Landesarbeitsgericht Hamburg Urteil, 10. Mai 2017 - 6 Sa 6/17

Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 29. Oktober 2009 - 11 Sa 802/09 - aufgehoben.

Auf die Berufung des beklagten Landes wird das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 12. Mai 2009 - 3 Ca 2237/08 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob ihr letzter Arbeitsvertrag wirksam bis 31. Januar 2009 befristet wurde.

Der Kläger war beim beklagten Land in der Zeit vom 3. September 2007 bis 31. Januar 2009 aufgrund dreier befristeter Arbeitsverträge als Lehrkraft in Teilzeit beschäftigt. In dem dritten, im Juni 2008 geschlossenen Arbeitsvertrag heißt es auszugsweise:

Der Lehrer R verstarb am 6. Juli 2008. Das beklagte Land setzte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger über diesen Zeitpunkt hinaus fort.

Der Kläger hat mit der am 6. November 2008 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses über den 31. Januar 2009 hinaus geltend gemacht. Er hat die Ansicht geäußert, durch seine vorbehaltlose Weiterbeschäftigung nach dem Tod der Lehrkraft R sei nach § 15 Abs. 5 TzBfG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden. Das Arbeitsverhältnis habe nicht aufgrund der zum 31. Januar 2009 vereinbarten Kalenderbefristung geendet.

Die Parteien schlossen nach Zustellung der Klage drei weitere befristete Arbeitsverträge. Zwei der Verträge wurden im Januar 2009 geschlossen, ein weiterer in der Zeit danach für das erste Schulhalbjahr 2009/2010.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat gemeint, Zweck des befristeten Arbeitsverhältnisses sei die Vertretung des erkrankten Lehrers R gewesen. Der Befristungszweck sei mit dessen Tod nicht erreicht gewesen. Der Zweck habe so lange fortbestanden, bis die vakante Stelle nach einem zeitaufwendigen Auswahlverfahren mit dem 1. Februar 2009 wieder dauerhaft habe besetzt werden können. Die Voraussetzungen des § 15 Abs. 5 TzBfG seien daher nicht erfüllt. Selbst wenn die Bestimmung angewandt werde, habe das Arbeitsverhältnis jedenfalls aufgrund der kalendermäßigen Befristung am 31. Januar 2009 geendet.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des beklagten Landes zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt das beklagte Land seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision des beklagten Landes ist erfolgreich. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Unrecht stattgegeben. Das durch den Arbeitsvertrag von Juni 2008 begründete Arbeitsverhältnis der Parteien endete aufgrund seiner zeitlichen Höchstbefristung am 31. Januar 2009. Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt nicht zur Entscheidung des Senats an.

A. Der Befristungskontrollantrag ist unbegründet. Die vereinbarte Verbindung von auflösender Bedingung und kalendermäßiger Höchstbefristung ist wirksam. Sie hält einer Kontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen stand. Durch die vorbehaltlose Fortführung des Arbeitsverhältnisses über den 6. Juli 2008 hinaus entstand wegen der Zeitbefristung entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nach § 15 Abs. 5 TzBfG kein unbefristetes, sondern nur ein befristetes Arbeitsverhältnis. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund der durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigten Kalenderbefristung mit dem 31. Januar 2009.

I. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, ist die Klage nicht schon deshalb unbegründet, weil die Parteien während der Prozessdauer weitere befristete Arbeitsverträge schlossen. Sie hoben das frühere bis 31. Januar 2009 befristete Arbeitsverhältnis damit nicht einvernehmlich auf. Darauf beruft sich das beklagte Land auch nicht.

II. Die zeitliche Höchstbefristung des im Juni 2008 geschlossenen Arbeitsvertrags gilt nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam. Die Klage konnte vor dem Ende der vereinbarten Kalenderbefristung am 31. Januar 2009 erhoben werden. An der raschen Klärung der Frage, ob eine Befristung wirksam ist, besteht in der Regel schon vor dem vereinbarten Vertragsende ein rechtliches Interesse der Parteien. Das gilt jedenfalls dann, wenn sich der Arbeitgeber - wie im Streitfall - auf die Wirksamkeit der Befristung beruft. Die materiell-rechtliche Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG wird daher nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch durch die Erhebung einer Klage vor dem Ende der vereinbarten Vertragslaufzeit gewahrt(vgl. nur BAG 23. Juni 2010 - 7 AZR 1021/08 - Rn. 12 mwN, EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 8).

III. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, die Befristung sei nicht bereits deshalb unwirksam, weil die Parteien in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags von Juni 2008 eine Zweckbefristung und eine zeitliche Höchstbefristung miteinander verbunden hätten. Bei der Regelung in § 1 Abs. 2 Alt. 1 des Arbeitsvertrags von Juni 2008 handelt es sich allerdings nicht um eine Zweckbefristung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2, § 15 Abs. 2 TzBfG, sondern um eine auflösende Bedingung iSv. § 21 TzBfG. Die Verbindung von auflösender Bedingung und kalendermäßiger Höchstbefristung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, § 15 Abs. 1 TzBfG ist grundsätzlich zulässig. Sie hält hier auch einer sog. AGB-Kontrolle stand.

1. § 1 Abs. 2 Alt. 1 des Arbeitsvertrags von Juni 2008 regelt entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts zwar keine Zweckbefristung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2, § 15 Abs. 2 TzBfG, sondern eine auflösende Bedingung iSv. § 21 TzBfG. Das Berufungsgericht ist aber im Ergebnis richtig davon ausgegangen, dass es sich bei der Regelung in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags von Juni 2008 um eine zulässige Kombination zweier verschiedener Beendigungstatbestände handelt.

