Landesarbeitsgericht Köln Beschluss, 11. Sept. 2015 - 4 Ta 181/15
Tenor
Die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Bonn vom 17.12.2014– 5 Ca 1796/14 – wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
1
G r ü n d e
2Das Arbeitsgericht hat zu Recht entschieden, dass die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen nicht gemäß § 2 Abs. 3 a in Verbindung mit § 3 ArbGG gegeben ist und der Rechtsstreit deshalb gemäß § 48 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit § 17 a Abs. 1 und 2 GVG an das gemäß § 13 GVG im Rechtsweg und gemäß § 71 GVG sachlich zuständige Landgericht Bonn zu verwiesen ist.
3Die Klägerin war weder Arbeitnehmerin im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG noch arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG.
4I. Es liegt kein sic-non-Fall vor. Davon ist das Arbeitsgericht zu Recht ausgegangen. Dieses wird auch mit der Beschwerde nicht angegriffen. Ein solcher sic-non-Fall liegt vor bei einem Klageantrag, wenn dieser nur dann begründet sein kann, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist. Nur bei solchen sic-non-Fällen eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten (vgl. z. B. BAG 26.10.2010 – 10 AZB 60/12 – m. w. N.).
5Die von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsansprüche können indes auch aus anderen Rechtsverhältnissen oder Anspruchsgrundlagen begründet sein, zum Beispiel auch, wenn es sich um ein freies Dienstverhältnis handelte. Insbesondere gelten §§ 611 und 612 BGB nicht nur im Arbeitsverhältnis, sondern in jedem Dienstverhältnis. Zahlungsansprüche der Klägerin können auch aus Anspruchsgrundlagen außerhalb des Dienstvertrages folgen, wie z.B. aus dem von den Parteien bereits erwogenen § 2057a BGB.
6II. Die Klägerin stand zu ihrer Mutter, der Erblasserin, nicht in einem Arbeitsverhältnis, sie war nicht Arbeitnehmerin der Mutter.
7Die Kammer geht zum Arbeitnehmerbegriff von folgenden Grundsätzen aus:
81. a) Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse könne nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien einem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Wiedersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (vgl. z. B. BAG 20.01.2010 – 5 AZR 106/09).
9b) Notwendige Voraussetzung für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses ist, dass sich der Arbeitnehmer vertraglich zur Leistung von Diensten verpflichtet (vgl. BAG 31.07.2002 – 7 AZR 181/01). Dabei muss zwar die Arbeitsleistung nicht schon von vornherein festgelegt sein. Die arbeitsvertragliche Vereinbarung kann auch beinhalten, dass der Arbeitgeber die konkrete Verpflichtung zur Arbeitsleistung erst durch eine einseitige, gemäß § 106 Satz 1 GewO zur treffende Weisung auslöst (BAG a.a.O.) Ebenso kann vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat. Demgegenüber ist ein Vertrag, der keine Verpflichtung zur Dienstleistung begründet, kein Dienstvertrag und damit auch kein Arbeitsvertrag (vgl. BAG 12.11.2008 – 7 ABR 73/07; 16.04.2003 – 7 AZR 187/02; 31.07.2002 – 7 AZR 181/01).
10c) Dementsprechend ist der Arbeitsvertrag nicht nur von freien Dienstverträgen, in denen ebenfalls eine vertragliche Verpflichtung zur Dienstleistung besteht, sondern auch von sonstigen Verhältnissen, wie Gefälligkeitsverhältnissen und familiären Beziehungen abzugrenzen.
11aa) Soweit ersichtlich, hat sich das Bundesarbeitsgericht mit dieser Abgrenzung noch nicht grundsätzlich befasst. In den Entscheidungen vom 14.07.1966 (5 AZR 2/66, AP Nr. 24 zu § 612 BGB) und vom 29.06.1967 (5 AZR 30/67, AP Nr. 12 zu § 611 BGB Kriegsdienstzeiten) hat das Bundesarbeitsgericht diese Abgrenzung ausdrücklich offen gelassen. Im ersteren Fall ging es um die Tätigkeit eines Sohnes als Buchhalter in der Steuerpraxis des Vaters, im zweiten Fall um den Einsatz eines Sohnes im landwirtschaftlichen Betrieb des Vaters.
12bb) Das Bundessozialgericht hat im Urteil vom 29.01.1986 (IX bRU 68/84, BSGE 29, 284 ff.) zur Abgrenzung einer familiären Beziehung zu einem sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis (insbesondere zu einem Arbeitsverhältnis) ausgeführt: Wesentlich sei die persönliche Abhängigkeit vom Arbeitgeber, dessen Direktionsrecht der Beschäftigte unterliege, sei es durch vertraglich vereinbarte Weisungsgebundenheit oder durch Eingliederung des Arbeitenden in den Betrieb des Arbeitgebers. Davon abzugrenzen seien Privatbereiche, in denen jemand etwa auf Grund familienrechtlicher oder gesellschaftsrechtlicher Beziehung für andere arbeite und infolge dessen nicht deren arbeitsrechtlicher Weisungsbefugnis unterworfen sei.
13Auch im Urteil vom 20.04.1993 (2 RU 38/92) befasst sich das Bundessozialgericht mit der Abgrenzung von einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zu familiären Beziehungen. Es stellt darauf ab, ob die Beziehung „ihre gesamtes Gepräge“ von den familiären Bindungen zwischen Angehörigen erhält und führt aus: „Je enger eine Gemeinschaft ist, umso größer wird regelmäßig der Rahmen sein, innerhalb dessen bestimmte Tätigkeiten ihr Gepräge daraus erhalten … Dabei sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu beachten, insbesondere Art, Umfang und Zeitdauer der verrichteten Tätigkeiten sowie die Stärke der tatsächlichen verwandtschaftlichen Beziehungen … Gerade die tatsächlichen Beziehungen zwischen dem Kläger und der Familie seiner Tochter sprechen hier für das Vorliegen einer sehr engen Familiengemeinschaft, die den Rahmen normalerweise zu erwartender Hilfeleistungen weit spannt. Der Kläger war hier zunächst als Vater … im ersten Grad in gerader Linie verwandt. Die Eltern-Kind-Beziehung als engstes verwandtschaftliches Gemeinschaftsverhältnis kann … auch Tätigkeiten von erheblichem Umfang und größerer Zeitdauer ihr Gepräge geben“. Dazu hebt das Bundessozialgericht hervor, dass der Kläger und die Familie seiner Tochter „in einer häuslichen Gemeinschaft unter einem Dach“ lebten. Insgesamt kommt das Bundessozialgericht dazu, dass „die gesamten Umstände der Beziehung zwischen dem Kläger und seiner Tochter für ein sehr enges gemeinschaftliches Verhältnis (sprechen), dass über die bloße familienrechtliche Verwandtenstellung weit hinaus geht und zusätzlich durch das Zusammenleben in einer Hausgemeinschaft geprägt wird.“
14Das Bundessozialgericht hat diese Abgrenzung – darauf wird zurückzukommen sein – in diesem Urteil gerade auch für eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vorgenommen und gelten lassen.
15cc) Demgegenüber war im Fall des Urteils des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 26.07.2001 (L 1 A L 6/00), auf das sich die Klägerin beruft, ausdrücklich ein „Pflegevertrag“ zwischen dem Kläger und der gepflegten Stiefmutter (also nicht einer Verwandten ersten Grades) zu einem ausdrücklich vereinbarten „Pflegegeld“ von 2.000 DM monatlich abgeschlossen worden. Damit lag unstreitig eine vertragliche Beziehung mit wechselseitigen Plichten vor. Außerdem wurde die Arbeit des Klägers von dem Betreuer der Stiefmutter überwacht, wie sich aus dem Tatbestand des Urteils ergibt. Es lagen mithin sowohl ein ausdrücklicher, eine Verpflichtung begründender Vertrag als auch eine Unterstellung unter einen Weisungsbefugten vor, mithin ein Arbeitsverhältnis.
