Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 09. Sept. 1999 - 4 Sa 714/99

Tenor

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis bestanden hat und ob die Beklagte zur Erteilung von Abrechnungen und zur Ausstellung eines Zeugnisses für den Kläger verpflichtet ist.

Der Kläger war in der Zeit vom 28.09.1996 bis 31.03.1997 auf der Grundlage eines schriftlichen, als Subunternehmervertrag überschriebenen Vertrages für die Beklagte tätig. Die Beklagte ihrerseits ist auf der Grundlage eines inhaltlich identischen Vertrages als „Subunternehmerin“ für die Firma G.......... P..........tätig.

Nach den vertraglichen Vereinbarungen hatte der Kläger der Beklagten ein bemanntes Fahrzeug mit einer bestimmten Ladekapazität zur Verfügung zu stellen, mit dem morgens vom Depot der Firma G.......... P..........in W........  Pakete abzuholen und anschließend auszuliefern waren. Für die Bereitstellung des bemannten Fahrzeuges sollte der Kläger eine Leistungsvergütung erhalten, die sich nach Anzahl und Gewicht der zugestellten Pakete richten sollte und tatsächlich bei monatlich 3.500,00 DM bis 5.000,00 DM zzgl. Mehrwertsteuer lag.

Nachdem das Vertragsverhältnis der Parteien am 31.03.1997 geendet hatte, machte der Kläger gegenüber der Beklagten eine Restforderung in Höhe von 4.622,43 DM geltend gemacht und ließ ihr durch seine späteren Prozeßbevollmächtigten abschließend folgendes mitteilen:

Wir haben Ihre Mandantin aufzufordern, die vorgenannte Summe bis zum

29. April 1997

auf eines der angegebenen Konten zu zahlen. Wir versichern insoweit Inkassovollmacht. Sollte Ihre Mandantin Zahlung bis zu diesem Zeitpunkt nicht vorgenommen haben, werden wir Auftrag erhalten, Klage gegen Ihre Mandantin zu erheben.

Im übrigen dürfte entgegen der vertraglichen Vereinbarung zwischen Ihrer Partei und unserem Mandanten ein Arbeitsverhältnis vorliegen. Unser Mandant hat weisungsgebunden und -abhängig bei Ihrer Mandantin gearbeitet. Von daher liegt nach unserer Auffassung ein Arbeitsverhältnis vor, für welches Beiträge zu den Sozialversicherungen zu entrichten sind.

Wir behalten uns ausdrücklich eine Klage zum zuständigen Arbeitsgericht und Sozialgericht vor.

Nach ergebnislosem Fristablauf hat er seine restlichen Vergütungsansprüche dann doch vor dem Amtsgericht Borken geltend, wobei er in der Klageschrift vom 23.07.1997 zur Begründung ausführte, für die Beklagte als Subunternehmer im Speditionsgewerbe tätig gewesen zu sein und den Subunternehmervertrag selbst zum 31.03.1997 gekündigt zu haben, da die Beklagte die vereinbarten Entgelte für die Spedierung von Paketen verspätet oder auch gar nicht vorgenommen habe.

Das Amtsgericht Borken hat durch Urteil vom 26.01.1998 (14 C 44/97) wie folgt für Recht erkannt:

1.              Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.081,06 DM nebst 12% Zinsen seit dem 30.04.1997 zu zahlen.

2.              Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

3.              Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 12% dem Kläger und zu 88% der Beklagten auferlegt.

4.              Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.100,00 DM vorläufig vollstreckbar. …

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Die Parteien haben sodann vor dem Landgericht Münster am 19.06.1998 (3 S 51/98) einen Vergleich nachfolgenden Inhalts geschlossen:

Vergleich

Die Beklagte zahlt an den Kläger 3.081,06 DM.

Von den Kosten der I. Instanz tragen die Beklagte ²/₃, der Kläger ¹/₃.

Von den Kosten der II. Instanz tragen die Beklagte ³/₄ der Kläger ¹/₄.

Der Vergleich wird wirksam, wenn er nicht binnen drei Wochen widerrufen wird.

Der Vergleich ist von den Parteien nicht widerrufen worden. Mit seiner bei dem Arbeitsgericht am 15.09.1998 eingegangenen Klage begehrt der Kläger nunmehr die Feststellung, daß zwischen den Parteien in der Zeit vom 28.09.1996 bis 31.03.1997 ein Arbeitsverhältnis bestanden habe.