a) Eine Zeitbefristung ist vereinbart, wenn die Dauer des Arbeitsverhältnisses kalendermäßig bestimmt ist. Eine Zweckbefristung liegt vor, wenn das Arbeitsverhältnis nicht zu einem kalendermäßig bestimmten Zeitpunkt, sondern bei Eintritt eines künftigen Ereignisses enden soll. Bei einer auflösenden Bedingung hängt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ebenfalls vom Eintritt eines künftigen Ereignisses ab. Zweckbefristung und auflösende Bedingung unterscheiden sich in der Frage der Gewissheit des Eintritts des künftigen Ereignisses. Im Fall einer Zweckbefristung betrachten die Vertragsparteien den Eintritt des künftigen Ereignisses als feststehend und nur den Zeitpunkt des Eintritts als ungewiss. Bei einer auflösenden Bedingung ist demgegenüber schon ungewiss, ob das künftige Ereignis, das zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen soll, überhaupt eintreten wird. Worauf sich die Vertragsparteien geeinigt haben, ist durch Auslegung der getroffenen Vereinbarungen zu ermitteln (vgl. BAG 19. Januar 2005 - 7 AZR 250/04 - zu I 1 der Gründe mwN, BAGE 113, 184).

b) Nach § 1 Abs. 2 des im Juni 2008 geschlossenen Arbeitsvertrags war das Arbeitsverhältnis „befristet für die Dauer der Erkrankung der Lehrkraft R, längstens bis zum 31.01.2009“. Damit war der Arbeitsvertrag nach dem unzweideutigen Wortlaut des § 1 Abs. 2 Alt. 1 auflösend bedingt durch das Ende der Erkrankung der Lehrkraft R und - entgegen der Auffassung des beklagten Landes - nicht durch das Ende des Vertretungsbedarfs. Das Ende der Erkrankung war ein künftiges ungewisses Ereignis.

c) Eine solche Kombination von auflösender Bedingung und Zeitbefristung ist grundsätzlich zulässig (vgl. zu sog. Doppelbefristungen, die aus einer Zweck- und einer Zeitbefristung zusammengesetzt sind, BAG 22. April 2009 - 7 AZR 768/07 - Rn. 11 und 17; 15. August 2001 - 7 AZR 263/00 - zu B II 3 b der Gründe, BAGE 98, 337; mittelbar auch 18. Juni 2008 - 7 AZR 214/07 - Rn. 15, AP TzBfG § 14 Nr. 50 = EzA TzBfG § 14 Nr. 50; 13. Juni 2007 - 7 AZR 700/06 - Rn. 28, BAGE 123, 109; vor einer „Doppelbefristung“ wegen möglicher Rechtsfolgen aus § 15 Abs. 5, § 22 Abs. 1 TzBfG warnend ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. § 3 TzBfG Rn. 13 mwN). Die Wirksamkeit der auflösenden Bedingung und der zeitlichen Höchstbefristung sind rechtlich getrennt zu beurteilen (vgl. BAG 15. August 2001 - 7 AZR 263/00 - aaO mwN).

2. Die in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags von Juni 2008 enthaltene zusammengesetzte Abrede aus auflösender Bedingung und kalendermäßiger Höchstbefristung hält einer Kontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen stand. Dabei kann die Frage der Rechtsnatur des Vertrags letztendlich offenbleiben. Selbst wenn es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handeln sollte, die das beklagte Land dem Kläger gestellt hat, ist die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB nicht anzuwenden. Die Abrede in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags genügt auch den Anforderungen des Transparenzgebots in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

a) Die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB ist hier nicht anzuwenden.

aa) Bleibt bei der Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht er nach § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel setzt voraus, dass die Auslegung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht. Der Arbeitgeber, der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet, muss bei Unklarheiten die ihm am wenigsten günstige Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 42 mwN, EzA-SD 2011 Nr. 14 11 - 14).

bb) Die Voraussetzung zumindest zweier gleichrangiger Auslegungsergebnisse ist nicht erfüllt. Die Regelung in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags von Juni 2008 lässt nach gebotener Auslegung(§§ 133, 157 BGB) unter Beachtung eines objektiv-generalisierenden Maßstabs hinreichend klar erkennen, dass der Arbeitsvertrag nach § 1 Abs. 2 Alt. 1 auflösend bedingt werden sollte für die Dauer der Erkrankung des Lehrers R. Unabhängig davon sollte das Arbeitsverhältnis spätestens am 31. Januar 2009 enden.

b) Die - unterstellte - Allgemeine Geschäftsbedingung in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags von Juni 2008 verletzt das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht.

aa) Eine Klausel verstößt nicht schon dann gegen das Transparenzgebot, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Arbeitnehmer von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Erst in der Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster Allgemeiner Geschäftsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB(BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 96 mwN, BAGE 130, 119).

bb) Die Kombination einer auflösenden Bedingung oder einer Zweckbefristung mit einer zeitlichen Höchstbefristung ist nicht intransparent. Eine solche Verbindung entspricht einer gebräuchlichen Regelungstechnik beim Abschluss befristeter oder bedingter Arbeitsverträge. Der Arbeitnehmer kann erkennen, dass die Wirksamkeit der beiden Beendigungstatbestände rechtlich getrennt zu beurteilen und anzugreifen ist.

IV. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch zu Unrecht angenommen, zwischen den Parteien sei nach §§ 21, 15 Abs. 5 TzBfG durch die widerspruchslose Weiterarbeit des Klägers nach dem Tod des Lehrers R ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Es kann dahinstehen, ob die Voraussetzungen des § 15 Abs. 5 TzBfG überhaupt erfüllt sind. Das Arbeitsverhältnis endete jedenfalls aufgrund der zeitlichen Höchstbefristung am 31. Januar 2009. Die Kalenderbefristung ist wirksam.

1. Nach §§ 21, 15 Abs. 5 TzBfG gilt ein auflösend bedingtes Arbeitsverhältnis als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn es nach Eintritt der Bedingung mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt wird und der Arbeitgeber nicht unverzüglich widerspricht oder dem Arbeitnehmer nicht unverzüglich den Bedingungseintritt mitteilt. Rechtsfolge der §§ 21, 15 Abs. 5 TzBfG ist in einer solchen Vertragsgestaltung nicht die unbefristete Fortdauer des Arbeitsverhältnisses. Die Fiktionswirkung ist vielmehr auf den nur befristeten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses beschränkt.

