Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 07. Dez. 2010 - 3 Sa 513/10

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - vom 11.04.2008, Az.: 9 Ca 1077/07 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer fristlos und hilfsweise ordentlich erklärten Kündigung sowie um die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers während des Rechtsstreits.

Von einer nochmaligen Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs 2 ArbGG abgesehen und auf die Zusammenfassung im Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - vom 11.04.2008 (dort S. 3-7 = Bl. 137-141 d. A.) Bezug genommen.

Ergänzend ist dem unstreitigen Tatbestand folgendes hinzuzufügen:

Herr Z, ein Arbeitskollege des Klägers, leitete am 19.10.2007 ein E-Mail mit dem Titel "Wg: Coucou", am 24.10.2007 eine E-Mail mit dem Titel "Wg: Bonjour" und am 08.11.2007 eine E-Mail mit dem Titel "Wg: Guten Morgen" weiter. Diese weitergeleiteten E-Mails mit jeweils pornographischem Inhalt hatte Herr Z zuvor vom Kläger am 19.10.2007, 15.10.2007 und 05.11.2007 erhalten; sie gehören zu den vom Arbeitsgericht in seinem Urteil vom 11.04.2008 erwähnten, vom Kläger an fünf Arbeitskollegen versandten E-Mails.

Der Inhalt folgender Dateien, die der Kläger auf seinem persönlichen Laufwerk gespeichert hatte, tauchte in Anhängen zu E-Mails des Arbeitskollegen Y auf:

Die fünf Arbeitskollegen, die im selben Großbüro arbeiteten wie der Kläger und an die er E-Mails mit pornographischem oder tierpornographischem Inhalt versandte, wurden von der Beklagten wegen der Befassung mit pornographischen Dateien und deren Weiterleitung mit folgenden arbeitsrechtlichen Maßnahmen belegt: Y erhielt eine fristlose Kündigung, Z eine ordentliche Kündigung und X, W sowie V jeweils eine Abmahnung.

Mit Urteil vom 11.04.2008 (Bl. 135 ff. d. A.) hat das Arbeitsgericht Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - festgestellt, dass das am 08.02.1988 zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 14.12.2007 aufgelöst wurde, noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung zum 30.06.2008. Des Weiteren hat es die Beklagte verurteilt, den Kläger als Sachbearbeiter zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zur Beendigung des Kündigungsrechtsstreits weiter zu beschäftigen.

Zur Begründung dieser Entscheidung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die außerordentliche Kündigung vom 14.12.2007 sei rechtsunwirksam, da es an einem wichtigem Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB fehle. Allerdings seien die Verfehlungen des Klägers an sich geeignet, Grundlage einer außerordentlichen Kündigung zu sein. Der Kläger habe nämlich während der Arbeitszeit im Betrieb der Beklagten E-Mails mit pornographischem Inhalt an fünf Arbeitskollegen weitergeleitet. Hierdurch habe er gegen die E-Mail-Richtlinie der Beklagten vom 01.05.2003 während des Zeitraumes vom September bis November 2007 verstoßen. Dem Kläger komme - entgegen der Auffassung der Beklagten - jedoch keine Schlüsselposition für die Beschaffung und Weiterverbreitung pornographischer Dateien zu. Er habe zwar von seinem Bekannten, Herrn U pornographische Dateien in den Betrieb zugesandt bekommen und diese an Kollegen weitergeleitet, jedoch seien auch innerhalb des Betriebes pornographische Dateien von einem Kollegen des Klägers aus dem Internet heruntergeladen worden. Die nach unbestrittenen Angaben des Klägers in dem Parallelrechtsstreit mit dem Aktenzeichen 9 Ca 1080/07 vorgelegten Bilder würden größtenteils aus einer anderen Quelle stammen.

