Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 19. Sept. 2017 - 5 Sa 245/16
Tenor
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 25.10.2016 - 1 Ca 1477/15 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung, d. h. die Zuweisung eines anderen Arbeitsorts und die Übertragung einer geringer vergüteten Tätigkeit, sowie die Wirksamkeit einer hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Änderungskündigung.
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Die 1977 geborene, ledige Klägerin beendete im Januar 2012 erfolgreich ihre Berufsausbildung zur Kauffrau im Einzelhandel und nahm zum 01.03.2012 bei der kurz zuvor gegründeten S. A-Stadt-G. GmbH eine Vollzeitbeschäftigung als Servicemitarbeiterin Retail auf. Die S. A-Stadt-G. GmbH sollte die noch im Bau befindliche Fähre "B." zwischen A-Stadt und G. betreiben. Da sich allerdings die Fertigstellung des Schiffes erheblich verzögerte, übertrug die S. A-Stadt-G. GmbH der Klägerin zum 01.05.2012 durch Änderungsvertrag die Tätigkeit einer Servicemitarbeiterin Info/Catering und setzte sie auf der Fähre "P.J." ein, die dieselbe Linie bediente. Seit dem 01.06.2012 finden auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin Tarifverträge Anwendung. Am 26.09./19.10.2013 schloss die S. A-Stadt-G. GmbH mit der Klägerin eine Zusatzvereinbarung im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des Seearbeitsgesetzes. Danach kann die Klägerin auf allen deutschen Schiffen des Reeders eingesetzt werden (§ 2 Nr. 2 Satz 1 der Zusatzvereinbarung). Das monatliche Entgelt richtet sich nach der Entgeltgruppe TG 5 des anwendbaren Tarifvertrages (§ 4 Nr. 1 der Zusatzvereinbarung).
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Am 28.09.2013 führte die S. A-Stadt-G. GmbH mit der Klägerin einen so genannten Predictive Index-Test durch, den sie am 13.01.2014 wie folgt auswertete:
- 4
"…
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DOMINIERENDE VERHALTENSWEISEN
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K. wird am stärksten die folgenden Verhaltensweisen zeigen:
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• Geht mit Regeln vorsichtig um; sie arbeitet präzise, nach Vorschrift, im schnellen Tempo und interpretiert Bestimmungen, Fristen und Ergebnisse streng.
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• Detailorientiert und gründlich; sie arbeitet gewissenhaft, um sicherzustellen, dass keine Fehler übersehen werden, und bewacht diese Aufgaben, damit sie richtig und pünktlich erledigt werden.
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• …
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MANAGEMENT-STIL
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Als Führungskraft für Teams oder Projekte wird K. sich wie folgt verhalten:
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• Respekt vor Autorität, bewährten Unternehmensrichtlinien und -prozessen; bemüht sich, innerhalb des Systems zu arbeiten, vermeidet es, Regeln zu verändern oder zu brechen.
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• Konzentriert sich auf die einzelnen Schritte, die zur Durchführung einer Aufgabe notwendig sind, ist stolz darauf, Arbeiten termingerecht, fehlerfrei und vollständig abzuliefern.
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• Gibt nur zögerlich Autorität oder Detailaufgaben ab; sie ist eine anspruchsvolle Vorgesetzte, die ihre Verantwortlichkeit ernst nimmt und verlangt, dass die ihr unterstellten Mitarbeiter die Dinge richtig und rechtzeitig erledigen.
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• …
- 16
MANAGEMENT-STRATEGIEN:
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Um mit ihrer Arbeit zufrieden, motiviert und produktiv zu sein, braucht K.:
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• Gründliche Schulung zum Erlernen der Richtlinien, Normen, Systeme und hierarchischen Unterstellungen bezüglich ihrer Arbeit.
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• Klare Definition ihrer Verantwortlichkeiten und Befugnisse; und Gewissheit, dass sie sich auf den Rückhalt ihrer Vorgesetzten verlassen kann.
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• Anerkennung durch das Management und Achtung für ihre Kompetenz und Gewissenhaftigkeit und Loyalität.
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• Coaching in Kommunikation und zwischenmenschlichen Fähigkeiten, wenn ihre zukünftigen Aufgaben viel direkten Kontakt mit anderen Menschen beinhalten sollen.
- 22
…"
- 23
Zum 01.02.2014 übernahm die Klägerin gemäß Änderungsvertrag vom 12.02.2014 die Aufgaben als Teamleiterin Catering mit der Tarifgruppe TG 6. Die Vertragsparteien vereinbarten eine Probezeit von 6 Monaten für diese Position mit der Option für beide Seiten, die Beschäftigung als Teamleiterin innerhalb einer Frist von 14 Tagen zu beenden und den vorherigen Arbeitsvertrag als Servicemitarbeiterin Catering/Info wieder aufleben zu lassen. Als Teamleiterin Catering war die Klägerin zuständig für die Personaleinsatzplanung, die Personalführung, die Warenbestellung und die Abwicklung von Reklamationen/Stornos sowie administrative Aufgaben. Auf der "P. J." waren 3 Teamleiter in den Restaurants tätig, 4 Teamleiter in dem CenterCafe.
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Zum 04.06.2014 verschmolz die S. A-Stadt-G. GmbH mit der Beklagten. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ging im Wege des Betriebsübergangs nach § 613a BGB auf die Beklagte über. Die Beklagte beschäftigt rund 800 Mitarbeiter, wobei im Bereich Catering etwa 160 Mitarbeiter in P. und etwa 50 Mitarbeiter in A-Stadt tätig sind.
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Am 01.12.2014 beschwerte sich ein der Klägerin unterstellter Mitarbeiter bei dem Supervisor L. über die Klägerin. Der Supervisor verfasste dazu den folgenden Aktenvermerk:
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"…
- 27
Am 01.12.14 gegen 12:00 erschien der SM Catering Herr D. B. im Supervisor Büro in einem psychisch total aufgebrachten Zustand und erklärte, dass er unter diesen gegenwärtigen Bedingungen nicht im Restaurant nicht mit voller Konzentration arbeiten kann. Ursächlich dafür wäre das Verhalten der Teamleiterin A. ihm und anderen Mitarbeitern gegenüber. Herr B. war dermaßen aufgebracht, dass er nicht in der Lage war eine Erklärung zum Vorfall zu geben.
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Zu einem etwas späteren Zeitpunkt hat er uns (Herr S. und dem Unterzeichner) den Sachverhalt dargelegt. Das Problem besteht im autoritären, unsachlichen, lautstarken und hektischen Auftreten von Frau A..
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Frau A. wurde daraufhin ins Supervisor Büro zu einem Gespräch und Erklärung geladen.
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Dieses Gespräch hatte keinen wirklichen Erfolg, da auch hier Frau A. lautstark, gestikulierend überheblich und von sich total überzeugt auftrat.
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Das Gespräch wurde daraufhin abgebrochen und Frau A. wurde nicht nur gebeten, sondern angewiesen, ihr Verhalten selbstkritisch zu überdenken und sich dementsprechend unverzüglich den Normen einer gepflegten Zusammenarbeit anzupassen. Ihr wurde nochmals deutlich zu verstehen gegeben, dass durch ihr Auftreten das Arbeitsklima sich im Restaurant maßgeblich verschlechtert hat und wir als Supervisor dies auf keinen Fall dulden werden, zumal sich die Beschwerden bezüglich ihrer Person in der Vergangenheit maßgeblich gehäuft haben.
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…"
- 33
Die beiden Supervisoren L. und S. führten mit der Klägerin am 15.12.2014 unter Hinzuziehung des Vorsitzenden des Betriebsrats Retail-Catering Mecklenburg-Vorpommern, Herrn M., ein Gespräch über die Missstimmung im Bereich Catering/Restaurant, mit der "Zielstellung …, das Arbeitsklima wieder zu normalisieren und Frau A. Hilfe und Unterstützung zu gewähren, ihre Autorität wieder zu gewinnen und dass … sie von ihren Kollegen wieder anerkannt und respektiert wird" (Aktenvermerk vom 18.12.2014). Die Klägerin schätzte die derzeitige Situation ebenfalls als katastrophal ein und nahm zu den Vorwürfen selbstkritisch Stellung.
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Zum 01.02.2015 stieg die Klägerin nach 12-monatiger Tätigkeit als Teamleiterin gemäß Tarifvertrag in die Tarifgruppe 7 auf. Das Bruttomonatsgehalt betrug zuletzt ca. € 3.108,21.
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Am 19.03.2015 sprachen die beiden Supervisoren erneut mit der Klägerin, um im Nachgang zu dem Gespräch im Dezember 2014 die Entwicklung der Klägerin und des Betriebsklimas im Restaurant in den zurückliegenden drei Monaten auszuwerten. Der Betriebsratsvorsitzende M. nahm wiederum an dem Gespräch teil. Nach Einschätzung der Supervisoren gemäß Aktenvermerk vom 19.03.2014 (richtig: 2015) hatte sich die Arbeitsweise der Klägerin verbessert, insbesondere war eine deutlich bessere Kommunikation zu verzeichnen, zumal es auch nicht zu weiteren Beschwerden und negativen Anhaltspunkten bezüglich ihrer Arbeitsweise gekommen war.
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Am 18.04.2015 fand das reguläre Mitarbeitergespräch zwischen dem Supervisor L. und der Klägerin auf der Grundlage eines standardisierten Bewertungsbogens zur Selbst- und Fremdeinschätzung statt. Danach erfüllte die Klägerin die Erwartungen ihres Vorgesetzten. Der Supervisor befürwortete eine weitere Qualifizierung der Klägerin.
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Am Vormittag des 06.08.2015 kam es an Bord der Fähre "P. J." von G. nach A-Stadt zu einer Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und dem Teamleiter G.. Als Teamleiter im Wochendienst hatte Herr G. zu diesem Zeitpunkt die Hauptverantwortung und Weisungsbefugnis. In seinem Aktenvermerk vom 07.09.2015 heißt es:
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"…
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Das Restaurant war ausgebucht, sodass alle Mitarbeiter zutun hatten um Gäste zu betreuen und das Restaurant aufzuräumen. K. kam zu mir und meinte; es ginge ihr nicht so gut, ihr wäre unwohl. Ich sagte zu ihr sie solle sich doch etwas ausruhen und dann ging sie auch wieder. Es waren weiterhin alle Kollegen damit beschäftigt das Restaurant aufzuräumen. Nach ein paar Minuten kam K. wieder zu mir und fragte, ob ich nicht "Plan B" für den nächsten Tag hätte, auf die Anspielung dass sie eventuell nicht zum Dienst kommen könnte, wegen ihres Unwohlseins. Ich erklärte ihr kurz, dass es keinen "Plan B" gibt, sie wüsste was uns gästetechnisch in den nächsten Tagen erwartet. Wenn sie krank wäre, dann wäre es so gewesen und wir müssen eine Lösung finden, erklärte ich ihr. Wenig später kam sie erneut zu mir und fragte mich doch tatsächlich ob sie rauchen gehen kann. Ich schaute sie an und fragte ob das ihr ernst sei. Ich meinte zu ihr "kein Mitarbeiter war in der Tour eine Pause" machen. Alle haben zutun mit Aufräumen und sie wolle eine rauchen. Und außerdem wäre ihr doch Unwohl, darauf eine Zigarette rauchen wäre nicht gerade optimal. Sie schaute mich nur an sagte nichts. Dann sagte ich noch, sie solle sich genau überlegen eine rauchen zu gehen. Ich führte meine Arbeiten weiter aus und beobachtete sie wie sie das Restaurant verließ. Nach etwa fünf Minuten kam sie wieder um dann die Kollegen zu unterstützen. Ich fragte sie, ob sie jetzt wirklich eine rauchen war. Sie sagte, "ja". Ich meinte "das kann doch wohl nicht wahr sein", darauf antwortete sie, "ich dachte ich kann dann besser kotzen". Darauf sagte ich, "ob sie mich verarschen will", sie hätte in der Tour nicht viel geschafft und zieht sowas ab. Sie sagte nichts mehr und ich erklärte ihr, dass ich mich über diese Situation beschweren werde. Auch darauf kam von ihr nichts.
- 40
…"
- 41
Mit der E-Mail vom 06.08.2015 berichtete der Betriebsratsvorsitzende M. dem Personalleiter über das "Problem A."
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"…
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…, es reicht in dem Fall langsam. Frau A. passt einfach nicht in das Team. … Die Zusammenarbeit mit ihr geht nicht.
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…"
- 45
Daraufhin führte die Beklagte am 07.08.2015 ein Gespräch mit der Klägerin, in dem sie eine Weiterbeschäftigung auf der "P. J." ausschloss und ihr anbot, sie entweder nach P. zu versetzen oder aber das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung zu beenden. Die Klägerin setzte ihre Arbeit an den folgenden Tagen dienstplanmäßig fort. Am 17.08.2015 erkrankte sie.
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Mit Schreiben vom 19.08.2015 teilte ihr die Beklagte mit, sie zum 01.09.2015 - nach Erteilung der Zustimmung des Betriebsrats - als Kellnerin mit der Tarifgruppe 4 auf das Fährschiff "S.-H." versetzen zu wollen. Unter demselben Datum beantragte sie bei den Betriebsräten Retail-Catering Mecklenburg-Vorpommern und Retail-Catering Schleswig-Holstein die Zustimmung zur Versetzung und Umgruppierung der Klägerin wegen ihres häufig lautstarken, autoritären und unsachlichen Umgangs mit den Mitarbeitern ihres Teams und der daraus folgenden schlechten Stimmung im Team. Nachdem die Betriebsräte zugestimmt hatten, versetzte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 26.08.2015 zum 01.09.2015 nach P. auf das Fährschiff "S.-H.". Die Entfernung zwischen A-Stadt, zugleich Wohnort der Klägerin, und P. beträgt mehr als 200 km.
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Mit Schriftsatz vom 04.09.2015, beim Arbeitsgericht Rostock eingegangen am selben Tag, hat sich die Klägerin gerichtlich gegen die Versetzung gewandt.
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Am 08.09.2015 schrieb die Beklagte für den Standort P. eine zum 01.10.2015 zu besetzende Position als "Stellvertretender Oberkellner/in in Zusatzfunktion (m/w)" mit der Tarifgruppe 6 aus. Des Weiteren war bekannt, dass der Teamleiter Shop auf der Fähre "S.-H.", Herr S., Ende Oktober 2015 das Unternehmen verlässt.
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Mit Schreiben vom 17.09.2015 beantragte die Beklagte bei den Betriebsräten Retail-Catering Mecklenburg-Vorpommern und Retail-Catering Schleswig-Holstein die Zustimmung zur beabsichtigten - vorsorglichen - Änderungskündigung der Klägerin aus verhaltensbedingten Gründen wegen der Beschwerden im Dezember 2014 und August 2015 verbunden mit dem Angebot, das Arbeitsverhältnis als Kellnerin auf dem Fährschiff "S.-H." in P. fortzusetzen. Beide Betriebsräte stimmten der beabsichtigten Änderungskündigung unter dem 22.09.2015 zu. Daraufhin kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 28.09.2015 das Arbeitsverhältnis der Klägerin rein hilfsweise, sollte die Versetzung einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhalten, zum 31.10.2015, vorsorglich zum nächstmöglichen Kündigungstermin. Zugleich bot sie ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Kellnerin auf dem Fährschiff "S.-H." mit einer Vergütung der Tarifgruppe 4 an. Das Kündigungsschreiben ging der Klägerin am 29.09.2015 zu. Mit Schreiben vom 04.10.2015 lehnte die Klägerin das Änderungsangebot ausdrücklich ab und hat mit Schriftsatz vom 05.10.2015 die Klage erweitert mit dem Antrag festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung vom 28.09.2015 unwirksam ist. Das Ablehnungsschreiben hat sie der Klageerweiterung beigefügt.
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Die Beklagte beschäftigt die Klägerin über den 31.10.2015 hinaus im Wege eines Prozessarbeitsverhältnisses als Teamleiterin in P. vorläufig weiter.
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Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Versetzung von A-Stadt nach P. sei unwirksam. Sie verstoße gegen den Arbeitsvertrag. Die Versetzungsklausel unter § 2 Nr. 2 Satz 1 der Zusatzvereinbarung vom 26.09./19.10.2013 sei unwirksam. Die Beklagte habe im Anschreiben zur Zusatzvereinbarung ausdrücklich erklärt, dass sich grundsätzlich nichts ändere und die Zusatzvereinbarung nur der Anpassung an das neue Seearbeitsrecht diene. Es handele sich um eine überraschende Klausel, die nicht Vertragsbestandteil geworden sei. Des Weiteren widerspreche es dem Arbeitsvertrag, die Klägerin nicht mehr als Teamleiterin mit der Tarifgruppe 7, sondern als Kellnerin mit der Tarifgruppe 4 einzusetzen.
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Die Versetzung entspreche nicht billigem Ermessen im Sinne des § 106 GewO. Sie sei weder geboten noch verhältnismäßig. Die Klägerin bestreitet, dass es zu einem Vertrauensverlust gekommen sei. Wenn ihr die Beklagte mangelnde Führungsqualitäten vorwerfe, müsse sie sich fragen lassen, weshalb sie ihr die bereits zugesagte Weiterbildung "Vom Mitarbeiter zur Führungskraft" immer wieder vorenthalten habe. Die Beschwerde von Herrn B. im Dezember 2014 gehe auf ein Missverständnis zurück, welche Arbeiten vorrangig zu erledigen seien, der Verkauf vom Verkaufswagen aus oder das Abkassieren an der Kasse. Herr B. habe es so verstanden, dass er jetzt nicht an der Kasse tätig werden dürfe und habe dies den Kunden gegenüber zu verstehen gegeben. Nach dem Gespräch beim Supervisor habe sie sich noch mit Herrn B. ausgesprochen und sich entschuldigt, ihn unter Stress gesetzt zu haben. Herr B. habe erklärt, dass er nun mal allergisch reagiere, wenn es um seine Kasse gehe, für die er letztlich verantwortlich sei.
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Am 06.08.2015 habe sie schon morgens Magenschmerzen gehabt, die im Laufe des Tages zugenommen hätten. Als sie vom Rauchen zurückgekommen sei, sei Herr G. förmlich explodiert. Das Teammitglied P. habe mehr Verständnis für sie aufgebracht und sogar ihren Kassenschlüssel übernommen, um ihr die kurze Zigarettenpause zu ermöglichen. Herr P. habe sich ebenfalls über die überzogene Reaktion von Herrn G. gewundert. Da die Klägerin die Diskussion aber nicht im Restaurant habe führen wollen, sei sie nach Erledigung der Abrechnung erneut auf Herrn G. zugegangen und habe ihm gesagt, dass es ihr leid tue und dass es ihr wirklich nicht gut gehe.
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Die Änderungskündigung sei unwirksam. Es fehle schon an einer vorherigen Abmahnung. Im Übrigen gebe es überhaupt kein Fehlverhalten. Der Klageantrag sei der Auslegung zugänglich und erkennbar gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet. Darüber hinaus habe die Beklagte die Betriebsräte nicht ordnungsgemäß beteiligt.
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Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt, soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung, beantragt
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1. festzustellen, dass die Versetzungsanordnung der Beklagten vom 26.08.2015 in Verbindung mit dem Schreiben vom 19.08.2015 unwirksam ist, und
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2. festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung vom 28.09.2015 unwirksam ist, jedoch mit der Maßgabe, dass der Antrag dahingehend auszulegen ist, dass begehrt wird, dass festgestellt wird, dass die Kündigung vom 28.09.2015 zum 31.10.2015 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet hat.
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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, die Versetzung sei wirksam, weil diese vom Direktionsrecht umfasst sei. Die Klägerin sei gemäß § 2 der Zusatzvereinbarung verpflichtet, auf allen deutschen Schiffen zu arbeiten. Es sei der Klägerin zu keinem Zeitpunkt gelungen, die von ihr geforderten Führungsqualitäten als Teamleiterin Catering zu erfüllen. Sie habe im Umgang mit ihren Mitarbeitern nicht den richtigen Ton getroffen, weshalb sich das Betriebsklima extrem verschlechtert habe. Es sei immer wieder zu Beschwerden gekommen.
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Die Kündigung sei schon deshalb wirksam, weil die Klägerin sie nicht fristgerecht gerichtlich angegriffen habe. Trotz Ablehnung des Änderungsangebots habe die - anwaltlich vertretene - Klägerin einen Änderungsschutzantrag im Sinne des § 4 Satz 2 KSchG gestellt anstatt sich gegen die Auflösung des Arbeitsverhältnisses (§ 4 Satz 1 KSchG) zu wehren. Eine abweichende Auslegung komme angesichts des eindeutigen Wortlauts nicht in Betracht. Unabhängig davon sei die Änderungskündigung verhaltensbedingt gerechtfertigt. Die Klägerin habe seit 2014 durch ihren harschen und unsachlichen Ton immer wieder die Arbeitsabläufe im Restaurant gestört, was auch den Fahrgästen nicht verborgen geblieben sei. Sie sei ihrer Vorbildfunktion nicht nachgekommen und habe am 06.08.2015 die Kollegen, indem sie sich eigenmächtig eine Raucherpause gegönnt habe, im Stich gelassen und damit die Teammitglieder erheblich demotiviert. Aufgrund der Raucherpause seien die Teammitglieder gezwungen gewesen, obwohl selbst voll ausgelastet, auch noch die Aufgaben der Klägerin zu übernehmen.
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Die Beklagte habe von einer schriftlichen Abmahnung abgesehen, um die Klägerin nicht zu demotivieren und nicht in ihrer Vorgesetztenfunktion zu demontieren. Dennoch habe sie ihr in dem Personalgespräch am 18.12.2014 klar vor Augen geführt, dass sie im Wiederholungsfall mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen muss. Das genüge für eine Abmahnung. Abgesehen davon habe es keiner Abmahnung bedurft, weil die Klägerin, obwohl sie ihr Fehlverhalten gekannt habe, nicht gewillt gewesen sei, dies abzustellen. Zum Schutz der Teammitglieder sei eine vertrauensvolle Zusammenarbeit an Bord unerlässlich.
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Das Änderungsangebot sei verhältnismäßig und nicht unbillig. Da in P. keine Stelle einer Teamleiterin frei gewesen sei, habe die Beklagte der Klägerin nur eine Tätigkeit als Kellnerin im Bordrestaurant anbieten können.
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Das Arbeitsgericht hat, nachdem die Klägerin wenige Tage vor dem Termin der streitigen Verhandlung die Klage um mehrere Zahlungsanträge erweitert hat, durch Teil-Urteil vom 25.10.2016 festgestellt, dass sowohl die Versetzungsanordnung vom 26.08.2015 als auch die Kündigung vom 28.09.2015 unwirksam sind. Zur Begründung hat es angeführt, dass die Versetzung nicht mehr vom Direktionsrecht der Arbeitgeberin gedeckt sei. Die Klägerin habe einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf eine Beschäftigung als Teamleiterin, den die Beklagte nicht einseitig abändern könne. Unwirksam sei damit zugleich die Änderung des Arbeitsorts, da es sich um eine einheitliche, nicht teilbare Maßnahme handele. Eine Versetzung als Teamleiterin auf die Fähre "S.-H." habe die Beklagte gerade nicht gewollt, da sie vortrage, die Klägerin dort nicht als Teamleiterin einsetzen zu können. Die Kündigung sei ebenfalls unwirksam. Die Klagefrist sei nicht versäumt. Die Klägerin habe sich ersichtlich gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses wehren wollen. Es fehle an einem Kündigungsgrund. Konkrete Pflichtverletzungen lasse das Vorbringen der Beklagten nicht erkennen. Allein aus einer Raucherpause von 5 Minuten ergebe sich nicht, dass die Klägerin als Teamleiterin untragbar sei. Darüber hinaus sei die Reaktion der Beklagten unverhältnismäßig, weil die Beklagte die Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung auf der "P. J." nicht ausgeschöpft habe.
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Gegen dieses Teil-Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass es seit 2014 zu einer massiven Häufung der Probleme mit der Klägerin gekommen sei. Die Klägerin habe ihre Führungsrolle nicht wahrgenommen und das Team sich selbst überlassen. Sie habe keine Hilfestellung gegeben. Sie habe Stress unter den Mitarbeitern verbreitet und diese völlig demotiviert. Es handele sich nicht um einen Willkürakt oder eine Strafversetzung, sondern um die einzig mögliche Entscheidung, um die betrieblichen Abläufe auf der "P. J." nicht weiterhin durch das Verhalten der Klägerin massiv zu belasten. Sollte die Versetzung nicht greifen, sei das Arbeitsverhältnis jedenfalls durch die nachfolgende, vorsorgliche Kündigung beendet, und zwar schon deshalb, weil die Klägerin diese nicht fristgerecht gerichtlich angegriffen habe. Unabhängig davon überwiege das Interesse der Beklagten an einer Abberufung der Klägerin als Teamleiterin. Die Klägerin habe über einen langen Zeitraum stetig ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt, ohne auch nur versucht zu haben, ihr Verhalten zu ändern. Gerade auf See seien Teamfähigkeit und ein Zusammengehörigkeitsgefühl besonders wichtig. Eine gute Atmosphäre im Restaurant sei auch für die Gäste unerlässlich. Die Funktionsfähigkeit des Teams an Bord sei nicht mehr gewährleistet.
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Die Beklagte beantragt,
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das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 25.10.2016 - 1 Ca 1477/15 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe zu Recht der Klage stattgegeben. Sie tritt nochmals den pauschalen Behauptungen der Beklagten entgegen, es habe ständig Beschwerden gegeben. Vielmehr gehe es ausschließlich um zwei Vorfälle, nämlich am 01.12.2014 und am 06.08.2015. Diese Vorfälle seien nicht geeignet, eine Versetzung von A-Stadt nach P. zu begründen, schon gar nicht die ausgesprochene Änderungskündigung. Das Betriebsklima sei nicht nachhaltig beeinträchtigt. Des Weiteren habe die Beklagte den Betriebsräten ein völlig falsches Bild zu den Vorgängen vermittelt.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsprotokolle sowie das angegriffene arbeitsgerichtliche Urteil verwiesen.
Entscheidungsgründe
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Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht und mit der zutreffenden Begründung stattgegeben. Das Berufungsgericht schließt sich den Ausführungen der Vorinstanz an.
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Die Klage ist zulässig und begründet. Die Versetzung der Klägerin von A-Stadt nach P. mit dem Schreiben vom 26.08.2015 ist unwirksam ebenso wie die vorsorglich ausgesprochene (Änderungs-)Kündigung vom 28.09.2015.
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I. Zulässigkeit der Klage
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Die gegen die Versetzung gerichtete Feststellungsklage ist zulässig.
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Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Die Feststellungsklage kann sich auf einzelne Bedingungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG, Urteil vom 30. November 2016 - 10 AZR 673/15 - Rn. 17, juris = NZA 2017, 468). Um ein Rechtsverhältnis bzw. einen Teil eines Rechtsverhältnisses in dem vorgenannten Sinne handelt es sich, wenn über die Wirksamkeit einer vom Arbeitgeber unter Berufung auf sein Direktionsrecht getroffenen Maßnahme, z. B. eine Versetzung, gestritten wird (LAG Düsseldorf, Urteil vom 22. Oktober 2013 - 16 Sa 622/13 - Rn. 102, juris = LAGE § 1 TVG Nr. 8).
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Der die Versetzung betreffende Feststellungsantrag der Klägerin ist darauf gerichtet, den Inhalt der Arbeitspflicht gerichtlich klären zu lassen, nämlich an welchem Arbeitsort (P. oder A-Stadt) sie die Arbeit ab dem 01.09.2015 zu leisten und welche Tätigkeit (Kellnerin oder Teamleiterin) sie auszuüben hat.
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II. Begründetheit der Klage
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1. Versetzung
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Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.
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Einen festen Arbeitsort haben die Parteien nicht vereinbart. Das gilt auch für den ursprünglichen Arbeitsvertrag mit der S. A-Stadt-G. GmbH. Selbst wenn die Gesellschaft seinerzeit nur für die Fährlinie A-Stadt-G. und den Betrieb einer bestimmten Fähre gegründet worden sein sollte, ist damit die spätere Übernahme weiterer Linien oder weiterer Schiffe nicht ausgeschlossen. Nach der Verschmelzung auf die Beklagte hat sich jedenfalls das Geschäftsgebiet räumlich ausgeweitet und damit auch die möglichen Einsatzorte der Arbeitnehmer.
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Die Klägerin ist nach dem zuletzt geschlossenen Änderungsvertrag vom 12.02.2014 als Teamleiterin Catering beschäftigt. Die Tätigkeit als Kellnerin ist von diesem Berufsbild nicht mehr umfasst. Das spiegelt sich in den deutlichen Vergütungsunterschieden wider, die der Entgelttarifvertrag vorsieht. Die Weisung, künftig als Kellnerin zu arbeiten, verstößt gegen den Arbeitsvertrag. Damit ist die Weisung insgesamt unwirksam.
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Das Weisungs- bzw. Direktionsrecht nach § 106 GewO ist als Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 BGB ein Gestaltungsrecht. Es wird demzufolge durch Gestaltungserklärung ausgeübt. Bei dieser handelt es sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung (BAG, Urteil vom 16. April 2015 - 6 AZR 242/14 - Rn. 24, juris = NZA-RR 2015, 532). Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde (§ 139 BGB). Die Vorschrift gilt auch für einseitige Rechtsgeschäfte. Bei der Ermittlung des mutmaßlichen Parteiwillens sind grundsätzlich die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung maßgeblich, wie sie sich aus der Sicht eines verständigen Empfängers darstellen.
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Es ist nicht anzunehmen, dass die Beklagte im August 2015 ihre Weisung auf einen Ortswechsel beschränkt und von einer Änderung der Arbeitsaufgabe abgesehen hätte. Vielmehr war die Änderung der Arbeitsaufgabe wesentlicher Bestandteil der Maßnahme, da die Beklagte der Klägerin gerade die Position einer Teamleiterin entziehen wollte, weil sie von den Führungsqualitäten nicht mehr überzeugt war. Die Konflikte, denen die Beklagte begegnen wollte, rührten aus dieser Tätigkeit her. Die Beklagte hat sich ausdrücklich auf das zerstörte Vertrauensverhältnis zur Klägerin und das schlechte Betriebsklima im Restaurant berufen. Der Ortswechsel stand demgegenüber nicht im Vordergrund. Er war notwendig geworden, da nach der Rückstufung zur Kellnerin eine Weiterbeschäftigung auf der bisherigen Fähre schwierig erschien. Die Beklagte hat erkennbar Wert darauf gelegt, die Klägerin nur noch als Kellnerin einzusetzen und dementsprechend zu bezahlen. Eine Beschäftigung als Teamleiterin auf der Fähre "S.-H." hat sie bei ihrer Personalplanung nicht in Betracht gezogen, zumal diese Stellen ihrem Vortrag nach allesamt besetzt waren.
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Darüber hinaus fehlt es an einer Zustimmung der Betriebsräte zu einer Versetzung als Teamleiterin nach P.. Die Zustimmung zur Versetzung als Kellnerin nach P. umfasst nicht zugleich das Einverständnis mit einer Versetzung nach P. in der Funktion als Teamleiterin. Die Maßnahmen haben unterschiedliche Auswirkungen auf die Belegschaften. Die Prüfung der Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG kann zu einem anderen Ergebnis führen.
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2. Kündigung
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Die hilfsweise ausgesprochene (Änderungs-)Kündigung der Beklagten vom 28.09.2015 ist unwirksam.
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a) Die Kündigung gilt nicht gemäß § 4, § 7 KSchG wegen Versäumung der Klagefrist als von Anfang an wirksam.
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Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist (§ 4 Satz 1 KSchG). Im Falle des § 2 KSchG, wenn also der Arbeitnehmer bei einer Änderungskündigung das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen hat, ist Klage auf Feststellung zu erheben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist (§ 4 Satz 2 KSchG).
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Klageanträge sind der Auslegung zugänglich. Es gelten die für Willenserklärungen maßgeblichen Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB). Für das Verständnis eines Klageantrags ist deshalb nicht am buchstäblichen Wortlaut zu haften. Das Gericht hat den erklärten Willen zu erforschen, wie er sich aus der Klagebegründung, dem Prozessziel und der Interessenlage ergibt. Im Zweifel ist das gewollt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der richtig verstandenen Interessenlage des Antragstellers entspricht (BAG, Urteil vom 17. Dezember 2015 - 2 AZR 304/15 - Rn. 14, juris = NZA 2016, 568). Danach kann es unschädlich sein, wenn ein Kläger den Antrag im Sinne einer Änderungsschutzklage formuliert, obwohl er das Änderungsangebot nicht unter Vorbehalt angenommen, sondern endgültig abgelehnt hat (LAG Hamm, Urteil vom 28. Mai 2009 - 8 Sa 113/09 - Rn. 14 ff., juris).
- 89
Die Klägerin hat ihren Antrag in der Klageerweiterung vom 05.10.2015 entsprechend § 4 Satz 2 KSchG formuliert, zugleich aber mitgeteilt, dass sie das Änderungsangebot mit dem Schreiben vom 04.10.2015 ausdrücklich abgelehnt hat. Nach der Ablehnung des Änderungsangebots scheidet eine Weiterbeschäftigung zu den angebotenen geänderten Bedingungen aus. Entweder hat das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung geendet, wenn sie denn wirksam ist, oder aber das Arbeitsverhältnis besteht zu den früheren Bedingungen fort. Deshalb war der Antrag gemäß § 4 Satz 1 KSchG darauf zu richten, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, wenn auch die Rechtmäßigkeit der Kündigung weiterhin nach den Maßstäben der Änderungskündigung zu prüfen ist. Die Klägerin hat sich erkennbar gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses durch die angegriffene Kündigung gewandt. Sie hat zur Begründung der Klageerweiterung vorgetragen, die Kündigung sei mangels personen-, verhaltens- oder betriebsbedingter Gründe sozial ungerechtfertigt. Sie hat ihre Arbeitskraft angeboten und die Weiterzahlung des Gehalts über die Kündigungsfrist hinaus gefordert. Sie wollte den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen gerichtlich feststellen lassen, und zwar nur zu den bisherigen Bedingungen, insbesondere mit der Arbeitsaufgabe als Teamleiterin. Das war für die Beklagte unabhängig von gewählten Formulierung ohne weiteres erkennbar. Ansonsten hätte die Klageerweiterung überhaupt keinen Sinn gehabt.
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b) Die (Änderungs-)Kündigung vom 28.09.2017 ist sozial ungerechtfertigt.
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Eine Änderungskündigung im Sinne von § 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn das Änderungsangebot des Arbeitgebers durch Gründe im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist und sich darauf beschränkt, solche Änderungen vorzusehen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat (BAG, Urteil vom 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 24, juris = NZA 2014, 653; BAG, Urteil vom 22. Oktober 2015 - 2 AZR 550/14 - Rn. 23, juris = NZA-RR 2016, 243). Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle vorgesehenen Änderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderungen dürfen sich von deren Inhalt nicht weiter entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (BAG, Urteil vom 18. Mai 2017 - 2 AZR 606/16 - Rn. 11, juris; BAG, Urteil vom 22. Oktober 2015 - 2 AZR 550/14 - Rn. 23, juris = NZA-RR 2016, 243).
- 92
Eine Kündigung ist nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung bedingen. Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers - wie etwa eine Abmahnung - geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2, § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits von vornherein erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkennbar) ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 15. Dezember 2016 - 2 AZR 42/16 - Rn. 11, juris = NJW 2017, 1833; BAG, Urteil vom 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 24, juris = NZA 2016, 540). Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG).
- 93
Die Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist anhand der zum Zeitpunkt des Zugangs gegebenen objektiven Verhältnissen zu beurteilen (BAG, Urteil vom 17. Februar 2016 - 2 AZR 613/14 - Rn. 26, juris = ZTR 2016, 418; BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 21, juris = NJW 2015, 1403).
- 94
Die Klägerin hat am 06.08.2015 ihre Arbeitspflicht nicht erheblich verletzt, indem sie sich eigenmächtig eine 5-minütige Raucherpause genommen hat. Sie hat zwar eine Weisung von Herrn G., der zu diesem Zeitpunkt Teamleiter im Wochendienst und deshalb ihr gegenüber weisungsbefugt war, verletzt. Dieses Fehlverhalten macht es der Beklagten jedoch nicht unzumutbar, die Klägerin weiterhin als Teamleiterin auf der Fährlinie A-Stadt-G. zu beschäftigen. Herr G. hat ihren Wunsch, rauchen zu gehen, zu diesem Zeitpunkt unmissverständlich aufgrund des Arbeitsanfalls abgelehnt. Die Klägerin hat sich jedoch darüber hinweggesetzt. Auch wenn es dadurch nicht zu konkreten Störungen im Betriebsablauf oder zu Schäden gekommen ist, so war die Klägerin dennoch nicht berechtigt, ihren Arbeitsplatz, und sei es nur kurzzeitig, zu verlassen. Gesundheitliche Gründe gab es dafür jedenfalls nicht.
- 95
Allerdings hätte die Beklagte durch eine weniger belastende Maßnahme erreichen können, dass die Klägerin zukünftig die Weisungen ihrer Vorgesetzten beachtet. Die Versetzung auf ein anderes Schiff verbunden mit der Rückstufung zur Kellnerin war nicht das mildeste Mittel, um auf das Fehlverhalten zu reagieren und eine künftige Vertragstreue zu bewirken.
- 96
Die Beklagte hätte zunächst eine Abmahnung aussprechen müssen. Die in einer Abmahnung enthaltene Androhung von Konsequenzen im Wiederholungsfall wäre geeignet gewesen, der Klägerin ihr Fehlverhalten vor Augen zu führen und sie anzuhalten, künftig die Weisungen von Vorgesetzten zu beachten. Die Klägerin ist durchaus bereit, Regeln zu befolgen, wie der Predictive Index-Test zeigt. Auf die Konflikte im Restaurant hat sie selbstkritisch reagiert und an sich gearbeitet, um das Betriebsklima wieder zu verbessern, was ihr Vorgesetzter in mehreren Gesprächen bestätigt hat. Es gibt keine Abmahnung wegen einer vergleichbaren Pflichtverletzung, aus der sich schließen ließe, dass eine Verhaltensänderung trotz Ausspruchs einer Abmahnung nicht zu erwarten ist. Das gilt auch dann, wenn Herr L. der Klägerin am 01.12.2014 anlässlich der Beschwerde von Herrn B. eine Abmahnung erteilt haben sollte, wovon die Beklagte ausgeht. Ein Verstoß gegen Weisungen eines Vorgesetzten liegt diesem Vorfall nicht zugrunde. Vielmehr ging es seinerzeit um das autoritäre, unsachliche, lautstarke und hektische Auftreten der Klägerin. Worin das Fehlverhalten konkret bestand und gegen welche Pflichten die Klägerin im Einzelnen verstoßen hat, lässt sich dem Aktenvermerk nicht entnehmen. Die Vorwürfe bezogen sich jedoch allesamt auf ihr Verhalten in der Funktion als Teamleiterin, also auf ihre Aufgaben als Vorgesetzte und ihren Umgang mit unterstellten Mitarbeitern.
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Eine - ggf. erneute - Abmahnung ist nicht entbehrlich. Die 5-minütige eigenmächtige Abwesenheit vom Arbeitsplatz ist keine schwerwiegende Pflichtverletzung, die bei einer Teamleiterin keinesfalls mehr hinnehmbar ist und dem Arbeitsverhältnis die Grundlage einer weiteren vertrauensvollen Zusammenarbeit entzieht. Die kurzzeitige Abwesenheit der Klägerin hat weder zu Schäden geführt noch die Arbeitsabläufe im Restaurant erheblich behindert oder gestört. Die Pflichtverletzung hat keine größeren Auswirkungen nach sich gezogen.
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Weitere Pflichtverletzungen, die für sich genommenen oder in einer Gesamtschau eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen können, liegen nicht vor. Die Beschwerde von Herrn B. im Dezember 2014 hat die Beklagte zum Gegenstand einer Abmahnung gemacht. Dieser Vorfall kann daher nicht mehr als Kündigungsgrund herangezogen werden.
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Unabhängig davon weichen die von der Beklagten angebotenen Änderungen von dem Inhalt des bisherigen Arbeitsvertrages weiter ab, als es zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist. Zur Verbesserung des Betriebsklimas auf der Fähre "P. J." hätte eine bloße Versetzung nach P. genügt, ohne die Klägerin zugleich zur Kellnerin zurückzustufen. Es war nicht zu erwarten, dass ein Einsatz der Klägerin als Teamleiterin auf der "S.-H." dort zu Störungen des Betriebsklimas führt, insbesondere nicht, wenn die Klägerin die nötigen Fortbildungen erhält. Nachdem der auf diesem Schiff tätige Teamleiter S. sein Arbeitsverhältnis beendet hatte, war ein solcher Arbeitsplatz frei.
- 100
Des Weiteren hätte die Klägerin auf der "S.-H." als Stellvertretende Oberkellnerin in Zusatzfunktion, vergütet mit der Tarifgruppe 6, eingesetzt werden können. Die Stelle war seinerzeit ausgeschrieben. Auch diese Beschäftigungsmöglichkeit liegt näher an den bisherigen Arbeitsbedingungen als die Tätigkeit einer Kellnerin mit der Tarifgruppe 4.
- 101
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtsstreit wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf.
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(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.
(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.
(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.
(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.
(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:
- 1.
den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, - 2.
den Grund für den Übergang, - 3.
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und - 4.
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.
(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.
Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.
Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Hat der Arbeitnehmer Einspruch beim Betriebsrat eingelegt (§ 3), so soll er der Klage die Stellungnahme des Betriebsrats beifügen. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab.
(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.
(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.
Tenor
-
1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 7. September 2015 - 17 Sa 1329/14 - aufgehoben, soweit es die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Mai 2014 - 18 Ca 6377/13 - zurückgewiesen hat.
-
2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Mai 2014 - 18 Ca 6377/13 - auch im Übrigen abgeändert und die Klage als unzulässig abgewiesen.
-
3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, über die Versetzung des Klägers von Düsseldorf nach Frankfurt am Main mit Wirkung zum 1. Januar 2014, seine Weiterbeschäftigung als Copilot mit Stationierungsort Düsseldorf und die Gestellung eines kostenfreien Parkplatzes am Flughafen Düsseldorf.
- 2
-
Der Kläger ist bei der Beklagten, einem Luftfahrtunternehmen, als Copilot auf dem Flugzeugmuster B 737 beschäftigt und war zuletzt in Düsseldorf stationiert.
- 3
-
Im Arbeitsvertrag vom 19. Mai 2011 heißt es auszugsweise:
-
„1. Beginn, Art und Ort der Beschäftigung
(1) Herr H wird ab dem 19.05.2011 als Flugzeugführer eingestellt. Er wird zunächst bei FRANF/EO in Frankfurt beschäftigt.
(2) L kann Herrn H auf anderen Flugzeugmustern, an anderen Orten sowie vorübergehend bei anderen Unternehmen im L Konzern einsetzen.“
- 4
-
Mit Schreiben vom 10. April 2012 wurde der Kläger ab dem 1. Mai 2012 befristet bis zum 31. Dezember 2012 nach Düsseldorf versetzt.
- 5
-
Unter dem 13. November 2012 übersandte die Beklagte dem Kläger zwei Schreiben mit dem Betreff „Dezentrale Stationierung - Verlängerung“. In dem einen Schreiben führte sie ua. aus, der Vorstand habe die Entscheidung getroffen, die B 737-Flotte am Standort Frankfurt am Main zu konzentrieren und die dezentrale Stationierung in Düsseldorf und Hamburg zu beenden. Der Prozess werde mit dem Weggang der letzten Maschine aus Düsseldorf am 30. September 2013 abgeschlossen sein; die Rückversetzung nach Frankfurt am Main werde erst ab 1. Oktober 2013 wirksam. Das zweite Schreiben vom 13. November 2012 enthielt ua. die Mitteilung, die befristete Stationierung in Düsseldorf werde bis zum 30. September 2013 verlängert und ende infolge der Beendigung der B 737-Stationierung in Düsseldorf in jedem Fall mit Ablauf des 30. September 2013; ab dem 1. Oktober 2013 sei Dienstort des Klägers somit wieder Frankfurt am Main.
- 6
-
Am 5. September 2013 vereinbarte die Beklagte mit der Gesamtvertretung des Fliegenden Personals der D L AG zum Betreff „Beendigung der dezentralen Stationierung B 737 in DUS und HAM“ einen Interessenausgleich/Sozialplan (IA/SP) für das Cockpitpersonal der Beklagten. Darin heißt es auszugsweise:
-
„Erster Abschnitt: Interessenausgleich
§ 1 Geltungsbereich
Dieser Interessenausgleich gilt für alle in HAM und DUS stationierten B 737 Piloten, die in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis mit der D L AG stehen und auf die der Manteltarifvertrag für das Cockpitpersonal in seiner jeweiligen Fassung Anwendung findet.
…
§ 3 Ziele und Maßnahmen
Mitte der 90-er Jahre entschied die D L AG interessierten Piloten der B 737-Flotte eine dezentrale Stationierung in HAM und DUS anzubieten. Dieses Angebot stand unter der Prämisse der stetigen Überprüfung der Wirtschaftlichkeit einer solchen Stationierung. …
… Am 16.04.2012 traf das zuständige Vorstandsgremium sodann vor dem Hintergrund der strategischen Ausrichtung der D L AG und der Wirtschaftlichkeit eines dezentralen Einsatzes des Musters B 737, die Entscheidung, die B 737 Flotte ab Mitte 2013 bis zum endgültigen Abbau in Frankfurt zu konzentrieren.
Die bislang in DUS und HAM stationierten Piloten der B 737-Flotte werden nach Frankfurt versetzt, ggfls. wird eine Änderungskündigung ausgesprochen. Die arbeitgeberseitige Versetzung oder Änderungskündigung erfolgt nicht vor dem 20.09.2013.
Vor diesem Hintergrund haben sich die Betriebspartner ins Benehmen gesetzt, um für die von dieser Entwicklung betroffenen Mitarbeiter sozialverträgliche und die Folgen abmildernde Lösungen wie z.B. eine Pendlerregelung bzw. eine sog. virtuelle Stationierung zu entwickeln.
Näheres regelt der Sozialplan.
§ 4 Vorgehensweise
Mit der Verlagerung der bislang in HAM und DUS stationierten B 737 endet auch die Stationierung der dort eingesetzten Piloten.
Um diesen Mitarbeitern ausreichend Zeit einzuräumen, sich für die im nachfolgenden Sozialplan vereinbarten Varianten zur Kompensation des Stationierungsortswechsels zu entscheiden und den Wechsel nach Frankfurt vorzubereiten, vereinbaren die Betriebspartner, die Stationierung der Piloten unabhängig von den eingesetzten Maschinen erst zum 31.12.2013 zu beenden. Die in HAM und DUS auf dem Muster B 737 stationierten Mitarbeiter werden somit zum 01.01.2014 nach FRA versetzt, ggfls. wird eine Änderungskündigung ausgesprochen.
Betriebsbedingte Beendigungskündigungen aus Anlass der hier geregelten Beendigung der dezentralen B 737 Stationierungen sind ausgeschlossen.
…
§ 6 Geltungsbereich
Dieser Sozialplan gilt für alle in HAM und DUS stationierten B 737 Piloten, die in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis mit der D L AG stehen und auf die der Manteltarifvertrag für das Cockpitpersonal in seiner jeweiligen Fassung Anwendung findet.
§ 7
Abmilderung der Folgen des Stationierungsortswechsels
Zur Abmilderung des Stationierungsortswechsels können sich die betroffenen Kollegen zwischen folgenden Optionen entscheiden:
a)
Virtuelle Stationierung
b)
Umzugskostenvariante
c)
Pendelvariante“
- 7
-
Mit Schreiben vom 9. September 2013 bat die Beklagte die Gruppenvertretung der Copiloten um Zustimmung zur Versetzung der in einer dem Schreiben beigefügten Anlage aufgeführten Mitarbeiter, darunter der Kläger, nach Frankfurt am Main zum 1. Januar 2014. In der im Anschluss daran erfolgten schriftlichen Unterrichtung dieser Mitarbeiter über den Abschluss des IA/SP und die darin geregelten Kompensationsvarianten durch die Beklagte heißt es:
-
„…
Ein erster Vereinbarungspunkt betrifft den Ablauf bzw. Zeitpunkt der Beendigung Ihrer Stationierung.
Vor dem Hintergrund der in den letzten Monaten für Sie bestehenden Unsicherheit und um Ihnen ausreichend Zeit einzuräumen, sich mit den möglichen Kompensationsvarianten auseinanderzusetzen bzw. Ihren Wechsel nach Frankfurt vorzubereiten, haben wir vereinbart, die Stationierung der betroffenen Cockpit Crews in HAM und DUS erst zum 31.12.2013 zu beenden.
Sollten Sie sich bereits auf einen Wechsel zum 01.10.2013 eingestellt haben, steht es Ihnen selbstverständlich frei, bereits zum 01.10.2013 nach FRA zurückzukehren.
In diesem Falle bitten wir Sie um eine kurzfristige diesbezügliche schriftliche Information an FRA PD/O.
In allen übrigen Fällen erfolgt die Versetzung nach FRA erst mit Wirkung zum 01.01.2014.
Das diesbezügliche Versetzungsschreiben erhalten Sie nachgelagert zu dieser Information.
…“
- 8
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Mit einem weiteren Schreiben vom 20. September 2013 teilte die Beklagte dem Kläger ua. mit:
-
„... mit Ablauf des 30.09.2013 verlässt nach den in HAM stationierten Maschinen nun auch die letzte B 737 den Stationierungsort DUS und beendet hiermit die dezentrale Stationierung.
Vor diesem Hintergrund haben sich die Betriebspartner zusammen gesetzt und in intensiven Verhandlungen unter Abwägung und Berücksichtigung wirtschaftlicher Nachteile und sozialer Härten der Betroffenen einen Interessensausgleich und Sozialplan geschlossen, der eine Versetzung aller in HAM und DUS stationierten B 737 Piloten nach FRA zum 01.01.2014 beinhaltet und die daraus entstehenden Nachteile angemessen kompensiert.
Der Termin zum 01.01.2014 soll Ihnen ausreichend Zeit einräumen, sich auf den bevorstehenden Wechsel vorzubereiten. Hinsichtlich der Varianten zur Kompensation der für Sie aus dem Wechsel entstandenen Nachteile, erlauben wir uns auf unser Schreiben vom 11.09.2013 zu verweisen.
Sollten Sie bereits zum 01.10.2013 die Versetzung nach Frankfurt vollziehen wollen, bitten wir um diesbezügliche kurzfristige schriftliche Mitteilung.
Andernfalls werden Sie hiermit in Anwendung der in Ihrem Arbeitsvertrag enthaltenen Versetzungsklausel und unter Bezug auf die mit Schreiben vom 13.11.2012 getroffene Befristung Ihrer Stationierung mit Wirkung zum 01.01.2014 von DUS NF/E nach Frankfurt zu FRA NF/E versetzt.“
- 9
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Die Beklagte hatte dem Kläger im Parkhaus „Mietwagenzentrum“ am Düsseldorfer Flughafen in einer für den öffentlichen Verkehr sonst gesperrten Zone im 7. und 8. Stockwerk einen Parkplatz für dienstliche Zwecke zur Verfügung gestellt. Seit dem 1. Januar 2014 wurde der Kläger am Stationierungsort Frankfurt am Main beschäftigt. Er konnte seitdem nicht mehr mit seinem L-Konzernausweis auf die Parkfläche im Parkhaus „Mietwagenzentrum“ am Düsseldorfer Flughafen fahren.
- 10
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Der Kläger hat die Befristung seiner Stationierung in Düsseldorf bis zum 31. Dezember 2012 und bis zum 30. September 2013 ebenso wie die zum 1. Oktober 2013 angeordnete Umstationierung nach Frankfurt am Main für rechtswidrig gehalten, ua. weil die Personalvertretung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden sei. Er hat gemeint, das Schreiben vom 20. September 2013 enthalte eine unwirksame Versetzungsanordnung nach Frankfurt am Main zum 1. Januar 2014. Der IA/SP sei ua. wegen der darin enthaltenen Stichtagsregelungen unwirksam.
- 11
-
Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht beantragt,
-
1.
die Beklagte zu verurteilen, die klagende Partei über den 1. Oktober 2013 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Flugzeugführer (Copilot) mit Stationierungsort Düsseldorf zu beschäftigen;
2.
festzustellen, dass die mit Schreiben vom 13. November 2012 ausgesprochene Versetzung unwirksam ist;
3.
festzustellen, dass die Befristung der Stationierung der klagenden Partei in Düsseldorf zum 31. Dezember 2012 unwirksam ist und die klagende Partei über den 1. Januar 2013 weiterhin in Düsseldorf stationiert ist;
4.
festzustellen, dass die Befristung der Stationierung der klagenden Partei in Düsseldorf zum 30. September 2013 unwirksam ist und die klagende Partei über den 1. Oktober 2013 weiterhin in Düsseldorf stationiert ist;
5.
die Beklagte zu verurteilen, die klagende Partei über den 1. Januar 2014 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Flugzeugführer (Copilot) mit Stationierungsort Düsseldorf zu beschäftigen;
6.
festzustellen, dass die mit Schreiben vom 20. September 2013 ausgesprochene Versetzung unwirksam ist;
7.
die Beklagte zu verurteilen, der klagenden Partei weiterhin zu den bisherigen Bedingungen kostenfrei zu dienstlichen Zwecken einen Parkplatz im 7. und 8. Stockwerk des Parkhauses „Mietwagenzentrum“ zur Verfügung zu stellen.
- 12
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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, die Stationierung des Klägers in Düsseldorf habe bereits aufgrund der Befristung mit Ablauf des 30. September 2013 geendet. Ihre unternehmerische Entscheidung, die B 737-Flotte in Frankfurt am Main zu konzentrieren und dementsprechend nicht mehr von Düsseldorf aus einzusetzen, sei weder willkürlich noch rechtsmissbräuchlich gewesen. Das Hinausschieben der Umstationierung des von dieser Maßnahme betroffenen Cockpitpersonals nach Frankfurt am Main bis zum 31. Dezember 2013 beruhe auf der Regelung in § 4 Abs. 2 IA/SP.
- 13
-
Das Arbeitsgericht hat den Klageanträgen zu 2., 3., 4., 6. und 7. stattgegeben und die Beklagte auf den Klageantrag zu 5. hin verurteilt, den Kläger über den 27. Mai 2014 hinaus als Copilot mit Stationierungsort Düsseldorf weiterzubeschäftigen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage hinsichtlich der Anträge zu 2., 3. und 4. durch Prozessurteil als unzulässig abgewiesen. Die auf den Klageantrag zu 6. getroffene Feststellung der Unwirksamkeit der mit Schreiben vom 20. September 2013 ausgesprochenen Versetzung hat es dagegen ebenso bestätigt wie die Verurteilung der Beklagten zur zukünftigen Weiterbeschäftigung des Klägers mit Stationierungsort Düsseldorf (Klageantrag zu 5.) und zur Gestellung eines kostenfreien Parkplatzes im „Mietwagenzentrum“ (Klageantrag zu 7.). Die Anschlussberufung des Klägers, mit der dieser - weiterhin - seine Weiterbeschäftigung mit Stationierungsort Düsseldorf ab dem 1. Oktober 2013 und ab dem 1. Januar 2014 begehrt hatte, hat das Landesarbeitsgericht als unbegründet zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe
- 14
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Die zulässige Revision ist begründet. Die Klage ist, soweit sie in die Revision gelangt ist, unzulässig. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu treffen sind und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO).
- 15
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I. Die Revision ist begründet. Die Klage ist hinsichtlich des in die Revision gelangten erstinstanzlichen Klageantrags zu 6. unzulässig. Die Klageanträge zu 5. und 7. sind als Eventualanträge nur für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 6. gestellt. Nachdem dieser abgewiesen wurde, fallen sie dem Senat nicht zur Entscheidung an.
- 16
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1. Das Landesarbeitsgericht hat den erstinstanzlichen Klageantrag zu 6., mit dem der Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit der mit Schreiben vom 20. September 2013 zum 1. Januar 2014 angeordneten Versetzung nach Düsseldorf begehrt hat, zu Unrecht für zulässig erachtet. Für den Antrag fehlt es an dem nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse.
- 17
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a) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Die Feststellungsklage kann sich auf einzelne Bedingungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (sog. Elementenfeststellungsklage). Eine Feststellungsklage setzt nach § 256 Abs. 1 ZPO ein rechtliches Interesse des Klägers daran voraus, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Dieses besondere Feststellungsinteresse muss als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, gegeben sein. Sein Vorliegen ist von Amts wegen zu prüfen. Es ist nur dann gegeben, wenn durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag der Streit insgesamt beseitigt und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt wird. Es fehlt, wenn durch die Entscheidung kein Rechtsfrieden geschaffen werden kann. Die Rechtskraft der Entscheidung muss weitere gerichtliche Auseinandersetzungen über die zwischen den Parteien strittigen Fragen um denselben Fragenkomplex ausschließen (st. Rspr., vgl. BAG 25. März 2015 - 5 AZR 874/12 - Rn. 13 bis 15).
- 18
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b) Mit dem erstinstanzlichen Klageantrag zu 6. begehrt der Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit einer mit Schreiben vom 20. September 2013 ausgesprochenen Versetzung zum 1. Januar 2014. Die in dem Schreiben vom 20. September 2013 an den Kläger gerichtete Mitteilung der Beklagten gehört jedoch zu demselben Tatsachenkomplex, den der Kläger bereits mit den erstinstanzlichen Klageanträgen zu 2. und 4., welche die Schreiben vom 13. November 2012 betreffen, zur gerichtlichen Entscheidung gestellt hat. Die Beklagte hat mit dem Schreiben vom 20. September 2013 keine eigenständige Versetzung angeordnet, sondern lediglich die bereits erfolgte um drei Monate verlängert. Das Schreiben betrifft damit kein eigenständiges Rechtsverhältnis, sondern nur ein einzelnes Element eines Rechtsverhältnisses. Für den hierauf bezogenen Feststellungsantrag fehlt das erforderliche rechtliche Interesse. Dies hat das Landesarbeitsgericht verkannt.
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aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung, wonach es sich bei dem Schreiben vom 20. September 2013 um eine erneute Versetzung handelte, hält einer revisionsgerichtlichen Überprüfung nicht stand. Da das Schreiben vom Senat voll überprüfbare typische, in einer Vielzahl von Fällen in gleiche Formulierungen gekleidete Willenserklärungen enthält (vgl. BAG 21. Januar 2014 - 3 AZR 538/11 - Rn. 25), alle übrigen insoweit wesentlichen Umstände festgestellt sind und weiterer Vortrag nicht zu erwarten ist, kann der Senat die Auslegung selbst vornehmen.
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bb) Die zutreffende Auslegung ergibt, dass das Schreiben der Beklagten vom 20. September 2013 lediglich einen Annex in Gestalt einer geringfügigen Korrektur der bereits zum 1. Oktober 2013 angeordneten Versetzung des Klägers nach Frankfurt am Main beinhaltet (zu den Voraussetzungen für einen Annexvertrag vgl. BAG 24. Februar 2016 - 7 AZR 182/14 - Rn. 21). Diese Korrektur orientiert sich erkennbar am selben Sachgrund - der Konzentrierung der B 737-Flotte in Frankfurt am Main - und war erforderlich geworden, weil der ursprünglich vorgesehene Endzeitpunkt der dezentralen Stationierung aufgrund der Regelungen in § 4 Abs. 2 IA/SP angepasst werden musste.
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(1) Durch die ausdrückliche Bezugnahme auf die beiden Schreiben vom 13. November 2012, in denen die Beklagte als Grund für die „Rückversetzung“ des Klägers nach Frankfurt am Main zum 1. Oktober 2013 die Beendigung der Stationierung der B 737-Maschinen in Düsseldorf zum 30. September 2013 genannt hatte, und infolge des expliziten Hinweises auf die Vereinbarung im IA/SP vom 5. September 2013 zur Verlängerung der Stationierung in Düsseldorf um weitere drei Monate besteht bereits nach dem Wortlaut des Schreibens vom 20. September 2013 kein begründeter Zweifel daran, dass die Beklagte damit lediglich das Ende der dezentralen Stationierung des Klägers mit der erst kurz vor dem ursprünglich vorgesehenen Versetzungstermin vereinbarten Regelung in § 4 Abs. 2 IA/SP in Übereinstimmung bringen wollte. Dieses Verständnis wird verstärkt durch die ebenfalls in dem Schreiben enthaltene Bitte an den Kläger um eine „kurzfristige schriftliche Mittelung“, falls er die Versetzung nach Frankfurt am Main gleichwohl bereits zum 1. Oktober 2013 vollziehen wolle. Dementsprechend wird die „Versetzung“ zum 1. Januar 2014 ausdrücklich nur „andernfalls“ - dh. falls der Kläger nicht schon ab 1. Oktober 2013 wieder in Frankfurt am Main stationiert zu sein wünsche - ausgesprochen.
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(2) Auch der zeitliche Zusammenhang des Schreibens vom 20. September 2013 mit der unmittelbar zuvor erfolgten schriftlichen Unterrichtung aller von der Versetzung betroffenen Mitarbeiter spricht für dieses Auslegungsergebnis. Bereits in dieser Unterrichtung hat die Beklagte die Gründe für die Beendigung der Stationierung „erst zum 31.12.2013“ und die nach dem IA/SP vom 5. September 2013 bestehenden Kompensationsangebote ausführlich erläutert und erklärt, ein Wechsel nach Frankfurt am Main bereits zum 1. Oktober 2013 stehe jedem betroffenen Mitarbeiter „selbstverständlich frei“.
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(3) Der Umstand, dass die Beklagte mit dem Schreiben vom 20. September 2013 zu erkennen gegeben hat, die Arbeitsleistung des Klägers trotz der zum 1. Oktober 2013 angeordneten Versetzung nach Frankfurt am Main in der Zeit vom 1. Oktober bis zum 31. Dezember 2013 weiterhin vom Stationierungsort Düsseldorf aus annehmen zu wollen, spricht nicht gegen diese Auslegung. Die Beklagte war dazu bereits aufgrund ihrer gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 des Tarifvertrags Personalvertretung für das Bordpersonal vom 15. November 1972 bestehenden Verpflichtung zur Durchführung der in § 4 Abs. 2 IA/SP enthaltenen Regelung gehalten, wonach die extern stationierten Piloten nicht gegen ihren Willen vor dem 1. Januar 2014 in Frankfurt am Main stationiert werden sollten.
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(4) Dem Kläger als Empfänger des Schreibens vom 20. September 2013 musste vor diesem Hintergrund verständigerweise klar sein, dass die Beklagte keinen neuen Entschluss in Bezug auf die Rückversetzung nach Frankfurt am Main gefasst hatte, sondern nur darum bemüht war, die Dauer der dezentralen Stationierung des Klägers mit dem in § 4 Abs. 2 IA/SP vereinbarten Endzeitpunkt in Einklang zu bringen, und dass sie ihm ausschließlich aus diesem Grund die Option einräumen wollte, seine dezentrale Stationierung in Düsseldorf über den 30. September 2013 hinaus um weitere drei Monate bis zum 31. Dezember 2013 fortzusetzen.
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cc) Damit gehörte das Schreiben vom 20. September 2013 als unselbständiger Nachtrag der zum 1. Oktober 2013 erfolgten Rückversetzung des Klägers nach Frankfurt am Main zum selben Grundsachverhalt, an dem sich nichts geändert hatte. Lediglich der ursprünglich vorgesehene Endzeitpunkt für die Stationierung in Düsseldorf - 30. September 2013 - wurde zeitlich angepasst und nach hinten verschoben. Diese geringfügige Korrektur des ursprünglich vorgesehenen Endzeitpunkts orientierte sich an demselben Grund, den die Beklagte bereits für die vorangegangene Maßnahme angegeben hatte, nämlich die B 737-Flotte in Frankfurt am Main zu konzentrieren.