a) Der Senat kann zugunsten des Klägers unterstellen, dass durch seine mit Wissen und Wollen des beklagten Landes erfolgte Weiterarbeit alle Voraussetzungen der §§ 21, 15 Abs. 5 TzBfG erfüllt waren. Die in § 1 Abs. 2 Alt. 1 des Arbeitsvertrags von Juni 2008 vereinbarte auflösende Bedingung war entgegen der Ansicht des beklagten Landes mit dem Tod der Lehrkraft R am 6. Juli 2008 eingetreten. Der Kläger wurde auch ohne Widerspruch weiterbeschäftigt. Zweifelhaft könnte jedoch sein, ob der unterbliebene Widerspruch deswegen ungeeignet war, die Rechtsfolge des § 15 Abs. 5 TzBfG auszulösen, weil das beklagte Land in Verkennung der Rechtslage den Eintritt der Bedingung nicht erkannt hatte. Wie eine solche Fallgestaltung - auch unabhängig von der Sondersituation der sog. Doppelbefristung - rechtlich zu beurteilen ist, ist noch nicht geklärt.

b) Die Frage kann auf sich beruhen, weil die Fiktionswirkung der §§ 21, 15 Abs. 5 TzBfG im Fall einer Kombination von auflösender Bedingung und zeitlicher Höchstbefristung auf den nur befristeten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses beschränkt ist. Der zeitlichen Höchstbefristung bis 31. Januar 2009 kommt für die Rechtsfolge sog. Auffangwirkung zu.

aa) Für eine solche Auffangwirkung spricht sich in Fällen der Doppelbefristung ein großer Teil des Schrifttums mit unterschiedlichen dogmatischen Ansätzen aus. Entweder wird die Anwendbarkeit des § 15 Abs. 5 TzBfG oder die Erfüllung der Voraussetzungen der Norm oder der Eintritt ihrer Rechtsfolge verneint.

(1) Zum Teil wird angenommen, aus dem Zweck des § 15 Abs. 5 TzBfG ergebe sich, dass die Regelung im Fall einer wirksam vereinbarten Doppelbefristung für die Weiterbeschäftigung über den ersten Beendigungszeitpunkt hinaus bis zum Eintritt des zweiten Beendigungstatbestands nicht anzuwenden sei. Die Fiktion des - anders als § 625 BGB - nach § 22 Abs. 1 TzBfG unabdingbaren § 15 Abs. 5 TzBfG kann danach erst bei einer Weiterbeschäftigung über den zweiten Beendigungszeitpunkt hinaus eintreten(vgl. Arnold/Gräfl/Gräfl TzBfG 2. Aufl. § 3 TzBfG Rn. 20; ähnlich Annuß/Thüsing/Annuß TzBfG 2. Aufl. § 3 Rn. 5; HaKo/Mestwerdt 3. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 24 f.). In der wirksam vereinbarten kalendermäßigen Befristung liegt nach dieser Ansicht keine Vereinbarung, die § 15 Abs. 5 TzBfG abbedingt. Die Vertragsparteien sollen in diesem Fall nicht die Rechtsfolge des § 15 Abs. 5 TzBfG ausgeschlossen, sondern eine wirksame Beendigungsvereinbarung getroffen haben(vgl. Arnold/Gräfl/Arnold § 15 TzBfG Rn. 93 mwN). § 22 Abs. 1 TzBfG verbietet danach nicht, eine Vereinbarung zu treffen, wonach sich der Arbeitgeber auch bei Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach Zweckerreichung auf die Höchstbefristung berufen kann(vgl. Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 56). Die Wirksamkeit der Höchstbefristung als einer selbständigen Rechtsgrundlage soll nur an deren Voraussetzungen zu überprüfen sein. Wird das Arbeitsverhältnis nach Zweckerreichung (oder Bedingungseintritt) fortgeführt, ändert sich nach dieser Meinung seine Rechtsgrundlage. Es soll nun als zeitbefristetes Arbeitsverhältnis fortgeführt werden, ohne dass der Tatbestand des § 15 Abs. 5 TzBfG erfüllt ist(vgl. Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 26).

(2) Ein anderer Teil der Literatur nimmt an, in der Vereinbarung der später eingreifenden Zeitbefristung sei ein vorweggenommener Widerspruch des Arbeitgebers zu sehen, der den Übergang in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis verhindere. Dem Arbeitnehmer soll danach trotz der Weiterbeschäftigung bekannt sein, dass der Arbeitgeber ihn nicht unbefristet weiterbeschäftigen will (vgl. Sievers TzBfG 3. Aufl. § 3 TzBfG Rn. 22). Der Widerspruch kann nach dieser Ansicht durch schlüssiges Verhalten und zeitlich vor dem Erreichen des Zwecks (oder dem Bedingungseintritt) erhoben werden (vgl. KR/Lipke 9. Aufl. § 21 BEEG Rn. 17e, der § 15 Abs. 5 TzBfG zugleich teleologisch reduzieren will).

(3) Ein dritter Teil des Schrifttums, das die Entstehung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses ablehnt, will § 15 Abs. 5 TzBfG teleologisch reduzieren und das Ende der Erstbefristung in Fällen wirksam vereinbarter Doppelbefristungen nicht erfasst wissen(vgl. KR/Bader § 3 TzBfG Rn. 48).

bb) Verschiedene Autoren befürworten dagegen die uneingeschränkte Anwendung von § 15 Abs. 5 TzBfG auch in Fällen der kalendermäßigen Höchstbefristung. Die in § 22 Abs. 1 TzBfG normierte Unabdingbarkeit soll einer Vereinbarung entgegenstehen, die die gegenüber § 625 BGB speziellere einseitig zwingende Vorschrift des § 15 Abs. 5 TzBfG zum Nachteil des Arbeitnehmers abbedingt. Für eine teleologische Reduktion erkennt diese Auffassung im Gesetz keinen Anhaltspunkt (vgl. Hk-TzBfG/Joussen 2. Aufl. § 15 Rn. 95). Ein Ausschluss der Fiktion des § 15 Abs. 5 TzBfG schon im Ursprungsvertrag soll daher nicht möglich sein(vgl. APS/Backhaus 3. Aufl. § 3 TzBfG Rn. 30 und § 15 TzBfG Rn. 89 bis 91; KR/Fischermeier § 625 BGB Rn. 11a; ErfK/Müller-Glöge § 3 TzBfG Rn. 13 und § 15 TzBfG Rn. 31).

cc) Die besseren Gründe sprechen dafür, § 15 Abs. 5 TzBfG auch in Fällen einer Doppelbefristung oder einer Kombination von auflösender Bedingung und zeitlicher Höchstbefristung anzuwenden, einen vorweggenommenen Widerspruch abzulehnen, die Rechtsfolge der Regelung aber auf einen nur befristeten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der zeitlichen Höchstbefristung zu beschränken.