Des Weiteren könne dem Kläger nicht der Verdacht eines Arbeitszeitbetruges vorgehalten werden. Er habe das E-Mail-System der Beklagten auch privat nutzen dürfen und es lägen keine objektivierbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür vor, dass er dieses System über das übliche Maß hinaus für private Zwecke genutzt habe.

Trotz der demnach gegebenen Pflichtverletzung des Klägers könne die fristlose Kündigung keinen rechtlichen Bestand haben, da die einzelfallbezogene Interessenabwägung ergebe, dass der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar sei. Diese habe zwar ein berechtigtes Interesse daran, dass in ihrem Betrieb pornographische Dateien weder abgespeichert noch weitergeleitet würden. Berechtigterweise wolle sich die Beklagte nämlich vor einer Rufschädigung schützen und des Weiteren auch ihre Mitarbeiter vor einer Belästigung mit pornographischem Material.

Zu Gunsten des Klägers spreche aber, dass er seit 20 Jahren bei der Beklagten beschäftigt sei, bereits 48 Jahre alt und gegenüber seiner Ehefrau und zwei minderjährigen Kindern zum Unterhalt verpflichtet sei. Ein Straftatbestand sei auch hinsichtlich des Weiterleitens von Tierpornographie nicht erkennbar, da "Verbreiten" im Sinne des § 184 a StGB bedeute, dass eine Schrift einem größeren, nach Zahl und Individualität unbestimmten oder jedenfalls unübersehbaren Personenkreis zugänglich gemacht werde. Diese Voraussetzungen seien im Falle des Klägers nicht erfüllt.

Das Fortsetzungsinteresse des Klägers überwiege gegenüber dem Beendigungsinteresse der Beklagten insbesondere deshalb, weil die Auswirkungen des Fehlverhaltens des Klägers für die Beklagte nicht erheblich seien und die fristlose Kündigung zukunftsbezogen beurteilt werden müsse. Eine tatsächliche Rufschädigung der Beklagten sei nicht eingetreten, da der Kläger die pornographischen E-Mails lediglich an fünf Arbeitskollegen, die mit ihm im Büro gesessen hätten, versandt habe. Andere Personen, insbesondere Frauen und Auszubildende, seien nicht betroffen gewesen. Die Weiterleitung der pornographischen E-Mails sei nicht viel anders zu werten, als wenn der Kläger pornographische Heftchen mitgebracht hätte, die man sich im Büro gemeinsam angeschaut hätte.

Für das Fehlverhalten des Klägers sei eine Abmahnung unter Berücksichtigung des ultima-ratio-Prinzip als angemessene Sanktion anzusehen. Die Beklagte habe zwar in ihren E-Mail-Richtlinien, wie auch in einer Betriebs/Abteilungsversammlung darauf hingewiesen, dass die Befassung mit Pornographie im Internet bzw. in E-Mails nicht geduldet werde und zu einer Kündigung führen könne. Hierdurch könne aber ein solches Verhalten nicht zu einem absoluten Kündigungsgrund gemacht werden; vielmehr sei nach wie vor eine Einzelfallprüfung erforderlich. Da der Kläger unstreitig unmittelbar, als er von der Überprüfung der Rechner durch die Beklagte Kenntnis erlangt habe, den externen Bekannten, von dem er die E-Mails mit pornographischem Dateien erhalten habe, dazu aufgefordert habe, dies zukünftig zu unterlassen, sei davon auszugehen, dass er bereit sei, sich zukünftig vertragskonform zu verhalten.

Mangels einer vorausgegangenen Abmahnung sei auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung nicht rechtswirksam geworden.

Des Weiteren sei die Beklagte verpflichtet, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem vorliegenden Kündigungsschutzprozess als Sachbearbeiter weiter zu beschäftigen, da das Interesse des Arbeitnehmers an der Weiterbeschäftigung nach einem erstinstanzlich stattgebenden Urteil im Kündigungsschutzprozess überwiege.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichtes wird auf Seite 8 ff. des Urteils des Arbeitsgerichts vom 11.04.2008 (= Bl. 142 ff. d. A.) verwiesen.