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dd) Bei diesem Verständnis betrifft die mit dem erstinstanzlichen Klageantrag zu 6. - isoliert - begehrte Feststellung der Unwirksamkeit der Versetzung des Klägers nach Frankfurt am Main zum 1. Januar 2014 nicht das Bestehen eines Rechtsverhältnisses iSv. § 256 Abs. 1 ZPO. Vielmehr stellt der Kläger lediglich ein einzelnes Element eines Rechtsverhältnisses - die Verlängerung der Befristung um drei Monate - zur gerichtlichen Entscheidung. Für diesen Antrag fehlt das erforderliche Feststellungsinteresse. Durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag kann weder der Streit insgesamt beseitigt noch das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt werden. Die Rechtskraft der Entscheidung kann weitere gerichtliche Auseinandersetzungen über die zwischen den Parteien strittigen Punkte um denselben Fragenkomplex nicht ausschließen, weil weder mit einer stattgebenden noch mit einer ablehnenden Entscheidung über dieses einzelne Element des zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses die Frage geklärt wäre, ob der Kläger bereits aus einem anderen Rechtsgrund - nämlich aufgrund der im Schreiben vom 13. November 2012 angeordneten Maßnahme - in Frankfurt am Main stationiert ist.
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2. Die Verurteilung der Beklagten zur zukünftigen Weiterbeschäftigung des Klägers am Stationierungsort Düsseldorf (erstinstanzlicher Klageantrag zu 5.) und zur Gestellung eines kostenfreien Parkplatzes im „Mietwagenzentrum“ am Flughafen Düsseldorf ab 1. Januar 2014 (erstinstanzlicher Klageantrag zu 7.) durch das Landesarbeitsgericht war aufzuheben. Die Anträge fallen als Eventualanträge nach Abweisung des Klageantrags zu 6. nicht zur Entscheidung an.
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Die Auslegung der Klageanträge ergibt, dass zwischen den erstinstanzlichen Klageanträgen zu 5. und 7. und dem in die Revision gelangten erstinstanzlichen Klageantrag zu 6. ein Eventualverhältnis besteht. Der Kläger hat die Klageanträge zu 5. und 7. zwar nicht ausdrücklich als unechte Hilfsanträge bezeichnet. Aus seinem Vorbringen ergibt sich jedoch, dass sie in der Revision unter der innerprozessualen Bedingung des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 6. gestellt worden sind. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die Klageanträge zu 5. und 7. auch für den Fall des Unterliegens mit diesem Antrag stellen und nicht von dessen Erfolg abhängig machen wollte, bestehen nicht. Da im Zweifel das gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der richtig verstandenen Interessenlage des Antragsstellers entspricht (st. Rspr., vgl. BAG 23. März 2016 - 5 AZR 758/13 - Rn. 26), ist davon auszugehen, dass diese Anträge nicht zur Entscheidung anfallen sollten, sofern das Gericht - wie geschehen - bereits den Feststellungsantrag zu 6. abweist.
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3. Nachdem das Landesarbeitsgericht den vom Kläger auf Feststellung der Unwirksamkeit der Versetzung vom 13. November 2012 gerichteten Klageantrag als unzulässig abgewiesen hat, wird er Gelegenheit haben, unter Berücksichtigung der dargelegten Auslegung der Schreiben der Beklagten vom 13. November 2012 und vom 20. September 2013 erneut Klage zu erheben. Die Rechtskraft des insoweit ergangenen Prozessurteils des Landesarbeitsgerichts dürfte dem nicht entgegenstehen, weil dem ein anderes Verständnis vom Inhalt dieser Mitteilungen zugrunde lag.
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II. Die Kosten des Rechtsstreits hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO der Kläger zu tragen.
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Linck
W. Reinfelder
Brune
R. Baschnagel
D. Kiel
Tenor
1.Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 29.04.2013 - 3 Ca 15/13 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2.Die Revision wird zugelassen.
1
T A T B E S T A N D :
2Die Parteien streiten vor dem Hintergrund der Beendigung des Steinkohlenbergbaus über die Rechtswirksamkeit einer Versetzung des Klägers.
3Der 1975 geborene Kläger trat zum 01.09.1992 als Angestellter im Gesundheits- und Sozialdienst in die Dienste der Beklagten, einem Bergbauunternehmen. Der Kläger war und ist tätig im Bergwerk X. in L.-M. mit einer monatlichen Bruttovergütung, die nach Angaben des Klägers 3.820,30 € und nach Angaben der Beklagten 2.619,31 € beträgt. Bei der Beklagten und ihrer Tochtergesellschaft in J. waren Ende des Jahres 2011 über alle Standorte hinweg noch 17.962 Arbeitnehmer beschäftigt. Zum 01.01.2013 waren es 15.049 Arbeitnehmer.
4Im Arbeitsvertrag ist u. a. folgende Regelung enthalten:
5"Die Übertragung anderer Aufgaben, die der Vorbildung, Berufserfahrung und den Fähigkeiten entsprechen, bleibt vorbehalten.
6Der Arbeitgeber ist berechtigt, den Arbeitnehmer auch in andere Betriebe der S. Aktiengesellschaft zu versetzen."
7Aufgrund beiderseitiger Tarifgebundenheit und kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme finden auf das Arbeitsverhältnis die Tarifverträge zischen der IG BCE und dem Gesamtverband Steinkohle e. V. Anwendung.
8Mit dem Steinkohlefinanzierungsgesetz vom 20.12.2007 beschloss der Gesetzgeber die Beendigung der subventionierten Förderung der Steinkohle in Deutschland zum Ende des Jahres 2018. Gemäß der Richtlinie zur Gewährung von Anpassungsgeld (im folgenden: APG) an Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen im Steinkohlenbergbau des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie vom 04.12.2008 erhalten Arbeitnehmer vom Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle Anpassungsgeld, wenn sie, kurz gefasst, vor dem 01.01.2023 aus betriebsbedingten Gründen entlassen werden, ihr Arbeitsverhältnis bereits vor dem 01.01.2006 begründet war, sie bestimmte Tätigkeitszeiten zurückgelegt haben und in längstens fünf Jahren in Rente gehen können. Wegen der Einzelheiten wird auf die im Bundesanzeiger Nr. 196 vom 24.12.2008, S. 4697 ff., veröffentlichten Richtlinien Bezug genommen.
9Mit Wirkung zum 01.04.2012 schlossen die IG BCE und der Gesamtverband Steinkohle e. V. einen Tarifvertrag zur Gestaltung sozialverträglicher Personalmaßnahmen anlässlich der Beendigung des deutschen Steinkohlenbergbaus zum 31.12.2018 (im Folgenden: Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau).
10Der Tarifvertrag enthält u. a. folgende Regelungen:
11"1.2 Zielsetzung dieses Tarifvertrages
12Mit diesem Tarifvertrag üben die Tarifvertragsparteien ihr beschäftigungspolitisches Mandat aus. Sie schützen den im Rahmen der Stilllegung entstehenden bzw. bereits jetzt absehbaren Personalüberhang gegen an sich notwendige betriebsbedingte Beendigungskündigungen. Dafür ist aber von den Arbeitnehmern kollektive maximale Flexibilität erforderlich.
13Mit diesem Tarifvertrag sollen die Interessen aller Beteiligten in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden. Es soll eine geordnete Stilllegung des deutschen Steinkohlenbergbaus erfolgen, die den Interessen der Arbeitnehmer an einem höchstmöglichen Bestandsschutz ihrer Arbeitsverhältnisse Rechnung trägt. Soweit und sobald als möglich werden die Arbeitnehmer mit Anpassungsgeld ausscheiden. Die Arbeitnehmer, die die Voraussetzungen für den Bezug von Anpassungsgeld im gesetzlichen Zeitrahmen nicht erfüllen, werden in anderweitige konzerninterne oder externe Arbeitsverhältnisse vermittelt.
14[…]
153.4 Rechte der Arbeitnehmer
16Jeder in das M.E.C. [= "Mitarbeiter-Entwicklungs-Center"] versetzte Arbeitnehmer hat Anspruch auf seiner persönlichen und fachlichen Eignung entsprechende Qualifizierungsmaßnahmen zur Erhöhung seiner Vermittlungschancen, soweit dies nach seinem Profil oder zur Erfüllung der Anforderungen eines konkreten Arbeitsplatzangebotes notwendig ist, und die Kosten dem Arbeitnehmer zumutbar sind. Die Kosten der Qualifizierungsmaßnahmen trägt der Arbeitgeber, wenn und soweit öffentliche Fördermittel nicht zur Verfügung stehen. Sie sind zumutbar, wenn die Kosten bezogen auf den Arbeitnehmer max. 10.000,00 € betragen.
17[…]
185.2 Versetzung in das M.E.C.
19Nicht APG-berechtigte Arbeitnehmer können ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Tarifvertrages in das M.E.C. versetzt werden. Diese Versetzung ist zumutbar.
205.3 Mitwirkungspflichten der Arbeitnehmer im M.E.C.
215.3.1 Allgemeine Mitwirkungspflichten
22Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, sich ab dem Zeitpunkt der Versetzung in das M.E.C. für die Vermittlung und Qualifizierung zur Verfügung zu halten. Das bedeutet insbesondere, dass er seine Erreichbarkeit sicherzustellen hat. Er hat allen Anforderungen Folge zu leisten und alle erforderlichen Angaben zu machen und Unterlagen beizubringen, die für die Erstellung eines Profils und die weitere Vorbereitung und Unterstützung der Vermittlung und Qualifizierung erforderlich sind.
23Er ist verpflichtet, nach Aufforderung an Informationsveranstaltungen teilzunehmen. Jede Änderung in seinen persönlichen Umständen, die für die Vermittlung und Qualifizierung von Bedeutung sein könnten, sind dem zuständigen Berater unverzüglich mitzuteilen.
245.3.2 Vorübergehende Abordnung auf Arbeitsplätze im Unternehmen
25Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, sich ab dem Zeitpunkt der Versetzung in das M.E.C. vorübergehend auf zumutbare anderweitige Arbeitsplätze im Unternehmen abordnen zu lassen, soweit dadurch seine Chancen auf eine Qualifizierung und Vermittlung auf einen externen Arbeitsplatz nicht nachhaltig beeinträchtigt werden.
26Er hat die auf diesem Arbeitsplatz zu erledigenden Aufgaben nach bestem Wissen und Können im Rahmen des ihm Möglichen zu erfüllen. Während der Dauer der Abordnung bleibt der Betroffene Arbeitnehmer des M.E.C.
27Zumutbar ist jede Abordnung, die den Voraussetzungen der Anlage 3 entspricht.
285.3.3 Vermittlung auf externe Arbeitsplätze
29Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, sich ab dem Zeitpunkt der Versetzung in das M.E.C. auf zumutbare Arbeitsplätze eines Konzernunternehmens oder eines externen Arbeitgebers vermitteln zu lassen. Er ist verpflichtet, sich auf ihm nachgewiesene Arbeitsplatzangebote zu bewerben, an Vorstellungsgesprächen teilzunehmen, Praktika zu absolvieren oder bei einem potentiellen neuen Arbeitgeber zur Probe zu arbeiten.
30Dabei hat er alles zu unterlassen, was den Erfolg der Vermittlung gefährden könnte. Er ist verpflichtet, ein ihm unterbreitetes zumutbares Arbeitsplatzangebot eines Konzernunternehmens oder eines externen Arbeitgebers anzunehmen.
31Zumutbar ist ein Arbeitsplatz bei einem Konzernunternehmen oder einem externen Arbeitgeber, wenn die Voraussetzungen der Anlage 4 erfüllt sind.
325.3.4 Arbeitnehmerüberlassung
33Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, sich ab dem Zeitpunkt der Versetzung in das M.E.C. für die Überlassung zur Arbeitsleistung auf einen zumutbaren Arbeitsplatz bei einem Konzernunternehmen oder einem externen Arbeitgeber verleihen zu lassen. Im Rahmen der Überlassung zur Arbeitsleistung an Dritte hat er alle für jenes Arbeitsverhältnis geltenden gesetzlichen und vertraglichen sowie etwaig geltende tarifliche betriebliche Vorgaben zu beachten und die zu erledigenden Aufgaben nach bestem Wissen und Können im Rahmen des ihm Möglichen zu erfüllen.
34Zumutbar ist ein Arbeitsplatz bei einem Konzernunternehmen oder einem externen Arbeitgeber, wenn die Voraussetzungen der Anlage 2 erfüllt sind.
355.3.5 Qualifizierung
36Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, ab dem Zeitpunkt der Versetzung in das M.E.C. an notwendigen Qualifizierungsmaßnahmen teilzunehmen und alle im Rahmen der Aufnahme und Durchführung einer Qualifizierungsmaßnahme zu erledigenden Aufgaben nach bestem Wissen und Können im Rahmen des ihm Möglichen zu erfüllen. Er hat alles zu unterlassen, was den Erfolg der Qualifizierung gefährden oder zum Abbruch der Maßnahme führen könnte.
37[…]
385.7 Verletzung der Mitwirkungspflichten
39Lehnt der Arbeitnehmer zumutbare Arbeitsplätze ab (a), verweigert er oder verstößt er gegen seine Arbeitspflicht im Rahmen der Abordnung oder der Überlassung zur Arbeitsleistung (b) oder gegen seine Pflichten im Rahmen von Qualifizierungsmaßnahmen (c) oder verweigert oder verstößt er gegen seine Mitwirkungs- und/oder Unterlassungspflichten (d) gemäß Nr. 5.3, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben, verletzt er seine ihm obliegenden vertraglichen Pflichten.
40(a) Lehnt der Arbeitnehmer erstmals einen ihm angebotenen zumutbaren Arbeitsplatz in einem Konzernunternehmen oder bei einem externen dritten Unternehmen ab, wird er unter Hinweis auf die drohende außerordentliche Kündigung im Wiederholungsfall für ein zweites zumutbares Angebot abgemahnt. Lehnt er einen ihm danach angebotenen weiteren zumutbaren Arbeitsplatz ab, verliert er alle Rechte und Ansprüche aus diesem Tarifvertrag, wie insbesondere auch den besonderen Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen. Diese zweite Ablehnung stellt zudem einen wichtigen Grund dar, der den Arbeitgeber zur außerordentlichen und fristlosen Kündigung seines Arbeitsvertrages berechtigt.
41(b) Verweigert er oder verstößt der Arbeitnehmer in anderer Weise gegen seine Arbeitspflicht im Rahmen der Abordnung oder der Überlassung zur Arbeitsleistung an Dritte (konzernintern oder extern), wird er unter Hinweis auf die drohende Kündigung bei Fortsetzung oder Wiederholung gleichen oder ähnlichen Verhaltens abgemahnt. Jede folgende Pflichtverletzung berechtigt den Arbeitgeber zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Außerdem verliert der Arbeitnehmer alle Rechte und Ansprüche aus diesem Tarifvertrag, insbesondere auch den besonderen Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen.
42(c) Verweigert der Arbeitnehmer trotz einer durch die Clearingstelle festgestellten Notwendigkeit erstmals die Aufnahme oder die Durchführung einer Qualifizierungsmaßnahme oder verstößt er in anderer Weise gegen die ihm im Rahmen der Qualifizierung obliegenden Mitwirkungs- und/oder Unterlassungspflichten, wird er unter Hinweis auf die drohende Kündigung im Wiederholungsfall abgemahnt. Jede folgende Pflichtverletzung berechtigt den Arbeitgeber zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Außerdem verliert der Arbeitnehmer alle Rechte und Ansprüche aus diesem Tarifvertrag, wie insbesondere auch den besonderen Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen.
43(d) Verstößt der Arbeitnehmer gegen die ihm nach Nr. 5.3 obliegenden allgemeinen und besonderen Mitwirkungs- und/oder Unterlassungspflichten, wird er unter Hinweis auf die drohende Abmahnung bei Fortsetzung oder Wiederholung gleichen oder ähnlichen Verhaltens ermahnt. Setzt er trotz dieser Ermahnung sein Verhalten fort oder verstößt in gleicher oder ähnlicher Weise erneut gegen die ihm obliegenden Pflichten, wird er unter Hinweis auf die drohende Kündigung bei Fortsetzung oder Wiederholung gleichen oder ähnlichen Verhaltens abgemahnt. Jede folgende Pflichtverletzung berechtigt den Arbeitgeber zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Außerdem verliert der Arbeitnehmer alle Rechte und Ansprüche aus diesem Tarifvertrag, wie insbesondere auch den besonderen Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen."
44Weiter sind im Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau unter Nr. 5.1 der Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen bis zum 30.06.2018, in Nr. 5.4 die Entgeltsicherung für die Zeit im M.E.C., in Nr. 5.5 die Lohn- und Unterhaltsbeihilfe für den Fall der Vermittlung auf externe Arbeitsverhältnisse und in Nr. 5.6 ein Rückkehrrecht für den Fall der Vermittlung geregelt.
45Unter dem 06.03.2012 wurde ein Gesamtinteressenausgleich zur sozialverträglichen Beendigung des deutschen Steinkohlenbergbaus geschlossen. Gegenstand war unter anderem die Errichtung des bereits im Tarifvertrag angesprochenen Mitarbeiter-Entwicklungs-Centrums (M.E.C.) und die Einzelheiten dieser organisatorischen Einheit nebst der konzeptionellen Ausgestaltung. Die Betriebspartner vereinbarten weiter, dass die nicht APG-berechtigten Arbeitnehmer spätestens zum 01.01.2013 in das M.E.C. versetzt werden. Die betroffenen Arbeitnehmer, bei denen es sich um alle 1.306 Arbeitnehmer handelt, die nicht APG-berechtigt sind, wurden in der Anlage 2 (Personalliste M.E.C.) namentlich aufgeführt. Der Kläger ist hier genannt.
46Mit Schreiben vom 12.11.2012 teilte die Beklagte dem Kläger unter dem Betreff "Versetzung" Folgendes mit:
47"Der Gesetzgeber hat mit der Änderung des Steinkohlefinanzierungsgesetzes am 15.07.2011 die bis dahin vorgesehene Revisionsklausel gestrichen. Damit ist die Beendigung des deutschen Steinkohlenbergbaus zum Ende des Jahres 2018 endgültig.
48Der damit verbundene Personalabbau soll sozial verträglich gestaltet werden. Sie werden daher mit Wirkung zum 01.01.2013 in das Mitarbeiter-Entwicklungs-Center (M.E.C.) versetzt. Das M.E.C. ist organisatorisch eingebunden in den Servicebereich Belegschaft - Betrieb C. und gehört zur Abteilung BB P2 - Personalsteuerung.
49Aufgabe des M.E.C. ist Ihre Qualifizierung und Vermittlung auf einen zumutbaren Arbeitsplatz in den konzerninternen oder externen Arbeitsmarkt.
50Ihre Rechte und Pflichten innerhalb des M.E.C. ergeben sich aus dem "Tarifvertrag zur Gestaltung sozialverträglicher Personalmaßnahmen anlässlich der Beendigung des deutschen Steinkohlenbergbaus zum 31.12.2018".
51Mit einem weiteren Schreiben vom 10.12.2012 teilt die Beklagte dem Kläger unter dem Betreff "Abordnung" Folgendes mit:
52"Mit Wirkung zum 02.01.2013 werden Sie vorübergehend zur Vermeidung von Personalengpässen zum Bergwerk X. auf Ihren bisherigen Arbeitsplatz abgeordnet, bleiben aber weiterhin Mitarbeiter des Mitarbeiter-Entwicklungs-Centers (M.E.C.) im Servicebereich Belegschaft.
53Ihre weitergehenden Rechte und Pflichten ergeben sich darüber hinaus aus dem "Tarifvertrag zur Gestaltung sozialverträglicher Personalmaßnahmen anlässlich der Beendigung des deutschen Steinkohlenbergbaus zum 31.12.2018".
54Das Bergwerk X. in L.-M. wurde zum 31.12.2012 geschlossen. Dort finden zur Zeit Abwicklungsarbeiten ab. Das Bergwerk B. W. wird Ende 2015 geschlossen. Das Bergwerk Q. I. wird Ende 2018 geschlossen.
55Mit seiner am 03.01.2013 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 08.01.2013 zugestellten Klage hat der Kläger sich gegen diese Versetzung gewandt. Mit bei Gericht am 13.03.2013, der Beklagten am 15.03.2013 zugestellter Klageerweiterung hat er hilfsweise die Feststellung geltend gemacht, dass Nr. 5.3 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau keine Änderung der Arbeitsbedingungen herbeigeführt hat und Nr. 5.7 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau nicht zur Anwendung kommen könne.
56Der Kläger hat behauptet, es sei unklar, welche Tätigkeiten ihn im M.E.C. erwarten würden. Es sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte seine persönlichen Verhältnisse im Rahmen des ihr nach dem Tarifvertrag zustehenden Ermessens berücksichtigt habe.
57Zur Zeit habe die Beklagte noch keinen Grund für eine betriebsbedingte Kündigung, da der Steinkohlenbergbau noch bis 2018, teilweise auch bis 2022 weiter betrieben werde. Mangels Kündigungsgrundes sowie einer fehlenden ordnungsgemäßen, aber erforderlichen Sozialauswahl sei die Versetzung auch nicht lediglich eine mildere Maßnahme zu einer Kündigung.
58Des Weiteren sei die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrates zu bestreiten.
59Der Kläger hat die Ansicht vertreten, eine Rechtsänderung sei vorliegend zumindest dadurch eingetreten, dass die Versetzung in tatsächlicher Hinsicht bereits durchgeführt und von der Beklagten als wirksam betrachtet werde. Hieraus resultierend drohe die Gefahr, dass in einem nahen Zeitpunkt auch tatsächliche Änderungen eintreten werden. Dadurch, dass die Beklagte ihn versetzt habe, habe sie erklärt, dass sie mittelfristig von den Änderungsmöglichkeiten des Tarifvertrages Gebrauch machen werde. Eine etwaige Verletzung seiner Pflichten könnte dann mit den sich in Nr. 5.7 des Tarifvertrages aufgeführten Maßnahmen geahndet werden.
60Die Versetzung sei unwirksam. Die Versetzung verstoße gegen höherrangiges Recht. Es läge eine nicht gerechtfertigte Altersdiskriminierung vor, da die APG-Berechtigung, die ein maßgebliches Differenzierungsmerkmal sei, im Wesentlichen an das Alter des Arbeitnehmers anknüpfe.
61Ziel der Versetzung in das M.E.C. sei es gerade, die Rechtsfolgen wie z. B. das erweiterte Direktionsrecht herbeizuführen. Ansonsten wäre die Versetzung überflüssig. Sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht hätten sich die Arbeitsbedingungen grundlegend geändert. Die Beklagte habe bereits von ihrer Abordnungsbefugnis Gebrauch gemacht und ihn wieder in seinen ursprünglichen Betrieb, wo er nur vorübergehend weiter arbeiten solle, abgeordnet, weshalb die Versetzung als überflüssig erscheine.
62Der Kläger hat beantragt,
63festzustellen, dass die Versetzung der Beklagten vom 12.11.2012 in das Mitarbeiter-Entwicklungs-Center (M.E.C.), organisatorisch in den Servicebereich Belegschaft - Betrieb C. und gehört zur Abteilung BB P2 - Personalsteuerung, eingebunden, unwirksam ist,
64hilfsweise
65festzustellen, dass aufgrund der Ziffer 5.3 des Tarifvertrages zur Gestaltung sozialverträglicher Personalmaßnahmen anlässlich der Beendigung des deutschen Steinkohlenbergbaus zum 31.12.2018 (Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau) keine Änderung der Arbeitsbedingungen herbeigeführt werden kann und damit auch die Rechtsfolgen der Ziffer 5.7 nicht zur Anwendung kommen können.
66Die Beklagte hat beantragt,
67die Klage abzuweisen.
68Die Beklagte hat behauptet, sie habe mit der Versetzung des Klägers in das M.E.C. das ihr zustehende Direktionsrecht nicht überschritten. Weder die tatsächlichen noch die rechtlichen Arbeitsbedingungen hätten sich geändert.
69Die Zuordnung sei vorgenommen worden, um dem Kläger die Möglichkeit zu eröffnen, sich Chancen für eine berufliche Neuorientierung zu erschließen und von den ihm tariflich eingeräumten Recht auf Qualifizierung und Fortbildung Gebrauch zu machen. Dies setze voraus, dass sie die dazu berechtigten Arbeitnehmer in eine speziell organisatorisch und personell darauf ausgerichtete Einheit zusammenfasse und diese - soweit wegen der Ziele des M.E.C. erforderlich - bei geregelter Entgeltsicherung von der Erbringung der Arbeitsleistung freistelle, solange ihr Arbeitsplatz noch nicht weggefallen sei. Die frühzeitige organisatorische Zuordnung sei notwendig, um zur bestmöglichen Ausschöpfung der Möglichkeiten für die einzelnen Arbeitnehmer deren Profil, ihre Leistungsfähigkeit, aktuellen Ausbildungsstand sowie die Fähigkeiten und Ausbildungsmöglichkeiten zu erfassen und zu bewerten. Sie habe im besten Interesse aller insoweit berechtigten Arbeitnehmer gehandelt, um diese organisatorischen Voraussetzungen zum schnellstmöglichen Zeitpunkt zu schaffen. Dies entspreche nicht nur billigem Ermessen, sondern es handele sich um eine Entscheidung, die überwiegend im Interesse der betreffenden Arbeitnehmer und damit auch des Klägers liege.
70Die für die Versetzung zuständigen Betriebsräte des abgebenden bzw. des aufnehmenden Betriebs seien über die Versetzung in das M.E.C. anhand der maßgeblichen Personaldaten unterrichtet worden. Den Betriebsräten sei auch bekannt, welchem Zweck die Zuordnung der Arbeitnehmer in das M.E.C. diene. Daher sei auch die Zustimmung zur Versetzung in das M.E.C. erteilt worden.
71Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Klage fehle das erforderliche Feststellungsinteresse. Die zwischen den Parteien bestehenden vertraglichen Beziehungen stünden nicht im Streit. Weder der Arbeitsvertrag noch die tatsächlichen Arbeitsbedingungen seien durch die Personalmaßnahme verändert worden. Der Kläger übersehe, dass die Tarifverträge ohnehin auf sein Arbeitsverhältnis anzuwenden seien. Aus zu einem späteren Zeitpunkt unter Umständen erfolgenden Maßnahmen könne sich die Unwirksamkeit der in der Versetzung zum Ausdruck kommenden Zuordnung nicht ergeben. Wenn diese Maßnahmen ohnehin rechtsunwirksam seien, wie der Kläger meine, stünden sie einer wirksamen Zuordnung von vorneherein nicht entgegen.
72Der Kläger erleide bereits keinen Nachteil, so dass eine altersbedingte Benachteiligung nicht vorliege. Die APG-berechtigten Arbeitnehmer würden nicht in den Genuss der für die nicht APG-berechtigten Arbeitnehmer vorgesehenen Förderungen kommen. Die APG-Richtlinien knüpften zudem nicht allein an das Alter an. Jedenfalls wäre die Versetzung auch als positive Maßnahme zulässig.
73Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 29.04.2013 antragsgemäß festgestellt, dass die Versetzung unwirksam ist. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, das Feststellungsinteresse ergebe sich, auch wenn sich wegen der Abordnung auf den bisherigen Arbeitsplatz bislang die Art, der Ort oder der Umfang der bisherigen Tätigkeit nicht geändert habe, daraus, dass die Zuordnung zum M.E.C. im Übrigen die Rechte und Pflichten des Klägers aus seinem Arbeitsverhältnis berühre. Die Versetzung verändere die Stellung und den Platz des Klägers innerhalb der betrieblichen Organisation. Der Kläger müsse Klarheit darüber haben, ob eine vom M.E.C. ihm gegenüber zu einem späteren Zeitpunkt ausgesprochene weitere Maßnahme verbindlich sei, sowie darüber, welcher Betriebsrat für ihn zuständig sei.
74Die so verstandene Versetzung habe zu einer nachhaltigen und grundlegenden Veränderung im Kernbereich der arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten des Klägers geführt. Dabei könne nicht zwischen der Zuordnung zum M.E.C. und weiteren, nach erfolgter Zuordnung vorzunehmenden Direktionsmaßnahmen unterschieden werden. Die Zuordnung zum M.E.C. sei Voraussetzung dafür, dass die unter Nr. 5.3 des Tarifvertrages geregelten Mitwirkungspflichten der Arbeitnehmer im M.E.C. überhaupt zum Tragen kommen würden, so dass sich dadurch bereits die Arbeitsbedingungen geändert hätten. Die sich aus Nr. 5.3.1 ergebende allgemeine Mitwirkungspflicht, die Verpflichtung gemäß Nr. 5.3.2, sich auf Arbeitsplätze außerhalb des Unternehmens abordnen zu lassen und die Verpflichtung gemäß Nr. 5.3.3, sich auf externe Arbeitsplätze vermitteln zu lassen, würden erst ab dem Zeitpunkt der Versetzung in das M.E.C. gelten.
75Für diese einseitig vorgenommene Versetzungsanordnung fehle es an einer tragfähigen Rechtsgrundlage. Die Maßnahme sei nicht gedeckt durch die im Arbeitsvertrag vorgesehene Möglichkeit zur Übertragung anderer Aufgaben sowie die Berechtigung, den Kläger auch in andere Betriebe der Beklagten zu versetzen. Denn der Vorbehalt setze voraus, dass es sich um Aufgaben handele, die der Vorbildung, Berufserfahrung und den Fähigkeiten des Klägers entspreche. Hier gehe der Tarifvertrag über diese Regelung hinaus, da er unter anderem vorsehe, dass der Kläger verpflichtet sei, auch ein zumutbares Arbeitsplatzangebot eines externen Arbeitgebers anzunehmen oder die Überlassung zur Arbeitsleistung an Dritte vorsehe.
76Die Versetzung sei auch nicht nach Nr. 5.2 des Tarifvertrages Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau gerechtfertigt, da die Tarifvertragsparteien mit dieser Versetzungsbefugnis die ihnen zukommende tarifliche Regelungsmacht überschritten hätten. Durch tarifvertraglich begründete Leistungsbestimmungsrechte dürften zwingende Kündigungsschutzbestimmungen nicht umgangen oder ausgeschaltet werden. Auch wenn man einen größeren Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien sowie eine Einschätzungsprärogative in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten sowie die betroffenen Interessen berücksichtige, seien diese Grenzen überschritten. Der Tarifvertrag verpflichte die Arbeitnehmer, sich gegebenenfalls auf zumutbare Arbeitsplätze eines Konzernunternehmens oder eines externen Arbeitgebers vermitteln zu lassen und räume der Beklagten das Recht ein, die Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung auf einen zumutbaren Arbeitsplatz in einem Konzernunternehmen oder bei einem externen Arbeitgeber zu verleihen. Aufgrund der Automatik, dass bei Ablehnung eines zumutbaren Arbeitsplatzes in einem Konzernunternehmen oder bei einem externen Arbeitgeber im Wiederholungsfall ein wichtiger Grund für eine Kündigung gesehen werde, stünde ein Verlust des Arbeitsplatzes beim Vertragsarbeitgeber in Aussicht. Damit müsse der Arbeitnehmer aktiv an der Beendigung seines eigenen Arbeitsverhältnisses mitwirken, so dass die Versetzung in das M.E.C. die unmittelbare Gefahr eines betriebsbedingten Verlustes des Arbeitsplatzes in dem bisherigen Arbeitsvertragsunternehmen berge.
77Auch wenn man den Zweck anerkenne, dass alle Arbeitsplätze in absehbarer Zeit betriebsbedingt wegfallen würden, könne wegen des kündigungsschutzrechtlichen Mindeststandards eine solche Versetzung nur im Einvernehmen mit dem betroffenen Arbeitnehmer oder im Rahmen einer Änderungskündigung ausgesprochen werden.
78Gegen das ihr am 24.05.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit bei Gericht am 04.06.2013 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 24.08.2013 - mit bei Gericht am 22.08.2013 eingegangenem Schriftsatz begründet.
79Die Beklagte verfolgt mit der Berufung die Abweisung der Klage weiter. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und behauptet, der Tarifvertrag trage vor allem dem Umstand Rechnung, dass aufgrund einer Entscheidung des Gesetzgebers ein Unternehmen mit mehreren 10.000 Arbeitnehmern bis zum Ende des Jahres 2018 zu schließen sei. Dies habe sozialverträglich gestaltet werden sollen, wobei auch zu berücksichtigen sei, dass der lokale Arbeitsmarkt nicht durch die gleichzeitige Aufnahme zahlreicher Arbeitssuchender überlastet werden solle. Weiter sei die trotz feststehender stufenweiser Stilllegung weiterhin fortlaufende Produktion sicherzustellen, um einen finanziellen Eigenanteil zu erzielen. Sie habe gerade nicht planen wollen, dass mit der Stilllegung des ersten Betriebes gemäß der Systematik des Kündigungsschutzrechtes dort alle tätigen Arbeitnehmer entlassen würden und mit der Stilllegung des zweiten Betriebes die dort tätigen Arbeitnehmer. Da der Schließungszeitpunkt nicht auf individuelle Ansprüche auf Anpassungsgeld habe abgestimmt werden können, wäre ein gleitender Übergang der Betroffenen in den Ruhestand nicht mehr sichergestellt gewesen. Die besonderen gesetzgeberischen Schutzmechanismen des Anpassungsgeldes hätten dann der Mehrzahl der Arbeitnehmer nicht mehr zugutekommen können. Mit verschiedenen Unternehmen seien Vereinbarungen geschlossen worden, um die Übernahme der Mitarbeiter zu ermöglichen. Die Durchführung dieser Vereinbarungen habe bereits begonnen.
80Die Beklagte beanstandet, die Argumentation des Arbeitsgerichts zur Zulässigkeit sei tautologisch. Eine Veränderung des Rechtsverhältnisses durch die Zuordnung könne nicht mit der Begründung angenommen werden, dass die Zuordnung bereits Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis berühre. Die tatsächlichen Umstände hätten sich durch die Zuordnung zum M.E.C. nicht verändert, ebenso wenig die rechtlichen Verhältnisse. Es bestehe auch keine gegenwärtige Gefahr einer negativen Veränderung. Jedem Vertragsverhältnis wohne eine "Unsicherheit" über eventuelle künftige Entwicklungen und Maßnahmen inne. Das Arbeitsverhältnis falle in den unveränderten Zuständigkeitsbereich des bisherigen und dortigen Betriebsrats, weshalb auch insoweit keine Unsicherheit bestehe.
81Es gehe lediglich nur und ausschließlich um die Zugehörigkeit zu einer organisatorischen Einheit. Dies sei ein bloßes tatsächliches Element eines Arbeitsvertrages. Die Errichtung des M.E.C. sei in Umsetzung einer wirksamen tarifvertraglichen und betriebsverfassungsrechtlichen Verpflichtung erfolgt, sie sei nicht willkürlich und verstoße auch nicht in anderer Weise gegen gesetzliche Vorschriften. Das M.E.C. habe nicht nur die Aufgabe, den Arbeitnehmern Qualifizierungschancen zu eröffnen und ihre Vermittlung auf neue Arbeitsplätze zu fördern, sondern darüber hinaus auch den Ausgleich des Personalbedarfs der Beklagten und ihrer Betriebe in der Phase der Stilllegung sicherzustellen. Bis an die Grenze der Willkür sei sie berechtigt, ihre betrieblichen Aktivitäten in organisatorischer Hinsicht so zu organisieren, wie sie es für richtig halte. Diese Zuordnung sei jenseits der Willkürkontrolle nicht justiziabel und bedürfe deshalb keiner weitergehenden Rechtsgrundlagen. Selbst wenn man dies anders sehen wolle, halte sie sich in jedem Fall im Rahmen des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts gemäß § 106 GewO.
82Das Arbeitsgericht habe nicht geprüft, ob ihre Entscheidung, in Umsetzung ihrer tarifvertraglichen Pflichten sowie des Gesamtinteressenausgleichs den Kläger dem M.E.C. zuzuordnen, an sich rechtswirksam sei. Stattdessen seien in paradoxer Weise theoretisch denkbare, noch dazu von Mitwirkungshandlungen Dritter abhängige, eventuelle künftige weitergehende Maßnahmen geprüft worden. Nach Prüfung dieser fiktiven Überlegungen sei vorbeugend die Zuordnung zur organisatorischen Einheit M.E.C. für unwirksam erklärt worden. Die eigentlich erforderliche Begründung für diesen Rückschluss sei ersetzt worden durch die Annahme, dass man für die Prüfung der Zuordnung bereits zukünftig denkbare Entwicklungen in ihrem etwaigen Ergebnis berücksichtigen müsse.
83Die Argumentation des Arbeitsgerichts sei nicht nachvollziehbar, da Prüfungsebenen und Prüfungsgegenstand "ständig gewechselt" würden. Im Gegensatz zu einer Versetzung, die sich im Rahmen des Direktionsrechts halten müsse und deshalb keiner Rechtsgrundlage bedürfe, bedürfe eine organisatorische Maßnahme keiner besonderen gesetzlichen Rechtsgrundlage. Sie dürfe nicht gegen Gesetze verstoßen und unterliege allenfalls einer Missbrauchskontrolle. Demnach sei es falsch, die Maßnahme am vertraglichen Versetzungsvorbehalt zu messen. Das Arbeitsgericht habe nicht zutreffend benennen können, warum Nr. 5.2 des Tarifvertrages Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau gegen eine gesetzliche Vorschrift verstoße. Nur aus dem Umstand, dass Nr. 5.3 und Nr. 5.7 des Tarifvertrages Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau teilweise unwirksam sein könnten, könne nicht hergeleitet werden, dass die Zuordnung unwirksam sei. Der Hinweis, man könne zwischen Versetzung einerseits und späteren Maßnahmen andererseits nicht unterscheiden, gehe fehl. Wenn man aber diese Annahme teile, sei es so, dass all jene tarifvertraglichen Vorschriften, die zur Überzeugung des Arbeitsgerichts wegen Verstoßes gegen fundamentale Grundsätze des Kündigungsschutzgesetzes unwirksam seien, auch bei Zuordnung des Klägers zum M.E.C. nicht zu einer nachhaltigen grundlegenden Veränderung im Kernbereich der arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten führen könnten.
84Es handele sich nicht um eine Versetzung im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne, weshalb eine Mitteilung an die Betriebsräte gemäß § 99 BetrVG nicht erforderlich gewesen sei. Sie habe diese gleichwohl beteiligt. Sowohl die Betriebsräte des Betriebes, dem der Kläger angehöre als auch der für das M.E.C. zuständige Betriebsrat hätten der organisatorischen Zuordnung des Klägers zum M.E.C. ihre Zustimmung erteilt.
85Die Beklagte beantragt,
86das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel abzuändern und die Klage abzuweisen.
87Der Kläger beantragt,
88die Berufung zurückzuweisen.
89Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt im Wesentlichen den erstinstanzlichen Vortrag. Der Kläger behauptet hierzu, es sei nicht sozial, wenn er nur wegen seines Alters bereits vor Auslaufen des subventionierten Steinkohlenbergbaus das Unternehmen verlassen solle und andere Arbeitskollegen, die zum Teil eine kürzere Betriebszugehörigkeit hätten, bis zum Erreichen der APG-Voraussetzungen verbleiben könnten. Das M.E.C. sei für ihn ein Druckausübungsinstrument. Im Rahmen verschiedener Informationsveranstaltungen sei ihm erklärt worden, dass alle nicht APG-berechtigten Arbeitnehmer das Unternehmen schnellstmöglich verlassen sollten. Der Sanktionskatalog sei bereits eingehend erörtert worden. Aufgrund der guten Ausbildungen und der praktischen Erfahrungen drohe von Ausnahmen abgesehen generell keine Arbeitslosigkeit.
90Durch die Zuordnung zum M.E.C. trete bereits unmittelbar eine negative Veränderung ein. Die normale Beschäftigung im Bergbau verändere sich zu einer auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichteten Beschäftigung mit vollkommen neuen Pflichten, die in der Qualifikationseinheit M.E.C. angewendet würden. Hierdurch würden die Rechte und Pflichten des Arbeitnehmers berührt, so dass es sich bei dieser Maßnahme um eine im Wege der Feststellungsklage überprüfbare Veränderung eines Rechtsverhältnisses handele. Der Tarifvertrag sehe gerade keine rein innerorganisatorische Zuordnungsmaßnahme vor. Im Tarifvertrag selber gehe es darum, die Arbeitsbedingungen im Beendigungssinne zu flexibilisieren. Dies werde dadurch bestätigt, dass das Versetzungsschreiben den Mitarbeitern zugestellt worden sei. Dies wäre nicht erforderlich gewesen, wenn es sich lediglich um eine interne Organisationsmaßnahme gehandelt hätte.
91Durch die Versetzung werde der kündigungsschutzrechtliche Mindestschutz verletzt. Bereits durch die Versetzung selbst werde das Direktionsrecht des Arbeitgebers über den bisherigen Kreis hinaus erweitert: Der Arbeitgeber könne Arbeit zuweisen, die er bislang nicht habe zuweisen können. Er könne zur Teilnahme an Fortbildungen verpflichten, zu denen er zuvor nicht verpflichten konnte. Auch wenn diese Maßnahmen erst mit einer Ankündigung des Arbeitgebers wirksam würden, sei die Pflicht, einer solchen zukünftigen Aufforderung zu folgen, bereits ab dem Zeitpunkt der Versetzung entstanden. Der Beklagten werde durch die Versetzung ein weitgehender Änderungsvorbehalt eingeräumt, durch eine Vielzahl von verschiedenen einseitigen Erklärungen die Rechte und Pflichten im Arbeitsverhältnis umzugestalten. Hierdurch werde das Direktionsrecht erweitert. Auch insoweit sei zu unterscheiden zwischen der konkreten Rechtsfolge bei Ausübung des Rechts, z. B. bei der Anordnung von Leiharbeit, und dem Begründen und Bestehen eines solchen Rechts. Die Verpflichtungen des Arbeitnehmers, sich zur Verfügung zu halten, die Erreichbarkeit sicherzustellen, Angaben zu machen und Unterlagen beizubringen, bestünden schon ab dem Zeitpunkt der Versetzung.
92Die Versetzung zum M.E.C. solle nicht die dauerhafte Sicherung des Arbeitsverhältnisses nach sich ziehen, sondern habe den Zweck, die Tätigkeit bei der Beklagten möglichst schnell zu lösen. Eine solche tarifliche Regelung, die den Arbeitnehmer zwinge, sein Arbeitsverhältnis zu beenden, sei unwirksam, da hier ein Eingriff in den durch Art. 12 GG geschützten Kernbereich des Arbeitsverhältnisses vorliege und rechtfertigende Gründe gemäß § 2 KSchG nicht vorlägen.
93Aus der Rechtswidrigkeit der zwingend mit der Versetzung verbundenen Folgen folge auch die Rechtswidrigkeit der Versetzung selbst. Damit sei von der Unwirksamkeit der Versetzung als ganzer auszugehen. Insoweit sei eine Parallele zu § 139 BGB zu ziehen.
94Würde man die Möglichkeit der Versetzung in das M.E.C. wie von der Beklagten vorgetragen geltungserhaltend reduzieren, würde sich die Frage stellen, ob die Tarifvertragsparteien, wenn ihnen bewusst gewesen wäre, dass zahlreiche der von ihnen begründeten Pflichten unwirksam seien, auch die Möglichkeit der Versetzung in das M.E.C. geschaffen hätten. Dann sei aber davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien das Versetzungsrecht in den Tarifvertrag jedenfalls nicht so wie geschehen aufgenommen hätten.
95Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen.
96E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :
97I.
98Die Berufung ist zulässig.
99Sie ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Ziffer b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).
100II.
101Die Berufung ist nicht begründet.
102Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Versetzung in das M.E.C durch das Schreiben vom 12.11.2012 unwirksam ist. Die Klage ist zulässig und begründet.
1031.
104Die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der mit dem Schreiben vom 12.11.2012 ausgesprochenen Maßnahme, die dort als "Versetzung" bezeichnet wird, ist zulässig.
105Der Feststellungsantrag weist das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse auf.
106Nach § 256 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Zwar können nach § 256 Abs. 1 ZPO nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich jedoch nicht notwendig auf das Rechtsverhältnis als Ganzes erstrecken. Sie kann sich auch auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (st. Rspr., BAG v. 15.05.2012, 3 AZR 11/10, juris; BAG v. 10.02.2009, 3 AZR 653/07, Rn. 12, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 6; BAG v. 13.03.2007, 9 AZR 417/06, juris; BAG v. 15.08.2006, 9 AZR 571/05, BAGE 119, 181).
107a)
108Um ein Rechtsverhältnis bzw. einen Teil eines Rechtsverhältnisses in dem vorgenannten Sinne handelt es sich, wenn über die Wirksamkeit einer vom Arbeitgeber unter Berufung auf sein Direktionsrecht getroffenen Maßnahme, z. B. eine Versetzung, gestritten wird. Gleiches gilt, wenn eine ausgesprochene "Versetzung" keine Versetzung im arbeitsrechtlichen Sinne von § 106 GewO oder §§ 95 Abs. 3, 99 BetrVG ist, aber die gegenseitigen Rechte und Pflichten ändert:
109Handelt es sich um eine Versetzung im arbeitsrechtlichen Sinne, also um eine Veränderung von Art, Ort und Zeit der Tätigkeit, ist anerkannt, dass die Wirksamkeit mit einer Feststellungsklage in die Überprüfung des Gerichts gestellt werden kann (st. Rspr., BAG v. 13.04.2010, 9 AZR 36/09, juris; BAG v. 01.06.2011, 7 AZR 117/10, NZA-RR 2011, 668).
110Die Zuordnung zu einer neuen Organisationseinheit berührt jedenfalls die Rechte und Pflichten des Beschäftigten aus seinem Arbeitsverhältnis; es handelt sich nicht um eine nur unwesentliche Änderung der Arbeitsumstände des Beschäftigten. Eine wesentliche Änderung liegt bereits vor, wenn eine Maßnahme dazu führt, dass der Arbeitnehmer nicht mehr der gleichen Interessenlage wie zuvor ausgesetzt ist, sondern unter Umständen die Teilnahme an Fortbildungs- und Umschulungsmaßnahmen notwendig werden kann (BAG v. 13.03.2007, 9 AZR 417/06, juris; BAG v. 15.08.2006, 9 AZR 571/05, BAGE 119, 181; BAG v. 27.10.2005, 6 AZR 123/05, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 90).
111Damit liegt ein Feststellungsinteresse vor, da jedenfalls letztere Voraussetzung erfüllt ist. Nach Auffassung der Kammer liegt zudem bereits eine Versetzung im eigentlichen Sinne vor.
112aa)
113Gegenstand des Rechtsstreits ist die "Versetzung" des Klägers vom 12.11.2012, nicht die "Abordnung" vom 10.12.2012.
114Die Versetzung kann entgegen der Ansicht der Beklagten nicht isoliert als bloße Zuordnung zu einem Qualifizierungsbereich verstanden werden, die lediglich die organisatorische Einordnung des Klägers betrifft. Die einen Monat später ausgesprochene Abordnung hat hierbei außer Betracht zu bleiben.
115(1)
116Dies ergibt die Auslegung der Erklärung vom 12.11.2012.
117Willenserklärungen sind nach § 157 BGB so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern (vgl. zur Anwendbarkeit des § 157 BGB auf einseitige Willenserklärungen: Palandt/Ellenberger BGB 71. Aufl. § 157 Rn. 1). Dabei ist nach § 133 BGB ausgehend vom objektiven Wortlaut der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Bei der Auslegung sind alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt hat und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (st. Rspr., vgl. BAG v. 22.05.2012, 9 AZR 453/10, juris; BAG v. 03.04.2007, 9 AZR 283/06, Rn. 48, BAGE 122, 33).
118Danach handelt es sich bei der Abordnung im Schreiben vom 10.12.2012 bereits um eine Maßnahme, die im Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau erst nach Zuordnung zum M.E.C. vorgesehen ist. In Nr. 5.3.2. Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau ist vorgesehen, dass eine Abordnung erfolgen kann. Allein aus der von der Beklagten verwendeten Terminologie ergibt sich damit, dass es im Schreiben vom 12.11.2012 nicht lediglich um eine organisatorische Zuordnung geht, sondern tatsächlich um eine Versetzung.
119Insbesondere ist im Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau nicht vorgesehen worden, dass die erstmalige Zuordnung zum M.E.C. zwangsläufig damit verbunden wird, dass gleichzeitig eine Abordnung auf die bisherige Position erfolgt. Hierzu finden sich im Tarifvertrag keine Anhaltspunkte.
120Von besonderer Bedeutung ist der Wortlaut beider Schreiben. Nach dem Wortlaut der Schreiben vom 12.11.2012 betreffend die Versetzung und vom 10.12.2012 betreffend die Abordnung kann nicht festgestellt werden, dass die von der Beklagten vorgesehene Zuordnung zum M.E.C. noch keine Wirkung entfaltet, da die Abordnung die Maßnahme aus der Versetzung rückgängig gemacht hätte. Die Überschrift des Schreibens vom 10.12.2012 lautet "Abordnung". Demgegenüber ist das Schreiben vom 12.11.2012 mit "Versetzung" überschrieben. Auch der Inhalt beider Schreiben ist unterschiedlich. Im Versetzungsschreiben wird explizit eine Zuordnung zum M.E.C. ausgesprochen. Es wird explizit darauf Bezug genommen, dass die Aufgabe in der Qualifizierung und Vermittlung auf einen zumutbaren Arbeitsplatz in den konzerninternen und externen Arbeitsmarkt besteht. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass das Arbeitsverhältnis eine grundlegende Umgestaltung erfährt. Der Arbeitnehmer soll danach nicht mehr die Arbeitsleistung als solche schulden, sondern im Rahmen des M.E.C. sich vorbereiten auf die Vermittlung auf einen zumutbaren Arbeitsplatz in den konzerninternen oder externen Arbeitsmarkt und die hierzu erforderliche Qualifizierung.
121Diese Versetzung wird durch die Abordnung nicht rückgängig gemacht. Bereits vom Wortlaut her ist eine "Abordnung" im arbeitsrechtlichen Sprachgebrauch ein "Weniger" als eine "Versetzung". Der Abordnung ist für sich genommen immanent, dass sie nur vorübergehend ist (vgl. Creifelds, Rechtswörterbuch, 20. Aufl., Stichwort "Abordnung"). Dies wird auch im Wortlaut des Schreibens vom 10.12.2012 explizit so dargestellt. Nach dem Text der Abordnung wird der Kläger lediglich vorübergehend zur Vermeidung von Personalengpässen zum Bergwerk X. abgeordnet. Damit steht aber fest, dass der Einsatz nur vorübergehend erfolgt. Damit findet für den Kläger keine Rückkehr zum bisherigen Rechtszustand statt. Denn nach dem bisherigen Rechtszustand war er dauerhaft im Bergwerk X. tätig. Er musste gegebenenfalls damit rechnen, dass bei Betriebsschließung und Wegfall des Arbeitsplatzes die betriebsbedingte Kündigung droht, dieses Risiko ist jedoch dem Arbeitsvertrag immanent und mag vom Kläger so hingenommen werden. Demgegenüber kann ein nur vorübergehender Einsatz jederzeit beendet werden. Diese Unterscheidung ist auch rechtlich von Bedeutung. Eine Maßnahme erschöpft sich nicht in einer bloßen organisatorischen Zuordnung des klägerischen Arbeitsverhältnisses, wenn sie sich auf die Rechtsstellung des Arbeitnehmers darüber hinaus unmittelbar und gegenwärtig andauernd auswirkt (vgl. BAG v. 27.10.2005, 6 AZR 123/05, BAGE 116, 160 - 168; LAG Brandenburg v. 03.05.2005, 2 Sa 702/04, juris). Diese Auswirkungen bestehen, da der Prüfungsmaßstab sich ändert, wenn ein Arbeitnehmer seinen bisherigen Arbeitsplatz nur im Wege der Abordnung wieder besetzt. Es ist anerkannt, dass bei einer nur vorübergehenden Abordnung im Rahmen des billigen Ermessens ein anderer Maßstab zu berücksichtigen ist als bei einer dauerhaften Versetzung. Bei einer vorübergehenden Abordnung bedarf es in der Regel keiner besonderen Begründung mehr, dass die vorübergehende Abordnung endet. In der Regel wird allein aus dem Umstand, dass es sich um eine vorübergehende Maßnahme handelt, folgen, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, den Normalzustand wiederherzustellen, um die vorübergehende Maßnahme zu beenden. Demgegenüber ist bei einer dauerhaften Versetzung zusätzlich im Rahmen des billigen Ermessens zu prüfen, inwieweit der Arbeitnehmer durch die Aufgabe der bisherigen Tätigkeit belastet wird (BAG v. 27.10.2005, 6 AZR 123/05, BAGE 116, 160 - 168).
122Ein weiterer entscheidender Unterschied besteht darin, dass die Abordnung explizit erst zum 02.01.2013 erfolgte. Auch hiermit hat die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass sie die Abordnung nicht als Rückgängigmachung oder Nivellierung der Versetzung angesehen hat. Es kann nicht unterstellt werden, dass es sich bei dem Datum um einen Schreibfehler handelt. Die Versetzung ist zum 01.01.2013 ausgesprochen worden. Auch wenn man berücksichtigt, dass es sich bei dem 1. Januar um einen Feiertag (Neujahr) handelt, so ist im Rechtsleben anerkannt, dass es einen Unterschied macht, ob ein Rechtsverhältnis zum 01.01.2013 beginnt oder zum 02.01.2013. Hier liegt noch nicht einmal eine bloße Zäsur von einer so genannten juristischen Sekunde vor, sondern es ist eine Zäsur von einem ganzen Kalendertag. Der Kläger war demgemäß nach der Vorstellung der Beklagten vom 12.11.2012 jedenfalls am 01.01.2013 dem M.E.C. vollständig zugeordnet ohne Bezug zum bisherigen Arbeitsort im Bergwerk X.. Demgegenüber sollte die Abordnung erst am 02.01.2013 greifen. Hätte die Beklagte die Absicht gehabt, mit der Abordnung die Rechtswirkung der Versetzung zu vermeiden, so hätte die Abordnung zum 01.01.2013 ebenfalls erfolgen können. Genau dies hat die Beklagte aber nicht beabsichtigt. So lautet es auch im Wortlaut der Abordnung explizit, dass der Arbeitnehmer weiterhin Mitarbeiter des M.E.C bleibt. Damit hat die Beklagte deutlich gemacht, dass es bei den Rechtswirkungen der Versetzung bleiben sollte.
123(2)
124Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung konsequent nicht von Versetzung, sondern lediglich von einer Zuordnung spricht, trifft diese Bewertung nach Auffassung der Kammer nicht den unstreitigen Sachverhalt. Bei dem Schreiben vom 12.11.2012 handelt es sich gerade nicht um eine innenorganisatorische Maßnahme, sondern um eine bewusste Änderung der Art der geschuldeten Tätigkeit. Genau diese fällt bereits unter den arbeitsrechtlichen Versetzungsbegriff.
125Es erscheint für sich genommen bereits fraglich, ob die Tarifvertragsparteien, die die Möglichkeit hatten, die bisherige Rechtsprechung zur Kenntnis zu nehmen, wirklich davon ausgegangen sind, dass sie mit der Regelung in Nr. 5.2 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau eine Versetzung im arbeitsrechtlichen Sinne nicht wollten. Hätten die Tarifvertragsparteien lediglich gemeint, es würde sich um eine Zuordnung handeln, so ist fraglich, warum konsequent im Tarifvertrag von Versetzung gesprochen wird. Weiter ist fraglich, warum Arbeitgeber und Betriebsrat eigens ein Dokument unterzeichnet haben, in dem unter der Überschrift "Versetzung" für den "Abgebenden Betrieb" die Werksleitung, Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung unterzeichnet haben und für den "Aufnehmenden Betrieb" ebenfalls die Werksleitung, Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung unterschrieben haben. Diese Terminologie folgt wörtlich der Fachsprache zum Versetzungsverfahren nach §§ 95, 99 BetrVG. Für die Annahme, die Beteiligung sei lediglich im Rahmen der vertrauensvollen Zusammenarbeit erfolgt, fehlen in diesem Dokument jegliche Anhaltspunkte. Handelte es sich lediglich um die Zuordnung zu einer bestimmten Arbeitnehmergruppe, ohne dass dies irgendwelche Bedeutung für die Tätigkeit hätte, wie die Beklagte wiederholt ausführt, läge offensichtlich keine Versetzung im Sinne von § 95 Abs. 3 BetrVG vor. Auch wenn es den Betriebspartnern unbenommen ist, die Beteiligung in weiterem Umfang durchzuführen als gesetzlich vorgesehen, so hätte es in diesem Fall nahegelegen, dass dies auch zum Ausdruck kommt. Arbeitgeber und Gesamtbetriebsrat haben stattdessen in Nr. 3.4 des Gesamtinteressenausgleichs Folgendes formuliert:
126"Aus diesem Grund werden diese Arbeitnehmer spätestens zum 1. Januar 2013 in das M.E.C. versetzt. Betroffen sind die in der Anlage 2 (Personalliste M.E.C.) namentlich aufgeführten Arbeitnehmer. Die notwendigen Mitbestimmungsverfahren mit den zuständigen Betriebsräten werden unverzüglich eingeleitet."
127Es ist also nicht die Rede von einem freiwilligen Beteiligungsverfahren, sondern das Mitbestimmungsverfahren wird - nach Auffassung der Kammer zu Recht - ausdrücklich als "notwendig" bezeichnet.
128Die Frage, wie die Tarifvertragsparteien den Begriff "Versetzung" verstanden haben, kann aber dahinstehen, da die erforderliche Auslegung des Schreibens vom 12.11.2012 ergibt, dass die Beklagte entgegen den Ausführungen der Berufungsbegründung eine echte Versetzung beabsichtigt hat. Sie wollte gerade mit dem Schreiben vom 12.11.2012 den Umfang der gegenseitigen Rechte und Pflichten maßgeblich umgestalten. Der Kläger sollte gerade nicht mehr seine bisherige Tätigkeit ausüben, sondern stattdessen gar keine klassische Tätigkeit in einem Bergwerksunternehmen mehr wahrnehmen, sondern sich alleine im Rahmen des M.E.C. und den dort vorgegebenen Vorschriften qualifizieren und an seiner Vermittlung mitwirken. Dieses Auslegungsergebnis folgt aus den weiter zu berücksichtigen Umständen, die den Hintergrund der Maßnahme erläutern. Arbeitgeber und Gesamtbetriebsrat haben im Gesamtinteressenausgleich unter Nr. 3.4 auf Folgendes hingewiesen:
129"Die von den Tarifvertragsparteien und den Betriebspartnern begleitete sozialverträgliche Beendigung des deutschen Steinkohlenbergbaus ist im Rahmen der vorliegenden Finanzierungsregelung wirtschaftlich nur darstellbar, wenn unbefristet beschäftigte, nicht APG-berechtigte Arbeitnehmer schnellstmöglich über das M.E.C. in anderweitige konzerninterne oder externe Arbeitsverhältnisse vermittelt werden können."
130Deutlicher als mit den Worten "schnellstmöglich" und "anderweitige" kann man nicht beschreiben, dass es hier keinesfalls darum geht, eine organisatorische Einheit für sich genommen zu schaffen, um allein Qualifizierungsbedürfnisse zu erkennen und eine entsprechende Qualifizierung als positive Maßnahme anbieten zu können. Stattdessen ist die Qualifizierung nur Mittel zum eigentlich verfolgten Zweck, das Ausscheiden des Arbeitnehmers zu ermöglichen. Dieses Verständnis findet sich auch bereits im Tarifvertrag, in dem es unter Nr. 3.4 lautet:
131"Jeder in das M.E.C. versetzte Arbeitnehmer hat Anspruch auf … Qualifizierungsmaßnahmen zur Erhöhung seiner Vermittlungschancen."
132Die Finanzierung des ganzen Programms ist also nur dann möglich, wenn tatsächlich möglichst viele Arbeitnehmer ausscheiden. Damit ist es gerade keine theoretische Größe oder ein irgendwann in Zukunft auftauchendes Rechtsproblem, ob gegebenenfalls Arbeitnehmer vor der Situation stehen, dass eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses erforderlich wird, weil ihnen ein zumutbarer Arbeitsplatz bei einem externen Unternehmen angeboten wird, sondern es ist gerade erklärtes Ziel der Beklagten, diese Maßnahmen auch wirklich umzusetzen.
133Aus diesem Grund vermag die Kammer auch nicht der Begründung des Arbeitsgerichts Herne im Urteil vom 19.06.2013, 5 Ca 25/13 unter II 1. b) der Entscheidungsgründe zu folgen. Nach Ansicht des Arbeitsgerichts Herne sei Ziel des Tarifvertrags ausweislich der Präambel nicht die alsbaldige Vermittlung von Mitarbeitern auf externe Arbeitsplätze, sondern deren Qualifizierung und Förderung für die Zeit nach Beendigung des deutschen Steinkohlenbergbaus. Diese Ansicht lässt jedoch unberücksichtigt, dass es in der Präambel des Tarifvertrags Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau am Ende lautet:
134"Die Arbeitnehmer, die die Voraussetzungen für den Bezug von Anpassungsgeld im gesetzlichen Zeitrahmen nicht erfüllen, werden in anderweitige konzerninterne oder externe Arbeitsverhältnisses vermittelt."
135Dieser Satz betont nach Auffassung der Kammer den Beendigungszweck, und nicht ein Qualifizierungsziel. Es handelt sich damit gerade nicht um eine vom Kläger "nicht untermauerte Unterstellung", sondern um den dokumentierten Willen der Tarifvertragsparteien.
136(3)
137Anders wäre der Fall zu beurteilen, dass lediglich eine Zuordnung zu einer Einheit erfolgt, bei der dem Arbeitgeber im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer die Möglichkeit eröffnet wird, diesen weiter zu qualifizieren und weiter zu vermitteln, quasi in Form eines Angebots. Gegen eine solche Identifizierung wird sich der Arbeitnehmer nicht wehren können. Es ist dem Arbeitgeber unbenommen, seine Belegschaft fast beliebig neu zu organisieren und sie verschiedenen Organisationseinheiten zuzuordnen. Dies entspricht auch ständiger Praxis im Arbeitsleben. Solange hierdurch die Rechte und Pflichten nicht berührt werden, kann dieses nicht arbeitsrechtlich beanstandet werden. Wie ausgeführt, geht die Versetzung vorliegend aber darüber hinaus, da sie bereits auf ein Ausscheiden aus dem Unternehmen gerichtet ist.
138(4)
139Selbst wenn man nicht auf dieses Ziel des Ausscheidens aus dem Unternehmen abstellen würde, das mit der Versetzung vorbereitet würde, handelt es sich gleichwohl um eine Änderung der gegenseitigen Rechte und Pflichten.
140Denn nach Durchführung der Versetzung wird zumindest eine umfangreiche Verpflichtung des Arbeitnehmers begründet, an Qualifizierungsmaßnahmen teilzunehmen und diese vorzubereiten, insbesondere an einem "Profiling" mitzuwirken. Wie ausgeführt, genügt diese Pflichtenänderung jedenfalls für die Zulässigkeit des Feststellungsantrags.
141Selbst wenn man mit der Beklagten die Ansicht vertritt, bei der Versetzung aus dem Schreiben vom 12.11.2012 handele es sich gar nicht um eine Versetzung, sondern lediglich um eine organisatorische Zuordnungsentscheidung, ändert sich an der Beurteilung des Feststellungsinteresses nichts. Dies folgt daraus, dass der Arbeitnehmer jederzeit mit weiteren Weisungen des Arbeitgebers zur Durchführung der Qualifizierung und Versetzung rechnen muss. Dabei kann nicht dahinstehen, ob diese Weisungen wirksam sein werden. Gerade wenn eine Weisung nur der Überprüfung ihrer Billigkeit unterliegt, ist der Arbeitnehmer nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts an eine Weisung des Arbeitgebers, die nicht aus sonstigen Gründen unwirksam ist, vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung festgestellt wird (BAG v. 22.02.2012, 5 AZR 249/11, NZA 2012, 858). Angesichts dessen haben die Arbeitnehmer ein gesteigertes Interesse daran, genau zu wissen, welche Rechte und Pflichten in ihrem Arbeitsverhältnis existieren. Sollten sich im Rahmen des M.E.C. Weisungen ergeben, bei denen die Arbeitnehmer Bedenken daran haben, ob der Arbeitgeber das billige Ermessen gewahrt hat, wären sie aufgrund der genannten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zunächst verpflichtet, diesen Weisungen zu folgen. Diese rechtliche Unsicherheit rechtfertigt es, bereits jetzt ein Interesse anzuerkennen, dass der Umfang der gegenseitigen Rechte und Pflichten, soweit im Vorhinein feststellbar, geklärt wird.
142Die Beklagte hat die Existenz solcher Bedenken auch selbst veranlasst. Sie hat in ihrem "Versetzungs"-Schreiben vom 12.11.2012 explizit darauf hingewiesen, dass sich die Rechte und Pflichten innerhalb des M.E.C. nach dem Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau richten, und damit deutlich gemacht, dass bereits ab dem 01.01.2013 für den Arbeitnehmer eine neue Regelung gilt.