(1) § 15 Abs. 5 TzBfG ist in Fällen von Doppelbefristungen oder auflösenden Bedingungen, die mit einer zeitlichen Höchstbefristung verbunden sind, anzuwenden, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer widerspruchslos über die zeitlich früher eintretende Zweckerreichung oder den Eintritt der auflösenden Bedingung hinaus weiterbeschäftigt. Der Wortlaut des § 15 Abs. 5 TzBfG enthält keinerlei Einschränkung für Fälle der Doppelbefristung oder der Kombination von auflösender Bedingung und Kalenderbefristung. Er bindet den Eintritt der Fiktion eines Dauerarbeitsverhältnisses bei Zweckbefristungen vielmehr ausnahmslos an die vorbehaltlose Fortführung des Arbeitsverhältnisses nach Zweckerreichung. Auch Sinn und Zweck des § 15 Abs. 5 TzBfG rechtfertigen es nicht, die Bestimmung in einem solchen Fall völlig unangewendet zu lassen. Die Regelung beruht auf der Erwägung, die Fortsetzung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer mit Wissen des Arbeitgebers sei im Regelfall der Ausdruck eines stillschweigenden Willens der Parteien zur Verlängerung des Arbeitsverhältnisses (vgl. BAG 11. Juli 2007 - 7 AZR 197/06 - Rn. 25 mwN). Zugleich wird dem Arbeitgeber der spätere Einwand abgeschnitten, das Arbeitsverhältnis habe trotz Weiterarbeit des Arbeitnehmers bereits zu einem früheren Zeitpunkt geendet. Dieses Regelungsziel entfällt nicht, wenn die Arbeitsvertragsparteien zusätzlich zu einer Zweckbefristung oder auflösenden Bedingung eine kalendermäßige Befristung vereinbart haben.

(2) Der Vereinbarung einer Zeitbefristung neben der auflösenden Bedingung kann kein vorweggenommener Widerspruch entnommen werden. Ein Widerspruch iSv. § 15 Abs. 5 TzBfG kann als rechtsgeschäftliche empfangsbedürftige Willenserklärung bereits kurz vor Zweckerreichung oder Bedingungseintritt ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten erhoben werden(vgl. BAG 11. Juli 2007 - 7 AZR 501/06 - Rn. 25 und 27, AP HRG § 57a Nr. 12 = EzA TzBfG § 15 Nr. 2; 5. Mai 2004 - 7 AZR 629/03 - zu II der Gründe, BAGE 110, 295). Das gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer mit einem Wunsch nach Verlängerung oder „Entfristung“ des Arbeitsverhältnisses an den Arbeitgeber herantritt und der Arbeitgeber der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang damit widerspricht (vgl. BAG 11. Juli 2007 - 7 AZR 501/06 - Rn. 27, aaO). Ein schon im ursprünglichen Arbeitsvertrag ausgedrückter Widerspruch liefe aber der einseitig zwingenden Wirkung des § 22 Abs. 1 TzBfG zuwider. Die in § 15 Abs. 5 TzBfG angeordnete Rechtsfolge des Eintritts der Fiktion würde vollständig abbedungen. Auf die durch Weiterarbeit eintretende Rechtsfolge kann nicht von vornherein völlig verzichtet werden (vgl. Dörner Rn. 748). Um eine Umgehung von § 22 Abs. 1 TzBfG auszuschließen, ist ein zeitlicher Zusammenhang mit dem vereinbarten Ende der Vertragslaufzeit erforderlich(vgl. APS/Backhaus § 15 TzBfG Rn. 69; Sievers § 15 TzBfG Rn. 51).

(3) Die Rechtsfolge des § 15 Abs. 5 TzBfG ist bei Doppelbefristungen oder - iVm. § 21 TzBfG - bei auflösenden Bedingungen, die mit Zeitbefristungen kombiniert sind, jedoch auf einen nur befristeten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der Kalenderbefristung beschränkt. Dem stehen weder der im Wortlaut des § 15 Abs. 5 TzBfG ausgedrückte einheitliche Charakter des Arbeitsverhältnisses noch die nach § 22 Abs. 1 TzBfG zugunsten des Arbeitnehmers einseitig zwingende Wirkung des § 15 Abs. 5 TzBfG entgegen. § 15 Abs. 5 TzBfG ist ein Tatbestand schlüssigen Verhaltens kraft gesetzlicher Fiktion. Die Regelung beruht auf der Erwägung, die Fortsetzung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer mit Wissen des Arbeitgebers sei im Regelfall Ausdruck eines konkludenten Willens der Parteien zur Verlängerung des Arbeitsverhältnisses (vgl. BAG 11. Juli 2007 - 7 AZR 197/06 - Rn. 25). § 15 Abs. 5 TzBfG soll dem Arbeitgeber die Möglichkeit nehmen, sich bei sog. Weiterarbeit nach dem von der Zweckbefristung oder der auflösenden Bedingung vorgesehenen Vertragsende auf diesen ersten möglichen Beendigungstatbestand zu berufen. Der konkludent ausgedrückte übereinstimmende Parteiwille ist dagegen nicht auf eine unbefristete Fortführung des Arbeitsverhältnisses gerichtet, sondern auf seinen nur befristeten Fortbestand. Die Fiktion eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses ginge über den mit der widerspruchslosen Weiterarbeit konkludent erklärten Willen der Arbeitsvertragsparteien hinaus. Dieser Wille geht typischerweise nicht dahin, unabhängig von der bisherigen Vereinbarung ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu begründen. Das bisherige Arbeitsverhältnis soll vielmehr über den ersten Beendigungstermin hinaus zu im Übrigen unveränderten Bedingungen fortgesetzt werden. Die Einschränkung der Fiktionswirkung des § 15 Abs. 5 TzBfG durch konkretisierende Rechtsfortbildung entspricht deshalb dem Sinn und Zweck der Norm, der sonst nicht erreicht werden könnte(zu den Voraussetzungen einer teleologischen Reduktion zB BAG 7. Oktober 2004 - 2 AZR 81/04 - zu II 4 der Gründe mwN, BAGE 112, 148).

