Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 30. Juni 2016 - 5 Sa 222/15

1. Das Versäumnisurteil vom 21. April 2016 wird aufrechterhalten.

2. Die Beklagte hat auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten zweitinstanzlich noch über eine fristlose Kündigung vom 24.11.2014 und auf die Widerklage über Schadensersatzansprüche der Beklagten.

Der 1962 geborene Kläger war seit dem 01.02.2014 bei der Beklagten als Betriebs- bzw. Niederlassungsleiter zu einem Monatsgehalt von € 4.550,00 brutto beschäftigt. Die Beklagte vertrieb und montierte Fenster und Türen. Der Kläger war eigenverantwortlich zuständig für Akquise, Kundenbetreuung, Kalkulation und Angebotserstellung, Planung der Bauvorhaben, Aufmaß und Bestellung der erforderlichen Elemente, Terminplanung und Einhaltung der Zeitvorgaben sowie die Bauvorbereitung, -überwachung und -abnahme.

Mit Schreiben vom 20.10.2014 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2014. Mit Schreiben vom 30.10.2014, das nicht unterzeichnet war, kündigte ihm die Beklagte fristlos, hilfsweise zum 31.12.2014. Mit Schreiben vom 24.11.2014 kündigte sie erneut fristlos. Der Kläger erhob gegen beide Kündigungen Klage und machte außerdem restliche Vergütung für die Zeit vom 15.09. bis zum 15.11.2014 sowie Fahrtkostenerstattung für die Monate September und Oktober 2014 iHv. insgesamt € 7.551,99 netto geltend. Die Beklagte verlangte mit ihrer Widerklage Schadensersatz iHv. € 106.879,79. Die Gesamtforderung setzt sich wie folgt zusammen:

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestands und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils vom 26.03.2015 Bezug genommen.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1. festzustellen, dass die mit Schreiben vom 30.10.2014 erklärte fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und der Beklagten unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis ungekündigt fortbesteht,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 5.743,16 zu zahlen,

3. festzustellen, dass die mit Schreiben vom 24.11.2014 erklärte fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und der Beklagten unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis ungekündigt fortbesteht,

4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere € 1.808,83 netto zu zahlen.

5. die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat beantragt,

1. die Klage abzuweisen,

2. den Kläger auf ihre Widerklage zu verurteilen, an sie € 106.879,79 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.01.2015 zu zahlen.

Das Arbeitsgericht Trier hat mit Urteil vom 26.03.2015 - insoweit rechtskräftig - festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 30.10.2014 aufgelöst worden ist. Außerdem hat es die Beklagte - ebenfalls rechtskräftig - verurteilt, an den Kläger € 7.551,99 netto zu zahlen. Auf die Widerklage hat es den Kläger verurteilt, an die Beklagte Schadenersatz iHv. € 53.439,90 (Schadensquote 50 %) zu leisten. Die Klage gegen die fristlose Kündigung der Beklagten vom 24.11.2014 und die Widerklage auf Zahlung weiterer € 53.439,90 hat das Arbeitsgericht abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 26.03.2015 Bezug genommen.

Gegen das ihm am 28.04.2015 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 19.05.2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

Er ist der Ansicht, die fristlose Kündigung der Beklagten vom 24.11.2014 sei unwirksam. Er habe die Beklagte bei Aufnahme seiner Tätigkeit im Februar 2014 darüber informiert, dass er noch als selbständiger Handelsvertreter für die Firma S. tätig sei und noch ein Bauprojekt abzuwickeln habe. Dem Geschäftsführer der Beklagten sei bekannt gewesen, dass er am 26.03.2014 noch eine Bauabnahme für die Firma S. durchgeführt habe. Das Arbeitsgericht habe diese Bauabnahme zu Unrecht zur Begründung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens herangezogen. Im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben "Neubau einer fünfgruppigen Kita, Familienzentrum D." habe er für die Firma S. kein Angebot abgegeben. Es habe sich vielmehr um eine Lieferanfrage gehandelt, um über diese Firma auch Bauelemente für die Beklagte zum Weiterverkauf an ihre Endkunden einkaufen zu können. Er habe mit dem Geschäftsführer der Beklagten besprochen und abgestimmt, dass es für die Beklagte gut und nützlich sei, mit der Firma S. einen weiteren Lieferanten zu erhalten, um Einkaufspreise von verschiedenen Herstellern vergleichen zu können. Bis dahin habe die Beklagte Fenster über die Firma W. bezogen. Eine wettbewerbswidrige Vorgehensweise sei ihm nicht vorzuwerfen. Es sei im Ansatz falsch, aus seinem privaten E-Mailverkehr eine wettbewerbswidrige Verbindung zu der Firma W. aufzustellen. Sachlich falsch sei auch die Annahme, er habe einen Arbeitszeitbetrug begangen, weil er während der Arbeitszeit eine Konkurrenztätigkeit ausgeübt habe. Der Geschäftsführer der Beklagten habe in seiner E-Mail vom 15.09.2014 nicht nur seine Zufriedenheit über die bisherige Zusammenarbeit zum Ausdruck gebracht, sondern ihm auch zu verstehen gegeben, dass sie kurz vor dem Erreichen des angestrebten Ziels stünden. Der Wortlaut der E-Mail stehe im krassen Gegensatz zum Vorwurf, er habe wettbewerbswidrige, unternehmensschädigende Konkurrenztätigkeit ausgeübt und durch angebliche Fehler Schäden verursacht.