Er hat zur Begründung vorgetragen, der Vertrag sei zwar als Subunternehmervertrag überschrieben worden, tatsächlich habe es sich aber um ein Arbeitsverhältnis gehandelt. Er sei vollständig in den Betrieb der Beklagten eingebunden und insbesondere hinsichtlich Arbeitszeit und Arbeitsort weisungsgebunden gewesen. Ihm sei vorgegeben worden, wann er sich morgens im Depot der Firma G.......... P..........einzufinden gehabt habe. Des weiteren sei ihm eine feste Route zugeteilt worden, die er täglich zu befahren gehabt habe. Für andere Auftraggeber hätte er schon aus rein tatsächlichen Gründen nicht mehr tätig werden können, da der Arbeitstag durch die Vielzahl der auszuliefernden Pakete mehr als ausgefüllt gewesen sei. Er habe seinerseits keine Arbeitnehmer beschäftigt und mit Ausnahme seines Fahrzeugs über kein eigenes Kapital verfügt. Da er während der gesamten Beschäftigungszeit bei der Beklagten weder kranken- noch rentenversichert gewesen sei, habe er ein erhebliches rechtliches Interesse an der Feststellung, daß zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Er benötige ein klagestattgebendes Urteil, um bei der AOK für den Kreis Borken einen Versicherungsnachweis führen zu können. Außerdem sei die Beklagte verpflichtet, ihm ein ordnungsgemäßes Arbeitszeugnis auszustellen.

Der Kläger hat beantragt,

1.              festzustellen, daß aufgrund Arbeitsvertrages zwischen den Parteien vom 28.09.1996 ein Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 28.09.1996 bis zum 31.03.1997 bestand,

2.              die Beklagte zu verurteilen, ihm für die Monate September 1996 bis März 1997 eine Abrechnung über das Arbeitsverhältnis und insbesondere über die Abführung von Sozialleistungen zu erteilen,

3.              der Beklagten binnen einer Frist von zwei Wochen nach Rechtskraft des Urteils aufzugeben, die entsprechenden Handlungen vorzunehmen und für den Fall der Nichtvornahme gegen die Beklagte eine Entschädigung von mindestens 1.000,00 DM festzusetzen,

4.              die Beklagte zu verurteilen, ihm ein qualifiziertes Arbeitszeugnis für die Zeit seiner Tätigkeit als Arbeitnehmer bei der Beklagten (28.09. 1996 bis 31.03.1997) zu erteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, dem Kläger sei lediglich die Zeit vorgegeben worden, zu der er die Pakete am Depot der Firma G.......... P..........abzuholen gehabt habe. Es sei hingegen seine Sache gewesen, wann er die Pakete tatsächlich ausgeliefert habe. Ihm sei es unbenommen gewesen, auch für andere Auftraggeber tätig zu werden, was er auch tatsächlich gemacht habe. Des weiteren sei beabsichtigt gewesen, dem Kläger weitere Verteilungsgebiete zuzuweisen, die er dann mit eigenen Arbeitnehmern hätte bedienen sollen. Für eine Subunternehmertätigkeit spreche auch die vom Kläger erzielte Vergütung von 3.500,00 DM bis 5.000,00 DM zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer, denn als Arbeitnehmer hätte er allenfalls 2.500,00 DM brutto erhalten.

Das Arbeitsgericht Bocholt hat durch Urteil vom 20.01.1999 (4 Ca 1668/98), auf welches vollinhaltlich Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen, dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt und den Wert des Streitgegenstandes auf 9.000,00 DM festgesetzt.

Gegen das ihm am 13.03.1999 zugestellte Urteil hat der Kläger am 12.04.1999 Berufung eingelegt und diese am 11.05.1999 begründet.

Er hält das angefochtene Urteil für rechtsfehlerhaft und trägt vor, das Rechtsschutzbedürfnis für die vorliegende Klage sei schon deshalb zu bejahen, weil die AOK Westfalen-Lippe mit Schreiben vom 03.11.1998 die Ansicht vertreten habe, ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien habe nicht bestanden. Dieser Rechtsauffassung sei schon nach dem alten Rechtszustand falsch, sie sei nach der Gesetzesreform seit dem 01.04.1999 nicht mehr zu halten. Seine Tätigkeit sei typischerweise die eines Arbeitnehmers gewesen. Insoweit verkenne das Arbeitsgericht die Grundsätze der „Eismann“-Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts. Der hier vorliegende Sachverhalt sei praktisch identisch. Er habe als Arbeitnehmer der Beklagten, die wiederum ausschließlich für die Firma W...  Transport und Logistik GmbH & Co. KG als Franchisenehmerin der G.......... P......... ungiert habe, gearbeitet. Ein Feststellungsinteresse sei bereits deshalb gegeben, weil die Beklagte verneine, Arbeitgeberin von ihm gewesen zu sein.

Auch der Klageantrag zu 2) sei zulässig und im übrigen hinreichend bestimmt. Seine gegenteilige Auffassung habe das Arbeitsgericht weder in der Güteverhandlung noch im Kammertermin offenbart und keinerlei rechtliche Hinweise erteilt. Seine Gesamteinnahmen ohne die gesetzliche Mehrwertsteuer von damals 15% hätten 24.956,52 DM betragen, so daß ein monatlicher Nettoverdienst von 3.565,21 DM verblieben sei. Ausgehend von diesem Nettobetrag habe die Beklagte die Abrechnung vorzunehmen. Hilfsweise mache er sich den Vortrag der Beklagten zu eigen, daß ein Bruttoarbeitsentgelt von 2.500,00 DM bestanden habe. Nach diesem Betrag sei die Abrechnung vorzunehmen, so daß der Klageantrag zu 2) begründet sei. Die Verfallklausel aus dem Tarifvertrag für das Speditionsgewerbe sei nicht anwendbar, da kein allgemeinverbindlicher Tarifvertrag bestehe und die Parteien nicht tarifgebunden seien.