Die Beklagte, der die Entscheidung des Arbeitsgerichts am 27.05.2008 zugestellt worden ist, hat am 05.06.2008 Berufung zum Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingelegt und am 11.08.2008 ihr Rechtsmittel begründet nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis einschließlich 11.08.2008 verlängert worden war.

Die Beklagte macht geltend,

soweit das Arbeitsgericht das Fehlen einer Abmahnung als ausschlaggebend für den Klageerfolg behandelt habe, sei dies mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes nicht zu vereinbaren. Der Kläger habe nämlich nicht mit vertretbaren Gründen annehmen dürfen, sein Fehlverhalten werde das Arbeitsverhältnis nicht gefährden. Durch die Betriebsvereinbarung zur Internet- und E-Mail-Nutzung vom 01.05.2003 sei die private Nutzung von E-Mail-Verkehr zur Verbreitung insbesondere pornographischer Schriften oder Bilder untersagt worden mit dem Hinweis darauf, dass Verstöße arbeitsrechtliche Schritte zur Folge hätten. Auch in einem Informationsschreiben vom Ende September 2005 sei noch einmal klargestellt worden, dass das Versenden von E-Mails mit anstößigem Inhalt eine Kündigung nach sich ziehe. Es sei daher nicht erkennbar, dass der Kläger "mit vertretbaren Gründen" habe annehmen können, sein massives Fehlverhalten werde seinen Arbeitsplatz nicht gefährden.

Des Weiteren sei in der Interessenabwägung des Arbeitsgerichtes nicht hinreichend gewürdigt worden, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihre Arbeitnehmer vor sexuell belästigenden und diskriminierenden Handlungen von Kollegen zu schützen. Unrichtig sei in diesem Zusammenhang die Annahme des Arbeitsgerichtes, dass sich insbesondere Frauen und Auszubildende durch den Versand und das Anschauen der pornographischen Dateien nicht hätte gestört fühlen können. Dies sei aufgrund der örtlichen Gegebenheiten falsch. Der Eingang zu der einzigen Damentoilette des Stockwerkes liege in dem Großraumbüro des Klägers. Alle weiblichen Mitarbeiterinnen des an dem Standort der Beklagten ansässigen Dienstleisters T wie auch die weibliche Geschäftsführerin dieses Dienstleisters würden diese Toilette nutzen und regelmäßig durch das Großraumbüro laufen. Des Weiteren halte sich die für Zollangelegenheiten zuständige Sachbearbeiterin der Beklagten, Frau S, regelmäßig drei Tage in der Woche in dem Großraumbüro auf. Zudem würden am Standort der Beklagten männliche und weibliche Schülerpraktikanten eingesetzt, die sich an den verschiedensten betrieblichen Stellen bewegen würden. In dem Großraumbüro seien neben dem Kläger im übrigen noch 16 weitere Mitarbeiter der Beklagten eingesetzt, die durch das pflichtwidrige Verhalten des Klägers hätten belästigt werden können.