Die Widerklage sei unbegründet. Das Arbeitsgericht habe das Verhältnis zwischen dem angeblich entstandenen Gesamtschaden iHv. € 106.879,79 zu dem von ihm akquirierten Auftragsvolumen, dass er mit mehr als € 1,4 Mio. angegeben habe, nicht berücksichtigt. Aufgrund des prozentualen Verhältnisses des angeblichen Schadens zum Nettoauftragsvolumen sei jedenfalls nicht von einer groben Fahrlässigkeit auszugehen. Im Einzelnen entlastet sich der Kläger in der Berufungsbegründungsschrift vom 19.05.2015 wie folgt:

Die Ansicht des Arbeitsgerichts, dass die von ihm getätigten Bestellungen ständig zum Teil schwerwiegende Mängel aufwiesen, sei nicht nachvollziehbar. Insbesondere die Meinung des Arbeitsgerichts, wonach er bei der Arbeit offenbar jegliche Sorgfalt habe vermissen lassen, sei angesichts der als äußerst gering zu bezeichnenden Schadensquote falsch und nicht haltbar.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 23.04.2015 zugestellte Urteil mit am 21.05.2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz teilweise Berufung eingelegt und diese mit am 22.06.2015 eingegangenem Schriftsatz begründet. Sie verlangt Schadensersatz in voller Höhe (Haftungsquote 100 %).

Die Beklagte macht geltend, die Höhe ihres Schadens habe zum Zeitpunkt der Einreichung der Widerklage nachweislich und unbestritten € 106.679,79 betragen. Hierbei handele es sich lediglich um einen Zwischenstand; ihr sei ein deutlich höherer Schaden entstanden, der noch nicht abschließend bezifferbar sei. Soweit der Kläger im Rahmen seiner Berufung damit beginne, ihren erstinstanzlichen Tatsachenvortrag konkret zu bestreiten, sei dies als verspätet zurückzuweisen. Der Kläger bestreite nun den erwiesenen Sachvortrag, den er erstinstanzlich nicht oder allenfalls pauschal und unsubstantiiert bestritten habe. Dieser Tatsachenvortrag sei als zugestanden anzusehen; der Kläger könne ihn nicht mehr rechtswirksam bestreiten. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO habe das Berufungsgericht die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen seiner Verhandlung und Entscheidung zu Grunde zu legen. Der vorliegend durch den Kläger teilweise eingebrachte neue Sachvortrag sei unabhängig davon, dass er nicht belegt worden sei, verspätet erbracht worden und schon deshalb zurückzuweisen.

Bei der Fehlerverursachung des Klägers sei mindestens von grober Fahrlässigkeit auszugehen. Ein erfahrener und gewissenhafter Bauleiter, wie es der Kläger aufgrund seiner langjährigen Erfahrung zumindest sein sollte, verursache nicht derartige Fehler innerhalb von kurzer Zeit. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht eine Mithaftungsquote von 50 % angenommen, weil ihr Geschäftsführer den Kläger nicht ausreichend beaufsichtigt und kontrolliert habe. Er habe keinen Anlass gehabt, an der Kompetenz und den Fähigkeiten des Klägers zu zweifeln. Der Kläger habe die Arbeit regelrecht an sich gerissen und Unterstützung immer abgelehnt. Von einem Mitarbeiter in der Position des Klägers könne unter solchen Umständen auch erwartet werden, dass er seine Arbeit tatsächlich im Griff habe. Die Fehler des Klägers seien schleichend, nach seinem Ausscheiden erst richtig, zum Vorschein gekommen. Der Kläger habe ihrem Geschäftsführer stets vorgespielt, dass alles in Ordnung sei und er seine Aufgaben bewältige. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung der groben und gravierenden Fehler, die der Kläger verursacht habe, sei ihre Mithaftung mit einer Quote von 50 % unangemessen und nicht gerechtfertigt.