2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete aufgrund des Arbeitsvertrags von Juni 2008 am 31. Januar 2009. Die zeitliche Höchstbefristung ist wirksam. Sie ist durch den sachlichen Grund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt.

a) Die befristete Einstellung eines Arbeitnehmers zur Wahrnehmung der Arbeitsaufgaben eines wegen Krankheit zeitweilig ausfallenden Arbeitnehmers ist regelmäßig durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Der sachliche Grund für die Befristung liegt in diesen Fällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu dem vorübergehend ausfallenden Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis steht und mit dessen Rückkehr rechnen muss. Deswegen besteht für die Verrichtung der Tätigkeiten, die sonst von dem arbeitsunfähigen Arbeitnehmer versehen würden, von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Teil des Sachgrundes der Vertretung ist damit eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs bei Rückkehr des zu vertretenden Arbeitnehmers. Diese Prognose ist in Vertretungsfällen regelmäßig gerechtfertigt. Nur wenn der Arbeitgeber im Ausnahmefall erhebliche Zweifel daran haben muss, dass die zu vertretende Stammkraft an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist (vgl. BAG 4. Juni 2003 - 7 AZR 523/02 - zu 1 a der Gründe mwN, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 252 = EzA BGB 2002 § 620 Nr. 4).

b) Nach diesen Grundsätzen besteht hier der Sachgrund der Vertretung. Die krankheitsbedingte Abwesenheit des Lehrers R bei Vertragsschluss im Juni 2008 ist bindend festgestellt. Der Kläger hat sich nicht darauf berufen, das beklagte Land habe aufgrund ihm vorliegender Informationen damit rechnen müssen, dass die vertretene Lehrkraft nicht mehr an ihren Arbeitsplatz zurückkehren werde. Die Zeitbefristung ist entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts auch nicht deshalb unwirksam, weil der Lehrer R am 6. Juli 2008 verstarb. Fällt der bei Vertragsschluss gegebene Sachgrund für die Befristung später weg, entsteht kein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Die Wirksamkeit der Befristung hängt allein davon ab, ob der sachliche Grund bei Vertragsschluss bestand (vgl. BAG 4. Juni 2003 - 7 AZR 523/02 - zu 1 c der Gründe mwN, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 252 = EzA BGB 2002 § 620 Nr. 4). Das Befristungskontrollrecht ist Vertragskontrolle. Es kann nur die bei Vertragsschluss gegebenen Umstände berücksichtigen (vgl. Dörner Rn. 156).

c) Die vom Landesarbeitsgericht zitierte Senatsentscheidung vom 5. Juni 2002 führt zu keinem anderen Ergebnis (- 7 AZR 201/01 - zu 2 b der Gründe, BAGE 101, 257; siehe auch schon 24. September 1997 - 7 AZR 669/96 - zu II 4 der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 192 = EzA BGB § 620 Nr. 147). Der Sachverhalt der vom Berufungsgericht herangezogenen Entscheidung weicht vom Streitfall ab. Der Arbeitsvertrag sah in dem zitierten Urteil zwar eine Befristung „für die Zeit“ vor, „in der Frau … wegen Erkrankung ausfällt, bzw. bis zu deren Ausscheiden aus dem Dienst“. Der Arbeitgeber berief sich jedoch nicht unter dem Gesichtspunkt der Erkrankung der Vertretenen auf den Sachgrund der Vertretung, sondern unter dem Aspekt des Ausscheidens der Vertretenen. Der Sachgrund der Vertretung rechtfertigt nicht die Vereinbarung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter beim Ausscheiden des Vertretenen aus dem Dienst. Durch das Ausscheiden allein wird der Bedarf des Arbeitgebers an der Verrichtung der früher vom Vertretenen und jetzt vom Vertreter auszuübenden Tätigkeit nicht zeitlich begrenzt (vgl. BAG 5. Juni 2002 - 7 AZR 201/01 - aaO; 24. September 1997 - 7 AZR 669/96 - aaO).

d) Auf die vom beklagten Land gegen die Würdigung des Landesarbeitsgerichts erhobene Aufklärungsrüge kommt es wegen der sachlichen Rechtfertigung der Zeitbefristung nicht an.

B. Der auf vorläufige Weiterbeschäftigung gerichtete Klageantrag zu 2. fällt nicht zur Entscheidung des Senats an (vgl. nur BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 27, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65).

C. Der Kläger hat nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 18. Februar 2009 - 4 Sa 254/08 - aufgehoben.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 7. Mai 2008 - 3 Ca 1757/07 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten über die Besetzung der Stelle/des Dienstpostens des Präsidenten/der Präsidentin der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau (im Folgenden: LLFG).

Der Kläger ist bei dem beklagten Land seit 1993 im Angestelltenverhältnis beschäftigt, zuletzt in der Position des Leiters der Abteilung II der LLFG, Zentrum für Acker- und Pflanzenbau. In dieser Tätigkeit war er ständiger Vertreter des Präsidenten der LLFG. Er ist in Vergütungsgruppe I BAT-O (nunmehr: E 15 Ü TV-L) eingruppiert. Das LLFG gehört zum Geschäftsbereich des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt des beklagten Landes (im Folgenden: MLU). Mit Datum vom 14. Dezember 2005 schrieb das MLU die Stelle des Präsidenten/der Präsidentin der LLFG aus. Die Besetzung war zum 1. Juni 2006 vorgesehen. Die Stelle war mit der Besoldungsgruppe B 3 Landesbesoldungsgesetz oder einer entsprechenden Angestelltenvergütung bewertet. Der Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 18. Januar 2006. Es bewarben sich insgesamt sieben Bedienstete (Angestellte und Beamte) des beklagten Landes. Die Bewerber wurden dienstlich beurteilt und zu Vorstellungsgesprächen eingeladen. Neben dem Kläger erzielten die Bewerber B und Dr. K das Bewertungsergebnis C/B (C = übertrifft die Leistungsanforderungen; B = stark befähigt). Ab dem 15. Dezember 2005 übernahm der Kläger die Amtsgeschäfte des Präsidenten der LLFG. Die beim MLU gebildete Auswahlkommission schlug mit Schreiben vom 13. Februar 2006 sowohl den Kläger als auch die Mitbewerber Dr. A und B für die Besetzung der Stelle vor. Das Referat 12 (Personalreferat) des MLU teilte der damaligen Ministerin mit Schreiben vom 30. März 2006 mit, die Hausleitung habe sich am 13. März 2006 für den von der Auswahlkommission vorgeschlagenen Bewerber B entschieden. Damit sei das Auswahlverfahren im Hause abgeschlossen. Am 20. April 2006 teilte das MLU dem Kläger mit, dass die Besetzung der Stelle mit Herrn B vorgesehen sei. In dem Vermerk einer Sachbearbeiterin des Referats 12 des MLU vom 8. August 2006 heißt es ua.:

Mit Schreiben vom 19. September 2006 teilte die damalige Ministerin des MLU dem Kläger mit, es sei beabsichtigt, die Stelle mit Herrn B als dem bestgeeigneten Bewerber zu besetzen. Am 21. September 2006 präzisierte der ausgeschiedene Präsident Dr. Ha die Anlassbeurteilung für den Kläger. Entsprechende Ergänzungen zu den Verwendungsvorschlägen erfolgten auch für die Mitbewerber B und Dr. K. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2006 bat das MLU den Ministerpräsidenten um Zustimmung zur beabsichtigten Übertragung der Aufgabe des Präsidenten der LLFG an Herrn B. Mit Schreiben vom 28. November 2006 erklärte der Ministerpräsident gegenüber der damaligen Ministerin:

Mit Urteil vom 28. November 2007 (- 4 SaGa 3/07 -) untersagte das Landesarbeitsgericht dem beklagten Land im einstweiligen Verfügungsverfahren, die ausgeschriebene Stelle des Präsidenten/der Präsidentin der LLFG bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die vom Kläger erhobene Konkurrentenklage zu besetzen. Es stützte seine Entscheidung ua. darauf, dass die wesentlichen Auswahlerwägungen nicht schriftlich niedergelegt worden seien. Mit Vermerk vom 11. Februar 2008 des Referats 12, unterzeichnet von der Oberregierungsrätin R, wurde die Stellenausschreibung zur Nachbesetzung des Dienstpostens des Präsidenten der LLFG mit der Begründung aufgehoben, das Stellenbesetzungsverfahren könne aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht mehr ordnungsgemäß abgeschlossen werden. Dies wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben des MLU vom 12. Februar 2008 mitgeteilt. Mit Schreiben vom 23. September 2008 erklärte die damalige Ministerin des MLU vorsorglich nochmals, dass die Stellenausschreibung vom 14. Dezember 2005 wegen erheblicher gerichtlich festgestellter Verfahrensfehler aufgehoben werde.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens sei rechtswidrig. Insbesondere sei die Oberregierungsrätin R für die Abbruchentscheidung nicht zuständig gewesen. Ihm sei als am besten geeigneten Bewerber die Stelle zu übertragen.

Der Kläger hat beantragt,

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 12. Februar 2008 in der Hauptsache für erledigt erklärt. Es hat die Auffassung vertreten, das Stellenbesetzungsverfahren sei rechtmäßig abgebrochen worden. Rechte des Klägers würden daher nicht mehr bestehen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte die Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.

A. Die Revision des beklagten Landes ist begründet und führt zur Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.

I. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Urteil des Landesarbeitsgerichts nicht schon deshalb aufzuheben, weil es nicht die Berufungsanträge wörtlich wiedergibt.

1. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 ArbGG soll der Tatbestand des Berufungsurteils, wenn die Revision statthaft ist, eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstands enthalten. Dazu gehört auch die Wiedergabe der Anträge ( GMP/ Germelmann ArbGG 7. Aufl. § 69 Rn. 12 ). Fehlt es hieran, muss das Berufungsurteil wenigstens erkennen lassen, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (BGH 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02 - zu I der Gründe, BGHZ 154, 99). Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG ist eine Bezugnahme ua. auf Protokolle zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

2. Die Voraussetzungen einer zulässigen Bezugnahme sind hier gegeben. Das Landesarbeitsgericht nimmt im Tatbestand seines Urteils hinsichtlich der von den Parteien in der Berufungsverhandlung zuletzt gestellten Anträge auf Seite 2 des Protokolls vom 18. Februar 2009 Bezug. Ausweislich dieses Protokolls haben die Parteien ihre Anträge aus der mündlichen Verhandlung vom 10. Dezember 2008 wiederholt. Dort wird auf die schriftsätzlich angekündigten Anträge Bezug genommen. Damit lässt sich feststellen, welche Anträge im Berufungsverfahren gestellt worden sind.

II. Die einseitige Erledigungserklärung des beklagten Landes verhindert keine Sachentscheidung. Das beklagte Land hat den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 12. Februar 2008 in der Hauptsache für erledigt erklärt, weil es die Besetzung der Stelle des Präsidenten/der Präsidentin der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau abgebrochen habe. Ein Beklagter kann den Rechtsstreit nicht einseitig für erledigt erklären. Er kann über den Streitgegenstand nicht verfügen (Zöller /Vollkommer ZPO 28. Aufl. § 91a Rn. 52).