16Im Urteil des Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz vom 27.07.2011 (11 Ta 145/11) handelte es sich bei der Klägerin nicht um eine ursprünglich mit dem Beklagten Verwandte. Vielmehr hat der pflegedürftige Beklagte die Klägerin über einen „Freundschaftsservice“ gefunden. Von 2005 bis 2008 arbeitete sie vereinbarungsgemäß im Haus des Beklagten von Mittwoch19.00 Uhr bis Sonntag 10.00 Uhr. Im Jahre 2006 schlossen die Parteien einen notariellen Erbvertrag, in dem die Klägerin als Alleinerbin eingesetzt wurde. Am 09.07.2008 nahm der Beklagte die Klägerin als Kind an. Unstreitig war, dass die Klägerin im Haus des Beklagten weiterhin von Mittwochabend bis Sonntagabend nach dessen Weisungen und Vorgaben eingesetzt war, ohne über ihre Zeit frei verfügen zu können. Das Landesarbeitsgericht stellte dementsprechend fest, dass im Jahr 2007 nach Inhalt und Ausgestaltung der Tätigkeit ein Arbeitsverhältnis vorlag. In diesem Zeitpunkt hatte der Beklagte die Klägerin noch nicht adoptiert. Die Adoption – so das Landesarbeitsgericht – sei daher für die Einordnung der rechtlichen Beziehungen im Jahre 2007 irrelevant. Damit spielte das durch Adoption hergestellte Verwandtschaftsverhältnis für diese Entscheidung keine Rolle. Auf die Abgrenzung von Arbeitsverhältnis und familienrechtlicher Beziehung kam es nicht an.
17d) Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass es nach der Rechtsprechung des BAG offen ist, ob in sogenannten aut-aut-Fällen entsprechend der früher ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch heute noch für die die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts begründenden Umstände Beweis erbracht werden muss oder ob bloße Schlüssigkeit ausreicht. Jedenfalls aber müssen auch dann, wenn bloße Schlüssigkeit ausreicht, die die Arbeitnehmereigenschaft begründenden Umstände substantiiert vorgetragen werden (vgl. z. B. Bundesarbeitsgericht 30.09.1988 – 5 AZR 563/97). Dementsprechend hat das Bundesarbeitsgericht auch dann, wenn es aus materiellen Gründen um das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ging, erhebliche Substantiierungsanforderungen gestellt. So hat es im Urteil vom 15.12.1999 (8 AZR 566/98) Folgendes ausgeführt: „Wird Beweis angetreten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsachen fehlt und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlage für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, ist dieser Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich. Gemäß § 373 ZPO muss die beweispflichtige Partei diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen ein Zeuge vernommen werden soll. Tatsachen sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit und der Gegenwart angehörende Geschehnisse oder Zustände. Entsprechen die unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen nicht diesen Anforderungen, hat die Beweiserhebung auf Grund dieses unzulässigen Ausforschungsbeweisantritts zu unterbleiben.“ In der Subsumption hat das Bundesarbeitsgericht dazu ausgeführt, die Behauptung des Klägers, er sei angewiesen worden, täglich mindestens 2 Nebenvertreter aufzusuchen und seine Mittagspause auf seinem Gebiet zu verbringen, sei weder nach Zeitpunkt noch nach Ort näher konkretisiert worden.
182. Nach diesen Maßgaben lässt sich nicht feststellen, dass zwischen der Klägerin und ihrer Mutter ein Arbeitsverhältnis bestand.
19a) Es lässt sich bereits nicht feststellen, dass zwischen der Klägerin und ihrer Mutter eine vertragliche Vereinbarung bestand, nach der die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, ihrer Mutter Arbeitsleistungen zu erbringen.
20aa) Die Klägerin hat zunächst (in der Klageschrift, Bl. 4. d. A.) vorgetragen, im Juli 1999 sei gemeinsam mit ihrer Mutter und dem Beklagten zu 3. die Entscheidung getroffen worden, das sie, die Klägerin, mit ihrem 3-jährigen Sohn in der Immobilie der Erblasserin ihren Wohnsitz nehme und mit der Erblasserin eine Wohngemeinschaft einrichte.
21Zwischen ihr, der Klägerin, und der Erblasserin sowie dem Beklagten zu 3. habe Einigkeit darüber bestanden, dass die Tätigkeit der Klägerin entgeltlich erbracht werde. Folglich sei zwischen der Erblasserin, dem Beklagten zu 3. und der Klägerin bezüglich der Vergütung der Aufwendungen und Betreuungsleistungen der Klägerin vereinbart worden, dass diese – wenn auch nicht sofort – so doch in angemessener Höhe für die geleisteten Aufwände ab Juli 1999 vergütet werden sollten. Über die Vergütungshöhe habe man sich nicht verständigt.
22In dem späteren Schriftsatz vom 14.10.2014 (Bl. 218 d. A.) trägt die Klägerin vor, sie habe „nach Führen vieler Gespräche mit der Mutter und auch aus dem Familienkreis“ die Entscheidung getroffen, zu ihrer Mutter zu ziehen und habe dies im Juni 1999 vollzogen. Ausdrücklich sei zwischen ihr und der Mutter vereinbart gewesen, dass sie, die Klägerin, die Tätigkeit nicht umsonst erbringen sollte, sondern auf der Basis einer vergütungspflichtigen Tätigkeit mit der Abrede, dass die Vergütung gestundet werden sollte.
23Die Beklagten haben vorgetragen, die Klägerin sei nicht auf Grund eines Vertrages über eine entgeltliche Tätigkeit in weisungsgebundener Abhängigkeit mit ihrem damals 3-jährigen Sohn zur Mutter gezogen, sondern weil sie, die Klägerin, nach Scheitern ihrer Ehe (die als solche unstreitig ist) bei der Mutter untergeschlüpft sei, weil sie keine anderweitige Unterkunft gehabt habe. Die Klägerin müsse darlegen und beweisen, dass und wann eine Vereinbarung über eine entgeltliche Tätigkeit zwischen ihr und der Mutter zustande gekommen sei. Hierfür fehle es an jeglichem Sachvortrag. (so der Vortrag der Beklagten zu 2., Bl. 45 f. d. A.). Bei der Behauptung einer entsprechenden Abrede handele es sich um keinen substantiierten Vortrag, da völlig unklar sei, wann die angebliche Abrede getroffen worden sein sollte, welche Tätigkeit geschuldet gewesen sein sollte, welche Vergütung hierfür vereinbart worden sein sollte. Es fehle an konkretem Sachvortrag, der einer Beweisaufnahme zugänglich wäre (so der Vortrag der Beklagten zu 2. Bl. 277 d. A.). Als Indiz gegen eine solche Vereinbarung sei auch zu werten, dass die Klägerin nie sozialversicherungspflichtig angemeldet gewesen sei (Bl. 277 d. A.). Das angebliche Arbeitsverhältnis werde in keiner Weise substantiiert. Es werde nicht vorgetragen, wann genau welche Personen die Vereinbarung geschlossen haben sollten, welche Vergütung für die Tätigkeit vereinbart worden sei, welche Leistungen die Klägerin im Gegenzug zu erbringen gehabt habe (so der Vortrag der Beklagten zu 5. Bl. 293/294 d. A.).
24In der Tat ist der Vortrag zur Begründung einer vertraglichen Verpflichtung zur Arbeitstätigkeit völlig unsubstantiiert. Die Beklagten haben bereits alle wesentlichen Punkte gerügt. Der Vortrag ist schon widersprüchlich, was die Beteiligten anbelangt. Zunächst wird eine entsprechende Vereinbarung unter Beteiligung des Beklagten zu 3. behauptet (der indes nicht einmal als Zeuge dafür benannt wurde), sodann spricht die Klägerin nur noch über eine Vereinbarung zwischen ihr und der Mutter. Es ist auch nichts zu den näheren Umständen und der genauen Zeit der Vereinbarung vorgetragen. Insbesondere aber fehlt es an jeglichem substantiierten Vortrag zum exakten Inhalt der Vereinbarung (z. B. welches Entgelt wann fällig, welche Gegenleistung in welchem Umfang?). Die Klägerin hat auch auf die ausdrücklichen Substantiierungsrügen der Beklagten ihren Vortrag nie präzisiert und substantiiert. Angesichts der völligen Unbestimmtheit von Höhe und Zeitpunkt der Entgeltzahlung und der dafür zu erbringenden Gegenleistung spricht angesichts der engen Familienbande alles dafür, dass – wenn überhaupt über eine Vergütung gesprochen worden ist, nur ohne rechtliche Verbindlichkeit in Aussicht gestellt werden sollte, dass die freiwillige Mithilfe der Klägerin im gemeinsamen Haushalt irgendwann durch eine ebenso freiwillige Leistung entgolten werden sollte.