Das Amtsgericht Wittlich hat durch rechtskräftigen Beschluss vom 10.06.2015 (7a IN 43/15) die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten mangels Masse abgelehnt. Die Auflösung der Gesellschaft ist gem. § 65 Abs. 1 GmbHG am 22.07.2015 von Amts wegen in das Handelsregister eingetragen worden (AG Wittlich HRB 41015).

Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat mit Schriftsatz vom 18.04.2016 das Mandat niederlegt. Weil im Termin vom 21.04.2016 für die Beklagte niemand erschienen ist, hat die Berufungskammer folgendes Versäumnisurteil verkündet:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 26.03.2015, Az. 2 Ca 1452/14, teilweise abgeändert und

a) festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 24.11.2014 aufgelöst worden ist,

b) die Widerklage insgesamt abgewiesen.

2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 26. März 2015, Az. 2 Ca 1452/14, wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Gegen dieses Urteil, das ihm am 28.04.2016 zugestellt worden ist, hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten mit am 05.05.2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Einspruch eingelegt. Den Einspruch hat er nicht - wie im Schriftsatz angekündigt - begründet.

Die Beklagte beantragt zuletzt,

das Versäumnisurteil vom 21.04.2016, Az. 5 Sa 222/15, aufzuheben und

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 26.03.2014, Az. 2 Ca 1452/14, teilweise abzuändern und den Kläger auf ihre Widerklage zu verurteilen, an sie weitere € 53.439,90 nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 22.01.2015 zu zahlen,

2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

das Versäumnisurteil vom 21.04.2016 aufrechtzuerhalten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Der Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil der Berufungskammer vom 21.04.2016 ist zwar zulässig, aber unbegründet.

I. Der nach § 338 ZPO statthafte Einspruch der Beklagten vom 05.05.2016 ist in der gesetzlichen Form und innerhalb der Wochenfrist des § 59 ArbGG eingelegt worden und damit zulässig.

1. Entgegen der Ansicht des Klägers war die Beklagte bei Einlegung des Einspruchs durch einen postulationsfähigen Rechtsanwalt vertreten. Ihr Prozessbevollmächtigter hatte zwar mit Schriftsatz vom 18.04.2016 das Mandat niedergelegt. Er konnte gleichwohl Einspruch gegen das ihm am 28.04.2016 gem. § 172 Abs. 1 ZPO wirksam zugestellte Versäumnisurteil einlegen, weil nach § 87 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO ein Erlöschen der Vollmacht im Anwaltsprozess erst durch die Anzeige der Bestellung eines anderen Anwalts dem Gericht und dem Gegner gegenüber rechtliche Wirksamkeit erlangt (Zöller/Vollkommer ZPO 31. Aufl. § 87 Rn. 2 mwN). Damit steht der Wirksamkeit des Einspruchs der Beklagten nicht entgegen, dass ihr Prozessbevollmächtigter ohne Prozessvollmacht gehandelt hätte.

2. Soweit der Kläger geltend macht, die Beklagte sei nicht mehr partei- und prozessfähig, ist dies unzutreffend. Zwar ist gem. § 65 Abs. 1 GmbHG die Auflösung der Gesellschaft am 22.07.2015 von Amts wegen in das Handelsregister eingetragen worden, nachdem das Amtsgericht Wittlich durch rechtskräftigen Beschluss vom 10.06.2015 (7a IN 43/15) die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten mangels Masse abgelehnt hat. Die Auflösung lässt die gem. § 50 Abs. 1, § 51 Abs. 1 ZPO erforderliche Rechts- und Parteifähigkeit unberührt. Der Verlust der Parteifähigkeit einer GmbH tritt grundsätzlich nicht schon mit der Eintragung der Auflösung im Handelsregister, sondern erst mit der Vollbeendigung nach Abwicklung ein (Zöller/Vollkommer ZPO 31. Aufl. § 50 Rn. 4 mwN). Selbst bei einer Löschung nach § 394 Abs. 1 FamFG wäre die Beklagte noch rechts- und parteifähig, solange noch Anhaltspunkte dafür bestehen, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist (vgl. BGH 20.05.2015 - VII ZB 53/13).

In diesem Sinne ist das verwertbare Vermögen der Beklagten die mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzforderung gegen den Kläger. Die Beklagte behauptet, dass ihre Forderung iHv. knapp € 107.000 nicht wertlos sei, weil sie sowohl in das Gehalt des Klägers bei seinem neuen Arbeitgeber als auch in dessen Grundvermögen vollstrecken könne. Zwar ist die Firma A. & W. GmbH, deren Geschäftsführer der Kläger war, durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen aufgelöst worden; der Kläger haftet der Beklagten jedoch mit seinem Privatvermögen.

3. Schließlich steht auch die Tatsache, dass der Einspruch weder in der Einspruchsschrift noch - wie angekündigt - in einem gesonderten Schriftsatz begründet worden ist, seiner Zulässigkeit nicht entgegen (vgl. BGH 07.04.1992 - XI ZR 71/91). Die fehlende Begründung hat allenfalls präklusionsrechtliche Bedeutung.