Auch der Antrag auf Erteilung eines Arbeitszeugnisses sei nicht verwirkt. Zu Unrecht geht das Arbeitsgericht davon aus, daß ein Anspruch auf Zeugniserteilung nicht mehr gegeben sei, da er zunächst im zivilrechtlichen Verfahren seine Ansprüche gegen die Beklagte geltend gemacht habe. Die Tatsache, daß er bei der Beklagten gearbeitet und seine Vergütungsansprüche zunächst bei dem unzuständigen Zivilgericht geltend gemacht habe, könne sich nicht zu seinen Lasten auswirken. Vielmehr hätte die Beklagte in dem gegen sie gerichteten zivilgerichtlichen Verfahren einwenden können, daß in Wahrheit das Arbeitsgericht zuständig sei. Insoweit hätte es die Beklagte selbst in der Hand gehabt, den richtigen Rechtsweg zu beschreiten. Im übrigen habe er bereits mit Schreiben seiner Prozeßbevollmächtigten vom 22.04.1997 an den damaligen Prozeßbevollmächtigten der Beklagten seine Auffassung zum Ausdruck gebracht, nach der über die Frage des bestehenden Arbeitsverhältnisses nachzudenken sei.

Der Kläger beantragt:

1.              Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bocholt vom 20.01.1999 (4 Ca 1668/98) wird festgestellt, daß aufgrund des Arbeitsvertrages zwischen den Parteien vom 28.09.1996 ein Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 28.09.1996 bis zum 31.03.1997 bestand.

2.              Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für die Monate September 1996 bis März 1997 eine Abrechnung über das Arbeitsverhältnis und insbesondere über die Abführung von Sozialleistungen zu erteilen.

3.              Der Beklagten wird eine Frist von zwei Wochen nach Rechtskraft des Urteils gesetzt, um die unter Ziffer 2. genannte Handlung vorzunehmen und für den Fall der Nichtvornahme gegen die Beklagte eine Entschädigung von mindestens 1.000,00 DM festgesetzt.

4.              Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Arbeitszeugnis für die Zeit seiner Tätigkeit als Arbeitnehmer bei der Beklagten vom 28.09.1996 bis zum 31.03.1997 zu erteilen.

5.              Der Wert des Streitgegenstandes wird festgesetzt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Gerichtsakten gereichten Urkunden Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die aufgrund entsprechender Beschwer statthafte, form- und fristgerecht eingelegte sowie rechtzeitig ordnungsgemäß begründete Berufung des Klägers hat keinen Erfolg und führt deshalb zur Zurückweisung des Rechtsmittels.

Die Klage ist teils unzulässig, teils unbegründet.

1. Zutreffend hat das Arbeitsgericht in seinem Urteil ausgeführt, daß der auf Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft gerichtete Klageantrag zu 1) unzulässig ist, denn es fehlt insoweit das erforderliche Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO. Eine auf Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses gerichtete Feststellungsklage ist nur dann zulässig, wenn sich aus der Feststellung noch Rechtsfolgen für die Gegenwart oder Zukunft ergeben (BAG v. 23.04.1997 – 5 AZR 727/95, AP Nr. 40 zu § 256 ZPO 1977 = AR-Blattei ES 160.7 Nr. 207 = EzA § 256 ZPO Nr. 47 = NZA 1997, 1246; BAG v. 24.09.1997 – 4 AZR 429/95; AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge Reichsbund = AR-Blattei ES 160.7 Nr. 208 = EzA § 256 ZPO Nr. 48 = NZA 1998, 330). Dafür reicht z.B. die bloße Möglichkeit, daß dem Kläger, wenn er Arbeitnehmer war, Ansprüche auf eine betriebliche Altersversorgung zustehen, zur Bejahung des Feststellungsinteresses nicht aus (BAG v. 03.03.1999 – 5 AZR 275/98, AR-Blattei ES 160.7.1 Nr. 2 = EzA § 256 ZPO Nr. 50 = NZA 1999, 669). Des weiteren ist das Feststellungsinteresse zu verneinen und die Klage ist bei den Gerichten für Arbeitssachen unzulässig, wenn es dem Kläger nur um die Feststellung der Sozialversicherungspflichtigkeit seiner früheren Tätigkeit geht (LAG Köln v. 25.03.1998 – 7 Sa 1661/97, NZA-RR 1999, 327). Über die Sozialversicherungspflichtigkeit des beendeten Rechtsverhältnisses der Parteien hat vorliegend die AOK eigenverantwortlich zu entscheiden. Sie hat dabei von Amts wegen zu ermitteln und dem Kläger einen rechtsmittelfähigen Bescheid zu erteilen, gegen den der Kläger ggf. Klage am Sozialgericht erheben könnte, bei dem ebenfalls eine Ermittlung des Sachverhaltes von Amts wegen erfolgt. Im Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen wird demgegenüber nur das Vorbringen der Parteien berücksichtigt, so daß hier eine Entscheidung aufgrund unzureichenden Parteivorbringens sachlich unrichtig sein kann. Demgemäß ist unsicher, ob eine arbeitsgerichtliche Entscheidung über das Rechtsverhältnis der Parteien für den streitbefangenen Zeitraum vom 28.09.1996 bis zum 31.03.1997 dem Kläger überhaupt etwas nützen würde, das heißt von der AOK und ggf. vom Sozialgericht akzeptiert werden würde. Gerade das Schreiben der AOK Westfalen-Lippe, Regionaldirektion Steinfurt/Borken vom 03.11. 1998 belegt eindrucksvoll, daß die AOK bereits eine eigenständige Prüfung der Sozialversicherungspflichtigkeit der Tätigkeit des Klägers vorgenommen hat und sich nicht etwa darauf zurückzieht, daß der Kläger gegen die Beklagte einen vergangenheitsbezogenen Statusprozeß führt.