25Das Vorbringen der Klägerin ist – was das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung zur Dienstleistung als Grundelement eines Arbeitsvertrages anbelangt – also bereits unsubstantiiert und unschlüssig
26bb) Die faktische Leistung von Tätigkeiten für die Mutter, insbesondere die späteren Pflegeleistungen, von denen die Klägerin behauptet sie hätten rund um die Uhr stattgefunden, lässt sich nicht als konkludente Vereinbarung einer vertraglichen Verpflichtung der Klägerin auslegen. Es lässt sich insbesondere nichts dafür feststellen, dass die Klägerin aus vertragsrechtlichen Gründen gehindert war, diese Leistungen jederzeit auch einzustellen und in eine andere Wohnung umzuziehen.
27Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass es sich zwischen der Klägerin und der Mutter um das engste verwandtschaftlich Verhältnis handelt, welches existiert. Es ist ferner zu berücksichtigen, dass die Klägerin unstreitig mit der Mutter in einer Wohngemeinschaft lebte, in der sowohl im Interesse der Klägerin und ihres Sohnes als auch im Interesse der Mutter hauswirtschaftliche und verwaltende Tätigkeiten zu erledigen waren, die die Klägerin in den Jahren zwischen 1999 und 2006 nach ihrem Vortrag erbracht hat. Da die Klägerin mit ihrer Mutter nicht nur ein engstes verwandtschaftliches Gemeinschaftsverhältnis verband, sondern sie auch mit der Mutter in häuslicher Gemeinschaft unter einem Dach lebte, lässt sich ohne entsprechende klare vertragliche Vereinbarung auch dann nicht ein Arbeitsverhältnis feststellen, wenn die pflegerische Tätigkeit der Klägerin nach 2006/2007 bis zum Tod der Mutter im Jahre 2009 in erheblichem Umfang annahm. Auf Grund der sehr engen familiären Verbindung und des gemeinsamen Lebens unter einem Dach, welches schon seit Jahren vorher anhielt, war der Rahmen der auf Grund rein familiärer Beziehung zu erwartenden Hilfeleistungen sehr weit gespannt.
28Es lässt sich im Ergebnis weder eine ausdrückliche noch eine konkludente vertragliche Vereinbarung feststellen, nach welcher die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, ihre Tätigkeiten gegenüber der Mutter zu erbringen.
29b) Es recht lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin einem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht der Mutter unterlag. Die Klägerin hat dazu in der Klageschrift (Bl. 3. d. A.) lediglich völlig pauschal vorgetragen, sie sei „in weisungsgebundener Tätigkeit“ abhängig beschäftigt gewesen. Nachdem auch dieses von den Beklagten mehrfach bestritten und als unsubstantiiert gerügt worden ist (vgl. z. B. Bl. 248 und Bl. 294 d. A.), hat die Klägerin weiter vorgetragen (vgl. Bl. 362 ff. d A.), sie habe Reinigungsarbeiten, Balkon- und Terrassenpflege, Möbelpflege, Einkäufe und Ähnliches erledigt, sowie Essen gekocht, Hausflächen gereinigt, Wäsche gewechselt und gewaschen, Gardinenpflege und PKW-Fahrten zur Reinigung. Die Arbeiten – so die Klägerin – „erfolgten naturgemäß nicht in Form von täglichen Anweisungen oder einzelnen Aufträgen der Erblasserin, sondern ergaben sich aus der Natur der Sache“.
30Wenn die Erblasserin Wäsche benötigt habe, habe sie diese der Klägerin gegeben, die die Wäsche gewaschen habe, wenn sie sonst etwas benötigt habe, habe sie die Klägerin zum Einkaufen geschickt, wenn sie Dinge in die Reinigung gebracht haben wollte, sei die Klägerin zur Reinigung gefahren. Sie sei auch einmal monatlich mit ihrer Mutter zum Friseur nach Bonn gefahren. Sie habe sich auch um die Verwaltung des Hauses gekümmert und sei Ansprechpartner für Versicherungen, Handwerker und Ähnliches gewesen, sofern für das Haus etwas zu erledigen gewesen sei. Auch habe sie die Mutter mit Speisen und Getränken versorgt. Schließlich habe sie Pflegeleistungen erbracht und in dem Zusammenhang Hilfestellung bei Haar- und Körperpflege geleistet, von Apotheken Arzneimittel besorgt, die Mutter zu Arztterminen gefahren und betreut, schließlich habe sie die Grundstückspflege erledigt und dabei auch die Gartengeräte gewartet sowie Grafpflegearbeiten vorgenommen. Schließlich habe sie ab 2006/2007 „vollumfänglich für die Erblasserin zur Verfügung“ gestanden. Sie habe weisungsgebunden im Privatdienst eines Dritten gestanden, nämlich Tätigkeiten ausgeübt, wie sie üblicherweise eine angestellte Pflegekraft im Rahmen einer Vollversorgung vornehme.
31Die Beklagten haben auch diesen Vortrag als unsubstantiiert gerügt. So hat insbesondere der Beklagte zu 4. gerügt, die Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit sei von der Klägerin stets nur behauptet worden, nicht aber substantiiert worden. Bei der Auflistung ihrer Tätigkeiten vergesse die Klägerin, dass sie selbst und ihr Sohn ebenfalls in dem gemeinsamen Haushalt und mit ihrer Mutter gelebt hätten. Sie habe deshalb die Tätigkeiten der Haushaltsführung nicht für und wegen der Mutter erledigt, sie habe schließlich für alle Hausbewohner in einer Waschmaschine gewaschen, für alle zusammen eingekauft, gekocht, Müll verursacht und entsorgt etc. Im Garten der Mutter habe auch der Sohn der Klägerin mit seinen Freunden gespielt und faktisch alle Räumlichkeiten mitbenutzt. Daraus könne kein Direktionsrecht der Mutter konstruiert werden. Es habe sich um ein übliches familiäres Zusammenleben mit entsprechenden sozialadäquaten Beiträgen gehandelt.
32In der Tat ist auch der spätere Vortrag der Klägerin in der Beschwerde im Einzelnen gänzlich unsubstantiiert. Es wird keine einzelne Weisung genau vorgetragen, geschweige denn im Wortlaut, so dass festgestellt werden könnte, ob es sich überhaupt um „Weisungen“ handelt oder nicht lediglich um Bitten und Gefälligkeiten zwischen engsten Verwandten. Auch hier gilt wieder, dass auf Grund des Zusammenlebens unter einem Dach zwischen engsten Verwandten die Leistungen der Klägerin in der familiären Beziehung ihr Gepräge hatten und mangels substantiierten Vortrags konkreter einzelner Weisungen ein Arbeitsverhältnis nicht festgestellt werden kann.
33Erst recht war die Klägerin nicht im Sinne des Arbeitsverhältnisses „eingegliedert, da sie im Hause der Mutter wohnte“ – wie sie meint (Bl. 373 d. A.). Die Eingliederung in einen fremden Betrieb ist gleichbedeutend mit dem Unterworfensein unter ein fremdes Direktionsrecht. Es bedeute nicht, dass Verwandte engsten Grades unter einem Dach wohnen und insoweit in einem Gebäude „eingegliedert“ sind.