II. Der Einspruch der Beklagten hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Versäumnisurteil der Berufungskammer vom 21.04.2016 ist aufrechtzuerhalten, § 343 Satz 1 ZPO.

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage gegen die fristlose Kündigung der Beklagten vom 24.11.2014 zu Unrecht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch diese Kündigung nicht aufgelöst worden. Ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB liegt nicht vor. Die Berufung des Klägers ist auch hinsichtlich der Widerklage begründet, denn das Arbeitsgericht hat der Widerklage der Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz iHv. insgesamt € 106.879,79 zu Unrecht zu 50 % stattgegeben. Die Beklagte hat keinen Schadensersatzanspruch gegen den Kläger, so dass die Widerklage vollständig abzuweisen war. Deshalb ist die zulässige Berufung der Beklagten, die 100 % Schadensersatz fordert, unbegründet.

1. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 24.11.2014 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Es fehlt an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB.

a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn dem Arbeitgeber angesichts der Gesamtumstände sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam, wenn schon eine ordentliche Kündigung geeignet war, das Risiko künftiger Störungen zu vermeiden. Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt auch bei Vertragsstörungen im Vertrauensbereich (BAG 09.06.2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 22 mwN).

b) Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts war es der Beklagten nicht unzumutbar, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung am 31.12.2014 fortzusetzen. Zu diesem Termin hatte der Kläger das Arbeitsverhältnis ohnehin bereits am 20.10.2014 gekündigt.

aa) Die außerordentliche Kündigung ist nicht wegen Konkurrenztätigkeiten des Klägers für die Firmen S. oder W. gerechtfertigt. Die Beklagte hat insoweit ihrer Darlegungslast nicht genügt.

(1) Zwar kann eine außerordentliche Kündigung "an sich" gerechtfertigt sein, wenn ein Arbeitnehmer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses Konkurrenztätigkeiten entfaltet. Dem Arbeitnehmer ist aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt. Ihm ist ebenso wenig gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen (BAG 23.10.2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 27, 28 mwN).

Im Kündigungsschutzprozess obliegt dem Arbeitgeber die volle Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes. Er hat auch darzulegen und zu beweisen, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die das kündigungsrelevante Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt oder entschuldigt erscheinen lassen. Seine Darlegungslast ist allerdings abgestuft (BAG 16.07.2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 40 mwN).

(2) Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass der Kläger am 26.03.2014 (unstreitig) für die Firma S. an einer Bauabnahme teilgenommen habe. Auch wenn das Bauvorhaben vor Begründung des Arbeitsverhältnisses der Parteien begonnen worden sei, sei der Kläger während des Arbeitsverhältnisses für ein Konkurrenzunternehmen tätig geworden. Der Kläger habe am 07.05.2014 einem Kunden per E-Mail ein Angebot der Firma S. über den Bezug von Fenstern zugeleitet. Am 18. und 19.08.2014 habe er sich per E-Mail an die Firma S. mit der Bitte gewandt, bezüglich des Bauvorhabens „Neubau fünfgruppige Kita, Familienzentrum D.“ ein Angebot für die Ausstattung mit Fenstern abzugeben. Die Ausschreibungsunterlagen seien an die von der Beklagten eingerichtete dienstliche E-Mail-Adresse des Klägers gesandt worden. Der Kläger habe dem Bauherrn jedoch kein Angebot im Namen der Beklagten unterbreitet, sondern die Unterlagen an die Firma S. weitergeleitet („wäre schön, wenn wir dort zeitnah ein Angebot erstellen könnten“; „ja, da können wir noch abgeben“). Am 23.07., 11.08. und 25.08.2014 habe der Kläger bei der Firma S. die Korrektur einer Provisionsabrechnung angemahnt. An die Firma W. habe der Kläger am 29.09.2014 eine Ausschreibung mit der Anfrage übersandt, ob hier ein Angebot abgegeben werden solle. Am 08.10.2014 habe der Kläger auch die Firma W. über das Bauvorhaben „Kita D.“ sowie ein weiteres Bauvorhaben „Studentenwohnheim B.“ informiert und in Aussicht gestellt, hier Aufträge akquirieren zu können. Auch bezüglich weiterer Bauvorhaben in K. und H. habe die Beklagte Angebotsunterlagen der Firma W. auf dem Dienstcomputer des Klägers gefunden.