2. Zutreffend hat das Arbeitsgericht in seinem Urteil des weiteren ausgeführt, daß der auf Abrechnung gerichtete Klageantrag zu 2) unzulässig ist, denn es fehlt auch hier das erforderliche Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO. Daß er selbst noch irgendwelche Ansprüche nach Rechnungslegung durch die Beklagte haben könnte, behauptet der Kläger selbst nicht. Es geht ihm hier nur um die „Abführung von Sozialleistungen“ und damit wiederum um die Frage der Sozialversicherungspflichtigkeit seiner Tätigkeit in den Monaten von September 1996 bis einschließlich März 1997. Zur Klärung dieser Frage sind die Gerichte für Arbeitssachen nicht berufen. Im übrigen wären evtl. erteilte Abrechnungen für die AOK weder hinsichtlich der Frage der Sozialversicherungspflichtigkeit der Tätigkeit als solche noch in Bezug auf die Höhe der evtl. auszuweisenden (aber tatsächlich nicht abgeführten) Sozialabgaben bindend. Ob der Klageantrag zu 2) unter Zuhilfenahme der Begründung nunmehr hinreichend bestimmt ist, kann dahingestellt bleiben. Es fehlt bereits das erforderliche Feststellungsinteresse.

3. Da der Antrag zu 2) abgewiesen worden ist, bleibt auch der Entschädigungsantrag nach § 61 Abs. 2 ArbGG ohne Erfolg.

4. Ein Kraftfahrer, der im Rahmen eines Franchisesystems Transporte für ein Unternehmen des Güternahverkehrs ausführt, kann je nach dem Grad der persönlichen Abhängigkeit Arbeitnehmer i.S.v. § 611 BGB oder selbständige Frachtführer i.S.d. § 425 HGB a.F. = § 407 HGB n.F. sein. Die Arbeitnehmereigenschaft kann auch dann vorliegen, wenn der zur Leistung Verpflichtete vertraglich eine Erfolgsgarantie (Haftung) übernimmt, selbst die zur Arbeitsverrichtung notwendigen Betriebsmittel stellt (z.B. LKW) und berechtigt und/oder verpflichtet ist, die Leistung durch einen Dritten erbringen zu lassen (LAG Düsseldorf v. 04.09.1996 – 12/6/5 Sa 909/96, LAGE § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 33).

4.1. Der Frachtführer dagegen übt ein selbständiges Gewerbe aus. Das gilt auch dann, wenn er als Einzelperson ohne weitere Mitarbeiter nur für einen Spediteur tätig ist und beim Transport ein mit den Farben und dem Firmenzeichen des Spediteurs ausgestattetes eigenes Fahrzeug einsetzt (BAG v. 19.11. 1997 – 5 AZR 653/96, AP Nr. 90 zu § 611 BGB Abhängigkeit [Mayer] = AR-Blattei ES 110 Nr. 52 = EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 63 = EWiR 1998, 443 [Wank] = MDR 1998, 604 = NZA 1998, 364 = SAE 1998, 164 [Misera] = ZIP 1998, 612). Ein Frachtführer, der nur für einen Auftraggeber fährt, ist nicht Arbeitnehmer, wenn weder Dauer noch Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit vorgeschrieben sind und er die – nicht nur theoretische – Möglichkeit hat, auch Transporte für eigene Kunden auf eigene Rechnung durchzuführen. Ob er diese Möglichkeit tatsächlich nutzt, ist nicht entscheidend (BAG v. 30.09.1998 – 5 AZR 563/97, AP Nr. 103 zu § 611 BGB Abhängigkeit = AR-Blattei ES 110 Nr. 65 = EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 74 = MDR 1999, 552 EWiR 1999, 549 [Dalichau] = NZA 1999, 374 = ZIP 1999, 544). Für die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und Frachtführer von Bedeutung sind in erster Linie die Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist, und nicht die Modalitäten der Zahlung oder die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung oder die Überbürdung von vertraglichen Risiken. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Widersprechen sich Vereinbarungen und tatsächliche Durchführung, so ist letztere maßgebend. Insgesamt kommt es auf eine Würdigung der Umstände des Einzelfalls an. Diese Grundsätze sind auch im Bereich Transport und Verkehr anzuwenden (BAG v. 16.03.1994 – 5 AZR 447/92, AP Nr. 68 zu § 611 BGB Abhängigkeit = AR-Blattei ES 110 Nr. 39 = EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 53 = SAE 1995, 122 [Boemke]). Sie gelten auch insoweit, als es um die Abgrenzung zu Franchiseverträgen (BAG v. 16.07.1997 – 5 AZB 29/96, AP Nr. 37 zu § 5 ArbGG 1979 = EzA § 5 ArbGG 1979 Nr. 24 = MDR 1997, 1127 = NZA 1997, 1126 = WiB 1997, 1197 [Flohr] = ZIP 1997, 1714), Kommissionärsverträgen (BAG v. 08.09.1997 – 5 AZB 3/97, EzA § 5 ArbGG 1979 Nr. 25 = EWiR 1998, 53 [Walker] = NZA 1997, 1302 = ZIP 1997, 2208) und ähnlichen Verträgen geht. Wird die Tätigkeit des Transporteurs stärker eingeschränkt, als es aufgrund gesetzlicher Regelungen oder wegen versicherungsrechtlicher Obliegenheiten geboten ist, so kann das Rechtsverhältnis als ein Arbeitsverhältnis anzusehen sein (BAG v. 19.11.1997 – 5 AZR 653/96, a.a.O., m.w.N.; BAG v. 30.09.1998 – 5 AZR 563/97, a.a.O., m.w.N.). In einem solchen Falle er dann auch einen Anspruch auf Erteilung eines Arbeitszeugnisses (§ 630 BGB).