143bb)
144Ein Feststellungsinteresse besteht auch deshalb, weil fraglich ist, welcher Betriebsrat für den Kläger zuständig ist.
145Auf dem Schriftstück zur Versetzung haben der Betriebsrat des "abgebenden" und des "aufnehmenden" Betriebes unterzeichnet. Bereits deshalb ist offen, welcher Betriebsrat welche Aufgaben wahrnimmt.
146Die Kammer folgt nicht der Ansicht der Beklagten, dass die Frage, welcher Betriebsrat zuständig ist, eine Unsicherheit sein soll, die sich täglich in zahlreichen Arbeitsverhältnissen stellt. Nach der Erfahrung der Kammer ist in den allermeisten Fällen eindeutig, welcher Betriebsrat zuständig ist. Allenfalls punktuell wird die Zuständigkeit von Betriebsräten beanstandet.
147Dass für den Kläger ein anderer Betriebsrat zuständig sein kann, folgt auch daraus, dass in dem Versetzungsschreiben explizit genannt wird, dass das M.E.C. organisatorisch eingebunden ist in den Betrieb C.. Da auch für den bisherigen Betrieb des Klägers in L.-M. ein eigenständiger Betriebsrat gewählt war, ist ohne weiteres ersichtlich, dass hier fraglich ist, welche Zuständigkeiten die Betriebsräte haben. Zudem ist es anerkannt, dass sich die Zuständigkeit von Betriebsräten aufspalten kann. Dies ist insbesondere anerkannt für den Bereich der Leiharbeitnehmerüberlassung.
148Es ist daher nicht unstreitig, dass der Kläger unabhängig von seiner Zuordnung zum M.E.C. auf seinem bisherigen Arbeitsplatz verblieben ist und deshalb unverändert der Zuständigkeit des dortigen Betriebsrates unterfällt. Die tatsächlichen Arbeitsumstände des Klägers sind lediglich ab dem 02.01.2013 die gleichen wie bis zum 31.12.2012. Damit ist jedoch noch nicht geklärt, ob die ab 01.01.2013 geltenden Regelungen des M.E.C. das Rechtsverhältnis umgestaltet haben.
149cc)
150Der Beklagten ist zuzugeben, dass eine bloße Klärung, inwieweit der Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahme bzw. aufgrund der beiderseitigen Verbandszugehörigkeit gilt, auf die Erstattung eines Rechtsgutachtens hinauslaufen würde. Der Kläger hat jedoch weitergehend konkret geltend gemacht, dass sein Arbeitsverhältnis durch die Versetzung vom 12.11.2012 umgestaltet wurde. Die Frage, inwieweit der Tarifvertrag wirksam ist, ist dabei lediglich Vorfrage.
151b)
152Der Kläger hat auch ein Interesse an der alsbaldigen Feststellung der Rechtmäßigkeit seiner "Versetzung" zum M.E.C. Dies ergibt sich bereits daraus, dass ein Arbeitnehmer Klarheit darüber haben muss, ob eine gegebenenfalls von einer Qualifizierungseinheit ihm gegenüber - zu einem späteren Zeitpunkt- ausgesprochene Maßnahme überhaupt Wirkung entfalten kann (BAG v. 13.03.2007, 9 AZR 417/06, juris).
1532.
154Der Feststellungsantrag ist mit dem Hauptantrag begründet.
155Die mit Schreiben vom 12.11.2012 erklärte Versetzung des Klägers zum M.E.C. ist unwirksam. Die Versetzung verstößt gegen § 2 KSchG und ist weder durch den Arbeitsvertrag, den Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau noch § 106 GewO gerechtfertigt.
156a)
157Die Beklagte kann sich zur Rechtfertigung der Versetzung nicht auf die Regelung im Arbeitsvertrag berufen.
158aa)
159Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf einer Regelung im Arbeitsvertrag beruht, ist zunächst durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln und festzustellen, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat (BAG v. 13.06.2012, 10 AZR 296/11, juris; BAG v. 19.01.2011, 10 AZR 738/09, juris; BAG v. 25.08.2010, 10 AZR 275/09, Rn. 17 bis 31, NZA 2010, 1355).
160Der Versetzungsvorbehalt im Arbeitsvertrag setzt voraus, dass die dem Arbeitnehmer zugewiesenen Tätigkeiten seinen Fähigkeiten entsprechen und im Rahmen des Zumutbaren bleiben. Geschuldet war die Tätigkeit als Angestellter im Gesundheits- und Sozialdienst.
161bb)
162Innerhalb dieses Rahmens bleibt die Versetzung in das M.E.C. nicht. Die Versetzung des Klägers in das M.E.C. führt zu einer nachhaltigen und grundlegenden Veränderung im Kernbereich der arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten, die nicht mehr von der allgemeinen Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag gedeckt ist.
163Für eine Versetzung im allgemeinen arbeitsrechtlichen Sinne ist kennzeichnend der dauerhafte Wechsel auf einen Arbeitsplatz in einer anderen Dienststelle desselben Arbeitgebers. Dem Versetzungsbegriff ist immanent, dass mit dem Wechsel auch eine Änderung des Tätigkeitsbereiches, d. h. der Art, des Ortes oder des Umfanges der Tätigkeit verbunden ist. Danach fehlt es an einer "Versetzung", wenn sich weder die Art, der Ort oder der Umfang der bisherigen Tätigkeit ändern, da mit dieser "Versetzung" nicht gleichzeitig eine andere Tätigkeit zugewiesen wird, sondern der Arbeitnehmer auf seinem bisherigen Arbeitsplatz verbleibt (BAG v. 13.03.2007, 9 AZR 417/06, juris; BAG v. 15.08.2006, 9 AZR 571/05, juris).
164Nach diesem Begriff liegt eine Versetzung bereits deshalb vor, weil sich die Art der geschuldeten Tätigkeit mit der Versetzung in das M.E.C ändert. Der Arbeitnehmer schuldet nicht mehr allein seine Tätigkeit als Arbeitnehmer, sondern die Mitwirkung an seiner Qualifizierung sowie seiner Vermittlung auf andere, auch externe Arbeitsplätze. Diese Verpflichtung führt soweit, dass die eigentliche Tätigkeit nicht mehr im Vordergrund steht, sondern nur als eine von mehreren Möglichkeiten Bedeutung hat.
165Entsprechendes gilt für den betriebsverfassungsrechtlichen Versetzungsbegriff gemäß §§ 95, 99 BetrVG. Die Neuübertragung von wesentlichen Teilfunktionen, die der Gesamttätigkeit ein anderes Gepräge geben, ist ebenfalls eine Versetzung (BAG v. 02.04.1996, 1 AZR 743/95, NZA 1997, 112; BAG v. 27.03.1980, 2 AZR 506/78, AP Nr. 26 zu § 611 BGB Direktionsrecht; Fitting, BetrVG, 26. Aufl., § 99 Rn. 128 ff.).
166Die Versetzung in das M.E.C. umfasst gerade nicht allein Aufgaben, die den bisherigen Fähigkeiten des Klägers entsprechen. Vielmehr ist neben der Sicherstellung der geordneten Abwicklung des Steinkohlenbergbaus Sinn und Zweck des M.E.C., den Arbeitnehmer weiter zu qualifizieren und Beschäftigungsmöglichkeiten zu finden, in denen der Kläger eingesetzt werden kann, sei es innerhalb des Unternehmens der Beklagten selbst, sei es innerhalb von Konzernunternehmen oder sei es bei einem Dritten. Damit ändert sich die Art der Aufgaben des Klägers. Eine Arbeitspflicht als solches ist nicht mehr notwendigerweise geschuldet. Vielmehr geht es darum, dass der Kläger sich bereithält, um andere Tätigkeiten aufzunehmen.
167Dabei handelt es sich nicht allein um Tätigkeiten, die seinen Fähigkeiten entsprechen. Dies ist nur in einem Teil der Fälle denkbar. Die Tätigkeit im M.E.C. verlangt darüber hinausgehend, dass der Kläger seine Fähigkeiten sogar erweitert, indem er an Qualifizierungsmaßnahmen teilnimmt.
168Nach Nr. 5.3.1 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau ist der Arbeitnehmer verpflichtet, sich ab dem Zeitpunkt der Versetzung in das M.E.C. für die Vermittlung und Qualifizierung zur Verfügung zu halten. Das bedeutet insbesondere, dass er seine Erreichbarkeit sicherzustellen hat. Er hat allen Anforderungen Folge zu leisten und alle erforderlichen Angaben zu machen und Unterlagen beizubringen, die für die Erstellung eines Profils und die weitere Vorbereitung und Unterstützung der Vermittlung und Qualifizierung erforderlich sind. Er ist verpflichtet, nach Aufforderung an Informationsveranstaltungen teilzunehmen. Jede Änderung in seinen persönlichen Umständen, die für die Vermittlung und Qualifizierung von Bedeutung sein könnten, sind dem zuständigen Berater unverzüglich mitzuteilen. Nach Nr. 5.3.5 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau ist der Arbeitnehmer verpflichtet, ab dem Zeitpunkt der Versetzung in das M.E.C. an notwendigen Qualifizierungsmaßnahmen teilzunehmen und alle im Rahmen der Aufnahme und Durchführung einer Qualifizierungsmaßnahme zu erledigenden Aufgaben nach bestem Wissen und Können im Rahmen des ihm Möglichen zu erfüllen. Er hat alles zu unterlassen, was den Erfolg der Qualifizierung gefährden oder zum Abbruch der Maßnahme führen könnte.
169Nur einen Teil dieser Pflichten schuldet der Arbeitnehmer aufgrund seines Arbeitsvertrages ohnehin. Beispielsweise besteht die Nebenpflicht, während des Arbeitsverhältnisses seine Erreichbarkeit sicherzustellen. Hingegen ist man nach Beginn des Arbeitsverhältnisses nicht ohne weiteres verpflichtet, an der Erstellung eines Qualifizierungsprofils mitzuwirken.
170cc)
171Für die Frage der Versetzung kann auch nicht zwischen der Versetzung und der Anordnung von Qualifizierungs-, Abordnungs- und Vermittlungs- bzw. Verleihmaßnahmen unterschieden werden, die aufgrund des erweiterten Pflichtenkreises ggf. erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen. Vielmehr besteht eine unmittelbare Verbindung zwischen Versetzung und Erweiterung der Pflichten.
172(1)
173Der Tarifvertrag regelt ausdrücklich, dass mit der Versetzung bereits die Pflicht besteht, an den Qualifizierungsmaßnahmen mitzuwirken. Eine solche Pflicht ist dem Arbeitsverhältnis im Regelfall nicht immanent. Hieran zeigt sich, dass bereits die Versetzung als solche das Rechtsverhältnis umgestaltet und nicht erst die Vornahme der in Nr. 5.3 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau beschriebenen Einzelmaßnahmen. Vergleichbar ist die Situation mit einem Arbeitnehmer, dem vertraglich eine Beschäftigung an einem bestimmten Arbeitsort, z. B. in Düsseldorf, zugesichert ist. Wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in eine Abteilung versetzt, in der der Arbeitsort nicht feststeht, sondern zukünftig ein beliebiger Ort innerhalb der Bundesrepublik Deutschland sein kann (z. B. Versetzung eines IT-Technikers aus dem reinen Innendienst in die sog. "on-site"-Betreuung bei den Kundenunternehmen), und dem Arbeitnehmer gleichzeitig mitteilt, dass zunächst sein Einsatz weiterhin in Düsseldorf erfolgt, aber bereits absehbar ist, dass sich dies jederzeit ändern kann, steht außer Frage, dass diese Maßnahme auch unter dem Gesichtspunkt des geänderten Arbeitsorts überprüft werden kann, auch wenn sich für den Kläger der Arbeitsort tatsächlich nicht geändert hat. Als weiteres Beispiel lässt sich anführen, dass eine Versetzung in einen anderen Betrieb, in dem keine Arbeitsplätze vorhanden sind, die dem Qualifikationsniveau des Arbeitnehmers entsprechen, nicht aufgeteilt werden kann in die Versetzung in den Betrieb und einen davon zu unterscheidenden Akt der Zuweisung einer anderen Tätigkeit. Vielmehr kann die Versetzung in diesem Fall nur rechtmäßig sein, wenn der Arbeitgeber z. B. gleichzeitig erklärt, er schaffe dort einen neuen Arbeitsplatz. Auch die Anweisung an einen z. B. in L.-M. tätigen Arbeitnehmer, am nächsten Tag z. B. in C. von 06:00 Uhr bis 22 00 Uhr bei einem auswärtigen Kunden zu arbeiten, ist insgesamt unwirksam. Die Weisung wird nicht dadurch verbindlich, dass die Arbeitszeitbestimmung unwirksam ist (vgl. § 3 ArbZG). Erscheint der Arbeitnehmer in C. nicht, könnte hierauf keine Sanktion gestützt werden.
174Damit wird deutlich, dass Prüfungsgegenstand gerade das rechtliche "Dürfen" des Arbeitgebers bzw. das rechtliche "Müssen" des Arbeitnehmers im Rahmen der neuen Tätigkeit ist. Beides kann sich, je nach Ausgestaltung, durch eine Versetzung oder auch durch eine bloße Zuordnung zu einem bestimmten Bereich ändern. So ist entschieden worden, dass die Erweiterung des Direktionsrechts des Arbeitgebers, wonach er unternehmensexterne Leiharbeit zuweisen darf, in den Grundbestand der Rechte eines Arbeitnehmers eingreift, ohne dass es auf die tatsächliche Zuweisung von Leiharbeit ankäme, und deshalb auch die Versetzung in die Einheit, in der das erweiterte Direktionsrecht gilt, unwirksam ist (LAG Düsseldorf v. 21.12.2006, 13 Sa 863/05, juris; LAG Köln v. 03.05.2006, 7 (5) Sa 1584/05, juris; LAG Brandenburg v. 30.06.2005, 9 Sa 79/05, juris - alle drei Verfahren betrafen den Vermittlungs- und Beschäftigungsbetrieb W. der Deutschen U. AG und haben sich vor dem Bundesarbeitsgericht in sonstiger Weise erledigt).
175Entsprechendes gilt auch hier für die Pflichten in Nr. 5.3.3 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau zur Vermittlung auf externe Arbeitsplätze und in Nr. 5.3.4 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau zur Arbeitnehmerüberlassung. In beiden Abschnitten wird geregelt, dass der Arbeitnehmer bereits mit dem Eintritt in das M.E.C. verpflichtet ist, sich auf zumutbare Arbeitsplätze eines Konzernunternehmens oder eines externen Arbeitgebers vermitteln oder verleihen zu lassen und verpflichtet ist, sich auf ihm nachgewiesene Arbeitsplatzangebote zu bewerben, an Vorstellungsgesprächen teilzunehmen, Praktika zu absolvieren oder bei einem potentiellen neuen Arbeitgeber zur Probe zu arbeiten. Dabei hat er alles zu unterlassen, was den Erfolg der Vermittlung gefährden könnte. Er ist verpflichtet, ein ihm unterbreitetes zumutbares Arbeitsplatzangebot eines Konzernunternehmens oder eines externen Arbeitgebers anzunehmen.
176Diese Verpflichtung wird dadurch besonders betont, dass in Nr. 5.7 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau Sanktionen vorgesehen sind, falls der Arbeitnehmer nicht an der Vermittlung bzw. Verleihung mitwirkt. Hierbei handelt es sich nicht um eine in der Luft hängende Annahme des Arbeitsgerichts, sondern lediglich um die Anwendung des Tarifwortlauts. Der Tarifvertrag ist eine Einheit. Der Wortlaut ist eindeutig. Dies ergibt sich im Ansatz schon aus der Nummerierung der einzelnen Vorschriften. Nr. 5.2, 5.3 und 5.7 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau gehören zu einem einheitlichen Abschnitt, der insgesamt überschrieben ist mit "Regelungen für nicht APG-berechtigte Arbeitnehmer". In Nr. 5.2 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau ist einleitend vorgesehen, dass die nachfolgenden Vorschriften dann gelten, wenn Arbeitnehmer in den Bereich des M.E.C. versetzt sind. Dies ist "quasi" die Gegenleistung für den zuvor in Nr. 5.1 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau gewährten Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen bis zum 30.06.2018. Die Bedeutung der Versetzung wird sodann in Nr. 5.3 bis Nr. 5.9 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau geregelt. Dem Tarifvertrag kann nicht entnommen werden, dass die Versetzung in das M.E.C. unabhängig davon erfolgen soll, ob die weitergehendenden Regelungen in Nr. 5.3 und 5.7 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau Anwendung finden. Eine Versetzung macht nur dann Sinn, wenn auch die weiteren Vorschriften, mit denen das M.E.C. ausgestaltet wird, auch gelten. Dass die Tarifvertragsparteien hieran gedacht haben, ergibt sich aus der ausdrücklichen Erwähnung der Zumutbarkeit der Versetzung im Tarifvertrag. Wäre die Zulässigkeit einer Versetzung unproblematisch, ist nicht erklärbar, warum die Tarifvertragsparteien eigens noch die Zumutbarkeit geregelt haben. Ersichtlich ist hier versucht worden, die bisherige Terminologie obergerichtlicher Entscheidungen aufzunehmen und etwaige Zweifel an der Zumutbarkeit an einer Versetzung in das M.E.C. durch die explizite Erwähnung auszuräumen.
177(2)
178Die Beklagte verkennt, dass der Betrachtung keine theoretisch denkbaren, noch dazu von Mitwirkungshandlungen Dritter abhängige Maßnahmen zu Grunde liegen. Die Rechtmäßigkeit der Versetzung ist vielmehr daran zu prüfen, welchen rechtlichen Regelungen das Arbeitsverhältnis fortan unterworfen ist. Bereits zum Zeitpunkt der Versetzung ist zu überprüfen, ob die Umgestaltung der gegenseitigen Rechte und Pflichten, auf die die Beklagte explizit auch in dem Versetzungsschreiben sowie nochmals in dem Abordnungsschreiben hingewiesen hat, rechtmäßig sind. Eine wesentliche und dauerhafte Modifikation zieht bereits die Unwirksamkeit der Versetzung nach sich, wenn diese nicht nach anderen Vorschriften gerechtfertigt ist (LAG Düsseldorf v. 21.12.2006, 13 Sa 863/05, juris; LAG Köln v. 03.05.2006, 7 (5) Sa 1584/05, juris; LAG Brandenburg v. 30.06.2005, 9 Sa 79/05, juris). Es kann gerade nicht wie ausgeführt eine Zäsur erfolgen zwischen der Versetzung als solcher und etwaigen weiteren Maßnahmen.
179Neben diesen rechtlichen Gründen ist zudem nicht zu verkennen, dass bereits die Zuordnung zu einer Einheit, die auch ausweislich der Präambel ausdrücklich den Zweck verfolgt, neben der Qualifizierung der Arbeitnehmer ein möglichst frühzeitiges Ausscheiden der zugeordneten Mitarbeiter zu ermöglichen, bereits tatsächlich eine gravierende Änderung des Arbeitsverhältnisses bedeutet. Selbst wenn man entgegen der hier vertretenen Ansicht der Argumentation der Beklagten folgen würde, dass die weiteren Maßnahmen gesondert zu überprüfen wären, besteht allein aufgrund der Regelungstechnik des Tarifvertrages ein hoher faktischer Druck. In Nr. 5.7 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau wird ein detailliertes abgestuftes Sanktionsprogramm aufgestellt für den Fall, dass der Mitarbeiter nicht an Qualifizierungsmaßnahmen teilnimmt, bzw. sich nicht in konzernangehörige oder externe Unternehmen vermitteln lässt bzw. dort nicht als Leiharbeitnehmer tätig wird. Nach der ersten Ablehnung droht eine Abmahnung, im Folgenden droht der Verlust des Kündigungsschutzes sowie auch der Ausspruch einer fristlosen oder fristgerechten Kündigung. Angesichts des Umstandes, dass arbeitsgerichtlicher Rechtsschutz nicht mit sofortiger Wirkung erreicht werden kann, bedeutet bereits diese Situation für den Arbeitnehmer eine große Unsicherheit. So sind Fälle denkbar, dass dem Arbeitnehmer z. B. innerhalb kurzer Zeit zwei verschiedene Vermittlungsvorschläge unterbreitet werden. Der Arbeitnehmer muss sich deshalb schon beim ersten Vorschlag genau überlegen, wie er hierauf reagieren wird. Es erscheint ausgeschlossen, dass er sofortigen Rechtsschutz erreichen kann. So ist es anerkannt, dass in der Regel ein Verfügungsgrund fehlt, wenn die mit dem Rechtsschutzverfahren begehrte Rechtsfolge lediglich auf eine Feststellung hinausläuft (LAG Rheinland-Pfalz v. 14.11.2012, 8 TaBVGa 1/12, juris; LAG Düsseldorf v. 06.09.1995, 12 TaBV 69/95, juris). In diesem Fall wird der Arbeitnehmer gerade auf das Hauptsacheverfahren verwiesen, da er, sofern er von der Rechtswidrigkeit der Maßnahme überzeugt ist, ihr keine Folge zu leisten braucht. Demnach befindet sich der Arbeitnehmer nicht erst dann in der Drucksituation, wenn konkrete Maßnahmen angeordnet werden. In dieser Drucksituation befindet er sich, sobald er in das M.E.C. versetzt wurde. Liegt hingegen eine solche Versetzung nicht vor, ist nach den Regelungen des Tarifvertrags klar, dass dessen besondere Vorschriften auf das Arbeitsverhältnis nicht anzuwenden sind, da es dann gerade an der in Nr. 5.2 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau vorgesehenen Versetzung in das M.E.C. fehlt. Selbst wenn sich also aufgrund einer nachfolgenden Abordnung die tägliche Arbeitsleistung nicht entscheidend ändert, so hat sich jedoch die faktische Position des Arbeitnehmers bereits gravierend umgestaltet. Er muss jederzeit damit rechnen, dass er einer entsprechenden Aufforderung, einen Arbeitsplatz bei einem anderen Unternehmen anzunehmen, Folge leisten muss bzw. bei wiederholter Ablehnung mit der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses rechnen muss.
180(3)
181Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg einwenden, bei einer etwaigen Unwirksamkeit der in Nr. 5.3 und Nr. 5.7 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau vorgesehenen Maßnahmen erleide der Arbeitnehmer keinen Rechtsnachteil, so dass er die organisatorische Zuordnung zu akzeptieren habe.
182Nach Auffassung der Kammer ist es seitens eines Arbeitnehmers nicht hinzunehmen, dass ein Arbeitgeber eine Versetzung ausspricht und angesichts der Argumente, die der Arbeitnehmer vorträgt, warum diese Versetzung nicht rechtmäßig ist, sich lediglich darauf beruft, für den Fall, dass der Arbeitnehmer Recht habe, liege kein Problem vor, da eine Belastung im Ergebnis nicht bestehe. Dabei bleibt gerade offen, ob die Pflichten bestehen oder nicht. Es bliebe auch unklar, warum der Arbeitgeber überhaupt eine Versetzung ausgesprochen hat, wenn für diese die vorgesehenen weiteren Folgen nicht eingreifen sollen. In dieser Ungewissheit darf der Arbeitnehmer nicht gelassen werden. Auch der den Tarifvertragsparteien eingeräumte Gestaltungsspielraum rechtfertigt es nicht, dass die Tarifvertragsparteien Regelungen in ihren Tarifvertrag aufnehmen, bei denen sie davon ausgehen, dass sie ohnehin rechtswidrig sind. Es kann einem Arbeitnehmer gerade nicht zugemutet werden, zu prüfen, ob andere Regelungen eines Tarifvertrages nichtig sind und welche Folgen dies für den Tarifvertrag insgesamt hat. Vielmehr wird es in der Lebenswirklichkeit so sein, dass sich ein Arbeitnehmer, der endgültig dem M.E.C. zugeordnet ist bzw. dorthin versetzt ist, je nachdem, welcher Terminologie man folgt, rein faktisch gesehen Vermittlungsbemühungen akzeptieren wird und so möglicherweise auch gegen seine rechtliche Überzeugung daran mitwirken wird, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeizuführen. Auch vor einer solchen Zwangslage schützt indes bereits das Kündigungsschutzgesetz mit seinen Bestimmungen darüber, dass die Änderung des Arbeitsverhältnisses entweder nur im Einvernehmen möglich ist oder aber aufgrund einer Änderungskündigung. So erscheint es ohne weiteres denkbar, dass auch schon aufgrund der jetzigen Situation in L.-M. der Ausspruch einer Änderungskündigung mit dem gleichen Ziel, nämlich den Kläger dem M.E.C. zuzuordnen, durchaus rechtmäßig sein kann, da im Gegensatz zu einer Beendigung die Zuordnung ein milderes Mittel wäre. In diesem Fall hat der Arbeitnehmer aber die Möglichkeit, die Einhaltung von § 2 KSchG gerichtlich prüfen zu lassen.
183(4)
184Die Versetzung ist schließlich auch arbeitsvertraglich nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Arbeitgeber nach dem Arbeitsvertrag berechtigt ist, den Arbeitnehmer auch in andere Betriebe der S. AG zu versetzen. Hierauf allein kann die Versetzung in das M.E.C. nicht gestützt werden. Denn diese Klausel erweitert nur die örtliche Einsetzbarkeit, ist aber im Zusammenhang mit der Regelung zur Übertragung anderer Tätigkeiten zu sehen. Danach ist ein Einsatz in einem anderen Betrieb nur dann möglich, wenn auch die weiteren Voraussetzungen für eine zumutbare Beschäftigung erfüllt sind. Wie ausgeführt, fehlt es gerade hieran.
185b)
186Die Versetzung ist auch nicht durch Nr. 5.2 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau gerechtfertigt. Dieser Abschnitt sieht vor, dass nicht APG- berechtigte Arbeitnehmer in das M.E.C. versetzt werden können. In Ausfüllung dieser Vorschrift hat die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat eine Namensliste vereinbart, die alle nicht APG-berechtigten Arbeitnehmer aufführt, darunter den Kläger, und diesen in der Folge versetzt.
187Nr. 5.2 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau ist jedoch nichtig, so dass die Beklagte die Versetzung nicht auf diese Vorschrift stützen kann. Die Tarifvertragsparteien haben mit dieser Vorschrift die ihnen zukommende tarifliche Regelungsmacht überschritten.
188Verstößt eine Tarifnorm gegen höherrangiges Recht oder überschreiten die Tarifvertragsparteien die Grenze der tariflichen Rechtsetzungsbefugnis, ist die Norm nichtig (BAG v. 04.05.2010, 9 AZR 181/09, juris).
189Der Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau verstößt gegen § 2 KSchG. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer nach § 2 KSchG dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist. § 2 KSchG schützt damit den Vertragsinhalt (BAG v. 11.10.2006, 5 AZR 721/05, juris; BAG v. 07.08.2002, 10 AZR 282/01, AP BGB § 315 Nr. 81, zu B II 3 der Gründe; BAG v. 15.08.2000, 1 AZR 458/99, zu A II 1 der Gründe; KR/Rost, 10. Aufl., KSchG § 2 Rn. 7; APS/Künzl, 4. Aufl., KSchG § 2 Rn. 3; HWK/Molkenbur, 5. Aufl., KSchG § 2 Rn. 1). Eine Umgehung zwingender Kündigungsschutzvorschriften liegt vor, wenn wesentliche Elemente des Arbeitsvertrages einer einseitigen Änderung unterliegen sollen, durch die das Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung grundlegend gestört würde (BAG v. 15.08.2000, 1 AZR 458/99, juris; BAG v. 28.05.1997, 5 AZR 125/96, BAGE 86, 61, zu A I 2 a der Gründe). Der Kernbestand des Arbeitsverhältnisses darf nicht angetastet werden (KR/Rost, 10. Aufl., KSchG § 2 Rn. 48).
190Vom Arbeitgeber erstrebte Änderungen, die sich schon durch die Ausübung des Weisungsrechts gemäß § 106 Satz 1 GewO durchsetzen lassen, halten sich hingegen im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen und sind keine "Änderung der Arbeitsbedingungen" im Sinne von § 2 KSchG (BAG v. 19.07.2012, 2 AZR 25/11, juris; BAG v. 26.01.2012, 2 AZR 102/11, juris, Rn. 14). Das Direktionsrecht ist wesentlicher Inhalt eines jeden Arbeitsverhältnisses. Es ermöglicht dem Arbeitgeber, die in einem Arbeitsverhältnis regelmäßig nur rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht nach Zeit, Ort und Art zu bestimmen (BAG v. 07.12.2000, 6 AZR 444/99, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 61). Dieses Recht kann durch Tarifvertrag zugunsten des Arbeitgebers erweitert werden. Solche Regelungen beruhen auf der grundrechtlichen Gewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG, die es den Koalitionen als Träger dieses Grundrechts erlaubt, die Arbeitsbedingungen ihrer Mitglieder zu regeln (BAG v. 12.12.2006, 9 AZR 747/06, juris). Die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien ist allerdings nicht unbeschränkt. Sie findet ihre Grenze in entgegenstehendem Gesetzesrecht, das seinerseits mit Art. 9 Abs. 3 GG in Einklang stehen muss (st. Rspr., vgl. BAG v. 23.09.2004, 6 AZR 442/03, BAGE 112, 64 - 71; BAG v. 10.07.2003, 6 AZR 372/02, juris; BAG v. 31.07.2002, 7 AZR 140/01, BAGE 102, 65 mwN; BAG v. 26.11.1986, 4 AZR 653/85, juris).
191Nach diesen Grundsätzen handelt es sich bei dem in Nr. 5.2 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau geregelten Versetzungsrecht um keine zulässige Ausgestaltung der Befugnisse des Arbeitgebers. Vielmehr liegt eine wesentliche Störung des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung vor, da ein wesentliches Element des Arbeitsvertrages, nämlich die Arbeitsleistung als solche, einer einseitigen und prinzipiellen Änderung unterliegt.
192Im Einzelnen gilt Folgendes:
193aa)
194Der gemäß Art. 9 Abs. 3 GG durch die Tarifautonomie den Tarifvertragsparteien verliehene Schutz gegen staatliche Beschränkungen ist dort am stärksten, wo eine Materie, wie etwa bei den Löhnen und den anderen materiellen Arbeitsbedingungen, aus Sachgründen am besten von den Tarifvertragsparteien geregelt wird (BVerfG v. 27.04.1999, 1 BvR 2203/93, BVerfGE 100, 271, zu B II 1 c aa der Gründe; BVerfG v. 24.04.1996, 1 BvR 712/86, BVerfGE 94, 268, zu C II 1 der Gründe). In Fragen des Bestandsschutzes und der Beendigung von Arbeitsverhältnissen ist dies weniger der Fall. Zwar gibt es auch in diesem Bereich häufig tarifvertragliche Regelungen. Dennoch ist hier bereits aus ebenfalls verfassungsrechtlichen Gründen ein nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien stehender Mindestschutz der Arbeitnehmer unverzichtbar (vgl. BAG v. 18.10.1994, 1 AZR 503/93, AP BGB § 615 Kurzarbeit Nr. 11). Das folgt aus der dem Staat obliegenden Schutzpflichtfunktion der Grundrechte, die staatliche Grundrechtsadressaten dazu verpflichten, einzelne Grundrechtsträger vor einer unverhältnismäßigen Beschränkung ihrer Grundrechte durch privatautonome Regelungen zu bewahren (BAG v. 11.03.1998, 7 AZR 700/96, BAGE 88, 162, zu III 2 b der Gründe mwN). Hinsichtlich des Bestands von Arbeitsverhältnissen ergibt sich die Schutzpflicht der staatlichen Grundrechtsadressaten und damit auch der Gerichte aus Art. 12 Abs. 1 GG. Für den Bereich der Beendigung von Arbeitsverhältnissen auf Grund einseitiger Gestaltungserklärung des Arbeitgebers hat der Gesetzgeber dieser Schutzpflicht durch die zwingenden Kündigungsschutzvorschriften Rechnung getragen (BVerfG v. 24.04.1991, 1 BvR 1341/90, BVerfGE 84, 133, zu C III 1 der Gründe; BVerfG v. 27.01.1998, 1 BvL 15/87, BVerfGE 97, 169, zu B I 1 der Gründe mwN; BAG v. 31.07.2002, 7 AZR 140/01, BAGE 102, 65).
195Der vorgenannte zwingende Mindestkündigungsschutz erfasst nach Maßgabe von § 2 KSchG auch den Schutz vor einseitig vom Arbeitgeber verfügten inhaltlichen Änderungen. Verboten sind Regelungen, die mit dem durch das Kündigungsschutzgesetz gewährleisteten Schutz nicht mehr vereinbar sind (BAG v. 27.02.2002, 9 AZR 562/00, BAGE 100, 339; BAG v. 11.03.1998, 7 AZR 700/96 BAGE 88, 162; BAG 25.02.1998, 7 AZR 641/96, BAGE 88, 118). Eine tarifvertragliche Gestaltung des Direktionsrechts muss mit den Wertungen des § 2 KSchG in Einklang stehen (KR-Rost, 9. Aufl., § 2 KSchG Rn. 54 c ff; APS/Künzl, 4. Aufl., § 2 KSchG Rn. 99). Eine dauerhafte und erhebliche Umgestaltung der arbeitsvertraglichen Pflichten ist mit zwingendem Gesetzesrecht nach § 2 KSchG unvereinbar (LAG Düsseldorf v. 21.12.2006, 13 Sa 863/05, juris; LAG Köln v. 03.05.2006, 7 (5) Sa 1584/05, juris; LAG Brandenburg v. 30.06.2005, 9 Sa 79/05, juris; LAG Brandenburg v. 30.06.2005, 9 Sa 79/05, juris).
196bb)
197Der Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau verpflichtet in Nr. 5.3.3 die Arbeitnehmer dazu, sich ab dem Zeitpunkt der Versetzung in das M.E.C. auf zumutbare Arbeitsplätze eines Konzernunternehmens oder eines externen Arbeitgebers versetzen zu lassen und räumt der Beklagten in Nr. 5.3.4 das Recht ein, die Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung auf einen zumutbaren Arbeitsplatz in einem Konzernunternehmen oder bei einem externen Arbeitgeber zu verleihen. Wie nicht zuletzt § 613 Abs. 6 BGB zeigt, soll in einem bestehenden Arbeitsverhältnis eine Auswechslung des Arbeitgebers nicht gegen den Willen des betroffenen Arbeitnehmers erfolgen können. Bei dem Einsatz eines Arbeitnehmers als Leiharbeitnehmer wird zwar nicht die Arbeitgeberstellung als solche auf einen fremden Arbeitgeber übertragen, wohl aber die Befugnis, im Arbeitsalltag das arbeitgeberseitige Direktionsrecht auszuüben. Die Ausübung des Direktionsrechts stellt jedoch eine der wesentlichsten Ausprägungen der Arbeitgeberstellung dar. Für den Arbeitnehmer, dessen arbeitsvertraglich geregelten Rechte und Pflichten darauf gerichtet sind, seine Tätigkeiten für das Unternehmen des Vertragsarbeitgebers zu verrichten, stellt die Erweiterung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts dahingehend, dass fortan auch die Zuweisung von unternehmensexterner Leiharbeit möglich sein soll, einen Eingriff in den Grundbestand seiner Rechte dar (LAG Düsseldorf v. 21.12.2006, 13 Sa 863/05, juris; LAG Köln v. 03.05.2006, 7 (5) Sa 1584/05, juris; LAG Brandenburg v. 30.06.2005, 9 Sa 79/05, juris). Dies gilt erst Recht, soweit nach dem Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau sogar die Vermittlung auf ein Arbeitsverhältnis mit einem externen Arbeitgeber geschuldet ist.
198Ziel der Zuweisung eines Arbeitnehmers zum M.E.C. ist die Vermittlung des betroffenen Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz als bisher und, soweit diesem Ziel dienend, die Weiterqualifizierung des Arbeitnehmers. Dieses Vermittlungsziel, dem die gesamte Gestaltung des Einsatzes eines Arbeitnehmers im M.E.C. untergeordnet ist, beschränkt sich jedoch gerade nicht auf Arbeitsplätze im Unternehmen des Vertragsarbeitgebers, sondern bezieht sich gleichrangig auch auf externe Arbeitsplätze außerhalb des Konzerns (s. Nr. 5.3.3 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau). Die gesetzlichen Regelungen des Kündigungsschutzes sind teilweise betriebsbezogen, teilweise unternehmensbezogen, jedoch nicht konzernbezogen ausgestaltet. Kündigungsschutzrechtlich handelt es sich damit bei der Vermittlung auf Arbeitsplätze eines anderen Konzernunternehmens in Wirklichkeit über eine externe Vermittlung. Die erfolgreiche Vermittlung auf einen Arbeitsplatz bei einem externen Arbeitgeber hat zugleich den Verlust des Arbeitsplatzes beim Vertragsarbeitgeber zur Folge. Gemäß Nr. 5.3.3 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau ist der Arbeitnehmer verpflichtet, sich auf zumutbare Arbeitsplätze eines Konzernunternehmens oder eines externen Arbeitgebers vermitteln zu lassen. Lehnt der Arbeitnehmer nach den Regeln des Tarifvertrages Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau ein als zumutbar geltendes Angebot oder auch nur eine entsprechende Qualifizierungsmaßnahme ab, so hat dies nach Nr. 5.7 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau abgestufte Sanktionen zur Folge, die mit dem Verlust der Ansprüche aus dem Tarifvertrag beginnen und schließlich dazu führen können, dass ein wichtiger Grund vorliegt, der den Arbeitgeber zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Arbeitsvertrages berechtigt (Nr. 5.7 (a) Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau). Gemäß Nr. 5.7 (b) Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau werden Arbeitnehmer, die gegen ihre Arbeitspflicht im Rahmen der Abordnung oder der Überlassung zur Arbeitsleistung an Dritte (konzernintern oder extern) verstoßen, unter Hinweis auf die drohende Kündigung bei Fortsetzung oder Wiederholung gleichen oder ähnlichen Verhaltens abgemahnt. Jede folgende Pflichtverletzung berechtigt den Arbeitgeber zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Außerdem verliert der Arbeitnehmer alle Rechte und alle Ansprüche aus dem Tarifvertrag, insbesondere den Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen.
199Wenn der in das M.E.C. versetzte Arbeitnehmer tarifvertraglich verpflichtet sein soll, Vermittlungsangebote an ein fremdes, wenn auch konzernangehöriges Unternehmen und sogar Vermittlungsangebote an ein konzernfremdes Unternehmen anzunehmen, überdies an Maßnahmen teilnehmen muss, die ihn erst für die Vermittlung auf solche Arbeitsplätze außerhalb des Unternehmens seines Vertragsarbeitgebers qualifizieren (s. Nr. 5.3.5 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau), so ist mit der Versetzung eines Arbeitnehmers der Beklagten in das M.E.C. zugleich dessen Verpflichtung konstituiert, aktiv an der Beendigung seines eigenen Arbeitsverhältnisses mitzuwirken. Für den Arbeitnehmer im M.E.C. ist eine eigentliche Arbeit nicht vorgesehen. Es besteht lediglich die Möglichkeit, eine Abordnung vorzunehmen. Diese gehört zum Teil des Maßnahmenpakets, da nach dem Vortrag der Beklagten der Zweck des Tarifvertrags auch darin besteht, die Abwicklung des Steinkohlenbergbaus vor dem Hintergrund unterschiedlicher Schließungstermine der Zechen zu koordinieren. Gegen eine Erweiterung der Abordnungsbefugnis für sich genommen durch Tarifvertrag bestünden keine Bedenken. Wie ausgeführt, ist die Abordnung aber nur eine von mehreren Möglichkeiten, die der Tarifvertrag vorsieht. Auch systematisch lässt sich nicht erkennen, dass eine Abordnung vorrangig wäre. Die Abordnung auf Arbeitsplätze im Unternehmen ist in Nr. 5.3.2 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau gleichrangig geregelt auf derselben Gliederungsebene wie die Pflicht zur Vermittlung auf externe Arbeitsplätze in Nr. 5.3.3, die Arbeitnehmerüberlassung in Nr. 5.3.4 und die Qualifizierung in Nr. 5.3.5 des Tarifvertrags Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau.
200Die Kammer kann deshalb der Berufungsbegründung bei ihrer tragenden Argumentation, es habe sich ja noch nichts verändert, nicht folgen. Zur Überprüfung steht allein die durch das Schreiben vom 12.11.2012 durchgeführte Maßnahme. Bei Erhalt der "Versetzung" vom 12.11.2012 war für den Arbeitnehmer klar, dass mit Beginn des 01.01.2013 seine Arbeitsleistung als solche nicht mehr gefragt war, und ihn stattdessen eine der vier Alternativen Abordnung, Austritt nach Vermittlung, Tätigkeit als Leiharbeitnehmer oder Qualifizierung erwartet. Für den 01.01.2013 war dieser Zustand auch bereits eingetreten, wie oben unter II. 1. a) aa) (1) ausgeführt. Erst ab dem 02.01.2013 wurde die Abordnung wirksam. Diese ist jedoch nicht gleichwertig zur vorhergehenden Tätigkeit, da jederzeit die Beendigung droht. Die Rechte des Arbeitnehmers sind eingeschränkt, da bei Beendigung der Abordnung regelmäßig nicht von Bedeutung ist, dass der Arbeitnehmer bislang berechtigterweise annehmen und sich darauf einrichten durfte, die bisherige Stelle auch weiterhin auszufüllen. Eine Versetzung in das M.E.C. berührt somit den inhaltlichen Kernbereich des Arbeitsverhältnisses. Dies wird auch nicht vom Kläger in Abrede gestellt. Soweit der Kläger erstinstanzlich ausgeführt hat, konkrete spürbare Änderungen bezüglich seiner Tätigkeit seien noch nicht eingetreten, bezieht sich dies nur auf die Tätigkeit als solche. Im gleichen Satz erwähnt der Kläger, dass die Versetzung "in abstrakter Hinsicht" bereits vorgenommen wurde. Zudem hat der Kläger später ausgeführt, bereits durch die Versetzung erkläre der Arbeitgeber, dass der Arbeitnehmer nunmehr den Pflichten des Tarifvertrages Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau unterliege. Damit ist nicht unstreitig gestellt, die Zuordnung habe noch nichts verändert. Zudem waren Änderungen der Tätigkeit allein deshalb nicht zu spüren, weil es neben der Versetzung die Abordnung auf den alten Arbeitsplatz zurück gegeben hat. Neben der Abordnung liegt aber, wie ausgeführt, eine gravierende Änderung vor, da eine Beschäftigung mit seiner bisherigen oder zumindest seinen Fähigkeiten entsprechenden Tätigkeit im M.E.C. nicht notwendig vorgesehen ist. Die Abordnung unterliegt zudem nach Nr. 5.3.2 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau dem Vorbehalt, dass dadurch die Chancen auf eine Qualifizierung und Vermittlung auf einen externen Arbeitsplatz nicht nachhaltig beeinträchtigt werden. Die Tätigkeit im M.E.C. kann sich auch allein auf Qualifizierung, Leiharbeit und Vermittlung beschränken.
201Selbst wenn man mit der Beklagten die Versetzung als innenorganisatorische Maßnahme begreifen würde, wäre sie wegen der zwangsläufigen Folgen gleichfalls überprüfbar. Die Zuordnung des Beschäftigten zu einer bestimmten Arbeitnehmergruppe, die "Versetzung” von der bisherigen Tätigkeit zur neu geschaffenen Organisationseinheit und die daraus etwaige weitere resultierende Versetzung zu einer neuen Tätigkeit sind regelmäßig als einheitlicher Gesamtvorgang zu werten (BAG v. 13.03.2007, 9 AZR 362/06, juris; BVerwG v. 02.08.2005, 6 P 11.04, ZBR 2006, 49).
202cc)
203Das so verstandene Versetzungsrecht überschreitet den gesetzlichen Rahmen. Ein Arbeitnehmer kann durch Tarifvertrag nicht verpflichtet werden, aktiv die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zu betreiben, Vorbereitungshandlungen hierzu zu ergreifen und den Gegenstand der Tätigkeit dauerhaft in ein Leiharbeitsverhältnis umzugestalten.
204(1)
205Nr. 5.2 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau verstößt schon deswegen gegen § 2 KSchG, weil eine eigentliche Beschäftigung des Arbeitnehmers mit seiner bisherigen Tätigkeit oder einer anderen, vergleichbaren und zumutbaren Tätigkeit nicht notwendigerweise vorgesehen ist.
206Wie ausgeführt, hat die Abordnung auf den bisherigen Arbeitsplatz außer Betracht zu bleiben. Die Abordnung ist bereits eine Anwendung der Regelungen des Tarifvertrags Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau, die jederzeit enden kann und zudem erst einen Tag nach Wirksamwerden der Versetzung begann. Im Übrigen fehlen Regelungen in Abschnitt 5 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau, die eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers vorsehen.
207Auch die Beschäftigung als solche gehört zu den Hauptpflichten im Arbeitsverhältnis (BAG v. 10.11.1955, 2 AZR 591/54; AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 2; BAG (GS) v. 27.02.1985, GS 1/84, AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14; ErfK/Preis, 13. Aufl., BGB § 611 Rn. 563; HWK/Thüsing, 5. Aufl., BGB § 611 Rn. 169). Erstreckt sich der Inhaltsschutz des § 2 KSchG auch auf die ausgeübte Tätigkeit im Sinne ihrer arbeitsvertraglich geschuldeten "Wertigkeit" (so: BAG v. 24.04.1996, 4 AZR 976/94, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 49), muss dies erst recht für die ausgeübte Tätigkeit "an sich" gelten (LAG Brandenburg v. 30.06.2005, 9 Sa 79/05, juris).
208Die Grenze der Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien liegt dort, wo die tarifliche Regelung nicht mehr als Konkretisierung der den Kündigungsschutzbestimmungen zugrunde liegenden Wertung angesehen werden kann. Grundsätzlich kommt den Tarifvertragsparteien in diesem Zusammenhang ein größerer Gestaltungsspielraum zu als den Arbeitsvertragsparteien (KR/Rost, 10. Aufl., § 2 KSchG, Rn. 54 c). Ihnen gebührt eine Einschätzungsprärogative in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen, mittels derer sie in die Lage versetzt werden, die jeweiligen kündigungsschutzrechtlichen Wertvorstellungen zu konkretisieren und einen angemessenen Ausgleich zwischen den Interessen des Arbeitnehmers an einem unveränderten Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses und dem Interesse des Arbeitgebers an einer flexiblen Gestaltung der Arbeitsbedingungen zu finden (BAG v. 23.09.2004, 6 AZR 442/03, juris).
209An einem angemessenen Interessenausgleich fehlt es danach beispielsweise, wenn tarifliche Regelungen dem Arbeitgeber ohne jede Vorgabe Einschränkungen bis hin zur Suspendierung des Arbeitsverhältnisses gestatten (BAG v. 27.01.1994, 6 AZR 541/93, BAGE 75, 327). In den kündigungsschutzrechtlich gesicherten Kernbereich des Arbeitsverhältnisses darf aufgrund einer tariflichen Regelung nicht eingegriffen werden (BAG v. 16.12.2004, 6 AZR 658/03, ZTR 2005, 424).
210Dagegen ist eine tarifliche Leistungsbestimmungsregelung mit kündigungsschutzrechtlichen Wertvorstellungen grundsätzlich vereinbar, wenn sie nach Anlass und Umfang gerichtlich kontrollierbare Voraussetzungen definiert, die den Arbeitgeber zu einseitigen Eingriffen in das Arbeitsverhältnis berechtigen (BAG v. 16.12.2004, 6 AZR 658/03, ZTR 2005, 424). In diesem Sinne sind tarifliche Regelungen für zulässig erachtet worden, die den Arbeitgeber in einem tariflich vorgegebenen Rahmen zur Kürzung der Arbeitszeit (BAG v. 26.06.1985, 4 AZR 585/83, BAGE 49, 125) oder zur Übertragung einer anderen, niedriger zu vergütenden Tätigkeit (BAG v. 22.05.1985, 4 AZR 88/84, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bundesbahn Nr. 6) berechtigen. Dies ist aber nur zulässig, wenn die Maßnahme einen vorübergehenden Charakter hat. Das Bundesarbeitsgericht hat insoweit eine Zeitspanne von neun Monaten als noch mit § 2 KSchG vereinbar gebilligt (BAG v. 16.12.2004, 6 AZR 658/03, juris, zu II. 2. b. bb. (2) der Gründe).
211Die nach dem Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau vorgesehene unbefristete Zuordnung zum M.E.C. umfasst einen beschäftigungslosen Zustand. Dies gilt, wenn die Arbeitsleistung gar nicht in Anspruch genommen wird, was nach dem Wortlaut durchaus möglich ist. Der Tarifvertrag sieht auch nicht zwingend vor, dass der Arbeitnehmer, sofern gerade keine Qualifizierungsmaßnahme, Abordnung, Verleihung oder Vermittlung erfolgt, tatsächlich beschäftigt wird.
212Nr. 5.2 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau sieht - für sich genommen - die bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Jahr 2018 andauernde Zuordnung zum M.E.C vor. Damit handelt es sich um eine dauerhafte Maßnahme, die - allein nach den Regelungen des Tarifvertrags - nichts mehr mit der eigentlichen Arbeitspflicht zu tun hat. Demgegenüber verlangt das Bundesarbeitsgericht explizit, dass sichergestellt sein muss, dass der Inhalt des bestehenden Arbeitsvertrages auf Dauer unverändert bleibt (BAG v. 16.12.2004, 6 AZR 658/03, juris).
213Bereits deshalb wird die Zulässigkeit einer tarifvertraglichen Gestaltung überschritten. Dauerhaft, im Extremfall bis zum Auslaufen des Kündigungsschutzes am 30.06.2018, ist ein beschäftigungsloser Zustand möglich. Ein Anspruch auf eine Abordnung und damit eine vertragsgemäße Beschäftigung besteht gerade nicht.
214(2)
215Selbst wenn man die soeben unter (1) angesprochenen Aspekte mangels konkreter Anhaltspunkte, dass tatsächlich bereits Arbeitnehmer dauerhaft beschäftigungslos sind, für vernachlässigbar hält, ist die Grenze tariflichen Gestaltungsrechts gleichwohl überschritten.
216(a)
217Eine wesentliche und dauerhafte Modifikation liegt unabhängig von einer Beschäftigung bereits dann vor, wenn dem Arbeitnehmer die Verpflichtung auferlegt wird, sich nur noch Qualifizierungsmaßnahmen zu unterziehen (LAG Brandenburg v. 30.06.2005, 9 Sa 79/05, juris) oder als Leiharbeitnehmer tätig zu werden (LAG Köln v. 03.05.2006, 7 (5) Sa 1584/05, juris).
218Wie ausgeführt, besteht eine solche Verpflichtung aufgrund der Nr. 5.3.4 (Arbeitnehmerüberlassung) und Nr. 5.3.5 (Qualifizierung) Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau.
219(b)
220Die Grenze tariflichen Gestaltungsrechts wird zudem dadurch überschritten, dass die gesamten Regelungen des M.E.C in Nr. 5.3 und Nr. 5.7 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau den Zweck verfolgen, dass schnellstmögliche Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis zu erreichen (s. o.). Hierbei handelt es sich um eine derart weitgehende Überschreitung des den Tarifvertragsparteien gewährten Spielraums, dass dieser Aspekt für sich allein, erst Recht aber auch neben den soeben genannten Gründen, sowie auch bei einer Gesamtschau aller Regelungen des M.E.C., dazu führt, dass die Versetzungsmöglichkeit in das M.E.C. nichtig ist.
221Eine wesentliche Änderung, die unzulässig ist, liegt auch vor, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer per Direktionsrecht verpflichten kann, an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mitzuwirken (LAG Düsseldorf v. 21.12.2006, 13 Sa 863/05, juris; LAG Brandenburg v. 30.06.2005, 9 Sa 79/05, juris).
222Wie ausgeführt, besteht eine solche Verpflichtung aufgrund der Nr. 5.3.3 (Vermittlung auf externe Arbeitsplätze) Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau, die zudem weitgehenden Sanktionen in Nr. 5.7 desselben Tarifvertrages unterworfen ist.
223Für die Beurteilung der Maßnahme kommt es damit nicht entscheidend darauf an, ob durch die Versetzung bereits die (Beendigungs-)kündigungsschutzrechtliche Stellung des Arbeitnehmers berührt ist, wie das Arbeitsgericht angenommen hat und was seitens der Beklagten, jedenfalls unter dem Gesichtspunkt einer unmittelbar drohenden Gefahr, in Abrede gestellt wird. Zu berücksichtigen ist, dass der Arbeitgeber im Gegenzug auf eine betriebsbedingte Kündigung bis zum 30.06.2018 verzichtet. Diesem Verzicht kommt aber keine ausschlaggebende Bedeutung zu, da der Verzicht gemäß Nr. 5.7 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau in dem Moment endet, in dem der Arbeitnehmer sich wiederholt weigert, "freiwillig" eine nachgewiesene Beschäftigungsmöglichkeit bei einem externen Arbeitgeber anzutreten. Damit ist der Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen nachhaltig entwertet, es gibt gerade keine Garantie, dass das Arbeitsverhältnis bis zum 30.06.2018 nicht aus Gründen beendet wird, die aus der betrieblichen Sphäre stammen. Auch die flankierenden Maßnahmen, insbesondere die Entgeltsicherung in Nr. 5.5 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau und das begrenzte Rückkehrrecht in Nr. 5.6 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau können die Auswirkungen nur mildern. Sie führen jedoch zu keinem qualitativ ausschlaggebenden Unterschied, da auch diese Maßnahmen nichts daran ändern, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses selbst herbeizuführen.
224Dem kann aus kündigungsschutzrechtlicher Sicht nicht entgegengehalten werden, dass für eine Versetzung in das M.E.C. nur Arbeitnehmer in Betracht kommen, deren bisheriger Arbeitsplatz betriebsbedingt wegfallen wird, und dass andererseits diese Arbeitnehmer nur erst dann ihren Arbeitsplatz verlieren, wenn ihnen ein nach den Kriterien des Tarifvertrags Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau zumutbarer Arbeitsplatz angeboten werden kann. Das Kündigungsschutzgesetz schützt nicht nur vor der Beendigung oder Änderung des Arbeitsvertrages an sich, sondern auch davor, dass die Beendigung oder Änderung zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu dem sie noch nicht erforderlich ist. Die betriebsbedingte Kündigung erfordert gerade, dass der Arbeitnehmer ab dem Auslaufen der einzuhaltenden Kündigungsfrist entbehrlich ist (BAG v. 11.03.1998, 2 AZR 414/97, juris; BAG v. 19.06.1991, 2 AZR 127/91, juris; HWK/Quecke, 5. Aufl., KSchG § 1 Rn. 289). Ein tarifvertraglicher Eingriff in den Beschäftigungsinhaltsschutz durch eine Suspendierungsklausel ist dann mit den kündigungsschutzrechtlichen Wertungen vereinbar, wenn er von Voraussetzungen abhängt, welche der sozialen Rechtfertigung einer betriebsbedingten (Änderungs-)Kündigung im Sinne von §§ 1, 2 KSchG zumindest "nahe kommen" (BAG v. 27.02.2002, 9 AZR 562/00, AP TVG § 1 Tarifverträge: Rundfunk Nr. 36, zu B. II. 4. c. der Gründe; LAG Brandenburg v. 30.06.2005, 9 Sa 79/05, juris). Auch bei einem Beschäftigungssicherungskonzept sind die Tarifvertragsparteien an den gesetzlich festgelegten Kündigungsschutzmindeststandard gebunden. In dessen Rahmen ist es vorstellbar, dass einer nach dem Einstellungsdatum abgegrenzten Gruppe von Beschäftigten zeitlich befristet Verschlechterungen der tariflichen Arbeitsbedingungen zugemutet werden. Entscheidend für die Wirksamkeit einer so weitgehenden Regelung ist aber, dass nach Einschätzung der Tarifvertragsparteien sonst betriebsbedingte Kündigungen drohen, die zahlenmäßig der betroffenen Gruppe entsprechen und im Rahmen der sozialen Auswahl vorrangig diese treffen würden (BAG v. 25.06.2003, 4 AZR 405/02, AP TVG § 1 Beschäftigungssicherung Nr. 1). Soweit in der Vergangenheit abweichend von der hier vertretenen Ansicht vertreten wurde, dass die Zuordnung zu einer Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit für sich genommen rechtmäßig ist, wurde dies ebenfalls auf das zentrale Argument gestützt, dass der Arbeitsplatz des Klägers ohnehin weggefallen ist (LAG Brandenburg v. 03.05.2005, 2 Sa 702/04, juris).
225Die Beklagte hat nichts dazu vorgetragen, dass die Auswahl der in das M.E.C. versetzten Arbeitnehmer einer Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG standhalten würde, ggf. jedenfalls - wegen der Namensliste - nicht grob fehlerhaft wäre, wenn der beschränkte Prüfungsmaßstab bei einer Namensliste gemäß § 1 Abs. 5 KSchG für die ausgesprochenen Versetzungen überhaupt anzuwenden wäre. Demnach kann auch nicht festgestellt werden, dass ohne den Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau eine Änderungskündigung gemäß § 2 KSchG oder sogar eine Beendigungskündigung gemäß § 1 KSchG zum gleichen oder vergleichbaren Zeitpunkt hätte ausgesprochen werden können. Nur dann könnte die Änderung des Arbeitsverhältnisses in ein "Qualifzierungs-/ Vermittlungs-/Verleihverhältnis" als milderes Mittel sozial gerechtfertigt sein und damit auch innerhalb der Bandbreite des tarifvertraglichen Regelungsspielraums liegen. Hierzu fehlt detaillierter Vortrag. Auf den Umstand, dass der Beschäftigungsbedarf im Bergwerk X. mit dessen Schließung entfallen ist oder entfallen wird, kommt es nicht maßgebend an, da unstreitig dort zumindest vorübergehend eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht. Dies ergibt sich bereits aus der Abordnung des Klägers. Sollte diese Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nur für ca. ein Jahr bestehen, wie die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung angesprochen hat, käme allenfalls zu diesem Zeitpunkt eine betriebsbedingte Änderungskündigung und ggf. als mildere Maßnahme eine Versetzung in Betracht, bei der aber auch etwaige Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Unternehmen und ggf. die Grundsätze der Sozialauswahl zu beachten wären. Zu einem vorherigen Termin kommt aber eine betriebsbedingte Kündigung nicht in Betracht, so dass jedenfalls die Versetzung bereits zum 01.01.2013 nicht unter diesem Blickwinkel gerechtfertigt sein kann.
226Die Kammer übersieht ebenso wie das Arbeitsgericht Wesel und das Arbeitsgericht Gelsenkirchen, auf dessen Urteil vom 09.04.2013, 3 Ca 1870/12, das Arbeitsgericht Bezug genommen hat, nicht, dass der Tarifvertrag den im Rahmen der Stilllegung entstehenden bzw. bereits jetzt absehbaren Personalüberhang gegen an sich notwendige betriebsbedingte Beendigungskündigungen schützen und eine geordnete Stilllegung des deutschen Steinkohlenbergbaus ermöglichen soll, die den Interessen der Arbeitnehmer an einem höchstmöglichen Bestandsschutz ihrer Arbeitsverhältnisse Rechnung trägt (vgl. Nr. 1.2 des Tarifvertrages). Es mag für viele Arbeitnehmer, die von einem betriebsbedingten Arbeitsplatzverlust betroffen sind, einen erheblichen Vorteil darstellen, wenn sich ihr Arbeitgeber und die Gewerkschaft darauf einigen, dass der Übergang möglichst gleitend gestaltet wird und dem Arbeitnehmer neben einer weitgehenden Entgeltsicherung sogar Qualifizierungsmaßnahmen über einen längeren Zeitraum zur Verfügung gestellt werden.
227Die Beklagte führt selber aus, sie habe mit dem Tarifvertrag die einfache Logik des deutschen Kündigungsschutzrechts vermeiden wollen, dass mit Stilllegung des ersten Betriebs alle dort tätigen Arbeitnehmer entlassen werden, mit Stilllegung des zweiten Betriebs alle dort tätigen usw. und der berühmte "letzte Mann" "das Licht ausmacht". Dieses Interesse der Beklagten wird seitens des Gerichts anerkannt. Der von der Beklagten gewählte Weg erscheint als eine sinnvolle und ausgewogene Maßnahme. Wie die Tarifvertragsparteien aber selbst in die Präambel des Tarifvertrages geschrieben haben, verlangt diese Maßnahme eine maximale kollektive Solidarität zwischen den Arbeitnehmern.
228Wie ausgeführt, ist jedoch diese Solidarität nicht erzwingbar und demgemäß die zwangsweise Durchführung dieser Maßnahmen nicht möglich. Schätzt ein Arbeitnehmer seine eigene Stellung am Arbeitsmarkt als günstig ein, so mag für ihn die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung allgemeiner kündigungsschutzrechtlicher Vorschriften am besten sein. Es ist aber nicht auszuschließen, dass im Einzelfall ein Mitarbeiter von einer Versetzung in das M.E.C. betroffen ist, der aufgrund seiner persönlichen und sozialen Stellung noch wesentlich länger an seinem Arbeitsplatz hätte arbeiten können, und der z. B. von einem APG-Berechtigten bis zur Beendigung der Arbeitsaufgabe ersetzt wird. Ein solcher Mitarbeiter muss die zwangsweise und einseitige Versetzung in das M.E.C. nicht hinnehmen. Auch wenn die arbeitsrechtliche Maßnahme der Versetzung von einer anerkennenswerten Motivation begleitet ist, so greift diese tief in den inhaltlichen Kernbestand des Arbeitsvertragsverhältnisses ein.
229(3)
230Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Abordnung vom 10.12.2012 so zu verstehen wäre, dass die an sich mit der Versetzung in das M.E.C. nach Nr. 5.3 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau geltenden Rechte und Pflichten nicht gelten sollten. Genau dies hat die Beklagte aber selbst nicht erklärt. Vielmehr hat sie im Abordnungsschreiben ausdrücklich das Gegenteil formuliert und den Kläger darauf hingewiesen, dass er weiterhin Mitarbeiter des M.E.C. bleibt. Deutlicher kann man nicht ausdrücken, dass keinesfalls eine Rückgängigmachung der Versetzung geplant war. Dieser zentrale Aspekt findet nach Auffassung der Kammer in der Argumentation der Berufungsbegründung zu wenig Beachtung. Dort fußt die Begründung auf der Annahme, es sei lediglich eine Zuordnungsmaßnahme zu beurteilen, da es aufgrund des Abordnungsschreibens noch zu keinen nachteiligen Auswirkungen gekommen ist. Genau diesem Argument kann wie ausgeführt nicht gefolgt werden. Bei den Schreiben vom 12.11.2012 und 10.12.2012 handelt es sich um getrennte Maßnahmen, die auch getrennt zu beurteilen sind. In Frage steht vorliegend allein die Versetzung gemäß Schreiben vom 12.11.2012. Allein hierauf bezieht sich der Feststellungsantrag, wenn auch nicht zu verkennen ist, dass bei fehlender wirksamer Versetzung in das M.E.C auch eine Abordnung aus diesem heraus keine Wirkung haben dürfte.
231Weder Nr. 5.2 des Tarifvertrags Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau noch dem Schreiben vom 12.11.2012 kann zudem entnommen werden, dass die Beklagte eine Maßnahme beabsichtigte, die die bisherige Tätigkeit unberührt ließ. Wäre dieses Ziel verfolgt worden, ist nicht erklärlich, warum es überhaupt einer Abordnung vom 10.12.2012 an den alten Arbeitsplatz bedurft hätte. Hätte sich der Arbeitnehmer noch gar nicht von seinem Arbeitsplatz entfernt, und wäre nur zusätzlich organisatorisch einem fiktiven Betrieb zugeordnet worden, hätte es hinsichtlich der bisherigen Tätigkeit keiner Abordnung bedurft. Zudem wäre nicht erklärlich, warum in der Betriebsratsbeteiligung zur Versetzung ohne nähere Erläuterung von "abgebenden" Betrieb gesprochen wurde. Bereits deshalb steht fest, dass eine Änderung der Art der Tätigkeit, nämlich zumindest die zusätzliche Verpflichtung, an der eigenen Vermittlung auf externe Arbeitsplätze mitzuwirken, vorlag. Der Umstand, welche Bedeutung es hat, wenn tatsächlich Arbeitnehmer zum 31.01.2012 von der Sozialversicherung abgemeldet wurden und erst zum 02.01.2013 neu angemeldet wurden, war deshalb nicht mehr in entscheidungserheblicher Weise relevant. Sofern hierfür keine nachvollziehbare Erklärung bestehen sollte, spräche auch dieser Punkt dafür, dass die Beklagte entgegen dem Vortrag in der Berufungsbegründung eine tatsächliche Veränderung und nicht nur eine innerorganisatorische Zuordnung gewollt hat.