34c) Der fehlende substantiierte Vortrag kann auch nicht durch einen Verweis auf den Vertragsentwurf aus dem Jahre 2011 ersetzt oder überflüssig werden. Diesen Vertragsentwurf erstellte die Rechtsanwältin S im Juli 2011, wie aus ihrem Übersendungsschreiben vom 05.07.2011 hervorgeht (Bl. 405 d. A.). Sie wurde unstreitig von der Klägerin beauftragt und übersandte diesen Vertragsentwurf auch den Brüdern (nicht den Schwestern) der Klägerin. Soweit die Klägerin im Laufe des Verfahrens mehrfach vorgetragen hat, damit habe ein Arbeitsvertrag mit rückwirkender Wirkung abgeschlossen werden sollen, so ist dieses auch sich heraus schon nicht richtig. Vielmehr ergibt der Entwurf der Rechtanwältin Schneider-Ratz (vgl. Bl. 407 d. A.) ein Unterschriftsdatum „01.06.2007“. Es sollte also nicht ein Vertrag mit rückwirkender Wirkung abgeschlossen werden, sondern ein rückdatierter Vertrag, es sollte mithin ein Dokument erstellt werden, welches über das wirkliche Datum seiner Ausstellung täuschte. Nach Vortrag des Beklagten zu 4., der als Unterzeichner neben den anderen Brüdern vorgesehen war, sollte mit dem Vertrag der Versuch unternommen werden, mögliche Pflegeleistungen der Klägerin nach dem Tod der Mutter mit Blick auf die noch ausstehende Erbauseinandersetzung zu regeln. Frau Rechtsanwältin S spricht in ihrem Anschreiben vom 05.07.2011 (Bl. 405 d. A.) einen anderen Weg an, der der Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln mit dem Aktenzeichen 15 U 159/99 entspreche, das mit dem Bemerken, sie komme zu dem Ergebnis, „dass es wahrscheinlich die deutlich bessere Alternative darstellt“. Dazu heißt es: „Ich hatte bereits in unserer Besprechung darauf hingewiesen, das Verträge, gleich welcher Art, natürlich immer angegriffen werden können. Darauf verstehen sich Juristen“. Schließlich heißt es: „Wir sollten daher überlegen, ob es nicht besser wäre, die durch Frau R erbrachten Pflege- und sonstige Leistungen durch die Rechtsprechung des OLG abzusichern, als diese beziffert einen Vertrag zugrunde zu legen“.
35Nach allem ergibt sich, dass es sich bei dem Vertragsentwurf um ein nachträgliches (auch erhebliche Zeit nach dem Tod der Mutter gefertigtes) Konstrukt handelt, mit dem ein Teil der Beklagten versuchte, die Klägerin für die geleistete Pflege im nach hinein zu entschädigen. Irgendwelche Schlüsse darauf, dass zwischen der Klägerin und der Mutter ein Arbeitsverhältnis vorgelegen habe, lassen sich aus diesem Vertragsentwurf nicht ziehen. Dies gilt umso mehr, als nach dem Entwurf offenbar versucht werden sollte, durch Rückdatierung vorzutäuschen, dass bereits im Jahre 2007 eine solche Vereinbarung getroffen worden sei.
36III. Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch entschieden, dass es sich bei dem Verhältnis zwischen der Klägerin und ihrer Mutter nicht um ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis handelte. Es fehlt sowohl an dem Kriterium der wirtschaftlichen Abhängigkeit als auch an der Sozialtypik.
371. Zur Definition als arbeitnehmerähnliche Person gilt folgender Grundsatz: Diese Gruppe unterscheidet sich von den Arbeitnehmern durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, wobei vor allem die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit zu berücksichtigen ist. Arbeitnehmerähnliche Personen sind wegen ihrer fehlenden Eingliederung in eine betriebliche Organisation und im Wesentlichen freier Zeitbestimmung nicht im gleichen Maße persönlich abhängig wie Arbeitnehmer. An die Stelle der persönlichen Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit tritt das Merkmal der wirtschaftlichen Unselbständigkeit. Darüber hinaus muss der wirtschaftliche Abhängige auch nach seinem gesamten sozialen Status mit einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig sein (vgl. z. B. BAG 06.07.1995 – 5 AZB 9/93). Zur Abgrenzung von arbeitnehmerähnlichen Personen und solchen, die aufgrund familiärer Beziehung tätig werden, siehe die oben zitierte Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 20.04.1993 (2 RU 83/92).
381. Was das erstere anbelangt, so hat die Klägerin selbst vorgetragen, sie sei „zu keinem Zeitpunkt auf Unterhaltsleistungen ihrer Mutter angewiesen (gewesen), auch nicht hinsichtlich Beköstigung und Logis“ (Bl. 220 d. A.). Sie habe neben monatlichen Darlehensleistungen über eigene Einkünfte in Höhe von 1.647,54 € netto verfügt, da sie Unterhaltsansprüche habe beitreiben können. Ferner habe sie Kindergeldzahlungen erhalten. Unstreitig ist ferner, dass die Klägerin – wenn auch im geringen Umfang – als Geschäftsführerin der Firma W GmbH tätig war. Die Klägerin selbst summiert ihre Nettoeinkünfte „in dieser Zeit“ auf 219.123,61 € (Bl. 221 d. A.).
392. Schließlich fehlt es unabhängig davon an der einem Arbeitsverhältnis vergleichbaren Sozialtypik (vgl. dazu das bereits zitierte Urteil des Bundessozialgerichts vom 20.04.1993 – 2 RU 38/92). Die Beziehung der Klägerin und ihrer Mutter war durch eine sehr enge Familiengemeinschaft, nämlich eine Verwandtschaft ersten Grades geprägt. Diese Eltern-Kind-Beziehung ist das engste verwandtschaftliche Gemeinschaftsverhältnis. Ein solches kann auch Tätigkeiten von erheblichem Umfang und größerer Zeitdauer ihr Gepräge geben. Dazu gehörigen insbesondere auch Pflegeleistungen einer Tochter. Insbesondere ergibt sich das, wenn die Parteien in häuslicher Gemeinschaft unter einem Dach leben. Ein solches verwandtschaftliches Helfen in einem gemeinsamen Haushalt ist auch anders nach der Sozialtypik zu werten als etwa mit Hilfe eines Ehegatten oder eines Kindes im Erwerbsunternehmen des Ehemannes oder des Vaters. Ein solche Integration in ein Wirtschaftsunternehmen, sei es auch in einem landwirtschaftlichen Betrieb, oder – in dem oben genannten Beispiel – in ein Steuerberaterbüro, welches gleichzeitig der wirtschaftlichen Existenz des mitarbeitenden Verwandten dient, ist grundlegend verschieden von der Integration in einen gemeinsamen Haushalt engster Verwandter mit der Erbringung typischer haushaltsbezogener und personenbezogener Hilfen.
40Insgesamt war die Klägerin damit weder Arbeitnehmerin noch arbeitnehmerähnliche Person im Sinne von § 5 Abs. 1 ArbGG. Daher ist das Arbeitsgericht auch nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 a in Verbindung mit § 3 ArbGG zuständig. Das Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit zu Recht verwiesen.
41Die Kostenentscheidung erfolgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
42RECHTSMITTELBELEHRUNG
43(*)Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
44(*) Am 21.09.2015 erging folgender Berichtigungsbeschluss
45wird der Beschluss vom 11.09.2015 gemäß § 319 ZPO dahingehend berichtigt, dass es auf Seite 16 in der Rechtsmittelbelehrung heißen muss:
46„Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.“
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(1) Für die Zulässigkeit des Rechtsweges und der Verfahrensart sowie für die sachliche und örtliche Zuständigkeit gelten die §§ 17 bis 17b des Gerichtsverfassungsgesetzes mit folgender Maßgabe entsprechend:
- 1.
Beschlüsse entsprechend § 17a Abs. 2 und 3 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die örtliche Zuständigkeit sind unanfechtbar. - 2.
Der Beschluß nach § 17a Abs. 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes ergeht, sofern er nicht lediglich die örtliche Zuständigkeit zum Gegenstand hat, auch außerhalb der mündlichen Verhandlung stets durch die Kammer.
(1a) Für Streitigkeiten nach § 2 Abs. 1 Nr. 3, 4a, 7, 8 und 10 sowie Abs. 2 ist auch das Arbeitsgericht zuständig, in dessen Bezirk der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat. Ist ein gewöhnlicher Arbeitsort im Sinne des Satzes 1 nicht feststellbar, ist das Arbeitsgericht örtlich zuständig, von dessen Bezirk aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat.
(2) Die Tarifvertragsparteien können im Tarifvertrag die Zuständigkeit eines an sich örtlich unzuständigen Arbeitsgerichts festlegen für
- 1.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus einem Arbeitsverhältnis und aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses, das sich nach einem Tarifvertrag bestimmt, - 2.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten aus dem Verhältnis einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien zu den Arbeitnehmern oder Arbeitgebern.
Vor die ordentlichen Gerichte gehören die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die Familiensachen und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Zivilsachen) sowie die Strafsachen, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind.
(1) Vor die Zivilkammern, einschließlich der Kammern für Handelssachen, gehören alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die nicht den Amtsgerichten zugewiesen sind.