4.2. Vorliegend reicht das Vorbringen des Klägers nicht aus, ihn als Arbeitnehmer zu qualifizieren. In der Berufungsbegründung behauptet er zwar, seine Tätigkeit sei „typischerweise die Tätigkeit eines Arbeitnehmers“ gewesen, ohne dies näher zu schildern und zu belegen. Selbst wenn man sein „vollinhaltlich“ in Bezug genommenes Vorbringen aus der Klageschrift hinzuzieht, was angesichts der Regelung des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nicht unproblematisch ist, vorliegend aber nicht abschließend entschieden werden muß, bleibt sein Vortrag unschlüssig. Sein Vorbringen erschöpft sich in dem Vortrag von Schlagworten, die für eine Arbeitnehmereigenschaft sprechen, und bleibt an der Oberfläche. Das Gericht kann sich kein eigenes Bild über den tatsächlichen Geschehensablauf und darüber machen, ob und ggf. wie der Kläger in die Arbeitsorganisation der Beklagten (als Arbeitgeberin) eingegliedert gewesen ist. Die Eingliederung zeigt sich insbesondere darin, daß der Beschäftigte dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt (vgl. § 121 GewO). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist namentlich der Mitarbeiter, der nicht im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB). Selbst wenn man vorliegend als war unterstellt, daß ihm die „Arbeitszeiten“ von morgens 05.30 Uhr bis ca. 17.00 Uhr nachmittags vorgegeben gewesen sein sollten, läßt dies keinen Rückschluß zu, wie der Tourenablauf gewesen ist und wer ihn wie gestaltet hat. Die Behauptung, er habe „keine Möglichkeit (gehabt), selbst auf die Gestaltung der Arbeitszeiten Einfluß zu nehmen“, wird durch den Subunternehmervertrag widerlegt. Nach dem Wortlaut des § 1 des Subunternehmervertrages konnte der Kläger andere Fahrer einsetzen, „die die Imagekleidung entsprechend den Richtlinien von G.......... P..........tragen“, und zwar ohne vorher die Erlaubnis der Beklagten einzuholen. Der Frachtführer ist auch nicht schon allein deshalb Arbeitnehmer, weil er vertraglich verpflichtet ist, wie es bei Franchiseverträgen und ähnlichen Verträgen üblich ist, sich in einer bestimmten Weise zu kleiden (BAG v. 30.09.1998 – 5 AZR 563/97, a.a.O.). Beim Einsatz anderer Fahrer hatte der Kläger durchaus die Möglichkeit, seine Tätigkeit im wesentlichen frei zu gestalten und seine Arbeitszeit selbst zu bestimmen. Daß sich hier die vertraglichen Vereinbarungen und tatsächliche Durchführung des Vertrages widersprechen sollen, wird vom Kläger nicht näher dargelegt. Daß es dem Kläger gemäß § 3 Ziff. 6 des Subunternehmervertrages „nicht gestattet (war), für einen Wettbewerber des System von RT tätig zu werden“, spricht ebenfalls nicht für die Arbeitnehmereigenschaft, denn auch mit Handelsvertretern kann ein entsprechendes Wettbewerbsverbot vereinbart werden, und zwar auch für die Zeit nach Beendigung des Vertragsverhältnisses (§ 90a Abs. 1 HGB). Es bestehen keine Bedenken gegen eine Wettbewerbsklausel, die es einem Frachtführer oder Franchisnehmer verbietet, im Paketdienst „all round“ tätig zu werden. Daß der Kläger nur im Bereich von G.......... P..........und nicht auch für United Parcel Service oder andere Konkurrenten hat tätig werden dürfen, macht ihn noch nicht zum Arbeitnehmer.