232Der Vermittlungszweck ist auch entscheidend. Selbst wenn man davon ausgeht, dass mit dem M.E.C. weiter der Zweck eines optimalen Arbeitnehmereinsatzes während der Abwicklung sowie eine Qualifizierung als solches gewollt war, ist nicht zu verkennen, dass allein der Vermittlungs- und Verleihzweck den Aufwand rechtfertigen könnten, das M.E.C. als eigene Einheit, denen die Arbeitnehmer zuzuordnen sind, zu installieren. Die Abwicklung des Bergbaus als solche und etwaige notwendige Verschiebungen hätten sich bereits aufgrund der arbeitsvertraglichen Versetzungsklauseln realisieren lassen können. Konkrete Regelungen, die diesen Zweck unterstützen, finden sich kaum. Die Regelung zur Abordnung ist wie ausgeführt unter den Vorbehalt gestellt worden, dass Qualifizierungsmaßnahmen vorgehen. Letztere für sich genommen hätte der Arbeitgeber auch ohne Errichtung eines Centers, ohne Interessenausgleich mit Namensliste und ohne Beteiligung der Betriebsräte entsprechend der Vorschrift des § 99 BetrVG anbieten können. Aus allem wird deutlich, dass die Bildung einer eigenen Einheit, der die Arbeitnehmer - ausschließlich - angehören, gerade aufgrund der dort bestehenden im Verhältnis zum Normalarbeitsverhältnis deutlich erweiterten Pflichten als sinnvoll erscheint.
233dd)
234Aus diesen Gründen kann bereits dem Prüfungsansatz des Arbeitsgerichts I. nicht gefolgt werden. Das Arbeitsgericht I. hat seiner Entscheidung im Urteil vom 19.06.2013, 5 Ca 25/13, unter II 1. c) zugrunde gelegt, dass zwischen den Parteien "unstreitig sei, dass die Versetzung selbst noch zu keiner Änderung der Arbeitsumstände und Arbeitsbedingungen führt, sondern lediglich die organisatorische Einordnung des Arbeitnehmers in den Verwaltungsapparat der Beklagten betrifft." Im vorliegenden Rechtsstreit ist diese Frage nicht unstreitig, sondern streitig und wie ausgeführt im Sinne des Klägers zu entscheiden.
235Die Kammer vermag insoweit keinen Zirkelschluss zu erkennen. Dieser soll darin bestehen, dass eine Regelung, die infolge unterstellter Nichtigkeit keinerlei Rechtsfolgen entfaltet, nicht gleichzeitig den Charakter einer anderen Tarifnorm prägen kann. Diese Schlussfolgerung unterscheidet nicht hinreichend zwischen den Auswirkungen unwirksamer Tarifnormen. Die Aussage macht nur dann Sinn, wenn in jedem Fall der übrige Tarifvertrag wirksam bliebe, wenn nur eine einzelne Bestimmung nichtig ist. Das ist aber gerade nicht der Fall. Der vom Arbeitsgericht I. herangezogene § 139 BGB ist gerade bei der Beurteilung von Tarifverträgen nicht anwendbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bleibt die Nichtigkeit einzelner Tarifnormen nur regelmäßig auf die zu beanstandenden Regelungen beschränkt. § 139 BGB ist danach nicht auf Tarifverträge anzuwenden. Vielmehr kommt es darauf an, ob der Tarifvertrag ohne die unwirksame Bestimmung noch eine sinnvolle in sich geschlossene Regelung enthält. Ausnahmsweise kann die Nichtigkeit einzelner Tarifvorschriften auch die Nichtigkeit des gesamten Tarifvertrags bedeuten (vgl. z. B. BAG v. 04.05.2010, 9 AZR 181/09, juris; BAG v. 12.12.2007, 4 AZR 996/06, Rn. 21 mwN, BAGE 125, 169).
236Die Verknüpfung zwischen der Versetzung in Nr. 5.2 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau und den Maßnahmen nach Nr. 5.3 Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau ist nicht "willkürlich", sondern ergibt sich aus dem Tarifvertrag. Bestünde Einigkeit, dass die Vermittlung oder Verleihung in externe Arbeitsverhältnisse nichtig ist, stellt sich die Frage, warum eine Versetzung überhaupt erfolgen soll. Wie ausgeführt, ist die weiter vorgesehene Qualifizierung kein Selbstzweck, sondern dient der Vorbereitung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wie sich aus der Präambel ergibt, die das Wort "Qualifizierung" noch nicht einmal erwähnt.
237Ohne die Bestimmungen zur Vermittlung oder Verleihung in externe Arbeitsplätze wäre der Tarifvertrag wie ausgeführt in Bezug auf das M.E.C. weitgehend sinnlos. Das in dem Gesamtinteressenausgleich wiedergegebene Ziel, schnellstmöglich das Ausscheiden der nicht APG-berechtigten Arbeitnehmer herbeizuführen, könnte nicht erreicht werden. Ein Bedürfnis, in naher Zukunft ausscheidende Arbeitnehmer noch umfangreich weiter zu qualifizieren, ist für die Beklagte nicht erkennbar. Die Abwicklung des laufenden Betriebs könnte die Beklagte schon dadurch sicherstellen, dass die Arbeitnehmer entsprechend dem im Arbeitsvertrag vereinbarten Versetzungsvorbehalt auch in anderen Betrieben eingesetzt werden dürfen.
238c)
239Die Versetzung ist auch nicht nach § 106 Satz 1 GewO gerechtfertigt. Wie ausgeführt, besteht danach ein Versetzungsrecht nur, soweit die Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Tarifvertrag oder Gesetz festgelegt sind. Weder der Arbeitsvertrag, der Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau noch § 2 KSchG erlauben jedoch die Versetzung in eine Abordnungs-, Qualifizierungs-, Verleihungs- und Vermittlungseinheit, zu deren Zielen jedenfalls auch das Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis gehört, ohne dass gleichzeitig hierfür betriebsbedingte Gründe vorliegen.
240d)
241Die Versetzung ist auch nicht als rein innenorganisatorische Maßnahme, die keiner besonderen rechtlichen Grundlage bedürfte, gerechtfertigt.
242Eine bloße Zuordnungsentscheidung wäre gerichtlich nicht isoliert anfechtbar (BAG v. 13.03.2007, 9 AZR 362/06, juris; BAG v. 27.10.2005, 6 AZR 123/05, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 90).
243Wie ausgeführt, liegt eine rein innenorganisatorische Maßnahme nicht vor. Vielmehr hat sich die Art der Tätigkeit geändert. Damit verbleibt es bei den allgemeinen Regelungen. Danach folgt hier aus dem Gesetz, nämlich § 2 KSchG, dass die Versetzung nicht zulässig ist. Hiervon konnten die Parteien weder im Arbeitsvertrag noch wie ausgeführt im Tarifvertrag abweichen.
2443.
245Der Hilfsantrag ist nicht zur Entscheidung angefallen, da der Hauptantrag begründet ist.
246III.
247Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
248IV.
249Die Revision ist zuzulassen.
250Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist die Revision zuzulassen, wenn eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat.
251Die Entscheidung hängt maßgeblich von der klärungsfähigen Rechtsfrage ab, ob eine Versetzung in einen Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb mit dem Ziel der schnellstmöglichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch von der in Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Befugnis der Tarifvertragsparteien gedeckt ist oder gegen § 2 KSchG verstößt. Diese Frage ist klärungsbedürftig, da sie bislang vom Bundesarbeitsgericht offen gelassen worden ist (vgl. BAG v. 12.12.2006, 9 AZR 747/06, juris; BAG v. 19.11.2002, 3 AZR 591/01, juris). Die Bedeutung der Rechtsfrage ist von allgemeiner und damit grundsätzlicher Bedeutung, da sie tatsächliche Auswirkungen für einen größeren Teil der Allgemeinheit hat. Von der Regelung waren zunächst 1.306 Beschäftigte betroffen, von denen ein erheblicher Teil weiterhin bei der Beklagten tätig ist.
252R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :
253Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei
254R E V I S I O N
255eingelegt werden.
256Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
257Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
258Bundesarbeitsgericht
259Hugo-Preuß-Platz 1
26099084 Erfurt
261Fax: 0361-2636 2000
262eingelegt werden.
263Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
264Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
2651.Rechtsanwälte,
2662.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
2673.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
268In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
269Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
270Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.
271* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
272Hagen Löcherer Franken
Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.
Tenor
-
1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 14. Januar 2014 - 7 Sa 398/12 - aufgehoben.
-
2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Arbeitsgerichts Würzburg - Kammer Schweinfurt - vom 4. Juli 2012 - 9 Ca 1347/11 - abgeändert, soweit die Beklagte in den Ziff. 3 und 4 des Tenors zur Leistung einer persönlichen Zulage gemäß § 14 TVöD-AT verurteilt und in Ziff. 5 des Tenors die Feststellung einer solchen Leistungspflicht getroffen wurde. Die Klage wird insoweit abgewiesen.
-
3. Die Kosten der ersten und zweiten Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten der Revision hat der Kläger zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten noch über einen Anspruch des Klägers auf Zahlung einer persönlichen Zulage nach § 14 TVöD-AT wegen vorübergehender Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit.
- 2
-
Der Kläger ist staatlich geprüfter Elektrotechniker und seit dem 1. Januar 1991 bei der Beklagten beschäftigt. Seit dem 1. Oktober 2005 richtet sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13. September 2005 (TVöD) und dem Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts vom 13. September 2005 (TVÜ-Bund).
- 3
-
Die Beschäftigungsdienststelle des Klägers ist das Bundeswehr-Dienstleistungszentrum (BwDLZ) H. Nach dessen Geschäftsverteilungsplan ist sein Behördenleiter in allgemeiner dienstlicher Hinsicht der Vorgesetzte der Arbeitnehmer des BwDLZ und regelt sowohl deren Personaleinsatz als auch die Urlaubs- und Abwesenheitsvertretung. Demgegenüber waren die Wehrbereichsverwaltungen (WBV) bis zum 30. Juni 2013 gemäß Ziff. 3.2.2 des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung vom 9. September 1996 (VMBl. 1996 S. 382 ff.) die sog. personalbearbeitenden Dienststellen für die Angestellten der Vergütungsgruppe Vb bis Ia BAT. Die Beklagte informierte den nach der Entgeltgruppe 9 TVöD vergüteten Kläger in einem Schreiben vom 6. August 2010 darüber, dass die WBV Süd die für ihn zuständige personalbearbeitende Dienststelle sei.
- 4
-
Im Zuständigkeitsbereich des BwDLZ H sind für vier Bereiche Technische Betriebsgruppen (TBG) eingerichtet (Elektro, Heizung/Sanitär, Bauhauptgewerke sowie Schlosser/Metall). Der Kläger ist Leiter der TBG Elektro. Sein Vorgesetzter ist der Leiter des Technischen Gebäudemanagements (Leiter TGM). Dieser Dienstposten wird von einem Beamten der Besoldungsgruppe A 12 BBesG eingenommen. Ihm unterstehen alle Technischen Betriebsgruppen. Nach dem Geschäftsverteilungsplan des BwDLZ H ist der Kläger sein ständiger Vertreter. Dem entspricht die mit Wirkung ab dem 1. April 2011 geltende Tätigkeitsdarstellung für den Dienstposten des Klägers - Teil I - vom 24. Januar 2011, wonach der Kläger mit der „Wahrnehmung von Zusatzaufgaben, als ständiger Vertreter des Leiter TGM“ betraut ist.
- 5
-
Der Leiter TGM war vom 1. April 2011 bis zum 18. Juli 2011 wegen eines Auslandseinsatzes bzw. einer Wehrübung abwesend. Der für das sog. Facility-Management zuständige Bereichsleiter der Beschäftigungsdienststelle teilte der WBV Süd mit Schreiben vom 3. Mai 2011 mit, dass der Kläger während der Abwesenheit des Leiters TGM als dessen Vertreter nach § 14 TVöD-AT vorübergehend eine höherwertige Tätigkeit wahrnehmen solle. § 14 TVöD-AT lautet in der vom 1. Januar 2010 bis zum 28. Februar 2014 geltenden Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 6 vom 8. Dezember 2010 auszugsweise wie folgt:
-
„§ 14 Vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit
(1) Wird der/dem Beschäftigten vorübergehend eine andere Tätigkeit übertragen, die den Tätigkeitsmerkmalen einer höheren als ihrer/seiner Eingruppierung entspricht, und hat sie/er diese mindestens einen Monat ausgeübt, erhält sie/er für die Dauer der Ausübung eine persönliche Zulage rückwirkend ab dem ersten Tag der Übertragung der Tätigkeit.
…
(3) 1Die persönliche Zulage bemisst sich für Beschäftigte, die in eine der Entgeltgruppen 9 bis 14 eingruppiert sind, aus dem Unterschiedsbetrag zu dem Tabellenentgelt, das sich für die/den Beschäftigte/n bei dauerhafter Übertragung nach § 17 Abs. 4 Satz 1 bis 3 ergeben hätte. …“
- 6
-
Nach der Niederschriftserklärung Nr. 6 Ziff. 2 zu § 14 Abs. 1 TVöD-AT ist die vertretungsweise Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit ein Unterfall der vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit.
- 7
-
Die WBV Süd richtete unter dem 6. Juni 2011 folgendes Schreiben an den Kläger:
-
„…
auf Grund des Auslandseinsatzes des aktuellen Dienstposteninhabers sollen Ihnen gem. Bezug 1. vom 1. April 2011 bis 18. Juli 2011 vorübergehend die Tätigkeiten des Leiters Technisches Gebäudemanagement übertragen werden. Dieser Dienstposten ist mit Besoldungsgruppe A 12 bewertet, welche grundsätzlich der VergGr III BAT (EG 11/12) entspricht.
Gem. Ihrer Tätigkeitsdarstellung sind Sie in Ihrer Funktion als Meister in die VergGr V b, FallGr 2, Teil II, Q zur Anlage 1 a BAT eingruppiert.
Die Ihnen vorübergehend übertragenen Tätigkeitsmerkmale müssen gem. § 14 Abs. 1 TVöD einer höheren als Ihrer eigenen Eingruppierung entsprechen, um für die Dauer der Ausübung eine persönliche Zulage zu erhalten. Um Ihnen die Tätigkeiten der höheren VergGr übertragen zu können, müssen weiterhin die subjektiven Merkmale der jeweiligen VergGr erfüllt sein. Daraus folgt, dass andere Tätigkeiten nur dann den Tätigkeitsmerkmalen einer höheren VergGr entsprechen, wenn auch die Voraussetzungen in der Person des Arbeitnehmers erfüllt sind. Die Eingruppierungen in die VergGr IV b bis III, Teil I zur Anlage 1 a BAT (E 10 - 12 TVöD) verlangen jedoch nach Nr. 2 der Vorbemerkungen ein abgeschlossenes technisches Studium.
Da Sie diese subjektive Voraussetzung nicht erfüllen, können Sie nicht in eine höhere VergGr/Entgeltgruppe als V b/E 9 eingruppiert werden.
Aus diesen Gründen kann ich Ihnen leider keine Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD gewähren.
…“
- 8
-
Vom 23. Januar 2012 bis zum 6. Juli 2012 war der Leiter TGM im Urlaub bzw. wiederum im Auslandseinsatz. Der Leiter des Facility-Managements beantragte abermals die Genehmigung der Übernahme einer höherwertigen Tätigkeit durch den Kläger nach § 14 Abs. 1 TVöD-AT wegen der Vertretung des Leiters TGM. Mit Schreiben vom 23. März 2012 wandte sich die WBV Süd an die Beschäftigungsdienststelle und lehnte die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit auf den Kläger abermals ab, da dieser über kein abgeschlossenes technisches Studium verfüge. Das Schreiben endete mit folgendem Satz: „Ich bitte das BwDLZ H, die Tätigkeiten so auf alle Mitarbeiter zu verteilen, dass im Bereich des Facility-Managements keine höherwertigen Tätigkeiten ausgeübt werden“. Daraufhin sandte der Leiter des BwDLZ H am 24. April 2012 eine E-Mail an die WBV Süd. Diese lautet auszugsweise wie folgt:
-
„Mit o.a. Bezug 2 wurde BwDLZ H gebeten, die Aufgaben im Rahmen der Vertretung des Leiters TGM so auf die Mitarbeiter im Bereich Facility Management zu verteilen, dass keine höherwertigen Tätigkeiten ausgeübt werden.
Für die Umsetzung dieser Vorgaben wurde zunächst durch den Teilbereich Personal und Interne Dienste die Tätigkeitsdarstellung für ‚die vertretungsweise Übertragung von Aufgaben‘ vom 14.03.2011 angefordert.
Nach erster eigener Bewertung bzw. nach Rücksprache mit ZA 3 (…) entsprechen die in dieser Tätigkeitsdarstellung aufgelisteten Aufgaben insgesamt keiner höheren Entgeltgruppe.
Höherwertige Tätigkeiten werden aufgrund dieser Tätigkeitsbeschreibung nicht von Herrn G als Vertreter des Leiters TGM wahrgenommen.
Somit ist eine Aufteilung einzelner Tätigkeiten auf die Mitarbeiter im Bereich Facility Management auf Grundlage der zu bewertenden Tätigkeitsdarstellung meines Erachtens nicht erforderlich.
…“
- 9
-
Zwischen den Parteien blieb umstritten, ob der Kläger den Leiter TGM in den beiden Abwesenheitszeiträumen umfassend oder nur teilweise vertreten hat. Die Beklagte leistete keine persönliche Zulage nach § 14 TVöD-AT.
- 10
-
Mit seiner am 29. Dezember 2011 erhobenen und mit Schriftsatz vom 24. Juni 2012 erweiterten Klage hat der Kläger die Leistung einer Zulage nach § 14 TVöD-AT für die beiden streitgegenständlichen Zeiträume verlangt. Bezüglich beider Vertretungsperioden sei ihm die Tätigkeit mündlich durch den Leiter des BwDLZ H übertragen worden. Da dieser ausweislich des Geschäftsverteilungsplans für die Regelung der Abwesenheitsvertretungen zuständig sei, müsse die Beklagte sich dessen Erklärungen zurechnen lassen. Es sei ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden. Hinsichtlich der Zeit vom 1. April 2011 bis zum 18. Juli 2011 sei ihm die Vertretung als höherwertige Tätigkeit zudem mit Schreiben vom 6. Juni 2011 durch die WBV Süd übertragen worden.
- 11
-
Er habe den Leiter TGM bis auf eine Personalentscheidung umfassend vertreten. Dies habe über 70 % seiner Arbeitszeit in Anspruch genommen. Er selbst sei durch einen Vorhandwerker vertreten worden. Wegen früherer Vertretungen sei er fachlich qualifiziert, die Leitung der verschiedenen Technischen Betriebsgruppen zu übernehmen. Zudem sei er der ständige Vertreter des Leiters TGM. Er erfülle auch die Voraussetzungen für eine Eingruppierung entsprechend der des Leiters TGM (VergGr. III BAT). Zwar habe er kein technisches Studium abgeschlossen. Er verfüge aber über gleichwertige Fähigkeiten und langjährige Erfahrung.
- 12
-
Die Höhe der zu leistenden Zulage belaufe sich auf 507,14 Euro brutto monatlich. Für die Vertretung vom 1. April 2011 bis zum 18. Juli 2011 seien folglich 1.744,99 Euro brutto zu zahlen. Die Forderung für die Vertretung vom 23. Januar 2012 bis zum 4. Juli 2012 betrage 2.789,27 Euro brutto. Hinsichtlich der noch über den 4. Juli 2012 - dem Tag der Verhandlung vor dem Arbeitsgericht - andauernden Vertretung sei festzustellen, dass die Beklagte zur Leistung der Zulage verpflichtet ist. Der Kläger hat daher vor dem Arbeitsgericht beantragt zu erkennen:
-
1.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.774,99 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2011 zu zahlen.
2.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 2.789,27 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Klageerweiterung zu zahlen.
3.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für die noch über den 4. Juli 2012 andauernde Vertretung des Leiters Technisches Gebäudemanagement die persönliche Vertreterzulage gemäß § 14 TVöD-AT zu gewähren.
- 13
-
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Es habe bezüglich beider Vertretungszeiträume keine wirksame Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit stattgefunden. Eine solche hätte nur die WBV Süd anordnen können. Diese habe aber deutlich gemacht, dass dem Kläger schon mangels Erfüllung der subjektiven Merkmale der höheren Vergütungsgruppe keine solche Zulage gezahlt werden könne. Zudem habe der Kläger den Leiter TGM nicht vollständig vertreten.
- 14
-
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Forderung der persönlichen Zulage nach § 14 TVöD-AT wird von den Ziff. 3 bis 5 des Tenors seines Urteils erfasst. Die Ziff. 1 und 2 des Tenors beziehen sich auf den weiteren Streit bzgl. der zutreffenden Eingruppierung des Klägers seit dem 1. Januar 2005 und einer nach § 9 Abs. 2 TVÜ-Bund ab dem 1. November 2010 verlangten Besitzstandszulage. Hierüber hat das Landesarbeitsgericht mit rechtskräftigem Teilurteil vom 23. Juli 2013 materiell zu Gunsten des Klägers entschieden. Hinsichtlich der Zulage nach § 14 TVöD-AT hat das Landesarbeitsgericht mit seinem Schlussurteil vom 14. Januar 2014 die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt die Beklagte bezogen auf diesen Streitgegenstand noch ihr Ziel der Klageabweisung.
Entscheidungsgründe
- 15
-
Die Revision ist begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer persönlichen Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD-AT für die beiden streitgegenständlichen Zeiträume der Vertretung des Leiters TGM. Folglich war das Urteil des Landesarbeitsgerichts gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben und das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung der Beklagten entsprechend abzuändern.
- 16
-
I. Die Klage ist zulässig.
- 17
-
1. Der Feststellungantrag bedarf allerdings der Auslegung. Der Kläger hat die Feststellung der Verpflichtung zur Leistung der streitgegenständlichen Zulage „für die noch über den 4. Juli 2012 andauernde Vertretung“ des Leiters TGM verlangt. Diese Antragstellung ist ersichtlich dem Umstand geschuldet, dass das Arbeitsgericht am 4. Juli 2012 die mündliche Verhandlung durchgeführt hat und die Vertretung zu diesem Zeitpunkt noch andauerte. Die Zahlungsansprüche bis zum 4. Juli 2012 wurden mit einem entsprechenden Leistungsantrag geltend gemacht. Nach dem gesamten Vorbringen des Klägers soll sich der Feststellungantrag nur auf die Dauer der (zweiten) Vertretung, das heißt bis einschließlich 6. Juli 2012, beziehen.
- 18
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2. Mit dieser zeitlichen Beschränkung ist der Antrag zulässig. Er ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist ebenso wie der verlangte Gegenwartsbezug gegeben. Der Kläger erstrebt damit gegenwärtige rechtliche Vorteile in Form eines höheren Entgelts aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum (vgl. BAG 27. März 2014 - 6 AZR 571/12 - Rn. 10; 13. November 2014 - 6 AZR 1055/12 - Rn. 27).
- 19
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II. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat dem Grunde nach keinen Anspruch auf die streitbefangene persönliche Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD-AT.
- 20
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1. Wird einem Beschäftigten nur vorübergehend eine höherwertige Tätigkeit übertragen, liegt keine Höhergruppierung vor (BAG 26. Juli 2012 - 6 AZR 701/10 - Rn. 19). Der Beschäftigte bleibt vielmehr der Entgeltgruppe zugehörig, in die er eingruppiert ist (BAG 3. Juli 2014 - 6 AZR 1067/12 - Rn. 18). Die persönliche Zulage nach § 14 TVöD-AT berücksichtigt jedoch die mit der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit verbundene besondere Arbeitsschwierigkeit(vgl. BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 462/10 - Rn. 11). Sie dient als Ausgleich dafür, dass der öffentliche Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts berechtigt ist, dem Beschäftigten vorübergehend eine höherwertige Tätigkeit zuzuweisen (zu § 14 TV-L BAG 27. Juli 2011 - 10 AZR 484/10 - Rn. 20). Dies war bereits der Zweck der Vorgängerbestimmung des § 24 BAT(BAG 11. September 2003 - 6 AZR 424/02 - zu I 1 c der Gründe, BAGE 107, 286; 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 3 d der Gründe, BAGE 101, 91). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 24 BAT, die für § 14 TVöD-AT herangezogen werden kann, ist die vorübergehende Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit an den Regeln zu messen, die der Arbeitgeber bei der Ausübung seines arbeitsvertraglichen Leistungsbestimmungsrechts (Direktionsrechts) nach § 106 GewO grundsätzlich einzuhalten hat. In einem ersten Schritt muss es billigem Ermessen entsprechen, dem Arbeitnehmer die höher bewertete Tätigkeit überhaupt zu übertragen. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob es billigem Ermessen entspricht, diese Tätigkeit nur vorübergehend zu übertragen (sog. „doppelte Billigkeitsprüfung“, vgl. BAG 4. Juli 2012 - 4 AZR 759/10 - Rn. 17 f.; zu § 24 BAT vgl. BAG 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 3 c der Gründe, aaO).
- 21
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2. Für den Fall der Vertretung hat das Bundesarbeitsgericht zu § 24 Abs. 2 BAT entschieden, dass grundsätzlich keine Übertragung einer „anderen Tätigkeit“ iSd. Tarifnorm vorliegt, wenn der Angestellte arbeitsvertraglich zum ständigen Vertreter des Dienstposteninhabers bestellt ist. Die ständige Vertretung umfasst die Gesamtheit der Dienstaufgaben des Vertretenen bei dessen An- und Abwesenheit. Die Vertretung in Fällen von Urlaub oder sonstiger Abwesenheit gehört damit auf Dauer zu den arbeitsvertraglich auszuübenden Tätigkeiten des ständigen Vertreters. Sie ist deshalb in die tarifliche Bewertung seiner Tätigkeit bei der Eingruppierung mit einzubeziehen (BAG 21. Oktober 1998 - 10 AZR 224/98 - zu II 1 der Gründe). Auf den zeitlichen Umfang der vertretungsweisen Tätigkeit kommt es dabei nicht an (BAG 29. September 1982 - 4 AZR 1161/79 - zu III der Gründe). Auch bei einem Abwesenheitsvertreter stellt die Vertretung keine „andere Tätigkeit“ dar. Dies gilt selbst dann, wenn die Abwesenheitsvertretung für einen vorübergehenden Zeitraum zeitlich überwiegt (BAG 24. März 1993 - 10 AZR 416/91 - zu II 2 b der Gründe; vgl. auch 25. Februar 1987 - 4 AZR 217/86 -). Diese Grundsätze gelten auch für die Nachfolgeregelung des § 14 Abs. 1 TVöD-AT(vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 14 Stand September 2006 Rn. 37; BeckOK TVöD/Kutzki Stand 1. September 2014 TVöD-AT § 14 Rn. 7; Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Dezember 2007 § 14 Rn. 16; Schaub/Treber ArbR-HdB 15. Aufl. § 183 Rn. 92).
- 22
-
3. Hiervon ausgehend wurde dem Kläger in keinem der beiden streitgegenständlichen Zeiträume eine „andere Tätigkeit“ übertragen. Nach seinem eigenen Vortrag und der von ihm vorgelegten Tätigkeitsdarstellung für seinen Dienstposten vom 24. Januar 2011 fungiert er jedenfalls seit dem 1. April 2011 als ständiger Vertreter des Leiters TGM. Das Landesarbeitsgericht hat dies mit Bezugnahme auf den Geschäftsverteilungsplan der Beschäftigungsdienststelle festgestellt. Die Wahrnehmung der Vertretung stellte folglich seine „eigene Tätigkeit“ und keine „andere Tätigkeit“ iSd. § 14 Abs. 1 TVöD-AT dar. Dies gilt jedenfalls bei der hier vorliegenden Vertretungsdauer von ca. dreieinhalb bzw. fünfeinhalb Monaten. Dabei handelt es sich um begrenzte Zeiträume, welche auch bei zeitlich überwiegender Beanspruchung mit Vertretungsaufgaben die Vertretung nicht als eine „andere Tätigkeit“ erscheinen lassen.
- 23
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4. Die Beklagte hat den Aufgabenkreis des Klägers im Rahmen der Vertretung des Leiters TGM auch nicht durch Ausübung ihres Direktionsrechts erweitert und dem Kläger dadurch vorübergehend eine höherwertige Tätigkeit iSd. § 14 Abs. 1 TVöD-AT übertragen. Den Schreiben der zuständigen WBV Süd vom 6. Juni 2011 und 23. März 2012 ist vielmehr zu entnehmen, dass dem Kläger gerade keine höherwertige Tätigkeit vorübergehend übertragen werden sollte. Die Revision rügt zu Recht eine fehlerhafte Auslegung dieser Erklärungen durch das Landesarbeitsgericht. Auf eine Weisung des Leiters seiner Beschäftigungsdienststelle kann sich der Kläger nicht berufen.
- 24
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a) Das Weisungs- bzw. Direktionsrecht nach § 106 GewO ist als Leistungsbestimmungsrecht iSd. § 315 BGB ein Gestaltungsrecht. Es wird demzufolge durch Gestaltungserklärung ausgeübt. Bei dieser handelt es sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung (AR/Kolbe 7. Aufl. § 106 GewO Rn. 6; HWK/Lembke 6. Aufl. § 106 GewO Rn. 6). Die Ausübung des Direktionsrechts erfolgt durch den zuständigen, weisungsbefugten Vorgesetzten (Burger in Burger TVöD/TV-L 2. Aufl. § 6 Rn. 61). Die Zuständigkeit des Vorgesetzten richtet sich nach dem Aufbau der Verwaltung bzw. des Betriebs und nach den Dienstvorschriften bzw. dem Geschäftsverteilungsplan (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand Oktober 2007 Teil II/1 Vorbemerkungen vor § 3 Rn. 56). Im Fall des Klägers war die WBV Süd bis zum 30. Juni 2013 als personalbearbeitende Dienststelle für die Entscheidung bezüglich der vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit unstreitig zuständig.
- 25
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b) Die WBV Süd hat dem Kläger weder für die Zeit vom 1. April 2011 bis zum 18. Juli 2011 noch vom 23. Januar 2012 bis zum 6. Juli 2012 eine höherwertige Tätigkeit übertragen.
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aa) Bezüglich der Vertretung vom 1. April 2011 bis zum 18. Juli 2011 hat die WBV Süd mit Schreiben vom 6. Juni 2011 die Zahlung einer Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD-AT wegen Nichterfüllung der Eingruppierungsmerkmale der höheren Vergütungsgruppe unmissverständlich abgelehnt („… kann ich Ihnen leider keine Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD gewähren.“). Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann dem Schreiben nicht entnommen werden, dass die WBV Süd dem Kläger vorübergehend eine höherwertige Tätigkeit ohne Leistung einer Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD-AT übertragen wollte oder sich mit der Übernahme einer solchen Tätigkeit zumindest einverstanden erklärte. Entsprechend der Vorgabe des § 14 Abs. 1 TVöD-AT ging die WBV Süd vielmehr davon aus, dass die vorübergehende Übertragung einer solchen Tätigkeit den Anspruch auf die persönliche Zulage zwingend auslöst. Dies kommt im dritten Absatz des Schreibens deutlich zum Ausdruck. Dort wird angeführt, dass die subjektiven Merkmale der höheren Vergütungsgruppe erfüllt sein müssen, um dem Kläger „die Tätigkeiten der höheren Vergütungsgruppe übertragen zu können“. Die WBV Süd stellte damit klar, dass die Übertragung der Tätigkeit nicht unabhängig von den Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 TVöD-AT erfolgen kann. Dies verkennt das Landesarbeitsgericht.
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bb) Hinsichtlich der Vertretung vom 23. Januar 2012 bis zum 6. Juli 2012 hat die WBV Süd gegenüber dem Kläger schon keine Willenserklärung abgegeben, aus welcher die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit geschlossen werden könnte. Das Schreiben vom 23. März 2012 richtete sich an die Beschäftigungsdienststelle. Zudem machte die WBV Süd in diesem Schreiben deutlich, dass dem Kläger keine höherwertige Tätigkeit vorübergehend übertragen wird. Das Landesarbeitsgericht ist davon ausgegangen, dass nach der Reaktion des Leiters der Beschäftigungsdienststelle mit E-Mail vom 24. April 2012 eine stillschweigende Billigung der Vertretung durch die WBV Süd erfolgt sei. Daraus kann aber keine Zustimmung zu einer vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit abgeleitet werden. Die WBV Süd hatte der Beschäftigungsdienststelle eine klare Anordnung bezüglich der weiteren Verfahrensweise gegeben. Deren Leiter teilte der WBV Süd daraufhin per E-Mail vom 24. April 2012 mit, dass dieser Weisung unproblematisch entsprochen werden könne. Insbesondere führte er an, dass höherwertige Tätigkeiten durch den Kläger als Vertreter des Leiters TGM nicht wahrgenommen würden. Eine Reaktion der WBV Süd war auf diese - aus ihrer Sicht positive und abschließende - Stellungnahme nicht veranlasst. Die Billigung der Vertretung als höherwertige Tätigkeit kann nicht angenommen werden, da der Leiter der Beschäftigungsdienststelle der WBV Süd gerade das Gegenteil mitgeteilt hatte.
- 28
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c) Ein Anspruch auf Zahlung einer persönlichen Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD-AT bestünde auch dann nicht, wenn der Leiter der Beschäftigungsdienststelle den Kläger entsprechend dessen Vortrag mit den streitgegenständlichen Vertretungen betraut hätte.
- 29
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aa) Dem Vortrag des Klägers ist schon nicht zu entnehmen, dass er aus solchen Weisungen auf die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit habe schließen können. Nach seinem eigenen Vortrag ist der Leiter der Beschäftigungsdienststelle für die Regelung der Abwesenheitsvertretungen zuständig. Da er (der Kläger) der ständige Vertreter des Leiters TGM ist, kann die bloße Beauftragung mit der Vertretung aus Sicht des Klägers nicht als vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit angesehen werden.
- 30
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bb) Selbst wenn der Leiter der Beschäftigungsdienststelle dem Kläger die Vertretungen als höherwertige Tätigkeiten übertragen hätte, müsste die Beklagte sich diese Erklärungen nicht zurechnen lassen. Zwar finden die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch bei Willenserklärungen Anwendung, mit denen Tätigkeiten übertragen werden (vgl. BAG 24. August 2011 - 4 AZR 565/09 - Rn. 24). Wenn Arbeitgeber bestimmte leitende Mitarbeiter aus der objektivierbaren und berechtigten Sicht der Arbeitnehmer mit Vertretungsmacht ausstatten, müssen sie sich das demnach vertragsrechtlich zurechnen lassen. Eine solche Zurechnung setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer auf das Vorliegen einer Bevollmächtigung bzw. die Billigung des Handelns des Vertreters vertrauen darf (vgl. Palandt/Ellenberger BGB 74. Aufl. § 172 Rn. 9, 11). Ein solcher Vertrauenstatbestand ist hier nicht erkennbar. Die Beklagte hatte den Kläger unbestritten bereits mit Schreiben vom 6. August 2010 darüber informiert, dass die WBV Süd die personalbearbeitende Stelle sei. Dem Kläger war deshalb bewusst, dass die WBV Süd für die Entscheidung bezüglich der vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit zuständig war. Dies wurde ihm nochmals durch das Schreiben der WBV Süd vom 6. Juni 2011 vor Augen geführt.
- 31
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III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
-
Fischermeier
Biebl
Krumbiegel
Klapproth
Uwe Zabel
Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.
(1) In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben; er hat dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen. Bei Einstellungen und Versetzungen hat der Arbeitgeber insbesondere den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung mitzuteilen. Die Mitglieder des Betriebsrats sind verpflichtet, über die ihnen im Rahmen der personellen Maßnahmen nach den Sätzen 1 und 2 bekanntgewordenen persönlichen Verhältnisse und Angelegenheiten der Arbeitnehmer, die ihrer Bedeutung oder ihrem Inhalt nach einer vertraulichen Behandlung bedürfen, Stillschweigen zu bewahren; § 79 Abs. 1 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend.
(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn
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die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde, - 2.
die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde, - 3.
die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten, - 4.
der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist, - 5.
eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder - 6.
die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.
(3) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so hat er dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen. Teilt der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung seiner Zustimmung nicht innerhalb der Frist schriftlich mit, so gilt die Zustimmung als erteilt.
(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.
Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Hat der Arbeitnehmer Einspruch beim Betriebsrat eingelegt (§ 3), so soll er der Klage die Stellungnahme des Betriebsrats beifügen. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab.
Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam; ein vom Arbeitnehmer nach § 2 erklärter Vorbehalt erlischt.
Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Hat der Arbeitnehmer Einspruch beim Betriebsrat eingelegt (§ 3), so soll er der Klage die Stellungnahme des Betriebsrats beifügen. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab.
Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2). Diesen Vorbehalt muß der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären.
Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Hat der Arbeitnehmer Einspruch beim Betriebsrat eingelegt (§ 3), so soll er der Klage die Stellungnahme des Betriebsrats beifügen. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Tenor
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1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 22. Januar 2015 - 4 Sa 1072/14 - aufgehoben.
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2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Lüneburg vom 25. Juni 2014 - 1 Ca 86/14 - im Kostenausspruch abgeändert und festgestellt, dass die Entscheidung über die Änderungsschutzklage gegenstandslos ist.
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3. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben bei einem Streitwert von 4.046,24 Euro die Klägerin zu ¾, die Beklagte zu ¼ zu tragen. Die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Änderungskündigung.
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Die Klägerin war seit Januar 2008 als Reinigungskraft bei der Beklagten beschäftigt. Sie war zuletzt in einem Objekt in N eingesetzt. Mit einem Schreiben vom 26. Februar 2014 forderte die Beklagte sie auf, zukünftig in W tätig zu werden. Das Versetzungsschreiben lautete auszugsweise:
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„Die Firma A GmbH hat uns gegenüber ein Hausverbot für Sie ausgesprochen. Die Firma hat uns mitgeteilt, dass sie in den dortigen Geschäftsräumen nicht mehr tätig werden dürfen. Ich kann sie deshalb leider in diesen Geschäftsräumen nicht mehr einsetzen.
Unser Reinigungsauftrag bei der Fa. N GmbH, …, wurde zum 21.02.14 gekündigt. Hier kann ich Sie leider auch nicht mehr einsetzen. Ich habe deshalb vorsorglich die ihnen ebenfalls mit gleicher Post zugestellte Änderungskündigung zum 01.05.2014 ausgesprochen.
Ich fordere Sie allerdings bereits jetzt auf, ab Genesung (derzeit sind Sie arbeitsunfähig krankgeschrieben), Ihre Tätigkeit in W zu erbringen. Bitte finden Sie sich am ersten Werktag nach Ablauf Ihre Arbeitsunfähigkeit in unseren Geschäftsräumen … um 9.00 Uhr ein, damit ich mit Ihnen den weiteren Einsatz in W abstimmen kann.“
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Mit einem weiteren Schreiben vom 26. Februar 2014 kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis „unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zum 30.04.2014.“ Gleichzeitig bot sie der Klägerin an,
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„ab dem 01.05.2014 zu geänderten Bedingungen weiterzuarbeiten.
Ab dem 01.05.2014 haben Sie Ihre Arbeitsleistung in W zu erbringen. Im Übrigen bleibt der Arbeitsvertrag in seinem Umfang auch nach dem 01.05.2014 bestehen, …“
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Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 13. März 2014 nahm die Klägerin das unterbreitete Änderungsangebot unter dem Vorbehalt an, dass die
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„Änderung der Arbeitsbedingungen bzw. die damit verbundene Kündigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses nicht sozial ungerechtfertigt oder aus sonstigen Gründen unwirksam sind.“
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Die Klägerin hat rechtzeitig die vorliegende Änderungsschutzklage erhoben. Sie hat gemeint, die Änderungskündigung sei schon deshalb unwirksam, weil als milderes Mittel die Ausübung des Direktionsrechts in Betracht gekommen sei. Die Kündigung sei überdies sozial ungerechtfertigt.
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Zuvor hatte die Klägerin gesondert Klage gegen die einseitige Weisung erhoben, in W tätig zu werden, und beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, sie als Reinigungskraft im Betrieb der Firma A GmbH in N weiterzubeschäftigen;
hilfsweise
festzustellen, dass die mit Schreiben der Beklagten vom 26. Februar 2014 ausgesprochene Versetzung nach W unwirksam ist.
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In dem Verfahren über die Änderungsschutzklage hat die Klägerin beantragt
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1.
festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Kündigung der Beklagten vom 26. Februar 2014 sozial ungerechtfertigt oder aus sonstigen Gründen rechtsunwirksam ist;
2.
festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen auch nicht durch andere Tatbestände eingetreten ist;
3.
die Beklagte zu verurteilen, sie im Betrieb der Firma A zu beschäftigen.
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Die Beklagte hat beantragt, die Klagen abzuweisen. Sie hat die Ausübung des Direktionsrechts bzw. die Änderungskündigung für wirksam gehalten.
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Das Arbeitsgericht hat nach Verbindung des Verfahrens über die Änderungsschutzklage zu dem Verfahren gegen die einseitige Weisung, in W tätig zu werden, festgestellt, dass die mit Schreiben der Beklagten vom 26. Februar 2014 ausgesprochene Versetzung der Klägerin nach W unwirksam ist. Zwar sei die Beklagte grundsätzlich berechtigt, die Klägerin in ein anderes Reinigungsobjekt, auch an einem anderen Ort zu versetzen. Die Versetzung nach W entspreche jedoch nicht billigem Ermessen iSv. § 106 Satz 1 GewO. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die ausschließlich gegen die Abweisung ihrer Änderungsschutzklage eingelegte Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hätte die Entscheidung des Arbeitsgerichts über den Änderungsschutzantrag für gegenstandslos erklären müssen.
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I. Das Landesarbeitsgericht hat verkannt, dass das Arbeitsgericht mit der Abweisung der Änderungsschutzklage gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO verstoßen hat. Dies hat der Senat auch ohne eine hierauf gestützte Verfahrensrüge der Parteien von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. BAG 25. August 2015 - 1 AZR 754/13 - Rn. 18; 17. März 2015 - 1 ABR 49/13 - Rn. 8).
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1. Nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist ein Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Entsprechendes gilt, wenn das Gericht dem Kläger einen Anspruch aberkennt, den dieser nicht zur Entscheidung gestellt hat (st. Rspr., zuletzt BAG 25. August 2015 - 1 AZR 754/13 - Rn. 20; 15. April 2015 - 4 AZR 796/13 - Rn. 21 mwN; BGH 28. Mai 1998 - I ZR 275/95 - zu II 2 a der Gründe).
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2. So liegt der Fall hier. Die Auslegung der Klageanträge ergibt, dass die Klägerin den Änderungsschutzantrag nur hilfsweise, nämlich auflösend bedingt gestellt hat. Dieser sollte nicht zur Entscheidung anfallen, sofern das Gericht im Zusammenhang mit der Entscheidung über den gegen die einseitige Weisung gerichteten Feststellungsantrag zu der Auffassung gelangt, es habe für die von der Beklagten angestrebte Versetzung keiner Vertragsänderung bedurft.
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a) Klageanträge sind der Auslegung durch den Senat zugänglich. Es gelten die für Willenserklärungen maßgeblichen Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB). Für das Verständnis eines Klageantrags ist deshalb nicht am buchstäblichen Wortlaut zu haften. Das Gericht hat den erklärten Willen zu erforschen, wie er sich aus der Klagebegründung, dem Prozessziel und der Interessenlage ergibt (BAG 26. März 2015 - 2 AZR 783/13 - Rn. 14). Im Zweifel ist das gewollt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der richtig verstandenen Interessenlage des Antragsstellers entspricht (BAG 26. März 2015 - 2 AZR 783/13 - aaO; 26. März 2013 - 3 AZR 77/11 - Rn. 17).
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b) Danach ist der Änderungsschutzantrag hier so zu verstehen, dass er unter einer auflösenden Bedingung gestellt war. Er sollte für den Fall, dass es nach Auffassung des Gerichts für die von der Beklagten angestrebte Versetzung der Klägerin keiner Vertragsänderung bedurfte, nicht zur Entscheidung anfallen. Die Klägerin hat den Antrag zwar nicht ausdrücklich in dieser Weise bedingt gestellt. Ihr Prozessziel bestand auch erkennbar darin, sich sowohl gegen die einseitige Weisung der Beklagten, in W tätig zu werden, als auch gegen die Änderung ihres Arbeitsorts im Wege der Änderungskündigung zu wehren. Für die zutreffende Einschätzung der Interessenlage ist aber außerdem in den Blick zu nehmen, dass die Beklagte die Änderungskündigung nur „vorsorglich“ erklärt hatte. Das gebietet es, die Änderungsschutzklage als für den Fall nicht erhoben anzusehen, dass die Änderungskündigung gar nicht zum Tragen kommt.
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aa) Zur Änderung des Orts, an dem der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung erbringen soll, sind die Ausübung des Direktionsrechts des Arbeitgebers einerseits und eine Änderungskündigung andererseits einander ausschließende Gestaltungsmittel. Die Ausübung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts ist nur zulässig innerhalb der durch den Arbeitsvertrag bestimmten Grenzen, die Änderungskündigung ist dagegen gerichtet auf eine Veränderung der arbeitsvertraglichen Bedingungen (vgl. BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 25/11 - Rn. 21; 26. Januar 2012 - 2 AZR 102/11 - Rn. 14, BAGE 140, 328). Ist, wie häufig, nicht sicher, ob nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen die Versetzung an einen anderen Arbeitsort im Wege des Direktionsrechts möglich ist oder nicht, kann der Arbeitgeber vorsorglich von beiden Gestaltungsmitteln Gebrauch machen, ggf. von der Änderungskündigung nur für den Fall, dass die einseitige Versetzung im Wege des Direktionsrechts nicht möglich ist. In diesem Fall ist die „vorsorglich“ erklärte Änderungskündigung dadurch auflösend bedingt, dass es für die Versetzung einer Änderung der Vertragsbedingungen nicht bedarf. Der Arbeitgeber, der erklärt, er spreche die Änderungskündigung vorsorglich im Sinne von hilfsweise nur für den Fall aus, dass seine Rechtsauffassung, er könne die beabsichtigte Änderung auch ohne Kündigung herbeiführen, in einem Rechtsstreit von den Arbeitsgerichten nicht geteilt werden sollte, bekundet damit, die Kündigung solle nur gelten, wenn er nicht schon einseitig zu der von ihm beabsichtigten Veränderung berechtigt ist, es dazu vielmehr einer Vertragsänderung bedarf (BAG 11. März 1998 - 2 AZR 325/97 - zu II 3 der Gründe; 27. März 1987 - 7 AZR 527/85 - zu I der Gründe; AnwK-ArbR/Nübold 2. Aufl. § 2 KSchG Rn. 62; ErfK/Oetker 16. Aufl. § 2 KSchG Rn. 7; KR/Rost/Kreft 10. Aufl. § 2 KSchG Rn. 54). In diesem Fall soll die Kündigung nicht etwa in für die Ausübung eines einseitigen Gestaltungsrechts unzulässiger Weise von einem künftigen ungewissen Ereignis abhängen, sondern von der bereits beim Zugang der Kündigungserklärung objektiv bestehenden Rechtslage; die Kündigung ist lediglich an eine auflösende sog. Rechtsbedingung geknüpft, was zulässig ist (BAG 3. April 2008 - 2 AZR 500/06 - zu B II 1 der Gründe; 27. März 1987 - 7 AZR 527/85 - aaO; Hromadka NZA 2008, 1338, 1340; Hunold NZA 2008, 860, 863; AnwK-ArbR/Nübold aaO; KR/Rost/Kreft aaO; Löwisch/Spinner/Wertheimer KSchG 10. Aufl. § 2 Rn. 122; Kittner/Däubler/Zwanziger/Zwanziger KSchR 8. Aufl. § 2 KSchG Rn. 113).
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bb) Die Beklagte hat die Änderungskündigung vom 26. Februar 2014 unter einer solchen Rechtsbedingung erklärt. Sie hat mit zwei Schreiben vom selben Tag die Klägerin sowohl einseitig und mit sofortiger Wirkung nach W versetzt als auch „vorsorglich“ eine entsprechende Änderungskündigung ausgesprochen. Die Maßgabe der „Vorsorglichkeit“ der Änderungskündigung ergibt sich zwar nicht aus dem Änderungskündigungsschreiben, aber aus dem entsprechenden Hinweis in dem Versetzungsschreiben vom selben Tag, welches der Klägerin mit gleicher Post übermittelt wurde. Sie lässt erkennen, dass die Kündigung nach dem Willen der Beklagten nur gelten sollte, wenn es für die angestrebte Versetzung der Klägerin einer Vertragsänderung bedurfte.
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cc) Wendet sich der Arbeitnehmer in einem solchen Fall gerichtlich sowohl gegen die - einseitige - Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber als auch gegen die auf dasselbe Ziel gerichtete „vorsorgliche“ Änderungskündigung, hat ein zutreffendes Antragsverständnis in den Blick zu nehmen, dass die Änderungskündigung vom Arbeitgeber unter der auflösenden Rechtsbedingung erklärt wurde, dass es für die angestrebte Versetzung des Arbeitnehmers keiner Vertragsänderung bedarf.
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(1) Der Arbeitnehmer muss sich zwar einerseits, will er nicht riskieren, dass die Fiktionswirkung des § 7 KSchG eintritt, innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG gegen die Änderungskündigung gerichtlich zur Wehr setzen. Andererseits bedarf es dieses Antrags nicht, wenn die nur vorsorglich erklärte Änderungskündigung nicht zum Tragen kommt, weil es einer Änderung der vertraglichen Bedingungen nicht bedurfte. Für diesen Fall soll die nur vorsorglich erklärte Änderungskündigung schon nach dem Willen des Arbeitgebers keine Rechtswirkungen entfalten, ein gegen sie gerichteter Klageantrag wäre abzuweisen.
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(2) Dem kann der Arbeitnehmer dadurch begegnen, dass er den Änderungsschutzantrag - neben einem Antrag auf Feststellung, dass die einseitige Ausübung des Direktionsrechts unwirksam ist - in der Weise auflösend bedingt stellt, dass seine Rechtshängigkeit entfallen soll, sofern es nach Auffassung des Gerichts keiner Vertragsänderung für die vom Arbeitgeber angestrebte Versetzung bedurfte. Wäre danach über den Änderungsschutzantrag nicht mehr zu entscheiden, träte auch nicht die Fiktionswirkung des § 7 KSchG ein. Die Änderungskündigung hätte vielmehr von Anfang an keine Rechtswirkungen entfaltet. Dies stünde mit der Entscheidung des Gerichts - nach Eintritt ihrer formellen Rechtskraft - auch materiell rechtskräftig fest (§ 322 Abs. 1 ZPO). So, wie bei einem klageabweisenden Urteil die darin enthaltene Feststellung in Rechtskraft erwächst, der erhobene Anspruch bestehe nicht (vgl. dazu Stein/Jonas/Leipold ZPO 22. Aufl. § 322 Rn. 103 ff. mwN), liegt in der Entscheidung, die auflösende Bedingung für den Hilfsantrag sei eingetreten, zugleich die der Rechtskraft fähige Feststellung, es habe für die vom Arbeitgeber mit der Änderungskündigung angestrebte Versetzung keiner Vertragsänderung bedurft. Dieses Verständnis der materiellen Rechtskraft einer entsprechenden Entscheidung ist schon deshalb geboten, weil es zwischen den Parteien anderenfalls mit Blick auf die Klageobliegenheit des Arbeitnehmers gem. §§ 4, 7 KSchG und den Umstand, dass das Gericht keine Feststellung iSv. § 8 KSchG trifft, erneut zu Streit über die Wirksamkeit der Änderungskündigung kommen könnte. Für den Fall, dass das Gericht nicht zu der Beurteilung gelangt, es habe für die angestrebte Versetzung keiner Vertragsänderung bedurft, fällt der Änderungsschutzantrag hingegen zur Entscheidung an.
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dd) Die Antragstellung unter einer entsprechenden innerprozessualen Bedingung ist zulässig.
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(1) Die Klageerhebung selbst kann allerdings nicht von einer Bedingung abhängig gemacht werden. Das Bestehen des Prozessrechtsverhältnisses muss vielmehr feststehen (Zöller/Greger ZPO 31. Aufl. § 253 Rn. 1 sowie vor § 128 Rn. 20). Zulässig ist es aber, einen einzelnen Klageantrag zB hilfsweise zu stellen, also von dem Ergebnis einer Sachentscheidung des Gerichts über einen anderen Anspruch abhängig zu machen (Zöller/Greger ZPO 31. Aufl. § 253 Rn. 1; Musielak/Voit/Foerste ZPO 12. Aufl. § 253 Rn. 29). Bei einer solchen Antragstellung in Abhängigkeit voneinander handelt es sich um eine nach § 260 ZPO zulässige Eventualklagehäufung(Zöller/Greger ZPO 31. Aufl. § 260 Rn. 4). Der Hilfsantrag begründet die auflösend bedingte Rechtshängigkeit des Hilfsanspruchs mit der Folge, dass eine Sachentscheidung über ihn nicht zu ergehen hat, wenn die innerprozessuale Bedingung eintritt (Zöller/Greger ZPO 31. Aufl. § 260 Rn. 4a; Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht 17. Aufl. § 97 Rn. 20). Seine Rechtshängigkeit endet ggf. ohne besonderen Ausspruch rückwirkend mit Eintritt der auflösenden Bedingung (Zöller/Greger aaO; Stein/Jonas/Roth ZPO 22. Aufl. § 260 Rn. 17).
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(2) Ein Antrag darf demnach nur unter eine innerprozessuale Bedingung gestellt werden. Dies muss aber nicht notwendigerweise das Unterliegen oder Obsiegen mit dem Hauptantrag sein, also eine bestimmte Entscheidung des Gerichts über den mit dem Hauptantrag verfolgten Anspruch. Es ist ebenso zulässig, über einen Antrag nur für den Fall eine Sachentscheidung zu begehren, dass das Gericht im Zusammenhang mit dem Hauptantrag eine Rechtsfrage in einer bestimmten Weise beurteilt (vgl. auch BAG 19. November 2015 - 6 AZR 559/14 - Rn. 18; 19. November 2015 - 6 AZR 674/14 - Rn. 17; BGH 10. November 1983 - VII ZR 72/83 - zu I und I 3 der Gründe; 10. Juli 1961 - VIII ZR 64/60 - zu I 1 der Gründe).
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(3) Danach kann auch ein Änderungsschutzantrag unter der auflösenden Bedingung gestellt werden, dass das Gericht im Zusammenhang mit dem (Haupt-)Antrag gegen eine auf dasselbe Ziel gerichtete einseitige Versetzung zu der Rechtsauffassung gelangt, die angestrebte Versetzung habe keiner Vertragsänderung bedurft. Es verbleibt ein unbedingter Hauptantrag, und der Änderungsschutzantrag ist nur unter eine innerprozessuale auflösende Bedingung gestellt.
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ee) Der von der Klägerin im Streitfall angekündigte Änderungsschutzantrag ist als in dieser Weise auflösend bedingt zu verstehen. Nur dies wird dem Umstand gerecht, dass die Klägerin es einerseits für erforderlich hielt, sich auch gegen die Änderungskündigung zur Wehr zu setzen, es aber andererseits nicht ihrem Interesse entsprach, das Kostenrisiko dafür zu tragen, dass die Änderungskündigung wegen Eintritts der auflösenden Bedingung, unter die sie als „vorsorgliche“ gestellt war, gegenstandslos war. Das Verständnis des Antrags in diesem Sinne ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin den Änderungsschutzantrag und den Antrag auf Feststellung, dass die - einseitige - Versetzung unwirksam war, zunächst in getrennten Verfahren anhängig gemacht hat. Zwar konnte der Änderungsschutzantrag isoliert - also ohne einen anderweitigen (Haupt-)Antrag - nicht in zulässiger Weise auflösend bedingt durch eine - in diesem Fall außerprozessuale - Bedingung gestellt werden. Das Arbeitsgericht hat aber die zunächst getrennten Verfahren zu Recht nach § 147 ZPO verbunden. Dies war schon deshalb geboten, um einander widersprechende Entscheidungen über das Erfordernis einer Vertragsänderung für die von der Beklagten angestrebte Versetzung der Klägerin zu vermeiden. Es hat lediglich verkannt, dass dies auch ein Antragsverständnis erforderte, nach welchem der Änderungsschutzantrag unter der bezeichneten auflösenden Bedingung stand.
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c) Die auflösende Bedingung, unter der der Änderungsschutzantrag gestellt war, ist eingetreten. Das Arbeitsgericht hat angenommen, dass eine Versetzung der Klägerin nach W durch Ausübung des Direktionsrechts der Beklagten an sich möglich war, es also einer Vertragsänderung nicht bedurfte. Der Änderungsschutzantrag ist ihm daher nicht zur Entscheidung angefallen.
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II. Auf die Berufung der Klägerin hätte das Landesarbeitsgericht die Entscheidung des Arbeitsgerichts über den Änderungsschutzantrag, um eine sonst eintretende Rechtskraft zu verhindern, für gegenstandslos erklären müssen (vgl. BAG 25. August 2015 - 1 AZR 754/13 - Rn. 23). Dies war im Entscheidungsausspruch aus Gründen der Klarstellung festzustellen (vgl. BAG 25. August 2015 - 1 AZR 754/13 - aaO; 7. August 2012 - 9 AZR 189/11 - Rn. 8).
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1. Der Verfahrensverstoß des Arbeitsgerichts ist nicht dadurch geheilt worden, dass die Klägerin den Änderungsschutzantrag im Berufungsverfahren - anders als nach der zutreffenden Auslegung ihrer Antragstellung in erster Instanz - unbedingt gestellt hätte. Es gibt keine Anhaltspunkte für die Absicht einer Antragsänderung. Die Frage, wie die Klageanträge richtigerweise zu verstehen waren, ist weder vom Arbeitsgericht noch vom Landesarbeitsgericht problematisiert worden. Die Klägerin selbst hat dazu ebenfalls nicht ausdrücklich Stellung genommen. Auch spricht das Ziel ihrer Berufung, sich gegen eine kostenpflichtige Abweisung ihres Änderungsschutzantrags zur Wehr zu setzen, gegen eine Antragsänderung.
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2. Es ist keine Korrektur des Wortlauts des Entscheidungsausspruchs des Arbeitsgerichts veranlasst, soweit dieses die Klage „im Übrigen“ abgewiesen hat. Dieser bleibt bezogen auf die weiteren, rechtskräftig abgewiesenen Klageanträge zutreffend. Zur Klarstellung war lediglich festzustellen, dass die darin enthaltene Entscheidung über den Änderungsschutzantrag gegenstandslos ist.
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III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Sie entspricht für das erstinstanzliche Verfahren dem anteiligen Obsiegen bzw. Unterliegen der Parteien. Insoweit war der Änderungsschutzantrag nicht zu berücksichtigen, da über ihn nicht zu entscheiden war (§ 45 Abs. 1 Satz 2 GKG).
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Rachor
Niemann
Rachor
Sieg
B. Schipp
Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Hat der Arbeitnehmer Einspruch beim Betriebsrat eingelegt (§ 3), so soll er der Klage die Stellungnahme des Betriebsrats beifügen. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab.
Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2). Diesen Vorbehalt muß der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären.
(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.
(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn
- 1.
in Betrieben des privaten Rechts - a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt, - b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat, - 2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts - a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt, - b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.
(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.
(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.
Tenor
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1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 17. Juli 2012 - 10 Sa 890/12 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie es die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 23. November 2011 - 2 Ca 561/11 - durch die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien am 30. Juni 2011 geendet hat, und durch die Verurteilung des beklagten Erzbistums zur Zahlung von 1.323,46 Euro brutto „abzüglich 2.694,15 Euro netto“ zurückgewiesen hat.
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2. Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.
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3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Änderungskündigung und über Vergütungsansprüche.
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Die 1972 geborene Klägerin war seit Februar 1998 bei dem beklagten Erzbistum zunächst als Gemeindeassistentin und anschließend als Gemeindereferentin beschäftigt. Sie erhielt zuletzt Vergütung nach Entgeltgruppe 10 Stufe 5 der Anlage 5 (Entgelttabelle) zu § 23 der Kirchlichen Arbeits- und Vergütungsordnung für das beklagte Erzbistum(KAVO) in Höhe von etwa 3.900,00 Euro brutto monatlich.
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Die Klägerin unterzeichnete vor Aufnahme ihrer Tätigkeit eine Erklärung mit welcher sie anerkannte, als Gemeindeassistentin bzw. -referentin in besonderer Weise am Sendungsauftrag der Kirche teilzunehmen. Sie verpflichtete sich, ihre arbeitsvertraglichen Pflichten in besonderem Maße loyal zu erfüllen und bei der Ausübung ihres Dienstes kirchliche Vorschriften zu beachten und zu wahren. Ferner nahm sie gemäß der Vereinbarung zur Kenntnis, dass die Anlage 20 zur KAVO sowie das Diözesane Statut für Gemeindereferentinnen und Gemeindereferenten im beklagten Erzbistum vom 11. September 1995 (Kirchliches Amtsblatt für die Erzdiözese Paderborn 1996 Stück 3 Nr. 30) nebst Anlagen in den jeweiligen Fassungen Bestandteil ihres Anstellungsvertrags seien.
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Mit Urkunde vom 5. Februar 2000 beauftragte der Erzbischof von Paderborn die Klägerin in einer liturgischen Feier zum Dienst als Gemeindereferentin im beklagten Erzbistum und verlieh ihr zugleich die Lehrbefugnis zur Erteilung des katholischen Religionsunterrichts an Grund-, Haupt-, Sonder-, Real- und Gesamtschulen (missio canonica).
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Nachdem die Klägerin zunächst im Pastoralverbund S tätig war, setzte das beklagte Erzbistum sie ab Mai 2007 auf ihren Wunsch im Pastoralverbund Paderborn ein. Ihre Klage auf Feststellung, dass sie nicht verpflichtet sei, ihren Wohnsitz in die Einsatzgemeinde zu verlegen, wies das Landesarbeitsgericht im August 2009 ab. Die Entscheidung wurde rechtskräftig.
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Von Ende Januar 2009 bis Ende Februar 2010 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Mit Schreiben vom 25. Januar 2010 beantragte sie ihre Umsetzung in den Pastoralverbund Se oder den Pastoralverbund H. In einem Gespräch über ihren künftigen Einsatz wurde ihr mitgeteilt, dass ihr die kanonische Beauftragung zum Dienst als Gemeindereferentin entzogen werden solle. Das beklagte Erzbistum hörte die Klägerin zu dieser Absicht außerdem mit Schreiben vom 11. Februar 2010 an.
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Mit Dekret vom 16. März 2010 entzog das beklagte Erzbistum der Klägerin die mit Urkunde vom 5. Februar 2000 erteilte kanonische Beauftragung mit sofortiger Wirkung. Die Beauftragung stelle einen innerkirchlichen Rechtsakt dar, der zurückgenommen werden könne und müsse, wenn das für eine pastorale Tätigkeit im Auftrag des Diözesanbischofs erforderliche Vertrauensverhältnis dauerhaft und irreparabel beschädigt sei. Die Klägerin habe während des Verfahrens über die Residenzpflicht wiederholt unwahre und ehrverletzende Tatsachenbehauptungen zum Nachteil des Bistums, des Bischofs und von Mitarbeitern getätigt oder derartige Behauptungen durch ihren Ehemann geduldet und diese durch gezielten Einsatz der Presse in die Öffentlichkeit getragen. Die Behauptungen seien in hohem Maße geeignet gewesen, das Ansehen der Kirche und das Vertrauensverhältnis zum Bischof zu beschädigen.
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Die Klägerin beantragte erfolglos die Aussetzung des Vollzugs und Rücknahme des Dekrets. Ihre Beschwerde an den Apostolischen Stuhl nach can. 1737 des Codex Iuris Canonici in der Fassung vom 25. Januar 1983 (CIC) wies die congregatio pro clericis mit Dekret vom 16. Oktober 2010 zurück.
