mit dem Regelungsbestand vom 30. April 2007 auf das auf sie übergegangene Arbeitsverhältnis mit der Klägerin anwendet.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2008 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten die Anwendung der Tarifverträge der DT AG mit dem Regelungsstand vom 31. März 2006 auf ihr Arbeitsverhältnis erfolglos geltend.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin dieses Ziel weiterverfolgt. Bei der im Arbeitsvertrag vereinbarten Bezugnahmeklausel handele es sich um eine kleine dynamische Bezugnahme, aufgrund derer das Tarifwerk der Deutschen Bundespost und später dasjenige der DT AG anzuwenden gewesen sei. Der UTV sei demgegenüber nicht an die Stelle des Tarifwerks der DT AG getreten.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Feststellungsantrag sei wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Der Antrag sei nicht geeignet, den Streit zwischen den Parteien abschließend zu klären, da ungeklärt bliebe, welche Regelungen der DT AG und welche des UTV anzuwenden sind. Darüber hinaus sei die Klage unbegründet. Mit dem Betriebsübergang seien die für die DT AG geltenden Tarifbestimmungen durch die bei der VCS geltenden Haustarifverträge ersetzt worden. Aus der zeitdynamischen Bezugnahme des Tarifwerks der Deutschen Bundespost ergebe sich der Parteiwille, auch die Tarifverträge der DT AG und die ihrer Nachfolgeeinheiten in Bezug zu nehmen. Zudem sei ein etwaiger Anspruch der Klägerin, wie das Arbeitsgericht zutreffend entschieden habe, verwirkt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin der Klage stattgegeben. Bereits vor der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht ist der Betrieb der Beklagten aufgespalten und im Wege des Betriebsübergangs mit Ablauf des Jahres 2009 auf die a b s E GmbH und die a t s E GmbH übertragen worden. Die Klägerin wurde dem Betrieb der a b s E GmbH zugeordnet. Im Verlaufe des Revisionsverfahrens hat die Klägerin mit Schreiben vom 6. Juni 2011 Widerspruch gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der VCS zur Beklagten erklärt. Mit weiterem Schreiben vom 8. Dezember 2011 hat sie gegenüber der DT AG dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von dieser zur VCS widersprochen. Mit Schriftsatz vom 13. Februar 2012 hat die Klägerin mitgeteilt, dass der Widerspruch vom 6. Juni 2011 „wirkungs- und gegenstandslos geworden“ sei, da die DT AG den Widerspruch mit Schreiben vom 20. Juni 2011 als verspätet zurückgewiesen habe. Die Beklagte könne daher aus dem Widerspruch keine Rechtswirkungen ableiten. Vorsorglich werde der Widerspruch zurückgenommen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet. Die Klage ist begründet.

I. Der Feststellungsantrag bedarf der Auslegung. Er ist, obwohl er nach seinem Wortlaut nur gegenwartsbezogen formuliert ist, dahingehend zu verstehen, dass die Klägerin die Anwendbarkeit der im Antrag genannten Tarifverträge ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf die VCS, dem 1. April 2006 festgestellt wissen will. Die Klägerin hat mit ihrem Geltendmachungsschreiben die Anwendbarkeit der vormals bei der DT AG bestehenden Tarifverträge mit dem Regelungsbestand, der bei Ablauf des 31. März 2006 bestand, ohne eine zeitliche Beschränkung angemahnt. Gleichzeitig verlangt die Klägerin nur für die Dauer des zwischen ihr und der Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnisses die von ihr beantragte Feststellung.

II. Der Feststellungsantrag ist zulässig, weil die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt sind.

1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn die klagende Partei ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das besondere Feststellungsinteresse ist eine in jedem Stadium des Rechtsstreits von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung. Es muss noch in der Revisionsinstanz gegeben sein (vgl. nur BAG 6. Juni 2007 - 4 AZR 411/06 - Rn. 66 mwN, BAGE 123, 46). Erforderlich ist grundsätzlich, dass es sich um ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis handelt. Wird ein Antrag auf Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses gerichtet, ist er nur zulässig, wenn sich aus der Entscheidung noch Rechtsfolgen für die Zukunft ergeben (vgl. ua. BAG 20. April 1999 - 1 ABR 13/98 - zu B I 1 c aa der Gründe, BAGE 91, 235; 19. Juni 2001 - 1 AZR 463/00 - zu I 1 a der Gründe, BAGE 98, 76; 19. Februar 2003 - 4 AZR 708/01 - zu I 1 der Gründe; weiterhin 5. November 2003 - 4 AZR 632/02 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 108, 224).

2. Nach diesen Grundsätzen ist das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben.

a) Eine Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken - sog. Elementenfeststellungsklage -. Auch die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages oder Tarifwerks auf ein Arbeitsverhältnis kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Mit dem Feststellungsbegehren kann der Streit der Parteien über Grund und Umfang insbesondere der zukünftigen Leistungspflichten, die sich aus der Bezugnahmeklausel aus dem Arbeitsvertrag vom 15. Dezember 1992 ergeben, geklärt werden (ebenso BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 15, NZA 2012, 100).

Hiernach bestand bei Klageerhebung das notwendige Feststellungsinteresse. Die Klägerin musste insbesondere nicht diejenigen Regelungen in den Tarifverträgen der DT AG benennen, die aufgrund des in § 4 Abs. 3 TVG verankerten Günstigkeitsprinzips vorrangig zu den Bestimmungen in den Haustarifverträgen der VCS zur Anwendung kommen. Die von der VCS geschlossenen Tarifverträge galten nicht nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG für das Arbeitsverhältnis der tarifungebundenen Klägerin. Sind sie - wie die Klägerin meint - von der Bezugnahmeklausel nicht erfasst, bedarf es schon deshalb nicht der von der Beklagten geforderten Antragskonkretisierung (vgl. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 501/09 - Rn. 16).

b) Das Feststellungsinteresse ist weder deshalb nachträglich entfallen, weil das zwischen ihr und der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis zum 1. Januar 2010 auf eine andere Arbeitgeberin übergegangen ist, noch weil die Klägerin zwei Widersprüche gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses erhoben hat.

aa) Die Klägerin ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht gehalten, für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum bis zum 31. Dezember 2009 eine Leistungsklage zu erheben. Insoweit bleibt ihr Feststellungsinteresse bestehen. Der mit dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit begründete Vorrang der Leistungsklage steht dem nicht entgegen. Die Möglichkeit der Leistungsklage schließt das Feststellungsinteresse nicht schlechthin aus (s. bereits BAG 12. Oktober 1961 - 5 AZR 294/60 - zu II der Gründe, BAGE 11, 312). Da die Klägerin zunächst eine nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Feststellungsklage erhoben hatte, war sie nicht verpflichtet, aufgrund eines „überholenden Ereignisses“, hier dem im Verlauf des Berufungsverfahrens erfolgten Übergang des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf ein anderes Unternehmen im Wege des Betriebsübergangs, zur Leistungsklage überzugehen(st. Rspr., s. nur BAG 1. Juli 2009 - 4 AZR 261/08 - Rn. 29 mwN, BAGE 131, 176; 13. März 2007 - 9 AZR 494/06 - Rn. 12, AP BBiG § 14 Nr. 13 = EzA BBiG § 14 Nr. 14; 18. März 1997 - 9 AZR 84/96 - zu I 1 der Gründe mwN, BAGE 85, 306).

Darüber hinaus ist vorliegend zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von einer Rechtskrafterstreckung der Entscheidung in entsprechender Anwendung von §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO auf den Betriebserwerber auszugehen ist. Die bindende Feststellung eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebsveräußerer wirkt dann gegenüber dem Betriebserwerber, wenn der Betriebsübergang - wie vorliegend der vom 1. Januar 2010 - nach Rechtshängigkeit erfolgt ist (vgl. BAG 18. Mai 2010 - 1 AZR 864/08 - Rn. 17 mwN, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 102; 9. Juli 2003 - 5 AZR 595/02 - zu I 2 b der Gründe, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 158 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 3).

Ein anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht aus der Entscheidung des Neunten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 21. Juli 2009. Soweit der Neunte Senat darin ausführt, dass eine Feststellungsklage bei einem zunächst gegenwärtigen, im Verlauf des Rechtsstreits aber „vergangenen“ Rechtsverhältnis unzulässig werde, wenn sich aus der beantragten Feststellung keine Rechtswirkungen für die Zukunft ergäben (- 9 AZR 279/08 - Rn. 22, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 98), beziehen sich diese Ausführungen auf einen von der vorliegenden Fallgestaltung gänzlich abweichenden Sachverhalt. Die vom dortigen Kläger im Wege der Feststellungsklage angegriffene Versetzung wurde im Verlauf des Rechtsstreits rückgängig gemacht und hatte zudem keine Auswirkungen für die Zukunft, weil der Kläger auch während dieser Zeit nach derselben tariflichen Entgeltgruppe vergütet wurde, die zuvor und danach einschlägig war. Demgegenüber können sich aus der vorliegend beantragten Feststellung auch noch Ansprüche der Klägerin, namentlich auf eine höhere Vergütung, ergeben.

bb) Das Feststellungsinteresse ist auch nicht deshalb entfallen, weil die Klägerin in der Revisionsinstanz zunächst die von ihr behauptete Rechtsbeziehung zur Beklagten dadurch in Abrede gestellt hat, dass sie Widersprüche gegen die beiden Betriebsübergänge eingelegt hat.

(1) Mit ihrem Vortrag im Verlauf des Revisionsverfahrens, dass sie sowohl dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der DT AG auf die VCS als auch dem nachfolgenden Übergang auf die Beklagte widersprochen habe, macht die Klägerin zwar zugleich geltend, das von ihr zunächst zur Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis - die Grundlage ihres Feststellungsinteresses - hätte niemals bestanden. Denn der Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses im Zuge eines Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 6 BGB wirkt auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück(st. Rspr., vgl. nur BAG 13. Juli 2006 - 8 AZR 382/05 - Rn. 37 mwN, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 57).

Diesen Vortrag hat die Klägerin aber im weiteren Verlauf des Revisionsverfahrens nicht weiter aufrechterhalten, sondern vielmehr - in rechtlich zulässiger Weise und ohne Verstoß gegen § 138 Abs. 1 ZPO - die Auffassung vertreten, ihr Arbeitsverhältnis sei im Jahre 2007 auf die Beklagte übergegangen, weil - wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals ausdrücklich bestätigt hat - beide Widersprüche gegenstandslos seien. Sie verhält sich damit nicht widersprüchlich, wenn sie weiterhin die gerichtliche Feststellung eines Rechtsverhältnisses anstrebt, das im Verhältnis zur Beklagten als zumindest früherer Arbeitgeberin bestehen soll.

(2) Die Frage, ob die nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht erfolgten Widersprüche der Klägerin gegen die sich kraft Gesetzes nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vollziehenden Übergänge ihres Arbeitsverhältnisses rechtswirksam sind oder nicht, ist nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens.

(a) Das Feststellungsinteresse ist Prozessvoraussetzung. Der maßgebende Zeitpunkt für das Vorliegen einer Prozessvoraussetzung ist derjenige der letzten Tatsachenverhandlung (§ 559 Abs. 1 ZPO, so schon BGH 8. Juli 1955 - I ZR 201/53 - zu II der Gründe, BGHZ 18, 98).

Der grundsätzliche Ausschluss neuer tatsächlicher Umstände gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO trägt dem Charakter der Revisionsinstanz Rechnung, die keine Tatsachen-, sondern eine Rechtsinstanz ist, und dient zugleich der Entlastung des Revisionsgerichts von dem mit der Feststellung von Tatsachen, insbesondere einer Beweiserhebung verbundenen zusätzlichen Arbeitsaufwand(Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl. § 561 Rn. 24; Gottwald Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz S. 314). Dass als Folge des Ausschlusses ein der materiellen Rechtslage nicht entsprechendes Urteil ergehen und ein neuer Rechtsstreit notwendig werden kann, nimmt das Gesetz in Kauf. Der Gedanke der Konzentration der Revisionsinstanz auf die rechtliche Bewertung eines festgestellten Sachverhalts verliert nur dann an Gewicht, wenn die Berücksichtigung von neuen tatsächlichen Umständen keine nennenswerte Mehrarbeit verursacht und die Belange des Prozessgegners gewahrt bleiben. In einem solchen Fall ist Raum für die Überlegung, dass es aus prozessökonomischen Gründen nicht zu verantworten ist, die vom Tatsachenausschluss betroffene Partei auf einen weiteren, gegebenenfalls durch mehrere Instanzen zu führenden Prozess zu verweisen. Vielmehr ist dann durch die Zulassung neuen Vorbringens im Revisionsverfahren eine rasche und endgültige Streitbereinigung herbeizuführen (BGH 9. Juli 1998 - IX ZR 272/96 - zu III 1 a der Gründe, BGHZ 139, 214).

Die Berücksichtigung solcher Rechtstatsachen, die für die Beurteilung der sachlichen Rechtslage erheblich, aber erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eingetreten sind (vgl. BAG 28. Januar 1998 - 4 AZR 473/96 - zu I der Gründe mwN, ZTR 1998, 329), ist allerdings nur zuzulassen, wenn diese zwischen den Parteien unstreitig sind und sich daher als nicht beweisbedürftig erweisen (vgl. die Fallgestaltungen in BAG 18. Mai 2010 - 1 AZR 864/08 - Rn. 17 mwN, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 102; 25. Juni 1992 - 6 AZR 279/91 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 70, 364) oder keine weiteren Feststellungen erforderlich sind (etwa BGH 23. September 2004 - IX ZR 137/03 - zu VI der Gründe, NJW-RR 2005, 494). Weiterhin kann ein Wegfall des Feststellungsinteresses auch dann in der Revisionsinstanz eintreten, wenn es bereits nach dem neuen Vorbringen der klagenden Partei nicht mehr als gegeben anzusehen ist (vgl. BAG 16. November 2011 - 4 AZR 839/09 - Rn. 26).

Im anderen Falle gilt der Grundsatz des § 559 Abs. 1 ZPO, dass das Revisionsgericht prüft, ob die Vorinstanz über die Klage rechtsfehlerfrei entschieden hat. Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt dabei nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Tatbestand des Berufungsurteils oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist(BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 277/02 - zu II 1 der Gründe, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 81 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 2; BGH 25. April 1988 - II ZR 252/86 - BGHZ 104, 215).

(b) Danach ist auch weiterhin von einem Feststellungsinteresse der Klägerin auszugehen.

Eine Sachentscheidung auf der Grundlage der in der Revisionsinstanz aufgetretenen Änderungen des Sachverhalts ist dem Senat aufgrund der Vorschrift des § 559 Abs. 1 ZPO nicht möglich. Die Frage, ob nachträglich rechtserhebliche tatsächliche Veränderungen aufgrund der von der Klägerin getätigten Widersprüche gegen die jeweiligen Übergänge ihres Arbeitsverhältnisses im Wege des Betriebsübergangs zwischen den Parteien eingetreten sind oder, wie die Klägerin mittlerweile selbst geltend macht, diesen aufgrund des Zeitablaufes nach dem jeweiligen Betriebsübergang der Rechtserfolg versagt bleibt, erfordert weitere tatsächliche Feststellungen. Solche können von einem Revisionsgericht nicht getroffen werden und bleiben dementsprechend unberücksichtigt.

III. Die Revision ist unbegründet.

Die Tarifverträge der DT AG sind kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem tariflichen Regelungsbestand vom 31. März 2006, dem Tag vor dem Betriebsübergang auf die VCS, anzuwenden. Das ergibt eine ergänzende Auslegung der vereinbarten Bezugnahmeklausel, bei der es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Senatsrechtsprechung handelt. Diese erfasst nach dem Betriebsübergang auf die VCS allerdings nicht die von ihr geschlossenen Haustarifverträge.

1. Bei der Bezugnahmeregelung in dem im Jahre 1992 geschlossenen Arbeitsvertrag handelt es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Senatsrechtsprechung, für deren Auslegung diese Rechtsprechung nach wie vor anzuwenden ist (ausf. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 17 ff., NZA 2012, 100). Sie verweist auf die fachlich einschlägigen Tarifverträge, an die die damalige Arbeitgeberin tarifgebunden war. Auf diese Weise sind deren Regelungen mit der sich aus dem Charakter als Gleichstellungsabrede ergebenden Maßgabe Inhalt des Arbeitsvertrages der Klägerin geworden.

2. Die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel, deren Auslegung vom Senat ohne Einschränkung überprüft werden kann (dazu und zu den Maßstäben BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 21 mwN, NZA 2012, 100), enthält infolge der Angestelltentätigkeit der Klägerin eine zeitdynamische Bezugnahme auf die jeweiligen Regelungen des TV Ang (Ost) einschließlich der sonstigen für das Beitrittsgebiet geschlossenen Tarifverträge, die aber nicht inhaltsdynamisch ausgestaltet ist.

Die Bezugnahme erfasst von ihrem Wortlaut her jedenfalls nicht die ersetzenden Tarifverträge der DT AG im Zuge der Vereinbarung der Tarifverträge des NBBS. Diese sind keine „jeweilige Fassung“ des TV Ang (Ost). Der Arbeitsvertrag ist hinsichtlich der Bezugnahme nur zeitdynamisch auf den TV Ang (Ost), nicht aber inhaltsdynamisch auf die Tarifverträge der DT AG ausgestaltet (ausf. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 22 ff. mwN, NZA 2012, 100).

3. Die Anwendbarkeit der Regelungen der von der Klägerin angeführten Tarifverträge ergibt sich aufgrund einer ergänzenden Auslegung der im Arbeitsvertrag enthaltenen Bezugnahmeklausel, nicht jedoch deren Ablösung durch die von der VCS abgeschlossenen Haustarifverträge.

Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält aufgrund des Übergangs der Deutschen Bundespost Telekom im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf die DT AG zum 1. Januar 1995 und durch die Ablösung der fortgeschriebenen Regelungen des TV Ang (Ost) und der sonstigen Tarifverträge durch die Einführung des NBBS und der in diesem Zusammenhang geschlossenen Tarifverträge jedenfalls spätestens seit dem 1. Juli 2001 eine nachträglich eingetretene Regelungslücke, die im Wege einer zulässigen ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist. Danach waren zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf die VCS kraft vertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge der DT AG mit dem Stand vom 31. März 2006 anzuwenden. Die Bezugnahmeklausel erfasst nach dem Betriebsübergang auf die VCS allerdings nicht die von dieser geschlossenen Haustarifverträge, weil sie auch im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung weder als Tarifwechselklausel noch als eine Bezugnahmeklausel verstanden werden kann, die jedenfalls auf die im Konzern der DT AG für die einzelnen Konzernunternehmen jeweils einschlägigen Tarifverträge, die von diesen geschlossen wurden, verweist. Dies hat der Senat in nahezu gleichgelagerten Fallgestaltungen bereits mehrfach entschieden (ausf. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 25 ff. mwN, NZA 2012, 100; weiterhin 6. Juli 2011 - 4 AZR 494/09 - Rn. 34 ff. mwN; 16. November 2011 - 4 AZR 822/09 - Rn. 21 ff.; 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 28 ff.). Diese Maßstäbe gelten gleichermaßen für die vorliegende Fallgestaltung, weshalb der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Begründungen in den genannten Entscheidungen Bezug nimmt.

4. Mit diesem vertraglichen Inhalt ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergegangen. Soweit die Revision anführt, aufgrund der Widersprüche der Klägerin sei ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit ex-tunc-Wirkung entfallen, handelt es sich - wie dargelegt - um einen in der Revisionsinstanz nicht zu berücksichtigenden neuen Vortrag.

5. Die Klage ist entgegen der Auffassung der Revision nicht deshalb unbegründet, weil die Klägerin das Recht, sich auf den Inhalt der vertraglichen Abrede zu berufen, verwirkt hat (§ 242 BGB).

a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen (Zeitmoment). Es müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (s. nur BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 36 ff. mwN, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121). Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz (st. Rspr., s. nur BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 65 ). Weiterhin muss (Zumutbarkeitsmoment) das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG 27. Januar 2000 - 8 AZR 106/99 - zu III 2 a der Gründe).

b) Danach hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt, dass das Recht der Klägerin auf Anwendung der Tarifverträge der DT AG nicht verwirkt ist. Dabei muss der Senat nicht abschließend darüber befinden, ob lediglich wiederkehrende Leistungen aus dem vertraglichen Dauerschuldverhältnis verwirken können oder auch die vertragliche Grundlage als solche nicht mehr geltend gemacht werden kann. Es kann weiterhin dahinstehen, wovon auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen ist, ob das Zeitmoment erfüllt ist und wann der Zeitraum, in dem sich die Untätigkeit eines Gläubigers bei wiederkehrenden Leistungen zu seinen Lasten auswirken kann, zu laufen beginnt. Vorliegend fehlt es, auch wenn man berücksichtigt, dass zwischen dem Zeit- und dem Umstandsmoment eine Wechselwirkung besteht (BAG 15. Juni 2011 - 4 AZR 737/09 - Rn. 24, ZTR 2012, 26; 12. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - Rn. 17; EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1; Staudinger/Looschelders/Olzen Neubearbeitung 2009 § 242 BGB Rn. 308 mwN) und die Klägerin erst 32 Monate nach dem ersten Betriebsübergang ihre Ansprüche auf Grundlage der Tarifverträge der DT AG gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat, jedenfalls an dem erforderlichen Umstandsmoment.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Beklagte nicht auf die Untätigkeit der Klägerin vertrauen durfte. Ein Verhalten der Klägerin, aus dem die Beklagte eine berechtigtes Vertrauen hätte ableiten können, diese werde in Kenntnis ihr zustehender Rechte solche nicht mehr geltend machen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Ein solches ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin sowohl bei der VCS als auch bei der Beklagten über einen längeren Zeitraum zu den veränderten, im Vergleich zu den bei der DT AG verschlechterten Bedingungen tätig gewesen ist.

(1) Ein Gläubiger ist grundsätzlich nicht verpflichtet, den Schuldner darauf aufmerksam zu machen, dass er sich vorbehält, ihn zukünftig gerichtlich zu belangen (BAG 20. April 2011 - 4 AZR 368/09 - Rn. 29, NZA-RR 2011, 609; 14. Februar 2007 -  10 AZR 35/06 - Rn. 22 mwN, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2). Allein die Untätigkeit eines Anspruchsberechtigten führt für sich genommen nicht zur Verwirkung (BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 160/02 - zu B II 2 b bb der Gründe, BAGE 105, 59).

(2) Aus der zunächst widerspruchslosen Durchführung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin kann schon deshalb keine besonders vertrauensbegründende Verhaltensweise gefolgert werden, weil sie damit nur nachvollzogen hat, was die VCS und die Beklagte ihr anlässlich der Betriebsübergänge als bestehende, von ihnen unbeeinflusste Rechtslage mitgeteilt haben. Anders als in den Fällen, in denen der Gläubiger von der bisherigen Vertragslage gestaltend abweicht (vgl. BAG 14. Februar 2007 -  10 AZR 35/06 - Rn. 24, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2; BGH 13. Februar 2008 - VIII ZR 14/06 - Rn. 7 f., NJW 2008, 1302), haben weder die VCS noch die Beklagte aus der Sicht der Klägerin eine von ihnen ausgehende Änderung der vertraglichen Abreden angekündigt oder vollzogen, aufgrund deren das Arbeitsverhältnis nunmehr in Anwendung der Regelungen des UTV durchgeführt werde. Der Klägerin wurde die Anwendung des UTV als von dem unmittelbaren Willen der Betriebserwerber nicht abhängende „bloße“ gesetzliche Rechtsfolge des Betriebsübergangs auf einer unveränderten vertraglichen Grundlage dargestellt. Sowohl dem Unterrichtungsschreiben der VCS als auch demjenigen der Beklagten kann nicht entnommen werden, das Vertragsverhältnis solle zu anderen als den bisherigen, von Gesetzes wegen (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) fortbestehenden Bedingungen durchgeführt werden. Fehlt es aber an einem für die Klägerin erkennbaren Änderungswillen sowohl der VCS und als auch der Beklagten, kann aus ihrem hinnehmenden Verhalten nicht gefolgert werden - wie es die Revision meint - sie werde zukünftig nicht geltend machen, die sich von Rechts wegen nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ergebenden Rechtsfolgen sollten auf ihr Rechtsverhältnis Anwendung finden. Es fehlt deshalb entgegen der Auffassung der Beklagten an einem „positiven vertrauensfördernden Verhalten“ der Klägerin und damit an Anhaltspunkten, dass die Beklagte als Schuldnerin davon ausgehen konnte, die Klägerin kenne als Gläubigerin ihr Rechte und mache sie gleichwohl über längere Zeit hinweg nicht geltend (vgl. auch BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 34 mwN, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121).

(3) Die Klägerin war in diesem Zusammenhang auch nicht verpflichtet, die Unterrichtungsschreiben auf ihre sachliche Richtigkeit zu überprüfen. Sie konnte vielmehr davon ausgehen, dass sowohl die DT AG als auch die VCS sie entsprechend ihrer gesetzlichen Verpflichtung nach § 613a Abs. 5 BGB, die im Falle einer Nicht- oder Schlechterfüllung sogar Schadensersatzansprüche auslösen kann(BAG 9. Dezember 2010 - 8 AZR 592/08 - Rn. 30 mwN, AP BGB § 613a Nr. 393), zutreffend unterrichtet haben.

Wenn die Beklagte nunmehr einen Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB)annimmt, weil die Klägerin trotz des Unterrichtungsschreibens nicht die weitere Anwendung der Tarifverträge der DT AG geltend gemacht hat, so stellt sie Handlungspflichten auf, die nicht die Verwirkung von Ansprüchen begründen, sondern nur bei einer Vertrauenshaftung aus unterlassenem Widerspruch angenommen werden können (vgl. hierzu MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 242 Rn. 284 f.). Letztere setzt jedoch voraus, dass nach der Verkehrsanschauung erwartet werden durfte, der Gläubiger werde ein Angebot ablehnen oder dass eine spezielle Rechtspflicht zum positiven Widerspruch bestand. Beides war nicht der Fall.