Auch das Integritätsinteresse sei bei der Abwägung des Arbeitsgerichts nicht hinreichend berücksichtigt worden. Zwei der internen Empfänger der E-Mails des Klägers mit pornographischem Inhalt, nämlich die Herren Z und Y, hätten diese E-Mails nämlich an weitere interne und externe Empfänger weitergeleitet. Der Kläger habe durch die Versendung seiner E-Mails an interne Kollegen ein nicht mehr zu kontrollierendes Schneeballsystem in Gang gesetzt. Er hätte sich bewusst sein müssen, dass die Empfänger seiner E-Mails diese an externe Adressen weiterleiten würden. Es bestehe im Übrigen der Verdacht, dass der Kläger wesentlich mehr, als die von der Beklagten nachweisbaren sechs E-Mails mit pornographischem Inhalt versandt habe und als "interner Hauptlieferant" für seine Kollegen Z und Y fungiert habe. Dies folge insbesondere daraus, dass ein Teil der vom Kläger auf seinem persönlichen Laufwerk abgespeicherten pornographischen und tierpornographischen Dateien inhaltsgleich in E-Mails wieder aufgetaucht sei, die von Herrn Y und Herrn Z an interne und externe Adressaten versandt worden seien. Durch die Weiterleitung der pornographischen Dateien in Verbindung mit der Beklagtensignatur an weitere Empfängerkreise habe die Gefahr bestanden, dass der Ruf der Beklagten in der Öffentlichkeit geschädigt werde. In einem Parallelverfahren habe ein Prozessbevollmächtigter vorgetragen, ihm sei bekannt, dass es geradezu allgemein üblich gewesen sei, dass bei der Beklagten im Intranet E-Mails mit pornographischen, rassistischen, gewaltverherrlichenden und sonstigen Inhalten sehr verbreitet seien.

Bei Art und Schwere der Pflichtverletzung des Klägers sei zu berücksichtigen, dass er die Straftatbestände der Verbreitung pornographischer Schriften (§ 184 StGB) und der Verbreitung tierpornographischer Schriften (§ 184a StGB) erfüllt habe. Aus dem jeweiligen Titel der versendeten E-Mails sei nicht zu ersehen gewesen, dass diese einen pornographischen Inhalt aufweisen würden. Dementsprechend sei es auch nicht richtig, dass alle E-Mails als solche ohne beruflichen Bezug für die Kollegen erkennbar gewesen seien und keiner der Kollegen durch den pornographischen Inhalt überrascht worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 11.08.2008 (Bl. 191 ff. d. A.) und 11.12.2008 (Bl. 262 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - vom 11.04.2008, Az.: 9 Ca 1077/07 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger führt aus,

er habe die streitbefangenen E-Mails nicht an externe Empfänger versandt, sondern ausschließlich an seine Arbeitskollegen Z, Y, X, V und W. Aus der Versendung der E-Mails an seine Arbeitskollegen Z und Y, welche ihrerseits E-Mails mit pornographischem Inhalt weiter versandt hätten, könne nicht geschlossen werden, dass der Kläger eine Schlüsselposition inne gehabt habe, aufgrund deren er als Hauptverantwortlicher der Missstände anzusehen sei. Es sei auch unrichtig, dass der Kläger ausreichend auf das Verbot, E-Mails mit pornographischem Inhalt zu versenden, hingewiesen worden sei. Er sei nämlich nie dazu angehalten worden, Betriebsvereinbarungen zu lesen, habe an den nichtobligatorischen Betriebsversammlungen, die in Deutschland stattgefunden hätten, nicht teilgenommen und habe auch die Lohnabrechnung, in welcher ein Hinweis auf das Verbot enthalten gewesen sein solle, nie bekommen. Da die Beklagte verschiedene Arbeitskollegen des Klägers, die mit pornographischen Dateien befasst gewesen seien und diese weitergeleitet hätten, mit unterschiedlichen, abgestuften Sanktionen belegt habe, zeige dies, dass auch aus ihrer Sicht ein absoluter Kündigungsgrund in diesem Zusammenhang nicht existiere.

Die Beklagte habe zwar eine Verpflichtung, die Belegschaft vor pornographischen Dateien zu schützen, eine Gefahr für Frauen und Auszubildende habe aber in diesem Zusammenhang, aufgrund der örtlichen Gegebenheiten, nie bestanden. Frau T und ihre Mitarbeiterinnen, hätten, wenn sie die Damentoilette im Großraumbüro aufgesucht hätten, keine Sicht auf die Arbeitsplätze des Klägers und seiner Kollegen gehabt. Frau S arbeite in einer anderen Abteilung als der Kläger und sitze weitab von diesem mit dem Rücken zu dessen Arbeitsplatz. Mit Praktikanten habe der Kläger keinerlei dienstliche Berührung gehabt. Diese seien lediglich zur Besichtigung der Betriebsstätte im Großraumbüro aufgetaucht und hätten sich dort regelmäßig nur ganz kurz aufgehalten.