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Im April 2010 wies das beklagte Erzbistum der Klägerin eine Tätigkeit im audiovisuellen Archiv des Instituts für Religionspädagogik und Medienarbeit zu, welcher diese zunächst nachkam. Mit Schreiben vom 13. Juli 2010 kündigte sie an, ab dem 26. Juli 2010 ein Zurückbehaltungsrecht an ihrer Arbeitsleistung wegen nicht vertragsgemäßer Beschäftigung geltend zu machen. In einem Personalgespräch von diesem Tage wurde ihr angeboten, eine Arbeitshilfe für den „Materialkoffer zum Christentum“ für den Einsatz in der Grundschule zu erstellen. Die Tätigkeit betreffe religionspädagogische Aufgaben, entspreche in vollem Umfang ihrer Ausbildung und sei der Entgeltgruppe 9 bis 10 zuzuordnen. Die Klägerin lehnte die angebotene Beschäftigung ab. Das beklagte Erzbistum zahlte ihr daraufhin ab dem 26. Juli 2010 kein Arbeitsentgelt mehr.
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Die Klägerin erhob Klage auf Beschäftigung als Gemeindereferentin und Zahlung der vertraglichen Vergütung für die Zeit vom 26. Juli bis zum 30. September 2010. Nachdem der Klage erstinstanzlich überwiegend stattgegeben worden war, erklärte das beklagte Erzbistum mit Schreiben vom 2. und 22. Dezember 2010 - nach Anhörung der Mitarbeitervertretung - außerordentliche Kündigungen, jeweils verbunden mit dem Angebot, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen als Sekretärin mit einer Vergütung gemäß Entgeltgruppe 5 Stufe 5 KAVO fortzusetzen. Nach erneuter Anhörung der Mitarbeitervertretung erklärte es am 29. Dezember 2010, wiederum verbunden mit dem Angebot einer Weiterbeschäftigung als Sekretärin, eine ordentliche Kündigung zum 30. Juni 2011. Die Klägerin lehnte das Änderungsangebot ab.
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Auf die Berufung des beklagten Erzbistums wies das Landesarbeitsgericht im September 2011 das Begehren der Klägerin auf Beschäftigung als Gemeindereferentin und Zahlung der Vergütung für die Zeit bis zum 30. September 2010 ab. Es könne dahinstehen, ob dem Beschäftigungsanspruch bereits der Entzug der Beauftragung als Gemeindereferentin entgegenstehe. Er sei jedenfalls aufgrund der nicht offensichtlich unwirksamen Änderungskündigungen entfallen. Ein Vergütungsanspruch scheide aus, da die Klägerin das Angebot des Bistums, eine Arbeitshilfe für den Unterricht in der Grundschule zu erstellen, abgelehnt habe. Das Urteil wurde rechtskräftig.
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Im vorliegenden Rechtsstreit hat sich die Klägerin gegen die Wirksamkeit der Änderungskündigungen vom 2., 22. und 29. Dezember 2010 gewandt und für die Zeit vom 26. Juli bis zum 30. September 2010 Nachzahlung von insgesamt 103,24 Euro wegen einer zum 1. März 2010 erfolgten Vergütungserhöhung begehrt. Sie hat ferner die Zahlung von Verzugslohn für die Zeit vom 1. Oktober bis zum 2. Dezember 2010 in Höhe von insgesamt 8.286,03 Euro und der Weihnachtszuwendung für das Jahr 2010 in Höhe von 80 vH ihres Bruttomonatsgehalts verlangt. Auf den Gesamtbetrag in Höhe von 11.565,58 Euro brutto hat sie sich Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts iHv. 2.694,15 Euro anrechnen lassen. Hilfsweise hat sie Anspruch auf Abgeltung von 27 Urlaubstagen erhoben.
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Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, das beklagte Erzbistum könne sich zur Begründung der Änderungskündigungen nicht auf den Entzug ihrer kanonischen Beauftragung berufen. Anderenfalls vermöge es sich selbst einen Kündigungsgrund zu schaffen. Sie habe als Gemeindereferentin kein kirchliches Amt bekleidet, sondern sei lediglich zu einem Dienst beauftragt worden. Ihr Arbeitsverhältnis sei gekündigt worden, weil sie in vorangegangenen Prozessen ihre Rechte ausgeübt habe. Das Änderungsangebot sei unzumutbar, da es unnötig weit in ihre Rechte eingreife.
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Die Klägerin hat beantragt
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1.
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentlichen Kündigungen seitens des beklagten Erzbistums vom 2. und 22. Dezember 2010 noch durch dessen ordentliche Kündigung vom 29. Dezember 2010 beendet worden ist;
2.
das beklagte Erzbistum zu verurteilen, an sie 11.565,58 Euro brutto abzüglich 2.694,15 Euro netto zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 9,10 Euro seit dem 1. August 2010, aus 47,07 Euro seit dem 1. September 2010, aus weiteren 47,07 Euro seit dem 1. Oktober 2010, aus 3.970,39 Euro seit dem 1. November 2010, aus 7.146,70 Euro seit dem 1. Dezember 2010 sowie aus 345,25 Euro seit dem 1. Januar 2011 zu zahlen;
3.
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) das beklagte Erzbistum zu verurteilen, an sie 4.947,75 Euro brutto abzüglich 2.266,29 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 1. Juli 2011 zu zahlen.
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Das beklagte Erzbistum hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat die Auffassung vertreten, jedenfalls die ordentliche Änderungskündigung sei aus Gründen in der Person der Klägerin sozial gerechtfertigt. Der Klägerin fehle nach dem Entzug der kanonischen Beauftragung die Voraussetzung für die Ausübung einer Tätigkeit als Gemeindereferentin. Das Selbstbestimmungsrecht der Kirche verbiete es den Arbeitsgerichten, diesen in der kirchlichen Gerichtsbarkeit abschließend gewürdigten Sachverhalt einer eigenen Prüfung zu unterziehen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn, da sie nicht leistungsfähig gewesen sei. Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung hänge davon ab, ob das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2011 ende. Solange dies nicht rechtskräftig feststehe, liege eine unzulässige Klage auf künftige Leistung vor.
- 16
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Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentlichen Änderungskündigungen nicht aufgelöst worden ist. Es hat das beklagte Erzbistum verurteilt, an die Klägerin eine anteilige Weihnachtszuwendung in Höhe von 1.323,46 Euro brutto abzgl. 2.694,15 Euro netto nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das beklagte Erzbistum zur Zahlung von Urlaubsabgeltung verurteilt. Im Übrigen hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter, soweit sie mit ihnen vor dem Landesarbeitsgericht unterlegen ist.
Entscheidungsgründe
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Die Revision hat teilweise Erfolg. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht nicht annehmen, das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis sei durch die ordentliche Änderungskündigung des beklagten Erzbistums vom 29. Dezember 2010 zum 30. Juni 2011 aufgelöst worden. Ob die Kündigung wirksam ist, steht noch nicht fest. Von der der Klägerin zugesprochenen - anteiligen - Weihnachtszuwendung für das Jahr 2010 in Höhe von 1.323,46 Euro brutto hat das Landesarbeitsgericht zu Unrecht einen Betrag in Höhe von 2.694,15 Euro netto in Abzug gebracht. In welcher Höhe sich die Klägerin erhaltene Sozialleistungen auf diesen Anspruch anrechnen lassen muss, bedarf weiterer Sachaufklärung. Im Übrigen ist die Revision unbegründet. Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf den begehrten Verzugslohn noch auf eine - im Bruttobetrag - höhere Weihnachtszuwendung für das Jahr 2010.
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I. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über die ordentliche Änderungskündigung ist aufzuheben und die Sache insoweit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Nach den bisherigen Feststellungen steht nicht fest, dass sich das beklagte Erzbistum darauf beschränkt hat, mit der Kündigung solche Änderungen vorzuschlagen, die die Klägerin billigerweise hätte hinnehmen müssen.
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1. Der Antrag der Klägerin ist zu Recht nach § 4 Satz 1 KSchG auf die Feststellung gerichtet, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei durch die Kündigung vom 29. Dezember 2010 nicht aufgelöst worden. Die Klägerin hat das mit der Kündigung verbundene Änderungsangebot nicht, auch nicht unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG, angenommen. Damit bleibt es bei der in der Änderungskündigung enthaltenen Kündigungserklärung. Die Parteien streiten - anders als wenn die Klägerin das mit der Kündigung verbundene Änderungsangebot unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG angenommen hätte - nicht über die Wirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen iSv. § 4 Satz 2 KSchG, sondern über eine Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung(vgl. KR-Friedrich 10. Aufl. § 4 KSchG Rn. 284; APS/Hesse 4. Aufl. § 4 KSchG Rn. 116; MüKoBGB/Hergenröder 6. Aufl. § 4 KSchG Rn. 93; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 4 KSchG Rn. 27; umgekehrt für den Fall der Annahme unter Vorbehalt BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 25/11 - Rn. 20, 21).
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2. Der Kündigungsschutzantrag ist nicht deshalb unbegründet, weil zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestanden hätte. Die Klägerin ist vom beklagten Erzbistum als Arbeitnehmerin beschäftigt worden. Die Parteien hatten entsprechend Nr. 5 des Diözesanen Statuts für Gemeindereferentinnen und Gemeindereferenten im beklagten Erzbistum vom 28. Dezember 1995 (Kirchliches Amtsblatt für die Erzdiözese Paderborn 1996 Stück 3 Nr. 30; abgelöst durch das Diözesane Statut vom 1. Dezember 2006, Kirchliches Amtsblatt für die Erzdiözese Paderborn 2006 Stück 11 Nr. 142) die Bedingungen des Anstellungsverhältnisses der Klägerin als Gemeindereferentin in einem Arbeitsvertrag geregelt. Hierüber besteht zwischen ihnen kein Streit.
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3. Die Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, weil eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch das beklagte Erzbistum nach § 41 Abs. 3 Satz 1 KAVO ausgeschlossen gewesen wäre. Voraussetzung dafür ist, dass der Arbeitnehmer mehr als 15 Jahre beschäftigt und älter als 40 Jahre ist. Die Klägerin hatte im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung - unabhängig davon, ob sie bereits über eine hinreichende Beschäftigungszeit verfügte - das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet.
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4. Ob die Kündigung gemäß § 2 iVm. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist, steht noch nicht fest. Zwar fehlte der Klägerin nach dem Entzug der kanonischen Beauftragung voraussichtlich auf Dauer die Befähigung für die vertraglich vereinbarte Tätigkeit als Gemeindereferentin im beklagten Erzbistum. Der Senat kann aber nicht selbst beurteilen, ob das Bistum der Klägerin eine Änderung der Arbeitsbedingungen angeboten hat, die sich nicht weiter als erforderlich vom bisherigen Vertragsinhalt entfernte.
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a) Bedienen sich die Kirchen der Privatautonomie, um Arbeitsverhältnisse zu begründen, so findet auf diese das staatliche Arbeitsrecht Anwendung. Die Einbeziehung der kirchlichen Arbeitsverhältnisse in das staatliche Arbeitsrecht hebt deren Zugehörigkeit zu den „eigenen Angelegenheiten“ der Kirche iSv. Art. 140 GG, Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV allerdings nicht auf. Sie darf deshalb die verfassungsrechtlich geschützte Eigenart des kirchlichen Dienstes, das kirchliche Proprium, nicht in Frage stellen. Die Verfassungsgarantie des Selbstbestimmungsrechts bleibt auch für die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse wesentlich (vgl. BVerfG 4. Juni 1985 - 2 BvR 1703/83 ua. - zu B II 1 d der Gründe, BVerfGE 70, 138 ; BAG 25. April 2013 - 2 AZR 579/12 - Rn. 25).
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b) Eine Änderungskündigung iSv. § 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn das Änderungsangebot des Arbeitgebers durch Gründe iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist und sich darauf beschränkt, solche Änderungen vorzusehen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss(vgl. für die betriebsbedingte Änderungskündigung BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 396/12 - Rn. 16; 23. Februar 2012 - 2 AZR 44/11 - Rn. 34). Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot - wie im Streitfall - abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 396/12 - aaO; 23. Februar 2012 - 2 AZR 44/11 - aaO). Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise akzeptieren muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beurteilen. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle vorgesehenen Änderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderungen dürfen sich von deren Inhalt nicht weiter entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 396/12 - Rn. 17; 15. Januar 2009 - 2 AZR 641/07 - Rn. 15).
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c) Für eine Änderung der Vertragsbedingungen lagen im Streitfall Gründe in der Person der Klägerin iSv. § 2 iVm. § 1 Abs. 2 KSchG vor.
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aa) Als Gründe in der Person, die eine ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial rechtfertigen können, kommen Umstände in Betracht, die auf den persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften des Arbeitnehmers beruhen. Eine auf sie gestützte Kündigung kann sozial gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen in seiner Person - die nicht von ihm verschuldet sein müssen - zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung ganz oder teilweise nicht mehr in der Lage ist. In diesen Fällen liegt in der Regel eine erhebliche und dauerhafte Störung des vertraglichen Austauschverhältnisses vor, der der Arbeitgeber, wenn keine andere Beschäftigung mehr möglich ist, mit einer Kündigung begegnen kann (vgl. für eine Beendigungskündigung BAG 6. September 2012 - 2 AZR 372/11 - Rn. 19; für eine außerordentliche (Änderungs-)Kündigung mit Auslauffrist 28. Oktober 2010 - 2 AZR 688/09 - Rn. 32; 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 24, BAGE 132, 299).
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bb) Nach dem Entzug der kanonischen Beauftragung war die Klägerin voraussichtlich dauerhaft nicht mehr in der Lage, die nach dem Vertrag vorausgesetzte Arbeitsleistung als Gemeindereferentin im beklagten Erzbistum zu erbringen.
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(1) Dies folgt nicht schon daraus, dass der von der Klägerin im Vorprozess erhobene Anspruch auf Beschäftigung als Gemeindereferentin rechtskräftig abgewiesen wurde.
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(a) Der Umfang der materiellen Rechtskraft gemäß § 322 Abs. 1 ZPO ist aus dem Urteil und den dazu ergangenen Gründen zu bestimmen. Bei einer klageabweisenden Entscheidung ist der aus der Begründung zu ermittelnde ausschlaggebende Abweisungsgrund Teil des in Rechtskraft erwachsenden Entscheidungssatzes und nicht allein ein Element der Entscheidungsbegründung (BAG 20. November 2012 - 1 AZR 611/11 - Rn. 89; BGH 24. Juni 1993 - III ZR 43/92 - zu III 1 der Gründe ).
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(b) Dass eine Weiterbeschäftigung der Klägerin als Gemeindereferentin dem beklagten Erzbistum unmöglich gewesen wäre, steht danach noch nicht rechtskräftig fest. Ausschlaggebender Grund für die Abweisung der Klage auf Beschäftigung als Gemeindereferentin war allein, dass das beklagte Erzbistum zwischenzeitlich ua. die hier gegenständliche Änderungskündigung erklärt hatte, welche den Beschäftigungsanspruch der Klägerin als Gemeindereferentin entfallen ließ.
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(2) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dem beklagten Erzbistum sei nach Maßgabe seines kirchlichen Selbstverständnisses eine Weiterbeschäftigung der Klägerin als Gemeindereferentin unmöglich gewesen, nachdem dieser ihre kanonische Beauftragung entzogen worden sei.
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(a) Die staatlichen Gerichte haben ihrer Prüfung grundsätzlich die Anforderungen zugrunde zu legen, die nach dem kirchlichen Selbstverständnis an die Ausübung kirchlicher Ämter zu stellen sind. Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 1 und Abs. 3 WRV ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates. Damit erkennt der Staat die Kirchen als Institutionen mit dem Recht der Selbstbestimmung an, die ihrem Wesen nach unabhängig vom Staat sind und ihre Gewalt nicht von ihm herleiten (BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 3). Die Folge ist, dass der Staat in ihre inneren Verhältnisse nicht eingreifen darf (BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 4; 17. Februar 1965 - 1 BvR 732/64 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 18, 385). Die Ausgestaltung des innerkirchlichen Dienst- und Amtsrechts unterliegt nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 Satz 2 WRV dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht und ist - sofern die Kirchen es nicht selbst dem staatlichen Recht unterstellen - der Gerichtsbarkeit des Staates entzogen(BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 7).Das kirchliche Selbstbestimmungsrecht und die in Art. 137 Abs. 3 Satz 2 WRV ausdrücklich gewährleistete Ämterautonomie umfassen das Recht festzulegen, welche Kirchenämter einzurichten, wie diese zu besetzen und welche Anforderungen an die Amtsinhaber zu stellen sind(BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 14; BVerwG 25. November 1982 - 2 C 21/78 - zu II 1 der Gründe, BVerwGE 66, 241).
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(b) Nach dem Selbstverständnis des beklagten Erzbistums als Teil der verfassten Kirchen handelt es sich bei dem pastoralen Dienst einer Gemeindereferentin um ein Kirchenamt iSv. can. 145 CIC, dessen Ausübung konstitutiv einer kanonischen Beauftragung gemäß can. 228 § 1 CIC bedarf. In Nr. 5 der Anlage 20 zur KAVO ist demgemäß vorgesehen, dass die Mitarbeiter im pastoralen Dienst des Bistums durch den Diözesanbischof beauftragt werden.
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(c) Anhaltspunkte dafür, dass dieses Verständnis deshalb unplausibel sei, weil ein kirchliches Amt nur das geistliche Amt des Priestertums sein könne, bestehen entgegen der Auffassung der Klägerin nicht.
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(aa) Nur das Priesteramt ist zwar mit der sog. sacra potestas ausgestattet (Bethke Das kirchenamtliche Dienstverhältnis von Laien S. 15 mwN). Daneben können aber auch Laien zu besonderen kirchlichen Ämtern mit geistlicher Zielsetzung herangezogen werden (Bethke Das kirchenamtliche Dienstverhältnis von Laien S. 17 mwN), wenn die zuständige kirchliche Autorität solche Ämter zusätzlich schafft (vgl. Hallermann TThZ 108 (1999), 200, 207). Can. 145 § 1 CIC sieht die Möglichkeit der Einrichtung eines kirchlichen Amts durch kirchliche Anordnung ausdrücklich vor. Zwar wird die Anwendung des Begriffs „Amt“ auf die Stellung von Laien teilweise vermieden (vgl. Bethke Das kirchenamtliche Dienstverhältnis von Laien S. 23). Dennoch handelt es sich bei der Tätigkeit einer Gemeindereferentin nicht um einen nur vorübergehend eingerichteten Dienst, einen bloßen „munus“ (vgl. Hallermann TThZ 108 (1999), 200, 206 f.), sondern um einen ständigen Dienst zur Erfüllung eines geistlichen Zwecks. Er muss nach can. 145 § 1 CIC durch eine zuständige Autorität übertragen werden und ermächtigt den Berufenen zum Handeln im Namen der Kirche(vgl. Bethke Das kirchenamtliche Dienstverhältnis von Laien S. 45, 47; Hallermann TThZ 108 (1999), 200, 207 f., 214 ff.). Der bischöfliche Auftrag hebt die Tätigkeit einer Gemeindereferentin über die einem jeden Katholiken eingeräumte Fähigkeit heraus (vgl. Bethke Das kirchenamtliche Dienstverhältnis von Laien S. 45). Die Entscheidung der congregatio pro clericis über die Beschwerde der Klägerin gegen den Entzug ihrer kanonischen Beauftragung hat dieses Verständnis vom Dienst einer Gemeindereferentin als Kirchenamt bestätigt.
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(bb) Im beklagten Erzbistum wurde der besondere Dienst der Gemeindereferentinnen und Gemeindereferenten teilkirchlich eingerichtet und festgelegt, dass der Erzbischof die dazu ausersehenen Personen ausdrücklich beauftragt (vgl. Nr. 1 des Diözesanen Statuts für Gemeindereferentinnen und Gemeindereferenten im beklagten Erzbistum vom 28. Dezember 1995, Kirchliches Amtsblatt für die Erzdiözese Paderborn 1996 Stück 3 Nr. 30, abgelöst durch das Diözesane Statut vom 1. Dezember 2006, Kirchliches Amtsblatt für die Erzdiözese Paderborn 2006 Stück 11 Nr. 142).
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(d) In ihrer Erklärung von Januar 1998 hat die Klägerin die Geltung der Anlage 20 zur KAVO sowie des Diözesanen Statuts für Gemeindereferentinnen und Gemeindereferenten im beklagten Erzbistum vom 11. September 1995 für ihr Arbeitsverhältnis anerkannt. Einer ausdrücklichen arbeitsvertraglichen Vereinbarung, ihre Beschäftigung als Gemeindereferentin setze eine kanonische Beauftragung voraus, bedurfte es daneben nicht.
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(3) Die für den Dienst als Gemeindereferentin konstitutive kanonische Beauftragung ist der Klägerin von der dafür zuständigen kirchlichen Stelle - bestätigt von der congregatio pro clericis und für die staatlichen Gerichte verbindlich - entzogen worden.
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(a) Eine Kontrolle dieser kircheninternen Maßnahme durch die staatlichen Gerichte findet grundsätzlich nicht statt. Den Kirchen ist gemäß Art. 137 Abs. 3 Satz 2 WRV ein besonderer Schutz bei der Ämtervergabe zuzubilligen. Weder die Ämtervergabe noch der Amtsentzug unterliegen dem staatlichen Rechtsschutz (Mager in v. Münch/Kunig GG Bd. 2 6. Aufl. Art. 140 Rn. 47; Lücke EuGRZ 1995, 651, 654 f.). So stellt auch der Entzug der missio canonica einen innerkirchlichen Akt dar, der aufgrund des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich ist (BAG 25. Mai 1988 - 7 AZR 506/87 - zu I 3 c der Gründe). Staatliche Mitwirkungsrechte bei der Besetzung kirchlicher Ämter können nur aufgrund vertraglicher Vereinbarungen zwischen Staat und Religionsgemeinschaften begründet werden (Korioth in Maunz/Dürig GG Stand Januar 2013 Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 31).
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(b) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat dieses Primat des kirchlichen Selbstverständnisses im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 EMRK anerkannt. Auf Maßnahmen, die zum Kirchenrecht zählen und nicht Teil des Staatsrechts sind, findet Art. 6 EMRK keine Anwendung(vgl. EGMR 6. Dezember 2011 - 38254/04 - Rn. 79 ff., 88).
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(c) Der Entzug der kanonischen Beauftragung der Klägerin für den Dienst als Gemeindereferentin steht nicht im Widerspruch zu Grundprinzipien der Rechtsordnung, wie sie im allgemeinen Willkürverbot ( Art. 3 Abs. 1 GG ), den guten Sitten iSd. § 138 BGB oder demordre public ihren Niederschlag gefunden haben.
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(aa) Die congregatio pro clericis hat den Entzug der Beauftragung mit Blick darauf gebilligt, dass die Klägerin ihrer Residenzpflicht nicht nachgekommen und das erforderliche Vertrauensverhältnis für eine pastorale Tätigkeit im Auftrag des Erzbischofs irreparabel beschädigt sei. Sie hat darin den nach can. 193 § 1 CIC erforderlichen schwerwiegenden Grund dafür gesehen, die Klägerin ihres Amts zu entheben.
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(bb) Dies lässt jedenfalls keinen Widerspruch zu Grundprinzipien der Rechtsordnung erkennen. Es ist nicht willkürlich, in einer möglichen Verletzung von Dienst- bzw. Amtspflichten verbunden mit einem Verlust des für die Amtsausübung nach dem kirchlichen Selbstverständnis erforderlichen Vertrauens einen Grund für den Entzug des Amts zu sehen. Es unterliegt keiner Überprüfung durch die staatlichen Gerichte, welche Umstände im Einzelnen die entsprechende innerkirchliche Einschätzung gerechtfertigt haben und ob diese zutrifft.
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(4) Mit dem Entzug der kanonischen Beauftragung fehlte der Klägerin dauerhaft die Befähigung für die vertraglich vereinbarte Tätigkeit einer Gemeindereferentin. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass eine erneute Beauftragung zu erwarten gewesen wäre. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Entzug ihrer kanonischen Beauftragung nicht deshalb kündigungsschutzrechtlich unbeachtlich, weil er auf einer Entscheidung des Bistums selbst beruht. Dieses hat sich damit nicht willkürlich selbst einen Kündigungsgrund geschaffen. Es war bei seiner Entscheidung an die kirchenrechtlichen Voraussetzungen nach can. 193 § 1 CIC gebunden. Ob diese beachtet wurden, unterlag zudem der kircheninternen Kontrolle, ua. durch die congregatio pro clericis. Die Beschränkung auf eine ausschließlich innerkirchliche Überprüfung dieser Maßnahme ist vom verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrecht der Kirche umfasst und einer Kontrolle durch die staatlichen Gerichte entzogen.
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d) Aufgrund des Wegfalls der Befähigung der Klägerin für die vertraglich geschuldete Tätigkeit als Gemeindereferentin ist eine Änderung der vertraglichen Arbeitsbedingungen notwendig geworden. Nach den bisherigen Feststellungen ist offen, ob das beklagte Erzbistum mit dem Angebot, die Klägerin als Sekretärin mit Vergütung nach Entgeltgruppe 5 weiterzubeschäftigen, die Anpassung auf das objektiv erforderliche Maß beschränkt hat. Die entsprechende Sachaufklärung wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben.
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aa) Die Klägerin hat geltend gemacht, das Angebot einer Teilzeitstelle mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit und einer Vergütung nach Entgeltgruppe 10 hätte die bisherigen Vertragsbedingungen weniger geändert. Sie hat sich damit zumindest konkludent darauf berufen, mit den ihr zuvor angebotenen religionspädagogischen Aufgaben im Institut für Religionspädagogik und Medienarbeit weiterbeschäftigt werden zu können.
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bb) Damit hat die Klägerin entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts hinreichend ausgeführt, wie sie sich eine anderweitige, ihrer bisherigen Tätigkeit näher kommende Beschäftigung vorstellt. Es ist im Rahmen von § 2 iVm. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer einen ganz bestimmten freien Arbeitsplatz bezeichnet. Er genügt seiner Darlegungslast in der Regel schon dadurch, dass er angibt, an welchen Betrieb er denkt und welche Art der Beschäftigung er meint (BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 30; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 28, BAGE 142, 36). Es war daher Sache des beklagten Erzbistums, substantiiert zu erläutern, aus welchem Grund eine Beschäftigung der Klägerin auf einem Arbeitsplatz mit den angebotenen religionspädagogischen Aufgaben nicht möglich gewesen sei. Das Landesarbeitsgericht wird ihm Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen zu geben haben. In der vom Bistum in Bezug genommenen Anhörung der Mitarbeitervertretung vom 16. Dezember 2010 wurde lediglich ausgeführt, die Klägerin habe zumutbare andere Tätigkeiten abgelehnt.
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cc) Die vorausgegangene Ablehnung der nunmehr ins Spiel gebrachten Tätigkeit hindert die Klägerin nicht, sich auf diese Änderungsmöglichkeit zu berufen. Ihr Verhalten wäre nur dann widersprüchlich, wenn sie zuvor hätte erkennen lassen, sie werde ein entsprechendes Angebot unter keinen Umständen, auch nicht bei Ausspruch einer Änderungskündigung und auch nicht unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG annehmen(vgl. BAG 21. April 2005 - 2 AZR 132/04 - zu B II 4 c ee der Gründe, BAGE 114, 243). Dafür gibt es keine Anhaltspunkte.
- 49
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dd) Auch das Angebot einer Weiterbeschäftigung mit Aufgaben der Entgeltgruppe 10 zu einem geringeren zeitlichen Umfang als bisher hätte weniger weit vom bisherigen Arbeitsvertrag der Klägerin entfernt sein können als die angebotene Vollzeitstelle als Sekretärin. Dies gilt selbst dann, wenn die Klägerin aufgrund des geringeren Beschäftigungsumfangs trotz der höheren Entgeltgruppe weniger verdient hätte als bei einer Beschäftigung als Sekretärin in Vollzeit.
- 50
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(1) Im Arbeitsverhältnis kommt der Höhe der Vergütung pro Zeiteinheit und damit der Wertigkeit der Tätigkeit eine besondere Bedeutung zu. Diese bleibt - anders als beim Angebot einer geringerwertigen Tätigkeit mit unverändertem Stundenumfang - bei einer bloßen Reduzierung des Beschäftigungsumfangs gleich. Sie stellt deshalb grundsätzlich den weniger weit reichenden Eingriff in das vertragliche Austauschverhältnis dar.
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(2) Daran ändert sich im Grundsatz nichts, wenn der Arbeitnehmer auf der Teilzeitstelle mit höherwertiger Tätigkeit insgesamt eine geringere Vergütung erzielt als auf der Vollzeitstelle mit geringerwertiger Tätigkeit. Zwar verschlechtert sich dadurch sein Gesamtvergütungsanspruch. Der höhere Gesamtverdienst auf der geringer bewerteten Vollzeitstelle wiegt aber den objektiven Vorteil der Beschäftigung mit einer höherwertigen Tätigkeit auf einer Teilzeitstelle in der Regel nicht auf. Dieser liegt darin, dass der Arbeitnehmer seine aufgrund der Teilzeitbeschäftigung frei werdende Arbeitskraft anderweitig verwerten oder nutzen kann. Zudem hat er bei einer Beschäftigung in Teilzeit die Möglichkeit, dem Arbeitgeber nach § 9 TzBfG den Wunsch nach einer Verlängerung seiner Arbeitszeit anzuzeigen mit der Folge, dass er bei der zukünftigen Besetzung eines geeigneten freien Arbeitsplatzes uU bevorzugt berücksichtigt werden muss. Nicht zuletzt ermöglicht ihm eine Weiterbeschäftigung auf der Teilzeitstelle mit höherwertiger Tätigkeit eher den Erhalt seiner Qualifikationen.
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(3) Im Streitfall würde der objektive Vorteil der Beibehaltung einer nach Entgeltgruppe 10 zu vergütenden Tätigkeit bei einem Beschäftigungsumfang von 50 vH - wie von der Klägerin geltend gemacht - nicht dadurch aufgewogen, dass nach dem Vorbringen des beklagten Erzbistums die Klägerin als Sekretärin in Vollzeit 2.650,82 Euro brutto, in ihrer bisherigen Entgeltgruppe 10 dann hingegen nur 1.997,10 Euro verdient hätte, was einem Unterschied in Höhe von 394,89 Euro netto entspräche. Eine solche Vergütungsdifferenz von - auf Bruttobasis - weniger als 25 vH vermöchte die erhebliche Herabstufung nach der Art der Tätigkeit, verbunden mit einer Herabgruppierung um fünf Entgeltgruppen bei weiterhin voller Arbeitszeit, nicht zu kompensieren.
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ee) Die Notwendigkeit, die Anpassung der Vertragsbedingungen auf das objektiv erforderliche Maß zu beschränken, stellt keine Überforderung des Arbeitgebers dar. Sofern im Einzelfall schwierig zu bestimmen sein sollte, welches von mehreren möglichen Änderungsangeboten sich weniger weit vom bisherigen Vertragsinhalt entfernt, steht es dem Arbeitgeber frei, dem Arbeitnehmer die in Betracht kommenden Änderungen alternativ anzubieten. Der Arbeitnehmer hätte dann die Wahl, eines der Angebote vorbehaltlos oder unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG anzunehmen oder sämtliche Änderungsangebote abzulehnen. Auf eine abgelehnte Weiterbeschäftigungsmöglichkeit vermöchte er sich im Rechtsstreit nicht mehr widerspruchsfrei als eine den bisherigen Vertragsbedingungen näher kommende Alternative zu berufen (vgl. zu diesem Erfordernis der Widerspruchsfreiheit BAG 21. September 2006 - 2 AZR 607/05 - Rn. 46; 21. April 2005 - 2 AZR 132/04 - zu B II 4 c gg der Gründe mwN, BAGE 114, 243).
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5. Die Sache ist hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags nicht aus anderen Gründen zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO).
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a) Die Kündigung ist nach den bisherigen Feststellungen nicht wegen fehlerhafter Anhörung der Mitarbeitervertretung unwirksam.
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aa) Die Klägerin unterfällt gemäß Art. 5 § 11 des Diözesanen Statuts für Gemeindereferentinnen und Gemeindereferenten vom 1. Dezember 2006 (Kirchliches Amtsblatt für die Erzdiözese Paderborn 2006 Stück 11 Nr. 142) der Zuständigkeit der für diese gebildeten Mitarbeitervertretung. Die Gemeindereferentinnen und Gemeindereferenten des beklagten Erzbistums gelten als Einrichtung im Sinne des § 1a Abs. 2 der Mitarbeitervertretungsordnung für das beklagte Erzbistum(MAVO).
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bb) Eine Kündigung, die unter Missachtung von § 30 Abs. 1 und Abs. 2 MAVO ausgesprochen wurde, ist wegen § 30 Abs. 5 MAVO auch nach staatlichem Recht unwirksam(vgl. BAG 10. Dezember 1992 - 2 AZR 271/92 - zu II 1 der Gründe; APS/Linck 4. Aufl. Mitarbeitervertretung im kirchlichen Bereich Rn. 63).
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cc) Nach § 30 Abs. 1 MAVO ist der Mitarbeitervertretung vor jeder ordentlichen Kündigung durch den Dienstgeber schriftlich die Absicht zu kündigen mitzuteilen. Bestand das Arbeitsverhältnis bei der Kündigung mindestens sechs Monate, sind auch die Gründe für die Kündigung darzulegen. Will die Mitarbeitervertretung gegen die Kündigung Einwendungen geltend machen, hat sie diese gemäß § 30 Abs. 2 MAVO unter Angabe der Gründe dem Dienstgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. Erhebt die Mitarbeitervertretung innerhalb der Frist keine Einwendungen, gilt die beabsichtigte Kündigung als nicht beanstandet. Erhebt die Mitarbeitervertretung Einwendungen und hält der Dienstgeber an der Kündigungsabsicht fest, werden die Einwendungen in einer gemeinsamen Sitzung von Dienstgeber und Mitarbeitervertretung mit dem Ziel einer Verständigung beraten. Der Dienstgeber setzt den Termin der gemeinsamen Sitzung fest und lädt hierzu ein.
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dd) Die Regelungen in § 30 Abs. 1 und Abs. 2 MAVO sind - mit Ausnahme der Beratungspflicht nach rechtzeitig erhobenen Einwendungen - § 102 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG nachgebildet. Insofern können die dort geltenden Grundsätze für die Auslegung herangezogen werden (vgl. BAG 16. Oktober 1991 - 2 AZR 156/91 - zu II 2 c der Gründe). Wie bei § 102 Abs. 1 BetrVG hat der Dienstgeber nicht alle erdenklichen, sondern nur die für ihn maßgebenden Kündigungsgründe mitzuteilen(APS/Linck 4. Aufl. Mitarbeitervertretung im kirchlichen Bereich Rn. 31; MAVO/Fuhrmann 6. Aufl. § 30 Rn. 37, 40; Joussen ZMV 2006, 116, 119). Die Kündigungsgründe sind konkret darzustellen, pauschale Angaben und bloße Werturteile genügen nicht.
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ee) Im Streitfall wird das durchgeführte Anhörungsverfahren den Anforderungen des § 30 Abs. 1 MAVO gerecht. Das beklagte Erzbistum hat die Mitarbeitervertretung mit Schreiben vom 16. Dezember 2010 ausreichend über die Kündigungsgründe unterrichtet. Aus dem Schreiben ergibt sich, dass der Klägerin nach Auffassung des Bistums aufgrund des Entzugs der kanonischen Beauftragung endgültig die Befähigung zur Ausübung ihrer vertraglichen Verpflichtungen als Gemeindereferentin fehlte und aus diesem Grund (hilfsweise) die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses - verbunden mit dem aus Sicht des Bistums für sie am wenigsten nachteiligen Angebot einer Weiterbeschäftigung als Sekretärin nach Entgeltgruppe 5 - erklärt werden sollte.
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ff) Nach den bisherigen Feststellungen gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass das beklagte Erzbistum das weitere Verfahren nach § 30 Abs. 2 MAVO nicht eingehalten hätte.
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b) Die Kündigung ist nicht wegen eines Verstoßes gegen das Verbot von Maßregelungen in § 612a BGB unwirksam.
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aa) Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Maßnahme nicht deshalb benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Als Maßnahme kommt auch eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht. Sie kann sich als Benachteiligung wegen einer zulässigen Rechtsausübung darstellen. Das Maßregelungsverbot ist verletzt, wenn zwischen der Rechtsausübung und der Benachteiligung ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Dafür muss die zulässige Rechtsausübung der tragende Grund, dh. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme gewesen sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur der äußere Anlass für sie war ( BAG 19. April 2012 - 2 AZR 233/11 - Rn. 47; 12. Mai 2011 - 2 AZR 384/10 - Rn. 38 ).
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bb) Nach diesen Grundsätzen liegt hier kein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot vor. Es ist nicht erkennbar, dass die Rechtsausübung der Klägerin in Gestalt der Vorprozesse der tragende Grund für die Änderungskündigung vom 29. Dezember 2010 gewesen wäre. Das Bistum hat sich zur Begründung der Änderungskündigung auf den Entzug der kanonischen Beauftragung der Klägerin für den Dienst als Gemeindereferentin berufen. Der Entzug seinerseits war laut des die Beschwerde der Klägerin zurückweisenden Dekrets der congregatio pro clericis nicht darauf gestützt, dass die Klägerin Rechtsstreitigkeiten mit dem Bistum geführt hatte. Der Amtsentzug wurde als gerechtfertigt angesehen, weil die Klägerin ihre Residenzpflicht verletzt habe und das Vertrauensverhältnis für eine pastorale Tätigkeit im Auftrag des Erzbischofs nicht mehr gegeben sei. Dies wiederum war nach der Begründung des Dekrets über den Entzug der Beauftragung nicht deshalb der Fall, weil die Klägerin Rechtsstreitigkeiten gegen ihren Dienstherrn geführt, sondern weil sie unwahre und ehrverletzende Behauptungen verbreitet bzw. deren Verbreitung geduldet und gefördert habe. Anhaltspunkte dafür, der in Wirklichkeit tragende Grund für die Entscheidung sei gleichwohl der Umstand gewesen, dass die Klägerin überhaupt ihre Rechte klageweise geltend gemacht hatte, sind nicht gegeben. Die kircheninterne Würdigung des Verhaltens der Klägerin unterliegt keiner Überprüfung durch die staatlichen Gerichte.
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II. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf - weitergehende - Vergütung aus § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1, § 293 ff. BGB. Es bedarf keiner Entscheidung, ob ihr ein auf die Gehaltserhöhung gerichteter Anspruch für die Zeit vom 26. Juli bis zum 30. September 2010 bereits durch die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts im Vorprozess über den dort eingeklagten Betrag rechtskräftig aberkannt ist oder ob es sich insofern um die Entscheidung über eine (verdeckte) Teilklage handelt, deren Bindungswirkung lediglich den erhobenen Teilanspruch umfasst (vgl. dazu BGH 27. Juli 2012 - V ZR 258/11 - Rn. 9; 9. April 1997 - IV ZR 113/96 - BGHZ 135, 178). Das beklagte Erzbistum war weder während dieses Zeitraums noch in der Zeit vom 1. Oktober 2010 bis zum 2. Dezember 2010 mit der Annahme der Arbeitsleistung der Klägerin in Verzug.
- 66
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1. Nach § 297 BGB kommt der Arbeitgeber trotz Vorliegens der sonstigen Voraussetzungen nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die vertraglich geschuldete Leistung zu bewirken. Neben der - tatsächlichen oder rechtlichen - Leistungsunfähigkeit erfasst § 297 BGB auch das Fehlen von Leistungswilligkeit. Ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer setzt sich selbst außerstande, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind Voraussetzungen, die während der gesamten Dauer des Annahmeverzugs vorliegen müssen ( BAG 12. Dezember 2012 - 5 AZR 93/12 - Rn. 25; 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 16 , BAGE 141, 34).
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2. Die Klägerin war in diesem Sinne zur Leistung unfähig bzw. unwillig. Für die vertraglich geschuldete Tätigkeit als Gemeindereferentin fehlte ihr nach dem sofort wirksamen Entzug der kanonischen Beauftragung am 16. März 2010 die subjektive Leistungsfähigkeit. Wird zu ihren Gunsten unterstellt, das beklagte Erzbistum sei aufgrund seiner Fürsorgepflicht gehalten gewesen, sie - vorübergehend - mit anderen als den vertragsgemäßen Arbeiten zu beschäftigen (vgl. zur Diskussion BAG 27. August 2008 - 5 AZR 16/08 - Rn. 15; 18. Dezember 1986 - 2 AZR 34/86 - zu B II 4 der Gründe), ist es dieser Verpflichtung hier nachgekommen. Es hat der Klägerin näher benannte religionspädagogische Aufgaben zugewiesen, deren Erfüllung diese mit Wirkung ab dem 26. Juli 2010 ablehnte. Dies begründet ihre Leistungsunwilligkeit jedenfalls ab diesem Zeitpunkt.
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III. Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 33a Abs. 1 KAVO, § 1 Abs. 1 der Anlage 14 zur KAVO auf Zahlung einer Weihnachtszuwendung für das Jahr 2010 über den ihr zugesprochenen Anteil in Höhe von 5/12 hinaus. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, der volle Anspruch auf 80 vH eines Bruttomonatsgehalts sei gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 der Anlage 14 zur KAVO in dem Umfang zu kürzen gewesen, wie die Klägerin für volle Kalendermonate im Jahr 2010 keinen Entgeltanspruch hatte. Dies war in sieben Monaten - im Januar und Februar sowie von August bis Dezember 2010 - der Fall.
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1. Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 der Anlage 14 zur KAVO vermindert sich die Weihnachtszuwendung um ein Zwölftel für jeden Kalendermonat, für den der Mitarbeiter während des Kalenderjahres keinen Anspruch auf Bezüge aus einem Rechtsverhältnis der in § 1 Abs. 1 Nr. 2 der Anlage 14 zur KAVO genannten Art hat.
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2. Die Regelung ist wirksam. Dies gilt selbst dann, wenn sie als allgemeine Geschäftsbedingung ebenso wie eine rein einzelvertragliche Bestimmung einer vollen Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB unterliegen sollte (vgl. zum Prüfungsmaßstab bei kirchlichen Arbeitsvertragsregelungen BAG 17. November 2005 - 6 AZR 160/05 - Rn. 16 ff., 19, 20 ff.).
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a) Die Kürzungsregelung in § 2 Abs. 2 Satz 1 der Anlage 14 zur KAVO ist nicht unklar iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Sie sieht eine Kürzung pro rata temporis für Monate ohne Bezüge mit im Satz 2 der Bestimmung konkret benannten Ausnahmen vor.
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b) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Kürzungsregelung nicht deshalb unangemessen benachteiligend iSv. § 307 Abs. 1 BGB und damit unwirksam, weil sie nicht danach unterscheidet, ob der Arbeitnehmer aufgrund eines ihm selbst oder eines dem Arbeitgeber zuzurechnenden Umstands keinen Vergütungsanspruch hatte. Mit Blick auf einen möglichen Anspruchsverlust infolge von Arbeitsunfähigkeit ergibt sich schon aus § 4a EFZG, dass das Gesetz im Rahmen der dort genannten Grenzen - die hier nicht überschritten sind - eine solche Differenzierung bei Kürzungsregelungen für Sondervergütungen nicht verlangt. In welchen sonstigen Fällen ein Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis aufgrund eines dem Arbeitgeber zuzurechnenden Umstands seinen Vergütungsanspruch verlieren könnte, ist weder von der Klägerin vorgetragen, noch objektiv ersichtlich. So trägt der Arbeitgeber das Betriebsrisiko und hat bei Annahmeverzug die Vergütung fortzuzahlen.
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3. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, die Klägerin habe für die Monate Januar und Februar 2010 wegen ihrer von Januar 2009 bis Ende Februar 2010 andauernden Erkrankung keinen Entgeltanspruch gehabt. Auch für die Monate August bis Dezember 2010 hat es einen Vergütungsanspruch der Klägerin zutreffend verneint. Die Klägerin hat in dieser Zeit keine Arbeitsleistung erbracht, das beklagte Erzbistum war - wie ausgeführt - mit der Annahme ihrer Leistung auch nicht in Verzug. Ein Vergütungsanspruch für die Zeit nach dem 2. Dezember 2010 ist als solcher nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Dennoch hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis einen Entgeltanspruch der Klägerin für den Monat Dezember 2010 mit Recht verneint. Zwar hat das beklagte Erzbistum am 2. Dezember 2010 eine - unwirksame - außerordentliche Änderungskündigung ausgesprochen. Die Klägerin war jedoch zur Leistung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit als Gemeindereferentin weiterhin nicht fähig. Für andere Arbeiten fehlte ihr der erforderliche Leistungswille. Das beklagte Erzbistum musste ihr jedenfalls zur Vermeidung von Annahmeverzug nicht noch einmal die Arbeiten anbieten, die sie bereits abgelehnt hatte (vgl. BAG 27. August 2008 - 5 AZR 16/08 - Rn. 15).
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IV. Die Revision ist begründet, soweit das Landesarbeitsgericht von der der Klägerin zugesprochenen anteiligen Weihnachtszuwendung für das Jahr 2010 in Höhe von 1.323,46 Euro brutto Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von 2.694,15 Euro netto in Abzug gebracht hat. Ob und in welcher Höhe der Anspruch gemäß § 115 SGB X auf Sozialleistungsträger übergegangen und anzurechnen ist, steht noch nicht fest.
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1. Auch Sonderzahlungen sind grundsätzlich übergangsfähige Entgeltleistungen (vgl. BAG 26. Mai 1992 - 9 AZR 41/91 - BAGE 70, 275). Nach der Begriffsbestimmung in § 14 SGB IV sind Arbeitsentgelt alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf sie besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Die mögliche Unpfändbarkeit eines Anspruchs auf Weihnachtsvergütung steht dem Übergang gemäß § 115 Abs. 2 SGB X nicht entgegen.
- 76
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2. Voraussetzung für den Übergang eines Anspruchs nach § 115 Abs. 1 SGB X ist, dass seine Nichterfüllung kausal war für die Leistung durch den Träger.
- 77
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a) Zweck des § 115 SGB X ist es, dem Sozialleistungsträger die Leistungen zurückzuerstatten, die nicht angefallen wären, wenn der Arbeitgeber seiner Leistungspflicht rechtzeitig nachgekommen wäre. Voraussetzung ist also eine Kumulation von Ansprüchen in der Person des Leistungsempfängers derart, dass zu der Befriedigung eines identischen Interesses der Arbeitgeber und ggf. ein Sozialleistungsträger verpflichtet sind. Die Bestimmung verlangt eine zeitliche Kongruenz dergestalt, dass die Sozialleistung tatsächlich an die Stelle des Arbeitsentgelts getreten ist. Eine völlige zeitliche Deckung von arbeitsrechtlichem Vergütungszeitraum und sozialrechtlichem Leistungszeitraum ist dafür nicht erforderlich. Entscheidend ist, für welchen Zeitraum die Leistungen des Arbeitgebers auf der einen und die des Sozialleistungsträgers auf der anderen Seite bestimmt sind (vgl. BAG 21. März 2012 - 5 AZR 61/11 - Rn. 21, BAGE 141, 95; 26. Mai 1993 - 5 AZR 405/92 - zu 2 a der Gründe, BAGE 73, 186).
- 78
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b) Das Landesarbeitsgericht hat bislang nicht geprüft, ob und ggf. in welcher Höhe eine zeitliche und inhaltliche Kongruenz der angerechneten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts und des Anspruchs der Klägerin auf Weihnachtszuwendung gegeben ist. Dies wird es nachzuholen haben. Die Überleitungsanzeige vom 10. Februar 2011 bezog sich nur auf Lohnansprüche für den Zeitraum vom 5. Oktober 2010 bis zum 30. November 2010.
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c) In Betracht kommt auch eine Anrechnung anderer Sozialleistungen. Die Klägerin hat vorgetragen, ab dem 12. Dezember 2010 Arbeitslosengeld erhalten zu haben.
- 80
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3. Die Höhe eines möglichen Forderungsübergangs auf den Sozialleistungsträger gemäß § 115 Abs. 1 SGB X ist durch die Höhe des Anspruchs des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt begrenzt(vgl. BeckOK SozR/Pohl 30. Edition § 115 SGB X Rn. 21 mwN). Ein den Entgeltanspruch des Arbeitnehmers übersteigender Betrag kann nicht übergehen. Auch dies wird das Landesarbeitsgericht ggf. zu berücksichtigen haben.
- 81
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V. Die Verurteilung des beklagten Erzbistums zur Zahlung von Urlaubsabgeltung wird das Landesarbeitsgericht, sollte es zu dem Ergebnis kommen, die Kündigung vom 29. Dezember 2010 habe das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst, aufzuheben und für gegenstandslos zu erklären haben (vgl. BAG 24. Januar 2013 - 2 AZR 140/12 - Rn. 29; BGH 14. Dezember 1988 - IVa ZR 209/87 - zu IV der Gründe, BGHZ 106, 219 ). Andernfalls verbleibt es bei deren Rechtskraft. Die Entscheidung über den von der Klägerin nur hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Kündigungsschutzantrag erhobenen Anspruch auf Urlaubsabgeltung steht unter der auflösenden Bedingung, dass dem Hauptantrag endgültig stattgegeben wird und damit kein Raum mehr für die Entscheidung über den Hilfsantrag bleibt (vgl. BGH 6. November 2012 - II ZR 280/11 -; 14. Dezember 1988 - IVa ZR 209/87 - aaO). Eine Aufhebung durch den Senat kommt nicht in Betracht, weil das Bistum selbst seine Verurteilung nicht angefochten hat.
-
Kreft
Rinck
Rachor
Söller
Jan Eulen
Tenor
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1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 1. Juli 2014 - 13 Sa 925/12 - aufgehoben.
-
2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 10. Mai 2012 - 5 Ca 9/12 - abgeändert:
-
Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen des Klägers gemäß der Kündigung vom 20. Dezember 2011 sozial ungerechtfertigt ist.
-
3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Änderungskündigung.
- 2
-
Die Beklagte betreibt eine Spielbank. Sie beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. In ihrem Betrieb besteht ein Betriebsrat. Der 1955 geborene Kläger ist bei ihr seit August 1980 als Croupier tätig. Er ist mit einem Grad der Behinderung von 40 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.
- 3
-
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die bei der Beklagten geltenden Haustarifverträge Anwendung. Im Tronc- und Gehaltstarifvertrag für die Arbeitnehmer der Gruppe A (TG-TV) in seiner hier maßgeblichen, seit dem 1. Januar 2000 geltenden Fassung ist - auszugsweise - geregelt:
-
㤠5
Stellenbeschreibung und Stellenbegrenzung
Die nachfolgend beschriebenen Tätigkeiten sind in der Regel in den Räumlichkeiten der Spielbank auszuüben. ...
Die nachfolgenden Tätigkeitsbeschreibungen sind nicht abschließend, sondern zeigen lediglich die Hauptaufgaben der jeweiligen Position.
Die in [ ] angegebenen Zahlen geben die maximal zu besetzenden Stellen an. Die Gesamtzahl aller Stellen wird auf maximal 110 begrenzt. …
…
I.
Spieltechnisches Personal
…
7.
Croupier I + II: Arbeitet am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen und kann zur Aufsicht am Spieltisch und bei entsprechender Eignung vorübergehend in der Kasse eingesetzt werden.
8.
Croupier III - X: Arbeitet am Spieltisch und kann bei entsprechender Eignung vorübergehend in der Kasse eingesetzt werden.
9.
Croupier-Anfänger I - III: Wird am Spieltisch eingearbeitet.
...
§ 6
Beförderungsrhythmus und -voraussetzungen
1.
Grundvoraussetzung für eine Beförderung ist neben einer freien Planstelle nach § 5 die positive Beurteilung der Mitarbeiterleistung und/oder die Eignung im Hinblick auf die zu besetzende Position. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, können spieltechnische Mitarbeiter bis zum Erreichen der Croupierstufe I … in der Regel nach einem Jahr in die nächsthöhere Besoldungsstufe gemäß § 7 befördert werden.
2.
In die Croupierstufe X kann nur übernommen werden, wer am Kessel des französischen Roulettes und am Black Jack einsetzbar ist, in die Croupierstufe V nur, wer darüber hinaus auch am American Roulette einsetzbar ist, in die Croupierstufe II nur, wer in allen angebotenen Spielen erfolgreich an einer Grundausbildung teilgenommen hat.“
- 4
-
Klammerzusätze mit festen Zahlen zur Stellenbegrenzung iSv. § 5 Abs. 3 TG-TV sind den Positionen Croupier I bis X nicht beigefügt.
- 5
-
§ 7 TG-TV („Anteilstabelle und Mindestabschläge“) ordnet den in § 5 I TG-TV beschriebenen Positionen tabellarisch eine unterschiedlich hohe Punktzahl zu. Diese bestimmt darüber, mit welchem Anteil die Mitarbeiter der Spielbank an der Verteilung des Tronc-Aufkommens beteiligt sind. Für den auf Position 7 geführten Croupier I sind 204 und für den auf Position 9 geführten Croupier III 180 jährliche Anteile festgelegt. In den Tronc fließen die Trinkgelder spielender Gäste. Eigene Mittel setzt die Beklagte nur ein, wenn das Aufkommen dieser Zuwendungen unter eine bestimmte Garantiegrenze fällt.
- 6
-
Die Regelungen in §§ 5 bis 7 TG-TV wurden mehrfach geändert. In Protokollnotizen zu § 7 TG-TV idF vom 11. April 1996 heißt es unter Nr. 10:
-
„Zwischen den Tarifvertragsparteien besteht eine grundsätzliche Übereinstimmung hinsichtlich der Einführung eines Zuschlags wegen der tatsächlichen Mitarbeit bei folgenden Angeboten der Spielbank:
Am Roul, Black Jack, Poker
Über Einzelheiten einer entsprechenden Regelung werden die Tarifvertragsparteien zu gegebener Zeit verhandeln.“
- 7
-
Am 6. Oktober 2003 schlossen die Tarifvertragsparteien einen Tarifvertrag zur Einführung leistungs- und anwesenheitsorientierter Vergütung (TV Leistung). Dieser sieht „zur Erhöhung der Leistungsbereitschaft und zur Verminderung von Ausfalltagen“ neben der Vergütung nach dem TG-TV zusätzliche Leistungen vor, deren Höhe sich nach „Einsetzbarkeit“, „Arbeitsqualität“, „Serviceorientierung“ und „Führungsverhalten“ der Mitarbeiter richtet. Ausschlaggebend ist ein - tariflich näher festgelegter - „Erreichungsgrad“ dieser Kriterien.
- 8
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Bereits zum 1. April 1991 war der Kläger in die Croupierstufe I „übernommen“ worden. In der Folgezeit teilte er der Beklagten mit, er sei aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, in stehender Position am Tisch des American Roulette zu arbeiten. Daraufhin wurde er - über Jahre hinweg - nicht bei diesem Spiel eingesetzt. In einem ärztlichen Attest vom 11. Oktober 2010, das er der Beklagten auf Bitte vorlegte, heißt es:
-
„O. g. Patient ist nicht in der Lage aufgrund der anerkannten Behinderung in stehender Position am American Roulett/Roulite Tisch bis auf weiteres zu arbeiten.“
- 9
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Mit Schreiben vom 21. März 2011 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu ihrer Absicht an, gegenüber dem Kläger eine Änderungskündigung mit dem Ziel zu erklären, ihn künftig als Croupier III zu beschäftigen und entsprechend zu vergüten. Außerdem bat sie um Zustimmung zur Versetzung und Umgruppierung des Klägers. Der Betriebsrat meldete gegen die Änderung der Arbeitsbedingungen Bedenken an. Der „Versetzung“ des Klägers „zur Croupierstufe III“ widersprach er.
- 10
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Mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien - mit Zustimmung des Integrationsamts und nach neuerlicher Anhörung des Betriebsrats - ordentlich zum 31. Juli 2012. Die Kündigung verband sie mit dem Angebot, das Arbeitsverhältnis ab dem 1. August 2012 wie folgt fortzusetzen:
-
„-
Tätigkeit gemäß dem Aufgabengebiet der Tarifstufe Croupier III (kein Einsatz am American Roulette)
-
Vergütung gemäß der Tarifstufe Croupier III mit 15 Anteilen pro Monat
-
Die übrigen Arbeitsbedingungen bleiben unverändert fortbestehen.“
- 11
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Der Kläger nahm das Angebot unter dem Vorbehalt seiner sozialen Rechtfertigung an. Mit der vorliegenden Klage hat er sich rechtzeitig gegen die Änderung seiner Vertragsbedingungen gewandt. Der Kläger hat gemeint, die Änderung sei sozial ungerechtfertigt und auch aus anderen Gründen unwirksam. Er sei lediglich vorübergehend nicht in der Lage gewesen, im Stehen am Tisch des American Roulette zu arbeiten. Im Übrigen habe seine Tätigkeit jederzeit den Anforderungen der Croupierstufe I entsprochen. Auf seine krankheitsbedingt eingeschränkte Leistungsfähigkeit komme es nicht an. Die Änderung seiner Vertragsbedingungen sei auch unverhältnismäßig. Möglichkeiten, das Leistungshindernis auszuräumen, hätten durchaus bestanden. Insoweit treffe die Beklagte, die - unstreitig - ein bEM nicht durchgeführt habe, eine verschärfte Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen sei. Auch habe sie ein etwaiges Recht zur „Umgruppierung“ verwirkt und es versäumt, den Betriebsrat ordnungsgemäß anzuhören.
- 12
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Der Kläger hat - wörtlich - beantragt
-
festzustellen, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 20. Dezember 2011 weder sozial gerechtfertigt noch aus anderen Gründen rechtswirksam sind.
- 13
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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, die Änderung der Vertragsbedingungen sei durch Gründe in der Person des Klägers bedingt. Sie habe den Kläger seit vielen Jahren nicht mehr - wie tarifvertraglich vorausgesetzt - an allen angebotenen Spielen einsetzen können. Eine Besserung seines Gesundheitszustands sei nicht absehbar gewesen. Aufgrund seiner nur eingeschränkten Einsatzfähigkeit stehe ihm die Tarifstufe Croupier I nicht mehr zu. Die Möglichkeit, ihn als Aufsicht zu beschäftigen, sei nicht „relevant“. Abgesehen davon sei er in dieser Funktion mangels positiver Beurteilung nicht einsetzbar und seit dem Jahr 2005 auch nicht eingesetzt worden. Die Beibehaltung der bisherigen Vertragsbedingungen führe zu nicht mehr tragbaren Ungerechtigkeiten im Verhältnis zu Mitarbeitern, die an allen Tischen arbeiten könnten. Eines Präventionsverfahrens oder eines bEM habe es nicht bedurft. Abgesehen davon sei die Änderung der Vertragsbedingungen unvermeidbar gewesen. Den Betriebsrat habe sie ordnungsgemäß unterrichtet.
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Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben die Feststellungsklage zu Unrecht abgewiesen.
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A. Die von Amts wegen zu prüfenden Voraussetzungen für die Fortsetzung des Prozesses liegen vor. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger durch Zwischenurteil Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Berufungsbegründung gewährt. Die Wiedereinsetzung ist gemäß § 238 Abs. 3, § 525 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG unanfechtbar und für den Senat bindend(BAG 24. Januar 2012 - 9 AZR 440/10 - Rn. 11; 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 17).
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B. Die Klage ist begründet. Die Änderung der Vertragsbedingungen des Klägers durch die Kündigung vom 20. Dezember 2011 ist sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2, § 2 Satz 1 KSchG.
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I. Die dem Kläger angetragene Änderung der Arbeitsbedingungen zielte auf eine Änderung seines Aufgabenbereichs und damit einhergehend auf eine Änderung der Vergütung. Statt der bisher zugewiesenen Tätigkeit gemäß der Croupierstufe I sollte er künftig eine Tätigkeit verrichten, die - aus Sicht der Beklagten - der tariflich niedriger bewerteten Croupierstufe III entspricht. Dabei nahm das Änderungsangebot für den Inhalt der Tätigkeit - konkludent - auf die „Stellenbeschreibung“ in § 5 I Nr. 8 TG-TV Bezug, die den Aufgabenbereich dahin definiert, dass der Arbeitnehmer „am Spieltisch“ arbeitet. Die Vergütung sollte sich nach der Croupierstufe III richten und insoweit der geänderten Tätigkeit angepasst werden. Die im Angebot genannten 15 Anteile entsprechen - auf den Monat umgerechnet - der in § 7 TG-TV für die Position Croupier III festgelegten Punktzahl, nach der sich die Beteiligung am Tronc bemisst. Im Übrigen sollte der Vertragsinhalt unverändert bestehen bleiben. Das schloss - für den Kläger erkennbar - die Geltung der jeweiligen Haustarifverträge ein.
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II. Die angestrebte Änderung der Tätigkeit erforderte eine Vertragsänderung iSv. § 2 Satz 1 KSchG. Die Beklagte war nicht schon aufgrund ihres Direktionsrechts (§ 106 Satz 1 GewO) berechtigt, dem Kläger eine der Croupierstufe III TG-TV entsprechende Tätigkeit zu übertragen. Ein „überflüssiges“ Änderungsangebot liegt damit nicht vor (zur Problematik vgl. BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 124/14 - Rn. 30 ff.; 25. April 2013 - 2 AZR 960/11 - Rn. 29 mwN).
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1. Die Änderungskündigung zielte nicht nur auf die Zuweisung einer anderen Arbeitsaufgabe im Rahmen der durch die bisherigen Vertragsregelungen eröffneten Einsatzmöglichkeiten eines Croupiers der Stufe I. Mit dem unterbreiteten Angebot wollte die Beklagte vielmehr eine dauerhafte Zuweisung einer der Croupierstufe III entsprechenden Tätigkeit mit entsprechend geringerer Vergütung erreichen (für eine auf das gleiche Ziel gerichtete außerordentliche Änderungskündigung vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 15).
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2. Mit der Beförderung des Klägers zum Croupier I im Jahr 1991 auf der Grundlage der Beförderungsregelungen des § 6 TG-TV waren seine Beschäftigung im Aufgabenbereich eines Croupiers dieser Stufe und der Anspruch auf die entsprechende Vergütung Inhalt der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien geworden. Damit war der Beklagten eine Rückstufung des Klägers verbunden mit der Herabsetzung seines Vergütungsanspruchs nicht einseitig im Wege des Direktionsrechts, sondern nur unter Änderung der vertraglichen Vereinbarungen möglich (vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 15; 28. August 2008 - 2 AZR 967/06 - Rn. 26, BAGE 127, 342).
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III. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet gemäß § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 seiner Bestimmungen das KSchG Anwendung. Die Änderung der vereinbarten Vertragsbedingungen ist nicht durch Gründe iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt und deshalb sozial ungerechtfertigt.
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1. Eine Änderung der Arbeitsbedingungen iSv. § 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist und das Änderungsangebot des Arbeitgebers sich darauf beschränkt, solche Änderungen vorzusehen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss(BAG 5. Juni 2014 - 2 AZR 615/13 - Rn. 22, BAGE 148, 227; 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 24 mwN). Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 163/11 - Rn. 13; 23. Februar 2012 - 2 AZR 45/11 - Rn. 11). Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise akzeptieren muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beurteilen. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle angebotenen Vertragsänderungen vorliegen. Keine von ihnen darf sich weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - aaO; 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 35).
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2. Eine Änderung der Vertragsbedingungen kann auch durch eine krankheitsbedingte Leistungsminderung bedingt sein. In einem solchen Fall ist ihre soziale Rechtfertigung - wie bei einer Beendigungskündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen oder wegen langanhaltender Erkrankung - in drei Stufen zu prüfen. Innerhalb der einzelnen Prüfungsschritte können sich mit Blick auf die Eigenart des Kündigungsgrundes gewisse Unterschiede ergeben (BAG 12. Juli 1995 - 2 AZR 762/94 - zu 4 b der Gründe; 26. September 1991 - 2 AZR 132/91 - zu III 3 c der Gründe; KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 379). Danach ist zunächst - erste Stufe - eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustands erforderlich. Die bisherigen und nach der Prognose zu erwartenden Auswirkungen der eingeschränkten Leistungsfähigkeit müssen zudem - zweite Stufe - zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Liegen diese im wirtschaftlichen Bereich, kommt es darauf an, ob die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers die berechtigten Erwartungen des Arbeitgebers von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen in einem Maße unterschreitet, dass ihm das Festhalten am bisherigen Arbeitsvertrag unzumutbar wird; eine lediglich geringfügige - qualitative oder quantitative - Minderleistung reicht dafür nicht aus (vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 20; 26. September 1991 - 2 AZR 132/91 - aaO). Im Rahmen einer abschließenden Interessenabwägung - dritte Stufe - ist schließlich zu prüfen, ob die erheblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Erkrankungen auf betrieblichen Ursachen beruhen, ferner ist auf das Alter des Arbeitnehmers und darauf Bedacht zu nehmen, wie lange das Arbeitsverhältnis ungestört verlaufen ist (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 13, 52; 26. September 1991 - 2 AZR 132/91 - aaO).