Ein Arbeitnehmer ist grundsätzlich nicht verpflichtet, seinen Arbeitgeber auf dessen möglicherweise fehlerhafte rechtliche Auffassung aufmerksam zu machen, es sei denn, dass sich der Arbeitgeber auf für einen Arbeitnehmer ersichtlich fehlerhafte tatsächliche Annahmen gestützt hätte, von denen der Anspruch abhing und deren Aufklärung dem Arbeitnehmer ein Leichtes gewesen wäre (so auch BAG 14. Februar 2007 -  10 AZR 35/06 - Rn. 24, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die Betriebserwerber haben mit ihren Unterrichtungsschreiben eine Wissenserklärung über die bestehende Rechtslage abgegeben, bei der es sich um einen schwierig zu beurteilenden Sachverhalt über die Rechtsfolgen handelt, die sich aufgrund eines Betriebsübergangs für die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nach § 613a Abs. 1 Satz 1 bis Satz 3 BGB ergeben. Für die Annahme, der Klägerin seien die fehlerhaften Angaben in den Unterrichtungsschreiben ersichtlich gewesen, fehlt es an Anhaltspunkten. Dies macht selbst die Revision nicht geltend.

bb) Fehlt es an besonderen Umständen im Verhalten der Klägerin, kommt es nicht darauf an, ob es der Beklagten nunmehr unzumutbar geworden wäre, etwaige Forderungen der Klägerin zu erfüllen („Zumutbarkeitsmoment”, vgl. zu diesem Begriff BAG 25. April 2006 - 3 AZR 372/05 - BAGE 118, 51).

Die Beklagte hat zudem solche Umstände nicht vorgetragen. Soweit sie behauptet, ihr Beschäftigungskonzept werde „zusammenbrechen“, handelt es sich um einen unsubstantiierten, weil gänzlich pauschalen Vortrag, zu dem sie keinerlei nähere Tatsachen vorgetragen hat. Das rechtfertigt schon nicht die Annahme, es sei ihr aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar, etwaige, sich aus den Tarifverträgen der DT AG im Tarifstand vom 31. März 2006 ergebende Ansprüche zu erfüllen. Im Übrigen ist die Beklagte durch die zweistufige Ausschlussfrist des § 31 MTV DT AG geschützt, weit in der Vergangenheit entstandene Ansprüche, die eventuell andere Arbeitnehmer geltend machen könnten, erfüllen zu müssen. Der Hinweis der Beklagten auf mögliche, aber nicht näher substantiierte Nachahmereffekte ist - zumal unter Berücksichtigung des mit Ablauf des Jahres 2009 erfolgten weiteren Betriebsübergangs und der bestehenden Ausschlussfrist - nicht geeignet, die Unzumutbarkeit der Erfüllung etwaiger Forderungen zu begründen. Zudem muss ein Arbeitgeber, wenn Arbeitnehmer mit einer für eine Vielzahl von Arbeitnehmern geltenden Begründung Ansprüche gerichtlich geltend machen, damit rechnen, dass andere Arbeitnehmer dies zum Anlass nehmen, ihrerseits gleichartige Ansprüche zu erheben (vgl. hierzu auch BAG 20. April 2011 - 4 AZR 368/09 - Rn. 29 mwN, NZA-RR 2011, 609; 19. März 2003 - 7 AZR 267/02 - zu III 4 b der Gründe, BAGE 105, 317; 14. Februar 2007 -  10 AZR 35/06 - Rn. 22, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2).

IV. Die Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 17. September 2010 - 7 Sa 449/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, welche tariflichen Regelungen aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf ihr Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.

Die nicht tarifgebundene Klägerin ist seit dem 15. Dezember 1992 als Angestellte bei der Beklagten und ihren Rechtsvorgängerinnen beschäftigt. In dem maßgebenden Arbeitsvertrag vom 15. Dezember 1992, der seinerzeit mit der Deutschen Bundespost Telekom geschlossen wurde, heißt es ua.:

Im Zuge der sog. Postreform II wurden die Geschäftsbereiche der Deutschen Bundespost durch das Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaft (vom 14. September 1994, BGBl. I S. 2325, 2339 - Postumwandlungsgesetz - PostUmwG) privatisiert. Aus dem Geschäftsbereich, in dem die Klägerin tätig gewesen war, entstand kraft Gesetzes die Deutsche Telekom AG (nachfolgend DT AG). Das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurde zum 1. Januar 1995 auf die DT AG übergeleitet.

Die DT AG vereinbarte in der Folgezeit mit der Deutschen Postgewerkschaft (DPG) Tarifverträge, die ua. die zuvor zwischen der Deutschen Bundespost und der DPG geschlossenen Tarifverträge für die Arbeiter und Angestellten der Deutschen Bundespost in Ost und West für den Bereich der DT AG abänderten. Eine weitgehende Ablösung der vormals mit der Deutschen Bundespost geschlossenen und nachfolgend geänderten Tarifverträge erfolgte anlässlich der Einführung des „Neuen Bewertungs- und Bezahlungssystems - NBBS“ zum 1. Juli 2001 in einem gesonderten Übergangstarifvertrag, dem Tarifvertrag zur Umstellung auf das NBBS.

Auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurden in dieser Zeit die jeweiligen für sie als Angestellte einschlägigen Tarifverträge der Deutschen Bundespost Telekom und später die der DT AG angewendet.

Mit Wirkung ab dem 1. April 2006 wurde das Kundencenter E der DT AG von der V C S GmbH (VCS), einer Tochtergesellschaft der DT AG, im Wege des Betriebsübergangs übernommen. Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses zunächst nicht. Die VCS wandte auf das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin in der Folgezeit den zwischen ihr und der Gewerkschaft ver.di geschlossenen und bereits zum 1. März 2004 in Kraft getretenen Tarifvertrag zur Umsetzung des Beschäftigungsbündnisses (Umsetzungs-Tarifvertrag - UTV) an, der Abweichungen von den Tarifverträgen der DT AG enthält. Danach beträgt ua. die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit statt bisher 34 Stunden nunmehr 38 Stunden.

Der Beschäftigungsbetrieb der Klägerin wurde im Wege eines weiteren Betriebsübergangs zum 1. Mai 2007 von der nicht tarifgebundenen Beklagten übernommen, die gleichfalls den UTV statisch mit dem Regelungsbestand vom 30. April 2007 auf das auf sie übergegangene Arbeitsverhältnis mit der Klägerin anwendet.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2008 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten die Anwendung der Tarifverträge der DT AG mit dem Regelungsstand vom 31. März 2006 auf ihr Arbeitsverhältnis erfolglos geltend.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin dieses Ziel weiterverfolgt. Bei der im Arbeitsvertrag vereinbarten Bezugnahmeklausel handele es sich um eine kleine dynamische Bezugnahme, aufgrund derer das Tarifwerk der Deutschen Bundespost und später dasjenige der DT AG anzuwenden gewesen sei. Der UTV sei demgegenüber nicht an die Stelle des Tarifwerks der DT AG getreten.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Feststellungsantrag sei wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Der Antrag sei nicht geeignet, den Streit zwischen den Parteien abschließend zu klären, da ungeklärt bliebe, welche Regelungen der DT AG und welche des UTV anzuwenden sind. Darüber hinaus sei die Klage unbegründet. Mit dem Betriebsübergang seien die für die DT AG geltenden Tarifbestimmungen durch die bei der VCS geltenden Haustarifverträge ersetzt worden. Aus der zeitdynamischen Bezugnahme des Tarifwerks der Deutschen Bundespost ergebe sich der Parteiwille, auch die Tarifverträge der DT AG und die ihrer Nachfolgeeinheiten in Bezug zu nehmen. Zudem sei ein etwaiger Anspruch der Klägerin, wie das Arbeitsgericht zutreffend entschieden habe, verwirkt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin der Klage stattgegeben. Bereits vor der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht ist der Betrieb der Beklagten aufgespalten und im Wege des Betriebsübergangs mit Ablauf des Jahres 2009 auf die a b s E GmbH und die a t s E GmbH übertragen worden. Die Klägerin wurde dem Betrieb der a b s E GmbH zugeordnet. Im Verlaufe des Revisionsverfahrens hat die Klägerin mit Schreiben vom 6. Juni 2011 Widerspruch gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der VCS zur Beklagten erklärt. Mit weiterem Schreiben vom 8. Dezember 2011 hat sie gegenüber der DT AG dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von dieser zur VCS widersprochen. Mit Schriftsatz vom 13. Februar 2012 hat die Klägerin mitgeteilt, dass der Widerspruch vom 6. Juni 2011 „wirkungs- und gegenstandslos geworden“ sei, da die DT AG den Widerspruch mit Schreiben vom 20. Juni 2011 als verspätet zurückgewiesen habe. Die Beklagte könne daher aus dem Widerspruch keine Rechtswirkungen ableiten. Vorsorglich werde der Widerspruch zurückgenommen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet. Die Klage ist begründet.

I. Der Feststellungsantrag bedarf der Auslegung. Er ist, obwohl er nach seinem Wortlaut nur gegenwartsbezogen formuliert ist, dahingehend zu verstehen, dass die Klägerin die Anwendbarkeit der im Antrag genannten Tarifverträge ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf die VCS, dem 1. April 2006 festgestellt wissen will. Die Klägerin hat mit ihrem Geltendmachungsschreiben die Anwendbarkeit der vormals bei der DT AG bestehenden Tarifverträge mit dem Regelungsbestand, der bei Ablauf des 31. März 2006 bestand, ohne eine zeitliche Beschränkung angemahnt. Gleichzeitig verlangt die Klägerin nur für die Dauer des zwischen ihr und der Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnisses die von ihr beantragte Feststellung.

II. Der Feststellungsantrag ist zulässig, weil die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt sind.

1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn die klagende Partei ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das besondere Feststellungsinteresse ist eine in jedem Stadium des Rechtsstreits von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung. Es muss noch in der Revisionsinstanz gegeben sein (vgl. nur BAG 6. Juni 2007 - 4 AZR 411/06 - Rn. 66 mwN, BAGE 123, 46). Erforderlich ist grundsätzlich, dass es sich um ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis handelt. Wird ein Antrag auf Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses gerichtet, ist er nur zulässig, wenn sich aus der Entscheidung noch Rechtsfolgen für die Zukunft ergeben (vgl. ua. BAG 20. April 1999 - 1 ABR 13/98 - zu B I 1 c aa der Gründe, BAGE 91, 235; 19. Juni 2001 - 1 AZR 463/00 - zu I 1 a der Gründe, BAGE 98, 76; 19. Februar 2003 - 4 AZR 708/01 - zu I 1 der Gründe; weiterhin 5. November 2003 - 4 AZR 632/02 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 108, 224).

2. Nach diesen Grundsätzen ist das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben.

a) Eine Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken - sog. Elementenfeststellungsklage -. Auch die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages oder Tarifwerks auf ein Arbeitsverhältnis kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Mit dem Feststellungsbegehren kann der Streit der Parteien über Grund und Umfang insbesondere der zukünftigen Leistungspflichten, die sich aus der Bezugnahmeklausel aus dem Arbeitsvertrag vom 15. Dezember 1992 ergeben, geklärt werden (ebenso BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 15, NZA 2012, 100).

Hiernach bestand bei Klageerhebung das notwendige Feststellungsinteresse. Die Klägerin musste insbesondere nicht diejenigen Regelungen in den Tarifverträgen der DT AG benennen, die aufgrund des in § 4 Abs. 3 TVG verankerten Günstigkeitsprinzips vorrangig zu den Bestimmungen in den Haustarifverträgen der VCS zur Anwendung kommen. Die von der VCS geschlossenen Tarifverträge galten nicht nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG für das Arbeitsverhältnis der tarifungebundenen Klägerin. Sind sie - wie die Klägerin meint - von der Bezugnahmeklausel nicht erfasst, bedarf es schon deshalb nicht der von der Beklagten geforderten Antragskonkretisierung (vgl. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 501/09 - Rn. 16).

b) Das Feststellungsinteresse ist weder deshalb nachträglich entfallen, weil das zwischen ihr und der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis zum 1. Januar 2010 auf eine andere Arbeitgeberin übergegangen ist, noch weil die Klägerin zwei Widersprüche gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses erhoben hat.

aa) Die Klägerin ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht gehalten, für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum bis zum 31. Dezember 2009 eine Leistungsklage zu erheben. Insoweit bleibt ihr Feststellungsinteresse bestehen. Der mit dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit begründete Vorrang der Leistungsklage steht dem nicht entgegen. Die Möglichkeit der Leistungsklage schließt das Feststellungsinteresse nicht schlechthin aus (s. bereits BAG 12. Oktober 1961 - 5 AZR 294/60 - zu II der Gründe, BAGE 11, 312). Da die Klägerin zunächst eine nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Feststellungsklage erhoben hatte, war sie nicht verpflichtet, aufgrund eines „überholenden Ereignisses“, hier dem im Verlauf des Berufungsverfahrens erfolgten Übergang des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf ein anderes Unternehmen im Wege des Betriebsübergangs, zur Leistungsklage überzugehen(st. Rspr., s. nur BAG 1. Juli 2009 - 4 AZR 261/08 - Rn. 29 mwN, BAGE 131, 176; 13. März 2007 - 9 AZR 494/06 - Rn. 12, AP BBiG § 14 Nr. 13 = EzA BBiG § 14 Nr. 14; 18. März 1997 - 9 AZR 84/96 - zu I 1 der Gründe mwN, BAGE 85, 306).

Darüber hinaus ist vorliegend zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von einer Rechtskrafterstreckung der Entscheidung in entsprechender Anwendung von §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO auf den Betriebserwerber auszugehen ist. Die bindende Feststellung eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebsveräußerer wirkt dann gegenüber dem Betriebserwerber, wenn der Betriebsübergang - wie vorliegend der vom 1. Januar 2010 - nach Rechtshängigkeit erfolgt ist (vgl. BAG 18. Mai 2010 - 1 AZR 864/08 - Rn. 17 mwN, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 102; 9. Juli 2003 - 5 AZR 595/02 - zu I 2 b der Gründe, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 158 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 3).

Ein anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht aus der Entscheidung des Neunten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 21. Juli 2009. Soweit der Neunte Senat darin ausführt, dass eine Feststellungsklage bei einem zunächst gegenwärtigen, im Verlauf des Rechtsstreits aber „vergangenen“ Rechtsverhältnis unzulässig werde, wenn sich aus der beantragten Feststellung keine Rechtswirkungen für die Zukunft ergäben (- 9 AZR 279/08 - Rn. 22, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 98), beziehen sich diese Ausführungen auf einen von der vorliegenden Fallgestaltung gänzlich abweichenden Sachverhalt. Die vom dortigen Kläger im Wege der Feststellungsklage angegriffene Versetzung wurde im Verlauf des Rechtsstreits rückgängig gemacht und hatte zudem keine Auswirkungen für die Zukunft, weil der Kläger auch während dieser Zeit nach derselben tariflichen Entgeltgruppe vergütet wurde, die zuvor und danach einschlägig war. Demgegenüber können sich aus der vorliegend beantragten Feststellung auch noch Ansprüche der Klägerin, namentlich auf eine höhere Vergütung, ergeben.

bb) Das Feststellungsinteresse ist auch nicht deshalb entfallen, weil die Klägerin in der Revisionsinstanz zunächst die von ihr behauptete Rechtsbeziehung zur Beklagten dadurch in Abrede gestellt hat, dass sie Widersprüche gegen die beiden Betriebsübergänge eingelegt hat.

(1) Mit ihrem Vortrag im Verlauf des Revisionsverfahrens, dass sie sowohl dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der DT AG auf die VCS als auch dem nachfolgenden Übergang auf die Beklagte widersprochen habe, macht die Klägerin zwar zugleich geltend, das von ihr zunächst zur Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis - die Grundlage ihres Feststellungsinteresses - hätte niemals bestanden. Denn der Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses im Zuge eines Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 6 BGB wirkt auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück(st. Rspr., vgl. nur BAG 13. Juli 2006 - 8 AZR 382/05 - Rn. 37 mwN, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 57).

Diesen Vortrag hat die Klägerin aber im weiteren Verlauf des Revisionsverfahrens nicht weiter aufrechterhalten, sondern vielmehr - in rechtlich zulässiger Weise und ohne Verstoß gegen § 138 Abs. 1 ZPO - die Auffassung vertreten, ihr Arbeitsverhältnis sei im Jahre 2007 auf die Beklagte übergegangen, weil - wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals ausdrücklich bestätigt hat - beide Widersprüche gegenstandslos seien. Sie verhält sich damit nicht widersprüchlich, wenn sie weiterhin die gerichtliche Feststellung eines Rechtsverhältnisses anstrebt, das im Verhältnis zur Beklagten als zumindest früherer Arbeitgeberin bestehen soll.

(2) Die Frage, ob die nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht erfolgten Widersprüche der Klägerin gegen die sich kraft Gesetzes nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vollziehenden Übergänge ihres Arbeitsverhältnisses rechtswirksam sind oder nicht, ist nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens.

(a) Das Feststellungsinteresse ist Prozessvoraussetzung. Der maßgebende Zeitpunkt für das Vorliegen einer Prozessvoraussetzung ist derjenige der letzten Tatsachenverhandlung (§ 559 Abs. 1 ZPO, so schon BGH 8. Juli 1955 - I ZR 201/53 - zu II der Gründe, BGHZ 18, 98).

Der grundsätzliche Ausschluss neuer tatsächlicher Umstände gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO trägt dem Charakter der Revisionsinstanz Rechnung, die keine Tatsachen-, sondern eine Rechtsinstanz ist, und dient zugleich der Entlastung des Revisionsgerichts von dem mit der Feststellung von Tatsachen, insbesondere einer Beweiserhebung verbundenen zusätzlichen Arbeitsaufwand(Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl. § 561 Rn. 24; Gottwald Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz S. 314). Dass als Folge des Ausschlusses ein der materiellen Rechtslage nicht entsprechendes Urteil ergehen und ein neuer Rechtsstreit notwendig werden kann, nimmt das Gesetz in Kauf. Der Gedanke der Konzentration der Revisionsinstanz auf die rechtliche Bewertung eines festgestellten Sachverhalts verliert nur dann an Gewicht, wenn die Berücksichtigung von neuen tatsächlichen Umständen keine nennenswerte Mehrarbeit verursacht und die Belange des Prozessgegners gewahrt bleiben. In einem solchen Fall ist Raum für die Überlegung, dass es aus prozessökonomischen Gründen nicht zu verantworten ist, die vom Tatsachenausschluss betroffene Partei auf einen weiteren, gegebenenfalls durch mehrere Instanzen zu führenden Prozess zu verweisen. Vielmehr ist dann durch die Zulassung neuen Vorbringens im Revisionsverfahren eine rasche und endgültige Streitbereinigung herbeizuführen (BGH 9. Juli 1998 - IX ZR 272/96 - zu III 1 a der Gründe, BGHZ 139, 214).

Die Berücksichtigung solcher Rechtstatsachen, die für die Beurteilung der sachlichen Rechtslage erheblich, aber erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eingetreten sind (vgl. BAG 28. Januar 1998 - 4 AZR 473/96 - zu I der Gründe mwN, ZTR 1998, 329), ist allerdings nur zuzulassen, wenn diese zwischen den Parteien unstreitig sind und sich daher als nicht beweisbedürftig erweisen (vgl. die Fallgestaltungen in BAG 18. Mai 2010 - 1 AZR 864/08 - Rn. 17 mwN, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 102; 25. Juni 1992 - 6 AZR 279/91 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 70, 364) oder keine weiteren Feststellungen erforderlich sind (etwa BGH 23. September 2004 - IX ZR 137/03 - zu VI der Gründe, NJW-RR 2005, 494). Weiterhin kann ein Wegfall des Feststellungsinteresses auch dann in der Revisionsinstanz eintreten, wenn es bereits nach dem neuen Vorbringen der klagenden Partei nicht mehr als gegeben anzusehen ist (vgl. BAG 16. November 2011 - 4 AZR 839/09 - Rn. 26).

Im anderen Falle gilt der Grundsatz des § 559 Abs. 1 ZPO, dass das Revisionsgericht prüft, ob die Vorinstanz über die Klage rechtsfehlerfrei entschieden hat. Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt dabei nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Tatbestand des Berufungsurteils oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist(BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 277/02 - zu II 1 der Gründe, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 81 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 2; BGH 25. April 1988 - II ZR 252/86 - BGHZ 104, 215).

(b) Danach ist auch weiterhin von einem Feststellungsinteresse der Klägerin auszugehen.

Eine Sachentscheidung auf der Grundlage der in der Revisionsinstanz aufgetretenen Änderungen des Sachverhalts ist dem Senat aufgrund der Vorschrift des § 559 Abs. 1 ZPO nicht möglich. Die Frage, ob nachträglich rechtserhebliche tatsächliche Veränderungen aufgrund der von der Klägerin getätigten Widersprüche gegen die jeweiligen Übergänge ihres Arbeitsverhältnisses im Wege des Betriebsübergangs zwischen den Parteien eingetreten sind oder, wie die Klägerin mittlerweile selbst geltend macht, diesen aufgrund des Zeitablaufes nach dem jeweiligen Betriebsübergang der Rechtserfolg versagt bleibt, erfordert weitere tatsächliche Feststellungen. Solche können von einem Revisionsgericht nicht getroffen werden und bleiben dementsprechend unberücksichtigt.

III. Die Revision ist unbegründet.

Die Tarifverträge der DT AG sind kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem tariflichen Regelungsbestand vom 31. März 2006, dem Tag vor dem Betriebsübergang auf die VCS, anzuwenden. Das ergibt eine ergänzende Auslegung der vereinbarten Bezugnahmeklausel, bei der es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Senatsrechtsprechung handelt. Diese erfasst nach dem Betriebsübergang auf die VCS allerdings nicht die von ihr geschlossenen Haustarifverträge.

1. Bei der Bezugnahmeregelung in dem im Jahre 1992 geschlossenen Arbeitsvertrag handelt es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Senatsrechtsprechung, für deren Auslegung diese Rechtsprechung nach wie vor anzuwenden ist (ausf. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 17 ff., NZA 2012, 100). Sie verweist auf die fachlich einschlägigen Tarifverträge, an die die damalige Arbeitgeberin tarifgebunden war. Auf diese Weise sind deren Regelungen mit der sich aus dem Charakter als Gleichstellungsabrede ergebenden Maßgabe Inhalt des Arbeitsvertrages der Klägerin geworden.

2. Die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel, deren Auslegung vom Senat ohne Einschränkung überprüft werden kann (dazu und zu den Maßstäben BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 21 mwN, NZA 2012, 100), enthält infolge der Angestelltentätigkeit der Klägerin eine zeitdynamische Bezugnahme auf die jeweiligen Regelungen des TV Ang (Ost) einschließlich der sonstigen für das Beitrittsgebiet geschlossenen Tarifverträge, die aber nicht inhaltsdynamisch ausgestaltet ist.

Die Bezugnahme erfasst von ihrem Wortlaut her jedenfalls nicht die ersetzenden Tarifverträge der DT AG im Zuge der Vereinbarung der Tarifverträge des NBBS. Diese sind keine „jeweilige Fassung“ des TV Ang (Ost). Der Arbeitsvertrag ist hinsichtlich der Bezugnahme nur zeitdynamisch auf den TV Ang (Ost), nicht aber inhaltsdynamisch auf die Tarifverträge der DT AG ausgestaltet (ausf. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 22 ff. mwN, NZA 2012, 100).

3. Die Anwendbarkeit der Regelungen der von der Klägerin angeführten Tarifverträge ergibt sich aufgrund einer ergänzenden Auslegung der im Arbeitsvertrag enthaltenen Bezugnahmeklausel, nicht jedoch deren Ablösung durch die von der VCS abgeschlossenen Haustarifverträge.

Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält aufgrund des Übergangs der Deutschen Bundespost Telekom im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf die DT AG zum 1. Januar 1995 und durch die Ablösung der fortgeschriebenen Regelungen des TV Ang (Ost) und der sonstigen Tarifverträge durch die Einführung des NBBS und der in diesem Zusammenhang geschlossenen Tarifverträge jedenfalls spätestens seit dem 1. Juli 2001 eine nachträglich eingetretene Regelungslücke, die im Wege einer zulässigen ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist. Danach waren zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf die VCS kraft vertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge der DT AG mit dem Stand vom 31. März 2006 anzuwenden. Die Bezugnahmeklausel erfasst nach dem Betriebsübergang auf die VCS allerdings nicht die von dieser geschlossenen Haustarifverträge, weil sie auch im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung weder als Tarifwechselklausel noch als eine Bezugnahmeklausel verstanden werden kann, die jedenfalls auf die im Konzern der DT AG für die einzelnen Konzernunternehmen jeweils einschlägigen Tarifverträge, die von diesen geschlossen wurden, verweist. Dies hat der Senat in nahezu gleichgelagerten Fallgestaltungen bereits mehrfach entschieden (ausf. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 25 ff. mwN, NZA 2012, 100; weiterhin 6. Juli 2011 - 4 AZR 494/09 - Rn. 34 ff. mwN; 16. November 2011 - 4 AZR 822/09 - Rn. 21 ff.; 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 28 ff.). Diese Maßstäbe gelten gleichermaßen für die vorliegende Fallgestaltung, weshalb der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Begründungen in den genannten Entscheidungen Bezug nimmt.

4. Mit diesem vertraglichen Inhalt ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergegangen. Soweit die Revision anführt, aufgrund der Widersprüche der Klägerin sei ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit ex-tunc-Wirkung entfallen, handelt es sich - wie dargelegt - um einen in der Revisionsinstanz nicht zu berücksichtigenden neuen Vortrag.

5. Die Klage ist entgegen der Auffassung der Revision nicht deshalb unbegründet, weil die Klägerin das Recht, sich auf den Inhalt der vertraglichen Abrede zu berufen, verwirkt hat (§ 242 BGB).

a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen (Zeitmoment). Es müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (s. nur BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 36 ff. mwN, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121). Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz (st. Rspr., s. nur BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 65 ). Weiterhin muss (Zumutbarkeitsmoment) das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG 27. Januar 2000 - 8 AZR 106/99 - zu III 2 a der Gründe).

b) Danach hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt, dass das Recht der Klägerin auf Anwendung der Tarifverträge der DT AG nicht verwirkt ist. Dabei muss der Senat nicht abschließend darüber befinden, ob lediglich wiederkehrende Leistungen aus dem vertraglichen Dauerschuldverhältnis verwirken können oder auch die vertragliche Grundlage als solche nicht mehr geltend gemacht werden kann. Es kann weiterhin dahinstehen, wovon auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen ist, ob das Zeitmoment erfüllt ist und wann der Zeitraum, in dem sich die Untätigkeit eines Gläubigers bei wiederkehrenden Leistungen zu seinen Lasten auswirken kann, zu laufen beginnt. Vorliegend fehlt es, auch wenn man berücksichtigt, dass zwischen dem Zeit- und dem Umstandsmoment eine Wechselwirkung besteht (BAG 15. Juni 2011 - 4 AZR 737/09 - Rn. 24, ZTR 2012, 26; 12. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - Rn. 17; EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1; Staudinger/Looschelders/Olzen Neubearbeitung 2009 § 242 BGB Rn. 308 mwN) und die Klägerin erst 32 Monate nach dem ersten Betriebsübergang ihre Ansprüche auf Grundlage der Tarifverträge der DT AG gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat, jedenfalls an dem erforderlichen Umstandsmoment.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Beklagte nicht auf die Untätigkeit der Klägerin vertrauen durfte. Ein Verhalten der Klägerin, aus dem die Beklagte eine berechtigtes Vertrauen hätte ableiten können, diese werde in Kenntnis ihr zustehender Rechte solche nicht mehr geltend machen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Ein solches ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin sowohl bei der VCS als auch bei der Beklagten über einen längeren Zeitraum zu den veränderten, im Vergleich zu den bei der DT AG verschlechterten Bedingungen tätig gewesen ist.