4.3. Ein Arbeitsverhältnis kann aber dann zu bejahen sein, wenn Vereinbarungen getroffen und praktiziert werden, die zur Folge haben, daß der betreffende Fahrer in der Ausübung seiner Tätigkeit weit weniger frei ist als ein Frachtführer i.S.d. § 425 HGB a.F. = § 407 HGB n.F. Wirtschaftliche Zwänge allein können die Arbeitnehmereigenschaft nicht begründen. Entscheidend ist also, welche Gestaltungsspielräume dem Beschäftigten in dem System noch verbleiben und ob seine persönliche Abhängigkeit das für Arbeitsverhältnisse typische Maß erreicht. Der Kläger beruft sich lediglich darauf, „darüber hinaus weisungsgebunden“ gewesen zu sein. Er habe seine Weisungen von dem Ehemann der Beklagten, der tatsächlich die Geschäfte des Unternehmens seiner Ehefrau führe, erhalten. Wie sich diese Weisungsgebundenheit in der Praxis dargestellt hat, hat er offen gelassen. Hier wäre eine nähere Darlegung notwendig gewesen, denn der Gesetzgeber hat den Frachtführer als selbständigen Gewerbetreibenden und damit nicht als Arbeitnehmer eingeordnet, obwohl der Frachtführer schon von Gesetzes wegen weitreichenden Weisungsrechten unterliegt (§§ 418, 419 HGB n.F.; §§ 433, 437 HGB a.F.). Daß der Kläger die Anweisung erhielt, wann er sich morgens im Depot W........  der Fa. G......... P..-.... einzufinden hatte, läßt nicht auf „eine gravierende persönliche Abhängigkeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer“ schließen. Der Kläger behauptet weiter, er habe „keine eigenen unternehmerischen Entscheidungen fällen“ können und habe „gewerblich nicht tätig sein“ dürfen, ohne darzulegen, woraus aufgrund der tatsächlichen Handhabung auf diese Einschränkungen geschlossen werden kann. Daß er „ausschließlich für die Beklagte tätig“ war, besagt gar nichts, denn auch ein Einfirmenvertreter ist nur für ein Unternehmen tätig und darf sogar für ein weiteres Unternehmen überhaupt nicht tätig werden (vgl. § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB). Solche Beschränkungen sind in dem zwischen den Parteien geschlossenen Subunternehmervertrag nicht enthalten. Dem Kläger ist als Subunternehmer – anders als dies vielfach bei Handelsvertretern üblich ist – „innerhalb des Einsatzgebietes keine Exklusivität eingeräumt (worden), seine Abgrenzung dient allein der Ermöglichung einer sachgerechten Tourenplanung durch den Subunternehmer“, wie es in § 1 des Subunternehmervertrages wörtlich heißt. Danach hat es im Einzelfall sogar so sein können, daß dem Kläger als Subunternehmer Pakete außerhalb des Einsatzgebietes zur Auslieferung übergeben oder Versender außerhalb des Einsatzgebietes zur Abholung angegeben werden konnten.