(3) Der Kläger hat zu seiner Entlastung vorgetragen, dass er den Geschäftsführer der Beklagten bei Aufnahme seiner Tätigkeit im Februar 2014 darüber informiert habe, dass er als selbständiger Handelsvertreter für die Firma S. tätig sei und noch ein Bauprojekt abzuwickeln habe. Dem Geschäftsführer der Beklagten sei auch bekannt gewesen, dass er am 26.03.2014 eine Bauabnahme für die Firma S. (Bauvorhaben: Am S. in D.) durchgeführt habe. Der Kläger hat zweitinstanzlich ein Schreiben der Firma S. vom 16.05.2015 (Bl. 591 d.A.) vorgelegt, der sich entnehmen lässt, dass der Handelsvertretervertrag gekündigt ist und der Kläger nach dem 21.10.2013 keine weiteren Aufträge für diese Firma vermittelt hat. Er hat außerdem eine Rechnung der Beklagten vom 26.04.2014 an den Bauherrn K. (aus P.) vorgelegt, um nachzuweisen, dass er diesen Auftrag nicht - wie von der Beklagten behauptet - über die Firma S. abgewickelt habe. Der Kläger hat weiterhin vorgetragen, dass er im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben "Neubau einer Kita, Familienzentrum D." für die Firma S. kein Angebot abgegeben habe. Bei dem von der Beklagten erstinstanzlich vorgelegten Dokument habe es sich um eine Lieferanfrage gehandelt, um über die Firma S. auch Bauelemente für die Beklagte zum Weiterverkauf an ihre Endkunden einkaufen zu können. Er habe mit dem Geschäftsführer der Beklagten besprochen und abgestimmt, dass es für die Beklagte gut und nützlich sei, mit der Firma S. einen weiteren Lieferanten zu erhalten, um Einkaufspreise von verschiedenen Herstellern vergleichen zu können. Bis dahin habe die Beklagte Fenster über die Firma W. bezogen.

(4) Zu diesem erheblichen Entlastungsvorbringen hat sich die Beklagte nicht geäußert. Wie oben ausgeführt, hätte sie die vom Kläger behaupteten Entlastungstatsachen widerlegen müssen. Sie war gehalten, substantiiert Gegentatsachen vorzubringen und Beweis anzutreten. Dies ist nicht geschehen. Das bloße Bestreiten genügt nicht.

bb) Die fristlose Kündigung ist auch nicht wegen "Arbeitszeitbetrugs" gerechtfertigt. Wenn der Beklagten - wie oben ausgeführt - bekannt war, dass der Kläger am 26.03.2014 noch an einer Bauabnahme für die Firma S. (Bauvorhaben: Am S. in D.) teilgenommen hat, liegt keine Täuschung über die erbrachte Arbeitszeit vor.

2. Die Widerklage ist unbegründet. Die Beklagte hat keinen Anspruch gegen den Kläger auf Zahlung von € 106.879,79 wegen der aus verschiedenen Einzelpositionen zusammengesetzten Schadensersatzforderung. Ein solcher Anspruch folgt nicht aus § 280 Abs. 1 iVm. § 241 Abs. 2 BGB.

a) Nach § 619a BGB liegt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Kläger vorwerfbar seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt hat und nach § 280 Abs. 1 BGB der Beklagten zum Schadensersatz verpflichtet ist, bei der Beklagten. Dies gilt sowohl für die Pflichtverletzung als auch für das Vertretenmüssen des Klägers. Die Verpflichtung zum Schadensersatz sowie der Umfang des Ersatzes nach § 254 Abs. 1 BGB sind weiter davon abhängig, inwieweit der Schaden vorwiegend vom Schädiger oder vom Geschädigten verursacht worden ist. Dabei ist die Frage des mitwirkenden Verschuldens zu prüfen. Außerdem sind die Grundsätze über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung bzw. privilegierten Arbeitnehmerhaftung zu berücksichtigen (BAG 21.05.2015 - 8 AZR 116/14, 8 AZR 88 AZR 867/13 - Rn. 25 mwN).

b) Die Beklagte hat die Anspruchsvoraussetzungen für den geforderten Schadensersatz nicht hinreichend dargelegt.

aa) Entgegen der Ansicht der Beklagten war ihre mit der Widerklage geltend gemachte Gesamtforderung erstinstanzlich weder "unbestritten" noch "erwiesen". Ihr Tatsachenvortrag ist auch nicht als "zugestanden" iSv. § 138 Abs. 3 ZPO anzusehen. Der Kläger konnte, anders als die Beklagte meint, seinen Gegenvortrag bzw. sein Entlastungsvorbringen zu den einzelnen Schadenspositionen in der Berufungsbegründungsschrift substantiieren und ergänzen.