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3. Diesen Maßstäben wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht. Zwar war der Kläger im Kündigungszeitpunkt nicht in der Lage, unter den gegebenen Bedingungen im Stehen am Tisch des American Roulette zu arbeiten, und seine gesundheitliche Prognose war insoweit negativ. Die vom Landesarbeitsgericht gegebene Begründung trägt aber nicht das Ergebnis, die eingeschränkte Leistungsfähigkeit des Klägers habe zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen geführt.
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a) Mit Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, die Prognose der weiteren gesundheitlichen Entwicklung des Klägers sei negativ. Die damit verbundene Würdigung, eine Besserung des Zustands sei in absehbarer Zeit nicht zu erwarten, liegt auf tatsächlichem Gebiet. Sie ist in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen, ob sie vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (vgl. BAG 26. März 2015 - 2 AZR 237/14 - Rn. 40; 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 28). Einen solchen Rechtsfehler zeigt der Kläger nicht auf. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war er schon vor der Kündigung über Jahre hinweg in seinem Leistungsvermögen eingeschränkt, ohne dass erkennbar eine Besserung eingetreten wäre. Diesem Umstand kam Indizwirkung für die weitere Entwicklung zu (vgl. dazu BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 17; 10. November 2005 - 2 AZR 44/05 - Rn. 24 mwN). Die Einschätzung des Landesarbeitsgerichts, die ärztliche Bescheinigung vom 11. Oktober 2010 lasse offen, ob und in welchem Rahmen eine Genesung zu erwarten sei, und das Attest sei deshalb ungeeignet, die aus der bisherigen Leistungseinschränkung resultierende Vermutung zu entkräften, hält sich im Beurteilungsspielraum des Tatsachengerichts. Soweit der Kläger nunmehr geltend macht, sein körperliches Leiden sei zwischenzeitlich geheilt, ist dies schon deshalb unbeachtlich, weil es sich um neuen, in der Revisionsinstanz grundsätzlich ausgeschlossenen (§ 559 Abs. 1 ZPO) Tatsachenvortrag handelt.
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b) Demgegenüber wird die weitergehende Annahme des Landesarbeitsgerichts, die gesundheitlich bedingte Einschränkung habe „auf Dauer“ bestanden, von den bisherigen Feststellungen nicht getragen. Zwar steht die völlige Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit einer dauernden Leistungsunfähigkeit dann gleich, wenn jedenfalls in den auf die Kündigung folgenden 24 Monaten mit einer Genesung nicht gerechnet werden konnte (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 18; 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 14 mwN). Eine solche Vermutung kann auch bei krankheitsbedingt verminderter Leistungsfähigkeit eingreifen. Das Landesarbeitsgericht hat aber zur Basis für eine solche Vermutung keine hinreichenden Feststellungen getroffen. Es hat sich auf die Überlegung beschränkt, ein Ende der „gegenwärtigen“ Beeinträchtigung sei nicht absehbar. Das reicht - auch wegen des unklaren zeitlichen Bezugspunkts - nicht aus. Aus der bloßen Ungewissheit einer Genesung folgt nicht, dass für eine Dauer von 24 Monaten nach Kündigungszugang das Ausbleiben einer Gesundung nach medizinischen Erkenntnissen gewiss gewesen wäre (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 20; 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 14).
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c) Die Dauerhaftigkeit der Leistungseinschränkung kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden. Auch unter dieser Prämisse ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht berechtigt, die Einschränkung der Verwendungsmöglichkeiten des Klägers führe zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen.
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aa) Eine solche Beeinträchtigung liegt nicht etwa auf der Hand. Der Sachverhalt ist nicht mit dem einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit vergleichbar, die den Arbeitnehmer außerstande setzte, die vertraglich festgelegte Arbeitsleistung überhaupt zu erbringen. Bei dieser Sachlage sind die betrieblichen Interessen regelmäßig schon dann erheblich beeinträchtigt, wenn der Arbeitgeber - prognostisch - zumindest für die nächsten 24 Monate gehindert ist, sein Direktionsrecht auszuüben und Arbeitsleistungen abzurufen; näherer Darlegungen von seiner Seite bedarf es dazu nicht (vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 14; 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 11 mwN, BAGE 135, 361). Dagegen war der Kläger im vorliegenden Fall nur nicht mehr in der Lage, in der gesamten Bandbreite der von einem Croupier I zu betreuenden Spiele eingesetzt zu werden. Er fiel aufgrund seiner Beschwerden nicht etwa bei jedem Spiel teilweise aus, er konnte vielmehr sämtliche Spiele umfassend selbständig betreuen, lediglich das Spiel American Roulette nicht. Ob auch darin eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen liegt, bedarf näherer Prüfung.
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bb) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die krankheitsbedingte Beeinträchtigung des Klägers führe bei Beibehaltung der bisherigen Vergütung zu einer übertariflichen Bezahlung und damit zu einer Verletzung der Ausgewogenheit des betrieblichen Vergütungssystems. Die Beklagte sei ohne Rückstufung gehalten, den Kläger auf unabsehbare Zeit höher zu vergüten, als es nach der Tariflage geboten sei. Hinzu komme, dass die Mittel zur Vergütung der Croupiers allein aus dem Tronc aufgebracht und nach einem Punktesystem verteilt würden. Die übertarifliche Vergütung wirke sich auf diese Weise nachteilig auf die Vergütung der übrigen Mitarbeiter aus, die überdies durch ihren verstärkten Einsatz beim Spiel American Roulette beeinträchtigt seien. Auch sei die Planungs- und Organisationsfreiheit der Beklagten - insbesondere im Zusammenhang mit Urlaubs- und Krankheitszeiten anderer Arbeitnehmer - über das Maß des Notwendigen hinaus eingeschränkt.
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cc) Diese Würdigung ist nicht ohne Rechtsfehler.
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(1) Der Kläger hat kein „übertarifliches“ Gehalt bezogen. Die Vergütung eines spieltechnischen Mitarbeiters hängt nach der einschlägigen tariflichen Vergütungsordnung nicht davon ab, ob seine Tätigkeit bestimmten „Merkmalen“ der tariflichen „Stellenbeschreibung“ (§ 5 I TG-TV) gerecht wird. Maßgeblich ist vielmehr die dem Mitarbeiter aufgrund seiner „Beförderung“ übertragene Position (§ 7 iVm. § 6 TG-TV). Fallen die Voraussetzungen für eine „Übernahme“ des Mitarbeiters in die ihm übertragene Position später weg und wird seine tatsächliche Einsetzbarkeit geringer, hat allein dies auf seine tarifliche Position keinen Einfluss. Die Einsatzfähigkeit des spieltechnischen Mitarbeiters ist - auch soweit §§ 5, 6 TG-TV die Einsetzbarkeit voraussetzen - kein für seine Eingruppierung relevantes Kriterium. Das ergibt die Auslegung.
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(a) Tarifverträge sind wegen ihres normativen Charakters wie Gesetze auszulegen. Auszugehen ist danach vom Wortlaut der Bestimmungen und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck zu berücksichtigen, sofern und soweit sie im Text ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Regelungen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Bestimmung führt (BAG 13. Oktober 2015 - 1 AZR 853/13 - Rn. 22; 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 44 mwN, BAGE 145, 142).
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(b) Die Tabelle des § 7 TG-TV knüpft den jeweiligen Vergütungsanspruch an eine bestimmte Position - hier Croupier I - und legt fest, mit welcher Punktzahl diese an der Verteilung des Tronc teilnimmt. Die in der Tarifvorschrift bezeichneten Positionen sind in § 5 TG-TV hinsichtlich ihrer „Hauptaufgaben“ näher beschrieben. Weder dem Wortlaut der Bestimmungen noch dem tariflichen Zusammenhang ist dabei zu entnehmen, dass es für den Anspruch auf die Vergütung bzw. das Innehaben der Position darauf ankäme, ob die Tätigkeit des Arbeitnehmers das tarifliche Stellenprofil in jeder Hinsicht und in vollem Umfang ausfüllt. Maßgebend ist nach Wortlaut und Gesamtzusammenhang der Regelungen allein die in § 6 TG-TV geregelte „Übernahme“ bzw. „Beförderung“ des Mitarbeiters. Ihr kommt hinsichtlich der Stellenbesetzung konstitutive Wirkung zu.
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(c) Für die „Übernahme“ bzw. „Beförderung“ verlangt § 6 TG-TV - neben der Erfüllung bestimmter Eignungs- bzw. Befähigungsvoraussetzungen und ggf. dem Verstreichen einer einjährigen Wartezeit - das Vorhandensein einer freien „Planstelle“. Dieses Erfordernis korrespondiert mit § 5 Abs. 3 TG-TV und trägt, ebenso wie die dort vorgegebene Begrenzung der Stellenanzahl, der Vergütung nach dem Tronc-Prinzip Rechnung. Auch die „Übernahme“ oder „Beförderung“ in eine bestimmte Position hängt nicht davon ab, dass der Arbeitnehmer Aufgaben verrichtet, die für die fragliche Stelle charakteristisch sind. Vielmehr bestimmt sich - umgekehrt - durch die Übertragung der betreffenden Position der tariflich vorgegebene Inhalt der geschuldeten Arbeitsleistung.
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(d) Richtet sich demnach die „Einreihung“ in das tarifliche Vergütungsschema nicht nach einer bestimmten ausgeübten oder auszuübenden Tätigkeit, sondern ausschließlich nach der übertragenen Position, so hat es auf die Vergütung jedenfalls keinen unmittelbaren Einfluss, wenn nach der Übernahme auf eine bestimmte Position ein für diese Bewertung charakteristisches Merkmal nicht mehr erfüllt wird (ähnlich für die Eingruppierung von Lehrkräften: BAG 29. September 2011 - 2 AZR 451/10 - Rn. 21; 12. März 2008 - 4 AZR 93/07 - Rn. 19 ff., BAGE 126, 149).
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(e) Im Übrigen ist es auch nach der Tätigkeitsbeschreibung für den Croupier in § 5 I Nr. 7 TG-TV nicht erforderlich, dass dieser jederzeit der gesamten Bandbreite der möglichen Aufgaben gerecht wird.
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(aa) § 5 I Nr. 7 TG-TV beschreibt iVm. § 5 Abs. 2 TG-TV die „Hauptaufgaben“ eines Croupiers der Stufen I und II dahin, dass dieser „am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen (arbeitet)“. Mit diesem Merkmal hebt sich die Tätigkeit aus den „Hauptaufgaben“ eines Croupiers der Stufen III bis X heraus, die in § 5 I Nr. 8 TG-TV dahin umschrieben sind, dass er „am Spieltisch (arbeitet)“.
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(bb) § 5 I Nr. 7 TG-TV setzt erkennbar nicht voraus, dass der Arbeitnehmer bei „allen angebotenen Spielen“ auch tatsächlich zum Einsatz kommt. Andernfalls wäre die Bestimmung schwer verständlich und kaum handhabbar, zumal eine gleichzeitige Beschäftigung an mehreren Spieltischen praktisch ausscheidet und die Tarifvertragsparteien keine Zeitspanne vorgegeben haben, binnen derer die Arbeit rollierend bei allen Spielen erfolgen müsste. Sachgerecht kann die Regelung nur als Rahmen für das Direktionsrecht des Arbeitgebers verstanden werden. Sie beschreibt die Verpflichtung des Arbeitnehmers, auf Anforderung des Arbeitgebers - ggf. im Wechsel - an jedem beliebigen Spiel Arbeit zu leisten. Die Konkretisierung der Arbeitsleistung im Hinblick auf Spiel und Spieltisch bleibt dem Weisungsrecht des Arbeitgebers nach § 106 Satz 1 GewO überlassen. Charakteristisches Merkmal der „Tätigkeit“ eines Croupiers der Stufen I und II ist ein gegenüber den niedriger bewerteten Positionen erweitertes Aufgabenspektrum.
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(cc) Soweit allerdings der Kläger mit Blick auf § 6 Abs. 2 TG-TV gemeint hat, eine Tätigkeit genüge schon dann dem Anforderungsprofil des Croupier I und II, wenn der betreffende Mitarbeiter in allen angebotenen Spielen an einer Grundausbildung teilgenommen habe und darüber hinaus überhaupt am Spieltisch arbeite, überzeugt das nicht. Die Bestimmung des § 6 Abs. 2 TG-TV beschreibt die Qualifikation, über die ein spieltechnischer Mitarbeiter verfügen muss, um in die entsprechenden Stufen übernommen werden zu können. Sie ergänzt § 6 Abs. 1 TG-TV, der als „Grundvoraussetzung“ der Beförderung die „Eignung im Hinblick auf die zu besetzende Position“ nennt. Von der „Eignung“ ist die „Einsetzbarkeit“ im Rahmen der fraglichen Aufgabenbeschreibung mit umfasst. Schon für die Übernahme eines Mitarbeiters in die geringer bewerteten Croupierstufen X und V ist seine „Einsetzbarkeit“ an bestimmten Spielen - am Kessel des französischen Roulette und am Black Jack bzw. zusätzlich am American Roulette - erforderlich. Aus dem Umstand, dass es für die Croupierstufen I und II an einer ausdrücklichen Aufzählung der Spiele, an denen er „einsetzbar“ sein muss, fehlt, kann nicht geschlossen werden, dass es auf dieses Erfordernis im Rahmen des weiteren Aufstiegs nicht mehr ankäme. Die Tarifvertragsparteien gehen vielmehr erkennbar davon aus, dass es sich ohne Weiteres aus der in § 5 I Nr. 7 TG-TV beschriebenen Aufgabenstellung ergibt.
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(dd) Auch wenn die tarifvertraglichen Regelungen auf die „Einsetzbarkeit“ abstellen, kann ihnen nicht entnommen werden, dass Voraussetzung für die Übertragung der Position eines Croupier I und seine Einreihung in die entsprechende Vergütungsstufe des § 7 TG-TV die gesundheitliche Fähigkeit des Mitarbeiters wäre, stets Arbeit bei allen angebotenen Spielen zu leisten.
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(aaa) § 5 TG-TV enthält Stellenbeschreibungen. Die Regelung legt die Bandbreite möglicher Arbeitsleistungen fest. Bestimmte Konsequenzen für den Fall einer Leistungsminderung lassen sich hieraus nicht ableiten. Das gilt umso mehr, als Einschränkungen des gesundheitlichen Leistungsvermögens, die dazu führen, dass der Arbeitnehmer nicht mehr alle Aufgaben innerhalb der möglichen Bandbreite erledigen kann, nicht das Weisungsrecht als solches tangieren, sondern allenfalls dessen Ausübung im Einzelfall begrenzen.
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(bbb) Soweit § 6 TG-TV als Grundvoraussetzung für eine Beförderung „die Eignung im Hinblick auf die zu besetzende Position“ nennt, fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass die Tarifvertragsparteien damit auch auf die gesundheitliche Leistungsfähigkeit abstellen wollten. Dagegen spricht vielmehr, dass bei diesem Verständnis der Tarifbestimmung jede noch so kurzfristige Herabsetzung des Leistungsvermögens die Voraussetzungen für die Beförderung bzw. Eingruppierung entfallen ließe. Dagegen sprechen ferner die Regelungen im TG-TV, die mit Blick auf den jeweiligen „Erreichungsgrad“ der „Einsetzbarkeit“ die Zahlung eines Zuschlags vorsehen. Ob die gegenteilige Lesart nicht zu entgeltfortzahlungs- und diskriminierungsrechtlichen Problemen führen würde, kann deshalb dahinstehen.
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(2) Eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen liegt auch mit Blick auf die weiteren vom Landesarbeitsgericht angeführten Umstände nicht vor.
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(a) Dessen Annahme, die Vergütung des Klägers als Croupier I wirke sich nachteilig auf die anderen aus dem Tronc bezahlten Arbeitnehmer aus, beruht auf der fehlerhaften Auffassung, der Kläger beziehe ein übertarifliches Gehalt bzw. sei übertariflich eingruppiert. Das Landesarbeitsgericht lässt zudem unberücksichtigt, dass der Anspruch auf die Vergütung nach der Croupierstufe I nicht davon abhängt, ob der Arbeitgeber per Direktionsrecht das sich aus § 5 I Nr. 7 TG-TV ergebende Einsatzspektrum voll ausschöpft und der Mitarbeiter - rollierend - an allen oder doch einer Mindestanzahl von Spielen zum Einsatz kommt.
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(b) Eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen folgt nicht daraus, dass die Einsatzbeschränkung des Klägers womöglich einen verstärkten Einsatz der übrigen Mitarbeiter beim American Roulette zur Folge hatte (vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 22). Die Beklagte hat nicht dargelegt, welche konkrete, auf Dauer unzumutbare Mehrbelastung sich daraus im Vergleich zum Einsatz bei anderen Spielen, etwa Black Jack oder Poker, ergeben soll. Ebenso wenig hat sie dargetan, dass infolge der verstärkten Heranziehung anderer Mitarbeiter zum Spiel American Roulette eine konkrete Störung des Betriebsfriedens eingetreten sei. Auf sonstige schutzwürdige Belange anderer Arbeitnehmer, denen sie im Rahmen der Ausübung ihres Direktionsrechts Rechnung zu tragen hätte, hat sich die Beklagte nicht berufen.
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(c) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte werde durch die Leistungseinschränkung des Klägers „über das Maß des Notwendigen“ in ihrer Planungs- und Organisationsfreiheit beeinträchtigt, ist mit Tatsachen nicht belegt. Konkrete, durch den Ausfall des Klägers beim American Roulette bedingte Störungen im Betriebsablauf sind weder festgestellt noch hat die Beklagte dazu vorgetragen. Der Umstand, dass sie mit Blick auf die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers in der Ausübung ihres Direktionsrechts entsprechend einschränkt ist, stellt für sich allein keine Beeinträchtigung der betrieblichen Belange dar, die im Rahmen von § 1 Abs. 2 KSchG erheblich wäre(vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 22).
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4. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen ergibt sich im Streitfall nicht daraus, dass das Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung mehr als nur geringfügig gestört wäre. Dies vermag der Senat abschließend zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).
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a) Die Beklagte hat dem Kläger mit seiner „Übernahme“ in die Position Croupier I Arbeitsaufgaben übertragen, die der tariflichen Tätigkeitsbeschreibung (§ 5 I Nr. 7 TG-TV) entsprechen. Aufgrund seiner krankheitsbedingten Unfähigkeit, am Tisch des American Roulette im Stehen zu arbeiten, konnte sie den Kläger in einem Teilbereich des vereinbarten Leistungsspektrums nicht mehr einsetzen. Die sich daraus ergebende Beschränkung ihres Direktionsrechts ist nicht deshalb unbeachtlich, weil sie keinen unmittelbaren Einfluss auf die tarifliche „Eingruppierung“ hatte. Die Tarifvertragsparteien bewerten - wie gezeigt - eine Tätigkeit, die der Croupierstufe I entspricht, gegenüber derjenigen eines Croupiers der Stufe III unter anderem deshalb höher, weil der Mitarbeiter „bei allen angebotenen Spielen (arbeitet)“. Die Verwendungsbreite des Croupiers ist damit nach der tariflichen Vergütungsordnung ein wertbestimmender Faktor.
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b) Für die Beurteilung, ob die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, der nicht mehr innerhalb der gesamten Bandbreite der geschuldeten Aufgaben eingesetzt werden kann, die berechtigten Erwartungen des Arbeitgebers von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen in einem Maße unterschreitet, dass diesem das Festhalten an den bisherigen Vertragsbedingungen unzumutbar wird, kann die Bewertung der Tarifvertragsparteien in einer dem Arbeitsvertrag zugrunde liegenden tariflichen Vergütungsordnung maßgebende Bedeutung gewinnen. Ist ein Arbeitnehmer mit seinem Restleistungsvermögen voraussichtlich auf Dauer oder doch für zumindest 24 Monate nach der Kündigung nicht mehr in der Lage, überhaupt eine der charakteristischen Tätigkeiten der betreffenden tariflichen Stellenbeschreibung ohne Einschränkung zu verrichten, spricht viel dafür, dass wirtschaftliche Interessen des Arbeitgebers dadurch erheblich beeinträchtigt sind (vgl. dazu BAG 11. Dezember 2003 - 2 AZR 667/02 - zu B III 2 d der Gründe, BAGE 109, 87; 26. September 1991 - 2 AZR 132/91 - zu III 3 c cc der Gründe; KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 386; Schaub/Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 131 Rn. 45; Greiner RdA 2007, 22, 30 ff.). So verhält es sich im vorliegenden Fall aber nicht. Die Leistungsminderung des Klägers wirkt sich nur auf eine der mehreren in § 5 I Nr. 7 TG-TV beschriebenen „Hauptaufgaben“ aus, die dort im Übrigen nicht einmal abschließend aufgeführt sind(§ 5 Abs. 2 TG-TV). Der Kläger konnte mit seinem verbliebenen Leistungsvermögen an einer Vielzahl von angebotenen Spielen weiterhin tätig werden. Selbst beim American Roulette war er lediglich auf einer bestimmten Position nicht mehr einsetzbar. Die Beklagte hat nicht dargetan, dass er damit hinter der „Normalleistung“ eines uneingeschränkt einsatzfähigen Croupiers I mehr als nur geringfügig zurückgeblieben wäre. Dies ist angesichts der Vielzahl der angebotenen Spiele und der weiteren sich aus § 5 TG-TV ergebenden möglichen Verwendungen auch objektiv nicht ersichtlich.
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IV. Angesichts dessen bedarf es keiner Entscheidung, ob die Änderung der Arbeitsbedingungen des Klägers aus anderen Gründen sozial ungerechtfertigt oder unwirksam ist. Auf die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Versetzung und - wohl auch - zur Umgruppierung in die Croupierstufe III, deren Ersetzung die Beklagte in einem parallel geführten Beschlussverfahren begehrt, kam es nicht an. Ohnehin ist die Zustimmung des Betriebsrats nach §§ 99 ff. BetrVG keine Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Änderungskündigung, die die vertraglichen Voraussetzungen für die fraglichen personellen Maßnahmen schaffen will (zur Versetzung vgl. BAG 12. August 2010 - 2 AZR 104/09 - Rn. 30; 22. April 2010 - 2 AZR 491/09 - Rn. 15 ff., BAGE 134, 154; zur Umgruppierung vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 840/12 - Rn. 24; 28. August 2008 - 2 AZR 967/06 - Rn. 33, BAGE 127, 342). Eine Aussetzung (§ 148 ZPO) des vorliegenden Rechtsstreits bis zur Erledigung des mittlerweile beim Bundesarbeitsgericht anhängigen Zustimmungsersetzungsverfahrens (- 1 ABR 48/14 -) war damit nicht angezeigt.
- 52
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C. Die Beklagte hat nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
-
Der Vorsitzende Richter am Bundesarbeitsgericht Kreft
ist infolge seiner Versetzung in den Ruhestand
mit Ablauf des 31. Januar 2016
an der Unterschriftsleistung verhindert.
RachorRachor
Niemann
Krichel
Jan Eulen
Tenor
-
1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 25. Mai 2016 - 6 Sa 452/14 - aufgehoben.
-
2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung.
- 2
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Die Beklagte betreibt ein Telekommunikationsunternehmen. Der Kläger war bei ihr bzw. ihrer Rechtsvorgängerin seit Mai 1999, zuletzt an ihrem Standort in E im Bereich Finance Controlling (FC) in der Abteilung Business Intelligence (FCR) als „Spezialist DataWareHouse“ beschäftigt.
- 3
-
Die Beklagte und der in E gebildete Betriebsrat schlossen unter dem 21. März 2013 einen Interessenausgleich und Sozialplan nebst einer Zusatzvereinbarung. Nach dessen Anlage 1c sollten ua. die aus insgesamt vier Mitarbeitern bestehenden Gruppen FCRR und FCRS der Abteilung FCR dem Standort D zugeordnet werden. Der Kläger gehörte ausweislich der Anlage 5 zum Interessenausgleich zu diesen Mitarbeitern.
- 4
-
Nachdem der Kläger ein ihm unterbreitetes Angebot, mit Wirkung ab Dezember 2013 zu im Übrigen unveränderten Konditionen in D weiterbeschäftigt zu werden, nicht angenommen hatte, hörte die Beklagte den Betriebsrat mit Schreiben vom 21. Mai 2013 zu einer auf dieses Ziel gerichteten Änderungskündigung zum 30. November 2013, hilfsweise zum nächstzulässigen Termin, an. Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Änderungskündigung mit Schreiben vom 28. Mai 2013 und wies zur Begründung auf konkrete Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten am Standort in E hin sowie darauf, dass die Beklagte fehlerhaft keine Sozialauswahl durchgeführt habe.
- 5
-
Die Beklagte erklärte - hiervon gehen jedenfalls beide Parteien aus - mit Schreiben vom 31. Mai 2013 gegenüber dem Kläger eine Änderungskündigung mit dem ihm zuvor unterbreiteten Änderungsangebot.
- 6
-
Der Kläger hat dieses unter dem Vorbehalt seiner sozialen Rechtfertigung angenommen und die vorliegende Änderungsschutzklage erhoben. Er hat sich „die Widerspruchsgründe des Betriebsrates zu eigen gemacht“ und eine nicht ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats gerügt.
- 7
-
Der Kläger hat beantragt
-
festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Wege der Änderung des Arbeitsorts durch die Änderungskündigung vom 31. Mai 2013 sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist.
- 8
-
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Änderungskündigung für wirksam gehalten. Der bisherige Arbeitsplatz des Klägers in E sei in Umsetzung der ausweislich des Interessenausgleichs getroffenen unternehmerischen Entscheidung weggefallen. Gleichzeitig sei ein äquivalenter Arbeitsplatz in D geschaffen worden. Andere freie Arbeitsplätze am Standort E seien nicht vorhanden gewesen. Eine Sozialauswahl sei nicht vorzunehmen gewesen. Die vom Kläger benannten Mitarbeiter seien nicht mit ihm austauschbar gewesen.
- 9
-
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit seiner Revision begehrt der Kläger - sinngemäß - die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.
Entscheidungsgründe
- 10
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Die Revision hat Erfolg. Das Berufungsurteil beruht auf der rechtsfehlerhaften Anwendung von § 1 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 2 KSchG. Die Abweisung der vom Kläger erhobenen Änderungsschutzklage wird von seinen Gründen nicht getragen. Ob die Änderung der Arbeitsbedingungen des Klägers sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 2 KSchG ist, steht noch nicht fest. Dies führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht.
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I. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 2 KSchG, wenn das Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist und der Arbeitgeber sich darauf beschränkt hat, solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags an die verbliebenen Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (BAG 24. September 2015 - 2 AZR 680/14 - Rn. 13, BAGE 153, 9; 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 28).
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II. Diese Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht für seine Entscheidung nicht herangezogen. Das Landesarbeitsgericht hat bezogen auf den vom Kläger geltend gemachten Unwirksamkeitsgrund, die Änderung der Arbeitsbedingungen sei sozial ungerechtfertigt, ausschließlich geprüft, ob die Beklagte eine fehlerhafte Sozialauswahl iSd. § 1 Abs. 3 KSchG durchgeführt habe. Dieser materielle Rechtsfehler bei der Anwendung von § 1 Abs. 2 iVm. § 2 KSchG ist vom Senat gem. § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO iVm. § 72 Abs. 5 ArbGG unabhängig von einer darauf bezogenen Sachrüge der Revision zu prüfen.
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1. Das Landesarbeitsgericht ist zwar ersichtlich davon ausgegangen, dass § 1 KSchG nach seinem betrieblichen Geltungsbereich gem. § 23 Abs. 1 KSchG im Zeitpunkt der Änderungskündigung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung fand. Der Kläger hat aber nicht allein eine fehlerhafte Sozialauswahl gem. § 1 Abs. 3 iVm. § 2 KSchG gerügt, sondern auch eine mangelnde soziale Rechtfertigung der Änderung seiner Arbeitsbedingungen in Hinblick auf die vom Betriebsrat benannten Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in E. Er hat damit in Abrede gestellt, dass die Änderung seiner Arbeitsbedingungen aufgrund der Änderungskündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt war. Eine diesbezügliche Würdigung hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen.
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2. Sollte das Landesarbeitsgericht unausgesprochen das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG für die Änderung der Arbeitsbedingungen des Klägers bejaht haben, sind die hierfür erforderlichen Tatsachen nicht festgestellt. Das Landesarbeitsgericht hat weder Feststellungen dazu getroffen, ob der bisherige Beschäftigungsbedarf für den Kläger in E durch Verlagerung seines Arbeitsplatzes nach D mit Wirkung ab Dezember 2013 tatsächlich entfallen ist noch ob es andere, sich vom bisherigen Inhalt seines Arbeitsverhältnisses weniger weit entfernende Beschäftigungsmöglichkeiten gab. Selbst wenn Ersteres unstreitig gewesen sein sollte, ist dies bislang nicht festgestellt. Das Landesarbeitsgericht hat den entsprechenden Sachvortrag der Beklagten als streitig wiedergegeben. Zu konkret vorhandenen anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger in E haben die Parteien nach dem Tatbestand der angefochtenen Entscheidung ebenfalls widerstreitend vorgetragen. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Voraussetzungen der Vermutungswirkung gem. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG gegeben gewesen wären.
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3. Hätte es demnach, wie vom Kläger behauptet, andere sich vom bisherigen Inhalt seines Arbeitsverhältnisses weniger weit entfernende Beschäftigungsmöglichkeiten gegeben, hätte das Landesarbeitsgericht die Klage nicht abweisen dürfen.
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III. Dieser Rechtsfehler führt zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht, damit es die erforderlichen Feststellungen treffen kann. Für die neue Verhandlung und Entscheidung gibt der Senat die folgenden Hinweise:
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1. In der Senatsrechtsprechung ist bereits geklärt, dass das Gebot der ausreichenden Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte gem. § 1 Abs. 3 KSchG auch für betriebsbedingte Änderungskündigungen gilt und dass es bei diesen für die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer darauf ankommt, ob die Arbeitnehmer auch für die Tätigkeit, die Gegenstand des Änderungsangebots ist, wenigstens annähernd gleich geeignet sind, ob eine Austauschbarkeit also auch bezogen auf den mit der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz gegeben ist(BAG 9. September 2010 - 2 AZR 936/08 - Rn. 44; 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - Rn. 26 ). Sollte das Landesarbeitsgericht auch nach dem fortgesetzten Berufungsverfahren zu der Feststellung gelangen, die vom Kläger benannten Arbeitnehmer der Gruppe „TIBF“ könnten die von ihm in D auszuübende Tätigkeit nicht - und zwar auch nicht nach einer kurzen Einarbeitungszeit (vgl. BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 306/06 - Rn. 40, BAGE 123, 20; 18. Oktober 2006 - 2 AZR 676/05 - Rn. 30) - ausführen, hätte die Beklagte diese demnach zu Recht nicht in eine Sozialauswahl mit dem Kläger einbezogen.
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2. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe den Betriebsrat ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG angehört, lässt auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen keinen Rechtsfehler erkennen. Auch die Revision zeigt einen solchen nicht auf. Die Beteiligung des Betriebsrats gem. § 99 BetrVG im Falle einer Versetzung des Arbeitnehmers ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine mit diesem Ziel erklärte Änderungskündigung(BAG 8. Juni 1995 - 2 AZR 739/94 - zu II der Gründe; 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 74, 291).
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Koch
Niemann
Rachor
Grimberg
Brossardt
Tenor
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1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 1. Juli 2014 - 13 Sa 925/12 - aufgehoben.
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2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 10. Mai 2012 - 5 Ca 9/12 - abgeändert:
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Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen des Klägers gemäß der Kündigung vom 20. Dezember 2011 sozial ungerechtfertigt ist.
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3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Änderungskündigung.
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Die Beklagte betreibt eine Spielbank. Sie beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. In ihrem Betrieb besteht ein Betriebsrat. Der 1955 geborene Kläger ist bei ihr seit August 1980 als Croupier tätig. Er ist mit einem Grad der Behinderung von 40 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.
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Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die bei der Beklagten geltenden Haustarifverträge Anwendung. Im Tronc- und Gehaltstarifvertrag für die Arbeitnehmer der Gruppe A (TG-TV) in seiner hier maßgeblichen, seit dem 1. Januar 2000 geltenden Fassung ist - auszugsweise - geregelt:
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㤠5
Stellenbeschreibung und Stellenbegrenzung
Die nachfolgend beschriebenen Tätigkeiten sind in der Regel in den Räumlichkeiten der Spielbank auszuüben. ...
Die nachfolgenden Tätigkeitsbeschreibungen sind nicht abschließend, sondern zeigen lediglich die Hauptaufgaben der jeweiligen Position.
Die in [ ] angegebenen Zahlen geben die maximal zu besetzenden Stellen an. Die Gesamtzahl aller Stellen wird auf maximal 110 begrenzt. …
…
I.
Spieltechnisches Personal
…
7.
Croupier I + II: Arbeitet am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen und kann zur Aufsicht am Spieltisch und bei entsprechender Eignung vorübergehend in der Kasse eingesetzt werden.
8.
Croupier III - X: Arbeitet am Spieltisch und kann bei entsprechender Eignung vorübergehend in der Kasse eingesetzt werden.
9.
Croupier-Anfänger I - III: Wird am Spieltisch eingearbeitet.
...
§ 6
Beförderungsrhythmus und -voraussetzungen
1.
Grundvoraussetzung für eine Beförderung ist neben einer freien Planstelle nach § 5 die positive Beurteilung der Mitarbeiterleistung und/oder die Eignung im Hinblick auf die zu besetzende Position. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, können spieltechnische Mitarbeiter bis zum Erreichen der Croupierstufe I … in der Regel nach einem Jahr in die nächsthöhere Besoldungsstufe gemäß § 7 befördert werden.
2.
In die Croupierstufe X kann nur übernommen werden, wer am Kessel des französischen Roulettes und am Black Jack einsetzbar ist, in die Croupierstufe V nur, wer darüber hinaus auch am American Roulette einsetzbar ist, in die Croupierstufe II nur, wer in allen angebotenen Spielen erfolgreich an einer Grundausbildung teilgenommen hat.“
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Klammerzusätze mit festen Zahlen zur Stellenbegrenzung iSv. § 5 Abs. 3 TG-TV sind den Positionen Croupier I bis X nicht beigefügt.
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§ 7 TG-TV („Anteilstabelle und Mindestabschläge“) ordnet den in § 5 I TG-TV beschriebenen Positionen tabellarisch eine unterschiedlich hohe Punktzahl zu. Diese bestimmt darüber, mit welchem Anteil die Mitarbeiter der Spielbank an der Verteilung des Tronc-Aufkommens beteiligt sind. Für den auf Position 7 geführten Croupier I sind 204 und für den auf Position 9 geführten Croupier III 180 jährliche Anteile festgelegt. In den Tronc fließen die Trinkgelder spielender Gäste. Eigene Mittel setzt die Beklagte nur ein, wenn das Aufkommen dieser Zuwendungen unter eine bestimmte Garantiegrenze fällt.
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Die Regelungen in §§ 5 bis 7 TG-TV wurden mehrfach geändert. In Protokollnotizen zu § 7 TG-TV idF vom 11. April 1996 heißt es unter Nr. 10:
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„Zwischen den Tarifvertragsparteien besteht eine grundsätzliche Übereinstimmung hinsichtlich der Einführung eines Zuschlags wegen der tatsächlichen Mitarbeit bei folgenden Angeboten der Spielbank:
Am Roul, Black Jack, Poker
Über Einzelheiten einer entsprechenden Regelung werden die Tarifvertragsparteien zu gegebener Zeit verhandeln.“
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Am 6. Oktober 2003 schlossen die Tarifvertragsparteien einen Tarifvertrag zur Einführung leistungs- und anwesenheitsorientierter Vergütung (TV Leistung). Dieser sieht „zur Erhöhung der Leistungsbereitschaft und zur Verminderung von Ausfalltagen“ neben der Vergütung nach dem TG-TV zusätzliche Leistungen vor, deren Höhe sich nach „Einsetzbarkeit“, „Arbeitsqualität“, „Serviceorientierung“ und „Führungsverhalten“ der Mitarbeiter richtet. Ausschlaggebend ist ein - tariflich näher festgelegter - „Erreichungsgrad“ dieser Kriterien.
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Bereits zum 1. April 1991 war der Kläger in die Croupierstufe I „übernommen“ worden. In der Folgezeit teilte er der Beklagten mit, er sei aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, in stehender Position am Tisch des American Roulette zu arbeiten. Daraufhin wurde er - über Jahre hinweg - nicht bei diesem Spiel eingesetzt. In einem ärztlichen Attest vom 11. Oktober 2010, das er der Beklagten auf Bitte vorlegte, heißt es:
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„O. g. Patient ist nicht in der Lage aufgrund der anerkannten Behinderung in stehender Position am American Roulett/Roulite Tisch bis auf weiteres zu arbeiten.“
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Mit Schreiben vom 21. März 2011 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu ihrer Absicht an, gegenüber dem Kläger eine Änderungskündigung mit dem Ziel zu erklären, ihn künftig als Croupier III zu beschäftigen und entsprechend zu vergüten. Außerdem bat sie um Zustimmung zur Versetzung und Umgruppierung des Klägers. Der Betriebsrat meldete gegen die Änderung der Arbeitsbedingungen Bedenken an. Der „Versetzung“ des Klägers „zur Croupierstufe III“ widersprach er.
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Mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien - mit Zustimmung des Integrationsamts und nach neuerlicher Anhörung des Betriebsrats - ordentlich zum 31. Juli 2012. Die Kündigung verband sie mit dem Angebot, das Arbeitsverhältnis ab dem 1. August 2012 wie folgt fortzusetzen:
-
„-
Tätigkeit gemäß dem Aufgabengebiet der Tarifstufe Croupier III (kein Einsatz am American Roulette)
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Vergütung gemäß der Tarifstufe Croupier III mit 15 Anteilen pro Monat
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Die übrigen Arbeitsbedingungen bleiben unverändert fortbestehen.“
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Der Kläger nahm das Angebot unter dem Vorbehalt seiner sozialen Rechtfertigung an. Mit der vorliegenden Klage hat er sich rechtzeitig gegen die Änderung seiner Vertragsbedingungen gewandt. Der Kläger hat gemeint, die Änderung sei sozial ungerechtfertigt und auch aus anderen Gründen unwirksam. Er sei lediglich vorübergehend nicht in der Lage gewesen, im Stehen am Tisch des American Roulette zu arbeiten. Im Übrigen habe seine Tätigkeit jederzeit den Anforderungen der Croupierstufe I entsprochen. Auf seine krankheitsbedingt eingeschränkte Leistungsfähigkeit komme es nicht an. Die Änderung seiner Vertragsbedingungen sei auch unverhältnismäßig. Möglichkeiten, das Leistungshindernis auszuräumen, hätten durchaus bestanden. Insoweit treffe die Beklagte, die - unstreitig - ein bEM nicht durchgeführt habe, eine verschärfte Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen sei. Auch habe sie ein etwaiges Recht zur „Umgruppierung“ verwirkt und es versäumt, den Betriebsrat ordnungsgemäß anzuhören.
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Der Kläger hat - wörtlich - beantragt
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festzustellen, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 20. Dezember 2011 weder sozial gerechtfertigt noch aus anderen Gründen rechtswirksam sind.
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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, die Änderung der Vertragsbedingungen sei durch Gründe in der Person des Klägers bedingt. Sie habe den Kläger seit vielen Jahren nicht mehr - wie tarifvertraglich vorausgesetzt - an allen angebotenen Spielen einsetzen können. Eine Besserung seines Gesundheitszustands sei nicht absehbar gewesen. Aufgrund seiner nur eingeschränkten Einsatzfähigkeit stehe ihm die Tarifstufe Croupier I nicht mehr zu. Die Möglichkeit, ihn als Aufsicht zu beschäftigen, sei nicht „relevant“. Abgesehen davon sei er in dieser Funktion mangels positiver Beurteilung nicht einsetzbar und seit dem Jahr 2005 auch nicht eingesetzt worden. Die Beibehaltung der bisherigen Vertragsbedingungen führe zu nicht mehr tragbaren Ungerechtigkeiten im Verhältnis zu Mitarbeitern, die an allen Tischen arbeiten könnten. Eines Präventionsverfahrens oder eines bEM habe es nicht bedurft. Abgesehen davon sei die Änderung der Vertragsbedingungen unvermeidbar gewesen. Den Betriebsrat habe sie ordnungsgemäß unterrichtet.
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Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben die Feststellungsklage zu Unrecht abgewiesen.
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A. Die von Amts wegen zu prüfenden Voraussetzungen für die Fortsetzung des Prozesses liegen vor. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger durch Zwischenurteil Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Berufungsbegründung gewährt. Die Wiedereinsetzung ist gemäß § 238 Abs. 3, § 525 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG unanfechtbar und für den Senat bindend(BAG 24. Januar 2012 - 9 AZR 440/10 - Rn. 11; 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 17).
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B. Die Klage ist begründet. Die Änderung der Vertragsbedingungen des Klägers durch die Kündigung vom 20. Dezember 2011 ist sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2, § 2 Satz 1 KSchG.
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I. Die dem Kläger angetragene Änderung der Arbeitsbedingungen zielte auf eine Änderung seines Aufgabenbereichs und damit einhergehend auf eine Änderung der Vergütung. Statt der bisher zugewiesenen Tätigkeit gemäß der Croupierstufe I sollte er künftig eine Tätigkeit verrichten, die - aus Sicht der Beklagten - der tariflich niedriger bewerteten Croupierstufe III entspricht. Dabei nahm das Änderungsangebot für den Inhalt der Tätigkeit - konkludent - auf die „Stellenbeschreibung“ in § 5 I Nr. 8 TG-TV Bezug, die den Aufgabenbereich dahin definiert, dass der Arbeitnehmer „am Spieltisch“ arbeitet. Die Vergütung sollte sich nach der Croupierstufe III richten und insoweit der geänderten Tätigkeit angepasst werden. Die im Angebot genannten 15 Anteile entsprechen - auf den Monat umgerechnet - der in § 7 TG-TV für die Position Croupier III festgelegten Punktzahl, nach der sich die Beteiligung am Tronc bemisst. Im Übrigen sollte der Vertragsinhalt unverändert bestehen bleiben. Das schloss - für den Kläger erkennbar - die Geltung der jeweiligen Haustarifverträge ein.
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II. Die angestrebte Änderung der Tätigkeit erforderte eine Vertragsänderung iSv. § 2 Satz 1 KSchG. Die Beklagte war nicht schon aufgrund ihres Direktionsrechts (§ 106 Satz 1 GewO) berechtigt, dem Kläger eine der Croupierstufe III TG-TV entsprechende Tätigkeit zu übertragen. Ein „überflüssiges“ Änderungsangebot liegt damit nicht vor (zur Problematik vgl. BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 124/14 - Rn. 30 ff.; 25. April 2013 - 2 AZR 960/11 - Rn. 29 mwN).
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1. Die Änderungskündigung zielte nicht nur auf die Zuweisung einer anderen Arbeitsaufgabe im Rahmen der durch die bisherigen Vertragsregelungen eröffneten Einsatzmöglichkeiten eines Croupiers der Stufe I. Mit dem unterbreiteten Angebot wollte die Beklagte vielmehr eine dauerhafte Zuweisung einer der Croupierstufe III entsprechenden Tätigkeit mit entsprechend geringerer Vergütung erreichen (für eine auf das gleiche Ziel gerichtete außerordentliche Änderungskündigung vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 15).
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2. Mit der Beförderung des Klägers zum Croupier I im Jahr 1991 auf der Grundlage der Beförderungsregelungen des § 6 TG-TV waren seine Beschäftigung im Aufgabenbereich eines Croupiers dieser Stufe und der Anspruch auf die entsprechende Vergütung Inhalt der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien geworden. Damit war der Beklagten eine Rückstufung des Klägers verbunden mit der Herabsetzung seines Vergütungsanspruchs nicht einseitig im Wege des Direktionsrechts, sondern nur unter Änderung der vertraglichen Vereinbarungen möglich (vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 15; 28. August 2008 - 2 AZR 967/06 - Rn. 26, BAGE 127, 342).
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III. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet gemäß § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 seiner Bestimmungen das KSchG Anwendung. Die Änderung der vereinbarten Vertragsbedingungen ist nicht durch Gründe iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt und deshalb sozial ungerechtfertigt.
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1. Eine Änderung der Arbeitsbedingungen iSv. § 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist und das Änderungsangebot des Arbeitgebers sich darauf beschränkt, solche Änderungen vorzusehen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss(BAG 5. Juni 2014 - 2 AZR 615/13 - Rn. 22, BAGE 148, 227; 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 24 mwN). Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 163/11 - Rn. 13; 23. Februar 2012 - 2 AZR 45/11 - Rn. 11). Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise akzeptieren muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beurteilen. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle angebotenen Vertragsänderungen vorliegen. Keine von ihnen darf sich weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - aaO; 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 35).
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2. Eine Änderung der Vertragsbedingungen kann auch durch eine krankheitsbedingte Leistungsminderung bedingt sein. In einem solchen Fall ist ihre soziale Rechtfertigung - wie bei einer Beendigungskündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen oder wegen langanhaltender Erkrankung - in drei Stufen zu prüfen. Innerhalb der einzelnen Prüfungsschritte können sich mit Blick auf die Eigenart des Kündigungsgrundes gewisse Unterschiede ergeben (BAG 12. Juli 1995 - 2 AZR 762/94 - zu 4 b der Gründe; 26. September 1991 - 2 AZR 132/91 - zu III 3 c der Gründe; KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 379). Danach ist zunächst - erste Stufe - eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustands erforderlich. Die bisherigen und nach der Prognose zu erwartenden Auswirkungen der eingeschränkten Leistungsfähigkeit müssen zudem - zweite Stufe - zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Liegen diese im wirtschaftlichen Bereich, kommt es darauf an, ob die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers die berechtigten Erwartungen des Arbeitgebers von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen in einem Maße unterschreitet, dass ihm das Festhalten am bisherigen Arbeitsvertrag unzumutbar wird; eine lediglich geringfügige - qualitative oder quantitative - Minderleistung reicht dafür nicht aus (vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 20; 26. September 1991 - 2 AZR 132/91 - aaO). Im Rahmen einer abschließenden Interessenabwägung - dritte Stufe - ist schließlich zu prüfen, ob die erheblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Erkrankungen auf betrieblichen Ursachen beruhen, ferner ist auf das Alter des Arbeitnehmers und darauf Bedacht zu nehmen, wie lange das Arbeitsverhältnis ungestört verlaufen ist (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 13, 52; 26. September 1991 - 2 AZR 132/91 - aaO).
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3. Diesen Maßstäben wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht. Zwar war der Kläger im Kündigungszeitpunkt nicht in der Lage, unter den gegebenen Bedingungen im Stehen am Tisch des American Roulette zu arbeiten, und seine gesundheitliche Prognose war insoweit negativ. Die vom Landesarbeitsgericht gegebene Begründung trägt aber nicht das Ergebnis, die eingeschränkte Leistungsfähigkeit des Klägers habe zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen geführt.
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a) Mit Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, die Prognose der weiteren gesundheitlichen Entwicklung des Klägers sei negativ. Die damit verbundene Würdigung, eine Besserung des Zustands sei in absehbarer Zeit nicht zu erwarten, liegt auf tatsächlichem Gebiet. Sie ist in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen, ob sie vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (vgl. BAG 26. März 2015 - 2 AZR 237/14 - Rn. 40; 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 28). Einen solchen Rechtsfehler zeigt der Kläger nicht auf. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war er schon vor der Kündigung über Jahre hinweg in seinem Leistungsvermögen eingeschränkt, ohne dass erkennbar eine Besserung eingetreten wäre. Diesem Umstand kam Indizwirkung für die weitere Entwicklung zu (vgl. dazu BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 17; 10. November 2005 - 2 AZR 44/05 - Rn. 24 mwN). Die Einschätzung des Landesarbeitsgerichts, die ärztliche Bescheinigung vom 11. Oktober 2010 lasse offen, ob und in welchem Rahmen eine Genesung zu erwarten sei, und das Attest sei deshalb ungeeignet, die aus der bisherigen Leistungseinschränkung resultierende Vermutung zu entkräften, hält sich im Beurteilungsspielraum des Tatsachengerichts. Soweit der Kläger nunmehr geltend macht, sein körperliches Leiden sei zwischenzeitlich geheilt, ist dies schon deshalb unbeachtlich, weil es sich um neuen, in der Revisionsinstanz grundsätzlich ausgeschlossenen (§ 559 Abs. 1 ZPO) Tatsachenvortrag handelt.
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b) Demgegenüber wird die weitergehende Annahme des Landesarbeitsgerichts, die gesundheitlich bedingte Einschränkung habe „auf Dauer“ bestanden, von den bisherigen Feststellungen nicht getragen. Zwar steht die völlige Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit einer dauernden Leistungsunfähigkeit dann gleich, wenn jedenfalls in den auf die Kündigung folgenden 24 Monaten mit einer Genesung nicht gerechnet werden konnte (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 18; 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 14 mwN). Eine solche Vermutung kann auch bei krankheitsbedingt verminderter Leistungsfähigkeit eingreifen. Das Landesarbeitsgericht hat aber zur Basis für eine solche Vermutung keine hinreichenden Feststellungen getroffen. Es hat sich auf die Überlegung beschränkt, ein Ende der „gegenwärtigen“ Beeinträchtigung sei nicht absehbar. Das reicht - auch wegen des unklaren zeitlichen Bezugspunkts - nicht aus. Aus der bloßen Ungewissheit einer Genesung folgt nicht, dass für eine Dauer von 24 Monaten nach Kündigungszugang das Ausbleiben einer Gesundung nach medizinischen Erkenntnissen gewiss gewesen wäre (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 20; 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 14).
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c) Die Dauerhaftigkeit der Leistungseinschränkung kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden. Auch unter dieser Prämisse ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht berechtigt, die Einschränkung der Verwendungsmöglichkeiten des Klägers führe zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen.
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aa) Eine solche Beeinträchtigung liegt nicht etwa auf der Hand. Der Sachverhalt ist nicht mit dem einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit vergleichbar, die den Arbeitnehmer außerstande setzte, die vertraglich festgelegte Arbeitsleistung überhaupt zu erbringen. Bei dieser Sachlage sind die betrieblichen Interessen regelmäßig schon dann erheblich beeinträchtigt, wenn der Arbeitgeber - prognostisch - zumindest für die nächsten 24 Monate gehindert ist, sein Direktionsrecht auszuüben und Arbeitsleistungen abzurufen; näherer Darlegungen von seiner Seite bedarf es dazu nicht (vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 14; 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 11 mwN, BAGE 135, 361). Dagegen war der Kläger im vorliegenden Fall nur nicht mehr in der Lage, in der gesamten Bandbreite der von einem Croupier I zu betreuenden Spiele eingesetzt zu werden. Er fiel aufgrund seiner Beschwerden nicht etwa bei jedem Spiel teilweise aus, er konnte vielmehr sämtliche Spiele umfassend selbständig betreuen, lediglich das Spiel American Roulette nicht. Ob auch darin eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen liegt, bedarf näherer Prüfung.
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bb) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die krankheitsbedingte Beeinträchtigung des Klägers führe bei Beibehaltung der bisherigen Vergütung zu einer übertariflichen Bezahlung und damit zu einer Verletzung der Ausgewogenheit des betrieblichen Vergütungssystems. Die Beklagte sei ohne Rückstufung gehalten, den Kläger auf unabsehbare Zeit höher zu vergüten, als es nach der Tariflage geboten sei. Hinzu komme, dass die Mittel zur Vergütung der Croupiers allein aus dem Tronc aufgebracht und nach einem Punktesystem verteilt würden. Die übertarifliche Vergütung wirke sich auf diese Weise nachteilig auf die Vergütung der übrigen Mitarbeiter aus, die überdies durch ihren verstärkten Einsatz beim Spiel American Roulette beeinträchtigt seien. Auch sei die Planungs- und Organisationsfreiheit der Beklagten - insbesondere im Zusammenhang mit Urlaubs- und Krankheitszeiten anderer Arbeitnehmer - über das Maß des Notwendigen hinaus eingeschränkt.
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cc) Diese Würdigung ist nicht ohne Rechtsfehler.
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(1) Der Kläger hat kein „übertarifliches“ Gehalt bezogen. Die Vergütung eines spieltechnischen Mitarbeiters hängt nach der einschlägigen tariflichen Vergütungsordnung nicht davon ab, ob seine Tätigkeit bestimmten „Merkmalen“ der tariflichen „Stellenbeschreibung“ (§ 5 I TG-TV) gerecht wird. Maßgeblich ist vielmehr die dem Mitarbeiter aufgrund seiner „Beförderung“ übertragene Position (§ 7 iVm. § 6 TG-TV). Fallen die Voraussetzungen für eine „Übernahme“ des Mitarbeiters in die ihm übertragene Position später weg und wird seine tatsächliche Einsetzbarkeit geringer, hat allein dies auf seine tarifliche Position keinen Einfluss. Die Einsatzfähigkeit des spieltechnischen Mitarbeiters ist - auch soweit §§ 5, 6 TG-TV die Einsetzbarkeit voraussetzen - kein für seine Eingruppierung relevantes Kriterium. Das ergibt die Auslegung.
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(a) Tarifverträge sind wegen ihres normativen Charakters wie Gesetze auszulegen. Auszugehen ist danach vom Wortlaut der Bestimmungen und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck zu berücksichtigen, sofern und soweit sie im Text ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Regelungen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Bestimmung führt (BAG 13. Oktober 2015 - 1 AZR 853/13 - Rn. 22; 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 44 mwN, BAGE 145, 142).
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(b) Die Tabelle des § 7 TG-TV knüpft den jeweiligen Vergütungsanspruch an eine bestimmte Position - hier Croupier I - und legt fest, mit welcher Punktzahl diese an der Verteilung des Tronc teilnimmt. Die in der Tarifvorschrift bezeichneten Positionen sind in § 5 TG-TV hinsichtlich ihrer „Hauptaufgaben“ näher beschrieben. Weder dem Wortlaut der Bestimmungen noch dem tariflichen Zusammenhang ist dabei zu entnehmen, dass es für den Anspruch auf die Vergütung bzw. das Innehaben der Position darauf ankäme, ob die Tätigkeit des Arbeitnehmers das tarifliche Stellenprofil in jeder Hinsicht und in vollem Umfang ausfüllt. Maßgebend ist nach Wortlaut und Gesamtzusammenhang der Regelungen allein die in § 6 TG-TV geregelte „Übernahme“ bzw. „Beförderung“ des Mitarbeiters. Ihr kommt hinsichtlich der Stellenbesetzung konstitutive Wirkung zu.
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(c) Für die „Übernahme“ bzw. „Beförderung“ verlangt § 6 TG-TV - neben der Erfüllung bestimmter Eignungs- bzw. Befähigungsvoraussetzungen und ggf. dem Verstreichen einer einjährigen Wartezeit - das Vorhandensein einer freien „Planstelle“. Dieses Erfordernis korrespondiert mit § 5 Abs. 3 TG-TV und trägt, ebenso wie die dort vorgegebene Begrenzung der Stellenanzahl, der Vergütung nach dem Tronc-Prinzip Rechnung. Auch die „Übernahme“ oder „Beförderung“ in eine bestimmte Position hängt nicht davon ab, dass der Arbeitnehmer Aufgaben verrichtet, die für die fragliche Stelle charakteristisch sind. Vielmehr bestimmt sich - umgekehrt - durch die Übertragung der betreffenden Position der tariflich vorgegebene Inhalt der geschuldeten Arbeitsleistung.
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(d) Richtet sich demnach die „Einreihung“ in das tarifliche Vergütungsschema nicht nach einer bestimmten ausgeübten oder auszuübenden Tätigkeit, sondern ausschließlich nach der übertragenen Position, so hat es auf die Vergütung jedenfalls keinen unmittelbaren Einfluss, wenn nach der Übernahme auf eine bestimmte Position ein für diese Bewertung charakteristisches Merkmal nicht mehr erfüllt wird (ähnlich für die Eingruppierung von Lehrkräften: BAG 29. September 2011 - 2 AZR 451/10 - Rn. 21; 12. März 2008 - 4 AZR 93/07 - Rn. 19 ff., BAGE 126, 149).
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(e) Im Übrigen ist es auch nach der Tätigkeitsbeschreibung für den Croupier in § 5 I Nr. 7 TG-TV nicht erforderlich, dass dieser jederzeit der gesamten Bandbreite der möglichen Aufgaben gerecht wird.
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(aa) § 5 I Nr. 7 TG-TV beschreibt iVm. § 5 Abs. 2 TG-TV die „Hauptaufgaben“ eines Croupiers der Stufen I und II dahin, dass dieser „am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen (arbeitet)“. Mit diesem Merkmal hebt sich die Tätigkeit aus den „Hauptaufgaben“ eines Croupiers der Stufen III bis X heraus, die in § 5 I Nr. 8 TG-TV dahin umschrieben sind, dass er „am Spieltisch (arbeitet)“.
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(bb) § 5 I Nr. 7 TG-TV setzt erkennbar nicht voraus, dass der Arbeitnehmer bei „allen angebotenen Spielen“ auch tatsächlich zum Einsatz kommt. Andernfalls wäre die Bestimmung schwer verständlich und kaum handhabbar, zumal eine gleichzeitige Beschäftigung an mehreren Spieltischen praktisch ausscheidet und die Tarifvertragsparteien keine Zeitspanne vorgegeben haben, binnen derer die Arbeit rollierend bei allen Spielen erfolgen müsste. Sachgerecht kann die Regelung nur als Rahmen für das Direktionsrecht des Arbeitgebers verstanden werden. Sie beschreibt die Verpflichtung des Arbeitnehmers, auf Anforderung des Arbeitgebers - ggf. im Wechsel - an jedem beliebigen Spiel Arbeit zu leisten. Die Konkretisierung der Arbeitsleistung im Hinblick auf Spiel und Spieltisch bleibt dem Weisungsrecht des Arbeitgebers nach § 106 Satz 1 GewO überlassen. Charakteristisches Merkmal der „Tätigkeit“ eines Croupiers der Stufen I und II ist ein gegenüber den niedriger bewerteten Positionen erweitertes Aufgabenspektrum.
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(cc) Soweit allerdings der Kläger mit Blick auf § 6 Abs. 2 TG-TV gemeint hat, eine Tätigkeit genüge schon dann dem Anforderungsprofil des Croupier I und II, wenn der betreffende Mitarbeiter in allen angebotenen Spielen an einer Grundausbildung teilgenommen habe und darüber hinaus überhaupt am Spieltisch arbeite, überzeugt das nicht. Die Bestimmung des § 6 Abs. 2 TG-TV beschreibt die Qualifikation, über die ein spieltechnischer Mitarbeiter verfügen muss, um in die entsprechenden Stufen übernommen werden zu können. Sie ergänzt § 6 Abs. 1 TG-TV, der als „Grundvoraussetzung“ der Beförderung die „Eignung im Hinblick auf die zu besetzende Position“ nennt. Von der „Eignung“ ist die „Einsetzbarkeit“ im Rahmen der fraglichen Aufgabenbeschreibung mit umfasst. Schon für die Übernahme eines Mitarbeiters in die geringer bewerteten Croupierstufen X und V ist seine „Einsetzbarkeit“ an bestimmten Spielen - am Kessel des französischen Roulette und am Black Jack bzw. zusätzlich am American Roulette - erforderlich. Aus dem Umstand, dass es für die Croupierstufen I und II an einer ausdrücklichen Aufzählung der Spiele, an denen er „einsetzbar“ sein muss, fehlt, kann nicht geschlossen werden, dass es auf dieses Erfordernis im Rahmen des weiteren Aufstiegs nicht mehr ankäme. Die Tarifvertragsparteien gehen vielmehr erkennbar davon aus, dass es sich ohne Weiteres aus der in § 5 I Nr. 7 TG-TV beschriebenen Aufgabenstellung ergibt.
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(dd) Auch wenn die tarifvertraglichen Regelungen auf die „Einsetzbarkeit“ abstellen, kann ihnen nicht entnommen werden, dass Voraussetzung für die Übertragung der Position eines Croupier I und seine Einreihung in die entsprechende Vergütungsstufe des § 7 TG-TV die gesundheitliche Fähigkeit des Mitarbeiters wäre, stets Arbeit bei allen angebotenen Spielen zu leisten.
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(aaa) § 5 TG-TV enthält Stellenbeschreibungen. Die Regelung legt die Bandbreite möglicher Arbeitsleistungen fest. Bestimmte Konsequenzen für den Fall einer Leistungsminderung lassen sich hieraus nicht ableiten. Das gilt umso mehr, als Einschränkungen des gesundheitlichen Leistungsvermögens, die dazu führen, dass der Arbeitnehmer nicht mehr alle Aufgaben innerhalb der möglichen Bandbreite erledigen kann, nicht das Weisungsrecht als solches tangieren, sondern allenfalls dessen Ausübung im Einzelfall begrenzen.
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(bbb) Soweit § 6 TG-TV als Grundvoraussetzung für eine Beförderung „die Eignung im Hinblick auf die zu besetzende Position“ nennt, fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass die Tarifvertragsparteien damit auch auf die gesundheitliche Leistungsfähigkeit abstellen wollten. Dagegen spricht vielmehr, dass bei diesem Verständnis der Tarifbestimmung jede noch so kurzfristige Herabsetzung des Leistungsvermögens die Voraussetzungen für die Beförderung bzw. Eingruppierung entfallen ließe. Dagegen sprechen ferner die Regelungen im TG-TV, die mit Blick auf den jeweiligen „Erreichungsgrad“ der „Einsetzbarkeit“ die Zahlung eines Zuschlags vorsehen. Ob die gegenteilige Lesart nicht zu entgeltfortzahlungs- und diskriminierungsrechtlichen Problemen führen würde, kann deshalb dahinstehen.
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(2) Eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen liegt auch mit Blick auf die weiteren vom Landesarbeitsgericht angeführten Umstände nicht vor.
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(a) Dessen Annahme, die Vergütung des Klägers als Croupier I wirke sich nachteilig auf die anderen aus dem Tronc bezahlten Arbeitnehmer aus, beruht auf der fehlerhaften Auffassung, der Kläger beziehe ein übertarifliches Gehalt bzw. sei übertariflich eingruppiert. Das Landesarbeitsgericht lässt zudem unberücksichtigt, dass der Anspruch auf die Vergütung nach der Croupierstufe I nicht davon abhängt, ob der Arbeitgeber per Direktionsrecht das sich aus § 5 I Nr. 7 TG-TV ergebende Einsatzspektrum voll ausschöpft und der Mitarbeiter - rollierend - an allen oder doch einer Mindestanzahl von Spielen zum Einsatz kommt.
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(b) Eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen folgt nicht daraus, dass die Einsatzbeschränkung des Klägers womöglich einen verstärkten Einsatz der übrigen Mitarbeiter beim American Roulette zur Folge hatte (vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 22). Die Beklagte hat nicht dargelegt, welche konkrete, auf Dauer unzumutbare Mehrbelastung sich daraus im Vergleich zum Einsatz bei anderen Spielen, etwa Black Jack oder Poker, ergeben soll. Ebenso wenig hat sie dargetan, dass infolge der verstärkten Heranziehung anderer Mitarbeiter zum Spiel American Roulette eine konkrete Störung des Betriebsfriedens eingetreten sei. Auf sonstige schutzwürdige Belange anderer Arbeitnehmer, denen sie im Rahmen der Ausübung ihres Direktionsrechts Rechnung zu tragen hätte, hat sich die Beklagte nicht berufen.
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(c) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte werde durch die Leistungseinschränkung des Klägers „über das Maß des Notwendigen“ in ihrer Planungs- und Organisationsfreiheit beeinträchtigt, ist mit Tatsachen nicht belegt. Konkrete, durch den Ausfall des Klägers beim American Roulette bedingte Störungen im Betriebsablauf sind weder festgestellt noch hat die Beklagte dazu vorgetragen. Der Umstand, dass sie mit Blick auf die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers in der Ausübung ihres Direktionsrechts entsprechend einschränkt ist, stellt für sich allein keine Beeinträchtigung der betrieblichen Belange dar, die im Rahmen von § 1 Abs. 2 KSchG erheblich wäre(vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 22).
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4. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen ergibt sich im Streitfall nicht daraus, dass das Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung mehr als nur geringfügig gestört wäre. Dies vermag der Senat abschließend zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).