4.4. Im übrigen ist zu beachten, daß der Grad der persönlichen Abhängigkeit auch von der Eigenart und der Organisation der zu leistenden Tätigkeit abhängt. Manche Tätigkeiten können sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen eines anderen Rechtsverhältnisses erbracht werden, andere regelmäßig nur im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses. Bei untergeordneten und einfacheren Arbeiten ist eher eine Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation anzunehmen als bei gehobenen Tätigkeiten. Ein Arbeitsverhältnis kann aber auch bei Diensten höherer Art gegeben sein, selbst wenn dem Dienstverpflichteten ein hohes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und fachlicher Selbständigkeit verbleibt. Aus Art und Organisation der Tätigkeit kann auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zu schließen sein (BAG v. 16.07.1997 – 5 AZR 312/96, EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 6). Die Beförderung von Paketen ist eine typische Frachtführertätigkeit, denn nach der Legaldefinition des § 407 Abs. 3 HGB n.F. ist Frachtführer, wer es gewerbsmäßig übernimmt, die Beförderung von Gütern zu Lande, auf Binnengewässern oder mit Luftfahrzeugen auszuführen (ähnlich § 425 HGB a.F.). Durch den Frachtvertrag wird der Frachtführer verpflichtet, das Gut zum Bestimmungsort zu befördern und dort an den Empfänger abzuliefern (§ 407 Abs. 1 HGB n.F.). Es ist berücksichtigt, daß die Rechtsbeziehung zwischen einem Spediteur und einem Frachtführer für sich allein selbst dann nicht zur Arbeitnehmereigenschaft des Frachtführers führt, wenn sie in einem entsprechenden Rahmenvertrag auf Dauer angelegt ist. Der Gesetzgeber hat den Frachtführer als Gewerbetreibenden und insoweit als Selbständigen eingeordnet, obwohl der Frachtführer sich schon von Gesetzes wegen weitreichenden Weisungsrechten sowohl des Spediteurs als auch des Absenders und des Empfängers des Frachtgutes aussetzt. Eine Verschärfung haben diese Weisungsrechte teilweise noch durch allgemeine Geschäftsbedingungen erfahren. Hinzu kommen faktisch für den Spediteur unverzichtbare Kontrollen mit Rücksicht auf seine versicherungsrechtlichen Obliegenheiten. Insgesamt ist damit auch der selbständige Frachtführer – im Vergleich zu anderen selbständigen Unternehmern – nach seinem Berufsbild in hohem Maße weisungsabhängig. Diese Umstände führen auch angesichts dessen, daß das Fahrzeug des Frachtführers – wie in der Branche geläufig – die Farben und das Logo des Spediteurs aufweist, nicht zu der Annahme, daß hieraus auf ein Arbeitsverhältnis zu schließen wäre. Insoweit ist vielmehr die gesetzgeberische Wertung, wonach Frachtführer Gewerbetreibende und damit Selbständige sind (§ 425 HGB a.F. = § 407 Abs. 3 HGB n.F.), zugrundezulegen (BAG v. 19.11.1997 – 5 AZR 653/96, a.a.O.). Die Darlegung und den Nachweis, daß sich die Parteien gerade nicht auf eben jene Bindungen beschränkt, sondern Vereinbarungen getroffen und praktiziert haben, die zur Folge haben, daß der Kläger gegenüber der Beklagten in weit höherem Maße als ein Frachtführer i.S.d. § 425 HGB a.F. = § 407 HGB n.F. unfrei ist, seine Tätigkeit auszuüben und seine Arbeitszeit zu gestalten, ist der Kläger schuldig geblieben. Der Kläger glaubt, örtlich und zeitlich weisungsgebunden und deshalb Arbeitnehmer gewesen zu sein. Er übersieht dabei, daß auch ein Frachtführer örtlich und zeitlich weisungsgebunden ist, den der Frachtbrief enthält unter anderem „Stelle und Tag der Übernahme des Gutes sowie die für die Ablieferung vorgesehene Stelle“ und „Name und Anschrift des Empfängers und eine etwaige Meldeadresse“ (§ 408 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 4 und 5 HGB n.F.). Der Frachtführer ist gemäß § 423 HGB n.F. verpflichtet, das Gut innerhalb der vereinbarten Frist oder mangels Vereinbarung innerhalb der Frist abzuliefern, die einem sorgfältigen Frachtführer unter Berücksichtigung der Umstände vernünftigerweise zuzubilligen ist (Lieferfrist). Da in den Frachtbrief weitere Angaben eingetragen werden können, die die Parteien für zweckmäßig halten (§ 408 Abs. 1 Satz 2 HGB n.F.), kann aus einer Toureneinteilung nicht auf einen Arbeitnehmereigenschaft geschlossen werden. Zu den besonderen Vereinbarungen, welche die Beteiligten über andere Punkte treffen können, zählt „namentlich … die Zeit, innerhalb welcher die Beförderung bewirkt werden soll“, wie es vormals in § 426 Abs. 2 Nr. 8 HGB a.F. hieß. Aus der Zusammenstellung der Beförderungszeiten folgt dann der Tourenplan, der nicht notwendig mit dem Frachtführer zeitlich abgestimmt werden muß, sondern – entgegen der Ansicht des Klägers – ohne Rücksprache erstellt werden darf. Dieser Tourenplan kann und braucht natürlich nur insoweit eingehalten werden, wie der Empfänger tatsächlich angetroffen wird. Bei Ablieferungshindernissen muß der Frachtführer ebenso wie bei Beförderungshindernissen die Weisung des Verfügungsberechtigten einholen (§ 419 Abs. 1 i.V.m. § 418 HGB n.F.), ohne daß er deshalb in die Organisation des Spediteurs eingegliedert und somit zum Arbeitnehmer wird.

4.5. Nach den vorstehenden Ausführungen ist der Kläger nicht als Arbeitnehmer zu qualifizieren, so daß er keinen Anspruch auf Ausstellung eines Arbeitszeugnisses nach § 630 BGB hat. Darüber hinaus muß sich der Kläger widersprüchliches Verhalten und damit ein Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegenhalten lassen. Sein möglicher Zeugnisanspruch ist – worauf bereits das Arbeitsgericht zutreffend abgestellt hat – verwirkt.