Die Voraussetzungen für eine Zurückweisung verspäteten Vorbringens nach § 67 ArbGG liegen nicht vor. Die Beklagte verkennt, dass § 67 ArbGG als Spezialvorschrift des arbeitsgerichtlichen Verfahrens der allgemeinen zivilprozessualen Regelung des § 531 Abs. 2 ZPO vorgeht (BAG 25.04.2007 - 6 AZR 436/05 - Rn. 21 mwN). Nach § 67 Abs. 2 bis 4 ArbGG ist die Verwertung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel zwar eingeschränkt, aber zulässig, soweit dadurch der Rechtsstreit nicht verzögert wird. Das in zweiter Instanz konkretisierte Vorbringen des Klägers zur Widerklageforderung ist bereits nicht als "neues Verteidigungsmittel" zu bewerten. Nicht neu ist ein Vortrag, mit dem ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (BGH 10.03.2015 - VI ZB 28/14 - Rn. 16 mwN). Dies ist vorliegend geschehen.

Selbst wenn man sich dieser Würdigung nicht anschließen wollte, wäre eine Verzögerung des Rechtsstreits durch den konkretisierten Gegenvortrag des Klägers in der Berufungsbegründungsschrift nicht eingetreten. Die Beklagte hätte in der Berufungserwiderungsschrift, spätestens in ihrer Einspruchsschrift, auf das zweitinstanzliche Vorbringen des Klägers gegen die Widerklageforderung erwidern können und müssen. Unter "neue Angriffs- und Verteidigungsmittel" fällt lediglich streitiges und beweisbedürftiges Vorbringen. Wird in der zweiten Instanz Vorbringen - wie hier - unstreitig, so verzögert dessen Berücksichtigung den Rechtsstreit nicht (BAG 25.01.2005 - 9 AZR 44/04 - Rn. 34). Nicht beweisbedürftiges Vorbringen hat das Berufungsgericht auch nach der allgemeinen zivilprozessualen Regelung des § 529 Abs. 1 ZPO, auf die sich die Beklagte bezieht, seiner Entscheidung ohne weiteres zugrunde zu legen (BGH 27.10.2015 - VIII ZR 288/14 - Rn. 11).

bb) Zu den einzelnen Schadenspositionen gilt folgendes:

(1) Die Beklagte wirft dem Kläger als schuldhafte Pflichtverletzung vor, dass er für das Bauvorhaben K. (in B.) ein Fenster doppelt bestellt habe, so dass ihr ein Schaden iHv. € 195,92 entstanden sei. Der Kläger entlastet sich damit, dass er die Maße für ein Fenster aufgenommen und in die Hauptniederlassung der Beklagten gemeldet habe, dort seien aus ihm unbekannten Gründen zwei Fenster bestellt worden. Hierzu hat sich die Beklagte nicht geäußert, obwohl sie gem. § 619a BGB die Darlegungs- und Beweislast für eine schuldhafte Pflichtverletzung trägt. Der Beklagten steht daher kein Schadensersatzanspruch zu.

Selbst wenn der Kläger schuldhaft gehandelt haben sollte, wäre zu berücksichtigen, dass die schädigende Bestellung von zwei Fenstern betrieblich veranlasst gewesen wäre. Nach den vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Grundsätzen (27.09.1994 - GS 1/89 (A)) über die beschränkte Arbeitnehmerhaftung hätte der Kläger keinen Schadensersatz zu leisten. Tatsachen, die ein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten des Klägers belegen würden, sind von der Beklagten nicht vorgetragen noch sonst ersichtlich. Allein die "Vielzahl der Falschbestellungen" indiziert noch keine grobe Fahrlässigkeit. Auch wenn dem Kläger mittlere Fahrlässigkeit vorgeworfen werden könnte, wäre zu berücksichtigen, dass das Risiko der Schlechtleistung grundsätzlich der Arbeitgeber zu tragen hat (BAG 02.12.1999 - 8 AZR 386/98). Auch dem sorgfältigsten Arbeitnehmer können bei der Bestellung von Bauelementen (Fenster und Türen) Fehler unterlaufen, die zwar für sich allein betrachtet vermeidbar sind, mit denen aber angesichts der menschlichen Unzulänglichkeit erfahrungsgemäß zu rechnen ist.

(2) Die Beklagte wirft dem Kläger als weitere Pflichtverletzung vor, dass er für das Bauvorhaben H.-Bau (in N.) die Haustür und ein Fenster falsch bestellt und unter Einkaufspreis angeboten habe, so dass ihr ein Schaden iHv. € 3.070,08 entstanden sei. Zu diesem Vorwurf hat der Kläger vorgetragen, dass er die Angaben zur Haustür korrekt in die Hauptniederlassung der Beklagten übermittelt habe. Dort sei die Tür falsch bestellt worden. Es sei ihm gelungen, die falsch gelieferte Tür dem Bauherrn für ein weiteres Projekt zu verkaufen, so dass kein vollständiger Ausfall entstanden sei. Der Verkaufserlös habe allerdings unter dem Preis der Tür gelegen. Das Fenster habe er falsch ausgemessen, er habe es dem Bauherrn jedoch noch zu einem Minderpreis verkauft. Der durch ihn zu vertretende Schaden belaufe sich auf € 142,00. Im Vergleich zur Nettoauftragssumme von € 88.000,00 sei der Schaden verhältnismäßig geringfügig. Auch mit diesem Entlastungsvorbringen hat sich die Beklagte nicht auseinandergesetzt, obwohl ihr die Darlegungs- und Beweislast für eine schuldhafte Pflichtverletzung obliegt. Der Beklagten steht daher für diese Position kein Schadensersatzanspruch zu.