(2) Die Landgerichte sind ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes ausschließlich zuständig
- 1.
für die Ansprüche, die auf Grund der Beamtengesetze gegen den Fiskus erhoben werden; - 2.
für die Ansprüche gegen Richter und Beamte wegen Überschreitung ihrer amtlichen Befugnisse oder wegen pflichtwidriger Unterlassung von Amtshandlungen; - 3.
für Ansprüche, die auf eine falsche, irreführende oder unterlassene öffentliche Kapitalmarktinformation, auf die Verwendung einer falschen oder irreführenden öffentlichen Kapitalmarktinformation oder auf die Unterlassung der gebotenen Aufklärung darüber, dass eine öffentliche Kapitalmarktinformation falsch oder irreführend ist, gestützt werden; - 4.
für Verfahren nach - a)
(weggefallen) - b)
den §§ 98, 99, 132, 142, 145, 258, 260, 293c und 315 des Aktiengesetzes, - c)
§ 26 des SE-Ausführungsgesetzes, - d)
§ 10 des Umwandlungsgesetzes, - e)
dem Spruchverfahrensgesetz, - f)
den §§ 39a und 39b des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes;
- 5.
in Streitigkeiten - a)
über das Anordnungsrecht des Bestellers gemäß § 650b des Bürgerlichen Gesetzbuchs, - b)
über die Höhe des Vergütungsanspruchs infolge einer Anordnung des Bestellers (§ 650c des Bürgerlichen Gesetzbuchs);
- 6.
für Ansprüche aus dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz.
(3) Der Landesgesetzgebung bleibt überlassen, Ansprüche gegen den Staat oder eine Körperschaft des öffentlichen Rechts wegen Verfügungen der Verwaltungsbehörden sowie Ansprüche wegen öffentlicher Abgaben ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes den Landgerichten ausschließlich zuzuweisen.
(4) Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Entscheidungen in Verfahren nach Absatz 2 Nummer 4 Buchstabe a bis e und Nummer 5 einem Landgericht für die Bezirke mehrerer Landgerichte zu übertragen. In Verfahren nach Absatz 2 Nummer 4 Buchstabe a bis e darf die Übertragung nur erfolgen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Landesregierungen können die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen.
(1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten (§ 1 des Heimarbeitsgesetzes vom 14. März 1951 - Bundesgesetzbl. I S. 191 -) sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Als Arbeitnehmer gelten nicht in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind.
(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.
(3) Handelsvertreter gelten nur dann als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a des Handelsgesetzbuchs die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales und das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz können im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die in Satz 1 bestimmte Vergütungsgrenze durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, den jeweiligen Lohn- und Preisverhältnissen anpassen.
Tenor
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1. Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Köln vom 10. Juli 2012 - 10 Ta 316/11 - wird zurückgewiesen.
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2. Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsbeschwerde zu tragen.
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3. Der Streitwert wird auf 15.500,00 Euro festgesetzt.
Gründe
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I. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von ordentlichen Kündigungen und vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs.
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Der Kläger war zunächst als Abteilungsdirektor seit dem 1. August 2001 im Bereich Private Banking/Steuerindizierte Produkte/Alternative Investments bei der S KGaA tätig.
- 3
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Währenddessen wurde der Kläger zum Geschäftsführer bei der Beklagten, die am 1. Juli 2008 gegründet wurde, bestellt. Die Bestellung wurde am 25. September 2008 in das Handelsregister eingetragen.
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Das mit der S KGaA bestehende Arbeitsverhältnis wurde durch die Aufhebungsvereinbarung vom 17./27. Februar 2009 zum 31. März 2009 einvernehmlich beendet. Gleichzeitig schlossen die Parteien (die Beklagte damals noch als S Partners GmbH firmierend) unter dem 17./27. Februar 2009 eine als Arbeitsvertrag überschriebene Vereinbarung, die einen Beginn des Anstellungsverhältnisses mit der Beklagten zum 1. April 2009 vorsah. Die Betriebszugehörigkeit ab dem 1. August 2001 wurde angerechnet.
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§ 2 des Arbeitsvertrags lautet:
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„§ 2
Tätigkeit und Arbeitsort
1.
Die Gesellschaft engagiert Herrn B als Geschäftsführer und Partner im Bereich Services/Business Services.
2.
Dienstort ist Köln.
3.
Herr B erklärt sich unter Berücksichtigung seiner Ausbildung und seiner Fähigkeiten sowie sonstiger Wahrung seiner Interessen bereit, unter Fortzahlung der bisherigen Vergütung auch ein anderes Arbeitsgebiet zu übernehmen.
4.
Die Übernahme einer entgeltlichen oder unentgeltlichen Nebentätigkeit, von Ehrenämtern sowie von Aufsichts-, Beirats- oder ähnlichen Mandaten bedarf der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Gesellschafter.“
- 6
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Nach einem Gesellschafterwechsel legte der Kläger sein Amt als Geschäftsführer bei der Beklagten mit Schreiben vom 29. Juni 2010 nieder. Die Beendigung des Geschäftsführeramts wurde am 14. Juli 2010 in das Handelsregister eingetragen. Am 8. Oktober 2010 ist Herr W als (ein) neuer Geschäftsführer eingetragen worden.
- 7
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Der Kläger blieb bis 30. September 2010 für die Beklagte tätig. Danach wurde ihm mitgeteilt, dass die Beklagte seine „den niedergelegten Gf-Ämtern nachlaufenden Restarbeiten als erledigt betrachtet und in der Private Equity Gruppe keine weitere Tätigkeit mehr von [ihm] einfordert“.
- 8
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Die Beklagte kündigte das Anstellungsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 21./23./28. März 2011 zum 30. September 2011 und vorsorglich mit Schreiben vom 27. Juni 2011 noch einmal fristgerecht, ordentlich zum nächstzulässigen Termin.
- 9
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei eröffnet. Es handele sich um Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis iSv. § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b ArbGG.
- 10
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Zwischen den Parteien habe von Anfang an ein Arbeitsverhältnis bestanden. Dass dieser Arbeitsvertrag nicht Grundlage der Organstellung gewesen sei, ergebe sich zum einen bereits zwingend daraus, dass dieser eine Abrede aus dem Sommer 2009 zwischen der vorherigen Arbeitgeberin und dem Kläger zugrunde gelegen habe. Außerdem zeige § 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrags, dass der Kläger als Geschäftsführer gerade keine unternehmerische Gesamtverantwortung für das Unternehmen tragen, sondern lediglich als Partner tätig sein sollte. Gleiches zeige die Versetzungsklausel, die berechtige, ihm auch ein anderes Arbeitsgebiet zu übertragen. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG finde auf ehemalige Geschäftsführer keine Anwendung. Dies gelte insbesondere für die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung eines Arbeitsvertrags, die lange nach Beendigung der Organstellung ausgesprochen worden sei.
-
Der Kläger hat folgende Anträge angekündigt:
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1.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 21./23./28. März 2011, dem Kläger am 28. März 2011 zugegangen, nicht aufgelöst wird.
2.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Juni 2011 nicht aufgelöst wird.
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Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Eröffnung des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten scheitere an § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, der auch nach Beendigung der Organstellung des Klägers eingreife. Im Übrigen habe auch kein Arbeitsverhältnis bestanden. Nach der Niederlegung des Geschäftsführeramts sei der Kläger ausschließlich mit der Abwicklung und Überleitung seiner Geschäftsführeraufgaben beschäftigt gewesen.
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Das Arbeitsgericht Köln hat den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt. Die sofortige Beschwerde der Beklagten blieb vor dem Landesarbeitsgericht erfolglos. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde strebt die Beklagte weiterhin eine Verweisung an das Landgericht Köln an.
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II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen zu Recht angenommen.
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1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG.