Dass der Kläger den Ruf der Beklagten geschädigt habe, sei nicht nachvollziehbar, da er die E-Mails lediglich intern an die Arbeitskollegen, die in unmittelbarer Nähe von ihm gearbeitet hätten, versandt habe. Zudem habe er auch nicht billigend in Kauf genommen, dass durch ein "Schneeballsystem" E-Mails mit pornographischem Inhalt an externe Adressaten versandt würden. Ein gemeinsamer Vorsatz des Klägers zusammen mit seinen Arbeitskollegen sei nicht einmal ansatzweise erkennbar.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei deutsches Strafrecht im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da sich die Betriebsstätte auf französischem Boden befunden habe und die dem Kläger vorgeworfenen Taten in Frankreich nicht strafbar seien. Im Übrigen seien auch die deutschen Straftatbestände der §§ 184 und 184a StGB nicht erfüllt.

Zudem könne der Kläger als französischer Staatsbürger, der bei der Beklagten auf französischem Territorium arbeite, französische Arbeitnehmerschutzrechte in Anspruch nehmen. Die Beklagte habe das von ihr in den Prozess eingeführte Datenmaterial unter Verstoß gegen französisches Datenschutzrecht beschafft, sodass diese Daten nicht als Beweismittel verwendet werden dürfen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 25.09.2008 (Bl. 216 ff. d. A.) verwiesen.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist gemäß §§ 64 ff. ArbGG, 512 ff. ZPO zwar zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet.

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - hat zu Recht festgestellt, dass die außerordentliche wie auch die hilfsweise ordentlich erklärte Kündigung vom 14.12.2007 das Arbeitsverhältnis nicht beendet haben und der Kläger bis zum rechtskräftigen Ende des Kündigungsrechtsstreits weiterzubeschäftigen ist.

Das Berufungsgericht nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die erstinstanzlichen Entscheidungsgründe (Seite 8-16 des Urteils vom 11.04.2008 = Bl. 142-150 d. A.) gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug, soweit sich aus den nachfolgenden Ausführungen keine Abweichungen ergeben. Die von der Beklagten erhobenen Berufungseinwendungen rechtfertigen eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils aus den nachfolgenden Gründen nicht.

1. Soweit die Beklagte geltend macht, eine Abmahnung sei im vorliegenden Fall vor Kündigungsausspruch nicht notwendig gewesen, stützt sie sich im Wesentlichen auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, wonach es einer Abmahnung bedarf, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber nicht als erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen (vgl. BAG, Urteil vom 07.07.2005 - 2 AZR 581/2004 = NZA 2006, 98 ff.). Dabei folgert sie aus dieser Rechtsprechung, der Kläger habe aufgrund des von ihr in einer E-Mail-Richtlinie (Betriebsvereinbarung, die am 01.05.2003 in Kraft getreten ist) geregelten Verbote, aufgrund der Mitteilungen in Betriebs-/Abteilungsversammlungen sowie aufgrund einer schriftlichen Mitteilung, die einer Entgeltabrechnung beigefügt gewesen sei, nicht davon ausgehen dürfen, dass sie sein Fehlverhalten als nicht erheblich und nicht arbeitsplatzgefährdend ansehe.