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a) Die Beklagte hat dem Kläger mit seiner „Übernahme“ in die Position Croupier I Arbeitsaufgaben übertragen, die der tariflichen Tätigkeitsbeschreibung (§ 5 I Nr. 7 TG-TV) entsprechen. Aufgrund seiner krankheitsbedingten Unfähigkeit, am Tisch des American Roulette im Stehen zu arbeiten, konnte sie den Kläger in einem Teilbereich des vereinbarten Leistungsspektrums nicht mehr einsetzen. Die sich daraus ergebende Beschränkung ihres Direktionsrechts ist nicht deshalb unbeachtlich, weil sie keinen unmittelbaren Einfluss auf die tarifliche „Eingruppierung“ hatte. Die Tarifvertragsparteien bewerten - wie gezeigt - eine Tätigkeit, die der Croupierstufe I entspricht, gegenüber derjenigen eines Croupiers der Stufe III unter anderem deshalb höher, weil der Mitarbeiter „bei allen angebotenen Spielen (arbeitet)“. Die Verwendungsbreite des Croupiers ist damit nach der tariflichen Vergütungsordnung ein wertbestimmender Faktor.
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b) Für die Beurteilung, ob die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, der nicht mehr innerhalb der gesamten Bandbreite der geschuldeten Aufgaben eingesetzt werden kann, die berechtigten Erwartungen des Arbeitgebers von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen in einem Maße unterschreitet, dass diesem das Festhalten an den bisherigen Vertragsbedingungen unzumutbar wird, kann die Bewertung der Tarifvertragsparteien in einer dem Arbeitsvertrag zugrunde liegenden tariflichen Vergütungsordnung maßgebende Bedeutung gewinnen. Ist ein Arbeitnehmer mit seinem Restleistungsvermögen voraussichtlich auf Dauer oder doch für zumindest 24 Monate nach der Kündigung nicht mehr in der Lage, überhaupt eine der charakteristischen Tätigkeiten der betreffenden tariflichen Stellenbeschreibung ohne Einschränkung zu verrichten, spricht viel dafür, dass wirtschaftliche Interessen des Arbeitgebers dadurch erheblich beeinträchtigt sind (vgl. dazu BAG 11. Dezember 2003 - 2 AZR 667/02 - zu B III 2 d der Gründe, BAGE 109, 87; 26. September 1991 - 2 AZR 132/91 - zu III 3 c cc der Gründe; KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 386; Schaub/Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 131 Rn. 45; Greiner RdA 2007, 22, 30 ff.). So verhält es sich im vorliegenden Fall aber nicht. Die Leistungsminderung des Klägers wirkt sich nur auf eine der mehreren in § 5 I Nr. 7 TG-TV beschriebenen „Hauptaufgaben“ aus, die dort im Übrigen nicht einmal abschließend aufgeführt sind(§ 5 Abs. 2 TG-TV). Der Kläger konnte mit seinem verbliebenen Leistungsvermögen an einer Vielzahl von angebotenen Spielen weiterhin tätig werden. Selbst beim American Roulette war er lediglich auf einer bestimmten Position nicht mehr einsetzbar. Die Beklagte hat nicht dargetan, dass er damit hinter der „Normalleistung“ eines uneingeschränkt einsatzfähigen Croupiers I mehr als nur geringfügig zurückgeblieben wäre. Dies ist angesichts der Vielzahl der angebotenen Spiele und der weiteren sich aus § 5 TG-TV ergebenden möglichen Verwendungen auch objektiv nicht ersichtlich.
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IV. Angesichts dessen bedarf es keiner Entscheidung, ob die Änderung der Arbeitsbedingungen des Klägers aus anderen Gründen sozial ungerechtfertigt oder unwirksam ist. Auf die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Versetzung und - wohl auch - zur Umgruppierung in die Croupierstufe III, deren Ersetzung die Beklagte in einem parallel geführten Beschlussverfahren begehrt, kam es nicht an. Ohnehin ist die Zustimmung des Betriebsrats nach §§ 99 ff. BetrVG keine Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Änderungskündigung, die die vertraglichen Voraussetzungen für die fraglichen personellen Maßnahmen schaffen will (zur Versetzung vgl. BAG 12. August 2010 - 2 AZR 104/09 - Rn. 30; 22. April 2010 - 2 AZR 491/09 - Rn. 15 ff., BAGE 134, 154; zur Umgruppierung vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 840/12 - Rn. 24; 28. August 2008 - 2 AZR 967/06 - Rn. 33, BAGE 127, 342). Eine Aussetzung (§ 148 ZPO) des vorliegenden Rechtsstreits bis zur Erledigung des mittlerweile beim Bundesarbeitsgericht anhängigen Zustimmungsersetzungsverfahrens (- 1 ABR 48/14 -) war damit nicht angezeigt.
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C. Die Beklagte hat nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
-
Der Vorsitzende Richter am Bundesarbeitsgericht Kreft
ist infolge seiner Versetzung in den Ruhestand
mit Ablauf des 31. Januar 2016
an der Unterschriftsleistung verhindert.
RachorRachor
Niemann
Krichel
Jan Eulen
(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.
(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn
- 1.
in Betrieben des privaten Rechts - a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt, - b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat, - 2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts - a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt, - b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.
(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.
(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.
(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.
(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.
(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn
- 1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder - 3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.
(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.
Tenor
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Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Juni 2015 - 19 Sa 2229/14 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.
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Die Beklagte ist Trägerin des Fachbereichs Sozialversicherung der Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung. Die Klägerin ist Fachanwältin für Arbeits- und Sozialrecht und war aufgrund eines Arbeitsvertrags mit der Beklagten seit Februar 2003 als Lehrende an diesem Fachbereich tätig.
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Im März 2012 wurden ua. die Lehrveranstaltungen der Klägerin nach Maßgabe einer für den Fachbereich Sozialversicherung erlassenen Evaluationsordnung (EVO) bewertet und die Ergebnisse an andere Mitarbeiter der Beklagten weitergeleitet. Die Klägerin hielt die durchgeführten Maßnahmen wegen der aus ihrer Sicht nicht ordnungsgemäßen Bestellung eines Evaluationsbeauftragten für rechtswidrig und ließ mit anwaltlichem Schreiben vom 4. Juni 2012 Strafantrag gegen „Unbekannt“ stellen. Die Staatsanwaltschaft stellte das Ermittlungsverfahren im Juni 2012 ein. Die von der Klägerin dagegen erhobene Beschwerde wies die Generalstaatsanwaltschaft mit Schreiben vom 30. Juli 2012 zurück und gab den Vorgang im November 2012 an das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) zur Prüfung ab, ob ein Bußgeldverfahren einzuleiten sei. Das BMAS unterrichtete die Beklagte mit Schreiben vom 9. Juli 2013 darüber, dass die Einleitung eines Bußgeldverfahrens geprüft werde. Am 18. Dezember 2013 gab es den Vorgang an die Beklagte als die zuständige Verwaltungsbehörde ab. Diese stellte keinen Verstoß gegen gesetzliche Datenschutzbestimmungen fest.
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Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien - nach Beteiligung des Personalrats - mit Schreiben vom 23. Mai 2014 zum 31. Dezember 2014.
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Dagegen hat sich die Klägerin mit der vorliegenden Kündigungsschutzklage gewandt. Sie hat die Kündigung für sozial ungerechtfertigt gehalten. Sie habe sich mit dem Strafantrag gegen eine Verletzung ihrer Rechte durch die von Mitarbeitern der Beklagten zu verantwortende Evaluation ihrer Lehrveranstaltungen und gegen die Weitergabe der erhobenen Daten wehren dürfen. Der Personalrat sei nicht ordnungsgemäß beteiligt worden.
- 6
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Die Klägerin hat beantragt
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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 23. Mai 2014 nicht aufgelöst worden ist;
hilfsweise für den Fall der Stattgabe des Hauptantrags die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als hauptamtlich Lehrende zu unveränderten Vertragsbedingungen weiterzubeschäftigen.
- 7
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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Kündigung sei wegen der unverhältnismäßigen Reaktion der Klägerin auf die vermeintlich rechtswidrig erfolgte Evaluation sozial gerechtfertigt.
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Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigung der Beklagten vom 23. Mai 2014 zu Recht als wirksam angesehen (I. und II.). Der nur hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellte Weiterbeschäftigungsantrag fällt nicht zur Entscheidung an (III.).
- 10
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I. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die ordentliche Kündigung sei durch Gründe im Verhalten der Klägerin iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
- 11
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1. Eine Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gem. § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung rechtfertigen(BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 24; 3. November 2011 - 2 AZR 748/10 - Rn. 20). Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers - wie etwa eine Abmahnung - geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - aaO; 31. Juli 2014 - 2 AZR 434/13 - Rn. 19 ). Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkennbar) ausgeschlossen ist(BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - aaO; 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 22 ).
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2. Dem Berufungsgericht kommt bei der Prüfung und Interessenabwägung ein Beurteilungsspielraum zu. Seine Würdigung wird in der Revisionsinstanz lediglich daraufhin geprüft, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 25; 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 24 ).
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3. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, die Klägerin habe ihre arbeitsvertragliche Nebenpflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten gem. § 241 Abs. 2 BGB erheblich verletzt.
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a) Die Einschaltung der Staatsanwaltschaft durch einen Arbeitnehmer wegen eines vermeintlich strafbaren Verhaltens des Arbeitgebers oder seiner Repräsentanten stellt als Wahrnehmung staatsbürgerlicher Rechte - soweit nicht wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben gemacht werden - im Regelfall keine eine Kündigung rechtfertigende Pflichtverletzung dar (BVerfG 2. Juli 2001 - 1 BvR 2049/00 - zu II 1 b cc bbb der Gründe). Dies kann ua. dann anders zu beurteilen sein, wenn trotz richtiger Darstellung des angezeigten objektiven Sachverhalts für das Vorliegen der nach dem Straftatbestand erforderlichen Absicht keine Anhaltspunkte bestehen und die Strafanzeige sich deshalb als leichtfertig und unangemessen erweist (zur fristlosen Kündigung eines Mietverhältnisses vgl. BVerfG 2. Oktober 2001 - 1 BvR 1372/01 - zu 2 b der Gründe). Zwar sind auch die in Strafanzeigen enthaltenen Werturteile vom Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG erfasst. Das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG ist aber nicht vorbehaltlos gewährt, sondern steht gem. Art. 5 Abs. 2 GG unter dem Schrankenvorbehalt der allgemeinen Gesetze. Das erfordert eine fallbezogene Abwägung zwischen dem Grundrecht der Meinungsfreiheit und dem vom grundrechtsbeschränkenden Gesetz - hier § 241 Abs. 2 BGB - geschützten Rechtsgut(BVerfG 9. Oktober 1991 - 1 BvR 221/90 - zu B II 3 a der Gründe, BVerfGE 85, 23). Die Anzeige des Arbeitnehmers darf sich deshalb mit Blick auf die schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers nicht als eine unverhältnismäßige Reaktion auf sein Verhalten oder das seiner Repräsentanten darstellen. Dabei können als Indizien für eine unverhältnismäßige Reaktion sowohl die Berechtigung der Anzeige als auch die Motivation des Anzeigenden oder ein fehlender innerbetrieblicher Hinweis auf die angezeigten Missstände sprechen (BAG 3. Juli 2003 - 2 AZR 235/02 - zu II 3 b dd der Gründe, BAGE 107, 36). Soweit ihm dies zumutbar ist (BAG 3. Juli 2003 - 2 AZR 235/02 - zu II 3 b dd (2) der Gründe, aaO), ist der Arbeitnehmer wegen der sich aus der Pflicht zur Rücksichtnahme ergebenden Pflicht zur Loyalität und Diskretion gehalten, Hinweise auf strafbares Verhalten in erster Linie gegenüber Vorgesetzten oder anderen zuständigen Stellen oder Einrichtungen vorzubringen. Es ist daher zu berücksichtigen, ob ihm andere wirksame Mittel zur Verfügung standen, um etwas gegen den angeprangerten Missstand zu tun, andererseits aber auch ein öffentliches Interesse an einer Offenlegung der Information (zu Art. 10 Abs. 1 EMRK vgl. EGMR 17. September 2015 [Langner] - 14464/11 - Rn. 42 - 44; 21. Juli 2011 [Heinisch] - 28274/08 - Rn. 64 ff., EuGRZ 2011, 555).
- 15
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b) Eine unverhältnismäßige, die vertragliche Nebenpflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB verletzende Reaktion kann auch dann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer einen Strafantrag stellt, weil er sich selbst als durch eine Straftat verletzt fühlt.
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aa) Das Antragsrecht nach § 77 Abs. 1 StGB lässt die Pflicht zur Rücksichtnahme gegenüber den Interessen des Arbeitgebers gem. § 241 Abs. 2 BGB ebenso wenig generell entfallen wie das allgemeine Anzeigerecht nach § 158 StPO. Die Selbstbetroffenheit von einer - vermeintlichen - Straftat ist jedoch bei der Prüfung zu berücksichtigen, ob der Strafantrag eine unangemessene Reaktion darstellt. Denn der Gesetzgeber erkennt mit dem Antragsrecht des Opfers dessen Interesse an einer Strafverfolgung als schutzwürdig an. Dennoch kann sich auch ein Strafantrag des vermeintlich Betroffenen als unverhältnismäßig erweisen. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn - trotz richtiger Darstellung des angezeigten objektiven Sachverhalts - der Vorwurf, es sei durch ein bestimmtes Verhalten ein Straftatbestand verwirklicht worden, völlig haltlos ist. In einem solchen Fall besteht für den Antragsteller objektiv kein Anlass, die staatliche Strafverfolgung zu initiieren. Die Stellung eines Strafantrags ist auch nicht lediglich mit einer Klageführung wegen zivil- oder arbeitsrechtlicher Ansprüche zu vergleichen. Sie kann zu einer weit höheren Beeinträchtigung des Ansehens des Arbeitgebers und seines Unternehmens oder seiner Repräsentanten führen. Allerdings ist eine Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme gem. § 241 Abs. 2 BGB durch einen derart „überschießenden“ Strafantrag nur dann schuldhaft und damit dem Arbeitnehmer vorwerfbar, wenn diesem die Haltlosigkeit des Vorwurfs erkennbar war. Ist das der Fall, ist ein bloß vermeidbarer und damit verschuldeter Irrtum über die Voraussetzungen der Strafbarkeit des angezeigten Verhaltens - abhängig vom Grad des Verschuldens - im Rahmen der Interessenabwägung bei der Prüfung zu berücksichtigen, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz der Pflichtverletzung zumutbar ist.
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bb) Die Frist von drei Monaten zur Stellung eines Strafantrags gem. § 77b Abs. 1 StGB steht der Annahme, ein Strafantrag könne gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme gem. § 241 Abs. 2 BGB verstoßen, nicht notwendig entgegen. Für den Beginn der Frist ist nach § 77b Abs. 2 StGB die Kenntnis von der Tat und der Person des Täters erforderlich. Gibt es lediglich Hinweise auf eine Straftat, läuft die Antragsfrist nicht. Außerdem kann es dem Arbeitnehmer im Einzelfall zumutbar sein, auch innerhalb einer vermeintlich bereits laufenden Antragsfrist zunächst zu versuchen, die Berechtigung eines Vorwurfs anderweitig zu klären.
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c) Danach hat das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen, die Klägerin habe mit der Stellung des Strafantrags ihre Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten gem. § 241 Abs. 2 BGB erheblich verletzt.
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aa) Der Strafantrag stellte eine gänzlich unangemessene Reaktion auf eine vermeintlich rechtswidrige Evaluation ihrer Lehrveranstaltungen dar. Die Klägerin hat Strafantrag wegen einer Straftat nach § 44 Abs. 1 BDSG gestellt. Zwar hat sie keine falschen tatsächlichen Angaben gemacht. Jedoch setzt eine solche Straftat zusätzlich zu einem vorsätzlichen Verstoß gegen gesetzliche Datenschutzbestimmungen voraus, dass die Handlung gegen Entgelt oder in der Absicht begangen wurde, sich oder einen anderen zu bereichern oder einen anderen zu schädigen. Dafür gab es weder nach dem von der Klägerin der Staatsanwaltschaft unterbreiteten noch nach dem im Rechtsstreit von ihr vorgetragenen Sachverhalt einen Anhaltspunkt. Die diesbezügliche Würdigung des Landesarbeitsgerichts lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Eine zulässige Verfahrensrüge hat die Klägerin nicht erhoben. Die Klägerin hat sich allein auf eine vermeintlich vorsätzliche Verletzung von Regeln des Datenschutzes und damit allenfalls auf eine Ordnungswidrigkeit nach § 43 Abs. 2 BDSG berufen. Ihre Auffassung, bereits daraus folge „offensichtlich“ ebenso eine Schädigungsabsicht iSd. § 44 Abs. 1 BDSG, ist abwegig, da anderenfalls Ordnungswidrigkeit und Straftat zusammenfielen.
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bb) Überdies wäre es der Klägerin zumutbar gewesen, zunächst eine weitere innerbetriebliche Klärung der vermeintlichen Rechtswidrigkeit der Evaluation zu versuchen. Das Landesarbeitsgericht hat durch Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts angenommen, dass zu diesem Zweck eine Befassung der der Fachbereichsleitung vorgesetzten Mitarbeiter der Beklagten, ihres Referats für Datenschutz oder Justiziariats und schließlich des Datenschutzbeauftragten in Betracht gekommen wäre. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Auch die Klägerin zeigt einen solchen nicht auf. Soweit die Revision meint, eine Obliegenheit zur zunächst innerbetrieblichen Klärung scheide bei Selbstbetroffenheit von einer Straftat aus, mag dies der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer keinen Anlass hat, an der Berechtigung seines Vorwurfs zu zweifeln. Hier war aber das Gegenteil der Fall. Die Klägerin wusste, dass es im Fachbereich unterschiedliche Beurteilungen über die Zulässigkeit der durchgeführten Evaluationen gab. Der Einwand der Revision, die Klägerin habe davon ausgehen müssen, dass der Versuch innerbetrieblicher „Abhilfe“ aussichtslos gewesen wäre, weil die Evaluationen ja trotz der Hinweise von Mitte 2011 und Anfang März 2012 auf die weiterhin ausstehende Wahl einer/s Evaluationsbeauftragten durchgeführt worden seien, verkennt, dass damit noch nicht die der Fachbereichsleitung vorgesetzten Mitarbeiter der Beklagten, ihres Referats für Datenschutz oder Justiziariats oder der Datenschutzbeauftragte mit der Problematik befasst worden waren.
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cc) An einer Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme fehlt es nicht deshalb, weil die Klägerin den Strafantrag gegen „Unbekannt“ gerichtet hat. Das Landesarbeitsgericht hat unter Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Entscheidungsgründe in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, durch die im Antrag (konkret) angeführte Evaluation und die Bezugnahme auf mit dieser zusammenhängende Handlungen (konkret) benannter Mitarbeiter der Beklagten, insbesondere des Fachabteilungsleiters, habe die Klägerin einen klar erkennbaren Zusammenhang des Strafantrags mit Repräsentanten der Beklagten hergestellt und damit die Ermittlungen gegen die Beklagte bzw. deren Repräsentanten am Fachbereich Sozialversicherung lenken wollen.
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4. Die Klägerin hat ihre Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten gem. § 241 Abs. 2 BGB schuldhaft verletzt.
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a) Allerdings kann nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht angenommen werden, die Klägerin habe den Strafantrag wider besseres Wissen gestellt, nämlich obwohl ihr bewusst gewesen wäre, dass kein strafbares Verhalten vorlag.
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b) Die Klägerin hat es jedoch entgegen der gebotenen Sorgfalt und damit fahrlässig (§ 276 Abs. 2 BGB) unterlassen, die den mit der Evaluation befassten Personen unterstellte Schädigungsabsicht iSd. § 44 Abs. 1 BDSG kritisch zu hinterfragen. Sie hat ohne Weiteres aus einem ihrer Ansicht nach rechtswidrigen Vorgehen auf eine Schädigungsabsicht geschlossen. Dass dieser Schluss nicht richtig sein konnte, war nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts für die Klägerin als Volljuristin auch erkennbar. Überdies sprach der Umstand, dass nicht nur ihre Lehrveranstaltungen evaluiert wurden, dafür, dass die verantwortlichen Personen lediglich den gesetzlichen Auftrag nach § 6 HRG iVm. § 1 Abs. 2 EVO erfüllen wollten. Ein Anhaltspunkt für eine Schädigungsabsicht iSd. § 44 Abs. 1 BDSG ergab sich auch nicht daraus, dass der Fachbereich die Evaluation in Kenntnis des Umstands durchführte, dass es an einem gewählten Evaluationsbeauftragten fehlte. Der Klägerin war bekannt, dass der Fachabteilungsleiter entgegen der von einer Mitarbeiterin in einer E-Mail von Anfang März 2012 geäußerten Ansicht davon ausging, es sei ausreichend, dass er eine Professorin kommissarisch zur Evaluationsbeauftragten bestellt hatte. Seine diesbezüglichen Aussagen in der Sitzung des Fachbereichsrats am 6. März 2012 sind in dem Strafantrag wiedergegeben.
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c) Einem Verschulden steht nicht entgegen, dass sich die Klägerin bei Stellung des Strafantrags hat anwaltlich vertreten lassen. Sie hat weder behauptet, dass Gegenstand der anwaltlichen Beratung die ihr als Arbeitnehmerin obliegenden Pflichten zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten gewesen seien, noch hat sie dargelegt, welche rechtliche Auskunft sie über die Voraussetzungen einer Strafbarkeit nach § 44 Abs. 1 BDSG erhalten habe.
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5. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis ohne Rechtsfehler angenommen, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung sei aufgrund der der Klägerin zurechenbaren Pflichtverletzung nicht mehr zu erwarten gewesen, obwohl es an einer vorausgegangenen Abmahnung zu einer vergleichbaren Pflichtverletzung fehlte. Es kann dahinstehen, ob insofern seine Erstbegründung, eine Verhaltensänderung sei auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten gewesen, von den getroffenen Feststellungen getragen wird. Einer revisionsrechtlichen Überprüfung hält jedenfalls die Zweitbegründung stand, die Pflichtverletzung wiege außerdem so schwer, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch die Beklagte erkennbar ausgeschlossen gewesen sei. Das Landesarbeitsgericht hat dabei zu Recht darauf abgestellt, dass die Klägerin mit Nachdruck versucht habe, strafrechtliche Ermittlungen gegen die Beklagte oder ihre Repräsentanten in Gang zu setzen, obwohl es dafür erkennbar keinen Anlass gegeben habe. Die Nachdrücklichkeit habe sich daran gezeigt, dass die Klägerin sogar noch Beschwerde zur Generalstaatsanwaltschaft eingelegt habe, als ihr durch den Einstellungsbescheid der Staatsanwaltschaft die Haltlosigkeit ihrer Anzeige bereits vor Augen geführt worden war. Die Klägerin hat demnach beharrlich und ohne Rücksicht auf die Belange der Beklagten eigene, aufgrund der erkennbaren Haltlosigkeit des Vorwurfs nicht schutzwürdige Interessen an einer Aufnahme strafrechtlicher Ermittlungen gegen Repräsentanten der Beklagten verfolgt. Die tatrichterliche Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dies sei auch ohne Abmahnung geeignet, das Vertrauen der Beklagten in eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung in Form der gebotenen Rücksichtnahme auf ihre Interessen auf Dauer zu beeinträchtigen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
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6. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Beklagten sei es angesichts der Pflichtverletzung der Klägerin auch unter Berücksichtigung der relevanten Umstände des Streitfalls nicht zumutbar gewesen, das Arbeitsverhältnis der Parteien über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus fortzusetzen, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung ebenfalls stand.
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a) Seine Würdigung, die Klägerin habe geradezu leichtfertig gehandelt und die für die Beklagte mit einem Strafverfahren verbundene negative Publizität in Kauf genommen, hält sich im Rahmen des den Tatsachengerichten zustehenden Beurteilungsspielraums. Dass sie eine Strafbarkeit des Verhaltens der für die Evaluation ihrer Lehrveranstaltung Verantwortlichen für möglich gehalten haben mag und sich selbst von der ihres Erachtens unrechtmäßigen Datenerhebung und -verwertung betroffen sah, vermag sie deshalb nicht ausschlaggebend zu entlasten. Das Berufungsgericht durfte auch die Einlegung der Beschwerde gegen den Einstellungsbescheid der Staatsanwaltschaft als besonders hartnäckiges Handeln der Klägerin ansehen. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, inwiefern sie sich mit der Auffassung der Staatsanwaltschaft auseinandergesetzt und etwa neue Anhaltspunkte für eine Schädigungsabsicht der Verantwortlichen geltend gemacht hätte. Zwar ist es tatsächlich nicht zu Ermittlungen gegen die Beklagte oder ihre Repräsentanten gekommen. Das Landesarbeitsgericht hat aber ohne Rechtsfehler bereits den Umstand, dass die Klägerin die Gefahr einer negativen Publizität durch ein Strafverfahren in Kauf genommen hat, als schwerwiegend erachtet.
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b) Das Landesarbeitsgericht hat in seine Abwägung auch zutreffend sowohl den Umstand einbezogen, dass die Klägerin als Rechtsanwältin zugelassen ist, als auch die Tatsache, dass ihre rechtsanwaltliche Betätigung bislang kaum wirtschaftliche Bedeutung hatte. Durch die Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts hat es ebenso die Dauer der Beschäftigung der Klägerin von gut elf Jahren zum Zeitpunkt der Kündigung, ihr Alter von 58 Jahren und die gesetzliche Unterhaltspflicht gegenüber ihrem Ehemann berücksichtigt. Seine Annahme, auch dies vermöge letztlich nicht, die Interessenabwägung zugunsten der Klägerin ausschlagen zu lassen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
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7. Die Beklagte hatte im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ihr Recht zur ordentlichen Kündigung nicht verwirkt (§ 242 BGB).
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a) Ein Kündigungssachverhalt kann durch Zeitablauf in einem Maß an Bedeutung verlieren, dass selbst eine ordentliche Kündigung nicht mehr gerechtfertigt ist. Der Schutz des Arbeitnehmers wird insoweit durch die Grundsätze der Verwirkung gewährleistet ( BAG 23. Januar 2014 - 2 AZR 638/13 - Rn. 25; 15. August 2002 - 2 AZR 514/01 - zu B I 3 c der Gründe). Der Arbeitgeber hat das Recht zur ordentlichen Kündigung verwirkt, wenn er in Kenntnis eines Kündigungsgrundes längere Zeit untätig bleibt, dh. die Kündigung nicht erklärt, obwohl ihm dies möglich und zumutbar gewesen wäre (Zeitmoment), und er dadurch beim Arbeitnehmer das berechtigte Vertrauen erweckt, die Kündigung werde auch künftig unterbleiben (Umstandsmoment; BAG 23. Januar 2014 - 2 AZR 638/13 - aaO; 15. August 2002 - 2 AZR 514/01 - zu B I 2 a der Gründe).
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b) Danach fehlt es schon am für eine Verwirkung erforderlichen Zeitmoment. Es ist nicht festgestellt, dass die Beklagte, wie die Revision geltend macht, „nahezu zwei Jahre hat verstreichen lassen“, bevor sie mit dem Kündigungsverlangen an den Personalrat herangetreten ist. Nach dem vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen Vorbringen der Beklagten hatte diese vielmehr Kenntnis von dem Umstand, dass die Klägerin Strafantrag gestellt hatte, erst mit Abgabe des Ordnungswidrigkeitenverfahrens erlangt. Dies war am 18. Dezember 2013. Die Beklagte hat weiter vorgetragen, die Klägerin mit Schreiben vom 20. Februar 2014 angehört und die Beteiligung des Personalrats mit Schreiben vom 10. April 2014 eingeleitet zu haben. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass und in welcher Weise sie dem in den Tatsacheninstanzen entgegengetreten wäre.
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II. Die Kündigung der Beklagten vom 23. Mai 2014 ist nicht gem. § 79 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4, § 72 Abs. 1 BPersVG wegen einer nicht ordnungsgemäßen Beteiligung des Personalrats unwirksam.
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1. Die Beklagte hat den Personalrat ordnungsgemäß über ihre Kündigungsabsicht unterrichtet.
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a) Im Mitwirkungsverfahren nach § 72 Abs. 1 BPersVG ist der Personalrat ebenso umfassend zu unterrichten wie der Betriebsrat nach § 102 Abs. 1 BetrVG(BAG 14. Januar 1993 - 2 AZR 387/92 - zu II 1 a der Gründe; 3. November 1977 - 2 AZR 277/76 - zu II 2 b der Gründe). Für die Mitteilung der Kündigungsgründe gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“ (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 700/15 - Rn. 26; 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 15, BAGE 152, 118). Der Personalrat ist ordnungsgemäß unterrichtet, wenn ihm der Dienstherr die aus seiner subjektiven Sicht tragenden Umstände für die beabsichtigte Kündigung mitgeteilt hat. Der Arbeitgeber darf allerdings ihm bekannte Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zugunsten des Arbeitnehmers auswirken können, nicht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen eigenen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 700/15 - Rn. 27; 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 19, BAGE 152, 118). Die Unterrichtung ist daher fehlerhaft, wenn er dem Personalrat bewusst unrichtige und oder unvollständige Sachverhalte unterbreitet oder einen für dessen Entschließung wesentlichen, insbesondere einen den Arbeitnehmer entlastenden Umstand verschweigt (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 684/13 - Rn. 22; 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 46).
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b) Bei Anwendung dieser Grundsätze war die Unterrichtung des Personalrats nicht unvollständig. Die Beklagte hat sowohl die Sozialdaten als auch das Verhalten der Klägerin, das sie zum Anlass der Kündigung genommen hat, zutreffend dargelegt. Kündigungsgrund war dabei aus Sicht der Beklagten die unverhältnismäßige Reaktion der Klägerin in Form des Strafantrags auf die vermeintlich rechtswidrige Evaluation bei Unterstellung einer Schädigungsabsicht der Verantwortlichen. Zur Entlastung von dieser Pflichtwidrigkeit waren weitere Meinungen, die die Auffassung der Klägerin von der „bloßen“ Rechtswidrigkeit der Evaluation teilten, weder aus der Sicht der Beklagten noch objektiv geeignet. Die Auffassung der Klägerin über eine Unzulässigkeit von Evaluationen ohne gewählten Evaluationsbeauftragten hat die Beklagte dabei nicht verschwiegen. Sie hat ihre Ausführungen dazu im Strafantrag vielmehr in dem Schreiben an den Personalrat wörtlich wiedergegeben.
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2. Die Kündigung ist nicht wegen einer unterbliebenen Erörterung nach § 72 Abs. 1 BPersVG unwirksam. Insofern bedarf keiner Entscheidung, ob eine Erörterung iSd. § 72 Abs. 1 BPersVG ein mündliches Gespräch zwischen Personalrat und Dienststelle voraussetzt(zum wortgleichen § 84 Abs. 1 PersVG Berlin BAG 15. August 2006 - 9 AZR 571/05 - Rn. 33, BAGE 119, 181) oder ob unter besonderen Umständen oder mit Zustimmung des Personalrats auch der Austausch schriftlicher Stellungnahmen genügt (BVerwG 17. Februar 2009 - 1 WB 37/08 - Rn. 25 f., BVerwGE 133, 135). Eine Erörterung ist entbehrlich, wenn zwischen der Dienststelle und dem Personalrat eine Absprache besteht, dass sie im Falle eines Widerspruchs des Personalrats nur auf seinen ausdrücklichen Wunsch erfolgen soll (BAG 15. August 2006 - 9 AZR 571/05 - Rn. 45, aaO; 5. Oktober 1995 - 2 AZR 909/94 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 81, 111). Eine solche - zumindest konkludente - Absprache lag zwischen der Beklagten und dem Personalrat vor. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, bei der Beklagten bestehe in Kündigungsangelegenheiten die Praxis, dass sie auf Einwände des Personalrats zu einem Beteiligungsschreiben eine schriftliche Erwiderung fertige und eine mündliche Erörterung nicht mehr stattfinde, falls diese nicht im Einzelfall ausdrücklich vom Personalrat gewünscht werde. Die Klägerin hat dagegen keine Verfahrensrügen erhoben. Entsprechend dieser Praxis hat die Beklagte auf den Einwand des Personalrats mit Schreiben vom 24. April 2014 am 22. Mai 2014 schriftlich Stellung genommen. Anhaltspunkte, dass der Personalrat den Wunsch nach einer mündlichen Erörterung geäußert hätte, bestehen nicht. Mit der Stellungnahme der Beklagten vom 22. Mai 2014 war demnach das Beteiligungsverfahren abgeschlossen, bevor die Kündigung vom 23. Mai 2014 ausgesprochen wurde.
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III. Der nur hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellte Weiterbeschäftigungsantrag ist nicht zur Entscheidung angefallen. Er wäre überdies nur auf eine Beschäftigung für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits gerichtet. Dieser ist mit der Entscheidung des Senats rechtskräftig abgeschlossen.
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IV. Als unterlegene Partei hat die Klägerin gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
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Koch
Niemann
Rachor
K. Schierle
Gerschermann
Tenor
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1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 13. November 2014 - 4 Sa 574/13 - aufgehoben.
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2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung, einen Auflösungsantrag der Beklagten, die vorläufige Weiterbeschäftigung der Klägerin und die Erteilung eines Zwischenzeugnisses.
- 2
-
Die Klägerin war bei der Beklagten seit September 2001 als kaufmännische Angestellte im Einkauf beschäftigt. Im Verlauf des Arbeitsverhältnisses sah sie sich durch ihre Vorgesetzten wegen ihres Geschlechts und ihrer afghanischen Herkunft diskriminiert.
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In einer E-Mail vom 21. September 2008 an den damaligen Vorstandsvorsitzenden der Beklagten führte die Klägerin aus, seit einigen Jahren würden „Guerilla-Aktionen“ gegen sie geführt, sie habe eine „himmelschreiende Ausländer- und Frauenfeindlichkeit“ vorgefunden. Sie würde es als unfair erachten, wenn der Vorstandsvorsitzende davon aus der amerikanischen Presse oder der „Oprah-Winfrey-Show“ erführe. Bei ihrem „Chef“ handele es sich um einen „unterbelichteten Frauen- und Ausländerhasser“. Die Klägerin wies in der E-Mail darauf hin, dass sie drei unterhaltspflichtige Kinder habe.
- 4
-
Mit ebenfalls an den damaligen Vorstandsvorsitzenden gerichteter E-Mail vom 5. Februar 2009 teilte die Klägerin erneut mit, dass sie unter Männerherrschaft, Männerwirtschaft und Männersolidarität zu leiden habe. Sie verlangte, nicht mehr mit ihrem bisherigen Vorgesetzten zusammenarbeiten zu müssen. In der E-Mail hieß es auszugsweise:
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„Bei dieser Gelegenheit muss ich leider feststellen, dass Sie als CEO von S noch einsamer sind als ich es bin. Ich darf Ihnen hiermit schriftlich bestätigen, dass kein Jude in diesem Land jemals solche seelischen Qualen erleiden musste, wie ich; und das ist mein Erleben und Empfinden, und kein Gesetz der Welt kann mir verbieten, darüber zu berichten. In keinem Land der Welt, in keinem Unternehmen der Welt habe ich so viele Intrigen erlebt, sei es mit Personal, sei es mit Lieferanten. Das Ganze hält die Erinnerung wach an meinen Lieblingsfilm: Der Pate. Alles in Allem: Was mir bis heute geboten wird - das kann ich doch nicht annehmen: Es beleidigt meine Intelligenz.“
- 5
-
Mit E-Mail vom 30. März 2009 wandte sich die Klägerin unter dem Betreff „Lebenswerk der unfähigen Führungskräfte“ an ihren unmittelbaren Vorgesetzten. Sie hielt ihm Mobbing, Bossing, unberechtigte Kritik sowie unsachliche und leere Bemerkungen vor, ferner, dass er seine Position nur innehabe, um einer intellektuellen Frau das Leben zur Hölle zu machen. Seine Fähigkeiten reichten offensichtlich nicht dazu, als Führungskraft zu fungieren. Er verstehe nicht einmal „den Unterschied zwischen Kosten und Preis“. Die Klägerin versandte die E-Mail an weitere zwölf Mitarbeiter der Beklagten.
- 6
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Die Beklagte wies die Klägerin mit Schreiben vom 3. April 2009 darauf hin, dass ihre Äußerungen durch ihr Beschwerderecht und das Recht zur freien Meinungsäußerung nicht mehr gedeckt seien. Dies gelte insbesondere mit Blick auf die in der E-Mail vom 5. Februar 2009 enthaltenen Anspielungen auf die Zeit des Nationalsozialismus. Das Schreiben lautete auszugsweise:
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„Sie haben mit diesen Vergleichen und Behauptungen arbeitsrechtliche Kündigungsgründe geliefert. Wir fordern Sie daher auf, alle von Ihnen gemachten Vergleiche und aufgestellten Behauptungen gegenüber den von Ihnen informierten Personen und der S AG schriftlich bis zum 17. April 2009 zurückzunehmen. Des Weiteren fordern wir Sie auf, sich bei den betroffenen Personen schriftlich unter qualifizierter Zurücknahme der Behauptungen ebenfalls bis zum 17. April 2009 zu entschuldigen. Wir erwarten, dass Sie derartige Äußerungen künftig unterlassen.
Sollten derartige oder sinngemäß gleiche Äußerungen wiederholt werden oder sollte keine Rücknahme erfolgen, werden wir arbeitsrechtliche Maßnahmen einleiten, die bis hin zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gehen können.
Bis zur endgültigen Klärung des Vorganges stellen wir Sie widerruflich unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeit frei.“
- 7
-
Die Klägerin nahm zu dem Schreiben mit E-Mail vom 16. April 2009 Stellung. Die Bezeichnung ihres Vorgesetzten als „unterbelichtete(n) Frauen- und Ausländerhasser“ sei „auch für (ihren) Geschmack … ein wenig zu scharf geraten“, dessen frauenfeindliches Verhalten habe aber zur Verschärfung des Konflikts beigetragen. Sie habe den Ausdruck nicht zum Zwecke der Beleidigung oder Rufschädigung verwandt. Gegen den Vorwurf, den Abteilungsleiter als „Rassisten“ bezeichnet zu haben, verwahre sie sich.
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Mit Schreiben vom 21. April 2009 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu der Absicht an, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin ordentlich zum 30. Juni 2009 zu kündigen. Dem Anhörungsschreiben - bestehend aus Deckblatt und Anhang - waren weitere Anlagen beigefügt. Ob auch die Anlagen „2a“ bis „2c“ dazu gehörten, ist zwischen den Parteien streitig gewesen. Der Betriebsrat stimmte der beabsichtigten Kündigung unter dem 24. April 2009 zu.
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Mit Schreiben ebenfalls vom 24. April 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. Juni 2009.
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Hiergegen hat sich die Klägerin rechtzeitig mit der vorliegenden Klage gewandt. Sie hat außerdem die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses und ihre vorläufige Weiterbeschäftigung verlangt. Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, die von ihr getätigten Äußerungen seien nicht geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen. Die Beklagte habe mit ihrem Schreiben vom 3. April 2009 selbst zum Ausdruck gebracht, dass keine negative Zukunftsprognose bestehe, wenn sie, die Klägerin, bestimmte Verhaltensweisen richtigstelle. Eine Abmahnung sei daher nicht entbehrlich gewesen. Im Übrigen lasse die Beklagte die jahrelangen Mobbingvorgänge außer Acht, die erst zur Störung des Betriebsfriedens geführt hätten. Überdies sei der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört worden. Auf dem Anhörungsbogen sei ihm mitgeteilt worden, dass sie eine Unterhaltsverpflichtung nur gegenüber einem Kind habe, obwohl die Beklagte positive Kenntnis davon gehabt habe, dass sie drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet sei. Das Zitat zum „Judenvergleich“ sei nicht vollständig und damit entstellt wiedergegeben worden. Die Anlagen „2a“ bis „2c“ seien dem Betriebsrat nicht zugeleitet worden. Der hierzu als Zeuge vernommene Betriebsratsvorsitzende habe sich widersprüchlich geäußert.
- 11
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Die Klägerin hat beantragt
-
1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 24. April 2009 nicht aufgelöst worden ist;
2.
die Beklagte zu verurteilen, ihr ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt;
3.
für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag die Beklagte zu verurteilen, sie zu den im Arbeitsvertrag vom 14. September 2001 geregelten Bedingungen in der derzeit geltenden Fassung als Stratege im Global Procurement in N bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen.
- 12
-
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise
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das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen.
- 13
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Die Beklagte hat die Kündigung als wirksam verteidigt. Sie hat gemeint, die Klägerin habe ihre arbeitsvertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme schwerwiegend verletzt. Sie habe ihre Führungskräfte beleidigt, in ehrverletzender Weise die Fähigkeiten ihres Vorgesetzten in Frage gestellt und die Umstände im Unternehmen mit dem Leid der Juden während der NS-Zeit verglichen. Einer Abmahnung habe es nach dem Schreiben vom 3. April 2009 nicht mehr bedurft. Mit ihrer Stellungnahme vom 16. April 2009 habe die Klägerin ihre Pflichtverletzungen noch manifestiert und verstärkt. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Beklagte hat behauptet, diesem sei die Anzahl der unterhaltsberechtigten Kinder der Klägerin zum einen aus deren E-Mail vom 21. September 2008 bekannt gewesen, die dem Anhörungsschreiben als Anlage „2c“ beigefügt gewesen sei, zum anderen habe er von den persönlichen Verhältnissen der Klägerin ohnehin Kenntnis gehabt. Aus der Anlage „2c“ sei ihm auch der vollständige Inhalt des von der Klägerin angestellten „Judenvergleichs“ bekannt gewesen.
- 14
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Zur Begründung des Auflösungsantrags hat die Beklagte vorgetragen, die Klägerin habe sie in zahlreichen Äußerungen gegenüber der Presse als ein diskriminierendes, frauen- und ausländerfeindliches Unternehmen dargestellt, in dem systematisch Mobbing betrieben und keine Rücksicht auf die Gesundheit der Mitarbeiter genommen werde. Von ihrem „Judenvergleich“ habe sie sich in der Öffentlichkeit nicht distanziert, sondern sie, die Beklagte, bezichtigt, ihr zu Unrecht eine strafbare Verharmlosung des Holocaust vorgeworfen zu haben. Am 24. Februar 2010 habe die Klägerin eine Strafanzeige gegen sie gestellt. Zusätzlich habe sie Strafanzeigen wegen angeblichen Verstoßes gegen das Datenschutzgesetz gegen zwei ihrer Mitarbeiter erstattet. Die Klägerin habe die Namen der Mitarbeiter auch öffentlich erwähnt sowie der Presse mitgeteilt und dadurch deren Ansehen in der Öffentlichkeit beeinträchtigt. Sie habe zudem in einem offenen Brief an die Bundeskanzlerin, den sie auf ihrer Homepage veröffentlich habe, das Ansehen der Firma beschädigt. Dem Betriebsrat habe sie vorgeworfen, seit Jahren Machtmissbrauch begünstigt und offensichtliche Gesetzesverstöße ignoriert und damit gebilligt zu haben.
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Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, bei einem erst in der Berufungsinstanz gestellten Auflösungsantrag könnten nur Sachverhalte berücksichtigt werden, die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz entstanden seien. Gründe für eine Auflösung seien im Übrigen nicht gegeben. Einem Arbeitgeber, der auf die Beschwerde eines diskriminierten Mitarbeiters nicht reagiere, sei es schon aufgrund unionsrechtlicher Vorgaben verwehrt, von der Möglichkeit einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses Gebrauch zu machen.
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Die Vorinstanzen haben dem Kündigungsschutzantrag stattgegeben. Auf den Hilfsantrag der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung von 37.600,00 Euro brutto zum 30. Juni 2009 aufgelöst. Dem Antrag der Klägerin auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses hat das Arbeitsgericht stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat ihn abgewiesen. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung blieb in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin verfolgt für den Fall, dass die Revision der Beklagten zurückgewiesen wird, mit ihrer Revision ihr Klagebegehren - soweit dieses erfolglos geblieben ist - weiter und begehrt die Abweisung des Auflösungsantrags.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Beklagten ist begründet. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht der Kündigungsschutzklage nicht stattgeben. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Über die Revision der Klägerin war nicht zu entscheiden.
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I. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Kündigung der Beklagten vom 24. April 2009 nicht als sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ansehen. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar (§ 561 ZPO).
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1. Die Revision der Beklagten ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht schon deshalb unbegründet, weil ihre Berufung unzulässig gewesen wäre.
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a) Die Zulässigkeit der Berufung ist Prozessvoraussetzung für das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung und deshalb vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen. Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründung iSd. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, hat das Revisionsgericht eine Sachentscheidung des Berufungsgerichts aufzuheben und die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass sie verworfen wird(BAG 26. März 2013 - 3 AZR 101/11 - Rn. 12). Dass das Berufungsgericht das Rechtsmittel für zulässig gehalten hat, ist ohne Bedeutung (BAG 19. Februar 2013 - 9 AZR 543/11 - Rn. 11; 15. März 2011 - 9 AZR 813/09 - Rn. 9 mwN).
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b) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben(BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 18; 19. Februar 2013 - 9 AZR 543/11 - Rn. 13). Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen ( BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - aaO; 11. November 2014 - 3 AZR 404/13 - Rn. 18 ).
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c) Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung der Beklagten. Sie stellt die Bewertung des Arbeitsgerichts in Frage, die Kündigung sei mangels vorheriger Abmahnung sozial ungerechtfertigt. Eine Abmahnung sei vielmehr entbehrlich gewesen, weil die erheblichen Pflichtverletzungen der Klägerin einen irreparablen Vertrauensverlust begründet hätten und damit bereits eine negative Prognose vorgelegen habe. Damit hat die Beklagte Umstände bezeichnet, aus denen sich iSd. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO eine Rechtsverletzung durch die Entscheidung des Arbeitsgerichts ergeben konnte. Der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe sich nicht hinreichend mit dem Prognoseprinzip auseinandergesetzt, auf welches das erstinstanzliche Urteil unter anderem gestützt sei, verkennt, dass die Beklagte sich hiermit durchaus befasst, eine negative Prognose aber anders als das Arbeitsgericht aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung auch ohne vorherige Abmahnung als gegeben erachtet hat.
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2. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht nicht annehmen, die Kündigung der Beklagten vom 24. April 2009 sei sozial ungerechtfertigt.
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a) Eine Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gem. § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung rechtfertigen(BAG 3. November 2011 - 2 AZR 748/10 - Rn. 20; zu § 626 Abs. 1 BGB vgl.: BAG 24. März 2011 - 2 AZR 282/10 - Rn. 12; 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - Rn. 20). Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers - wie etwa eine Abmahnung - geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken ( BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 434/13 - Rn. 19; 3. November 2011 - 2 AZR 748/10 - aaO mwN). Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkennbar) ausgeschlossen ist(BAG 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 22; 31. Juli 2014 - 2 AZR 434/13 - Rn. 39).
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b) Dem Berufungsgericht kommt bei der Prüfung und Interessenabwägung ein Beurteilungsspielraum zu. Seine Würdigung wird in der Revisionsinstanz lediglich daraufhin geprüft, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 24; 27. September 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 42).
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c) Auch diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das angefochtene Urteil nicht stand.
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aa) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, die Beklagte habe mit dem Schreiben vom 3. April 2009 auf ein etwaiges Recht zur Kündigung wegen der beanstandeten Äußerungen der Klägerin nicht verzichtet. Aus dem Schreiben werde vielmehr erkennbar, dass sie eine kündigungsrechtliche Bewertung der Vorgänge bis zum Eingang einer Stellungnahme der Klägerin lediglich zurückgestellt habe. Die Beklagte habe zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Basis für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erst wieder sehe, wenn sich die Klägerin innerhalb einer Frist bis zum 17. April 2009 von ihren Äußerungen distanziere und sich bei den betroffenen Mitarbeitern entschuldige. Ein Rechtsfehler ist diesbezüglich weder aufgezeigt noch objektiv ersichtlich.
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(1) Der Arbeitgeber kann auf das Recht zum Ausspruch einer - außerordentlichen oder ordentlichen - Kündigung jedenfalls nach dessen Entstehen durch eine entsprechende Willenserklärung einseitig verzichten. Ein solcher Verzicht ist ausdrücklich oder konkludent möglich. So liegt im Ausspruch einer Abmahnung regelmäßig der konkludente Verzicht auf das Recht zur Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen. Der Arbeitgeber gibt mit einer Abmahnung zu erkennen, dass er das Arbeitsverhältnis noch nicht als so gestört ansieht, als dass er es nicht mehr fortsetzen könnte (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 33; 26. November 2009 - 2 AZR 751/08 - Rn. 11 f.). Dies gilt allerdings dann nicht, wenn gem. §§ 133, 157 BGB der Abmahnung selbst oder den Umständen zu entnehmen ist, dass der Arbeitgeber die Angelegenheit mit der Abmahnung nicht als „erledigt“ ansieht(BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - aaO; 13. Dezember 2007 - 6 AZR 145/07 - Rn. 24, BAGE 125, 208).
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(2) Beim Schreiben der Beklagten vom 3. April 2009 handelt es sich um eine atypische Willenserklärung. Deren Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB ist vom Revisionsgericht nur auf Verstöße gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze zu prüfen.
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(3) Unter Berücksichtigung des Wortlauts der Erklärung geht das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei davon aus, sie lasse den Willen der Beklagten erkennen, sich eine endgültige rechtliche Bewertung des Sachverhalts bis zum Eingang der Stellungnahme der Klägerin vorzubehalten. Das Schreiben ist weder als Abmahnung bezeichnet noch als solche formuliert. Die Aufforderung zur Stellungnahme dient erkennbar dazu, der Klägerin vor einer abschließenden Bewertung Gelegenheit zu einer Entschuldigung und damit zur Abmilderung der Vorwürfe zu geben. Auch die widerrufliche Freistellung erfolgte lediglich „bis zur endgültigen Klärung des Vorganges“ und ließ sich damit nicht als abschließende Reaktion auf das beanstandete Verhalten verstehen.
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bb) Hatte die Beklagte demnach nicht auf ein etwaiges Kündigungsrecht verzichtet, bleibt nach der Würdigung des Landesarbeitsgerichts unklar, inwiefern dem Umstand, dass sie ihre Erwartungen an die Klägerin nicht klar genug formuliert habe, für die soziale Rechtfertigung der Kündigung „entscheidende Bedeutung“ zukomme.
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(1) Das Landesarbeitsgericht hat gemeint, die Beklagte habe durch eine unklare Formulierung dazu beigetragen, dass die Klägerin nicht innerhalb der ihr gesetzten Frist die erwarteten Erklärungen abgegeben habe. Dies sei im Rahmen der Verhältnismäßigkeit und der Interessenabwägung zu würdigen.
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(2) Wie es diese Würdigung vorgenommen, insbesondere welche weiteren Umstände es in seine Erwägungen einbezogen hat, lässt sich dem Berufungsurteil jedoch nicht entnehmen. Es bleibt sowohl offen, welche Äußerungen der Klägerin das Landesarbeitsgericht überhaupt als Pflichtverletzungen gewertet noch welche Schwere es ihnen ggf. beigemessen hat.
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cc) Sollte der Würdigung des Landesarbeitsgerichts die Vorstellung zugrunde gelegen haben, es sei ausreichend, dass die Beklagte eine Wiederherstellung der Vertrauensgrundlage zunächst selbst für möglich gehalten habe, läge darin eine Verkennung der Anforderungen an die soziale Rechtfertigung einer Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers. Für die Frage, ob das Verhalten des Arbeitnehmers iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG eine Kündigung „bedingt“, gilt ein objektiver Maßstab(für den wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB vgl.: BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 29; KR/Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 109; HK-ArbR/Griebeling 3. Aufl. § 626 BGB Rn. 58; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 22). Maßgeblich ist nicht, ob ein bestimmter Arbeitgeber meint, ihm sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, und ob er weiterhin hinreichendes Vertrauen in einen Arbeitnehmer hat. Es kommt vielmehr darauf an, ob dem Kündigenden die Weiterbeschäftigung - bei der ordentlichen Kündigung auch über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus - aus der Sicht eines objektiven und verständigen Betrachters unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zumutbar ist oder nicht (für die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bei einer außerordentlichen Kündigung vgl.: BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - aaO; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 47, BAGE 134, 349 ). An der danach erforderlichen Prüfung, ob im Zeitpunkt der Kündigung nach den objektiv gegebenen Umständen die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses - auch ohne eine vorherige Abmahnung - gerechtfertigt war, fehlt es bislang.
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3. Der Senat kann die Würdigung, ob die Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt ist, nicht selbst vornehmen. Hierfür bedarf es weiterer Feststellungen.
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a) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Droht der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber mit einem empfindlichen Übel, um die Erfüllung eigener streitiger Forderungen zu erreichen, kann - je nach den Umständen des Einzelfalls - ein erheblicher, ggf. sogar die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigender Verstoß gegen seine Pflicht zur Wahrung von dessen Interessen liegen ( BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 43; 8. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 - Rn. 19 f .; KR/Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 408; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 231 f.). Mit den E-Mails vom 21. September 2008 und 5. Februar 2009 kann eine solche an die Beklagte gerichtete Drohung verbunden gewesen sein, die Klägerin werde sich an die - amerikanischen - Medien wenden, falls die Beklagte ihre vermeintlichen Ansprüche - wie etwa den, nicht mehr mit dem bisherigen Vorgesetzten zusammenarbeiten zu müssen - nicht erfülle. Für die Ermittlung ihres Erklärungsinhalts bedarf es der Auslegung der E-Mails gem. §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung der Begleitumstände. Daran fehlt es bisher. Dafür, dass die Einschaltung der fraglichen Medien im berechtigten Interesse der Klägerin gelegen haben könnte, ist bislang nichts ersichtlich. Den Parteien wird insofern Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben sein.
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b) In der Bezeichnung ihres „Chefs“ als „unterbelichtete(n) Frauen- und Ausländerhasser“ in der E-Mail der Klägerin vom 21. September 2008 kann eine nicht mehr von der Freiheit der Meinungsäußerung gedeckte Beleidigung liegen. Dies gilt ebenso für die Charakterisierung und Herabwürdigung ihres unmittelbaren Vorgesetzten in der E-Mail vom 30. März 2009. Zwar dürfen Arbeitnehmer - auch unternehmensöffentlich - Kritik am Arbeitgeber, ihren Vorgesetzten und den betrieblichen Verhältnissen üben und sich dabei auch überspitzt äußern. In grobem Maße unsachliche Angriffe, die zur Untergrabung der Position eines Vorgesetzten führen können, muss der Arbeitgeber aber nicht hinnehmen (zum wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB vgl.: BAG 27. September 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 22; 10. Dezember 2009 - 2 AZR 534/08 - Rn. 17; 24. November 2005 - 2 AZR 584/04 - Rn. 22; 10. Oktober 2002 - 2 AZR 418/01 - zu B I 3 a der Gründe; zur ordentlichen Kündigung BAG 12. Januar 2006 - 2 AZR 21/05 - Rn. 45).
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c) Beim Vergleich ihrer seelischen Verfassung mit dem Leid der Juden in der NS-Zeit sowie beim Hinweis auf den Mafia-Film „Der Pate“ in der E-Mail der Klägerin vom 5. Februar 2009 wird durch Auslegung zu bestimmen sein, welcher Aussagegehalt den Äußerungen überhaupt beizumessen ist. Dass die Klägerin die betrieblichen Vorgänge bei der Beklagten mit dem nationalsozialistischen Terrorsystem gleichgesetzt hätte (vgl. dazu BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 14, BAGE 138, 312; 24. November 2005 - 2 AZR 584/04 - Rn. 19), wie die Beklagte gemeint hat, liegt jedenfalls nicht auf der Hand. Die Klägerin hat ihre „seelischen Qualen“ mit denen der Juden verglichen und dabei darauf hingewiesen, es handele sich um ihr „Erleben und Empfinden“.
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d) Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis kommen, die Klägerin habe ihre Pflicht zur Rücksichtnahme gem. § 241 Abs. 2 BGB durch eine oder mehrere ihrer Äußerungen verletzt, wird es unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Streitfalls zu prüfen haben, ob es der Beklagten dennoch objektiv zumutbar war, das Arbeitsverhältnis - ggf. nach Abmahnung - auf Dauer fortzusetzen.
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aa) Hierbei kann zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen sein, wenn es für die von ihr erhobenen Vorwürfe gegenüber ihrem „Chef“ oder dem direkten Vorgesetzten eine Tatsachengrundlage gab, wie sie behauptet hat. Das wird das Landesarbeitsgericht ggf. näher aufzuklären haben. Die Äußerungen könnten auch dann weniger schwer wiegen, wenn sich die Klägerin - wie sie geltend gemacht hat - in einer Ausnahmesituation befunden hätte, weil sie den Eindruck hatte, ihre Beschwerden würden bei der Beklagten nicht in der gebotenen Weise bearbeitet.
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bb) Bei der Würdigung, ob der Beklagten eine dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch ohne Abmahnung - objektiv - unzumutbar war, kann außerdem der Stellungnahme der Klägerin auf das Schreiben der Beklagten vom 3. April 2009 Bedeutung zukommen. Soweit die Klägerin darin ihr Bedauern bezüglich einzelner Äußerungen zum Ausdruck gebracht und mit Blick auf andere versucht haben sollte, Klarstellungen vorzunehmen, mag dies zu ihren Gunsten zu berücksichtigen sein. Andererseits hat sie die Erklärungen nicht von sich aus, sondern erst auf die Aufforderung der Beklagten hin abgegeben. Überdies hat sie sich von den beanstandeten Äußerungen nicht uneingeschränkt distanziert, sondern sie zum Teil sogar bekräftigt.
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4. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht auf der Basis der bisherigen Feststellungen angenommen, die Kündigung sei nicht wegen einer nicht ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats unwirksam.
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a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Gem. Satz 2 der Bestimmung hat ihm der Arbeitgeber die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Nach Satz 3 ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam.
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aa) Der Inhalt der Unterrichtung gem. § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist nach ihrem Sinn und Zweck grundsätzlich subjektiv determiniert(BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 15; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 14). Der Betriebsrat soll die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe überprüfen, um sich über sie eine eigene Meinung bilden zu können (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 14; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 15). Der Arbeitgeber muss daher dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 15; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 14). Dem kommt der Arbeitgeber dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat bewusst einen unrichtigen oder unvollständigen - und damit irreführenden - Kündigungssachverhalt schildert, der sich bei der Würdigung durch den Betriebsrat zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken kann (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 16; 31. Juli 2014 - 2 AZR 407/13 - Rn. 46).
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bb) Die subjektive Überzeugung des Arbeitgebers von der Relevanz oder Irrelevanz bestimmter Umstände ist für den Umfang der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dann nicht maßgeblich, wenn dadurch der Zweck der Betriebsratsanhörung verfehlt würde. Der Arbeitgeber darf ihm bekannte Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zugunsten des Arbeitnehmers auswirken können, dem Betriebsrat nicht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen eigenen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 19; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 15). In diesem Sinne ist die Betriebsratsanhörung - ausgehend vom subjektiven Kenntnisstand des Arbeitgebers - auch objektiv, dh. durch Sinn und Zweck der Anhörung determiniert (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - aaO; Raab GK-BetrVG 10. Aufl. § 102 Rn. 68 und 94). Bei der verhaltensbedingten Kündigung kann deshalb auf die Mitteilung der „Sozialdaten“ des Arbeitnehmers nicht deshalb verzichtet werden, weil sie für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers ohne Bedeutung waren (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - aaO; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 280/04 - zu B II 2 a der Gründe). Der Wirksamkeit einer auf Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers gestützten Kündigung steht das Unterlassen der Angabe von dessen genauen „Sozialdaten“ bei der Betriebsratsanhörung deshalb nur dann nicht entgegen, wenn es dem Arbeitgeber auf diese ersichtlich nicht ankommt und der Betriebsrat jedenfalls die ungefähren Daten ohnehin kennt; er kann dann die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers auch so ausreichend beurteilen (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - aaO; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 280/04 - aaO).
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b) Danach hat die Beklagte den Betriebsrat mit Schreiben vom 21. April 2009 ordnungsgemäß über die Gründe für die beabsichtigte Kündigung unterrichtet.
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aa) Es fehlt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht an einer ausreichenden Darstellung des Kündigungssachverhalts. In der dem Anhörungsschreiben unstreitig beigefügten Anlage mit Ausführungen zur Begründung der beabsichtigten Kündigung hatte die Beklagte den bisherigen Verlauf des Arbeitsverhältnisses erläutert und auf die unter Beteiligung des Betriebsrats geführten Gespräche mit der Klägerin verwiesen. Die E-Mails der Klägerin wurden ebenso in Bezug genommen wie das Schreiben der Beklagten vom 3. April 2009. Die Beklagte teilte ihre Einschätzung mit, dass eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit der Klägerin nicht mehr zu erwarten sei, nachdem diese ihre Äußerungen weder zurückgenommen noch sich für sie entschuldigt habe. Wegen des Inhalts der in Bezug genommenen E-Mails verwies die Beklagte auf die nummerierten weiteren Anlagen.
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bb) Nach dem vom Landesarbeitsgericht gewürdigten Ergebnis der Beweisaufnahme waren diese Anlagen - einschließlich der Anlage „2c“ - dem Anhörungsschreiben bei der Übergabe an den Betriebsrat beigefügt.
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(1) Eine vom Berufungsgericht nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgenommene Beweiswürdigung unterliegt nur einer eingeschränkten Kontrolle. Es ist zu prüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen und Grenzen des § 286 ZPO beachtet hat. Seine Würdigung muss in sich widerspruchsfrei, ohne Verletzung von Denkgesetzen sowie allgemeinen Erfahrungssätzen erfolgt und rechtlich möglich sein (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 37, BAGE 149, 355; 8. Mai 2014 - 2 AZR 1005/12 - Rn. 21).
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(2) Das Landesarbeitsgericht hat in sich schlüssig und widerspruchsfrei begründet, weshalb es für erwiesen hielt, dass dem Anhörungsschreiben sämtliche Anlagen beigefügt waren. Der von der Klägerin gerügte Verstoß gegen Denkgesetze liegt nicht vor. Das Landesarbeitsgericht hat berücksichtigt, dass sich die Aussagen des Zeugen E zum Teil widersprachen. Es hat dies nachvollziehbar auf eine Verunsicherung durch die dem Zeugen gestellten Zwischenfragen zurückgeführt. Maßgeblich war für das Landesarbeitsgericht, dass der Zeuge mit Verweis auf die auf den Unterlagen durchgängig aufgebrachten Eingangsvermerke vom 21. April 2009 sicher habe ausschließen können, dass dem Betriebsrat noch nachträglich Unterlagen zugeleitet worden seien. Es hat daraus widerspruchsfrei den Schluss gezogen, die Unterlagen seien dem Betriebsrat vollständig bereits mit dem Anhörungsschreiben zugegangen.
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cc) Die Rüge der Klägerin, das Landesarbeitsgericht habe einen von ihr angebotenen Sachverständigenbeweis über die Dauer der Verlesung von 29 Textseiten übergangen, ist unzulässig. Die Klägerin hat die erforderliche Kausalität zwischen dem vermeintlichen Verfahrensmangel und dem Ergebnis des Berufungsurteils nicht aufgezeigt (zu diesem Erfordernis vgl.: BAG 2. Mai 2014 - 2 AZR 490/13 - Rn. 16; 13. November 2013 - 10 AZR 639/13 - Rn. 12).
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(1) Die Klägerin macht geltend, das Sachverständigengutachten hätte die Aussage des Betriebsratsvorsitzenden erschüttert, so dass das Landesarbeitsgericht ihre Glaubhaftigkeit deutlich zurückhaltender beurteilt hätte. Weder innerhalb der nur eine Stunde dauernden (ersten) Betriebsratssitzung noch unter Berücksichtigung einer Befassung in einer weiteren Sitzung hätten die gesamten Unterlagen verlesen werden können.
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(2) Die Klägerin verkennt, dass für das Landesarbeitsgericht die zu veranschlagende Dauer für eine Verlesung der Anlagen nicht entscheidungserheblich war. Dieses hat lediglich angenommen, der Betriebsrat habe sich mit der Anhörung zu der beabsichtigten Kündigung in zwei Sitzungen befasst. Es ist nicht davon ausgegangen, dass dabei die Anlagen verlesen worden seien. Auch der Zeuge E hat lediglich bekundet, nach seiner Erinnerung habe er alle Unterlagen vorgelesen.