4.5.1. Der Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses unterliegt, wie jeder schuldrechtliche Anspruch, der Verwirkung. Zur Verwirkung eines Anspruchs müssen verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein: Der Gläubiger muß sein Recht längere Zeit nicht ausgeübt und dadurch bei dem Schuldner die Überzeugung hervorgerufen haben, der Gläubiger werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Der Schuldner muß sich weiter hierauf eingerichtet haben, und schließlich muß ihm die Erfüllung des Rechts des Gläubigers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht mehr zumutbar sein (BAG v. 17.02.1988 – 5 AZR 638/86, AP Nr. 17 zu § 630 BGB [van Venrooy] = AR-Blattei ES 1850 Nr. 27 = „Zeugnis: Entsch. 27“ = EzA § 630 BGB Nr. 12 = MDR 1988, 607 = NZA 1988, 427 = SAE 1989, 59 [M. Wolf]). Zeitmoment und Umstandsmoment dürfen dabei nicht isoliert, sondern können nur in engem Zusammenhang gesehen werden. Der Schwerpunkt liegt beim Umstandsmoment (BAG v. 09.07.1958 – 2 AZR 438/56, AP Nr. 9 zu § 242 BGB Verwirkung [Larenz] = EzA § 242 BGB Nr. 1 = NJW 1958, 1988), das nicht etwa vom Zeitmoment indiziert wird (BAG v. 20.05.1988 – 2 AZR 711/87, AP Nr. 5 zu § 242 BGB Prozeßverwirkung [Kreitner] = AR-Blattei ES 1720 Nr. 4 = „Verwirkung: Entsch. 4“ = EzA § 242 BGB Prozeßverwirkung Nr. 1 [Schulin] = EWiR 1988, 1161 [Künzl] = NZA 1989, 16 = ZIP 1988, 1595). Die Frage des Rechtsmißbrauchs (der Verwirkungstatbestand ist ein Fall unzulässiger Rechtsausübung) läßt sich nur für den Einzelfall klären, eine schematisierende Betrachtung wird dem nicht gerecht.

4.5.2. Vorliegend ist er erfüllt, denn es nicht angeht, daß der Kläger seinen Status beliebig ändert. So stellt es bspw. eine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn ein Rundfunkmitarbeiter zunächst eine Statusklage vor dem Arbeitsgericht zurücknimmt und sich später zur Begründung der Voraussetzungen der tariflichen Unkündbarkeit darauf beruft, er sei durchgehend Arbeitnehmer gewesen (BAG v. 12.08.1999 – 2 AZR 632/98, AP Nr. 41 zu § 242 BGB Unzulässige Rechtsausübung–Verwirkung = EzA § 242 BGB Rechtsmißbrauch Nr. 4). Im Ergebnis vergleichbar ist die Rechtslage vorliegend zu beurteilen. Der Kläger hat zunächst nach Beendigung des zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses etwas über 1 Jahr lang nichts von sich hören lassen, dann mit Schreiben vom 22.04.1997 Zahlungsansprüche auf der Basis des Subunternehmervertrages geltend macht, am 23.07.1997 vor dem Amtsgericht Borken unter Aktenzeichen 14 C 44/97 einklagt, wobei er sich zur Begründung darauf beruft, für die Beklagte als Subunternehmer tätig gewesen zu sein, um schließlich etwa 1½ Jahre nach Vertragsbeendigung erstmals seinen vermeintlichen Zeugnisanspruch geltend zu machen (und das sofort gerichtlich). Damit setzt er sich zu seinem Schreiben vom 22.04.1997 in Widerspruch. Obwohl er sich bereits darin ausdrücklich darauf beruft, Arbeitnehmer gewesen zu sein, für den „Beiträge zu den Sozialversicherungen zu entrichten sind“, hat er nicht gemäß seinem Vorbehalt, „eine Klage zum zuständigen Arbeitsgericht und Sozialgericht“ zu erheben, dort, sondern vor den Zivilgerichten geklagt. Erst nachdem er durch den Abschluß des Vergleichs vor dem Landgericht Münster am 19.06.1998 (3 S 51/98) die nach dem unstreitigen Vorbringen der Beklagten deutlich höhere Subunternehmervergütung erzielt hat, stellt er sich plötzlich auf den Standpunkt, nicht Subunternehmer, sondern Arbeitnehmer gewesen zu sein und deshalb einen Zeugnisanspruch zu haben. Wer durch seine Erklärung oder sein Verhalten, wie vorliegend der Kläger, bewußt eine Sach‑ oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der Vertragspartner verlassen durfte und auch verlassen hat, darf ihn in seinem Vertrauen nicht enttäuschen. Es würde gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen und das Vertrauen im Rechtsverkehr untergraben, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, wenn es erlaubt wäre, sich nach Belieben mit seinen früheren Erklärungen und seinem vorausgegangenen Verhalten derart in Widerspruch zu setzen.

5. Nach alledem war die Berufung des Klägers gegen das arbeitsgerichtliche Urteil in vollem Umfang zurückzuweisen.

5.1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, da das Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist.

5.2. Der Wert des Streitgegenstandes war nach § 25 GKG i.V.m. § 12 Abs. 7 Satz 1 Hs. 1 ArbGG und §§ 3 ff. ZPO festzusetzen. Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Bewertung mit insgesamt 9.000,‑‑ DM, welche 4.601,63  entspricht, erscheint angemessen zu sein. Der Streitwertbeschluß hat mit der Urteilsformel verbunden werden können.

5.3. Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 1 ArbGG ist bei der vorliegenden Einzelfallgestaltung nicht ersichtlich, denn die von den Parteien aufgeworfenen Rechtsfragen sind bereits sämtlich beantwortet bzw. konnten dahingestellt bleiben. Die Nichtzulassung der Revision war in den Urteilstenor aufzunehmen, da die Parteien bereits nach Verkündung des Urteils wissen müssen, ob der zwischen ihnen bestehende Konflikt entschieden ist oder nicht.