Nach Auffassung der Berufungskammer kann bei der Beurteilung der Frage, ob im vorliegenden Fall statt einer Kündigung eine Abmahnung auszusprechen war, dahingestellt bleiben, ob der Kläger von dem ausdrücklichen Verbot der missbräuchlichen Nutzung des betrieblichen E-Mail-Verkehrs und der hiermit verbunden Kündigungskonsequenz durch die Beklagte tatsächlich in Kenntnis gesetzt wurde. Er musste so oder so davon ausgehen, dass eine Pflichtverletzung arbeitsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen. Welchen Inhalt diese zu erwartenden Konsequenzen haben - Kündigung oder Abmahnung - war im konkreten Fall, zumindest nicht ausschlaggebend davon abhängig, was die Beklagte zuvor bereits abstrakt angedroht und dem Kläger mitgeteilt hatte. Entscheidend ist insoweit, inwiefern der Kläger bei Vergegenwärtigung einer objektiven Sichtweise seines Arbeitgebers annehmen durfte, der Bestand seines Arbeitsverhältnisses sei nicht gefährdet. Hierfür gibt es vorliegend tatsächliche Anhaltspunkte, die sich wie folgt zusammenfassen lassen: Der Kläger erbrachte während nahezu 20 Jahren eine beanstandungsfreie Arbeitsleistung; die nachweisbare Pflichtverletzung erfolgte während ca. drei Monaten; ausgehend allein vom Fehlverhalten des Klägers wurden durch ihn unmittelbar keine Personen mit pornographische Dateien belästigt, die dies auch subjektiv tatsächlich als Belästigung empfunden hätten. Die Adressaten der E-Mails mit pornographischem Inhalt, nämlich die fünf Arbeitskollegen des Klägers empfanden die Zusendung des anstößigen Inhalts der Mails schon deshalb nicht als Belästigung, weil sie selbst diese Dateien teilweise "verarbeiteten" und/oder weitersandten. Dementsprechend hat die Beklagte auch jeden der fünf Adressaten mit arbeitsrechtlichen Sanktionen und Abmahnungen bis hin zu Kündigungen belegt. Die Dateien und Videofilme mit pornographischem bzw. tierpornographischem Inhalt wurden vom Kläger nicht an betriebsexterne Personen gesandt, sondern eben nur an jene fünf Arbeitskollegen, die in seiner unmittelbaren Nähe im Großraumbüro saßen. Eine durch den Kläger unmittelbar verursachte Rufschädigung der Beklagten ist nicht eingetreten.

Die weiteren vom Arbeitsgericht bereits dargestellten oder nachfolgend noch darzustellenden Umstände, die im Rahmen der notwendigen Interessenabwägung für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses sprechen, waren nach Qualität und Quantität nicht geeignet, beim Kläger den Eindruck hervorzurufen, die Beklagte werde das Arbeitsverhältnis aufgrund seiner Pflichtverletzung auf jeden Fall beenden.

2. Die Rüge der Beklagten, das Arbeitsgericht habe im Rahmen der Interessenabwägung den Schutz der übrigen Belegschaft nicht hinreichend gewürdigt, ist nach Auffassung der Berufungskammer nicht berechtigt.

Zutreffend ist zwar, dass die Beklagte gemäß §§ 241 Abs. 2 BGB, 3 Abs. 4 AGG verpflichtet ist, ihre Arbeitnehmer vor sexuell belästigenden und diskriminierenden Handlungen von Kollegen zu schützen. Dass die fünf Arbeitskollegen, an welche der Kläger seine E-Mails adressiert hatte, nicht sonderlich schutzbedürftig waren, wurde oben bereits dargelegt. Darüber hinaus wurden durch diese E-Mails weder Frauen noch Schüler-Praktikanten belästigt und das Risiko einer tatsächlichen Belästigung war gering.