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dd) Die Anhörung des Betriebsrats war nicht wegen einer fehlerhaften Mitteilung der bestehenden Unterhaltspflichten der Klägerin unzureichend. Allerdings ist die Angabe in dem Anhörungsschreiben falsch gewesen. Die Klägerin war nicht einem, sondern drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Für das Landesarbeitsgericht stand aber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass der Betriebsrat schon aufgrund der mehrfachen Vorbefassung mit der Klägerin über deren Unterhaltspflichten informiert war. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beklagte den Betriebsrat bewusst unrichtig oder irreführend unterrichtet hätte. Insofern bedarf keiner näheren Prüfung, ob der Beklagten Kenntnis von der zutreffenden Anzahl der Unterhaltspflichten der Klägerin jedenfalls aufgrund der Angabe in ihrer E-Mail vom 21. September 2008 an den damaligen Vorstandsvorsitzenden zuzurechnen war. Die Klägerin hat selbst darauf hingewiesen, dass sich aus ihrer Lohnsteuerkarte nur ein zu berücksichtigendes Kind ergeben habe. Für den Betriebsrat, der die zutreffende Zahl der unterhaltsberechtigten Kinder der Klägerin kannte, war ebenfalls erkennbar, dass es sich bei der Angabe in dem Anhörungsbogen nur um einen Irrtum bzw. um die aus der Lohnsteuerkarte ersichtliche Zahl unterhaltspflichtiger Kinder der Klägerin handeln konnte.
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ee) Einer näheren Darlegung im Rahmen der Anhörung, wie die Beklagte die beiderseitigen Interessen gegeneinander abgewogen hatte, bedurfte es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht. Die Anhörung zu der Absicht, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, implizierte eine Abwägung zulasten der Klägerin (vgl. BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 27, BAGE 146, 303).
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c) Die Beklagte hat die Kündigung nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht aus ihrem Machtbereich herausgegeben, bevor ihr die Zustimmung und damit eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats vorlag.
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II. Der Senat kann über die soziale Rechtfertigung der Kündigung iSd. § 1 Abs. 2 KSchG mangels ausreichender Feststellungen nicht selbst abschließend entscheiden. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO). Der Aufhebung und Zurückverweisung unterliegen auch die Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts über den Auflösungsantrag der Beklagten sowie über die Anträge der Klägerin auf vorläufige Weiterbeschäftigung und Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Den Auflösungsantrag hat die Beklagte nur hilfsweise für den Fall gestellt, dass der Kündigungsschutzantrag der Klägerin Erfolg hat. Der Antrag der Klägerin auf vorläufige Weiterbeschäftigung ist ausdrücklich nur für den Fall ihres Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellt. Da er nur dann Erfolg haben kann, wenn außerdem der Auflösungsantrag abgewiesen wird, steht er konkludent auch unter dieser weiteren - innerprozessualen - Bedingung. Ebenso ist der auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses gerichtete Antrag zu verstehen, da die Klägerin mit ihm nach dem vom Landesarbeitsgericht zugrunde gelegten und von ihr nicht beanstandeten Verständnis ein Zwischenzeugnis nur für den Fall des Fortbestehens ihres Arbeitsverhältnisses begehrt.
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III. Über die Revision der Klägerin war nicht mehr zu entscheiden. Mit ihr verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren, soweit dieses erfolglos geblieben ist, entsprechend der materiell- und prozessrechtlichen Lage nur für den Fall weiter und begehrt die Abweisung des Auflösungsantrags, dass sie mit ihrem Antrag, die Revision der Beklagten zurückzuweisen, Erfolg hat. Diese - innerprozessuale - Bedingung ist nicht eingetreten. Von der Aufhebung und Zurückverweisung aufgrund der erfolgreichen Revision der Beklagten gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über den Kündigungsschutzantrag sind im Übrigen die Entscheidungen über den Auflösungsantrag der Beklagten sowie die Anträge der Klägerin auf Weiterbeschäftigung und Erteilung eines Zwischenzeugnisses bereits erfasst.
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IV. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat - sollte das Landesarbeitsgericht wiederum über den Auflösungsantrag zu entscheiden haben - darauf hin, dass es diesem mit der bisherigen Begründung nicht stattgeben durfte.
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1. Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, eine Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm übertragenen Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit gefährdet ist (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 19; 11. Juli 2013 - 2 AZR 994/12 - Rn. 56; 24. November 2011 - 2 AZR 429/10 - Rn. 42, BAGE 140, 47). Durch eine bloße Bezugnahme auf nicht ausreichende Kündigungsgründe genügt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast nicht. Er muss vielmehr im Einzelnen vortragen, weshalb die nicht ausreichenden Kündigungsgründe einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen sollen (BVerfG 22. Oktober 2004 - 1 BvR 1944/01 - zu II 3 b aa der Gründe; BAG 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04 - zu II 2 d cc der Gründe; 24. Mai 2005 - 8 AZR 246/04 - zu II 4 b der Gründe, BAGE 114, 362).
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2. Das Landesarbeitsgericht hat - entgegen der Auffassung der Klägerin - zu Recht angenommen, die Beklagte sei mit Gründen, die bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht vorlagen, nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie die Auflösung des Arbeitsverhältnisses erst in der Berufungsinstanz beantragt hat. Im Gesetzeswortlaut ist eine solche Beschränkung der für die Zukunftsprognose zu berücksichtigenden Gründe nicht angelegt. Sie ergibt sich auch nicht aus dem Regelungszweck der Norm. Nur aus einer umfassenden Gesamtschau der zum Zeitpunkt der Auflösungsentscheidung maßgeblichen Umstände kann eine gesicherte Prognose darüber getroffen werden, ob für die Zukunft noch eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu erwarten ist. Dem berechtigten Interesse des Arbeitnehmers, nicht weit zurückliegende Vorfälle ohne Aussagekraft für die zukünftig zu erwartende Zusammenarbeit als Auflösungsgründe heranzuziehen, ist dadurch Rechnung getragen, dass es auf die Beurteilung der objektiven Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung ankommt. Zu diesem Zeitpunkt können aufgrund der zeitlichen Entwicklung und damit verbundener veränderter tatsächlicher oder rechtlicher Umstände länger zurückliegende Umstände ihre Bedeutung für die erforderliche Zukunftsprognose verloren haben (BAG 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - zu B II 2 b der Gründe).
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3. Die nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG vorgesehene Möglichkeit der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ist - entgegen der Auffassung der Klägerin - verfassungskonform(BVerfG 22. Oktober 2004 - 1 BvR 1944/01 - zu II 2 der Gründe).
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a) Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist trotz sozial ungerechtfertigter Kündigung nur dann gerechtfertigt, wenn eine weitere den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit der Arbeitsvertragsparteien nicht zu erwarten ist. Die Bestimmung dient damit ebenso wie die übrigen Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes dem Ausgleich der wechselseitigen Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer an einer Fortsetzung bzw. Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Ein über die Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes hinausgehender Bestandsschutz ist durch Art. 12 Abs. 1 GG nicht gefordert(BVerfG 22. Oktober 2004 - 1 BvR 1944/01 - zu II 2 der Gründe). Bei der Entscheidung darüber, ob im Einzelfall ein Sachverhalt vorliegt, der die Auflösung rechtfertigen kann, haben die Arbeitsgerichte die wechselseitigen Grundrechtspositionen des betroffenen Arbeitgebers und Arbeitnehmers zu berücksichtigen und abzuwägen (BVerfG 22. Oktober 2004 - 1 BvR 1944/01 - aaO).
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b) Die Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG beschränkt nicht in grundrechtswidriger Art und Weise die Eigentumsrechte des Arbeitnehmers. Es handelt sich vielmehr - auch unter Berücksichtigung von § 10 KSchG - um eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums iSv. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG(BVerfG 29. Januar 1990 - 1 BvR 42/82 -). Ansprüche des Arbeitnehmers auf Verzugslohn werden bei Erklärung einer sozial ungerechtfertigten Kündigung erst dann zu grundrechtlich geschützten Vermögenspositionen, wenn ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers durch das Gericht zurückgewiesen wird (BVerfG 29. Januar 1990 - 1 BvR 42/82 -; BAG 16. Mai 1984 - 7 AZR 280/82 - zu II 3 der Gründe, BAGE 46, 42).
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c) Auch ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip liegt nicht vor (BVerfG 13. August 1991 - 1 BvR 128/87 - zu II der Gründe; 29. Januar 1990 - 1 BvR 42/82 -; BAG 16. Mai 1984 - 7 AZR 280/82 - zu II 4 der Gründe, BAGE 46, 42). Dem Gesetzgeber obliegt es, bei der Ausgestaltung des innerstaatlichen Rechts Grundrechtsprinzipien angemessen zu berücksichtigen. Hierzu zählen auch die in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Durch die §§ 9, 10 KSchG wird keiner dieser Grundsätze verletzt. Für den Arbeitnehmer ist im Kündigungsschutzprozess von Anfang an erkennbar, dass ein Verzugslohnanspruch von der Möglichkeit eines Auflösungsantrags beschränkt ist und dass dieses Gestaltungsinstrument bis zum Abschluss der mündlichen Verhandlung in der Berufung gegeben ist (BVerfG 29. Januar 1990 - 1 BvR 42/82 -). Die gesetzliche Vorgabe, den Auflösungszeitpunkt auf das Ende des Arbeitsverhältnisses bei unterstellter Wirksamkeit der Kündigung zu bestimmen, liegt ebenfalls innerhalb des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers (BAG 16. Mai 1984 - 7 AZR 280/82 - zu II 2 der Gründe, aaO). Der Einwand der Klägerin, damit habe es allein der Arbeitgeber in der Hand, die Auflösung herbeizuführen, trifft nicht zu. Voraussetzung für eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist neben einem Antrag des Arbeitgebers, dass die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz nach Abwägung der wechselseitigen Grundrechtspositionen die Besorgnis rechtfertigt, eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit sei nicht zu erwarten(BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 19; 11. Juli 2013 - 2 AZR 994/12 - Rn. 56; 24. November 2011 - 2 AZR 429/10 - Rn. 42, BAGE 140, 47; BVerfG 22. Oktober 2004 - 1 BvR 1944/01 - zu II 2 der Gründe).
- 66
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4. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei für die Zukunft nicht zu erwarten, wird jedoch von seinen bisherigen Feststellungen nicht getragen.
- 67
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a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, das von der Klägerin nach Ausspruch der Kündigung gezeigte Verhalten lasse nicht erwarten, dass künftige Meinungsverschiedenheiten, wie sie in Betrieben immer wieder aufträten, in der gebotenen Sachlichkeit ausgetragen würden. Es hat die Voraussetzungen für eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag der Beklagten aufgrund der unter II 2 c cb der Entscheidungsgründe aufgeführten Umstände als gegeben erachtet. Dieses Ergebnis hat es - soweit ersichtlich - aufgrund einer Gesamtschau dieser Umstände gewonnen und nicht angenommen, jeder dieser Faktoren rechtfertige bereits für sich genommen die Auflösung.
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b) Zumindest der Gesichtspunkt, der Klägerin sei es auch im Berufungsverfahren „nicht gelungen, von ihrem ‚Angriffsmodus’ abzukehren“, lässt nicht erkennen, welche Tatsachen das Landesarbeitsgericht insoweit zugrunde gelegt hat. Zudem wird aus dem Berufungsurteil nicht ersichtlich, ob und ggf. inwiefern das Landesarbeitsgericht bei seiner Würdigung darauf Bedacht genommen hat, dass das Verhalten einer Partei in einem Gerichtsverfahren durch berechtigte Interessen gedeckt sein kann. Die Verfahrensbeteiligten dürfen zur Rechtsverteidigung alles vortragen, was rechtserheblich sein kann und sich dabei auch starker, eindringlicher Ausdrücke und Schlagworte bedienen, selbst wenn eine vorsichtigere Formulierung möglich gewesen wäre (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 37; 24. März 2011 - 2 AZR 674/09 - Rn. 22).
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c) Soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, die Klägerin habe sich auch nach der Kündigung nicht in ausreichendem Maße mit dem Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 3. April 2009 auseinandergesetzt, bleibt unklar, weshalb es für sie noch nach Ausspruch der Kündigung Veranlassung gegeben habe, sich um eine „Wiederherstellung des Vertrauens in ihre Person“ zu bemühen, bzw. weshalb dies „nahegelegen“ habe. Das Landesarbeitsgericht hat auf die „Bildung“ der Klägerin und ihr „selbst in Anspruch genommene(s) internationale(s) Format(…)“ verwiesen. Es hat aber nicht gewürdigt, dass die Beklagte selbst durch die Erklärung der Kündigung zu verstehen gegeben hatte, dass sie für eine künftige Zusammenarbeit mit der Klägerin keine Grundlage mehr sah.
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d) Mit Blick auf die vom Landesarbeitsgericht herangezogene Strafanzeige, die die Klägerin gegen Mitarbeiter der Beklagten erstattet habe, fehlt es an Feststellungen sowohl zu ihrem näheren Inhalt als auch zu den Umständen ihrer Erstattung.
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e) Für die Beurteilung, ob der offene Brief an die Bundeskanzlerin einer zukünftigen gedeihlichen Zusammenarbeit der Parteien entgegensteht, ist nicht unerheblich, welchen Kreisen von Lesern er zugänglich war und wie lange die Veröffentlichung zurückliegt. Dazu sind bislang keine Feststellungen getroffen. Bei der Würdigung der in dem Brief enthaltenen Aussagen ist überdies angemessen auf die Meinungsfreiheit der Klägerin Bedacht zu nehmen (vgl. BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 35).
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f) Entsprechendes gilt für die Kritik der Klägerin am Betriebsrat.
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aa) In der E-Mail vom 23. April 2009 hat die Klägerin es als bedauerlich bezeichnet, dass sich „die Arbeitnehmervertretung (…) derart dämlich verhält“. Insofern bedarf der Auslegung, ob dies für die Mitglieder des Betriebsrats als gegen sie - alle - persönlich gerichtete Kritik zu verstehen war. Auch eine überzogene oder gar ausfällige Kritik macht eine Erklärung aber noch nicht zur Schmähung. Hinzukommen muss vielmehr, dass bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung im Vordergrund steht, die den Betroffenen jenseits polemischer und überspitzter Kritik in der Person herabsetzen soll (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 36; 7. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 17, BAGE 138, 312).
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bb) Die E-Mail vom 31. August 2009 schließt „mit dem Anlass entsprechenden Grüßen diesmal von Goethe mit einem Götz-Zitat“. Die Klägerin hat darin aber auch die im Zusammenhang mit der Kündigung stehenden Ereignisse und die - vermeintliche - Rolle des Betriebsrats dabei aus ihrer Sicht dargestellt. Sie hat dem Betriebsrat in der Sache vorgeworfen, sowohl den ihrer Meinung nach unrechtmäßigen Zugriff auf ihr E-Mail-Konto gebilligt zu haben als auch eine gesetzeswidrige Öffnung der Büroschränke.
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g) Hinsichtlich aller geltend gemachter Auflösungsgründe bedarf im Übrigen der Prüfung, ob und inwiefern ihnen, selbst wenn sie Jahre zurückliegen, weiterhin Bedeutung für eine zukünftige Zusammenarbeit der Parteien zukommt.
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h) Ein Teil des Vorbringens der Beklagten zur Begründung des Auflösungsantrags ist bislang unberücksichtigt geblieben. Die Beklagte hat sich auf „zahlreiche Äußerungen (der Klägerin) gegenüber der Presse“ berufen, was auch die Namen der Mitarbeiter, gegen die sie Strafanzeige gestellt habe, umfasse.
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V. Einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung gem. Art. 267 AEUV bedurfte es nicht. Für den Senat stellen sich keine für seine Entscheidung erheblichen Fragen der Auslegung oder Gültigkeit von Unionsrecht. Es bedarf auch keiner näheren Untersuchung, ob die von der Klägerin aufgeworfenen Fragestellungen nicht nur die Anwendung, sondern die Auslegung von Unionsrecht betreffen. Bislang ist nicht festgestellt, dass die Beklagte auf Beschwerden der Klägerin, sie werde diskriminiert, nicht reagiert hätte.
-
Der Vorsitzende Richter am Bundesarbeitsgericht Kreft
ist infolge seiner Versetzung in den Ruhestand
mit Ablauf des 31. Januar 2016 an der
Unterschriftsleistung verhindert.
BergerBerger
Rachor
K. Schierle
Niebler
(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.
(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn
- 1.
in Betrieben des privaten Rechts - a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt, - b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat, - 2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts - a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt, - b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.
(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.
(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.
Tenor
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1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 15. Juli 2014 - 7 Sa 662/14 - aufgehoben.
-
2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 14. Januar 2014 - 3 Ca 1440/13 - abgeändert:
-
Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen aufgrund der Änderungskündigung der Beklagten vom 8. Juli 2013 unwirksam ist.
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3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung.
- 2
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Die Klägerin war bei der Beklagten unter Anrechnung von Beschäftigungszeiten seit August 1987 zuletzt im Betrieb „T“ (nachfolgend DTDB) beschäftigt. Auf ihr Arbeitsverhältnis fanden kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme die für den Betrieb oder Betriebsteil betrieblich bzw. fachlich einschlägigen Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung. Bei der Beklagten sind regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt.
- 3
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Unter dem 21. Juni 2011 vereinbarte die Beklagte mit der Gewerkschaft ver.di den „Tarifvertrag Bereichsausnahme DTDB“. Er sah für Beschäftigte im Betrieb DTDB vor, dass auf diese - mit Ausnahme von drei hier nicht interessierenden Regelwerken - nicht die bei der Beklagten geltenden Tarifverträge Anwendung fänden, sondern diejenigen der T D GmbH (TDG) in der jeweils aktuellen Fassung. Die Regelungen des TV Ratio sollten dabei mit der Maßgabe Anwendung finden, dass die Beschäftigungs- und Qualifizierungseinheit (BQE) im Sinne des TV Ratio diejenige im Sinne des TV Ratio der Beklagten (V) sei.
- 4
-
Ein TV Ratio der TDG war zum Zeitpunkt des Abschlusses des Tarifvertrags Bereichsausnahme DTDB noch nicht geschlossen. Die Unterzeichnung des „Tarifvertrags Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung“ zwischen der TDG und der Gewerkschaft ver.di erfolgte erst im Juli 2013. Die Unterschriftszeile trägt das Datum „01.04.2010“. Nach den Regelungen des TV Ratio TDG sind alle Arbeitnehmer, die vom Wegfall gleicher Arbeitsplätze in ihrer Gesamtheit betroffen werden, in die BQE der TDG zu versetzen. Sie erhalten ein Angebot auf Abschluss eines entsprechenden Änderungsvertrags. Als Alternative zum Abschluss eines Änderungsvertrags können sie einen Auflösungsvertrag mit Abfindungsregelung wählen. Lehne ein Arbeitnehmer diese Angebote ab, erfolge eine Kündigung unter Aufrechterhaltung des Vertragsangebots zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen in der BQE. Abweichend von den Bestimmungen des Manteltarifvertrags gelte dafür eine Kündigungsfrist von drei Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats. Es werde auf die am 1. April 2010 geltenden gesetzlichen, steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen abgestellt. Sollten sich diese ändern, so seien die Tarifvertragsparteien verpflichtet, Verhandlungen über eine entsprechende Anpassung des Tarifvertrags zu führen. In § 17 des Tarifvertrags heißt es, er trete am 1. April 2010 in Kraft.
- 5
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Die Beklagte legte den Betrieb DTDB zum 31. Juli 2013 still. Zuvor hatte sie am 2. Mai 2013 mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich geschlossen. Sie bot der Klägerin sowohl einen Änderungsvertrag als auch einen Aufhebungsvertrag zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung an. Die Klägerin nahm keines der Angebote an.
- 6
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Nach Anhörung des Betriebsrats und Erstattung einer Massenentlassungsanzeige gegenüber der Agentur für Arbeit kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 8. Juli 2013 „unter Beachtung der Kündigungsfrist von drei Wochen zum 15. eines Monats oder zum Monatsende mit Wirkung zum Ablauf des 31.07.2013, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin“. Zugleich bot sie der Klägerin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses „ab dem 01.08.2013, hilfsweise ab dem nächst zulässigen Termin … in der Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit V … zu den in Abschnitt 1 des TV Ratio TDG (nebst Anlagen) genannten Bedingungen“ an. Die Kündigung ging der Klägerin am 10. Juli 2013 zu. Die Klägerin nahm das Änderungsangebot mit Schreiben vom 11. Juli 2013 unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung der Änderung der Arbeitsbedingungen an.
- 7
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Die Klägerin hat sich mit der vorliegenden Klage rechtzeitig gegen die Änderung ihrer Arbeitsbedingungen gewandt. Sie ist der Ansicht gewesen, die Änderungskündigung sei mangels hinreichender Bestimmtheit unwirksam. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung habe kein wirksamer Tarifvertrag vorgelegen, aus dem sich die angebotenen Änderungen der Arbeitsbedingungen hätten ergeben können. Rückwirkung komme dem TV Ratio TDG trotz der Bestimmung zu seinem Inkrafttreten am 1. April 2010 nicht zu. Dementsprechend sei die Kündigung überdies mit einer zu kurzen Kündigungsfrist erklärt worden und daher unverhältnismäßig. Eine Auslegung bzw. Umdeutung dahingehend, dass die Kündigung zum nächst zulässigen Zeitpunkt wirken solle, komme nicht in Betracht. Im Übrigen kürze der TV Ratio TDG die gesetzlichen Kündigungsfristen in unzulässiger Weise ab. Darüber hinaus sei Folge des erst späteren Wirksamwerdens des Tarifvertrags, dass der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß informiert worden sei.
- 8
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Die Klägerin hat beantragt
-
festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen aufgrund der Änderungskündigung der Beklagten vom 8. Juli 2013 sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen unwirksam ist.
- 9
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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Änderungskündigung für wirksam, insbesondere für hinreichend bestimmt gehalten. Der TV Ratio TDG habe rückwirkend seit dem 1. April 2010 Wirkung entfaltet. Die Beklagte hat behauptet, eine „finalisierte Fassung“ des Tarifvertrags sei für die Beschäftigten seit dem 19. Juni 2013 in ihrem Intranet abrufbar gewesen. Der TV Ratio TDG sei zunächst von der Gewerkschaft und sodann am 4. Juli 2013 von der TDG unterzeichnet worden. In der von beiden Parteien unterschriebenen Fassung sei er an die Gewerkschaft zurückgesandt worden. Dort sei er laut Auskunft von ver.di am 10. Juli 2013, nach Auskunft des Kurierunternehmens am 11. Juli 2013 zugegangen.
- 10
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Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hätte der Änderungsschutzklage auf die Berufung der Klägerin hin stattgeben müssen.
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I. Die Revision ist entgegen der von der Beklagten geäußerten Zweifel nicht deshalb unbegründet, weil die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts unzulässig gewesen wäre.
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1. Eine Berufungsbegründung muss gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis Nr. 4 ZPO erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 18; 11. November 2014 - 3 AZR 404/13 - Rn. 18).
- 14
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2. Die Berufungsbegründung der Klägerin genügt diesen Anforderungen. Sie zeigt ausreichend deutlich auf, in welchen Punkten die Klägerin das erstinstanzliche Urteil für fehlerhaft hält.
- 15
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a) Die Klägerin hat gerügt, der TV Ratio TDG sei erst nach Zugang der Kündigung wirksam geworden und entfalte keine Rückwirkung. Vor Eintritt der Wirksamkeit des TV Ratio TDG sei es rechtlich nicht möglich gewesen, ihr ein Angebot gemäß dessen § 5 Abs. 1 zu unterbreiten. Ohne ein solches Angebot wiederum sei die Kündigung unwirksam. Darüber hinaus sei Folge des erst späteren Wirksamwerdens des Tarifvertrags, dass der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß informiert worden sei. Die Kündigung verstoße daher gegen § 102 BetrVG. Mangels eines wirksamen Tarifvertrags sei auch das mit der Kündigung verbundene Änderungsangebot nicht hinreichend bestimmt gewesen.
- 16
-
b) Damit hat sich die Klägerin in ausreichendem Maße gegen das arbeitsgerichtliche Urteil gewandt. Sie hat dargelegt, aus welchen Gründen die Kündigung ihrer Ansicht nach unwirksam sei. Zwar beruhten ihre Ausführungen ausschließlich auf der erst mit der Berufungsbegründung vorgetragenen Tatsache, dass der TV Ratio TDG zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch nicht wirksam zustande gekommen sei. Ob dieser Vortrag nach § 67 ArbGG vom Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen war, ist aber keine Frage der Zulässigkeit der Berufung, sondern ihrer Begründetheit(vgl. GMP/Germelmann 8. Aufl. § 64 Rn. 76). Es kann offenbleiben, ob es für die Zulässigkeit der Berufung zumindest der Darlegung bedurfte, weshalb das neue Vorbringen nach Auffassung der Klägerin gemäß § 67 ArbGG zuzulassen sei. Die Klägerin hat sich für die fragliche Tatsache auf Ausführungen in dem Urteil eines Arbeitsgerichts berufen, welches erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz im vorliegenden Rechtsstreit verkündet worden war.
- 17
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II. Die Änderungsschutzklage (§ 4 Satz 2 KSchG) ist begründet. Das mit der Kündigung der Beklagten vom 8. Juli 2013 verbundene Änderungsangebot war nicht hinreichend bestimmt. Die Änderung der Arbeitsbedingungen aufgrund der Änderungskündigung ist damit unwirksam. Ob sie dies auch aus anderen Gründen ist, bedarf keiner Entscheidung.
- 18
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1. Die Änderungskündigung ist ein aus zwei Willenserklärungen zusammengesetztes Rechtsgeschäft. Zur Kündigungserklärung muss als zweites Element ein bestimmtes, zumindest bestimmbares und somit den Voraussetzungen des § 145 BGB entsprechendes Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen hinzukommen(BAG 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 - Rn. 38, BAGE 147, 237; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 576/09 - Rn. 21). Das Änderungsangebot muss so konkret gefasst sein, dass es der Arbeitnehmer ohne weiteres annehmen kann. Ihm muss klar sein, welche Vertragsbedingungen künftig gelten sollen. Nur so kann er eine abgewogene Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung des Angebots treffen. Er muss von Gesetzes wegen innerhalb einer recht kurzen Frist auf das Vertragsangebot des Arbeitgebers reagieren und sich entscheiden, ob er es ablehnt, ob er es mit oder ob er es ohne Vorbehalt annimmt. Schon im Interesse der Rechtssicherheit muss deshalb das Änderungsangebot zweifelsfrei klarstellen, zu welchen Vertragsbedingungen das Arbeitsverhältnis künftig fortbestehen soll. Unklarheiten gehen zu Lasten des Arbeitgebers. Sie führen zur Unwirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 396/12 - Rn. 18; 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 29).
- 19
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2. Diesen Anforderungen genügte das der Klägerin mit der Änderungskündigung unterbreitete Änderungsangebot nicht.
- 20
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a) Das Änderungsangebot lautete auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses „ab dem 01.08.2013, hilfsweise ab dem nächst zulässigen Termin … in der Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit V der D AG zu den in Abschnitt 1 des TV Ratio TDG (nebst Anlagen) genannten Bedingungen“. Es nahm damit Bezug auf die sich aus dem näher bezeichneten Tarifvertrag ergebenden Bedingungen.
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b) Diese Bedingungen waren zu dem für die Beurteilung der Wirksamkeit der Änderungskündigung maßgeblichen Zeitpunkt ihres Zugangs nicht hinreichend bestimmt oder zumindest bestimmbar. Ein „TV Ratio TDG“ existierte noch nicht. Da er bei Kündigungszugang nicht unter Wahrung des Schriftformerfordernisses des § 1 Abs. 2 TVG zustande gekommen war, lag allenfalls ein abgestimmter Entwurf vor, aber kein Tarifvertrag.
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aa) Das Zustandekommen eines Tarifvertrags als eines privatrechtlichen Vertrags richtet sich nach den Vorschriften des allgemeinen Zivilrechts (BAG 7. Juli 2010 - 4 AZR 1023/08 - Rn. 14). Es bedarf übereinstimmender Willenserklärungen - Antrag und Annahme -, gerichtet auf Abschluss eines Tarifvertrags. Darüber hinaus stellt § 1 Abs. 2 TVG für Tarifverträge ein Schriftformerfordernis iSd. § 126 BGB auf. Tarifverträge müssen schriftlich niedergelegt und von beiden Seiten unterzeichnet werden. Die nötige Schriftform dient der Klarstellung des Vertragsinhalts und damit dem Gebot der Normenklarheit (BAG 10. November 1982 - 4 AZR 1203/79 - BAGE 40, 327; 9. Juli 1980 - 4 AZR 564/78 - BAGE 34, 42).Wird der Antrag auf Abschluss eines Tarifvertrags gegenüber einem Abwesenden erklärt, ist dessen Annahmeerklärung erforderlich. Diese ist wie der Antrag eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Ist für einen Vertrag gesetzlich die Schriftform vorgesehen, wird die Annahmeerklärung erst in dem Zeitpunkt wirksam (§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB), in dem sie dem anderen Teil in der vorgeschriebenen Form zugeht (BAG 7. Juli 2010 - 4 AZR 1023/08 - aaO). Es reicht nicht aus, dass der Empfänger des Antrags die Vertragsurkunde unterzeichnet und den anderen Teil hierüber in einer Form, die die Voraussetzungen des § 126 BGB nicht wahrt, in Kenntnis setzt(BAG 7. Juli 2010 - 4 AZR 1023/08 - aaO; BGH 30. Mai 1962 - VIII ZR 173/61 - zu II 2 der Gründe; 30. Juli 1997 - VIII ZR 244/96 - zu II 2 b bb der Gründe mwN; vgl. auch BAG 16. Oktober 1991 - 2 AZR 156/91 - zu II 4 d der Gründe). Etwas anderes gilt nur dann, wenn nach § 151 Satz 1 BGB eine Annahmeerklärung entbehrlich ist(BAG 7. Juli 2010 - 4 AZR 1023/08 - aaO).
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bb) Solange der „TV Ratio TDG“ nicht formwirksam zustande gekommen war, stand nicht zweifelsfrei fest, ob und mit welchem Inhalt er wirksam würde. Solange wiederum war das auf ihn verweisende Änderungsangebot zu unbestimmt.
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(1) Gegen die Unbestimmtheit des Änderungsangebots im Zeitpunkt seines Zugangs bei der Klägerin am 10. Juli 2013 lässt sich nicht mit Erfolg anführen, in einem Arbeitsvertrag könne ggf. auch auf nichtige oder nicht mehr wirksame Tarifverträge Bezug genommen werden, soweit nicht deren inhaltliche Festlegungen auch als arbeitsvertragliche Regelungen nichtig seien (vgl. dazu BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 26/10 - Rn. 43). Dies besagt nicht, dass die in Bezug genommenen Regelungen nicht jedenfalls hinreichend bestimmt sein müssten. Das wiederum sind sie nicht, solange ihr Inhalt mangels wirksamen Abschlusses noch geändert werden kann.
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(2) Keiner Entscheidung bedarf, ob das Änderungsangebot hinreichend bestimmt gewesen wäre, wenn darin auf eine genau bezeichnete Entwurfsfassung eines noch nicht formwirksam zustande gekommenen Tarifvertrags verwiesen worden wäre. Ein solches Änderungsangebot hat die Beklagte nicht unterbreitet. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob eine von der Beklagten so bezeichnete „finalisierte“ Fassung des Tarifvertrags in ihrem Intranet einsehbar war.
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(3) Es wäre auch nicht ausreichend, wenn der Tarifvertrag zwar nach Zugang der Änderungskündigung, aber noch innerhalb der Frist zur Annahme des Änderungsangebots durch die Klägerin zustande gekommen wäre. Das Änderungsangebot muss bereits im Kündigungszeitpunkt hinreichend bestimmt sein. Die Kündigung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, mit der ein Gestaltungsrecht ausgeübt wird (allgM, vgl. nur APS/Preis 4. Aufl. Grundlagen D Rn. 10). Nur dann, wenn alle Voraussetzungen für die Ausübung des Gestaltungsrechts im Zeitpunkt ihres Zugangs beim Erklärungsgegner vorliegen, kann die - dann wirksame - Kündigung ihr Gestaltungsziel erreichen (APS/Preis aaO Rn. 11). Der Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist daher der ihres Zugangs, ihre Wirksamkeit bestimmt sich nach den in diesem Zeitpunkt gegebenen objektiven Verhältnissen (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 21, BAGE 149, 367; 27. Februar 1997 - 2 AZR 160/96 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 85, 194; APS/Preis aaO Rn. 11; für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung nach § 1 KSchG KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 235 mwN).
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cc) Der TV Ratio TDG war in dem Zeitpunkt, als die Änderungskündigung der Klägerin zuging, noch nicht formwirksam zustande gekommen.
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(1) Unstreitig ist, dass die Originalurkunde des TV Ratio TDG „im Juli 2013“ von beiden Tarifvertragsparteien unterzeichnet wurde.
- 29
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(2) Nach dem Vorbringen der Beklagten war die Vertragsurkunde schon am 4. Juli 2013 von beiden Seiten unterschrieben. Die schriftliche Annahme durch die TDG war aber nicht in Anwesenheit des anderen Teils erfolgt und musste daher, um formwahrend zu sein, der Gewerkschaft noch zugehen. Die Beklagte hat vorgetragen, laut Auskunft von ver.di sei dies am 10. Juli 2013 der Fall gewesen, nach Auskunft des beauftragten Kurierunternehmens am 11. Juli 2013. Damit hat die Beklagte als sicher feststehend nur behauptet, die von beiden Seiten unterschriebene Urkunde sei jedenfalls nicht nach dem 11. Juli 2013 bei ver.di eingegangen. Das schließt einen Eingang bei ver.di erst nach Zugang des Kündigungsschreibens bei der Klägerin nicht aus. Diese hat die Änderungskündigung bereits am 10. Juli 2013 erhalten.
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(3) Einer Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht, um der Beklagten Gelegenheit zu geben, ggf. zu einem früheren Zugang vorzutragen, bedurfte es nicht. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagtenvertreter auf Nachfrage erklärt, der Zeitpunkt des Zugangs der Vertragsurkunde bei ver.di sei nicht weiter aufklärbar.
- 31
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c) Der Umstand, dass der TV Ratio TDG nach seinem § 17 bereits zum 1. April 2010 in Kraft treten sollte, ändert nichts an der Unbestimmtheit des Änderungsangebots im Zeitpunkt der Kündigung. Es liegt zwar grundsätzlich - soweit Vertrauensschutzgesichtspunkte nicht entgegenstehen - in der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien, eine rückwirkende Begründung oder Einschränkung tariflicher Ansprüche vorzusehen (vgl. BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 878/06 - Rn. 18; 17. Juli 2007 - 9 AZR 1089/06 - Rn. 16; 22. Oktober 2003 - 10 AZR 152/03 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 108, 176). Der maßgebliche Zeitpunkt für die Wirksamkeit der Kündigung als Ausübung eines Gestaltungsrechts durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ist aber nicht tarifdispositiv.
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III. Die Kosten des Rechtsstreits hat nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Beklagte zu tragen.
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Kreft
Niemann
Rachor
Gans
Nielebock
Tenor
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Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 20. März 2013 - 6 Sa 617/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Tatbestand
- 1
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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit mehrerer außerordentlicher, hilfsweise ordentlicher Kündigungen.
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Die Beklagte ist tätig auf dem Gebiet der Bahnelektrifizierung und Bahnstromversorgung. Sie ist Marktführerin in Deutschland und beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer.
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Der Kläger war bei ihr und ihrer Rechtsvorgängerin seit Oktober 1975, zuletzt als Bereichsleiter Technologie, beschäftigt. Sein Arbeitsort war seit Anfang 2010 O. Der Kläger ist vom Eisenbahn-Bundesamt als Plan- und Abnahmeprüfer auf dem Gebiet der Oberleitungsanlagen mit Rückstromführung und Bahnerdung einschließlich der Statik anerkannt. Er erstellte für die Beklagte Gutachten über elektrische Anlagen. Diese rechnete die Beklagte gegenüber ihren Auftraggebern ab.
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In einem Rechtsstreit über Vergütungsansprüche des Klägers erklärte dieser vor dem Arbeitsgericht am 3. August 2011 zu Protokoll:
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„Im Zusammenhang mit dem Reiseantrag für den Zeitraum vom 17. Februar bis 18. Februar 2011 habe ich meinem Vorgesetzten Herrn Dr. Z mitgeteilt, dass ich am 18. Februar 2011 den Dienstwagen zu einem TÜV-Termin nach Ol bringen werde. Er erwiderte daraufhin,
dass er seinen Wagen auch zum TÜV bringen müsse und dies normal sei.“
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Nach Auffassung der Beklagten war diese Aussage falsch. Die Beklagte sah in dem Verhalten des Klägers den Versuch eines Prozessbetrugs und kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 24. August 2011 außerordentlich und fristlos sowie mit Schreiben vom 5. September 2011 hilfsweise ordentlich zum 31. Dezember 2012. Sie hatte zuvor sowohl ihren sog. Montagebetriebsrat als auch den Betriebsrat in O zu den beabsichtigten Kündigungen angehört.
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Die außerordentliche Kündigung vom 24. August 2011 ging dem Kläger am 25. August 2011 zu. Mit einem weiteren Schreiben vom 24. August 2011 widerrief die Beklagte die dem Kläger erteilte Prokura und forderte ihn auf, Firmeneigentum herauszugeben. Nach Zugang beider Schreiben bearbeitete der Kläger eine Prüfanfrage der D GmbH (künftig: D) und leitete dieser den Prüfbericht am 29. August 2011 von seiner Privatadresse aus zu. Er hatte den Bericht mit einem Stempel als Gutachter der Beklagten gekennzeichnet. Die damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers teilte der Beklagten mit Schreiben vom 19. September 2011 zu diesem Vorgang ua. mit:
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„Der vorgenannten Schadensminderungspflicht ist unser Mandant nachgekommen, als er der … von Seiten der D GmbH an ihn persönlich gerichtete[n] Anfrage auf Erstellung eines Prüfberichts nachgekommen ist.
…
Mit der Bearbeitung dieses Statik-Prüfberichts für die D GmbH ist unser Mandant daher eindeutig nicht für Ihr Unternehmen tätig geworden.
…
Selbstverständlich also ist festzuhalten, dass unser Mandant diese Prüftätigkeit selbständig und auf eigene Rechnung vorgenommen hat.“
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Nach Anhörung des Montagebetriebsrats und des Betriebsrats O kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 27. September 2011 erneut außerordentlich und fristlos sowie mit Schreiben vom 4. Oktober 2011 hilfsweise ordentlich zum 31. Dezember 2012.
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Ab dem 1. November 2011 war der Kläger auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 20. September 2011 für die S GmbH (künftig: S) als „Technischer Support/Gutachter im Fernverkehr“ tätig. Er nahm für diese Planprüfungen und damit verbundene Aufgaben wahr und beriet und unterstützte sie bei der Planerstellung. Nach erneuter Anhörung beider Betriebsräte kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 22. November 2011 ein weiteres Mal außerordentlich und fristlos sowie mit Schreiben vom 24. November 2011 ordentlich zum 31. Dezember 2012.
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Da der Kläger außerdem einen Prüfauftrag der I GmbH (künftig: I) durchgeführt hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien - abermals nach Anhörung beider Betriebsräte - mit Schreiben vom 6. Dezember 2011 außerordentlich und fristlos sowie mit Schreiben vom 12. Dezember 2011 ordentlich zum 31. Dezember 2012. Bei der I handelt es sich um eine Schwestergesellschaft der Beklagten.
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Gegen sämtliche Kündigungen hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat gemeint, es fehle an einem Grund sowohl für die außerordentlichen als auch für die hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen. Der Versuch eines Prozessbetrugs habe nicht vorgelegen. Bei der Tätigkeit für die D habe er nicht auf eigene Rechnung gearbeitet. Es habe sich daher nicht um eine Konkurrenztätigkeit gehandelt. Die anders lautende Erklärung im Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 19. September 2011 hat der Kläger mit Schriftsatz vom 1. Februar 2012 korrigiert. Er hat vorgetragen, er habe den Auftrag nach Zugang der ersten außerordentlichen Kündigung nur deshalb durchgeführt, weil er sich hierzu gegenüber der D verpflichtet gefühlt habe, insbesondere weil den Auftrag kein anderer Prüfer der Beklagten habe ausführen können. Der Kläger hat weiter vorgebracht, auch mit seiner Tätigkeit für die S sei er nicht in Wettbewerb zu der Beklagten getreten. Zwischen den beiden Unternehmen bestehe keine Konkurrenz im klassischen Sinne. Das Verhältnis zwischen ihnen sei vielmehr in erheblichem Umfang von unternehmerischer Zusammenarbeit geprägt. Die Beklagte selbst habe ihn in Kenntnis seiner Tätigkeit für die S mit Prüfungen beauftragt. Jedenfalls habe er die Interessen der Beklagten durch seine Tätigkeit nicht beeinträchtigt. Außerdem habe es sich, nachdem die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zuvor gekündigt habe, um eine Übergangslösung gehandelt und nicht um eine auf Dauer angelegte Konkurrenztätigkeit. Auch für die I sei er nicht in Konkurrenz zur Beklagten tätig geworden. Die I sei bei dem betreffenden Projekt als Nachunternehmerin der Beklagten beauftragt gewesen. Er habe zudem bei einem Mitarbeiter der Beklagten nachgefragt, ob seine Beauftragung durch die I von der Beklagten freigegeben sei, was dieser bejaht habe. Der Kläger hat hinsichtlich aller außerordentlichen Kündigungen gerügt, die Beklagte habe die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Zu der Kündigung vom 22. November 2011 sei überdies der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden.
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Der Kläger hat beantragt
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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 24. August 2011, noch durch die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 27. September 2011, 22. November 2011 und 6. Dezember 2011, noch durch die ordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 5. September 2011, 4. Oktober 2011, 24. November 2011 und 12. Dezember 2011 beendet worden ist.
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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Kündigungen seien jeweils schon als außerordentliche gerechtfertigt. Der Kläger habe für den 18. Februar 2011 Dienstgeschäfte in E vorgetäuscht. Die von ihm in dem Vergütungsrechtsstreit zu Protokoll gegebene Erklärung, er habe seinen Vorgesetzten vorab über seinen Aufenthalt in Ol am 18. Februar 2011 unterrichtet, sei unwahr. Selbst wenn sie wahr wäre, hätte der Kläger sie, die Beklagte, im Zusammenwirken mit seinem Vorgesetzten doch darüber getäuscht, nicht in E, sondern in Ol gewesen zu sein. Mit Blick auf die Erledigung des Auftrags für die D habe sich aufgrund der Angaben im Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 19. September 2011 zumindest im Kündigungszeitpunkt der dringende Verdacht einer Konkurrenztätigkeit ergeben. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt. Sie habe erst mit Eingang der Stellungnahme des Klägers zu laufen begonnen. Auch mit der Tätigkeit für die S habe sich der Kläger in unerlaubten Wettbewerb zu ihr begeben. Der Umstand, dass sie und die S Aufträge gelegentlich in Arbeitsgemeinschaften oder im Haupt- und Subunternehmerverhältnis erledigten, beseitige nicht ihrer beider Konkurrenzverhältnis. Die Prüftätigkeit für die I habe ebenso einer ihrer Arbeitnehmer erbringen können. Ihre Geschäftsführung sei erst am 28. November 2011 über den Sachverhalt informiert worden.
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Das Arbeitsgericht hat die außerordentlichen Kündigungen vom 24. August 2011 und 27. September 2011 als unwirksam angesehen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers insgesamt stattgegeben und die Anschlussberufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt diese ihr Begehren weiter, die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Für die außerordentlichen Kündigungen fehlt es an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB, die hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen sind sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG.
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I. Die außerordentliche Kündigung vom 24. August 2011 ist nicht gerechtfertigt. In der Protokollerklärung des Klägers in dem vorausgegangenen Rechtsstreit liegt kein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB.
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1. Bewusst wahrheitswidrige Erklärungen, die ein Arbeitnehmer in einem Rechtsstreit mit seinem Arbeitgeber abgibt, weil er befürchtet, mit wahrheitsgemäßen Angaben den Prozess nicht gewinnen zu können, können geeignet sein, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen (BAG 8. November 2007 - 2 AZR 528/06 - Rn. 17). Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Einordnung an; ein Arbeitnehmer, der bewusst falsch vorträgt, um sich einen Vorteil im Rechtsstreit mit seinem Arbeitgeber zu verschaffen, verletzt in erheblicher Weise seine nach § 241 Abs. 2 BGB bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers(vgl. BAG 8. November 2007 - 2 AZR 528/06 - aaO).
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2. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht angenommen, es gebe keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, der Kläger habe die fragliche Protokollerklärung in dem Bewusstsein abgegeben, sich durch wahrheitswidrige Angaben einen Vorteil gegenüber der Beklagten im Rechtsstreit über seine Vergütungsansprüche zu verschaffen.
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a) Es hat dies daraus abgeleitet, dass die Frage, wo der Kläger den Dienstwagen zum TÜV gebracht und seine Arbeitsleistung für die Beklagte erbracht habe, für seinen Vergütungsanspruch ohne Bedeutung gewesen sei. Aus dem weiteren Vorbringen des Klägers in dem Vorprozess ergebe sich, dass auch er selbst diese Frage in keiner Weise für entscheidungserheblich gehalten habe.
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b) Die Beklagte hat demgegenüber geltend macht, in diesem Fall hätte der Kläger nichts befürchten müssen, wenn er wahrheitsgemäße Angaben gemacht hätte. Ein anderer Grund für seine unzutreffende Erklärung als die Absicht, sich dadurch einen Vorteil zu verschaffen, sei daher nicht ersichtlich. Damit zeigt die Beklagte keinen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts auf. Ein solcher ist auch objektiv nicht ersichtlich. Die Schlussfolgerungen der Beklagten aus dem Prozessverhalten des Klägers sind nicht zwingend. Sie setzen voraus, dass der Kläger bewusst wahrheitswidrige Angaben gemacht hat. Dies ist weder festgestellt noch gibt es dafür objektiv hinreichende Anhaltspunkte. Selbst wenn zugunsten der Beklagten unterstellt wird, die Erklärung des Klägers habe nicht der Wahrheit entsprochen, muss das diesem nicht bewusst gewesen sein. Ebenso gut kann er sich in seiner Erinnerung darüber, ob er seinen Vorgesetzten vorab über den Aufenthalt in Ol am 18. Februar 2011 unterrichtet hatte, getäuscht haben. Die Beklagte trägt die Darlegungslast für den Kündigungsgrund und damit für eine Schädigungsabsicht des Klägers. Dieser ist sie nicht hinreichend nachgekommen. Das Landesarbeitsgericht musste deshalb keinen Beweis darüber erheben, ob die Erklärung des Klägers wahrheitswidrig war.
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II. Ebenso fehlt es an einem wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung vom 27. September 2011. Die Voraussetzungen für eine Kündigung wegen des Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung liegen nicht vor.
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1. In einem Rechtsstreit über die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung sind nicht nur die dem Arbeitgeber bei Kündigungsausspruch bekannten Tatsachen von Bedeutung. Es sind auch solche später bekannt gewordenen Umstände zu berücksichtigen, die den ursprünglichen Verdacht abschwächen oder verstärken (BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 102/12 - Rn. 25; 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 41). Dies gilt zumindest dann, wenn sie bei Kündigungszugang objektiv bereits vorlagen. Der Arbeitgeber kann verdachtserhärtende Tatsachen in den Prozess einführen, die ihm erst nachträglich bekannt geworden sind, der Arbeitnehmer solche, die den Verdacht entkräften. Bei einer Verdachtskündigung muss der Besonderheit Rechnung getragen werden, dass für sie nicht der volle Nachweis einer Pflichtverletzung verlangt wird. Blieben den Arbeitnehmer entlastende Tatsachen, die erst im Prozess zutage getreten sind, außer Betracht, hätte der Arbeitgeber nur nachzuweisen, dass jedenfalls zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein dringender Tatverdacht bestand. Das würde der bei der Verdachtskündigung bestehenden Gefahr, einen „Unschuldigen“ zu treffen, nicht gerecht (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 42; 12. Mai 2010 - 2 AZR 587/08 - Rn. 28). Die Berücksichtigung später bekannt gewordener Umstände steht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass sich die Wirksamkeit einer Kündigung nach den bei ihrem Zugang gegebenen - objektiven - Tatsachen richtet (vgl. dazu BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 52, BAGE 134, 349; 27. Februar 1997 - 2 AZR 160/96 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 85, 194). Diese erschöpfen sich auch im Fall der Verdachtskündigung nicht etwa notwendig in den dem Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt bekannten Verdachtsmomenten.
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2. Selbst Umstände, die auch objektiv erst nachträglich eingetreten sind, können für die gerichtliche Beurteilung der Wirksamkeit einer Kündigung ausnahmsweise von Bedeutung sein, falls sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 53, BAGE 134, 349; 15. Dezember 1955 - 2 AZR 228/54 - zu III der Gründe, BAGE 2, 245). Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - aaO mwN). Von Bedeutung kann dies gerade für die Würdigung von verdachtsbegründenden Indiztatsachen sein.
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3. Danach hat das Landesarbeitsgericht in dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 19. September 2011 zu Recht keine hinreichenden Verdachtsmomente dafür gesehen, dass der Kläger einen der Beklagten erteilten Auftrag der D für eigene Rechnung bearbeitet habe.
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a) Es durfte zum einen berücksichtigen, dass der Kläger die Angaben seiner Prozessbevollmächtigten im Schreiben vom 19. September 2011 nachträglich korrigiert hat. Damit hat er sich von ihnen distanziert. Sie können nicht mehr uneingeschränkt als sein eigenes Eingeständnis gewertet werden und erscheinen dadurch in einem anderen Licht.
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b) Es durfte zum anderen annehmen, dass weitere Verdachtsmomente gegen den Kläger nicht bestünden. Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe bei der D nicht nachgefragt, auf wen die Rechnung für den Auftrag gestellt worden sei. Der Inhalt der Prüfunterlagen spreche dafür, dass der Kläger durch die Verwendung des Stempels der Beklagten deutlich gemacht habe, für diese tätig geworden zu sein. Gegen diese Würdigung bringt die Beklagte keine beachtlichen Einwände vor. Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts sind auch objektiv nicht ersichtlich. Zwar hat es nicht festgestellt, aus welchem Grund es zu den zunächst falschen Angaben der Prozessbevollmächtigten des Klägers gekommen ist. Es hat aber, zumal die Prüfungsunterlagen die Version des Klägers stützten, ersichtlich einen bloßen Abstimmungsfehler für möglich gehalten. Soweit die Beklagte in der Revisionsinstanz geltend gemacht hat, der Kläger habe sehr wohl privat abrechnen wollen und dies nur deshalb nicht getan, weil er über keinen anderen als ihren Stempel verfügt habe, hat sie keine zulässige Verfahrensrüge erhoben. Sie hat nicht dargelegt, dass und an welcher Stelle sie die für diese Annahme sprechenden Umstände in den Vorinstanzen vorgetragen habe. Die Rüge ist zudem unbegründet. Es bliebe auch unter Berücksichtigung dieses Vorbringens dabei, dass es keine hinreichenden Verdachtsmomente dafür gibt, der Kläger sei auf eigene Rechnung tätig geworden.
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III. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Tätigkeit des Klägers für die S ab dem 1. November 2011 stelle keinen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche Kündigung vom 22. November 2011 dar. Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
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1. Ein Arbeitnehmer, der während des bestehenden Arbeitsverhältnisses Konkurrenztätigkeiten entfaltet, verstößt gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB. Es handelt sich in der Regel um eine erhebliche Pflichtverletzung. Sie ist „an sich“ geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 20; 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15 mwN).
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a) Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt (BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 560/11 - Rn. 14; 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 22). Die für Handlungsgehilfen geltende Regelung des § 60 Abs. 1 HGB normiert einen allgemeinen Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offenstehen (BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - aaO; 21. November 1996 - 2 AZR 852/95 - zu II 1 a der Gründe). Dem Arbeitnehmer ist aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt. Ihm ist ebenso wenig gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen (BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - aaO; 21. November 1996 - 2 AZR 852/95 - aaO). Allerdings darf er, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten(vgl. BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15). Verboten ist lediglich die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit, etwa durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden. Bloße Vorbereitungshandlungen erfüllen diese Voraussetzungen regelmäßig nicht (BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - aaO).
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b) Das vertragliche Wettbewerbsverbot gilt während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses. Ein Arbeitnehmer darf deshalb grundsätzlich auch nach Zugang einer von ihm gerichtlich angegriffenen fristlosen Kündigung des Arbeitgebers keine Konkurrenztätigkeit ausgeübt haben, falls sich die Kündigung später als unwirksam herausstellt. Er ist in der Regel auch während des - für ihn erfolgreichen - Kündigungsschutzprozesses an das vertragliche Wettbewerbsverbot gebunden (BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 23; 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - zu B III 3 a der Gründe). Dies gilt unabhängig davon, ob eine Karenzentschädigung angeboten oder er vorläufig weiterbeschäftigt wird (BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - aaO). Seine Obliegenheit aus § 615 Satz 2 BGB, nicht böswillig anderweitigen Erwerb zu unterlassen, rechtfertigt es nicht, eine Konkurrenztätigkeit im Geschäftsbereich des Arbeitgebers aufzunehmen(BAG 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - zu B III 3 a bb der Gründe).
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2. Bei der Prüfung, ob ein Verstoß gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot nach Zugang einer - gerichtlich angegriffenen - außerordentlichen Kündigung die weitere Kündigung des Arbeitsverhältnisses - falls es auf sie noch ankommt - rechtfertigen kann, ist im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung (vgl. auch dazu BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 26; 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - zu B III 3 b der Gründe) zu berücksichtigen, dass sich in einer solchen Konstellation beide Parteien objektiv vertragswidrig verhalten.
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a) Eine Fallgestaltung wie die vorliegende ist durch ein in sich widersprüchliches Verhalten beider Vertragsparteien gekennzeichnet. Der Arbeitgeber beruft sich vorrangig auf die Wirksamkeit einer schon zuvor erklärten Kündigung, erwartet aber vom Arbeitnehmer ein Verhalten, das dieser nur bei Unwirksamkeit der Kündigung schuldet. Hätte im Übrigen der Arbeitgeber - entsprechend der objektiven Rechtslage - keine Kündigung erklärt, hätte aller Voraussicht nach der Arbeitnehmer keinen Anlass für die Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit gehabt. Der Arbeitnehmer wiederum erstrebt die Feststellung einer Unwirksamkeit der früheren Kündigung, verstößt aber mit der Aufnahme von Konkurrenztätigkeiten gegen gerade dann bestehende Unterlassungspflichten.
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b) Auf diese Besonderheiten ist bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz der Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers zumutbar ist, Bedacht zu nehmen. Es spricht dabei zugunsten des Arbeitnehmers, wenn die Wettbewerbstätigkeit erst durch die frühere - unwirksame - Kündigung ausgelöst worden ist (vgl. für einen Handelsvertreter BGH 28. April 1960 - VII ZR 218/59 - zu 6 der Gründe). Dann rechtfertigt die objektiv gegebene Pflichtverletzung des Arbeitnehmers für die Zeit nach Prozessende in der Regel keine negative Verhaltensprognose. Auch ist zu berücksichtigen, ob der Wettbewerb auf eine dauerhafte Konkurrenz zum bisherigen Arbeitgeber angelegt ist oder zunächst nur eine Übergangslösung für den Schwebezustand bis zur Klärung der Rechtslage darstellt (BAG 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - zu B III 3 b bb der Gründe). Von Bedeutung ist ferner, ob dem Arbeitgeber aufgrund der Art und der Auswirkungen der Konkurrenztätigkeit unmittelbar ein Schaden zugefügt wird oder nur eine abstrakte Gefährdung von dessen geschäftlichen Interessen vorliegt (vgl. BAG 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - aaO).
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3. Zu Recht hat danach das Landesarbeitsgericht den Interessen des Klägers an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses den Vorrang gegenüber den Interessen der Beklagten an dessen Beendigung eingeräumt.
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a) Der Kläger hat den Arbeitsvertrag mit der S erst geschlossen und die Tätigkeit für sie erst aufgenommen, nachdem die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zuvor fristlos gekündigt hatte. Da keine Anhaltspunkte für das Gegenteil vorliegen, lässt dies nur den Schluss zu, dass seine Wettbewerbstätigkeit durch die Kündigung ausgelöst worden ist. Das spricht zudem dafür, dass der Kläger sie lediglich als Ersatz für seine bisherige Tätigkeit aufgenommen hat. Es sind keine Umstände festgestellt oder objektiv erkennbar, die die Annahme rechtfertigten, er hätte es auf eine dauerhafte Konkurrenz zur Beklagten angelegt. Der Kläger hat nicht etwa ein eigenes Unternehmen in Konkurrenz zur Beklagten aufgebaut. Aus dem neu eingegangenen Arbeitsverhältnis konnte er sich für den Fall, dass er mit der Kündigungsschutzklage gegen die Beklagte obsiegen würde, jederzeit - etwa durch Kündigung - wieder lösen.
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b) Das Landesarbeitsgericht durfte zugunsten des Klägers berücksichtigen, dass er durch seine Tätigkeit für die S der Beklagten keinen unmittelbaren Schaden zugefügt hat. Soweit die S für die Beklagte tätig geworden ist, hat er dieser sogar die zeitgerechte Auftragserfüllung gesichert. Die Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass ein Wettbewerbsverstoß auch ohne eine konkrete Schädigung vorliegen kann. Darum geht es jedoch nicht. Es geht darum, ob dieser Verstoß eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt.
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c) Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht nicht angenommen, möglicher Gewinn sei im gegebenen Zusammenhang schlechthin kein schützenswertes Interesse. Es hat lediglich gewürdigt, dass der Beklagten ein Gewinn aus den Prüfarbeiten des Klägers nicht deshalb entgangen ist, weil dieser für die S tätig war. Dies sei vielmehr die Folge davon gewesen, dass sie das Arbeitsverhältnis der Parteien zuvor fristlos gekündigt habe, ohne einen Ersatz für den Kläger einzustellen. Das Landesarbeitsgericht hat damit zu Recht eine Kausalität zwischen der Konkurrenztätigkeit des Klägers und einem Gewinnausfall der Beklagten verneint. Auch wenn der Kläger nicht für die S gearbeitet hätte, hätte die Beklagte die von ihm erbrachte Tätigkeit nicht selbst und mit eigenen Arbeitnehmern durchführen können.
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d) Die von der Beklagten vermissten weiteren Gesichtspunkte hat das Landesarbeitsgericht bei der Interessenabwägung nicht unberücksichtigt gelassen. Es hat ihnen nur kein zugunsten der Beklagten ausschlaggebendes Gewicht beigemessen.
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aa) Die mit der Tätigkeit des Klägers verbundene Möglichkeit einer Gewinnerhöhung bei der S hat das Landesarbeitsgericht - wie seine Ausführungen zum Fehlen einer unmittelbaren Schädigung der Beklagten erkennen lassen - zutreffend nicht als einen erschwerenden Umstand erachtet. Ein möglicher wirtschaftlicher Vorteil für das konkurrierende Unternehmen ist einer Konkurrenztätigkeit immanent.
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bb) Das Landesarbeitsgericht hat auch den Grad des Schuldvorwurfs nicht unberücksichtigt gelassen. Es hat vielmehr auf die Besonderheiten einer Konkurrenztätigkeit nach fristloser Kündigung abgestellt. Danach ist dem Arbeitnehmer zwar kein Wettbewerb zu seinem bisherigen Arbeitgeber gestattet, wenn das Arbeitsverhältnis - objektiv - fortbesteht. Die Situation lässt eine gleichwohl aufgenommene Konkurrenztätigkeit aber in der Regel in einem milderen Licht erscheinen. Durch die fristlose Kündigung hatte der Arbeitgeber zu verstehen gegeben, sich seinerseits an vertragliche Pflichten nicht mehr gebunden zu fühlen.
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cc) Auf der Basis der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger in vollem Bewusstsein der Tatsache gehandelt hätte, die Beklagte werde seine Konkurrenztätigkeit nicht akzeptieren. Die Beklagte macht zwar geltend, der Kläger habe dies daran erkennen müssen, dass sie schon auf seine Konkurrenztätigkeit für die D mit einer außerordentlichen Kündigung reagiert habe. Aus dem vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen Kündigungsschreiben vom 27. September 2011 ergibt sich ein solcher Kündigungsgrund aber nicht. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass und ggf. welche sonstigen Umstände die Annahme rechtfertigen sollten, der Kläger habe im Bewusstsein dessen gehandelt, sie werde seine Tätigkeit für die S keinesfalls akzeptieren. Es kann daher dahinstehen, ob dies anderenfalls zu ihren Gunsten zu werten wäre. Dagegen spricht, dass es nicht auf die subjektive Bereitschaft zur Akzeptanz auf Seiten des Arbeitgebers, sondern darauf ankommt, was diesem objektiv zuzumuten ist (vgl. BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 47, BAGE 134, 349).
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dd) Das Landesarbeitsgericht hat auch berücksichtigt, dass der Kläger nicht nur punktuell, sondern im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, dh. kontinuierlich für die S tätig geworden ist. Es hat diesen Umstand erkennbar deshalb nicht als erschwerend angesehen, weil damit keine unmittelbare Schädigung der Beklagten einhergegangen sei. Diese habe nicht vorgetragen, dass ihre eigenen Arbeitnehmer, die solche Prüftätigkeiten hätten ausführen können, nicht ausgelastet gewesen seien. Sie habe vielmehr nicht über ausreichende eigene Kapazitäten verfügt, um eine zeitnahe Prüfung sicherzustellen. Diese Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen.
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IV. Die außerordentliche Kündigung vom 6. Dezember 2011 ist mangels wichtigen Grundes ebenfalls unwirksam. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
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1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, auch die auf wettbewerbswidriges Verhalten des Klägers gestützte Kündigung vom 6. Dezember 2011 sei nach § 626 Abs. 1 BGB nicht gerechtfertigt. Bei der I handele es sich um ein Schwesterunternehmen der Beklagten, das für diese bei dem fraglichen Auftrag als Nachunternehmerin tätig geworden sei. Eine Verletzung der Interessen der Beklagten sei nicht ersichtlich.
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2. Die Sachrügen, die die Beklagte gegen diese Würdigung vorbringt, entsprechen denen, die sie gegen die Auffassung des Landesarbeitsgerichts von der Unwirksamkeit der Kündigung vom 22. November 2011 erhoben hat. Sie greifen aus den dargelegten Gründen nicht durch. Hinzu kommt, dass sich die Tätigkeit des Klägers für die I in der Ausführung eines einzelnen Prüfauftrags erschöpfte, für den die I Nachunternehmerin der Beklagten war. Eine fortdauernde Tätigkeit lag nicht vor. Die Verfahrensrüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe nicht in Erwägung gezogen, dass sie vorgetragen habe, einer ihrer Arbeitnehmer habe den Auftrag erledigen können, ist unzulässig. Aus dem Tatbestand der angefochtenen Entscheidung ergibt sich lediglich, dass die Beklagte dies erstinstanzlich behauptet hat, nicht aber, was sie dazu im Einzelnen vorgebracht, ob sie für ihr Vorbringen Beweis angetreten und ob sie Vortrag und ggf. Beweisantritt im Berufungsverfahren aufrechterhalten hat. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass im Berufungsverfahren unstreitig wurde, die Beklagte sei an der Durchführung des Auftrags schon aus rechtlichen Gründen gehindert gewesen.
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V. Gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen seien „aus den gleichen Gründen“ nicht sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG, erhebt die Beklagte keine gesonderten Rügen. Ein Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts ist auch objektiv nicht ersichtlich.
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1. Das Landesarbeitsgericht hat offenbar angenommen, die ordentlichen Kündigungen seien aus eben den Gründen sozial ungerechtfertigt, aus denen die außerordentlichen Kündigungen unwirksam seien. Bei deren Prüfung hat es die Folgen der (teilweise unterstellten) Pflichtverletzungen und den Grad des Verschuldens des Klägers als nicht so schwerwiegend angesehen, dass der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar gewesen sei.
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2. Wenn das Landesarbeitsgericht auf diese Gründe mit Blick auf die ordentlichen Kündigungen Bezug nimmt, bedeutet das, dass es zu dem Ergebnis gelangt ist, der Beklagten sei eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses auch über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus zuzumuten. Dies lässt Rechtsfehler nicht erkennen.
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VI. Die Kosten ihrer erfolglosen Revision hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen.
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Kreft
Niemann
Rachor
Frey
Torsten Falke
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)