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a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten jedoch in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Für einen Rechtsstreit zwischen dem Vertretungsorgan und der juristischen Person sind nach dieser gesetzlichen Fiktion die Gerichte für Arbeitssachen nicht berufen. Die Fiktion der Norm gilt auch für das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis. Sie greift unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen (BAG 29. Mai 2012 - 10 AZB 3/12 - Rn. 11 mwN; 23. August 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 12 mwN, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 69 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 46; 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 11 mwN, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44). An der Unzuständigkeit der Arbeitsgerichte ändert es nichts, wenn zwischen den Prozessparteien streitig ist, wie das Anstellungsverhältnis zu qualifizieren ist (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33) und der Geschäftsführer geltend macht, er sei wegen seiner eingeschränkten Kompetenz in Wirklichkeit Arbeitnehmer gewesen (BAG 14. Juni 2006 - 5 AZR 592/05 - Rn. 16, BAGE 118, 278). Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG soll sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person selbst dann keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem Arbeitsgericht führen, wenn die der Organstellung zugrunde liegende Beziehung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist(BAG 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 107, 165). Für Ansprüche der Klagepartei aus dem der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegenden Vertrag sind deshalb die ordentlichen Gerichte ohne Weiteres zuständig (vgl. BAG 20. Mai 1998 - 5 AZB 3/98 - zu II 1 der Gründe, NZA 1998, 1247). Dabei ändert sich der rechtliche Charakter des Anstellungsverhältnisses eines Organvertreters nicht allein dadurch, dass der Organvertreter abberufen wird. Durch den Abberufungsakt wird das Anstellungsverhältnis nicht zum Arbeitsverhältnis (BAG 25. Juni 1997 - 5 AZB 41/96 - zu II 1 b aa der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 36 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 37; 21. Februar 1994 - 2 AZB 28/93 - zu II 3 b bb der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 17 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 28).
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b) Anders kann es jedoch dann liegen, wenn und soweit der Rechtsstreit nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis betrifft, sondern eine weitere Rechtsbeziehung besteht. Insoweit greift die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht ein(BAG 23. August 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 13 mwN, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 69 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 46; 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 11 mwN, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Organvertreter Rechte auch mit der Begründung geltend macht, nach der Abberufung als Geschäftsführer habe sich das nicht gekündigte Anstellungsverhältnis - wieder - in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 c der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33).
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c) Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kann ferner dann gegeben sein, wenn die Klagepartei Ansprüche aus einem auch während der Zeit als Geschäftsführer nicht aufgehobenen Arbeitsverhältnis nach Abberufung als Organmitglied geltend macht. Zwar liegt der Berufung eines Arbeitnehmers zum Geschäftsführer einer GmbH eine vertragliche Abrede zugrunde, die regelmäßig als ein Geschäftsführer-Dienstvertrag zu qualifizieren ist und mit der das Arbeitsverhältnis grundsätzlich aufgehoben wird (vgl. bspw. BAG 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43; 5. Juni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 23, AP BGB § 626 Nr. 211; 19. Juli 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 10, BAGE 123, 294). Zwingend ist dies aber nicht. Zum einen kann die Bestellung zum Geschäftsführer einer GmbH auch auf einem Arbeitsvertrag beruhen. Zum anderen bleibt der Arbeitsvertrag bestehen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund einer formlosen Abrede zum Geschäftsführer der GmbH bestellt wird, da eine wirksame Aufhebung des früheren Arbeitsverhältnisses die Einhaltung der Schriftform des § 623 BGB voraussetzt(vgl. BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 12, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, aaO). Ansprüche aus diesem Arbeitsvertrag können dann nach Abberufung aus der Organschaft und damit nach dem Wegfall der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG vor den Gerichten für Arbeitssachen geltend gemacht werden. Dies gilt auch für die während der Zeit der Geschäftsführerbestellung auf dieser arbeitsvertraglichen Basis entstandenen Ansprüche (BAG 29. Mai 2012 - 10 AZB 3/12 - Rn. 13; 23. August 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 14, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 69 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 46).
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2. Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet, wie das Landesarbeitsgericht richtig erkannt hat. Der Kläger macht mit seinen Feststellungsanträgen den Fortbestand des seiner Auffassung nach begründeten und weiter bestehenden Arbeitsverhältnisses geltend.
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Es handelt sich um Anträge, die nur dann begründet sein können, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und nach wirksamer Beendigung der Organstellung als solches fortbestand oder wieder auflebte. In diesen Fällen (sic-non-Fälle) eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten (BVerfG 31. August 1999 - 1 BvR 1389/97 - zu II 1 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 6 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 47; BAG 29. Mai 2012 - 10 AZB 3/12 - Rn. 16; 19. Dezember 2000 - 5 AZB 16/00 - AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 9 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 52). Nach der Beendigung der Organstellung und damit nach dem Wegfall der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen berufen, über die Frage, ob das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und durch eine ausgesprochene ordentliche Kündigung beendet wurde, zu entscheiden.
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Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger mit der Beklagten nur durch einen einzigen Vertrag, nämlich den als „Arbeitsvertrag“ bezeichneten Vertrag vom 17./27. Februar 2009 verbunden war. Hierfür spricht, dass dieser Vertrag ausdrücklich auch die bereits vorher ausgeübte Geschäftsführertätigkeit für die Beklagte zum Inhalt hatte (§ 2 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags). Auch wenn man aber davon ausgeht, dass neben dem „Arbeitsvertrag“ vom 17./27. Februar 2009 ein weiteres Vertragsverhältnis besteht oder bestanden hätte, das der Geschäftsführerbestellung zugrunde lag, ist eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit für die vom Kläger begehrten Feststellungen gegeben.
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III. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.
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Mikosch
Schmitz-Scholemann
W. Reinfelder
(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.
(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.
(3) (weggefallen)
(1) Ein Abkömmling, der durch Mitarbeit im Haushalt, Beruf oder Geschäft des Erblassers während längerer Zeit, durch erhebliche Geldleistungen oder in anderer Weise in besonderem Maße dazu beigetragen hat, dass das Vermögen des Erblassers erhalten oder vermehrt wurde, kann bei der Auseinandersetzung eine Ausgleichung unter den Abkömmlingen verlangen, die mit ihm als gesetzliche Erben zur Erbfolge gelangen; § 2052 gilt entsprechend. Dies gilt auch für einen Abkömmling, der den Erblasser während längerer Zeit gepflegt hat.
(2) Eine Ausgleichung kann nicht verlangt werden, wenn für die Leistungen ein angemessenes Entgelt gewährt oder vereinbart worden ist oder soweit dem Abkömmling wegen seiner Leistungen ein Anspruch aus anderem Rechtsgrund zusteht. Der Ausgleichungspflicht steht es nicht entgegen, wenn die Leistungen nach den §§ 1619, 1620 erbracht worden sind.
(3) Die Ausgleichung ist so zu bemessen, wie es mit Rücksicht auf die Dauer und den Umfang der Leistungen und auf den Wert des Nachlasses der Billigkeit entspricht.
(4) Bei der Auseinandersetzung wird der Ausgleichungsbetrag dem Erbteil des ausgleichungsberechtigten Miterben hinzugerechnet. Sämtliche Ausgleichungsbeträge werden vom Wert des Nachlasses abgezogen, soweit dieser den Miterben zukommt, unter denen die Ausgleichung stattfindet.
Tenor
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1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 16. Juli 2008 - 10 Sa 14/08 - aufgehoben.
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2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 5. Februar 2008 - 3 Ca 397/07 - abgeändert:
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Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 12. September 2005 zumindest bis zum 30. Juni 2008 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.
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3. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen zumindest bis zum 30. Juni 2008 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.
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Der beklagte Zweckverband betreibt ua. eine Abendrealschule. Nach baden-württembergischem Landesrecht sind Abendrealschulen Ersatzschulen, die Berufstätige vorwiegend in Abendkursen in einem Lehrgang von mindestens zwei Jahren zum Realschulabschluss führen. In sie wird nur aufgenommen, wer die Pflicht zum Besuch der Grundschule und einer auf ihr aufbauenden weiterführenden Schule erfüllt hat. Der Unterricht an Abendrealschulen, der grundsätzlich von Lehrkräften erteilt werden soll, die die Befähigung zum Lehramt an Realschulen nachweisen können, orientiert sich am Bildungsplan der Realschule. Er umfasst die Fächer Deutsch, Pflichtfremdsprachen, Mathematik, Geschichte sowie die Fächerverbünde Erdkunde/Wirtschaftskunde/Gemeinschaftskunde und Naturwissenschaftliches Arbeiten. Zur Abschlussprüfung wird nur zugelassen, wer mindestens das letzte Schuljahr der Abendrealschule ordnungsgemäß besucht hat.
-
Der 1959 geborene Kläger, der den akademischen Grad eines „Magister Artium“ besitzt, aber nicht über die Befähigung zum Lehramt an Realschulen verfügt, unterrichtete an der Abendrealschule des Beklagten vom 12. September 2005 bis zum 30. Juni 2008. Grundlage der Zusammenarbeit war zuletzt der Honorarvertrag vom 5. Februar 2007, der ua. Folgendes regelt:
-
„§ 1 Tätigkeit
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, Unterricht in den Fächern
Geschichte/Gemeinschaftskunde und Biologie
Abendrealschule Ober- und Unterkurs
zu erteilen.