Die weiblichen Mitarbeiterinnen des Dienstleisters T einschließlich der Geschäftsführerin Frau T sowie die für Zollangelegenheiten zuständige Sachbearbeiterin der Beklagten, Frau S, nützten zwar die Damentoilette in dem Großraumbüro, in welchem der Kläger und die Adressaten von dessen E-Mails arbeiten. Die Beklagte hat aber nicht dargetan, dass eine dieser Personen tatsächlich den Inhalt der anstößigen E-Mails tatsächlich zu Gesicht bekam. Des Weiteren war aufgrund der örtlichen Gegebenheiten das Risiko, dass es zur Kenntnisnahme dieser E-Mails durch diesen Personenkreis kommen konnte gering. Den Mitarbeiterinnen, welche das Großraumbüro betraten, um die Damentoilette aufzusuchen, war der Blick auf die Arbeitsplätze des Klägers und seiner Kollegen durch eine hohe Trennwand (vgl. das Foto auf Bl. 239 d. A.) versperrt. Der Arbeitsplatz von Frau S, den diese an drei Tagen in der Woche aufsuchte, liegt verhältnismäßig weit entfernt vom Arbeitsbereich des Klägers und seiner Kollegen. Frau S sitzt mit dem Rücken zu diesem Arbeitsbereich, der zudem durch Schränke zusätzlich abgegrenzt wird (vgl. Foto auf Bl. 240 d. A.).

Hinsichtlich der Schüler-Praktikanten, welche das Großraumbüro im Rahmen der Besichtigung der Betriebsstätte besuchen, ist nicht feststellbar, dass diese oft an den Arbeitsplätzen des Klägers und seiner Kollegen vorbeigekommen sind. Vielmehr hat der Kläger hierzu unwidersprochen vorgetragen, die Schüler-Praktikanten hätten sich regelmäßig nur ganz kurz und in großen Abständen dort aufgehalten. Infolgedessen ist ein hohes Risiko, dass diese Praktikanten mit dem vom Kläger versandten E-Mails in Kontakt kommen konnten, nicht feststellbar.

Durch die Arbeitskollegen des Klägers, welche E-Mails mit pornografischem oder tierpornographischem Inhalt an betriebsexterne Adressen versandt haben, wurde eine Rufschädigung der Beklagten verursacht. Diese Rufschädigung hat aber der Kläger nur zu einem geringen Teil mitzuverantworten, da die Weiterversendung der E-Mails an externe Personen im Wesentlichen auf freie und bewusste Willensentscheidungen seiner Arbeitskollegen zurückzuführen ist. Es trifft zwar zu, dass er - bezüglich des Herrn Z - nachweislich das pornographische Datenmaterial, das später durch Herrn Z per E-Mail nach außen versandt wurde, seinem Arbeitskollegen zugeleitet hat. Des Weiteren trifft auch zu, dass ein dringender Verdacht dahingehend besteht, dass die von Herrn Y am 05.11.2007, 08.11.2007, 15.11.2007, 19.11.2007 und 20.11.2007 weiter versandten E-Mails mit pornographischem und tierpornographischem Inhalt mit hoher Wahrscheinlichkeit zuvor vom Kläger an Herrn Y gesandt wurden. Denn der Inhalt dieser E-Mails - Dateien und Videofilme - ist identisch mit den Dateien und Videofilmen, die der Kläger auf seinem persönlichen Laufwerk gespeichert und zuvor von U zugesandt bekommen hat. Aber auch in diesem Zusammenhang darf nicht übersehen werden, dass die Weiterversendung, insbesondere an externe Personen nicht vom Kläger, sondern von Arbeitskollegen zu verantworten ist. Dementsprechend hat die Beklagte auch arbeitsrechtliche Sanktionen gegen diese Personen gerichtet.

Eine dem Kläger zuzurechnende Rufschädigung kann auch nicht aus dem Sachvortrag eines Prozessbevollmächtigten in einem Parallelverfahren beim Arbeitsgericht Ludwigshafen (Az.: 6 Ca 1074/07) hergeleitet werden. Wenn der Prozessbevollmächtigte dort ausgeführt hat, es sei ihm bekannt, dass es geradezu allgemein üblich gewesen sei, dass bei der Beklagten im Intranet E-Mails mit pornographischen, rassistischen, gewaltverherrlichenden und sonstigen Inhalten sehr verbreitet gewesen seien, ist ein konkreter Zusammenhang mit dem Verhalten des Klägers nicht erkennbar. Des Weiteren ist auch nicht nachvollziehbar, inwiefern diese Behauptung stimmt; die Beklagte bezeichnet diesen Sachvortrag selbst als "nicht annähernd der Realität entsprechende Behauptungen".