(3) Die Beklagte wirft dem Kläger vor, dass er für das Bauvorhaben Sch. (in K.-B.) ein Fenster 40 mm zu breit bestellt habe. Durch diese Pflichtverletzung sei ihr ein Schaden iHv. € 67,50 entstanden. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, dass er die Breite des Fensters und das erforderliche Einstemmen in den Putz mit dem Auftraggeber abgestimmt habe. Auch mit diesem erheblichen Entlastungsvorbringen hat sich die Beklagte nicht auseinandergesetzt, so dass sie keinen Schadensersatz verlangen kann.

(4) Die Beklagte wirft dem Kläger vor, dass er für das Bauvorhaben B. (in K.) ein Fenster mit falschem Anschlag bestellt habe, so dass ihr ein Schaden iHv. € 238,51 entstanden sei. Der Kläger hat zu dieser Schadensposition vorgetragen, dass er die richtigen Maße und die richtige Öffnungsrichtung des Fensters der Hauptniederlassung gemeldet habe, dort sei ein Fenster mit der entgegengesetzten Öffnungsrichtung bestellt worden. Auch zu diesem Vorbringen hat sich die Beklagte nicht geäußert, so dass sie keinen Schadensersatz beanspruchen kann. Die Beklagte verkennt auch zu dieser Position, dass sie die Darlegungslast dafür trägt, dass es sich bei den von ihr benannten Vorfällen nicht um typische und unvermeidbare Fehler und Versäumnisse handelt.

(5) Die Beklagte wirft dem Kläger vor, dass er für das Bauvorhaben S. (in K.-P.) ein Fenster 30 mm zu schmal bestellt habe, so dass ihr ein Schaden iHv. € 285,24 entstanden sei. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, dass er in seinen Bestellskizzen die Rahmenaußenmaße und die anzurechnenden Anschlussprofile angegeben habe. Da ihm die Aufmaßbücher nicht mehr vorlägen, könne er nicht angeben, wo ein Fehler entstanden sei. Der Schaden sei angesichts der Nettoauftragssumme von € 19.900,00 geringfügig. Auch zu diesem erheblichen Entlastungsvorbringen hat sich die Beklagte nicht geäußert, so dass ein Schadensersatzanspruch nicht besteht.

(6) Die Beklagte wirft dem Kläger als schuldhafte Pflichtverletzung vor, dass er für das Bauvorhaben K. (in B.) ein Fenster 10 cm zu hoch bestellt habe. Hierdurch sei ihr ein Schaden von € 112,50 entstanden. Der Kläger hat eingeräumt, dass ihm beim Ausmessen des Fensters ein Fehler unterlaufen sei, der zu einem zusätzlichen Montageaufwand geführt habe.

Die Berufungskammer hält es nach den Grundsätzen über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung bei Abwägung der Gesamtumstände nicht für gerechtfertigt, dem Kläger, der allenfalls mit mittlerer Fahrlässigkeit gehandelt hat, auch nur eine anteilige Haftungsquote aufzuerlegen. Er hat unwidersprochen vorgetragen, dass der Schaden iHv. € 112,50 bei einer Nettoauftragssumme von € 6.275,00 verhältnismäßig geringfügig sei. Auch hierzu hat sich die Beklagte nicht geäußert, obwohl ihr gem. § 619a BGB die Darlegungs- und Beweislast obliegt. Würde die Beklagte generell eine gewisse Spannbreite für die Montagekosten - hier unter 2 % - akzeptieren, könnte sie den von ihr noch hingenommenen Nachteil nicht im Wege des Schadensersatzes auf den Kläger abwälzen.

(7) Die Beklagte wirft dem Kläger vor, dass er für das Bauvorhaben P.-K. (in K.-J.) den Schallschutzanforderungen nicht entsprechende Fenster sowie falsche Kämpferflügelhöhen und falsche Profilentwässerungen bestellt habe. Außerdem habe er Doppelbestellungen vorgenommen. Insgesamt sei ihr bei diesem Bauvorhaben ein Schaden iHv. € 79.742,27 entstanden.