§ 2 Zeit, Ort und Inhalt der Tätigkeit
Die Unterrichtszeiten werden zu Beginn der Tätigkeit einvernehmlich geregelt.
Grundlage für den Unterricht ist der Bildungsplan für Realschulen. Im Übrigen ist der Auftragnehmer in der inhaltlichen und methodischen Gestaltung des Unterrichts frei.
Der Unterricht wird in den Räumen der M, erteilt.
Der Auftragnehmer verpflichtet sich ferner, an den Lehrerkonferenzen teilzunehmen.
Der Auftragnehmer wird übernommene Lehrtätigkeit persönlich ausüben.
§ 3 Honorar
Der Auftragnehmer erhält für seine Leistungen ein Honorar nur für tatsächlich erteilten Unterricht. Der Honorarsatz für eine geleistete Unterrichtsstunde beträgt derzeit 22,11 €. Bei tariflichen Erhöhungen für Lehrkräfte an Realschulen erfolgt eine Anpassung des Honorarsatzes.
Die Fahrtkosten werden nach dem Landesreisekostengesetz Baden-Württemberg erstattet.
Es erfolgt keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Es besteht kein Urlaubsanspruch.
...
§ 4 Anzeige und Nachleistung bei Verhinderung
Im Falle der Erkrankung oder sonstigen Verhinderung verpflichtet sich der Auftragnehmer, den Schulleiter der Abendrealschule unverzüglich d.h. vor Unterrichtsbeginn, zu verständigen.
§ 5 Status/Beginn und Beendigung
Durch diesen Vertrag wird ein Arbeitsverhältnis nicht begründet. Der Auftragnehmer ist auch nicht arbeitnehmerähnliche Person. Die Tätigkeit ist nebenberuflich.
Der Vertrag wird mit Wirkung ab 01.09.2006 geschlossen. Er kann mit einer Frist von vier Wochen zum Monatsende gekündigt werden. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung bleibt unberührt.
Für die Kündigung gilt Schriftform.
§ 6 Verfallklausel
Alle wechselseitigen Ansprüche aus diesem Vertrag verfallen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden.
…“
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Zu einem an das Regierungspräsidium F gerichteten „Antrag“ des Beklagten vom 22. August 2006 auf „Anstellung“ des Klägers teilte dieses dem Beklagten mit Schreiben vom 13. September 2006 mit, eine Unterrichtsgenehmigung für Lehrkräfte, die nicht über die Lehrbefähigung an Realschulen verfügen, sei nicht möglich. Die Unterrichtstätigkeit des Klägers wurde aber von dem Regierungspräsidium F wie in der Vergangenheit auch für das Schuljahr 2007/2008 geduldet.
- 5
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Mit seiner am 29. Oktober 2007 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat der Kläger das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses geltend gemacht und vorgetragen, außer ihm würden alle beim Beklagten tätigen Lehrkräfte als Arbeitnehmer beschäftigt. Er sei demselben Regelungswerk unterworfen und habe sich, auch wenn er in einem Nebenfach unterrichte, an die geltenden Vorschriften zu halten. In der zeitlichen Lage seines Unterrichts sei er an die Vorgaben des Beklagten gebunden.
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Der Kläger hat zuletzt beantragt:
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Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 12. September 2005 zumindest bis zum 30. Juni 2008 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.
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Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
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Der Kläger sei als freier Mitarbeiter beschäftigt worden. Er sei nicht an einen Lehrplan gebunden gewesen, der Unterricht orientiere sich nur am Bildungsplan für Realschulen. Außerdem fänden in den vom Kläger unterrichteten Nebenfächern keine zentral gestellten schriftlichen Abschlussprüfungen statt. Neben dem Kläger sei bis zum Schuljahr 2007/2008 noch ein weiterer Nebenfachlehrer als Honorarkraft eingesetzt worden.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.
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Im Laufe des Rechtsstreits hat der Beklagte Kündigungen zum 30. Juni, 31. August und 30. September 2008 ausgesprochen, wegen deren Wirksamkeit ein Kündigungsschutzverfahren beim Arbeitsgericht Freiburg anhängig ist.
Entscheidungsgründe
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Die Revision des Klägers ist zulässig und begründet.
- 12
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I. Die Revision ist zulässig.
- 13
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Der Kläger hat zwar die Fristen zur Einlegung und Begründung der Revision (§ 74 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG) versäumt. Auf seinen rechtzeitig (§ 234 Abs. 1 und 2 ZPO) gestellten Antrag ist ihm aber nach § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil er ohne sein Verschulden verhindert war, die Frist zur Einlegung der Revision, die eine Notfrist ist (§ 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 548 ZPO) und die Frist zur Begründung der Revision einzuhalten. Der Kläger war wegen Mittellosigkeit nicht in der Lage, rechtzeitig Revision einzulegen und die Revision zu begründen. Er hat innerhalb der Rechtsmittelfrist Prozesskostenhilfe beantragt, die ihm mit Beschluss vom 3. Februar 2009 (- 5 AZA 1/09 -) bewilligt worden ist.
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II. Die Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben zu Unrecht angenommen, zwischen den Parteien habe bis zum 30. Juni 2008 kein Arbeitsverhältnis bestanden.
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1. Die Feststellungsklage ist zulässig. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) daran, dass das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses alsbald festgestellt werde (vgl. nur Senat 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 167 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 3). Trotz der zeitlichen Begrenzung ist der Feststellungsantrag nicht auf die Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses gerichtet. Ob zwischen den Parteien zumindest bis zum 30. Juni 2008 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat, ist zwischen ihnen nach wie vor streitig und Vorfrage der noch beim Arbeitsgericht anhängigen Kündigungsschutzklage. Diese kann überhaupt nur dann Erfolg haben, wenn zum Zeitpunkt der Kündigungen ein Arbeitsverhältnis bestand (vgl. Senat 28. November 2007 - 5 AZR 952/06 - Rn. 12 f., EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 4).
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2. Die Klage ist begründet. Zwischen den Parteien hat seit 12. September 2005 zumindest bis zum 30. Juni 2008 ein Arbeitsverhältnis bestanden.
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a) Das Landesarbeitsgericht ist zunächst zutreffend von den rechtlichen Grundsätzen ausgegangen, die der Senat zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters aufgestellt hat.
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Hiernach unterscheiden sich beide durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (Senat 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 13, AP BGB § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 10; 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - BAGE 115, 1; 16. Februar 2000 - 5 AZB 71/99 - BAGE 93, 310). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB; Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - aaO; 22. April 1998 - 5 AZR 342/97 - BAGE 88, 263). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben (vgl. Senat 22. August 2001 - 5 AZR 502/99 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 109 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 86; 12. September 1996 - 5 AZR 1066/94 - BAGE 84, 108). Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - aaO; 30. September 1998 - 5 AZR 563/97 - BAGE 90, 36).
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b) Diese Grundsätze gelten auch für Unterrichtstätigkeiten. Entscheidend ist, wie intensiv die Lehrkraft in den Unterrichtsbetrieb eingebunden ist, in welchem Umfang sie den Unterrichtsinhalt, die Art und Weise der Unterrichtserteilung, ihre Arbeitszeit und die sonstigen Umstände der Dienstleistung mitgestalten und inwieweit sie zu Nebenarbeiten herangezogen werden kann. Wer an einer allgemeinbildenden Schule unterrichtet, ist in der Regel Arbeitnehmer, auch wenn er seinen Beruf nebenberuflich ausübt. Dagegen können etwa Volkshochschuldozenten, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten oder Lehrkräfte, die nur Zusatzunterricht erteilen, auch als freie Mitarbeiter beschäftigt werden (Senat 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 - zu II 1 b der Gründe, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 167 = EzA BGB 2002 Arbeitnehmerbegriff Nr. 3; 9. Juli 2003 - 5 AZR 595/02 - zu II 2 der Gründe, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 158). Aufgrund dieser typisierenden Betrachtungsweise hat der Senat bereits entschieden, dass Lehrer an Abendgymnasien regelmäßig Arbeitnehmer des Schulträgers sind (12. September 1996 - 5 AZR 104/95 - BAGE 84, 124).
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c) Das Vertragsverhältnis der Parteien ist danach als Arbeitsverhältnis einzuordnen.
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aa) Der Kläger unterrichtet an einer allgemeinbildenden Schule. Abendrealschulen sind Schulen, die Berufstätige vorwiegend in Abendkursen in einem Lehrgang von mindestens zwei Jahren zum Realschulabschluss führen, § 2 der Verordnung der Landesregierung Baden-Württemberg über die Abendrealschulen vom 16. Juli 1968 (GBl. BaWü 1968, 320; VO 1968). Als Ersatzschulen unterliegen sie den Bestimmungen des Privatschulgesetzes (§§ 1, 5 VO 1968) und damit der staatlichen Schulaufsicht. Fächerkanon und Abschlussprüfung sind detailliert durch Verordnung des Kultusministeriums geregelt (zuletzt: Verordnung des Kultusministeriums Baden-Württemberg über die Abschlussprüfung an Abendrealschulen vom 5. September 2006, GBl. BaWü 2006, 297; VO 2006).
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Nach § 2 Abs. 2 des Honorarvertrags muss der Kläger seinem Unterricht den Bildungsplan für Realschulen zugrunde legen. Er erteilt nicht bloß - wie in dem der Entscheidung des Senats vom 9. März 2005 (- 5 AZR 493/04 - AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 167 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 3) zugrunde liegenden Fall - Zusatzunterricht, sondern Pflichtunterricht (vgl. § 3 Abs. 1 VO 2006). Das räumt der Beklagte in seiner Revisionserwiderung auch ein. Zudem ist der Kläger zur persönlichen Dienstleistung verpflichtet (§ 2 Abs. 5 Honorarvertrag), ein typisches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis (BAG 13. März 2008 - 2 AZR 1037/06 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 176 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 159; vgl. auch Senat 16. Juli 1997 - 5 AZR 312/96 - zu II der Gründe, BAGE 86, 170).
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bb) Darüber hinaus kann der Kläger nicht im Wesentlichen frei seine Arbeitszeit bestimmen, sondern ist bei der Gestaltung der Arbeitszeit eingebunden in die Unterrichtsabläufe beim Beklagten. Seinen Unterricht muss er zwischen 18:00 Uhr und 21:30 Uhr erteilen. Den Wochentag für seine Unterrichtstätigkeit kann er nicht frei wählen. Der Dienstagabend geht unstreitig auf einen Vorschlag des Beklagten bei Beginn des Vertragsverhältnisses zurück, welcher auf einer damals an diesem Tag bestehenden Lücke beruhte. Nach dem vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen Sachvortrag des Beklagten könnte der Kläger zwar hinsichtlich des Wochentags einen anderen Terminsvorschlag machen bzw. hätte er bei Beginn des Vertragsverhältnisses Wünsche äußern können. Der Beklagte hat aber selbst nicht behauptet, dem Kläger hinsichtlich der Unterrichtstage bei Beginn des Vertragsverhältnisses oder in der Folgezeit freie Wahl gelassen zu haben.
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Außerdem muss der Kläger an den Lehrerkonferenzen teilnehmen (§ 2 Abs. 4 Honorarvertrag), Erkrankungen oder sonstige Verhinderungen dem Schulleiter vor Unterrichtsbeginn mitteilen (§ 4 Honorarvertrag) und kann nicht außerhalb der Schulferien mit dem Unterricht aussetzen. Zudem vertritt er nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts verhinderte Lehrer, wenngleich mit Unterricht in seinen eigenen Fächern.
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d) Dagegen fallen die sonstigen Umstände, auf die das Landesarbeitsgericht abgestellt hat, nicht entscheidend ins Gewicht.
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aa) Die „Dichte des Regelwerks“, dem ein Lehrer an einer allgemeinbildenden Schule bei seiner Unterrichtstätigkeit unterliegt, ist für die Frage der Weisungsgebundenheit kein taugliches, weil nicht messbares Kriterium. Der Senat hat zwar seine typisierende Unterscheidung zwischen Lehrern an allgemeinbildenden Schulen einerseits und außerhalb schulischer Lehrgänge Unterrichtenden andererseits ua. darauf gestützt, dass für den Unterricht an allgemeinbildenden Schulen - auch des zweiten Bildungswegs - ein dichtes Regelwerk von Vorschriften bestehe (vgl. Senat 12. September 1996 - 5 AZR 104/95 - zu II 3 a der Gründe, BAGE 84, 124). Innerhalb des Unterrichts an allgemeinbildenden Schulen aber nochmals nach einer bestimmten „Dichte“ zu differenzieren, ist nicht möglich. Auch wenn der Kläger im Rahmen der Orientierung an dem Bildungsplan für Realschulen nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts von ihm genutzte Freiräume hatte, steht das einem Arbeitsverhältnis nicht entgegen.
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bb) Ohne Belang ist das Fehlen zentral gestellter Abschlussprüfungen in den vom Kläger unterrichteten Nebenfächern. Auch die mündliche Prüfung und die Kompetenzprüfung, bei denen der Kläger nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts mitwirkte, unterliegen der staatlichen Regelung (§ 5 VO 2006).
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cc) Das Fehlen einer Erziehungsaufgabe bei Unterricht im zweiten Bildungsweg ist wegen des Alters der Schüler kein taugliches Kriterium für die Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft der dort tätigen Lehrkräfte (Senat 12. September 1996 - 5 AZR 104/95 - BAGE 84, 124). Unerheblich ist ferner, dass Nebenarbeiten wie Elternabende, Klassenfeste oder Schulausflüge nicht anfallen. Das betrifft nicht nur den Kläger, sondern in gleicher Weise die im Arbeitsverhältnis stehenden Lehrkräfte des Beklagten. An der Abendrealschule findet nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nur ein vom jeweiligen Klassenlehrer ausgerichtetes Abschlussfest statt. Ansonsten gibt es weder Elternabende noch Schulausflüge und Klassenfeste.
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e) Der Inhalt des festgestellten Arbeitsverhältnisses richtet sich grundsätzlich nach den Honorarverträgen der Parteien. Sollte ihr Arbeitsverhältnis über den 30. Juni 2008 hinaus fortbestehen, ist der Kläger als Lehrer für die zuletzt vereinbarten Fächer mit der in diesen Fächern im Ober- und Unterkurs anfallenden Stundenzahl (teilzeit-)beschäftigt. Hinsichtlich der Vergütung haben die Parteien eine solche nach Stunden verabredet, wobei die Vergütung eines als freier Mitarbeiter angestellten Lehrers pauschal nach bestimmten Honorarsätzen je geleisteter Unterrichtseinheit regelmäßig nur für den Fall einer tatsächlich gegebenen freien Mitarbeit vereinbart ist. Liegt ein Arbeitsverhältnis vor, ist für dessen gesamte Dauer die Höhe der Vergütung nicht bestimmt. Sofern nicht eine tarifliche Vergütungsregelung unmittelbar gilt, wird die übliche Vergütung geschuldet (Senat 21. November 2001 - 5 AZR 87/00 - BAGE 100, 1).
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III. Der Beklagte hat gem. § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
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Müller-Glöge
Laux
Biebl
Sappa
Kremser
Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.
(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.
(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.
(3) (weggefallen)
Der Zeugenbeweis wird durch die Benennung der Zeugen und die Bezeichnung der Tatsachen, über welche die Vernehmung der Zeugen stattfinden soll, angetreten.
(1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten (§ 1 des Heimarbeitsgesetzes vom 14. März 1951 - Bundesgesetzbl. I S. 191 -) sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Als Arbeitnehmer gelten nicht in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind.
(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.
(3) Handelsvertreter gelten nur dann als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a des Handelsgesetzbuchs die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales und das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz können im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die in Satz 1 bestimmte Vergütungsgrenze durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, den jeweiligen Lohn- und Preisverhältnissen anpassen.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
(1) Schreibfehler, Rechnungsfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten, die in dem Urteil vorkommen, sind jederzeit von dem Gericht auch von Amts wegen zu berichtigen.
(2) Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt. Erfolgt der Berichtigungsbeschluss in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.
(3) Gegen den Beschluss, durch den der Antrag auf Berichtigung zurückgewiesen wird, findet kein Rechtsmittel, gegen den Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, findet sofortige Beschwerde statt.