Nicht zu verkennen ist allerdings, dass ein Teil der nach außen versandten E-Mails nicht möglich gewesen wäre, wenn nicht zuvor der Kläger unter Assistenz seines externen Bekannten U seine Arbeitskollegen mit den pornographischen sowie tierpornographischen Dateien und Videofilmen versorgt hätte. Dies ändert aber nichts daran, dass ihm kein bedingter Vorsatz dahingehend unterstellt werden darf, er habe die Weiterversendung dieser Dateien und Videofilme durch seine Arbeitskollegen gewollt oder mit bedingtem Vorsatz in Kauf genommen. Hierfür fehlen die notwendigen tatsächlichen Anhaltspunkte. Des Weiteren beruft sich die Beklagte zwar auch zu Recht darauf, dass die Gefahr bestanden habe, sie werde, angesichts der Tatsache, dass die an externe Adressaten versandten E-Mails der Arbeitskollegen des Klägers ihre Signatur enthielten, in ein problematisches Licht gesetzt. Aber auch hier tragen die Arbeitskollegen des Klägers die wesentliche Verantwortung für dieses Risiko.

3. Wenn die Beklagte die Auffassung vertritt, es liege eine besonders schwere Pflichtverletzung des Klägers vor, da sein Verhalten die Straftatbestände des § 184 StGB (Verbreitung pornographischer Schriften) und § 184a StGB (Verbreitung tierpornographischer Schriften) erfülle, kann dies nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer dahingestellt bleiben. Denn letztendlich kommt es bei einer Kündigung nicht auf die strafrechtliche Wertung, sondern darauf an, ob dem Arbeitgeber wegen des Verhaltens des Arbeitnehmers nach dem gesamten Sachverhalt die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch zumutbar ist (vgl. BAG, Urteil vom 22.12.1956 - 3 AZR 91/56 = AP Nr. 13 zu § 626 BGB). Etwas anderes würde nur im Falle einer rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung gelten. Insoweit ist die Rechtskraft des Strafurteils, also die abschließende Bewertung des Sachverhalts durch die dafür zuständige und sachverständige Gerichtsbarkeit eine (neue) Tatsache, die auch auf die arbeitsrechtliche Rechtslage durchschlägt (vgl. Busemann/Schäfer, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 4. Auflage, S. 202 m. w. N.). Der Kläger ist aber im vorliegenden Fall nicht rechtskräftig verurteilt, sodass es letztlich für die Beurteilung seines Verhaltens nicht auf die strafrechtliche Würdigung, sondern vielmehr auf die betrieblichen Auswirkungen ankommt. Dabei war vor allem zu berücksichtigen, dass es zu einer nachweisbaren Rufschädigung, unmittelbar hervorgerufen durch das Verhalten des Klägers, nicht gekommen ist und die Adressaten seiner anstößigen E-Mails nicht besonders schutzbedürftig erscheinen. Des Weiteren ist wesentlich, dass der Kläger seine Aktivitäten auf den betriebsinternen Bereich und hier insbesondere auf die fünf um ihn herumsitzenden Arbeitskollegen beschränkte, sodass entsprechend den Ausführungen des Arbeitsgerichtes sowie unter weiterer Berücksichtigung der oben dargelegten Verdachtsumstände eine Abmahnung unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die angemessene und ausreichende Reaktion auf das Fehlverhalten des Klägers war.

Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Für die Zulassung der Revision fehlte es unter Berücksichtigung von § 72 Abs. 2 ArbGG an einem gesetzlich begründeten Anlass.