Der Kläger hat zu seiner Entlastung ausgeführt, dass er insgesamt 28 Fenster für die Südseiten der Häuser 6 und 7, die mit einem besonderen Schallschutz hätten ausgestattet sein müssen, falsch bestellt habe. Der Wert dieser Fenster habe insgesamt € 8.114,40 betragen. Die Beklagte hätte diese Fenster in den Häusern 8, 9, 10 oder 11 einbauen können, weil dort ein geringerer Schallschutz erforderlich gewesen sei. Sofern bei anderen Fenstern falsche Kämpferflügelhöhen bestellt worden seien, sei ihm dies nicht anzulasten, weil hierfür ein Mitarbeiter, der für die technischen Abstimmungen zuständig gewesen sei, verantwortlich sei. Gleiches gelte für die vermeintlich falsch bestellte Profilentwässerung.

Mit diesem erheblichen Entlastungsvorbringen hat sich die Beklagte nicht auseinandergesetzt. Es war jedoch ihre Sache, das Vorbringen des Klägers zu entkräften, weil sie nach § 619a BGB die Darlegungs- und Beweislast trägt. Die Beklagte hätte auch zum behaupteten Verstoß gegen ihrer Schadensminderungspflicht vortragen müssen, denn nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB ist dem Geschädigten als Mitverschulden anzurechnen, wenn er es unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern.

(8) Die Beklagte wirft dem Kläger als weitere Pflichtverletzung vor, dass beim Bauvorhaben M. (in K.-K.) ein intaktes Holzfenster durch Ausbau zerstört worden sei, außerdem habe er ein Badfenster ohne Satinierung bestellt. Dadurch sei ihr ein Schaden von € 1.212,91 entstanden. Zu diesem Schadensposten hat der Kläger unwidersprochen vorgetragen, dass er für den Ausbau des Holzfensters nicht zuständig gewesen. Er habe allerdings ein falsches Badfenster bestellt. Der Gesamtschaden belaufe sich bei einem Nettoauftragswert von € 23.860,01 auf € 85,50. Auch hierzu hat sich die Beklagte nicht geäußert. Wie oben bereits ausgeführt, könnte die Beklagte einen von ihr ggf. noch hingenommenen Nachteil - hier unter 1 % - nicht im Wege des Schadensersatzes auf den Kläger abwälzen, wenn sie generell eine gewisse Spannbreite bei den Material- oder Selbstkosten einkalkuliert.

(9) Die Beklagte wirft dem Kläger beim Bauvorhaben P.str. (in K.) vor, dass er Haustüren und Fenster mit falscher Farb- und Oberflächenstruktur bestellt habe. Dadurch sei ihr ein Schaden iHv. € 21.610,38 entstanden.

Der Kläger hat sich damit entlastet, dass er dem Architekten zur Vorbereitung des Auftrags Farb- und Oberflächenmuster zur Vorlage an den Bauherrn überlassen habe. Der Architekt habe den Auftrag erteilt, ohne eine besondere Oberfläche der Fenster vorzugeben. Er habe erst nach der Lieferung und dem teilweisen Einbau der Fenster mitgeteilt, dass dem Bauherrn die Oberflächenstruktur nicht zusage. Auch hierzu hat sich die Beklagte nicht geäußert, obwohl sie die Darlegungs- und Beweislast für eine Pflichtverletzung des Klägers trifft. Sie kann deshalb auch für diese Schadensposition keinen Schadensersatz beanspruchen.

(10) Die Beklagte wirft dem Kläger schließlich vor, er habe beim Bauvorhaben B. (in K.) einen Kellerfensterflügel ohne Schließzylinder bestellt. Dadurch sei ihr ein Schaden iHv. € 346,76 entstanden. Diesen Fehler hat der Kläger eingeräumt. Er macht geltend, dass der Schaden bezogen auf den Nettoauftragswert von € 22.000,00 gering sei. Auch hierzu hat sich die Beklagte nicht geäußert. Wie oben bereits ausgeführt, könnte sie einen von ihr ggf. noch hingenommenen Nachteil - hier 1,5 % - nicht im Wege des Schadensersatzes auf den Kläger abwälzen, wenn sie generell eine gewisse Spannbreite bei den Material- oder Selbstkosten einkalkuliert.

cc) Soweit das Arbeitsgericht dem Kläger eine Vielzahl weiterer Falschbestellungen angelastet hat (Bauvorhaben O. M. GmbH in B.-G., Bauvorhaben B. N. GmbH, Bauvorhaben O. in K.-B., Bauvorhaben P.-B.str. in K.-M.) waren diese nicht Gegenstand der Widerklage. Die schuldhafte Pflichtverletzung und der Verschuldensgrad sind für jedes Schadensereignis gesondert festzustellen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1, 344 ZPO.

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.