III. Die Klage ist im Hauptantrag und in den Hilfsanträgen unbegründet.

1. Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, dem Kläger die Stelle des Präsidenten der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau zu übertragen. Dieser Verpflichtung steht der wirksame Abbruch des Auswahlverfahrens entgegen.

a) Bricht der öffentliche Arbeitgeber das Stellenbesetzungsverfahren aus einem sachlich nachvollziehbaren Grund ab, gehen die Verfahrensrechte der Bewerber nach Art. 33 Abs. 2 GG unter. Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn nicht, den Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen. Die Ausschreibung ist lediglich ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber (BVerwG 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - juris-Rn. 26, NVwZ-RR 2000, 172). Der Bewerberverfahrensanspruch verdichtet sich nur dann zu einem Besetzungsanspruch, wenn das Auswahlverfahren ordnungsgemäß abgeschlossen wurde und die Auswahl nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Anspruchstellers ausgefallen war oder hätte ausfallen müssen(Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 18, AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 70 = EzA GG Art. 33 Nr. 36).

b) Ein Einstellungsanspruch des Klägers kann nach diesen Grundsätzen nur gegeben sein, wenn die Bestenauslese zum Zeitpunkt des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens ohne Verletzung der Bewerberverfahrensansprüche der anderen Bewerber gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Klägers abgeschlossen war und nur der sachwidrige Abbruch des Besetzungsverfahrens seine Einstellung verhinderte. Das war nicht der Fall.

aa) Es ist schon fraglich, ob das Auswahlverfahren, wie der Kläger meint, zu seinen Gunsten abgeschlossen war. Das könnte sich nur aus der Stellungnahme des Referats 12 (Personalreferat) vom 8. August 2006 ergeben. Dort führte es aus, der Kläger sei nach der vorliegenden Beurteilungssituation der beste Bewerber. Hieraus lässt sich nicht schlussfolgern, dies sei die Ergebnismitteilung einer abschließenden Bestenauslese zugunsten des Klägers gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Es handelt sich erkennbar lediglich um eine interne Bewertung der Beurteilungssituation durch einen Sachbearbeiter. Es ist nicht festgestellt, dass der handelnde Sachbearbeiter zu einer abschließenden verbindlichen Bestenauslese befugt gewesen wäre.

bb) Hier kann dahinstehen, ob eine Bestenauslese nur zugunsten des Klägers hätte ausfallen können; denn das beklagte Land brach das Auswahlverfahren vor der Besetzung der Stelle nicht ohne Rechtsgrund ab.

(1) Der Dienstherr darf ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beenden und von einer ursprünglich geplanten Einstellung oder Beförderung absehen. Das für den Abbruch des Auswahlverfahrens maßgebliche organisations- und verwaltungspolitische Ermessen ist ein anderes als das bei einer Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen (vgl. BVerwG 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - juris-Rn. 26, NVwZ-RR 2000, 172).

(2) Der Abbruch des Besetzungsverfahrens wirkt nur dann in der Weise, dass er die Ansprüche nach Art. 33 Abs. 2 GG beseitigt, wenn er aus sachlichen Gründen erfolgt(Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 23, AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 70 = EzA GG Art. 33 Nr. 36). Die konkrete Stellenausschreibung dient der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerberverfahrensanspruchs potentieller Bewerber. Aus diesem Grund darf das Auswahlverfahren nur aus sachlichen Gründen abgebrochen werden (BVerfG 19. Dezember 2008 - 2 BvR 627/08 - Rn. 8, NVwZ-RR 2009, 344; 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - Rn. 7, ZTR 2007, 586). Mit jedem Abbruch einer Ausschreibung und der anschließenden erneuten Ausschreibung der zu besetzenden Stelle kann die Bewerbersituation verändert werden. Die Berufsfreiheit und das Recht der Bewerber auf Chancengleichheit erlauben daher den Abbruch eines laufenden Verfahrens nur unter der Voraussetzung, dass hierfür sachlich nachvollziehbare Gründe vorhanden sind (vgl. BVerfG 19. Dezember 2008 - 2 BvR 627/08 - aaO; 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02, 1 BvR 572/03, 1 BvR 586/03, 1 BvR 629/03 - zu B II 1 b der Gründe, NJW-RR 2005, 998 ). Dabei dürfen auch keine sachlichen Gründe für einen Abbruch selbst geschaffen werden, um eine nach der Bestenauslese unabweisbare Entscheidung zugunsten eines bestimmten Bewerbers zu verhindern. Die Vereitelung des Bewerberverfahrensanspruchs eines Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG ist unzulässig(vgl. Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 23, aaO). Ein Verfahrensabbruch, der gegen diese Grundsätze verstößt, ist rechtswidrig.

(3) Gemessen daran ist der Abbruch des Besetzungsverfahrens nicht zu beanstanden. Er erfolgte wegen der dem beklagten Land im einstweiligen Verfügungsverfahren vorgeworfenen Mängel. Das Verfahren in dieser Situation abzubrechen, war sachlich nachvollziehbar. Dafür, dass das beklagte Land - wie der Kläger geltend macht - den Grund für den Abbruch selbst geschaffen hat, um die zugunsten des Klägers als des nach seiner Ansicht objektiv bestgeeigneten Bewerbers vorzunehmende Stellenbesetzung zu vereiteln, fehlen tatsächliche Feststellungen.

(a) Nach dem Vermerk des Referats 12 vom 11. Februar 2008 erfolgte der Abbruch wegen der vom Landesarbeitsgericht im einstweiligen Verfügungsverfahren festgestellten erheblichen Verfahrensmängel.

(b) Es kann ein sachlicher Grund für die vorzeitige Beendigung des Auswahlverfahrens zur Besetzung einer Beförderungsstelle sein, wenn ein Gericht die durch den Arbeitgeber getroffene Auswahlentscheidung beanstandet und die gerichtlichen Erwägungen zumindest bedenkenswert erscheinen. In einem derartigen Fall liegt es im Ermessen des Dienstherrn, ein an wesentlichen Fehlern leidendes Auswahlverfahren nicht unter Heilung dieser Fehler weiterzubetreiben und mit einem neuen Verfahren „ganz von vorn“ zu beginnen (OVG für das Land Nordrhein-Westfalen 15. Mai 2006 - 6 A 604/05 - juris-Rn. 23 ). Die gerichtliche Beanstandung einer Auswahlentscheidung stellt grundsätzlich einen sachlichen Grund für den Abbruch eines Auswahlverfahrens dar, sofern die Ausführungen des Gerichts dem Dienstherrn berechtigten Anlass geben, seine Entscheidungsfindung zu überdenken. In einem solchen Fall ist der Dienstherr auch nicht gehalten, den Rechtsweg auszuschöpfen (Niedersächsisches OVG 14. September 2006 - 5 ME 219/06 - zu II der Gründe, NVwZ-RR 2007, 404).