(1) Ein Gläubiger ist grundsätzlich nicht verpflichtet, den Schuldner darauf aufmerksam zu machen, dass er sich vorbehält, ihn zukünftig gerichtlich zu belangen (BAG 20. April 2011 - 4 AZR 368/09 - Rn. 29, NZA-RR 2011, 609; 14. Februar 2007 -  10 AZR 35/06 - Rn. 22 mwN, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2). Allein die Untätigkeit eines Anspruchsberechtigten führt für sich genommen nicht zur Verwirkung (BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 160/02 - zu B II 2 b bb der Gründe, BAGE 105, 59).

(2) Aus der zunächst widerspruchslosen Durchführung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin kann schon deshalb keine besonders vertrauensbegründende Verhaltensweise gefolgert werden, weil sie damit nur nachvollzogen hat, was die VCS und die Beklagte ihr anlässlich der Betriebsübergänge als bestehende, von ihnen unbeeinflusste Rechtslage mitgeteilt haben. Anders als in den Fällen, in denen der Gläubiger von der bisherigen Vertragslage gestaltend abweicht (vgl. BAG 14. Februar 2007 -  10 AZR 35/06 - Rn. 24, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2; BGH 13. Februar 2008 - VIII ZR 14/06 - Rn. 7 f., NJW 2008, 1302), haben weder die VCS noch die Beklagte aus der Sicht der Klägerin eine von ihnen ausgehende Änderung der vertraglichen Abreden angekündigt oder vollzogen, aufgrund deren das Arbeitsverhältnis nunmehr in Anwendung der Regelungen des UTV durchgeführt werde. Der Klägerin wurde die Anwendung des UTV als von dem unmittelbaren Willen der Betriebserwerber nicht abhängende „bloße“ gesetzliche Rechtsfolge des Betriebsübergangs auf einer unveränderten vertraglichen Grundlage dargestellt. Sowohl dem Unterrichtungsschreiben der VCS als auch demjenigen der Beklagten kann nicht entnommen werden, das Vertragsverhältnis solle zu anderen als den bisherigen, von Gesetzes wegen (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) fortbestehenden Bedingungen durchgeführt werden. Fehlt es aber an einem für die Klägerin erkennbaren Änderungswillen sowohl der VCS und als auch der Beklagten, kann aus ihrem hinnehmenden Verhalten nicht gefolgert werden - wie es die Revision meint - sie werde zukünftig nicht geltend machen, die sich von Rechts wegen nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ergebenden Rechtsfolgen sollten auf ihr Rechtsverhältnis Anwendung finden. Es fehlt deshalb entgegen der Auffassung der Beklagten an einem „positiven vertrauensfördernden Verhalten“ der Klägerin und damit an Anhaltspunkten, dass die Beklagte als Schuldnerin davon ausgehen konnte, die Klägerin kenne als Gläubigerin ihr Rechte und mache sie gleichwohl über längere Zeit hinweg nicht geltend (vgl. auch BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 34 mwN, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121).

(3) Die Klägerin war in diesem Zusammenhang auch nicht verpflichtet, die Unterrichtungsschreiben auf ihre sachliche Richtigkeit zu überprüfen. Sie konnte vielmehr davon ausgehen, dass sowohl die DT AG als auch die VCS sie entsprechend ihrer gesetzlichen Verpflichtung nach § 613a Abs. 5 BGB, die im Falle einer Nicht- oder Schlechterfüllung sogar Schadensersatzansprüche auslösen kann(BAG 9. Dezember 2010 - 8 AZR 592/08 - Rn. 30 mwN, AP BGB § 613a Nr. 393), zutreffend unterrichtet haben.

Wenn die Beklagte nunmehr einen Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB)annimmt, weil die Klägerin trotz des Unterrichtungsschreibens nicht die weitere Anwendung der Tarifverträge der DT AG geltend gemacht hat, so stellt sie Handlungspflichten auf, die nicht die Verwirkung von Ansprüchen begründen, sondern nur bei einer Vertrauenshaftung aus unterlassenem Widerspruch angenommen werden können (vgl. hierzu MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 242 Rn. 284 f.). Letztere setzt jedoch voraus, dass nach der Verkehrsanschauung erwartet werden durfte, der Gläubiger werde ein Angebot ablehnen oder dass eine spezielle Rechtspflicht zum positiven Widerspruch bestand. Beides war nicht der Fall.

Ein Arbeitnehmer ist grundsätzlich nicht verpflichtet, seinen Arbeitgeber auf dessen möglicherweise fehlerhafte rechtliche Auffassung aufmerksam zu machen, es sei denn, dass sich der Arbeitgeber auf für einen Arbeitnehmer ersichtlich fehlerhafte tatsächliche Annahmen gestützt hätte, von denen der Anspruch abhing und deren Aufklärung dem Arbeitnehmer ein Leichtes gewesen wäre (so auch BAG 14. Februar 2007 -  10 AZR 35/06 - Rn. 24, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die Betriebserwerber haben mit ihren Unterrichtungsschreiben eine Wissenserklärung über die bestehende Rechtslage abgegeben, bei der es sich um einen schwierig zu beurteilenden Sachverhalt über die Rechtsfolgen handelt, die sich aufgrund eines Betriebsübergangs für die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nach § 613a Abs. 1 Satz 1 bis Satz 3 BGB ergeben. Für die Annahme, der Klägerin seien die fehlerhaften Angaben in den Unterrichtungsschreiben ersichtlich gewesen, fehlt es an Anhaltspunkten. Dies macht selbst die Revision nicht geltend.

bb) Fehlt es an besonderen Umständen im Verhalten der Klägerin, kommt es nicht darauf an, ob es der Beklagten nunmehr unzumutbar geworden wäre, etwaige Forderungen der Klägerin zu erfüllen („Zumutbarkeitsmoment”, vgl. zu diesem Begriff BAG 25. April 2006 - 3 AZR 372/05 - BAGE 118, 51).

Die Beklagte hat zudem solche Umstände nicht vorgetragen. Soweit sie behauptet, ihr Beschäftigungskonzept werde „zusammenbrechen“, handelt es sich um einen unsubstantiierten, weil gänzlich pauschalen Vortrag, zu dem sie keinerlei nähere Tatsachen vorgetragen hat. Das rechtfertigt schon nicht die Annahme, es sei ihr aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar, etwaige, sich aus den Tarifverträgen der DT AG im Tarifstand vom 31. März 2006 ergebende Ansprüche zu erfüllen. Im Übrigen ist die Beklagte durch die zweistufige Ausschlussfrist des § 31 MTV DT AG geschützt, weit in der Vergangenheit entstandene Ansprüche, die eventuell andere Arbeitnehmer geltend machen könnten, erfüllen zu müssen. Der Hinweis der Beklagten auf mögliche, aber nicht näher substantiierte Nachahmereffekte ist - zumal unter Berücksichtigung des mit Ablauf des Jahres 2009 erfolgten weiteren Betriebsübergangs und der bestehenden Ausschlussfrist - nicht geeignet, die Unzumutbarkeit der Erfüllung etwaiger Forderungen zu begründen. Zudem muss ein Arbeitgeber, wenn Arbeitnehmer mit einer für eine Vielzahl von Arbeitnehmern geltenden Begründung Ansprüche gerichtlich geltend machen, damit rechnen, dass andere Arbeitnehmer dies zum Anlass nehmen, ihrerseits gleichartige Ansprüche zu erheben (vgl. hierzu auch BAG 20. April 2011 - 4 AZR 368/09 - Rn. 29 mwN, NZA-RR 2011, 609; 19. März 2003 - 7 AZR 267/02 - zu III 4 b der Gründe, BAGE 105, 317; 14. Februar 2007 -  10 AZR 35/06 - Rn. 22, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2).

IV. Die Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 10. Oktober 2007 - 3 Sa 797/07 - aufgehoben.

2. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der am 29. Juni 1928 geborene Kläger trat mit Wirkung zum 1. April 1943 als Auszubildender zum Kaufmannsgehilfen in die Dienste der V ein. Diese firmierte später um in F GmbH. Ab 1962 war der Kläger dort als Handelsreisender tätig.

Mit Beginn seines Arbeitsverhältnisses bei der V waren dem Kläger Leistungen der betrieblichen Altersversorgung aufgrund der bei dieser bestehenden „Alters- und Invaliditätsrentenvereinbarung der Firma V“ zugesagt worden. Mit Betriebsvereinbarung vom 24. Juli 1973 wurde die betriebliche Altersversorgung neu geordnet. Im Rahmen dieser Neuordnung wurde den Arbeitnehmern das Wahlrecht eingeräumt, die ordentliche Mitgliedschaft in der Pensionskasse der Mitarbeiter der H-Gruppe VVaG(im Folgenden: Pensionskasse) zu beantragen. Über diese Pensionskasse wurden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung in der H-Unternehmensgruppe abgewickelt. Dabei wurde die Altersversorgung teilweise durch Arbeitgeberbeiträge und teilweise durch Arbeitnehmerbeiträge finanziert. Der Kläger entschied sich in der Folgezeit für die Pensionskassenleistung und trat zum 1. August 1973 der Pensionskasse bei. Angestellte, die - wie der Kläger - am 31. Juli 1973 die in der bisherigen Vereinbarung über Alters- und Invaliditätsrenten der Fa. V vorgesehene Wartezeit von zehn Jahren erfüllt hatten und die Mitgliedschaft in der Pensionskasse beantragten, erhielten eine auf einen festen Betrag lautende Einzelzusage auf Firmenrente. Maßstab für die Ermittlung der Höhe der Rente war der Betrag, der dem Angestellten nach Maßgabe der bisherigen Vereinbarung zugestanden hätte, wenn der Versorgungsfall am 31. Juli 1973 eingetreten wäre. Die F GmbH teilte dem Kläger mit Schreiben vom 13. Dezember 1973 mit, dass sich seine Firmenrente auf 120,00 DM belaufe.

Mit Wirkung zum 1. Juni 1979 wurde die betriebliche Organisationseinheit, in der der Kläger tätig war, von der F GmbH abgespalten und von der S GmbH, Teil der H-Unternehmensgruppe, weitergeführt.

Am 1. Januar 1983 wurde der Geschäftsbereich, in dem der Kläger tätig war, auf die He B GmbH übertragen. Bereits mit Schreiben von Dezember 1982 hatte die S GmbH den Kläger darüber informiert, dass die He B GmbH ab dem 1. Januar 1983 - nach Maßgabe der Bestimmungen des § 613a BGB in die Rechte und Pflichten „Ihres Arbeitsvertrages vollinhaltlich“ eintritt. Die He B GmbH befasste sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Bauanstrichsubstanzen in der Bundesrepublik Deutschland. Ihr Geschäftssitz war M. Dort befanden sich die Produktion, die Verwaltung und der Vertrieb. Darüber hinaus gab es in verschiedenen Städten Logistikstandorte, ua. in G. Die Geschäftsanteile der He B GmbH befanden sich im Besitz der He GmbH, W. Auch die He GmbH gehörte zur H-Unternehmensgruppe.

Im Jahre 1984 befand sich die He B GmbH in einer schwierigen wirtschaftlichen Situation. Zu diesem Zeitpunkt beschäftigte sie 211 Arbeitnehmer. Im August 1984 kam es zu einer Vereinbarung zwischen der He GmbH und der Beklagten. Danach sollten die betrieblichen Aktivitäten der He B GmbH restrukturiert werden. Anschließend sollte die Beklagte die Geschäftsanteile der He B GmbH übernehmen.

Aufgrund der Vereinbarung wurde die Produktion der He B GmbH stillgelegt und ein Großteil der Mitarbeiter schied aufgrund einer Sozialplanregelung zum 31. Dezember 1984 aus. Übrig blieben 62 Mitarbeiter, die in den Bereichen Zentrale, Lager bzw. als Reisende oder Fachberater tätig waren. Nachdem die Beklagte die Geschäftsanteile der He B GmbH übernommen hatte, führte diese ihre Tätigkeit - mit Ausnahme der Produktion - mit den verbliebenen 62 Mitarbeitern weiter fort.

Auch der Kläger schied zum 31. Dezember 1984 bei der He B GmbH aus.

Bereits zuvor hatte die Beklagte dem Kläger - und auch anderen Mitarbeitern der He B GmbH - den Abschluss eines Arbeitsvertrages angeboten. Mit an den Kläger gerichtetem Schreiben vom 18. September 1984 fasste sie das Ergebnis der mit diesem geführten Verhandlungen wie folgt zusammen:

Der Kläger wurde ab dem 1. Januar 1985 für die Beklagte tätig. Unter dem 1. Dezember 1984 hatte er auch das Angebot der Beklagten auf Abschluss der Direkt-Lebensversicherung bei der G Lebensversicherung AG angenommen. Finanziert wurde die Versicherung im Wege der Gehaltsumwandlung. Die Beklagte übernahm die auf die Versicherungsprämie entfallende pauschale Lohn- und Kirchensteuer, § 40b EStG.

Bereits zuvor war allen Mitarbeitern mitgeteilt worden, dass die Beklagte keine Versorgungsrechte, wie sie in der Leistungsordnung der H-Pensionskasse festgelegt sind, zusagen würde. Der Geschäftsführer der He B GmbH hatte den betreffenden Arbeitnehmern, so auch dem Kläger, gesagt, dass es bei der Beklagten kein vergleichbares Versorgungswerk gebe und infolge dessen die bei der Pensionskasse erworbenen Rechte nicht fortgeführt werden könnten.

Mit Schreiben vom 15. März 1985 erteilte die H-Pensionskasse dem Kläger einen sog. Anwartschaftsausweis. Hierin bezifferte sie die Versorgungsanwartschaft des Klägers zum 31. Dezember 1984 auf monatlich 791,91 DM. In diesem Betrag enthalten ist der von der He B GmbH finanzierte Teilanspruch der Altersrente mit monatlich 498,41 DM(= 254,83 Euro). Ab dem 1. Januar 1985 wurde der Kläger als außerordentliches Mitglied der Pensionskasse geführt. Ab diesem Tag wurden arbeitgeberseitig auch keinerlei Beiträge mehr an die Pensionskasse geleistet; auch Arbeitnehmerbeiträge wurden durch den Kläger ab dem 1. Januar 1985 nicht mehr entrichtet.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers am 31. August 1993 außerordentlich. In dem daraufhin vom Kläger angestrengten Kündigungsschutzprozess, der vor dem Arbeitsgericht München unter dem Aktenzeichen - 11 Ca 4967/93 - geführt wurde, schlossen die Parteien am 7. Oktober 1993 den folgenden Vergleich:

Zu einem späteren Zeitpunkt machte der Kläger weitere Ansprüche gegenüber der Beklagten gerichtlich geltend. Der Rechtsstreit, in dem es um Urlaubsabgeltungsansprüche, Spesenforderungen und Provisionszahlungen ging, war ebenfalls beim Arbeitsgericht München (- 14 Ca 02808/94 -) rechtshängig und wurde durch Anwaltsvergleich erledigt, der auf Vorschlag des damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers zustande kam. Der Anwaltsvergleich vom 28. November 1995 hat folgenden Inhalt:

Bereits seit dem 1. Juli 1993 bezieht der Kläger ein Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung. Ebenso erhält er seitdem Leistungen der Pensionskasse der H-Gruppe und ein Ruhegeld von der F GmbH. Zum Jahreswechsel 1993/1994 kam zudem die von der Beklagten für den Kläger bei der G Lebensversicherung AG abgeschlossene Lebensversicherung zur Auszahlung. Der Kläger erhielt die entsprechenden Leistungen.

Die Leistungen der H-Pensionskasse beliefen sich ab dem 1. Juli 1993 zunächst auf monatlich 404,90 Euro. Hierin enthalten war der durch Arbeitgeberbeiträge finanzierte Teil mit 254,83 Euro. Die Pensionskassenleistungen wurden erstmalig zum 1. Januar 1996 um 5,6 %, sodann zum 1. Januar 1999 um 4,2 % und letztmalig zum 1. Januar 2002 um 5,09 % nach § 16 BetrAVG angepasst. Ab dem 1. Januar 2002 erhielt der Kläger monatliche Zahlungen iHv. 468,28 Euro.

Mit Schreiben vom 28. Juni 2005 wandte sich der Kläger an die H-Pensionskasse und bat um Anpassung der laufenden Rente zum 1. Januar 2005. Mit Schreiben vom 18. Juli 2005 antwortete die Kasse dem Kläger wie folgt:

Mit der am 22. September 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung bzw. Verschaffung einer höheren Betriebsrente in Anspruch genommen. Er hat die Auffassung vertreten, die Verpflichtung aus der Versorgungszusage der F GmbH auf die Pensionskassenleistungen sei im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen. Aus diesem Grunde habe die Beklagte die Leistungen unter Berücksichtigung der bei ihr verbrachten Betriebszugehörigkeitszeiten vom 1. Januar 1985 bis 30. Juni 1993 aufzustocken. Darüber hinaus sei die Beklagte auch für die Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG eintrittspflichtig. Dass es zum 1. Januar 1985 zu einem Betriebsübergang auf die Beklagte gekommen sei, folge daraus, dass diese der Anpassung der Betriebsrenten für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 ausdrücklich nicht zugestimmt habe. Damit habe sie ihre Schuldnerstellung eingeräumt. Ein Anerkenntnis des Betriebsübergangs sei auch in der Anrechnung der Vordienstzeiten zu sehen. Zwischen der Pensionskasse und der Beklagten habe im Übrigen ein Dienstleistungsvertrag bestanden, in welchem geregelt worden sei, dass die Beklagte Schuldnerin der Betriebsrente des Klägers sei und die Pensionskasse diese lediglich verwalte. Jedenfalls sei der Betriebsteil in G im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen. Dieser Betriebsteil sei für den Vertrieb verantwortlich gewesen und mit seinem gesamten Personalbestand, mit Inventar, dem Fuhrpark, dem Pachtvertrag für das Grundstück und dem Kundenstamm auf die Beklagte übergegangen. Belegt werde dies durch das Schreiben der Stadt G vom 19. Februar 2007 nebst Gewerbeauskunft, das Schreiben der He B GmbH vom 10. Dezember 1984 sowie die Auftragsbestätigung der Fa. Ba AG vom 13. August 1986. Er, der Kläger, sei bei der He B GmbH als Mitarbeiter des Außendienstes im Betriebsteil G beschäftigt gewesen. Dies belege das Schreiben der He B GmbH vom 17. Januar 1983 sowie das Schreiben der He B GmbH von Februar 1983. Seine Zugehörigkeit zum Betriebsteil G werde ferner bewiesen durch sein Schreiben vom 18. Oktober 1984 sowie das Schreiben der m GmbH vom 2. März 1989. Bei dem Betriebsteil in G habe es sich um den Außendienststützpunkt gehandelt. Daraus, dass er mit der Beklagten einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen habe, in dem die Pensionskassenleistung nicht erwähnt worden sei, könne die Beklagte nichts zu ihren Gunsten ableiten. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass § 613a BGB nicht zur Disposition der Parteien stehe. Ebenso könne die Beklagte sich nicht auf Verwirkung berufen. Vor dem Hintergrund der langen Verjährungsfristen könne das Rentenstammrecht nicht verwirken. Fälligkeit der Forderung sei zudem erst am 1. Juli 1993 eingetreten. Auch habe die Beklagte ihre Pflicht verletzt, auf den Betriebsübergang hinzuweisen, § 613a BGB. Letztlich diene das Rechtsinstitut der Verwirkung nicht dem Schutz vor unbekannten Forderungen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe per 1. Januar 2005 gegen die Beklagte einen Anspruch auf eine monatliche Betriebsrente iHv. 721,30 Euro. Hierzu hat er folgende Berechnung angestellt: Die insgesamt zu berücksichtigende Betriebszugehörigkeitszeit belaufe sich auf 239 Monate. Davon entfielen 137 Monate, mithin 57,32 % auf die bei der He B GmbH verbrachte Betriebszugehörigkeitszeit vom 1. August 1973 bis 31. Dezember 1984 und 102 Monate, mithin 42,68 % auf die bei der Beklagten vom 1. Januar 1985 bis 30. Juni 1993 verbrachte Betriebszugehörigkeitszeit. Die volle von der Beklagten zu zahlende Betriebsrente betrage deshalb 254,83 Euro(= Teil der Pensionskassenleistung, die auf Arbeitgeberleistungen beruht) : 57,32 % x 100 = 444,57 Euro. Hiervon sei die von der Pensionskasse tatsächlich gezahlte Betriebsrente insoweit in Abzug zu bringen, als sie auf Arbeitgeberbeiträgen beruhe, mithin iHv. 254,83 Euro. Damit habe er ab dem 1. Juli 1993 gegenüber der Beklagten einen um 189,74 Euro höheren Betriebsrentenanspruch, mithin einen Anspruch iHv. insgesamt 594,64 Euro (= 404,90 Euro + 189,74 Euro). Dieser Anspruch habe sich entsprechend den zunächst „richtigen“ Dynamisierungen wie folgt erhöht: Ab dem 1. Januar 1996 um 5,6 % aus 594,64 Euro = 33,30 Euro, ab dem 1. Januar 1999 um 4,2 % aus 627,94 Euro = 26,37 Euro sowie ab dem 1. Januar 2002 um 5,09 % aus 654,31 Euro = 33,30 Euro. Ab dem 1. Januar 2002 stehe ihm deshalb eine monatliche Betriebsrente iHv. 687,61 Euro zu. Diese sei ab dem 1. Januar 2005 gem. § 16 BetrAVG mit 4,9 % zu dynamisieren. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass der Verbraucherpreisindex für Deutschland in der Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 1. Januar 2005 von 103,4 Punkten auf 108,3 Punkte gestiegen sei, was unstreitig ist. Damit habe er ab dem 1. Januar 2005 einen Anspruch auf eine monatliche Betriebsrente iHv. 721,30 Euro. Die Ablehnung der Anpassung der Betriebsrente für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 sei unbillig.

Für die Vergangenheit ergebe sich ein Anspruch auf Zahlung rückständiger Betriebsrenten ab dem 1. Januar 2002 wie folgt: Für den Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2004 ergebe sich unter Berücksichtigung eines Zahlungssolls von 687,61 Euro und einer tatsächlichen Zahlung iHv. 468,28 Euro eine monatliche Differenz von 219,33 Euro, mithin eine Differenz iHv. insgesamt 7.895,88 Euro. Für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 30. September 2006 ergebe sich bei einem Zahlungssoll von 721,30 Euro und einer tatsächlichen Zahlung iHv. 468,28 Euro eine Differenz von 253,02 Euro monatlich, mithin eine Gesamtforderung über 5.313,42 Euro. Die Summe dieser beiden Beträge hat der Kläger mit dem Antrag zu 2. eingeklagt.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger könne unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Ansprüche geltend machen. Auf einen Betriebsübergang könne er sein Begehren nicht mit Erfolg stützen. Mit der Übernahme der Geschäftsanteile der He B GmbH habe sich lediglich ein Gesellschafterwechsel vollzogen, zu einem Betriebsübergang sei es hierdurch nicht gekommen. Die He B GmbH habe mit den verbliebenen 62 Mitarbeitern den Betrieb ohne Produktion fortgeführt. Das weitere Vorbringen des Klägers zum Betriebsübergang im Hinblick auf die Betriebsstätte in G sei unsubstantiiert. Der Kläger sei auch nicht Mitarbeiter der Betriebsstätte in G gewesen. Hierbei habe es sich um ein Lager, einen Logistikstandort gehandelt, der eine eigene Organisationseinheit dargestellt habe. Es sei dort Ware eingelagert worden, die auf unterschiedliche Weise an die Kunden gelangt sei. Von G aus seien zB die ca. 35 „Fläden“(Einzelhandel) beliefert worden. Ferner seien Waren von den Kunden in G selbst abgeholt und von dort aus an die Kunden versandt worden. Zum Teil seien Waren auch bei anderen Niederlassungen bestellt worden, dann aber über die Niederlassung in G zur Auslieferung gekommen, wenn dies entsprechend gewünscht worden sei. Zum Teil seien die Bestellungen auch über die Außendienstmitarbeiter erfolgt, die diese dann an die betreffende Niederlassung, so auch an die Niederlassung in G, weitergegeben hätten. Die Außendienstmitarbeiter seien in den Logistikstützpunkt nicht organisatorisch integriert worden. Sie hätten mehr oder weniger autark gearbeitet. Im Wesentlichen habe es nur generelle Steuerungsmechanismen gegeben, die zentral für den Außendienst von Mü aus erfolgt seien. Die Außendienstmitarbeiter seien die einzelnen Niederlassungen nur angelaufen, wenn Schriftwechsel zu veranlassen oder entgegenzunehmen war und sonstige Unterstützungen erforderlich gewesen seien. Bei der Betriebsstätte in G habe es sich damit lediglich um ein Lager gehandelt, der Kläger sei aber im Außendienst tätig gewesen. Zu seiner Eingliederung in den Betriebsteil G habe er nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Selbst wenn von einem Betriebsübergang auszugehen sei, hätte der Kläger dennoch keine Ansprüche. Er habe mit der Beklagten einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen und damit das Arbeitsverhältnis auf eine neue Grundlage gestellt. Schließlich seien mit der Vereinbarung vom 28. November 1995 etwaig bestehende Ansprüche aufgehoben worden. Bei dieser Vereinbarung habe es sich nicht um einen Beendigungsvergleich gehandelt. Im Übrigen habe der Kläger seine Ansprüche auch verwirkt. Er sei mit Ablauf des 31. Dezember 1984 bei der He B GmbH ausgeschieden und habe bereits am 15. März 1985 den Anwartschaftsausweis der Pensionskasse erhalten. Diesem Schreiben habe er nicht widersprochen. Nach dem 31. Dezember 1984 seien auch von seinem Einkommen zugunsten der Pensionskasse keine Einbehalte vorgenommen worden. Vor diesem Hintergrund habe der Kläger gewusst, dass die ursprüngliche Versorgungszusage nicht fortbestand. Ferner sei zu berücksichtigen, dass er bereits am 1. Juli 1993 in den Ruhestand getreten sei; auch nach Einsetzen der Leistungen der Pensionskasse habe er keine weiteren Leistungen von der Beklagten verlangt. Insgesamt sei davon auszugehen, dass der Kläger 22 Jahre untätig geblieben sei, weshalb das Zeitmoment der Verwirkung erfüllt sei. Es sei ihr auch nicht mehr zumutbar, etwaige Ansprüche des Klägers zu erfüllen. Sie habe keine Rückstellungen aufgebaut und keine Beträge zur gesetzlichen Insolvenzsicherung erbracht. Die steuerlichen Nachteile seien derzeit noch nicht zu beziffern.

Der Kläger hat mit Schriftsätzen vom 23. Februar 2007der Pensionskasse der Mitarbeiter der H-Gruppe VVaG und der F GmbH in M den Streit verkündet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger habe zu dem von ihm behaupteten Betriebsübergang nicht substantiiert vorgetragen. Er habe auf das substantiierte Vorbringen der Beklagten, nur das Lager in G übernommen zu haben, zu dem der Kläger als Außendienstmitarbeiter nicht gehöre, nicht weiter vorgetragen. Er habe weiter keine Stellung genommen zu der Behauptung der Beklagten, es habe bezüglich des Ausscheidens vieler Mitarbeiter, ua. des Klägers, bei der He B GmbH einen Sozialplan gegeben, aufgrund dessen auch er ausgeschieden sei. Er habe sich weiter nicht dazu verhalten, schon im September 1984 sich mit der Beklagten auf den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages geeinigt zu haben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers mit der Begründung zurückgewiesen, der Kläger habe eventuelle Ansprüche gegen die Beklagte auf Gewährung einer Altersrente verwirkt.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein ursprüngliches Begehren weiter.

Die zulässige Revision des Klägers hat Erfolg. Aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und des unstreitigen Parteivorbringens kann derzeit noch nicht entschieden werden, ob und ggf. in welcher Höhe dem Kläger gegenüber der Beklagten Ansprüche zustehen. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

A. Die Revision des Klägers ist zulässig.

Sie ist aufgrund der Zulassung durch Beschluss des Senats vom 11. März 2008 - 3 AZN 1330/07 - statthaft.

Der Zulässigkeit der Revision steht auch nicht entgegen, dass der Kläger in der Revisionsbegründungsschrift unter B) keinen Sachantrag formuliert hat. Zwar muss die Revisionsbegründung nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ZPO die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt wird(Revisionsanträge). Diese Erklärung muss allerdings nicht notwendig in einem bestimmt gefassten Antrag niedergelegt werden. Die Vorschrift verlangt lediglich, dass die Revisionsbegründungsschrift ihrem gesamten Inhalt nach erkennen lässt, in welchem Umfang das landesarbeitsgerichtliche Urteil angefochten werden soll (vgl. BGH 31. Mai 1995 - XII ZR 196/94 - zu II der Gründe, NJW-RR 1995, 1154; 22. März 2006 - VIII ZR 212/04 - zu II 1 a der Gründe, NJW 2006, 2705 zu dem insoweit entsprechenden § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO nF bzw. § 519 Abs. 3 Nr. 1 ZPO aF). Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründungsschrift gerecht. Der Kläger hat hierin ausdrücklich darauf hingewiesen, er fordere von der Beklagten die Erhöhung seiner aus der Zeit ab dem 1. August 1973 herrührenden monatlichen Betriebsrente, wobei er die Hinzurechnung seiner Beschäftigungszeit bei der Beklagten vom 1. Januar 1985 bis einschließlich 30. Juni 1993 und die Anpassung der Betriebsrente zum 1. Januar 2005 gem. § 16 BetrAVG verlangt hat. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass Ziel seines Rechtsmittels insoweit die Weiterverfolgung des bisherigen Sachbegehrens ist. Dies hat er zudem im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich klargestellt. Ebenso hat er klargestellt, dass es sich bei dem Antrag zu A) aus der Revisionsbegründungsschrift nicht um einen eigenständigen neuen Antrag handelte, dieser Antrag vielmehr als Minus in den vor dem Landesarbeitsgericht gestellten Anträgen enthalten war.

B. Die Revision ist auch begründet.

I. Die Klage ist mit den Hauptanträgen zulässig. Mit dem Antrag zu 1. macht der Kläger eine wiederkehrende Leistung geltend, die von keiner Gegenleistung abhängig ist, so dass auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden können(§ 258 ZPO). Sein Antrag ist so zu verstehen, dass er die Zahlung der monatlichen Betriebsrente längstens für die Dauer seines eigenen Lebens begehrt.

II. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und dem unstreitigen Parteivorbringen kann noch nicht abschließend beurteilt werden, ob und ggf. in welcher Höhe die Klage begründet ist. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es insoweit darauf an, ob die Beklagte aus der dem Kläger ursprünglich von der F GmbH erteilten Versorgungszusage durch Übernahme des Betriebsteils in G nach § 613a BGB verpflichtet wurde, weil der Kläger zu diesem Betriebsteil gehörte. Sollte dies der Fall sein, so stünde der Anwaltsvergleich vom 28. November 1995 einem Anspruch des Klägers nicht entgegen; ebenso wenig wäre sein Anspruch gegen die Beklagte verwirkt. Das Landesarbeitsgericht hat zu einer etwaigen Verpflichtung der Beklagten aus der Versorgungszusage wegen Betriebsübergangs nach § 613a BGB keine Feststellungen getroffen. Bereits dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

1. Dem Kläger waren die Pensionskassenleistungen zunächst von der F GmbH zugesagt worden. Nach Abspaltung der betrieblichen Organisationseinheit, in der der Kläger bei der F GmbH tätig war, und Weiterführung durch die S GmbH, war Letztere Versorgungsschuldnerin geworden. Mit dem Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers im Wege des Betriebsübergangs von der S GmbH auf die He B GmbH war wiederum diese ab dem 1. Januar 1983 in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis des Kläger eingetreten(§ 613a BGB)und hierdurch Versorgungsschuldnerin geworden.

2. Die Beklagte ist nicht dadurch Versorgungsschuldnerin geworden, dass sie die Geschäftsanteile der He B GmbH übernommen hat. Der sog. share deal führt nur zu einem Gesellschafterwechsel, er stellt keinen Betriebsübergang dar und bewirkt nicht den Übergang von Versorgungsverpflichtungen.

3. Die Beklagte hat die Versorgungsverpflichtung auch nicht im Zusammenhang mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages im September 1984 übernommen. Ausweislich dieses Vertrages hat sie zwar die bisherige Betriebszugehörigkeit zur He B GmbH auf das Arbeitsverhältnis angerechnet; die Parteien haben sich dahin geeinigt, dass als Einstellungstermin in diesem Sinne der 1. April 1943 gilt. Allerdings war dem Kläger sowohl von Seiten der Beklagten, als auch vom Geschäftsführer der He B GmbH ausdrücklich gesagt worden, dass die Beklagte die bei der He B GmbH bestehende Altersversorgung nicht weiterführen würde. Ausweislich der Nr. 5 der Einstellungsbestätigung hatte die Beklagte dem Kläger angeboten, sich im Rahmen einer bestehenden Gruppenunfall- sowie einer Direkt-Lebensversicherung zu beteiligen. Ein Angebot auf Weiterführung bzw. Übernahme der Versorgungszusage war damit nicht gemacht worden.

4. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Mitteilung der Pensionskasse vom 18. Juli 2005. Diese lässt sich auch dahin interpretieren, dass die Beklagte sich lediglich(im Innenverhältnis) gegenüber der Pensionskasse zur Abwicklung der Betriebsrentenansprüche für die F GmbH bzw. die He B GmbH verpflichtet hatte. Dies entspricht auch dem Standpunkt der Pensionskasse, den diese mit an den Kläger gerichtetem Schreiben vom 16. Februar 2007, das der Kläger selbst zur Akte gereicht hat, kundgetan hat.

5. Die Verpflichtung aus der ursprünglich von der F GmbH erteilten Versorgungszusage könnte jedoch im Wege des Betriebsübergangs gem. § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen sein.

Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang nach § 613a Abs. 1 BGB setzt die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Eine solche besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, sind sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen zu berücksichtigen. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel, wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Dabei kommt den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu(st. Rspr., vgl. BAG 25. Juni 2009 - 8 AZR 258/08 - Rn. 26 mwN, AP BGB § 613a Nr. 373 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 111).

a) Die Beklagte hat den Standort in G in der Istraße im Wege des Betriebsübergangs von der He B GmbH übernommen. Der Kläger, den diesbezüglich die Darlegungs- und Beweislast trifft, hat für die Übernahme dieses Standorts durch die Beklagte hinreichend substantiiert vortragen. Er hat insoweit behauptet, dieser Logistikstützpunkt sei mit seinem gesamten Personalbestand, mit Inventar, dem Fuhrpark(bestehend aus vier Lkw), dem Pachtvertrag für das Grundstück und dem Kundenstamm auf die Beklagte übergegangen. Er hat sich zudem auf eine Gewerbeauskunft der Stadt G vom 19. Februar 2007, das Schreiben der He B GmbH vom 10. Dezember 1984 sowie die Auftragsbestätigung der Ba AG vom 13. August 1986 berufen. Aus diesen Unterlagen geht hervor, dass die He B GmbH noch im Dezember 1984 ihr Gewerbe „Lager Istraße“ beim Gewerbeamt abgemeldet und mitgeteilt hatte, dass die von ihr zuvor betriebene unselbständige Zweigstelle in G ab dem 1. Januar 1985 von der Beklagten übernommen würde. Die Gewerbeauskunft der Stadt G vom 19. Februar 2007 belegt auch, dass die Beklagte in der Istraße einen Betrieb unterhalten hat; gemeldete Tätigkeit war: „Farben, und Lacken, Malereibedarfsartikel“. Aus der „Meldung“ auf S. 2 der Auskunft geht hervor, dass die Beklagte das Gewerbe zum 1. Januar 1985 wegen „Übernahme“ angemeldet hatte. Das Schreiben der Ba AG vom 13. August 1986 zeigt schließlich eine tatsächliche Tätigkeit der Beklagten in diesem Logistikstützpunkt auf. Gegenüber diesem Vorbringen hat sich die Beklagte mit einem schlichten Bestreiten eines Betriebsübergangs und der Geltendmachung, der Kläger habe im Hinblick auf den Betriebsübergang nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, verteidigt. Dies reicht nicht aus.

b) Noch nicht abschließend beurteilt werden kann, ob der Kläger dem übertragenen Betriebsteil in G überhaupt angehörte. Das Landesarbeitsgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen, sondern ausdrücklich ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob der Kläger diesem Betriebsteil zugeordnet war.

Wird nicht der gesamte Betrieb, sondern nur ein Betriebsteil übernommen, muss nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Arbeitnehmer dem übertragenen Betriebsteil angehören, damit sein Arbeitsverhältnis gem. § 613a BGB auf den Erwerber übergeht(vgl. BAG 13. November 1997 - 8 AZR 375/96 - zu II 3 der Gründe, BAGE 87, 120; 25. September 2003 - 8 AZR 446/02 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 256 = EzA ZPO 2002 § 50 Nr. 2).

Auch für seine Zugehörigkeit zum Betrieb/Betriebsteil in G hat der Kläger bislang hinreichend Indizien vorgetragen. Er hatte zwar zunächst nur allgemein behauptet, er sei bei der He B GmbH als Mitarbeiter des Außendienstes im Betriebsteil G beschäftigt gewesen; zur näheren Erläuterung dieser Tatsachen hat er sich aber auf die Schreiben der He B GmbH vom 17. Januar 1983 sowie Februar 1983, sein eigenes Schreiben vom 18. Oktober 1984 sowie das Schreiben der m GmbH vom 2. März 1989 berufen. Aus diesen Unterlagen geht hervor, dass die He B GmbH, die mit Wirkung zum 1. Januar 1983 die betriebliche Organisationseinheit, in der der Kläger bei der S GmbH tätig gewesen war, im Wege des Betriebsübergangs übernommen hatte, den Kläger sowohl disziplinarisch als auch fachlich dem Stützpunkt G zugewiesen hatte. So folgt aus dem Schreiben der He B GmbH vom 17. Januar 1983, dass ab dem 1. Januar 1983 für die Stützpunkte G, A und R Herr Ho sowohl disziplinarisch als auch fachlich für die Mitarbeiter der He B GmbH zuständig war. Aus dem Schreiben des Klägers selbst vom 18. Oktober 1984 ergibt sich, dass dieser im Vorfeld seines Vertragsabschlusses mit der Beklagten vergeblich versucht hatte, von Herrn Ho die „zum Vertrag benötigten und klärenden Unterlagen“ zu erhalten. Das Schreiben der m GmbH vom 2. März 1989 belegt schließlich, dass die Außendiensttätigkeit des Klägers in den Abschluss eines Vertrages mündete, der in G abzuwickeln war, der Kläger also auch nach Übernahme des Betriebs/Betriebsteils „G“ durch die Beklagte weiter hierfür tätig war. Weiteres Vorbringen des Klägers war schon deshalb nicht zu erwarten, weil er als Außendienstmitarbeiter nicht ständig in G war.

Die Beklagte hat die Zuordnung des Klägers zum Betrieb/Betriebsteil in G bestritten und geltend gemacht, hierbei habe es sich lediglich um ein Lager gehandelt, die Außendienstmitarbeiter seien in den Logistikstützpunkt nicht organisatorisch integriert worden. Die Außendienstmitarbeiter seien die einzelnen Niederlassungen nur angelaufen, wenn Schriftwechsel zu veranlassen oder entgegenzunehmen war und sonstige Unterstützungen erforderlich gewesen seien. Nachdem das Arbeitsgericht es als unstreitig behandelt hatte, dass der Kläger nicht zum „Lager“ G gehörte, war von der Beklagten weiterer Sachvortrag nicht zu erwarten.

Da das Landesarbeitsgericht die Frage eines etwaigen Betriebsübergangs offengelassen hat, hat es nunmehr zu klären, ob der Kläger dem übertragenen Betrieb/Betriebsteil in G überhaupt angehörte. Die Zurückverweisung gibt zunächst der Beklagten Gelegenheit, zu diesem Punkt, insbesondere zur Tätigkeit des Klägers und seiner Eingliederung - wo auch immer - entsprechenden Vortrag zu leisten. Aus ihrem Vorbringen, der Kläger sei ausweislich seines Arbeitsvertrages für das Verkaufsgebiet M eingestellt gewesen, kann die Beklagte bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil die Zuordnung zu einem bestimmten Verkaufsgebiet nichts darüber aussagt, welchem Betrieb/Betriebsteil der Kläger bei der Beklagten organisatorisch angehörte.

c) Die Tatsache, dass der Kläger zum 31. Dezember 1984 bei der He B GmbH „ausgeschieden“ war und mit Wirkung zum 1. Januar 1985 mit der Beklagten einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen hatte, stünde einem etwaigen Eintritt der Beklagten in die Rechte und Pflichten aus der ursprünglich von der F GmbH erteilten Versorgungszusage nicht entgegen.

Sollte das Landesarbeitsgericht feststellen, dass der Kläger dem Betrieb bzw. dem Betriebsteil G angehörte, wäre das Arbeitsverhältnis durch den mit der Beklagten geschlossenen Arbeitsvertrag - entgegen deren Rechtsauffassung - nicht auf eine völlig neue Grundlage gestellt worden; der Arbeitsvertrag wäre vielmehr insoweit wegen Umgehung des § 613a BGB(vgl. hierzu BAG 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 369 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 108) unwirksam mit der Folge, dass er einem Betriebsübergang nicht entgegenstünde.

d) Einem etwaigen Anspruch des Klägers steht in keinem Falle der Anwaltsvergleich vom 28. November 1995 entgegen, in welchem sich die Parteien unter Nr. 3) darüber geeinigt haben, dass mit der Erfüllung des Anspruchs aus der Vereinbarung sämtliche gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung und für die Zeit nach Beendigung erledigt und abgegolten sind. Mit dieser „Erledigungsklausel“ haben die Parteien etwa bestehende Ansprüche des Klägers auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nicht rechtsgeschäftlich zum Erlöschen gebracht.

aa) Welche Rechtsqualität und welchen Umfang eine Ausgleichsklausel hat, ist durch Auslegung nach den Regeln der §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Als rechtstechnische Mittel für den Willen der Parteien, ihre Rechtsbeziehung zu bereinigen, kommen insbesondere der Erlassvertrag, das konstitutive und das deklaratorische Schuldanerkenntnis in Betracht. Ein Erlassvertrag(§ 397 Abs. 1 BGB) ist dann anzunehmen, wenn die Parteien vom Bestehen einer bestimmten Schuld ausgehen, diese aber übereinstimmend als nicht mehr zu erfüllen betrachten. Ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis iSv. § 397 Abs. 2 BGB liegt vor, wenn der Wille der Parteien darauf gerichtet ist, alle oder eine bestimmte Gruppe von bekannten oder unbekannten Ansprüchen zum Erlöschen zu bringen. Ein deklaratorisches negatives Schuldanerkenntnis ist schließlich anzunehmen, wenn die Parteien nur die von ihnen angenommene Rechtslage eindeutig dokumentieren und damit fixieren wollen. Maßgebend ist das Verständnis eines redlichen Erklärungsempfängers. Dieser ist nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat. Zu berücksichtigen ist ferner der Grundsatz der nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (BAG 7. November 2007 - 5 AZR 880/06 - Rn. 17, BAGE 124, 349; 23. Februar 2005 - 4 AZR 139/04 - zu II 4 a aa der Gründe, BAGE 114, 33).

bb) Vorliegend bestand für die Beklagte kein Anhaltspunkt dafür, der Kläger wolle auf Ansprüche verzichten. An die Feststellung eines Verzichtswillens sind hohe Anforderungen zu stellen. Ein Erlass liegt im Zweifel nicht vor. Es kommt hinzu, dass der Verzicht voraussetzt, dass die Parteien vom Bestehen einer bestimmten Schuld ausgehen. Dies kann weder auf Seiten des Klägers noch auf Seiten der Beklagten angenommen werden. Dass im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 28. November 1995 die Pensionskassenzusage überhaupt erörtert worden wäre, ist weder ersichtlich noch wurde hierzu etwas vorgetragen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass keine der Parteien an eine etwaige Verpflichtung der Beklagten aus der von der F GmbH erteilten Versorgungszusage überhaupt gedacht hat. Gerade die Beklagte hat ausweislich des Sitzungsprotokolls über die mündliche Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht erklärt, sie sei zum Zeitpunkt der Begründung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger nicht davon ausgegangen, dass Rentenverpflichtungen aus dem alten Arbeitsverhältnis übernommen würden.

cc) Nach der gewählten Formulierung wollten die Parteien sämtliche Ansprüche des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis und dessen Beendigung und für die Zeit nach Beendigung erledigen. Damit hatten sie auch ihnen nicht bekannte Ansprüche zum Erlöschen bringen wollen. Eine solche Erklärung ist ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis(BAG 23. Februar 2005 - 4 AZR 139/04 - zu II 4 a bb der Gründe, BAGE 114, 33).

Das konstitutive negative Schuldanerkenntnis erstreckt sich jedoch nicht auf Versorgungsansprüche des Klägers. Gesamterledigungsklauseln haben eine besondere Funktion. Sie sollen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den ehemaligen Vertragsparteien klare Verhältnisse schaffen und künftige Streitigkeiten verhindern. Deshalb beziehen sich nach der Verkehrsauffassung im Arbeitsleben derartige Erledigungsklauseln regelmäßig nicht nur auf Ansprüche, über welche die Parteien vorher gestritten haben, sondern auch auf solche, an welche die Parteien nicht gedacht haben. Damit sind derartige Gesamterledigungsklauseln im Regelfall weit auszulegen. Für Versorgungsansprüche gelten aber Besonderheiten. Sie haben meist einen hohen Wert; ihre Erhaltung und Erfüllung ist für den daraus Berechtigten von großer Bedeutung. Kein Arbeitnehmer wird ohne besonderen Grund auf derartige Rechte verzichten wollen(vgl. BAG 9. November 1973 - 3 AZR 66/73 - zu I 2 der Gründe, AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 163 = EzA BGB § 242 Ruhegeld Nr. 28). Diese Bedeutung der Versorgungsansprüche für den Arbeitnehmer erfordert daher eine unmissverständliche Erklärung; ein solcher Verzicht muss eindeutig und zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BAG 14. August 1990 - 3 AZR 285/89 - zu III der Gründe, AP BetrAVG § 1 Invaliditätsrente Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 60; 17. Oktober 2000 - 3 AZR 69/99 - zu B I 3 a der Gründe, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 56 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 71; 27. Februar 1990 - 3 AZR 213/88 - AP BetrAVG § 1 Vordienstzeiten Nr. 13 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 56). Eine derartige unmissverständliche Erklärung fehlt im vorliegenden Fall.

Ein Abweichen von dieser Auslegungsregel ist nicht vor dem Hintergrund geboten, dass die Vereinbarung vom 28. November 1995 nicht im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten, sondern erst geraume Zeit danach, und zudem auf Vorschlag des damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers zustande gekommen ist. Die Parteien haben mit der Gesamterledigungsklausel in der Anwaltsvereinbarung vom 28. November 1995 für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses klare Verhältnisse schaffen und weitere Streitigkeiten verhindern wollen. Häufig geben - wie der vorliegende Fall zeigt - erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend gemachte weitere Ansprüche Veranlassung, sich auf eine Gesamterledigungsklausel zu verständigen. Auch die Tatsache, dass die in Rede stehende Vereinbarung auf Arbeitnehmerseite von dem damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers veranlasst wurde, stellt die Anwendbarkeit der og. Auslegungsregel nicht in Frage. Der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers war mit Fragen der betrieblichen Altersversorgung des Klägers erkennbar nicht befasst.

e) Sollte das Landesarbeitsgericht feststellen, dass der Kläger dem Betriebsteil in G angehörte, wäre sein Anspruch auch nicht verwirkt.

aa) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Es ist nicht Zweck der Verwirkung, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Es müssen vielmehr zu dem Zeitmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten(Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Dabei muss der Berechtigte unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz (BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 37, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121; 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - Rn. 32, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 113).

bb) Die Bejahung oder Verneinung einer Verwirkung ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten, der den ihm zur Begründung des Einwands vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen hat. Allerdings hat das Revisionsgericht nachzuprüfen, ob der Tatrichter alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird(BGH 19. Dezember 2000 - X ZR 150/98 - zu II 3 der Gründe, BGHZ 146, 217; BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 38, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121).

cc) In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich das Berufungsurteil als fehlerhaft.

(1) Zwar ist davon auszugehen - hierauf stellt das Landesarbeitsgericht letztlich auch entscheidend ab -, dass das Untätigbleiben des Klägers bis zum 30. Juni 1993 für die Frage einer etwaigen Verwirkung keine Relevanz hat. Insoweit ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine Verwirkung von vornherein ausscheidet, solange das geltend gemachte Recht noch nicht besteht, das Zeitmoment also nicht vor Fälligkeit der sich aus dem Rentenstammrecht ergebenden Leistungen beginnt(BAG 18. September 2001 - 3 AZR 689/00 - zu B II 4 b der Gründe, BAGE 99, 92; 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 42, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121). Danach wäre davon auszugehen, dass der Kläger etwas mehr als 13 Jahre lang seine Ansprüche gegenüber der Beklagten nicht geltend gemacht hat.

(2) Es kann dahinstehen, ob diese Zeitdauer zur Bejahung des Zeitmoments ausreicht. Die Voraussetzungen für eine Verwirkung lägen bereits deshalb nicht vor, weil das Umstandsmoment nicht erfüllt wäre.

Das Berufungsgericht hat bei seiner Interessenabwägung mehrere Umstände berücksichtigt: Der Kläger habe den ihm von der Beklagten angebotenen Arbeitsvertrag akzeptiert, in dem ihm die Möglichkeit einer bestimmten Form der Altersversorgung angeboten worden sei. Zudem sei ihm im Zusammenhang mit der Begründung des Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten ausdrücklich erklärt worden, dass die alte Pensionskassenleistung nicht fortgeführt werde. Dies habe er auch daran erkennen können, dass von seinem Gehalt ab dem 1. Januar 1985 für die Pensionskassenleistung weder Beiträge einbehalten noch abgeführt worden seien; schließlich habe ihm die Pensionskasse bereits im März 1985 mitgeteilt, dass er als außerordentliches Mitglied geführt werde und zum 31. Dezember 1984 eine unverfallbare Anwartschaft erworben habe. Als weiteres Umstandsmoment komme hinzu, dass der Kläger mit dem Anwaltsvergleich vom 28. November 1995 zu erkennen gegeben habe, dass mit weiteren Ansprüchen nicht zu rechnen sei. Der Beklagten sei schließlich die verspätet geforderte Erfüllung nicht mehr zuzumuten, da sie keine Rückstellungen gebildet habe.

Vorliegend muss nicht entschieden werden, ob für das Umstandsmoment an Geschehnisse angeknüpft werden kann, die sich vor Beginn des Zeitmoments ereignet haben. Sollte die Beklagte infolge eines Betriebsübergangs aus der Versorgungszusage verpflichtet sein, so wären sämtliche von ihr angeführten und vom Landesarbeitsgericht berücksichtigten Umstände nicht geeignet, bei ihr ein schutzwürdiges Vertrauen dahin zu begründen, der Kläger werde seine Ansprüche nicht mehr geltend machen: Sollte die Beklagte infolge eines Betriebsübergangs in die Rechte und Pflichten aus der Versorgungszusage eingetreten sein, so wäre der mit ihr geschlossene Arbeitsvertrag wegen Umgehung des § 613a BGB unwirksam. Hatte die Beklagte § 613a BGB umgangen, kommt eine Verwirkung von Betriebsrentenansprüchen des Klägers von vornherein nicht in Betracht.

Darüber hinaus stellt die dem Kläger in dem neuen Arbeitsvertrag angebotene und von diesem auch angenommene Versorgungszusage keinen Ausgleich für die Aufgabe der Pensionskassenleistung dar. Bei der Direkt-Lebensversicherung, auf die sich der Kläger mit der Beklagten geeinigt hatte, handelt es sich um eine solche, die durch Gehaltsumwandlung finanziert wurde, während die Pensionskassenleistung nur zum Teil auf Arbeitnehmerbeiträgen beruhte. Auch aus der Erklärung, die Beklagte führe die Pensionskassenleistung nicht weiter, könnte diese zu ihren Gunsten nichts ableiten. Im Falle einer Zugehörigkeit des Klägers zum Betriebsteil G wäre sie im Wege des Betriebsübergangs in die Versorgungsverpflichtung eingetreten und wäre für den Fall, dass sie nicht Mitglied der Pensionskasse hätte werden können, aus dem arbeitsrechtlichen Grundverhältnis dennoch zur Leistung verpflichtet gewesen, § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG. Auch den vom Berufungsgericht weiter herangezogenen Umstand, der Kläger habe seine Ansprüche in den anderen Verfahren nicht geltend gemacht, könnte keine Bedeutung beigemessen werden. Dies stellt nichts anderes als das schlichte Untätigbleiben und damit keinen besonderen Umstand dar, aus dem Vertrauensschutz für die Beklagte hätte erwachsen können. Dies gilt auch dann, wenn in dem Zusammenhang der Anwaltsvergleich vom 28. November 1995 mitberücksichtigt wird. Dieser Anwaltsvergleich erfasste Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nicht. Letztlich wäre auch die Tatsache, dass die Beklagte keine Rückstellungen gebildet hat, kein im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigender Umstand. Die Rückstellungen hätte die Beklagte während des laufenden Arbeitsverhältnisses bilden müssen, also noch während eines Zeitraums, der vor Beginn des Zeitmoments liegt. Ein Untätigbleiben des Klägers wäre demnach nicht kausal dafür, dass keine Rückstellungen gebildet wurden.

Damit ließe sich nur feststellen, dass der Kläger seit dem Bezug seiner Renten schlicht untätig geblieben ist und besondere Umstände, die den Eindruck hätten erwecken können, er wolle sein Recht nicht mehr geltend machen, nicht festzustellen wären.

f) Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass der Kläger dem Betrieb bzw. Betriebsteil in G zugehörig war, stünde damit allerdings nur fest, dass die Beklagte infolge des Betriebsübergangs in die Rechte und Pflichten aus der Versorgungszusage eingetreten war mit der Folge, dass sich die bei ihr verbrachten Betriebszugehörigkeitszeiten betriebsrentenerhöhend auswirken würden und dass sich die zum 1. Januar 1996, 1. Januar 1999 und 1. Januar 2002 erfolgten Rentenanpassungen auch auf den erhöhten Betrag erstrecken würden. Vom Landesarbeitsgericht zu klären wäre allerdings noch, ob und ggf. in welchem Umfang der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Anpassung der Leistungen nach § 16 BetrAVG für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 besteht. Insoweit hat zwar der Kläger bislang hinreichend substantiiert vorgetragen. Die Beklagte müsste nun allerdings Gelegenheit haben, auf das Vorbringen des Klägers zu erwidern.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 10. Oktober 2007 - 3 Sa 797/07 - aufgehoben.

2. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der am 29. Juni 1928 geborene Kläger trat mit Wirkung zum 1. April 1943 als Auszubildender zum Kaufmannsgehilfen in die Dienste der V ein. Diese firmierte später um in F GmbH. Ab 1962 war der Kläger dort als Handelsreisender tätig.

Mit Beginn seines Arbeitsverhältnisses bei der V waren dem Kläger Leistungen der betrieblichen Altersversorgung aufgrund der bei dieser bestehenden „Alters- und Invaliditätsrentenvereinbarung der Firma V“ zugesagt worden. Mit Betriebsvereinbarung vom 24. Juli 1973 wurde die betriebliche Altersversorgung neu geordnet. Im Rahmen dieser Neuordnung wurde den Arbeitnehmern das Wahlrecht eingeräumt, die ordentliche Mitgliedschaft in der Pensionskasse der Mitarbeiter der H-Gruppe VVaG(im Folgenden: Pensionskasse) zu beantragen. Über diese Pensionskasse wurden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung in der H-Unternehmensgruppe abgewickelt. Dabei wurde die Altersversorgung teilweise durch Arbeitgeberbeiträge und teilweise durch Arbeitnehmerbeiträge finanziert. Der Kläger entschied sich in der Folgezeit für die Pensionskassenleistung und trat zum 1. August 1973 der Pensionskasse bei. Angestellte, die - wie der Kläger - am 31. Juli 1973 die in der bisherigen Vereinbarung über Alters- und Invaliditätsrenten der Fa. V vorgesehene Wartezeit von zehn Jahren erfüllt hatten und die Mitgliedschaft in der Pensionskasse beantragten, erhielten eine auf einen festen Betrag lautende Einzelzusage auf Firmenrente. Maßstab für die Ermittlung der Höhe der Rente war der Betrag, der dem Angestellten nach Maßgabe der bisherigen Vereinbarung zugestanden hätte, wenn der Versorgungsfall am 31. Juli 1973 eingetreten wäre. Die F GmbH teilte dem Kläger mit Schreiben vom 13. Dezember 1973 mit, dass sich seine Firmenrente auf 120,00 DM belaufe.

Mit Wirkung zum 1. Juni 1979 wurde die betriebliche Organisationseinheit, in der der Kläger tätig war, von der F GmbH abgespalten und von der S GmbH, Teil der H-Unternehmensgruppe, weitergeführt.

Am 1. Januar 1983 wurde der Geschäftsbereich, in dem der Kläger tätig war, auf die He B GmbH übertragen. Bereits mit Schreiben von Dezember 1982 hatte die S GmbH den Kläger darüber informiert, dass die He B GmbH ab dem 1. Januar 1983 - nach Maßgabe der Bestimmungen des § 613a BGB in die Rechte und Pflichten „Ihres Arbeitsvertrages vollinhaltlich“ eintritt. Die He B GmbH befasste sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Bauanstrichsubstanzen in der Bundesrepublik Deutschland. Ihr Geschäftssitz war M. Dort befanden sich die Produktion, die Verwaltung und der Vertrieb. Darüber hinaus gab es in verschiedenen Städten Logistikstandorte, ua. in G. Die Geschäftsanteile der He B GmbH befanden sich im Besitz der He GmbH, W. Auch die He GmbH gehörte zur H-Unternehmensgruppe.

Im Jahre 1984 befand sich die He B GmbH in einer schwierigen wirtschaftlichen Situation. Zu diesem Zeitpunkt beschäftigte sie 211 Arbeitnehmer. Im August 1984 kam es zu einer Vereinbarung zwischen der He GmbH und der Beklagten. Danach sollten die betrieblichen Aktivitäten der He B GmbH restrukturiert werden. Anschließend sollte die Beklagte die Geschäftsanteile der He B GmbH übernehmen.

Aufgrund der Vereinbarung wurde die Produktion der He B GmbH stillgelegt und ein Großteil der Mitarbeiter schied aufgrund einer Sozialplanregelung zum 31. Dezember 1984 aus. Übrig blieben 62 Mitarbeiter, die in den Bereichen Zentrale, Lager bzw. als Reisende oder Fachberater tätig waren. Nachdem die Beklagte die Geschäftsanteile der He B GmbH übernommen hatte, führte diese ihre Tätigkeit - mit Ausnahme der Produktion - mit den verbliebenen 62 Mitarbeitern weiter fort.

Auch der Kläger schied zum 31. Dezember 1984 bei der He B GmbH aus.

Bereits zuvor hatte die Beklagte dem Kläger - und auch anderen Mitarbeitern der He B GmbH - den Abschluss eines Arbeitsvertrages angeboten. Mit an den Kläger gerichtetem Schreiben vom 18. September 1984 fasste sie das Ergebnis der mit diesem geführten Verhandlungen wie folgt zusammen:

Der Kläger wurde ab dem 1. Januar 1985 für die Beklagte tätig. Unter dem 1. Dezember 1984 hatte er auch das Angebot der Beklagten auf Abschluss der Direkt-Lebensversicherung bei der G Lebensversicherung AG angenommen. Finanziert wurde die Versicherung im Wege der Gehaltsumwandlung. Die Beklagte übernahm die auf die Versicherungsprämie entfallende pauschale Lohn- und Kirchensteuer, § 40b EStG.

Bereits zuvor war allen Mitarbeitern mitgeteilt worden, dass die Beklagte keine Versorgungsrechte, wie sie in der Leistungsordnung der H-Pensionskasse festgelegt sind, zusagen würde. Der Geschäftsführer der He B GmbH hatte den betreffenden Arbeitnehmern, so auch dem Kläger, gesagt, dass es bei der Beklagten kein vergleichbares Versorgungswerk gebe und infolge dessen die bei der Pensionskasse erworbenen Rechte nicht fortgeführt werden könnten.

Mit Schreiben vom 15. März 1985 erteilte die H-Pensionskasse dem Kläger einen sog. Anwartschaftsausweis. Hierin bezifferte sie die Versorgungsanwartschaft des Klägers zum 31. Dezember 1984 auf monatlich 791,91 DM. In diesem Betrag enthalten ist der von der He B GmbH finanzierte Teilanspruch der Altersrente mit monatlich 498,41 DM(= 254,83 Euro). Ab dem 1. Januar 1985 wurde der Kläger als außerordentliches Mitglied der Pensionskasse geführt. Ab diesem Tag wurden arbeitgeberseitig auch keinerlei Beiträge mehr an die Pensionskasse geleistet; auch Arbeitnehmerbeiträge wurden durch den Kläger ab dem 1. Januar 1985 nicht mehr entrichtet.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers am 31. August 1993 außerordentlich. In dem daraufhin vom Kläger angestrengten Kündigungsschutzprozess, der vor dem Arbeitsgericht München unter dem Aktenzeichen - 11 Ca 4967/93 - geführt wurde, schlossen die Parteien am 7. Oktober 1993 den folgenden Vergleich:

Zu einem späteren Zeitpunkt machte der Kläger weitere Ansprüche gegenüber der Beklagten gerichtlich geltend. Der Rechtsstreit, in dem es um Urlaubsabgeltungsansprüche, Spesenforderungen und Provisionszahlungen ging, war ebenfalls beim Arbeitsgericht München (- 14 Ca 02808/94 -) rechtshängig und wurde durch Anwaltsvergleich erledigt, der auf Vorschlag des damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers zustande kam. Der Anwaltsvergleich vom 28. November 1995 hat folgenden Inhalt:

Bereits seit dem 1. Juli 1993 bezieht der Kläger ein Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung. Ebenso erhält er seitdem Leistungen der Pensionskasse der H-Gruppe und ein Ruhegeld von der F GmbH. Zum Jahreswechsel 1993/1994 kam zudem die von der Beklagten für den Kläger bei der G Lebensversicherung AG abgeschlossene Lebensversicherung zur Auszahlung. Der Kläger erhielt die entsprechenden Leistungen.

Die Leistungen der H-Pensionskasse beliefen sich ab dem 1. Juli 1993 zunächst auf monatlich 404,90 Euro. Hierin enthalten war der durch Arbeitgeberbeiträge finanzierte Teil mit 254,83 Euro. Die Pensionskassenleistungen wurden erstmalig zum 1. Januar 1996 um 5,6 %, sodann zum 1. Januar 1999 um 4,2 % und letztmalig zum 1. Januar 2002 um 5,09 % nach § 16 BetrAVG angepasst. Ab dem 1. Januar 2002 erhielt der Kläger monatliche Zahlungen iHv. 468,28 Euro.

Mit Schreiben vom 28. Juni 2005 wandte sich der Kläger an die H-Pensionskasse und bat um Anpassung der laufenden Rente zum 1. Januar 2005. Mit Schreiben vom 18. Juli 2005 antwortete die Kasse dem Kläger wie folgt:

Mit der am 22. September 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung bzw. Verschaffung einer höheren Betriebsrente in Anspruch genommen. Er hat die Auffassung vertreten, die Verpflichtung aus der Versorgungszusage der F GmbH auf die Pensionskassenleistungen sei im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen. Aus diesem Grunde habe die Beklagte die Leistungen unter Berücksichtigung der bei ihr verbrachten Betriebszugehörigkeitszeiten vom 1. Januar 1985 bis 30. Juni 1993 aufzustocken. Darüber hinaus sei die Beklagte auch für die Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG eintrittspflichtig. Dass es zum 1. Januar 1985 zu einem Betriebsübergang auf die Beklagte gekommen sei, folge daraus, dass diese der Anpassung der Betriebsrenten für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 ausdrücklich nicht zugestimmt habe. Damit habe sie ihre Schuldnerstellung eingeräumt. Ein Anerkenntnis des Betriebsübergangs sei auch in der Anrechnung der Vordienstzeiten zu sehen. Zwischen der Pensionskasse und der Beklagten habe im Übrigen ein Dienstleistungsvertrag bestanden, in welchem geregelt worden sei, dass die Beklagte Schuldnerin der Betriebsrente des Klägers sei und die Pensionskasse diese lediglich verwalte. Jedenfalls sei der Betriebsteil in G im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen. Dieser Betriebsteil sei für den Vertrieb verantwortlich gewesen und mit seinem gesamten Personalbestand, mit Inventar, dem Fuhrpark, dem Pachtvertrag für das Grundstück und dem Kundenstamm auf die Beklagte übergegangen. Belegt werde dies durch das Schreiben der Stadt G vom 19. Februar 2007 nebst Gewerbeauskunft, das Schreiben der He B GmbH vom 10. Dezember 1984 sowie die Auftragsbestätigung der Fa. Ba AG vom 13. August 1986. Er, der Kläger, sei bei der He B GmbH als Mitarbeiter des Außendienstes im Betriebsteil G beschäftigt gewesen. Dies belege das Schreiben der He B GmbH vom 17. Januar 1983 sowie das Schreiben der He B GmbH von Februar 1983. Seine Zugehörigkeit zum Betriebsteil G werde ferner bewiesen durch sein Schreiben vom 18. Oktober 1984 sowie das Schreiben der m GmbH vom 2. März 1989. Bei dem Betriebsteil in G habe es sich um den Außendienststützpunkt gehandelt. Daraus, dass er mit der Beklagten einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen habe, in dem die Pensionskassenleistung nicht erwähnt worden sei, könne die Beklagte nichts zu ihren Gunsten ableiten. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass § 613a BGB nicht zur Disposition der Parteien stehe. Ebenso könne die Beklagte sich nicht auf Verwirkung berufen. Vor dem Hintergrund der langen Verjährungsfristen könne das Rentenstammrecht nicht verwirken. Fälligkeit der Forderung sei zudem erst am 1. Juli 1993 eingetreten. Auch habe die Beklagte ihre Pflicht verletzt, auf den Betriebsübergang hinzuweisen, § 613a BGB. Letztlich diene das Rechtsinstitut der Verwirkung nicht dem Schutz vor unbekannten Forderungen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe per 1. Januar 2005 gegen die Beklagte einen Anspruch auf eine monatliche Betriebsrente iHv. 721,30 Euro. Hierzu hat er folgende Berechnung angestellt: Die insgesamt zu berücksichtigende Betriebszugehörigkeitszeit belaufe sich auf 239 Monate. Davon entfielen 137 Monate, mithin 57,32 % auf die bei der He B GmbH verbrachte Betriebszugehörigkeitszeit vom 1. August 1973 bis 31. Dezember 1984 und 102 Monate, mithin 42,68 % auf die bei der Beklagten vom 1. Januar 1985 bis 30. Juni 1993 verbrachte Betriebszugehörigkeitszeit. Die volle von der Beklagten zu zahlende Betriebsrente betrage deshalb 254,83 Euro(= Teil der Pensionskassenleistung, die auf Arbeitgeberleistungen beruht) : 57,32 % x 100 = 444,57 Euro. Hiervon sei die von der Pensionskasse tatsächlich gezahlte Betriebsrente insoweit in Abzug zu bringen, als sie auf Arbeitgeberbeiträgen beruhe, mithin iHv. 254,83 Euro. Damit habe er ab dem 1. Juli 1993 gegenüber der Beklagten einen um 189,74 Euro höheren Betriebsrentenanspruch, mithin einen Anspruch iHv. insgesamt 594,64 Euro (= 404,90 Euro + 189,74 Euro). Dieser Anspruch habe sich entsprechend den zunächst „richtigen“ Dynamisierungen wie folgt erhöht: Ab dem 1. Januar 1996 um 5,6 % aus 594,64 Euro = 33,30 Euro, ab dem 1. Januar 1999 um 4,2 % aus 627,94 Euro = 26,37 Euro sowie ab dem 1. Januar 2002 um 5,09 % aus 654,31 Euro = 33,30 Euro. Ab dem 1. Januar 2002 stehe ihm deshalb eine monatliche Betriebsrente iHv. 687,61 Euro zu. Diese sei ab dem 1. Januar 2005 gem. § 16 BetrAVG mit 4,9 % zu dynamisieren. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass der Verbraucherpreisindex für Deutschland in der Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 1. Januar 2005 von 103,4 Punkten auf 108,3 Punkte gestiegen sei, was unstreitig ist. Damit habe er ab dem 1. Januar 2005 einen Anspruch auf eine monatliche Betriebsrente iHv. 721,30 Euro. Die Ablehnung der Anpassung der Betriebsrente für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 sei unbillig.

Für die Vergangenheit ergebe sich ein Anspruch auf Zahlung rückständiger Betriebsrenten ab dem 1. Januar 2002 wie folgt: Für den Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2004 ergebe sich unter Berücksichtigung eines Zahlungssolls von 687,61 Euro und einer tatsächlichen Zahlung iHv. 468,28 Euro eine monatliche Differenz von 219,33 Euro, mithin eine Differenz iHv. insgesamt 7.895,88 Euro. Für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 30. September 2006 ergebe sich bei einem Zahlungssoll von 721,30 Euro und einer tatsächlichen Zahlung iHv. 468,28 Euro eine Differenz von 253,02 Euro monatlich, mithin eine Gesamtforderung über 5.313,42 Euro. Die Summe dieser beiden Beträge hat der Kläger mit dem Antrag zu 2. eingeklagt.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger könne unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Ansprüche geltend machen. Auf einen Betriebsübergang könne er sein Begehren nicht mit Erfolg stützen. Mit der Übernahme der Geschäftsanteile der He B GmbH habe sich lediglich ein Gesellschafterwechsel vollzogen, zu einem Betriebsübergang sei es hierdurch nicht gekommen. Die He B GmbH habe mit den verbliebenen 62 Mitarbeitern den Betrieb ohne Produktion fortgeführt. Das weitere Vorbringen des Klägers zum Betriebsübergang im Hinblick auf die Betriebsstätte in G sei unsubstantiiert. Der Kläger sei auch nicht Mitarbeiter der Betriebsstätte in G gewesen. Hierbei habe es sich um ein Lager, einen Logistikstandort gehandelt, der eine eigene Organisationseinheit dargestellt habe. Es sei dort Ware eingelagert worden, die auf unterschiedliche Weise an die Kunden gelangt sei. Von G aus seien zB die ca. 35 „Fläden“(Einzelhandel) beliefert worden. Ferner seien Waren von den Kunden in G selbst abgeholt und von dort aus an die Kunden versandt worden. Zum Teil seien Waren auch bei anderen Niederlassungen bestellt worden, dann aber über die Niederlassung in G zur Auslieferung gekommen, wenn dies entsprechend gewünscht worden sei. Zum Teil seien die Bestellungen auch über die Außendienstmitarbeiter erfolgt, die diese dann an die betreffende Niederlassung, so auch an die Niederlassung in G, weitergegeben hätten. Die Außendienstmitarbeiter seien in den Logistikstützpunkt nicht organisatorisch integriert worden. Sie hätten mehr oder weniger autark gearbeitet. Im Wesentlichen habe es nur generelle Steuerungsmechanismen gegeben, die zentral für den Außendienst von Mü aus erfolgt seien. Die Außendienstmitarbeiter seien die einzelnen Niederlassungen nur angelaufen, wenn Schriftwechsel zu veranlassen oder entgegenzunehmen war und sonstige Unterstützungen erforderlich gewesen seien. Bei der Betriebsstätte in G habe es sich damit lediglich um ein Lager gehandelt, der Kläger sei aber im Außendienst tätig gewesen. Zu seiner Eingliederung in den Betriebsteil G habe er nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Selbst wenn von einem Betriebsübergang auszugehen sei, hätte der Kläger dennoch keine Ansprüche. Er habe mit der Beklagten einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen und damit das Arbeitsverhältnis auf eine neue Grundlage gestellt. Schließlich seien mit der Vereinbarung vom 28. November 1995 etwaig bestehende Ansprüche aufgehoben worden. Bei dieser Vereinbarung habe es sich nicht um einen Beendigungsvergleich gehandelt. Im Übrigen habe der Kläger seine Ansprüche auch verwirkt. Er sei mit Ablauf des 31. Dezember 1984 bei der He B GmbH ausgeschieden und habe bereits am 15. März 1985 den Anwartschaftsausweis der Pensionskasse erhalten. Diesem Schreiben habe er nicht widersprochen. Nach dem 31. Dezember 1984 seien auch von seinem Einkommen zugunsten der Pensionskasse keine Einbehalte vorgenommen worden. Vor diesem Hintergrund habe der Kläger gewusst, dass die ursprüngliche Versorgungszusage nicht fortbestand. Ferner sei zu berücksichtigen, dass er bereits am 1. Juli 1993 in den Ruhestand getreten sei; auch nach Einsetzen der Leistungen der Pensionskasse habe er keine weiteren Leistungen von der Beklagten verlangt. Insgesamt sei davon auszugehen, dass der Kläger 22 Jahre untätig geblieben sei, weshalb das Zeitmoment der Verwirkung erfüllt sei. Es sei ihr auch nicht mehr zumutbar, etwaige Ansprüche des Klägers zu erfüllen. Sie habe keine Rückstellungen aufgebaut und keine Beträge zur gesetzlichen Insolvenzsicherung erbracht. Die steuerlichen Nachteile seien derzeit noch nicht zu beziffern.

Der Kläger hat mit Schriftsätzen vom 23. Februar 2007der Pensionskasse der Mitarbeiter der H-Gruppe VVaG und der F GmbH in M den Streit verkündet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger habe zu dem von ihm behaupteten Betriebsübergang nicht substantiiert vorgetragen. Er habe auf das substantiierte Vorbringen der Beklagten, nur das Lager in G übernommen zu haben, zu dem der Kläger als Außendienstmitarbeiter nicht gehöre, nicht weiter vorgetragen. Er habe weiter keine Stellung genommen zu der Behauptung der Beklagten, es habe bezüglich des Ausscheidens vieler Mitarbeiter, ua. des Klägers, bei der He B GmbH einen Sozialplan gegeben, aufgrund dessen auch er ausgeschieden sei. Er habe sich weiter nicht dazu verhalten, schon im September 1984 sich mit der Beklagten auf den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages geeinigt zu haben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers mit der Begründung zurückgewiesen, der Kläger habe eventuelle Ansprüche gegen die Beklagte auf Gewährung einer Altersrente verwirkt.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein ursprüngliches Begehren weiter.

Die zulässige Revision des Klägers hat Erfolg. Aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und des unstreitigen Parteivorbringens kann derzeit noch nicht entschieden werden, ob und ggf. in welcher Höhe dem Kläger gegenüber der Beklagten Ansprüche zustehen. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

A. Die Revision des Klägers ist zulässig.

Sie ist aufgrund der Zulassung durch Beschluss des Senats vom 11. März 2008 - 3 AZN 1330/07 - statthaft.

Der Zulässigkeit der Revision steht auch nicht entgegen, dass der Kläger in der Revisionsbegründungsschrift unter B) keinen Sachantrag formuliert hat. Zwar muss die Revisionsbegründung nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ZPO die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt wird(Revisionsanträge). Diese Erklärung muss allerdings nicht notwendig in einem bestimmt gefassten Antrag niedergelegt werden. Die Vorschrift verlangt lediglich, dass die Revisionsbegründungsschrift ihrem gesamten Inhalt nach erkennen lässt, in welchem Umfang das landesarbeitsgerichtliche Urteil angefochten werden soll (vgl. BGH 31. Mai 1995 - XII ZR 196/94 - zu II der Gründe, NJW-RR 1995, 1154; 22. März 2006 - VIII ZR 212/04 - zu II 1 a der Gründe, NJW 2006, 2705 zu dem insoweit entsprechenden § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO nF bzw. § 519 Abs. 3 Nr. 1 ZPO aF). Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründungsschrift gerecht. Der Kläger hat hierin ausdrücklich darauf hingewiesen, er fordere von der Beklagten die Erhöhung seiner aus der Zeit ab dem 1. August 1973 herrührenden monatlichen Betriebsrente, wobei er die Hinzurechnung seiner Beschäftigungszeit bei der Beklagten vom 1. Januar 1985 bis einschließlich 30. Juni 1993 und die Anpassung der Betriebsrente zum 1. Januar 2005 gem. § 16 BetrAVG verlangt hat. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass Ziel seines Rechtsmittels insoweit die Weiterverfolgung des bisherigen Sachbegehrens ist. Dies hat er zudem im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich klargestellt. Ebenso hat er klargestellt, dass es sich bei dem Antrag zu A) aus der Revisionsbegründungsschrift nicht um einen eigenständigen neuen Antrag handelte, dieser Antrag vielmehr als Minus in den vor dem Landesarbeitsgericht gestellten Anträgen enthalten war.

B. Die Revision ist auch begründet.

I. Die Klage ist mit den Hauptanträgen zulässig. Mit dem Antrag zu 1. macht der Kläger eine wiederkehrende Leistung geltend, die von keiner Gegenleistung abhängig ist, so dass auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden können(§ 258 ZPO). Sein Antrag ist so zu verstehen, dass er die Zahlung der monatlichen Betriebsrente längstens für die Dauer seines eigenen Lebens begehrt.

II. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und dem unstreitigen Parteivorbringen kann noch nicht abschließend beurteilt werden, ob und ggf. in welcher Höhe die Klage begründet ist. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es insoweit darauf an, ob die Beklagte aus der dem Kläger ursprünglich von der F GmbH erteilten Versorgungszusage durch Übernahme des Betriebsteils in G nach § 613a BGB verpflichtet wurde, weil der Kläger zu diesem Betriebsteil gehörte. Sollte dies der Fall sein, so stünde der Anwaltsvergleich vom 28. November 1995 einem Anspruch des Klägers nicht entgegen; ebenso wenig wäre sein Anspruch gegen die Beklagte verwirkt. Das Landesarbeitsgericht hat zu einer etwaigen Verpflichtung der Beklagten aus der Versorgungszusage wegen Betriebsübergangs nach § 613a BGB keine Feststellungen getroffen. Bereits dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

1. Dem Kläger waren die Pensionskassenleistungen zunächst von der F GmbH zugesagt worden. Nach Abspaltung der betrieblichen Organisationseinheit, in der der Kläger bei der F GmbH tätig war, und Weiterführung durch die S GmbH, war Letztere Versorgungsschuldnerin geworden. Mit dem Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers im Wege des Betriebsübergangs von der S GmbH auf die He B GmbH war wiederum diese ab dem 1. Januar 1983 in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis des Kläger eingetreten(§ 613a BGB)und hierdurch Versorgungsschuldnerin geworden.

2. Die Beklagte ist nicht dadurch Versorgungsschuldnerin geworden, dass sie die Geschäftsanteile der He B GmbH übernommen hat. Der sog. share deal führt nur zu einem Gesellschafterwechsel, er stellt keinen Betriebsübergang dar und bewirkt nicht den Übergang von Versorgungsverpflichtungen.

3. Die Beklagte hat die Versorgungsverpflichtung auch nicht im Zusammenhang mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages im September 1984 übernommen. Ausweislich dieses Vertrages hat sie zwar die bisherige Betriebszugehörigkeit zur He B GmbH auf das Arbeitsverhältnis angerechnet; die Parteien haben sich dahin geeinigt, dass als Einstellungstermin in diesem Sinne der 1. April 1943 gilt. Allerdings war dem Kläger sowohl von Seiten der Beklagten, als auch vom Geschäftsführer der He B GmbH ausdrücklich gesagt worden, dass die Beklagte die bei der He B GmbH bestehende Altersversorgung nicht weiterführen würde. Ausweislich der Nr. 5 der Einstellungsbestätigung hatte die Beklagte dem Kläger angeboten, sich im Rahmen einer bestehenden Gruppenunfall- sowie einer Direkt-Lebensversicherung zu beteiligen. Ein Angebot auf Weiterführung bzw. Übernahme der Versorgungszusage war damit nicht gemacht worden.

4. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Mitteilung der Pensionskasse vom 18. Juli 2005. Diese lässt sich auch dahin interpretieren, dass die Beklagte sich lediglich(im Innenverhältnis) gegenüber der Pensionskasse zur Abwicklung der Betriebsrentenansprüche für die F GmbH bzw. die He B GmbH verpflichtet hatte. Dies entspricht auch dem Standpunkt der Pensionskasse, den diese mit an den Kläger gerichtetem Schreiben vom 16. Februar 2007, das der Kläger selbst zur Akte gereicht hat, kundgetan hat.

5. Die Verpflichtung aus der ursprünglich von der F GmbH erteilten Versorgungszusage könnte jedoch im Wege des Betriebsübergangs gem. § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen sein.

Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang nach § 613a Abs. 1 BGB setzt die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Eine solche besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, sind sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen zu berücksichtigen. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel, wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Dabei kommt den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu(st. Rspr., vgl. BAG 25. Juni 2009 - 8 AZR 258/08 - Rn. 26 mwN, AP BGB § 613a Nr. 373 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 111).

a) Die Beklagte hat den Standort in G in der Istraße im Wege des Betriebsübergangs von der He B GmbH übernommen. Der Kläger, den diesbezüglich die Darlegungs- und Beweislast trifft, hat für die Übernahme dieses Standorts durch die Beklagte hinreichend substantiiert vortragen. Er hat insoweit behauptet, dieser Logistikstützpunkt sei mit seinem gesamten Personalbestand, mit Inventar, dem Fuhrpark(bestehend aus vier Lkw), dem Pachtvertrag für das Grundstück und dem Kundenstamm auf die Beklagte übergegangen. Er hat sich zudem auf eine Gewerbeauskunft der Stadt G vom 19. Februar 2007, das Schreiben der He B GmbH vom 10. Dezember 1984 sowie die Auftragsbestätigung der Ba AG vom 13. August 1986 berufen. Aus diesen Unterlagen geht hervor, dass die He B GmbH noch im Dezember 1984 ihr Gewerbe „Lager Istraße“ beim Gewerbeamt abgemeldet und mitgeteilt hatte, dass die von ihr zuvor betriebene unselbständige Zweigstelle in G ab dem 1. Januar 1985 von der Beklagten übernommen würde. Die Gewerbeauskunft der Stadt G vom 19. Februar 2007 belegt auch, dass die Beklagte in der Istraße einen Betrieb unterhalten hat; gemeldete Tätigkeit war: „Farben, und Lacken, Malereibedarfsartikel“. Aus der „Meldung“ auf S. 2 der Auskunft geht hervor, dass die Beklagte das Gewerbe zum 1. Januar 1985 wegen „Übernahme“ angemeldet hatte. Das Schreiben der Ba AG vom 13. August 1986 zeigt schließlich eine tatsächliche Tätigkeit der Beklagten in diesem Logistikstützpunkt auf. Gegenüber diesem Vorbringen hat sich die Beklagte mit einem schlichten Bestreiten eines Betriebsübergangs und der Geltendmachung, der Kläger habe im Hinblick auf den Betriebsübergang nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, verteidigt. Dies reicht nicht aus.

b) Noch nicht abschließend beurteilt werden kann, ob der Kläger dem übertragenen Betriebsteil in G überhaupt angehörte. Das Landesarbeitsgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen, sondern ausdrücklich ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob der Kläger diesem Betriebsteil zugeordnet war.

Wird nicht der gesamte Betrieb, sondern nur ein Betriebsteil übernommen, muss nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Arbeitnehmer dem übertragenen Betriebsteil angehören, damit sein Arbeitsverhältnis gem. § 613a BGB auf den Erwerber übergeht(vgl. BAG 13. November 1997 - 8 AZR 375/96 - zu II 3 der Gründe, BAGE 87, 120; 25. September 2003 - 8 AZR 446/02 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 256 = EzA ZPO 2002 § 50 Nr. 2).

Auch für seine Zugehörigkeit zum Betrieb/Betriebsteil in G hat der Kläger bislang hinreichend Indizien vorgetragen. Er hatte zwar zunächst nur allgemein behauptet, er sei bei der He B GmbH als Mitarbeiter des Außendienstes im Betriebsteil G beschäftigt gewesen; zur näheren Erläuterung dieser Tatsachen hat er sich aber auf die Schreiben der He B GmbH vom 17. Januar 1983 sowie Februar 1983, sein eigenes Schreiben vom 18. Oktober 1984 sowie das Schreiben der m GmbH vom 2. März 1989 berufen. Aus diesen Unterlagen geht hervor, dass die He B GmbH, die mit Wirkung zum 1. Januar 1983 die betriebliche Organisationseinheit, in der der Kläger bei der S GmbH tätig gewesen war, im Wege des Betriebsübergangs übernommen hatte, den Kläger sowohl disziplinarisch als auch fachlich dem Stützpunkt G zugewiesen hatte. So folgt aus dem Schreiben der He B GmbH vom 17. Januar 1983, dass ab dem 1. Januar 1983 für die Stützpunkte G, A und R Herr Ho sowohl disziplinarisch als auch fachlich für die Mitarbeiter der He B GmbH zuständig war. Aus dem Schreiben des Klägers selbst vom 18. Oktober 1984 ergibt sich, dass dieser im Vorfeld seines Vertragsabschlusses mit der Beklagten vergeblich versucht hatte, von Herrn Ho die „zum Vertrag benötigten und klärenden Unterlagen“ zu erhalten. Das Schreiben der m GmbH vom 2. März 1989 belegt schließlich, dass die Außendiensttätigkeit des Klägers in den Abschluss eines Vertrages mündete, der in G abzuwickeln war, der Kläger also auch nach Übernahme des Betriebs/Betriebsteils „G“ durch die Beklagte weiter hierfür tätig war. Weiteres Vorbringen des Klägers war schon deshalb nicht zu erwarten, weil er als Außendienstmitarbeiter nicht ständig in G war.

Die Beklagte hat die Zuordnung des Klägers zum Betrieb/Betriebsteil in G bestritten und geltend gemacht, hierbei habe es sich lediglich um ein Lager gehandelt, die Außendienstmitarbeiter seien in den Logistikstützpunkt nicht organisatorisch integriert worden. Die Außendienstmitarbeiter seien die einzelnen Niederlassungen nur angelaufen, wenn Schriftwechsel zu veranlassen oder entgegenzunehmen war und sonstige Unterstützungen erforderlich gewesen seien. Nachdem das Arbeitsgericht es als unstreitig behandelt hatte, dass der Kläger nicht zum „Lager“ G gehörte, war von der Beklagten weiterer Sachvortrag nicht zu erwarten.

Da das Landesarbeitsgericht die Frage eines etwaigen Betriebsübergangs offengelassen hat, hat es nunmehr zu klären, ob der Kläger dem übertragenen Betrieb/Betriebsteil in G überhaupt angehörte. Die Zurückverweisung gibt zunächst der Beklagten Gelegenheit, zu diesem Punkt, insbesondere zur Tätigkeit des Klägers und seiner Eingliederung - wo auch immer - entsprechenden Vortrag zu leisten. Aus ihrem Vorbringen, der Kläger sei ausweislich seines Arbeitsvertrages für das Verkaufsgebiet M eingestellt gewesen, kann die Beklagte bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil die Zuordnung zu einem bestimmten Verkaufsgebiet nichts darüber aussagt, welchem Betrieb/Betriebsteil der Kläger bei der Beklagten organisatorisch angehörte.

c) Die Tatsache, dass der Kläger zum 31. Dezember 1984 bei der He B GmbH „ausgeschieden“ war und mit Wirkung zum 1. Januar 1985 mit der Beklagten einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen hatte, stünde einem etwaigen Eintritt der Beklagten in die Rechte und Pflichten aus der ursprünglich von der F GmbH erteilten Versorgungszusage nicht entgegen.

Sollte das Landesarbeitsgericht feststellen, dass der Kläger dem Betrieb bzw. dem Betriebsteil G angehörte, wäre das Arbeitsverhältnis durch den mit der Beklagten geschlossenen Arbeitsvertrag - entgegen deren Rechtsauffassung - nicht auf eine völlig neue Grundlage gestellt worden; der Arbeitsvertrag wäre vielmehr insoweit wegen Umgehung des § 613a BGB(vgl. hierzu BAG 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 369 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 108) unwirksam mit der Folge, dass er einem Betriebsübergang nicht entgegenstünde.

d) Einem etwaigen Anspruch des Klägers steht in keinem Falle der Anwaltsvergleich vom 28. November 1995 entgegen, in welchem sich die Parteien unter Nr. 3) darüber geeinigt haben, dass mit der Erfüllung des Anspruchs aus der Vereinbarung sämtliche gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung und für die Zeit nach Beendigung erledigt und abgegolten sind. Mit dieser „Erledigungsklausel“ haben die Parteien etwa bestehende Ansprüche des Klägers auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nicht rechtsgeschäftlich zum Erlöschen gebracht.

aa) Welche Rechtsqualität und welchen Umfang eine Ausgleichsklausel hat, ist durch Auslegung nach den Regeln der §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Als rechtstechnische Mittel für den Willen der Parteien, ihre Rechtsbeziehung zu bereinigen, kommen insbesondere der Erlassvertrag, das konstitutive und das deklaratorische Schuldanerkenntnis in Betracht. Ein Erlassvertrag(§ 397 Abs. 1 BGB) ist dann anzunehmen, wenn die Parteien vom Bestehen einer bestimmten Schuld ausgehen, diese aber übereinstimmend als nicht mehr zu erfüllen betrachten. Ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis iSv. § 397 Abs. 2 BGB liegt vor, wenn der Wille der Parteien darauf gerichtet ist, alle oder eine bestimmte Gruppe von bekannten oder unbekannten Ansprüchen zum Erlöschen zu bringen. Ein deklaratorisches negatives Schuldanerkenntnis ist schließlich anzunehmen, wenn die Parteien nur die von ihnen angenommene Rechtslage eindeutig dokumentieren und damit fixieren wollen. Maßgebend ist das Verständnis eines redlichen Erklärungsempfängers. Dieser ist nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat. Zu berücksichtigen ist ferner der Grundsatz der nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (BAG 7. November 2007 - 5 AZR 880/06 - Rn. 17, BAGE 124, 349; 23. Februar 2005 - 4 AZR 139/04 - zu II 4 a aa der Gründe, BAGE 114, 33).

bb) Vorliegend bestand für die Beklagte kein Anhaltspunkt dafür, der Kläger wolle auf Ansprüche verzichten. An die Feststellung eines Verzichtswillens sind hohe Anforderungen zu stellen. Ein Erlass liegt im Zweifel nicht vor. Es kommt hinzu, dass der Verzicht voraussetzt, dass die Parteien vom Bestehen einer bestimmten Schuld ausgehen. Dies kann weder auf Seiten des Klägers noch auf Seiten der Beklagten angenommen werden. Dass im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 28. November 1995 die Pensionskassenzusage überhaupt erörtert worden wäre, ist weder ersichtlich noch wurde hierzu etwas vorgetragen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass keine der Parteien an eine etwaige Verpflichtung der Beklagten aus der von der F GmbH erteilten Versorgungszusage überhaupt gedacht hat. Gerade die Beklagte hat ausweislich des Sitzungsprotokolls über die mündliche Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht erklärt, sie sei zum Zeitpunkt der Begründung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger nicht davon ausgegangen, dass Rentenverpflichtungen aus dem alten Arbeitsverhältnis übernommen würden.

cc) Nach der gewählten Formulierung wollten die Parteien sämtliche Ansprüche des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis und dessen Beendigung und für die Zeit nach Beendigung erledigen. Damit hatten sie auch ihnen nicht bekannte Ansprüche zum Erlöschen bringen wollen. Eine solche Erklärung ist ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis(BAG 23. Februar 2005 - 4 AZR 139/04 - zu II 4 a bb der Gründe, BAGE 114, 33).

Das konstitutive negative Schuldanerkenntnis erstreckt sich jedoch nicht auf Versorgungsansprüche des Klägers. Gesamterledigungsklauseln haben eine besondere Funktion. Sie sollen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den ehemaligen Vertragsparteien klare Verhältnisse schaffen und künftige Streitigkeiten verhindern. Deshalb beziehen sich nach der Verkehrsauffassung im Arbeitsleben derartige Erledigungsklauseln regelmäßig nicht nur auf Ansprüche, über welche die Parteien vorher gestritten haben, sondern auch auf solche, an welche die Parteien nicht gedacht haben. Damit sind derartige Gesamterledigungsklauseln im Regelfall weit auszulegen. Für Versorgungsansprüche gelten aber Besonderheiten. Sie haben meist einen hohen Wert; ihre Erhaltung und Erfüllung ist für den daraus Berechtigten von großer Bedeutung. Kein Arbeitnehmer wird ohne besonderen Grund auf derartige Rechte verzichten wollen(vgl. BAG 9. November 1973 - 3 AZR 66/73 - zu I 2 der Gründe, AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 163 = EzA BGB § 242 Ruhegeld Nr. 28). Diese Bedeutung der Versorgungsansprüche für den Arbeitnehmer erfordert daher eine unmissverständliche Erklärung; ein solcher Verzicht muss eindeutig und zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BAG 14. August 1990 - 3 AZR 285/89 - zu III der Gründe, AP BetrAVG § 1 Invaliditätsrente Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 60; 17. Oktober 2000 - 3 AZR 69/99 - zu B I 3 a der Gründe, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 56 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 71; 27. Februar 1990 - 3 AZR 213/88 - AP BetrAVG § 1 Vordienstzeiten Nr. 13 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 56). Eine derartige unmissverständliche Erklärung fehlt im vorliegenden Fall.

Ein Abweichen von dieser Auslegungsregel ist nicht vor dem Hintergrund geboten, dass die Vereinbarung vom 28. November 1995 nicht im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten, sondern erst geraume Zeit danach, und zudem auf Vorschlag des damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers zustande gekommen ist. Die Parteien haben mit der Gesamterledigungsklausel in der Anwaltsvereinbarung vom 28. November 1995 für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses klare Verhältnisse schaffen und weitere Streitigkeiten verhindern wollen. Häufig geben - wie der vorliegende Fall zeigt - erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend gemachte weitere Ansprüche Veranlassung, sich auf eine Gesamterledigungsklausel zu verständigen. Auch die Tatsache, dass die in Rede stehende Vereinbarung auf Arbeitnehmerseite von dem damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers veranlasst wurde, stellt die Anwendbarkeit der og. Auslegungsregel nicht in Frage. Der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers war mit Fragen der betrieblichen Altersversorgung des Klägers erkennbar nicht befasst.

e) Sollte das Landesarbeitsgericht feststellen, dass der Kläger dem Betriebsteil in G angehörte, wäre sein Anspruch auch nicht verwirkt.

aa) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Es ist nicht Zweck der Verwirkung, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Es müssen vielmehr zu dem Zeitmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten(Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Dabei muss der Berechtigte unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz (BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 37, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121; 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - Rn. 32, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 113).

bb) Die Bejahung oder Verneinung einer Verwirkung ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten, der den ihm zur Begründung des Einwands vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen hat. Allerdings hat das Revisionsgericht nachzuprüfen, ob der Tatrichter alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird(BGH 19. Dezember 2000 - X ZR 150/98 - zu II 3 der Gründe, BGHZ 146, 217; BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 38, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121).

cc) In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich das Berufungsurteil als fehlerhaft.

(1) Zwar ist davon auszugehen - hierauf stellt das Landesarbeitsgericht letztlich auch entscheidend ab -, dass das Untätigbleiben des Klägers bis zum 30. Juni 1993 für die Frage einer etwaigen Verwirkung keine Relevanz hat. Insoweit ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine Verwirkung von vornherein ausscheidet, solange das geltend gemachte Recht noch nicht besteht, das Zeitmoment also nicht vor Fälligkeit der sich aus dem Rentenstammrecht ergebenden Leistungen beginnt(BAG 18. September 2001 - 3 AZR 689/00 - zu B II 4 b der Gründe, BAGE 99, 92; 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 42, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121). Danach wäre davon auszugehen, dass der Kläger etwas mehr als 13 Jahre lang seine Ansprüche gegenüber der Beklagten nicht geltend gemacht hat.

(2) Es kann dahinstehen, ob diese Zeitdauer zur Bejahung des Zeitmoments ausreicht. Die Voraussetzungen für eine Verwirkung lägen bereits deshalb nicht vor, weil das Umstandsmoment nicht erfüllt wäre.

Das Berufungsgericht hat bei seiner Interessenabwägung mehrere Umstände berücksichtigt: Der Kläger habe den ihm von der Beklagten angebotenen Arbeitsvertrag akzeptiert, in dem ihm die Möglichkeit einer bestimmten Form der Altersversorgung angeboten worden sei. Zudem sei ihm im Zusammenhang mit der Begründung des Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten ausdrücklich erklärt worden, dass die alte Pensionskassenleistung nicht fortgeführt werde. Dies habe er auch daran erkennen können, dass von seinem Gehalt ab dem 1. Januar 1985 für die Pensionskassenleistung weder Beiträge einbehalten noch abgeführt worden seien; schließlich habe ihm die Pensionskasse bereits im März 1985 mitgeteilt, dass er als außerordentliches Mitglied geführt werde und zum 31. Dezember 1984 eine unverfallbare Anwartschaft erworben habe. Als weiteres Umstandsmoment komme hinzu, dass der Kläger mit dem Anwaltsvergleich vom 28. November 1995 zu erkennen gegeben habe, dass mit weiteren Ansprüchen nicht zu rechnen sei. Der Beklagten sei schließlich die verspätet geforderte Erfüllung nicht mehr zuzumuten, da sie keine Rückstellungen gebildet habe.

Vorliegend muss nicht entschieden werden, ob für das Umstandsmoment an Geschehnisse angeknüpft werden kann, die sich vor Beginn des Zeitmoments ereignet haben. Sollte die Beklagte infolge eines Betriebsübergangs aus der Versorgungszusage verpflichtet sein, so wären sämtliche von ihr angeführten und vom Landesarbeitsgericht berücksichtigten Umstände nicht geeignet, bei ihr ein schutzwürdiges Vertrauen dahin zu begründen, der Kläger werde seine Ansprüche nicht mehr geltend machen: Sollte die Beklagte infolge eines Betriebsübergangs in die Rechte und Pflichten aus der Versorgungszusage eingetreten sein, so wäre der mit ihr geschlossene Arbeitsvertrag wegen Umgehung des § 613a BGB unwirksam. Hatte die Beklagte § 613a BGB umgangen, kommt eine Verwirkung von Betriebsrentenansprüchen des Klägers von vornherein nicht in Betracht.

Darüber hinaus stellt die dem Kläger in dem neuen Arbeitsvertrag angebotene und von diesem auch angenommene Versorgungszusage keinen Ausgleich für die Aufgabe der Pensionskassenleistung dar. Bei der Direkt-Lebensversicherung, auf die sich der Kläger mit der Beklagten geeinigt hatte, handelt es sich um eine solche, die durch Gehaltsumwandlung finanziert wurde, während die Pensionskassenleistung nur zum Teil auf Arbeitnehmerbeiträgen beruhte. Auch aus der Erklärung, die Beklagte führe die Pensionskassenleistung nicht weiter, könnte diese zu ihren Gunsten nichts ableiten. Im Falle einer Zugehörigkeit des Klägers zum Betriebsteil G wäre sie im Wege des Betriebsübergangs in die Versorgungsverpflichtung eingetreten und wäre für den Fall, dass sie nicht Mitglied der Pensionskasse hätte werden können, aus dem arbeitsrechtlichen Grundverhältnis dennoch zur Leistung verpflichtet gewesen, § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG. Auch den vom Berufungsgericht weiter herangezogenen Umstand, der Kläger habe seine Ansprüche in den anderen Verfahren nicht geltend gemacht, könnte keine Bedeutung beigemessen werden. Dies stellt nichts anderes als das schlichte Untätigbleiben und damit keinen besonderen Umstand dar, aus dem Vertrauensschutz für die Beklagte hätte erwachsen können. Dies gilt auch dann, wenn in dem Zusammenhang der Anwaltsvergleich vom 28. November 1995 mitberücksichtigt wird. Dieser Anwaltsvergleich erfasste Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nicht. Letztlich wäre auch die Tatsache, dass die Beklagte keine Rückstellungen gebildet hat, kein im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigender Umstand. Die Rückstellungen hätte die Beklagte während des laufenden Arbeitsverhältnisses bilden müssen, also noch während eines Zeitraums, der vor Beginn des Zeitmoments liegt. Ein Untätigbleiben des Klägers wäre demnach nicht kausal dafür, dass keine Rückstellungen gebildet wurden.

Damit ließe sich nur feststellen, dass der Kläger seit dem Bezug seiner Renten schlicht untätig geblieben ist und besondere Umstände, die den Eindruck hätten erwecken können, er wolle sein Recht nicht mehr geltend machen, nicht festzustellen wären.

f) Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass der Kläger dem Betrieb bzw. Betriebsteil in G zugehörig war, stünde damit allerdings nur fest, dass die Beklagte infolge des Betriebsübergangs in die Rechte und Pflichten aus der Versorgungszusage eingetreten war mit der Folge, dass sich die bei ihr verbrachten Betriebszugehörigkeitszeiten betriebsrentenerhöhend auswirken würden und dass sich die zum 1. Januar 1996, 1. Januar 1999 und 1. Januar 2002 erfolgten Rentenanpassungen auch auf den erhöhten Betrag erstrecken würden. Vom Landesarbeitsgericht zu klären wäre allerdings noch, ob und ggf. in welchem Umfang der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Anpassung der Leistungen nach § 16 BetrAVG für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 besteht. Insoweit hat zwar der Kläger bislang hinreichend substantiiert vorgetragen. Die Beklagte müsste nun allerdings Gelegenheit haben, auf das Vorbringen des Klägers zu erwidern.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 17. September 2010 - 7 Sa 449/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, welche tariflichen Regelungen aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf ihr Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.

Die nicht tarifgebundene Klägerin ist seit dem 15. Dezember 1992 als Angestellte bei der Beklagten und ihren Rechtsvorgängerinnen beschäftigt. In dem maßgebenden Arbeitsvertrag vom 15. Dezember 1992, der seinerzeit mit der Deutschen Bundespost Telekom geschlossen wurde, heißt es ua.:

Im Zuge der sog. Postreform II wurden die Geschäftsbereiche der Deutschen Bundespost durch das Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaft (vom 14. September 1994, BGBl. I S. 2325, 2339 - Postumwandlungsgesetz - PostUmwG) privatisiert. Aus dem Geschäftsbereich, in dem die Klägerin tätig gewesen war, entstand kraft Gesetzes die Deutsche Telekom AG (nachfolgend DT AG). Das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurde zum 1. Januar 1995 auf die DT AG übergeleitet.

Die DT AG vereinbarte in der Folgezeit mit der Deutschen Postgewerkschaft (DPG) Tarifverträge, die ua. die zuvor zwischen der Deutschen Bundespost und der DPG geschlossenen Tarifverträge für die Arbeiter und Angestellten der Deutschen Bundespost in Ost und West für den Bereich der DT AG abänderten. Eine weitgehende Ablösung der vormals mit der Deutschen Bundespost geschlossenen und nachfolgend geänderten Tarifverträge erfolgte anlässlich der Einführung des „Neuen Bewertungs- und Bezahlungssystems - NBBS“ zum 1. Juli 2001 in einem gesonderten Übergangstarifvertrag, dem Tarifvertrag zur Umstellung auf das NBBS.

Auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurden in dieser Zeit die jeweiligen für sie als Angestellte einschlägigen Tarifverträge der Deutschen Bundespost Telekom und später die der DT AG angewendet.

Mit Wirkung ab dem 1. April 2006 wurde das Kundencenter E der DT AG von der V C S GmbH (VCS), einer Tochtergesellschaft der DT AG, im Wege des Betriebsübergangs übernommen. Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses zunächst nicht. Die VCS wandte auf das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin in der Folgezeit den zwischen ihr und der Gewerkschaft ver.di geschlossenen und bereits zum 1. März 2004 in Kraft getretenen Tarifvertrag zur Umsetzung des Beschäftigungsbündnisses (Umsetzungs-Tarifvertrag - UTV) an, der Abweichungen von den Tarifverträgen der DT AG enthält. Danach beträgt ua. die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit statt bisher 34 Stunden nunmehr 38 Stunden.

Der Beschäftigungsbetrieb der Klägerin wurde im Wege eines weiteren Betriebsübergangs zum 1. Mai 2007 von der nicht tarifgebundenen Beklagten übernommen, die gleichfalls den UTV statisch mit dem Regelungsbestand vom 30. April 2007 auf das auf sie übergegangene Arbeitsverhältnis mit der Klägerin anwendet.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2008 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten die Anwendung der Tarifverträge der DT AG mit dem Regelungsstand vom 31. März 2006 auf ihr Arbeitsverhältnis erfolglos geltend.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin dieses Ziel weiterverfolgt. Bei der im Arbeitsvertrag vereinbarten Bezugnahmeklausel handele es sich um eine kleine dynamische Bezugnahme, aufgrund derer das Tarifwerk der Deutschen Bundespost und später dasjenige der DT AG anzuwenden gewesen sei. Der UTV sei demgegenüber nicht an die Stelle des Tarifwerks der DT AG getreten.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Feststellungsantrag sei wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Der Antrag sei nicht geeignet, den Streit zwischen den Parteien abschließend zu klären, da ungeklärt bliebe, welche Regelungen der DT AG und welche des UTV anzuwenden sind. Darüber hinaus sei die Klage unbegründet. Mit dem Betriebsübergang seien die für die DT AG geltenden Tarifbestimmungen durch die bei der VCS geltenden Haustarifverträge ersetzt worden. Aus der zeitdynamischen Bezugnahme des Tarifwerks der Deutschen Bundespost ergebe sich der Parteiwille, auch die Tarifverträge der DT AG und die ihrer Nachfolgeeinheiten in Bezug zu nehmen. Zudem sei ein etwaiger Anspruch der Klägerin, wie das Arbeitsgericht zutreffend entschieden habe, verwirkt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin der Klage stattgegeben. Bereits vor der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht ist der Betrieb der Beklagten aufgespalten und im Wege des Betriebsübergangs mit Ablauf des Jahres 2009 auf die a b s E GmbH und die a t s E GmbH übertragen worden. Die Klägerin wurde dem Betrieb der a b s E GmbH zugeordnet. Im Verlaufe des Revisionsverfahrens hat die Klägerin mit Schreiben vom 6. Juni 2011 Widerspruch gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der VCS zur Beklagten erklärt. Mit weiterem Schreiben vom 8. Dezember 2011 hat sie gegenüber der DT AG dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von dieser zur VCS widersprochen. Mit Schriftsatz vom 13. Februar 2012 hat die Klägerin mitgeteilt, dass der Widerspruch vom 6. Juni 2011 „wirkungs- und gegenstandslos geworden“ sei, da die DT AG den Widerspruch mit Schreiben vom 20. Juni 2011 als verspätet zurückgewiesen habe. Die Beklagte könne daher aus dem Widerspruch keine Rechtswirkungen ableiten. Vorsorglich werde der Widerspruch zurückgenommen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet. Die Klage ist begründet.

I. Der Feststellungsantrag bedarf der Auslegung. Er ist, obwohl er nach seinem Wortlaut nur gegenwartsbezogen formuliert ist, dahingehend zu verstehen, dass die Klägerin die Anwendbarkeit der im Antrag genannten Tarifverträge ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf die VCS, dem 1. April 2006 festgestellt wissen will. Die Klägerin hat mit ihrem Geltendmachungsschreiben die Anwendbarkeit der vormals bei der DT AG bestehenden Tarifverträge mit dem Regelungsbestand, der bei Ablauf des 31. März 2006 bestand, ohne eine zeitliche Beschränkung angemahnt. Gleichzeitig verlangt die Klägerin nur für die Dauer des zwischen ihr und der Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnisses die von ihr beantragte Feststellung.

II. Der Feststellungsantrag ist zulässig, weil die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt sind.

1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn die klagende Partei ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das besondere Feststellungsinteresse ist eine in jedem Stadium des Rechtsstreits von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung. Es muss noch in der Revisionsinstanz gegeben sein (vgl. nur BAG 6. Juni 2007 - 4 AZR 411/06 - Rn. 66 mwN, BAGE 123, 46). Erforderlich ist grundsätzlich, dass es sich um ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis handelt. Wird ein Antrag auf Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses gerichtet, ist er nur zulässig, wenn sich aus der Entscheidung noch Rechtsfolgen für die Zukunft ergeben (vgl. ua. BAG 20. April 1999 - 1 ABR 13/98 - zu B I 1 c aa der Gründe, BAGE 91, 235; 19. Juni 2001 - 1 AZR 463/00 - zu I 1 a der Gründe, BAGE 98, 76; 19. Februar 2003 - 4 AZR 708/01 - zu I 1 der Gründe; weiterhin 5. November 2003 - 4 AZR 632/02 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 108, 224).

2. Nach diesen Grundsätzen ist das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben.

a) Eine Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken - sog. Elementenfeststellungsklage -. Auch die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages oder Tarifwerks auf ein Arbeitsverhältnis kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Mit dem Feststellungsbegehren kann der Streit der Parteien über Grund und Umfang insbesondere der zukünftigen Leistungspflichten, die sich aus der Bezugnahmeklausel aus dem Arbeitsvertrag vom 15. Dezember 1992 ergeben, geklärt werden (ebenso BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 15, NZA 2012, 100).

Hiernach bestand bei Klageerhebung das notwendige Feststellungsinteresse. Die Klägerin musste insbesondere nicht diejenigen Regelungen in den Tarifverträgen der DT AG benennen, die aufgrund des in § 4 Abs. 3 TVG verankerten Günstigkeitsprinzips vorrangig zu den Bestimmungen in den Haustarifverträgen der VCS zur Anwendung kommen. Die von der VCS geschlossenen Tarifverträge galten nicht nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG für das Arbeitsverhältnis der tarifungebundenen Klägerin. Sind sie - wie die Klägerin meint - von der Bezugnahmeklausel nicht erfasst, bedarf es schon deshalb nicht der von der Beklagten geforderten Antragskonkretisierung (vgl. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 501/09 - Rn. 16).

b) Das Feststellungsinteresse ist weder deshalb nachträglich entfallen, weil das zwischen ihr und der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis zum 1. Januar 2010 auf eine andere Arbeitgeberin übergegangen ist, noch weil die Klägerin zwei Widersprüche gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses erhoben hat.

aa) Die Klägerin ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht gehalten, für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum bis zum 31. Dezember 2009 eine Leistungsklage zu erheben. Insoweit bleibt ihr Feststellungsinteresse bestehen. Der mit dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit begründete Vorrang der Leistungsklage steht dem nicht entgegen. Die Möglichkeit der Leistungsklage schließt das Feststellungsinteresse nicht schlechthin aus (s. bereits BAG 12. Oktober 1961 - 5 AZR 294/60 - zu II der Gründe, BAGE 11, 312). Da die Klägerin zunächst eine nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Feststellungsklage erhoben hatte, war sie nicht verpflichtet, aufgrund eines „überholenden Ereignisses“, hier dem im Verlauf des Berufungsverfahrens erfolgten Übergang des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf ein anderes Unternehmen im Wege des Betriebsübergangs, zur Leistungsklage überzugehen(st. Rspr., s. nur BAG 1. Juli 2009 - 4 AZR 261/08 - Rn. 29 mwN, BAGE 131, 176; 13. März 2007 - 9 AZR 494/06 - Rn. 12, AP BBiG § 14 Nr. 13 = EzA BBiG § 14 Nr. 14; 18. März 1997 - 9 AZR 84/96 - zu I 1 der Gründe mwN, BAGE 85, 306).

Darüber hinaus ist vorliegend zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von einer Rechtskrafterstreckung der Entscheidung in entsprechender Anwendung von §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO auf den Betriebserwerber auszugehen ist. Die bindende Feststellung eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebsveräußerer wirkt dann gegenüber dem Betriebserwerber, wenn der Betriebsübergang - wie vorliegend der vom 1. Januar 2010 - nach Rechtshängigkeit erfolgt ist (vgl. BAG 18. Mai 2010 - 1 AZR 864/08 - Rn. 17 mwN, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 102; 9. Juli 2003 - 5 AZR 595/02 - zu I 2 b der Gründe, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 158 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 3).

Ein anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht aus der Entscheidung des Neunten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 21. Juli 2009. Soweit der Neunte Senat darin ausführt, dass eine Feststellungsklage bei einem zunächst gegenwärtigen, im Verlauf des Rechtsstreits aber „vergangenen“ Rechtsverhältnis unzulässig werde, wenn sich aus der beantragten Feststellung keine Rechtswirkungen für die Zukunft ergäben (- 9 AZR 279/08 - Rn. 22, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 98), beziehen sich diese Ausführungen auf einen von der vorliegenden Fallgestaltung gänzlich abweichenden Sachverhalt. Die vom dortigen Kläger im Wege der Feststellungsklage angegriffene Versetzung wurde im Verlauf des Rechtsstreits rückgängig gemacht und hatte zudem keine Auswirkungen für die Zukunft, weil der Kläger auch während dieser Zeit nach derselben tariflichen Entgeltgruppe vergütet wurde, die zuvor und danach einschlägig war. Demgegenüber können sich aus der vorliegend beantragten Feststellung auch noch Ansprüche der Klägerin, namentlich auf eine höhere Vergütung, ergeben.

bb) Das Feststellungsinteresse ist auch nicht deshalb entfallen, weil die Klägerin in der Revisionsinstanz zunächst die von ihr behauptete Rechtsbeziehung zur Beklagten dadurch in Abrede gestellt hat, dass sie Widersprüche gegen die beiden Betriebsübergänge eingelegt hat.

(1) Mit ihrem Vortrag im Verlauf des Revisionsverfahrens, dass sie sowohl dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der DT AG auf die VCS als auch dem nachfolgenden Übergang auf die Beklagte widersprochen habe, macht die Klägerin zwar zugleich geltend, das von ihr zunächst zur Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis - die Grundlage ihres Feststellungsinteresses - hätte niemals bestanden. Denn der Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses im Zuge eines Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 6 BGB wirkt auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück(st. Rspr., vgl. nur BAG 13. Juli 2006 - 8 AZR 382/05 - Rn. 37 mwN, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 57).

Diesen Vortrag hat die Klägerin aber im weiteren Verlauf des Revisionsverfahrens nicht weiter aufrechterhalten, sondern vielmehr - in rechtlich zulässiger Weise und ohne Verstoß gegen § 138 Abs. 1 ZPO - die Auffassung vertreten, ihr Arbeitsverhältnis sei im Jahre 2007 auf die Beklagte übergegangen, weil - wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals ausdrücklich bestätigt hat - beide Widersprüche gegenstandslos seien. Sie verhält sich damit nicht widersprüchlich, wenn sie weiterhin die gerichtliche Feststellung eines Rechtsverhältnisses anstrebt, das im Verhältnis zur Beklagten als zumindest früherer Arbeitgeberin bestehen soll.

(2) Die Frage, ob die nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht erfolgten Widersprüche der Klägerin gegen die sich kraft Gesetzes nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vollziehenden Übergänge ihres Arbeitsverhältnisses rechtswirksam sind oder nicht, ist nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens.

(a) Das Feststellungsinteresse ist Prozessvoraussetzung. Der maßgebende Zeitpunkt für das Vorliegen einer Prozessvoraussetzung ist derjenige der letzten Tatsachenverhandlung (§ 559 Abs. 1 ZPO, so schon BGH 8. Juli 1955 - I ZR 201/53 - zu II der Gründe, BGHZ 18, 98).

Der grundsätzliche Ausschluss neuer tatsächlicher Umstände gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO trägt dem Charakter der Revisionsinstanz Rechnung, die keine Tatsachen-, sondern eine Rechtsinstanz ist, und dient zugleich der Entlastung des Revisionsgerichts von dem mit der Feststellung von Tatsachen, insbesondere einer Beweiserhebung verbundenen zusätzlichen Arbeitsaufwand(Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl. § 561 Rn. 24; Gottwald Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz S. 314). Dass als Folge des Ausschlusses ein der materiellen Rechtslage nicht entsprechendes Urteil ergehen und ein neuer Rechtsstreit notwendig werden kann, nimmt das Gesetz in Kauf. Der Gedanke der Konzentration der Revisionsinstanz auf die rechtliche Bewertung eines festgestellten Sachverhalts verliert nur dann an Gewicht, wenn die Berücksichtigung von neuen tatsächlichen Umständen keine nennenswerte Mehrarbeit verursacht und die Belange des Prozessgegners gewahrt bleiben. In einem solchen Fall ist Raum für die Überlegung, dass es aus prozessökonomischen Gründen nicht zu verantworten ist, die vom Tatsachenausschluss betroffene Partei auf einen weiteren, gegebenenfalls durch mehrere Instanzen zu führenden Prozess zu verweisen. Vielmehr ist dann durch die Zulassung neuen Vorbringens im Revisionsverfahren eine rasche und endgültige Streitbereinigung herbeizuführen (BGH 9. Juli 1998 - IX ZR 272/96 - zu III 1 a der Gründe, BGHZ 139, 214).

Die Berücksichtigung solcher Rechtstatsachen, die für die Beurteilung der sachlichen Rechtslage erheblich, aber erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eingetreten sind (vgl. BAG 28. Januar 1998 - 4 AZR 473/96 - zu I der Gründe mwN, ZTR 1998, 329), ist allerdings nur zuzulassen, wenn diese zwischen den Parteien unstreitig sind und sich daher als nicht beweisbedürftig erweisen (vgl. die Fallgestaltungen in BAG 18. Mai 2010 - 1 AZR 864/08 - Rn. 17 mwN, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 102; 25. Juni 1992 - 6 AZR 279/91 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 70, 364) oder keine weiteren Feststellungen erforderlich sind (etwa BGH 23. September 2004 - IX ZR 137/03 - zu VI der Gründe, NJW-RR 2005, 494). Weiterhin kann ein Wegfall des Feststellungsinteresses auch dann in der Revisionsinstanz eintreten, wenn es bereits nach dem neuen Vorbringen der klagenden Partei nicht mehr als gegeben anzusehen ist (vgl. BAG 16. November 2011 - 4 AZR 839/09 - Rn. 26).

Im anderen Falle gilt der Grundsatz des § 559 Abs. 1 ZPO, dass das Revisionsgericht prüft, ob die Vorinstanz über die Klage rechtsfehlerfrei entschieden hat. Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt dabei nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Tatbestand des Berufungsurteils oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist(BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 277/02 - zu II 1 der Gründe, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 81 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 2; BGH 25. April 1988 - II ZR 252/86 - BGHZ 104, 215).

(b) Danach ist auch weiterhin von einem Feststellungsinteresse der Klägerin auszugehen.

Eine Sachentscheidung auf der Grundlage der in der Revisionsinstanz aufgetretenen Änderungen des Sachverhalts ist dem Senat aufgrund der Vorschrift des § 559 Abs. 1 ZPO nicht möglich. Die Frage, ob nachträglich rechtserhebliche tatsächliche Veränderungen aufgrund der von der Klägerin getätigten Widersprüche gegen die jeweiligen Übergänge ihres Arbeitsverhältnisses im Wege des Betriebsübergangs zwischen den Parteien eingetreten sind oder, wie die Klägerin mittlerweile selbst geltend macht, diesen aufgrund des Zeitablaufes nach dem jeweiligen Betriebsübergang der Rechtserfolg versagt bleibt, erfordert weitere tatsächliche Feststellungen. Solche können von einem Revisionsgericht nicht getroffen werden und bleiben dementsprechend unberücksichtigt.

III. Die Revision ist unbegründet.

Die Tarifverträge der DT AG sind kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem tariflichen Regelungsbestand vom 31. März 2006, dem Tag vor dem Betriebsübergang auf die VCS, anzuwenden. Das ergibt eine ergänzende Auslegung der vereinbarten Bezugnahmeklausel, bei der es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Senatsrechtsprechung handelt. Diese erfasst nach dem Betriebsübergang auf die VCS allerdings nicht die von ihr geschlossenen Haustarifverträge.

1. Bei der Bezugnahmeregelung in dem im Jahre 1992 geschlossenen Arbeitsvertrag handelt es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Senatsrechtsprechung, für deren Auslegung diese Rechtsprechung nach wie vor anzuwenden ist (ausf. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 17 ff., NZA 2012, 100). Sie verweist auf die fachlich einschlägigen Tarifverträge, an die die damalige Arbeitgeberin tarifgebunden war. Auf diese Weise sind deren Regelungen mit der sich aus dem Charakter als Gleichstellungsabrede ergebenden Maßgabe Inhalt des Arbeitsvertrages der Klägerin geworden.

2. Die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel, deren Auslegung vom Senat ohne Einschränkung überprüft werden kann (dazu und zu den Maßstäben BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 21 mwN, NZA 2012, 100), enthält infolge der Angestelltentätigkeit der Klägerin eine zeitdynamische Bezugnahme auf die jeweiligen Regelungen des TV Ang (Ost) einschließlich der sonstigen für das Beitrittsgebiet geschlossenen Tarifverträge, die aber nicht inhaltsdynamisch ausgestaltet ist.

Die Bezugnahme erfasst von ihrem Wortlaut her jedenfalls nicht die ersetzenden Tarifverträge der DT AG im Zuge der Vereinbarung der Tarifverträge des NBBS. Diese sind keine „jeweilige Fassung“ des TV Ang (Ost). Der Arbeitsvertrag ist hinsichtlich der Bezugnahme nur zeitdynamisch auf den TV Ang (Ost), nicht aber inhaltsdynamisch auf die Tarifverträge der DT AG ausgestaltet (ausf. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 22 ff. mwN, NZA 2012, 100).

3. Die Anwendbarkeit der Regelungen der von der Klägerin angeführten Tarifverträge ergibt sich aufgrund einer ergänzenden Auslegung der im Arbeitsvertrag enthaltenen Bezugnahmeklausel, nicht jedoch deren Ablösung durch die von der VCS abgeschlossenen Haustarifverträge.

Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält aufgrund des Übergangs der Deutschen Bundespost Telekom im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf die DT AG zum 1. Januar 1995 und durch die Ablösung der fortgeschriebenen Regelungen des TV Ang (Ost) und der sonstigen Tarifverträge durch die Einführung des NBBS und der in diesem Zusammenhang geschlossenen Tarifverträge jedenfalls spätestens seit dem 1. Juli 2001 eine nachträglich eingetretene Regelungslücke, die im Wege einer zulässigen ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist. Danach waren zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf die VCS kraft vertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge der DT AG mit dem Stand vom 31. März 2006 anzuwenden. Die Bezugnahmeklausel erfasst nach dem Betriebsübergang auf die VCS allerdings nicht die von dieser geschlossenen Haustarifverträge, weil sie auch im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung weder als Tarifwechselklausel noch als eine Bezugnahmeklausel verstanden werden kann, die jedenfalls auf die im Konzern der DT AG für die einzelnen Konzernunternehmen jeweils einschlägigen Tarifverträge, die von diesen geschlossen wurden, verweist. Dies hat der Senat in nahezu gleichgelagerten Fallgestaltungen bereits mehrfach entschieden (ausf. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 25 ff. mwN, NZA 2012, 100; weiterhin 6. Juli 2011 - 4 AZR 494/09 - Rn. 34 ff. mwN; 16. November 2011 - 4 AZR 822/09 - Rn. 21 ff.; 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 28 ff.). Diese Maßstäbe gelten gleichermaßen für die vorliegende Fallgestaltung, weshalb der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Begründungen in den genannten Entscheidungen Bezug nimmt.

4. Mit diesem vertraglichen Inhalt ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergegangen. Soweit die Revision anführt, aufgrund der Widersprüche der Klägerin sei ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit ex-tunc-Wirkung entfallen, handelt es sich - wie dargelegt - um einen in der Revisionsinstanz nicht zu berücksichtigenden neuen Vortrag.

5. Die Klage ist entgegen der Auffassung der Revision nicht deshalb unbegründet, weil die Klägerin das Recht, sich auf den Inhalt der vertraglichen Abrede zu berufen, verwirkt hat (§ 242 BGB).

a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen (Zeitmoment). Es müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (s. nur BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 36 ff. mwN, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121). Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz (st. Rspr., s. nur BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 65 ). Weiterhin muss (Zumutbarkeitsmoment) das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG 27. Januar 2000 - 8 AZR 106/99 - zu III 2 a der Gründe).

b) Danach hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt, dass das Recht der Klägerin auf Anwendung der Tarifverträge der DT AG nicht verwirkt ist. Dabei muss der Senat nicht abschließend darüber befinden, ob lediglich wiederkehrende Leistungen aus dem vertraglichen Dauerschuldverhältnis verwirken können oder auch die vertragliche Grundlage als solche nicht mehr geltend gemacht werden kann. Es kann weiterhin dahinstehen, wovon auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen ist, ob das Zeitmoment erfüllt ist und wann der Zeitraum, in dem sich die Untätigkeit eines Gläubigers bei wiederkehrenden Leistungen zu seinen Lasten auswirken kann, zu laufen beginnt. Vorliegend fehlt es, auch wenn man berücksichtigt, dass zwischen dem Zeit- und dem Umstandsmoment eine Wechselwirkung besteht (BAG 15. Juni 2011 - 4 AZR 737/09 - Rn. 24, ZTR 2012, 26; 12. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - Rn. 17; EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1; Staudinger/Looschelders/Olzen Neubearbeitung 2009 § 242 BGB Rn. 308 mwN) und die Klägerin erst 32 Monate nach dem ersten Betriebsübergang ihre Ansprüche auf Grundlage der Tarifverträge der DT AG gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat, jedenfalls an dem erforderlichen Umstandsmoment.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Beklagte nicht auf die Untätigkeit der Klägerin vertrauen durfte. Ein Verhalten der Klägerin, aus dem die Beklagte eine berechtigtes Vertrauen hätte ableiten können, diese werde in Kenntnis ihr zustehender Rechte solche nicht mehr geltend machen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Ein solches ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin sowohl bei der VCS als auch bei der Beklagten über einen längeren Zeitraum zu den veränderten, im Vergleich zu den bei der DT AG verschlechterten Bedingungen tätig gewesen ist.

(1) Ein Gläubiger ist grundsätzlich nicht verpflichtet, den Schuldner darauf aufmerksam zu machen, dass er sich vorbehält, ihn zukünftig gerichtlich zu belangen (BAG 20. April 2011 - 4 AZR 368/09 - Rn. 29, NZA-RR 2011, 609; 14. Februar 2007 -  10 AZR 35/06 - Rn. 22 mwN, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2). Allein die Untätigkeit eines Anspruchsberechtigten führt für sich genommen nicht zur Verwirkung (BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 160/02 - zu B II 2 b bb der Gründe, BAGE 105, 59).

(2) Aus der zunächst widerspruchslosen Durchführung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin kann schon deshalb keine besonders vertrauensbegründende Verhaltensweise gefolgert werden, weil sie damit nur nachvollzogen hat, was die VCS und die Beklagte ihr anlässlich der Betriebsübergänge als bestehende, von ihnen unbeeinflusste Rechtslage mitgeteilt haben. Anders als in den Fällen, in denen der Gläubiger von der bisherigen Vertragslage gestaltend abweicht (vgl. BAG 14. Februar 2007 -  10 AZR 35/06 - Rn. 24, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2; BGH 13. Februar 2008 - VIII ZR 14/06 - Rn. 7 f., NJW 2008, 1302), haben weder die VCS noch die Beklagte aus der Sicht der Klägerin eine von ihnen ausgehende Änderung der vertraglichen Abreden angekündigt oder vollzogen, aufgrund deren das Arbeitsverhältnis nunmehr in Anwendung der Regelungen des UTV durchgeführt werde. Der Klägerin wurde die Anwendung des UTV als von dem unmittelbaren Willen der Betriebserwerber nicht abhängende „bloße“ gesetzliche Rechtsfolge des Betriebsübergangs auf einer unveränderten vertraglichen Grundlage dargestellt. Sowohl dem Unterrichtungsschreiben der VCS als auch demjenigen der Beklagten kann nicht entnommen werden, das Vertragsverhältnis solle zu anderen als den bisherigen, von Gesetzes wegen (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) fortbestehenden Bedingungen durchgeführt werden. Fehlt es aber an einem für die Klägerin erkennbaren Änderungswillen sowohl der VCS und als auch der Beklagten, kann aus ihrem hinnehmenden Verhalten nicht gefolgert werden - wie es die Revision meint - sie werde zukünftig nicht geltend machen, die sich von Rechts wegen nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ergebenden Rechtsfolgen sollten auf ihr Rechtsverhältnis Anwendung finden. Es fehlt deshalb entgegen der Auffassung der Beklagten an einem „positiven vertrauensfördernden Verhalten“ der Klägerin und damit an Anhaltspunkten, dass die Beklagte als Schuldnerin davon ausgehen konnte, die Klägerin kenne als Gläubigerin ihr Rechte und mache sie gleichwohl über längere Zeit hinweg nicht geltend (vgl. auch BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 34 mwN, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121).

(3) Die Klägerin war in diesem Zusammenhang auch nicht verpflichtet, die Unterrichtungsschreiben auf ihre sachliche Richtigkeit zu überprüfen. Sie konnte vielmehr davon ausgehen, dass sowohl die DT AG als auch die VCS sie entsprechend ihrer gesetzlichen Verpflichtung nach § 613a Abs. 5 BGB, die im Falle einer Nicht- oder Schlechterfüllung sogar Schadensersatzansprüche auslösen kann(BAG 9. Dezember 2010 - 8 AZR 592/08 - Rn. 30 mwN, AP BGB § 613a Nr. 393), zutreffend unterrichtet haben.

Wenn die Beklagte nunmehr einen Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB)annimmt, weil die Klägerin trotz des Unterrichtungsschreibens nicht die weitere Anwendung der Tarifverträge der DT AG geltend gemacht hat, so stellt sie Handlungspflichten auf, die nicht die Verwirkung von Ansprüchen begründen, sondern nur bei einer Vertrauenshaftung aus unterlassenem Widerspruch angenommen werden können (vgl. hierzu MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 242 Rn. 284 f.). Letztere setzt jedoch voraus, dass nach der Verkehrsanschauung erwartet werden durfte, der Gläubiger werde ein Angebot ablehnen oder dass eine spezielle Rechtspflicht zum positiven Widerspruch bestand. Beides war nicht der Fall.

Ein Arbeitnehmer ist grundsätzlich nicht verpflichtet, seinen Arbeitgeber auf dessen möglicherweise fehlerhafte rechtliche Auffassung aufmerksam zu machen, es sei denn, dass sich der Arbeitgeber auf für einen Arbeitnehmer ersichtlich fehlerhafte tatsächliche Annahmen gestützt hätte, von denen der Anspruch abhing und deren Aufklärung dem Arbeitnehmer ein Leichtes gewesen wäre (so auch BAG 14. Februar 2007 -  10 AZR 35/06 - Rn. 24, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die Betriebserwerber haben mit ihren Unterrichtungsschreiben eine Wissenserklärung über die bestehende Rechtslage abgegeben, bei der es sich um einen schwierig zu beurteilenden Sachverhalt über die Rechtsfolgen handelt, die sich aufgrund eines Betriebsübergangs für die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nach § 613a Abs. 1 Satz 1 bis Satz 3 BGB ergeben. Für die Annahme, der Klägerin seien die fehlerhaften Angaben in den Unterrichtungsschreiben ersichtlich gewesen, fehlt es an Anhaltspunkten. Dies macht selbst die Revision nicht geltend.

bb) Fehlt es an besonderen Umständen im Verhalten der Klägerin, kommt es nicht darauf an, ob es der Beklagten nunmehr unzumutbar geworden wäre, etwaige Forderungen der Klägerin zu erfüllen („Zumutbarkeitsmoment”, vgl. zu diesem Begriff BAG 25. April 2006 - 3 AZR 372/05 - BAGE 118, 51).

Die Beklagte hat zudem solche Umstände nicht vorgetragen. Soweit sie behauptet, ihr Beschäftigungskonzept werde „zusammenbrechen“, handelt es sich um einen unsubstantiierten, weil gänzlich pauschalen Vortrag, zu dem sie keinerlei nähere Tatsachen vorgetragen hat. Das rechtfertigt schon nicht die Annahme, es sei ihr aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar, etwaige, sich aus den Tarifverträgen der DT AG im Tarifstand vom 31. März 2006 ergebende Ansprüche zu erfüllen. Im Übrigen ist die Beklagte durch die zweistufige Ausschlussfrist des § 31 MTV DT AG geschützt, weit in der Vergangenheit entstandene Ansprüche, die eventuell andere Arbeitnehmer geltend machen könnten, erfüllen zu müssen. Der Hinweis der Beklagten auf mögliche, aber nicht näher substantiierte Nachahmereffekte ist - zumal unter Berücksichtigung des mit Ablauf des Jahres 2009 erfolgten weiteren Betriebsübergangs und der bestehenden Ausschlussfrist - nicht geeignet, die Unzumutbarkeit der Erfüllung etwaiger Forderungen zu begründen. Zudem muss ein Arbeitgeber, wenn Arbeitnehmer mit einer für eine Vielzahl von Arbeitnehmern geltenden Begründung Ansprüche gerichtlich geltend machen, damit rechnen, dass andere Arbeitnehmer dies zum Anlass nehmen, ihrerseits gleichartige Ansprüche zu erheben (vgl. hierzu auch BAG 20. April 2011 - 4 AZR 368/09 - Rn. 29 mwN, NZA-RR 2011, 609; 19. März 2003 - 7 AZR 267/02 - zu III 4 b der Gründe, BAGE 105, 317; 14. Februar 2007 -  10 AZR 35/06 - Rn. 22, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2).

IV. Die Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 1. Oktober 2010 - 10 Sa 449/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Widerspruchs des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsübergangs.

Der Kläger ist Mitglied der IG-Metall und am 13. November 1989 bei der Beklagten, die ihrerseits Mitglied des Verbandes der Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen e.V. ist, als Kundendiensttechniker eingetreten. Im Arbeitsvertrag ist ua. geregelt:

Seit dem 1. September 1998 ist der Kläger Kundendienstmeister und wurde von der Beklagten in die Tarifgruppe T 5 eingruppiert, ab Mai 2009 verdiente er monatlich brutto 5.395,50 Euro. Nach seiner Wahl in den Betriebsrat im März 2002 wurde der Kläger zunächst stellvertretender Betriebsratsvorsitzender.

Unter dem 17. Juni 2002 wurde der Kläger von der Beklagten über einen Betriebsteilübergang informiert, der auch sein Arbeitsverhältnis betreffen sollte. In dem Informationsschreiben heißt es ua.:

Ohne gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses einen Widerspruch zu erklären, wechselte der Kläger wie 156 weitere Arbeitnehmer zum 1. Juli 2002 zur A GmbH + Co. KG (A). Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bildete diese in E („W“) einen Gemeinschaftsbetrieb mit der Beklagten, in dem der Kläger sein Amt als Betriebsratsmitglied auch nach dem 1. Juli 2002 behielt.

Am 15. April 2004 schloss die IG Metall, Bezirksleitung NRW, mit der A einen Haustarifvertrag, der ua. bestimmt:

Um die Übernahme der jährlichen Tariflohnerhöhungen durch die A kam es auch in den Folgejahren zu Konflikten. So machte der Kläger unter dem 15. Oktober 2005 gegenüber der A mit einem ausgefüllten Formblatt die zweiprozentige Gehaltserhöhung 2005 ohne Erfolg geltend. Entsprechendes wiederholte sich am 21. August 2006, 16. Juli 2007 und am 3. September 2008 für die Tariflohnerhöhungen der Jahre 2006 bis 2008, ebenfalls erfolglos. Ein Änderungsangebot zum Arbeitsvertrag vom Dezember 2005, wonach gegen eine vorübergehende Erhöhung der Wochenarbeitszeit eine Lohnerhöhung zum 1. Januar 2009 um 2 % erfolgen sollte, lehnte der Kläger ab. Der Betriebsrat leitete 2007 ein Beschlussverfahren ein, um die Frage zu klären, ob die Bestimmungen der Tarifverträge der Metallindustrie dynamisch oder statisch fortgelten. Der Antrag des Betriebsrats blieb erfolglos (Arbeitsgericht Hagen 13. Dezember 2007 - 4 BV 46/07 -). Auch individualrechtliche Klagen zur Durchsetzung von Tariflohnerhöhungen scheiterten in beiden Instanzen (LAG Hamm Urteile vom 13. Mai 2009 - 2 Sa 1394/08 - und - 2 Sa 1412/08 -).

Neben diesem Konflikt um die Tariflohnerhöhungen geschah im Arbeitsverhältnis des Klägers mit der A Folgendes:

Datiert auf den 7. November 2005/14. Dezember 2005 vereinbarten der Kläger und die A einen Nachtrag zur Versorgungszusage. Mit ihm sollte die bestehende Versorgungsregelung den Vorstellungen der Finanzverwaltung „redaktionell angepasst werden“, um trotz der bestehenden Abfindungsmöglichkeiten von Betriebsrentenansprüchen weiterhin Pensionsrückstellungen bilden zu können.

2006 wurde erstmals für den Gemeinschaftsbetrieb der Beklagten und der A eine Betriebsratswahl durchgeführt. Bei dieser kandidierte der Kläger als Mitarbeiter der A. Er wurde gewählt und danach freigestellter Betriebsratsvorsitzender.

Ab Jahresbeginn 2007 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Im April 2008 ließ er bei der A einen Wiedereingliederungsplan für die Zeit vom 28. April 2008 bis zum 22. Juni 2008 einreichen. Sodann teilte er sowohl der A als auch der Beklagten unter dem 10. Juni 2008 mit, dass er am 23. Juni 2008 wieder seine Tätigkeit bei der A aufnehmen werde. Zuvor hatte der Betriebsrat gegenüber der Beklagten für den Kläger mit Schreiben vom 27. Mai 2008 einen Anpassungsanspruch nach § 37 Abs. 4 BetrVG geltend gemacht.

Außerdem bestellte der Kläger unter dem 17. September 2008 auf einem zuvor ausgefüllten Formular, in dem er als Angehöriger der A bezeichnet wurde, einen neuen Dienstwagen.

Für Oktober 2008 rechnete die A das Gehalt des Klägers letztmalig auf der Basis eines Tarifgehaltes und einer festen ERA-Leistungszulage sowie weiterer Vergütungsbestandteile mit 4.434,61 Euro brutto ab. Für November 2008 wurde die Vergütung des Klägers auf der Basis eines „Grundentgeltes“ und einer „Leistungszulage“ mit brutto 4.361,74 Euro abgerechnet. Mit einem teilweise handschriftlich ausgefüllten Vordruckschreiben widersprach der Kläger am 15. Dezember 2008 gegenüber der Beklagten und der Betriebserwerberin dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A infolge des Betriebsübergangs vom 1. Juli 2002.

Nach Zurückweisung seines Widerspruchs seitens der Beklagten erhob der Kläger am 20. Mai 2009 die vorliegende Klage.

Zur Begründung hat er im Wesentlichen die Auffassung vertreten, die Unterrichtung zum Betriebsübergang sei fehlerhaft gewesen. Über den Wegfall der dynamischen Tarifbindung bei der A sei nicht, über das Haftungssystem des § 613a Abs. 2 BGB nur unvollständig informiert worden. Daher sei die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB nicht ausgelöst worden. Sein Widerspruchsrecht habe er nicht verwirkt, da es jedenfalls am Umstandsmoment fehle. Dispositionen über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses habe er nicht getroffen. Der Nachtrag zur Versorgungszusage sei zwar mit der A abgeschlossen worden, nehme aber ausdrücklich auf die Fortgeltung der Versorgungsordnung der Beklagten Bezug, die im Gemeinschaftsbetrieb Anwendung finde. Abgesehen von der Wahrnehmung seines Betriebsratsamtes habe er für die Betriebsübernehmerin lediglich widerspruchslos weitergearbeitet, was für die Annahme eines Umstandsmoments nicht genüge.

Der Kläger hat beantragt

Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrages hat die Beklagte die Auffassung vertreten, ihr Unterrichtungsschreiben zum Betriebsübergang habe keine Fehler enthalten. Jedenfalls habe der Kläger sein Widerspruchsrecht verwirkt. Bei der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses nach dem Betriebsübergang wie auch bei der Wahrnehmung seines betriebsverfassungsrechtlichen Mandats sei der Kläger stets als Arbeitnehmer der A aufgetreten. Bei der Nachtragsvereinbarung zur Versorgungszusage habe er hinsichtlich des Arbeitsverhältnisses rechtlich disponiert und sich bei den Auseinandersetzungen um die dynamische Fortgeltung der Metall-Tarifverträge stets an die A gewandt. Deshalb habe sie darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger ein etwa noch bestehendes Recht zum Widerspruch nicht mehr ausüben werde.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der von dem Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei erkannt, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB verwirkt hatte.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Ob die Unterrichtung der Beklagten vom 17. Juni 2002 zum Betriebsübergang ordnungsgemäß iSd. § 613a Abs. 5 BGB erfolgt sei, könne dahinstehen, da der Kläger sein Recht zum Widerspruch am 15. Dezember 2008 verwirkt habe. Knapp sechseinhalb Jahre nach der erfolgten Unterrichtung sei das Zeitmoment für die Verwirkung zu bejahen. In der widerspruchslosen Weiterarbeit für die A sei zwar kein Umstandsmoment für die Verwirkung zu sehen, ebenso habe der Kläger gegenüber der Betriebserwerberin nicht über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses disponiert. Jedoch sei das Zeitmoment aufgrund seiner Dauer so schwerwiegend, dass auch sonstige Änderungen des Arbeitsvertrags, die nicht unmittelbar den Kern oder Bestand des Arbeitsverhältnisses berührten, zur Erfüllung des Umstandsmoments führten. So habe der Kläger Ende 2005 zu einem Zeitpunkt, als die Auseinandersetzungen über die Fortgeltung der Tarifbestimmungen in der Metallindustrie bereits begonnen hatten, mit der Betriebserwerberin eine Änderungsvereinbarung zu seiner Versorgungszusage abgeschlossen und dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er die A als neue Arbeitgeberin akzeptiere. Dass die Versorgungsordnung schon lange in Kraft und im gesamten Gemeinschaftsbetrieb angewendet worden sei, spiele keine Rolle, da bei der Beurteilung des Umstandsmoments eine objektive Beurteilung maßgeblich sei. Der Nachtrag zur Versorgungszusage sei ausdrücklich mit der A vereinbart worden. Ebenso habe sich der Kläger mit seinen Ansprüchen auf Tariflohnerhöhung, einer Dienstwagengestellung oder der Anzeige seiner wiederhergestellten Arbeitsfähigkeit immer an die A gehalten. Zwar stellten diese Umstände weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit eine Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses dar, sie fielen aber gerade wegen der besonderen Länge des Zeitraums zwischen dem Betriebsteilübergang und dem Widerspruch des Klägers besonders ins Gewicht. Zudem habe die Beklagte mit der Streichung der Stelle des Klägers in ihrem Betrieb nach dem Betriebsteilübergang Dispositionen getroffen. Nach den Gesamtumständen habe sie im Dezember 2008 darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger nicht mehr widersprechen werde.

B. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

I. Die Unterrichtung zum Betriebsübergang durch das Informationsschreiben der Beklagten vom 17. Juni 2002 enthielt Fehler und erfolgte daher nicht ordnungsgemäß iSd. § 613a Abs. 5 BGB.

1. Die Beklagte hat zwar darauf hingewiesen, dass sich die „Betriebsübernehmerin“ A erst in Gründung befinde und hat als Geschäftsführer der neuen Gesellschaft die Herren Ec und F angegeben. Nähere Angaben zum Sitz der Gesellschaft, zum zuständigen Registergericht zu den wirtschaftlichen Folgen und hinsichtlich der für die Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen fehlen oder sind unvollständig. Vor allem aber fehlt ein Hinweis darauf, dass am Standort „W“, also am Firmensitz in E, die Beklagte und die A einen gemeinsamen Betrieb unterhalten werden, zu dem der Arbeitsplatz des Klägers weiterhin gehören wird.

2. Rechtlich unzutreffend ist die Information zur gesamtschuldnerischen Haftung nach § 613a Abs. 2 BGB. Nach dieser in Bezug genommenen Gesetzesvorschrift haftete die Beklagte nicht gesamtschuldnerisch für die Verpflichtungen gegenüber dem Kläger aus seinem Arbeitsverhältnis, sondern nur für seine Ansprüche, die vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig wurden.

3. Auch die Information zur Weitergeltung tariflicher Regelungen erfolgte widersprüchlich und fehlerhaft. Bereits der einleitende Hinweis, „dass mit diesem Übergang die Konditionen Ihres Arbeitsverhältnisses nicht verändert werden“, war unzutreffend. Denn die Beklagte führte im Weiteren selbst aus, dass die neue Gesellschaft nicht tarifgebunden sein werde. Damit entfiel die unmittelbare und zwingende Wirkung der Tarifnormen zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG. Diese gravierende Veränderung der Bedingungen des Arbeitsverhältnisses des Klägers sollte in der Folgezeit zu den Auseinandersetzungen um die Übernahme der Tariflohnerhöhungen in der Metallindustrie führen. Es erwies sich dabei als unzutreffend, dass durch die einzelvertragliche Vereinbarung für den Kläger und die übrigen vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer „weiterhin die Regelungen des Tarifvertrages der Metallindustrie NRW gelten“ sollten. Insofern galt 2002 für die einzelvertragliche Inbezugnahme eines Tarifvertrags die Auslegungsregel der „Gleichstellungsabrede“ (BAG 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - BAGE 116, 326 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 32), dh. nach einem Betriebsübergang auf einen nicht tarifgebundenen Arbeitgeber wirkte die einzelvertraglich vereinbarte Tarifgeltung - entgegen ihrem Wortlaut - nur noch statisch. Zwar ist diese Auslegungsregel später für Arbeitsverträge, die nach der Schuldrechtsreform abgeschlossen wurden, aufgegeben worden, aus Gründen des Vertrauensschutzes ist an ihr aber für Arbeitsverträge, die bis zum 31. Dezember 2001 abgeschlossen wurden, festgehalten worden (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - BAGE 122, 74 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 53 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35). Der Kläger wurde also im Unklaren darüber gelassen, dass sein 1989 abgeschlossener Arbeitsvertrag bei der nicht mehr tarifgebundenen Betriebserwerberin gerade nicht mehr notwendig eine dynamische Verweisung auf die Tarifverträge der Metallindustrie NRW beinhalten würde.

Infolge der nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprechenden Unterrichtung des Klägers zum „Betriebsteilübergang“ wurde die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB nicht in Lauf gesetzt(st. Rspr. des Senats, BAG 18. März 2010 - 8 AZR 840/08 - AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 14). Zum Zeitpunkt seiner Ausübung am 15. Dezember 2008 war das Widerspruchsrecht daher nicht nach § 613a Abs. 6 BGB verfristet.

II. Im Ergebnis zutreffend hat das Landesarbeitsgericht weiter angenommen, dass der Kläger am 15. Dezember 2008 sein Recht zum Widerspruch verwirkt hatte, weil er sowohl das Zeit- als auch das Umstandsmoment verwirklicht hatte.

1. Das Widerspruchsrecht kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (st. Rspr., vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 28, DB 2011, 2385; 12. November 2009 - 8 AZR 751/07 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 12). Die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 steht dem nicht entgegen. Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers ist in der Richtlinie nicht vorgesehen, jedoch vom EuGH als sich nach nationalem Recht bestimmend anerkannt (vgl. EuGH 24. Januar 2002 - C-51/00 - [Temco] Rn. 36 mwN, Slg. 2002, I-969 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 32 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 77/187 Nr. 1). Auch zur Sanktionierung des Verstoßes gegen die Unterrichtungspflichten der Richtlinie 2001/23/EG ist ein Widerspruchsrecht ad infinitum nicht erforderlich (vgl. Sagan ZIP 2011, 1641, 1647). So erkennt der EuGH bspw. bei Ausschlussfristen das Interesse an Rechtssicherheit an, da mit solchen Fristen die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich oder übermäßig erschwert wird (vgl. EuGH 8. Juli 2010 - C-246/09 - [Bulicke] Rn. 36, Slg. 2010, I-7003 = AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 16 = EzA AGG § 15 Nr. 8). Das Widerspruchsrecht muss den Arbeitnehmern nicht unbegrenzt, sondern nur so lange erhalten bleiben, wie es für eine effektive und verhältnismäßige Sanktionierung des Unterrichtungsfehlers geboten ist (vgl. Sagan ZIP 2011, 1641, 1648).

2. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes (§ 242 BGB) und dient dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Mit der Verwirkung soll das Auseinanderfallen zwischen rechtlicher und sozialer Wirklichkeit beseitigt werden; die Rechtslage wird der sozialen Wirklichkeit angeglichen (vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - Rn. 17 mwN, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1). Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

3. Angesichts der gesetzlichen Regelung ist hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine bestimmte Monatsfrist abzustellen. Entscheidend sind vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalles. Auch ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig, dh. beide Elemente sind bildhaft im Sinne „kommunizierender Röhren“ miteinander verbunden (vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 30, DB 2011, 2385). Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (BAG 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 347). Umgekehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den Erwerber gearbeitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment (BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - aaO). Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (vgl. BAG 22. April 2010 - 8 AZR 871/07 - Rn. 29; 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - aaO).

4. Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. BAG 11. November 2010 - 8 AZR 185/09 - Rn. 25; 20. Mai 2010 - 8 AZR 734/08 - Rn. 24, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 19 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 119; abweichend zur Prozessverwirkung: BAG 20. Mai 1988 - 2 AZR 711/87 - AP BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 5 = EzA BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 1).

5. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass der Kläger das Zeitmoment verwirklicht hat und dass diesem nach einer Zeitspanne von sechseinhalb Jahren zwischen Unterrichtung und Widerspruch besonderes Gewicht zukommt. Dies ergibt sich bereits aus dem bloßen Zeitablauf. Nach der Rechtsprechung des Senats genügen Zeiträume von 15 Monaten (BAG 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - BAGE 128, 328 = AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106), von neun Monaten (BAG 24. Februar 2011 - 8 AZR 699/09 -) oder auch siebeneinhalb Monaten (BAG 2. April 2009 - 8 AZR 220/07 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 6) zur Verwirklichung des Zeitmoments. Vergehen zwischen der fehlerhaften Unterrichtung und der Erklärung des Widerspruchs wie im vorliegenden Fall sechseinhalb Jahre, so ist von einem besonders schwerwiegend verwirklichtem Zeitmoment auszugehen.

6. Im Ergebnis hat das Landesarbeitsgericht auch zu Recht bejaht, dass der Kläger zum Zeitpunkt seines Widerspruchs am 15. Dezember 2008 auch das Umstandsmoment verwirklicht hatte.

a) Die Fortführung des Betriebsratsamtes durch den Kläger als stellvertretender Vorsitzender und, nach der Neuwahl 2006, als Betriebsratsvorsitzender, hat keine Bedeutung im Sinne eines Umstandsmoments. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte und die A einen gemeinsamen Betrieb unterhalten haben. Für diesen ist ein Betriebsrat zu wählen, § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Bei einem gemeinsamen Betrieb werden üblicherweise die Arbeitnehmer einem der beteiligten Unternehmen zugeordnet. Daher kann aus der Kandidatur des Klägers als Arbeitnehmer der A ein rechtlicher Schluss nicht gezogen werden. Kein Arbeitnehmer darf in der Ausübung des aktiven (§ 7 Satz 1 BetrVG)oder passiven (§ 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG)Wahlrechts beschränkt werden, § 20 Abs. 1 Satz 2 BetrVG.

b) Der Annahme des Landesarbeitsgerichts, mit der Nachtragsvereinbarung zur Versorgungszusage vom 7. November/14. Dezember 2005 habe der Kläger die A als Arbeitgeberin anerkannt und dergestalt geringfügig über sein Arbeitsverhältnis disponiert, folgt der Senat nicht. Die A hat den Nachtrag vorformuliert und dabei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich (nur) um eine „redaktionelle Anpassung“ handele. Diese betraf zudem nicht das Arbeitsverhältnis, sondern die Versorgung nach dem Arbeitsverhältnis, die außerdem nach einer Versorgungsordnung der Beklagten selbst zu leisten war. Einer solchen Vereinbarung kommt nicht mehr rechtliches Gewicht zu als anderen üblichen Vereinbarungen zum Arbeitsverhältnis mit der Betriebserwerberin, die eine Anpassung an die Zeitläufte darstellen, ohne dass der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses verändert wird. Die aus solchen Anpassungen herzuleitende „Akzeptanz“ der Betriebserwerberin ist nicht höher als die, die aus der widerspruchslosen Weiterarbeit abgeleitet werden kann. Ein Erklärungswert im Sinne eines Umstandsmoments ist solchen üblichen Anpassungen der Vertragsregelungen nicht beizumessen. Auch dass der Kläger nach längerer Arbeitsunfähigkeit seine Wiederherstellung gegenüber der Betriebsübernehmerin angezeigt hat, dass er bei ihr einen neuen Dienstwagen beantragt oder dass sein Arzt bei der A eine Wiedereingliederungsmaßnahme beantragt hat, sind nur übliche Vorgänge im Rahmen der Weiterarbeit für die Betriebserwerberin. Diesen kommt auch bei einem gravierenden Zeitmoment nicht die Bedeutung eines Umstandsmoments zu, da andernfalls im Ergebnis auf die bloße widerspruchslose Weiterarbeit für die Betriebserwerberin abgestellt würde.

c) Der Kläger hat aber das Umstandsmoment dadurch verwirklicht, dass er sich beim Streit um die Weitergeltung der Tarifdynamik ausschließlich an die Geschäftsführung der A wendet und dabei weder dieser noch der Beklagten gegenüber auch nur angedeutet hat, dass im Wege des noch möglichen Widerspruchs die Beklagte Gegnerin seiner Ansprüche auf Tariflohnerhöhungen werden könnte.

Bereits mit dem Haustarifvertrag vom 15. April 2004 zwischen der A und der IG Metall wurde deutlich, dass entgegen dem mit der Unterrichtung durch die Beklagte erweckten Eindruck bei der A eine sog. Tarifdynamik, also eine Übernahme der Tariflohnerhöhungen der Branche, rechtlich nicht mehr geltend gemacht werden konnte. Gleichwohl hat der Kläger viermal von Oktober 2005 bis September 2008 und zwar jeweils ohne Erfolg gegenüber der Geschäftsführung der A jährliche Erhöhungen geltend gemacht. Die dafür benutzten, teilweise handschriftlich ausgefüllten Formblätter weisen ebenso auf ein gemeinschaftliches, abgestimmtes Vorgehen des Klägers mit anderen Belegschaftsmitgliedern hin, wie die Tatsache, dass dieser Konfliktpunkt bereits mehrfach gerichtsnotorisch wurde. Es handelte sich also nicht um eine individualrechtliche Streitigkeit, sondern um einen kollektiven, die gesamte Belegschaft betreffenden Konflikt, der seine Ursache in der nach dem Betriebsteilübergang veränderten Rechtslage hatte. Gleichwohl hat der Kläger über Jahre hinweg zu keinem Zeitpunkt erkennen lassen, durch Ausübung seines noch bestehenden Widerspruchsrechts das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten wieder aufleben lassen und damit die beiderseitige Tarifbindung wiederherstellen zu können. Auch der seit Juli 2002 mehrfach erfolgte Eintritt der Verjährung möglicher Ansprüche auf Lohnerhöhung hat den Kläger nicht veranlasst, ein Abrücken von der A als Arbeitgeberin auch nur in Aussicht zu stellen, obwohl sich diese in dem Konflikt als unzugänglich erwies und auf einer anderen Rechtslage beharrte, als in dem Unterrichtungsschreiben der Beklagten dargestellt worden war. Den Weg einer Konfliktbereinigung durch Erklärung eines Widerspruchs gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses hat der Kläger geradezu ausgespart, obwohl das üblicherweise nach Widerspruch entstehende Risiko einer betriebsbedingten Kündigung seitens der Betriebsveräußerin als vergleichsweise gering einzuschätzen war, unterhielten doch Betriebsveräußerin und A einen gemeinsamen Betrieb, zu dem auch der Arbeitsplatz des Klägers gehörte. Nach diesen Gesamtumständen musste die Beklagte im Dezember 2008 nicht mehr damit rechnen, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht ausüben würde. Vielmehr durfte sie darauf vertrauen, dass der Kläger den Verlust der beiderseitigen Tarifbindung bei der Betriebserwerberin und damit den Verlust der früher geltenden Tarifdynamik akzeptiert und dergestalt die Veränderung des rechtlichen Bestandes seines Arbeitsvertrags angenommen hatte. In der Zusammenschau mit dem Vorliegen eines besonders gewichtigen Zeitmoments erweist sich dieses Umstandsmoment als ausreichend, um im Dezember 2008 die Verwirkung des Rechts zum Widerspruch zu bejahen.

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.