(c) Das Landesarbeitsgericht hat in seinem Urteil in dem einstweiligen Verfügungsverfahren (28. November 2007 - 4 SaGa 3/07 -) ua. einen Verfügungsanspruch bejaht, weil die wesentlichen Auswahlerwägungen nicht schriftlich niedergelegt worden seien (Seite 12, zu II 2 b aa der Gründe). Es kommt nicht darauf an, ob diese Beanstandung aus dem summarischen einstweiligen Verfügungsverfahren auch einer eingehenden Prüfung im Hauptsachverfahren standhalten würde. Die Ausführungen des Gerichts gaben dem beklagten Land jedenfalls berechtigten Anlass, seine Entscheidungsfindung zu überdenken und das Verfahren abzubrechen.

(aa) Die fehlende schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen stellt einen nicht heilbaren erheblichen Verfahrensmangel dar. Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind verpflichtet, die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Diese Pflicht folgt aus Art. 33 Abs. 2 iVm. Art. 19 Abs. 4 GG. Sie gilt damit sowohl für Beamte als auch für Arbeiter und Angestellte. Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert (BVerfG 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - zu 1 der Gründe, NJW 1990, 501). Das wäre dann der Fall, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur eine lückenhafte Kenntnis über die Auswahlgründe hätte. Er könnte nicht sachgerecht darüber entscheiden, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen soll (vgl. Hessischer VGH 17. Juni 1997 - 1 TG 2183/97 - juris-Rn. 5, ZTR 1997, 526). Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar (vgl. für Prüfungsentscheidungen BVerwG 9. Dezember 1992 - 6 C 3.92 - zu 2 der Gründe, BVerwGE 91, 262). Es ist auch für eine Konkurrentenklage zwingende Voraussetzung zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes, denn nur die schriftliche Dokumentation gewährleistet eine gleiche und zuverlässige Information. Sie stellt sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind. Sie ermöglicht zudem eine Selbstkontrolle des Auswählenden. Aus Art. 33 Abs. 2 iVm. Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen(Senat 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 - zu A II 2 b bb der Gründe, BAGE 104, 295).

(bb) Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, den Mangel zu heilen und das Verfahren fortzusetzen. Denn ein solcher Mangel ist nicht heilbar.

Die Annahme, die Auswahlerwägungen könnten auch erstmals im Rahmen eines gerichtlichen Konkurrentenklageverfahrens dargelegt werden, mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers in unzumutbarer Weise. Dies gilt nicht nur im Hinblick darauf, dass ohne die Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen eine substantiierte Begründung der Klage kaum - oder jedenfalls nur sukzessive auf die Erwiderung des Arbeitgebers hin - möglich ist. Insbesondere ist es dem unterlegenen Bewerber nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung „ins Blaue hinein“ in einem gerichtlichen Verfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen der Auswahlentscheidung zu erfahren. Im Übrigen stellt nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind, und erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG(BVerfG 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - Rn. 22, ZTR 2007, 707).

c) Entgegen der Ansicht des Klägers handelte das beklagte Land auch nicht missbräuchlich (§ 242 BGB), wenn es sich auf den Abbruch des Verfahrens berief, obwohl es den Bewerbern bereits die Auswahlentscheidung zugunsten des Mitbewerbers B durch Schreiben des MLU vom 20. April 2006 mitgeteilt hatte. Entschließt sich der Dienstherr zum Abbruch eines Auswahlverfahrens, nachdem er den Bewerbern bereits eine Auswahlentscheidung mitgeteilt hat, so bringt er durch die Mitteilung über den Abbruch zugleich zum Ausdruck, dass er an der zuvor mitgeteilten Auswahlentscheidung nicht mehr festhält. Der von einem sachlichen Grund getragene Abbruch des Auswahlverfahrens hat zwangsläufig zur Folge, dass die zuvor mitgeteilte Auswahlentscheidung gegenstandslos wird (Sächsisches OVG 14. Mai 2004 - 3 BS 265/03 - zu 1 der Gründe, DÖD 2005, 116).

d) Es kann dahinstehen, ob die Referentin R im Personalreferat nach dem Organisationsplan berechtigt war, die Entscheidung zu treffen, das Verfahren abzubrechen. Gemäß Abschn. I Nr. 4 Buchst. a Doppelbuchst. bb iVm. Abschn. I Nr. 4 Buchst. b Doppelbuchst. cc des Runderlasses des MLU vom 13. März 2006 (MBl. LSA S. 440, 441) behielt sich das MLU für Angestellte der Vergütungsgruppe Ia BAT-O und aufwärts die Einwilligungsbefugnis für Versetzungen auch im Bereich der LLFG vor (Abschn. I Nr. 1 Buchst. b Runderlass des MLU vom 13. März 2006). Die Ministerin für Landwirtschaft und Umwelt wiederholte (vorsorglich) die Aufhebung der Stellenausschreibung mit Schreiben vom 23. September 2008.

2. Der erste Hilfsantrag des Klägers, seine Bewerbung neu zu bescheiden, ist aus denselben Gründen unbegründet. Da das beklagte Land das Stellenbesetzungsverfahren berechtigt abbrach, kommt eine Neubescheidung nicht in Betracht.

3. Der zweite Hilfsantrag des Klägers auf Feststellung, dass der Abbruch des Auswahlverfahrens unwirksam ist, ist ebenfalls unbegründet.

a) Der Antrag bedarf zunächst der Auslegung. Der Abbruch kann nicht, wie nach dem Wortlaut des Antrags geltend gemacht, unwirksam, sondern als Realakt allenfalls rechtswidrig sein (vgl. zum Rechtscharakter der Auswahlentscheidung: Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 12, BAGE 124, 80). Tatsächlich erstrebt der Kläger die Durchsetzung seines Bewerberverfahrensanspruchs durch Fortsetzung des (seiner Auffassung nach rechtswidrig) abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahrens.

b) Der Antrag ist aus denselben Gründen wie der Hauptantrag unbegründet, da das beklagte Land das Stellenbesetzungsverfahren berechtigt abbrach. Es ist deshalb nicht verpflichtet, das Auswahlverfahren fortzusetzen.

B. Da die Berufung des Klägers zurückzuweisen ist, verbleibt es bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung, die auf § 91 Abs. 1 ZPO beruht. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Berufung (§ 97 Abs. 1 ZPO) und als unterliegende Partei auch die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO).