Bundessozialgericht Urteil, 20. März 2013 - B 6 KA 17/12 R

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 2. November 2011 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der als Facharzt für Innere Medizin/Kardiologie zur vertragsärztlichen Versorgung in P. zugelassene Kläger wendet sich gegen Regresse wegen der Verordnung des Arzneimittels Acomplia im III. und IV. Quartal 2006.

Das Fertigarzneimittel Acomplia war im streitbefangenen Zeitraum zur Behandlung von Adipositas zugelassen, insbesondere bei Patienten mit einem Body-Mass-Index größer als 30 oder ab einem Body-Mass-Index größer als 27, die darüber hinaus einen oder mehrere kardiovaskuläre Risikofaktoren wie Diabetes mellitus Typ II oder Dyslipidämie aufwiesen. Der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA) nahm mit Beschluss vom 17.10.2006 Acomplia in die Liste der nach Anlage 8 (seit dem 1.4.2009: Anlage II) der Arzneimittel-Richtlinien (idF 16.5.2006, im Folgenden: AMR) ausgeschlossenen Fertigarzneimittel auf. Die zu 2. beigeladene AOK N. beantragte im September 2007 die Feststellung eines sonstigen Schadens wegen der Verordnung von Acomplia durch den Kläger. Die Verordnungen datierten vom 12.9.2006, 15.9.2006, 20.9.2006, 2.11.2006, 10.11.2006, 13.11.2006, 14.11.2006 und 13.12.2006. Nach Nr 20.1.j AMR seien Abmagerungsmittel und Appetitzügler nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) verordnungsfähig. Darüber hinaus handele es sich um ein Lifestyle-Arzneimittel iS des § 34 Abs 1 Satz 7 SGB V. Im Rahmen seiner Anhörung verwies der Kläger auf die Zulassung von Acomplia zur Behandlung von Adipositas beim Hinzutreten bestimmter Risikofaktoren. Für diese Indikationen seien auch die Verordnungen erfolgt. Der Beschluss des GBA vom 17.10.2006 zu Acomplia sei erst am 12.1.2007 veröffentlicht worden und damit erst ab dem 13.1.2007 gültig. Bis dahin sei Acomplia zu Lasten der Krankenkassen verordnungsfähig gewesen.

Die beklagte Prüfungsstelle setzte mit Bescheiden vom 23.1.2009 einen Regress in Höhe von 417,56 Euro für das Quartal III/2006 und in Höhe von 1199,30 Euro für das Quartal IV/2006 fest. Acomplia sei aufgrund seines Anwendungsgebietes nicht verordnungsfähig, weil es zur Abmagerung oder Zügelung des Appetits oder zur Regulierung des Körpergewichts eingesetzt werde.

Mit dem angefochtenen Urteil vom 2.11.2011 hat das SG die Bescheide vom 23.1.2009 aufgehoben. Die Beklagte habe zu Unrecht einen Regress wegen der Verordnung von Acomplia festgesetzt. Dieses Arzneimittel sei vom Zeitpunkt seiner Zulassung ab 19.6.2006 bis zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Beschlusses des GBA vom 17.10.2006 am 12.1.2007 zu Lasten der GKV verordnungsfähig gewesen. Zur konkreten Entscheidung darüber, welches Arzneimittel nach § 34 Abs 1 Satz 7 und 8 SGB V von der Versorgung ausgeschlossen sei, bedürfe es einer Beurteilung durch den sachverständigen GBA, dessen Beschluss konstitutive Wirkung habe. Dafür spreche auch die Entstehungsgeschichte des § 34 Abs 1 Satz 7 bis 9 SGB V.

Die hiergegen eingelegte Sprungrevision begründet die Beklagte damit, dass für Acomplia ein gesetzlicher Verordnungsausschluss gelte, der sich unmittelbar aus § 34 Abs 1 Satz 7 und 8 SGB V ergebe. Der GBA habe angesichts des Anwendungsgebietes, für das Acomplia arzneimittelrechtlich zugelassen sei, auch keinen Beurteilungsspielraum oder Ermessen hinsichtlich der Aufnahme in die Liste der ausgeschlossenen Arzneimittel gehabt. Es könne deshalb auch nicht auf den Zeitpunkt der Veröffentlichung des Beschlusses ankommen. Die Anlage 8 der AMR diene lediglich der Übersicht.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 2. November 2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Der Leistungsausschluss könne nicht mit einem simplen Subsumtionsakt nachvollzogen werden. Auch für Acomplia sei der Ausschluss umstritten gewesen, weil es zur Behandlung von Diabetes mellitus bei adipösen Patienten eingesetzt worden sei.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das SG hat die Bescheide vom 23.1.2009 zu Unrecht aufgehoben.

1. Das SG ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass es keines Verfahrens vor dem Beschwerdeausschuss bedurfte. Nach § 106 Abs 5 Satz 8 SGB V findet in Fällen der Festsetzung einer Ausgleichspflicht für den Mehraufwand bei Leistungen, die durch das Gesetz oder durch die Richtlinien nach § 92 SGB V ausgeschlossen sind, ein Vorverfahren nicht statt. Nach der Rechtsprechung des Senats ist diese Ausnahmevorschrift auf Fälle beschränkt, in denen sich die Unzulässigkeit der Verordnung unmittelbar und eindeutig aus dem Gesetz selbst oder aus den Richtlinien des GBA ergibt (BSGE 108, 175 = SozR 4-2500 § 106 Nr 32, RdNr 19). Ein solcher Fall liegt hier vor. Unabhängig von der Frage, ob der Beschluss des GBA als deklaratorisch oder konstitutiv anzusehen ist, ergibt sich die Unzulässigkeit der Verordnung materiell entweder aus dem Gesetz oder aus den AMR. Dabei geht es nicht um medizinische Fragen, sondern um die Umsetzung normativer Vorgaben, sodass eine Vorbefassung des mit Vertretern der Ärzte und Krankenkassen fachkundig besetzten Beschwerdeausschusses nach der Intention des Gesetzgebers nicht geboten erscheint (vgl BSG aaO, RdNr 24 unter Bezugnahme auf den Fraktionsentwurf zum GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz, BT-Drucks 16/3100 S 138).

2. Das SG hat aber zu Unrecht entschieden, dass die angefochtenen Bescheide rechtswidrig sind. Rechtsgrundlage für die Bescheide ist § 106 Abs 2 SGB V(hier zugrunde zu legen idF des GKV-Modernisierungsgesetzes vom 14.11.2003, BGBl I 2190; zur Maßgeblichkeit von § 106 Abs 2 SGB V vgl BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 17 RdNr 12 und BSGE 101, 130 = SozR 4-2500 § 106 Nr 19, RdNr 14; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 21 RdNr 14; BSG SozR aaO Nr 30 RdNr 10; BSG SozR aaO Nr 35 RdNr 17). Das SG hat zutreffend ausgeführt, dass es sich bei der vorliegenden Streitigkeit über die vertragsarztrechtliche Zulässigkeit von Arzneiverordnungen um einen Fall des § 106 SGB V und nicht um einen Regress "wegen sonstigen Schadens" im Sinne des § 48 Bundesmantelvertrag-Ärzte handelt(vgl BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 30 RdNr 10 f; BSG SozR aaO Nr 28 RdNr 20-26; BSG SozR aaO Nr 29 RdNr 25 f). Es steht nämlich nicht die Fehlerhaftigkeit der Art und Weise der Verordnung in Frage, sondern die Zulässigkeit ihres Inhalts (vgl zur Unterscheidung BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 31 RdNr 16 ff). Nach § 106 Abs 2 SGB V wird die Wirtschaftlichkeit der Versorgung unter anderem durch arztbezogene Prüfungen ärztlicher und ärztlich verordneter Leistungen, und zwar entweder bei Überschreitung von Richtgrößen nach § 84 SGB V(§ 106 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB V) und/oder auf der Grundlage von arzt- und versichertenbezogenen Stichproben (§ 106 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB V) geprüft. Über diese Prüfungsarten hinaus können die Landesverbände der Krankenkassen mit den KÄVen gemäß § 106 Abs 2 Satz 4 SGB V andere arztbezogene Prüfungsarten vereinbaren; diese Prüfvereinbarungen ermächtigen regelmäßig auch zu Einzelfallprüfungen (s zusammenfassend BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 17 RdNr 12-14 mwN; BSG SozR aaO Nr 30 RdNr 10). Dies war auch in § 20 der hier einschlägigen Prüfvereinbarung vorgesehen, wie das SG ausgeführt hat, das für die Feststellung und Auslegung von Landesrecht zuständig ist(s § 162 SGG und dazu zB BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 17 RdNr 12 mwN). Danach konnte eine Einzelfallprüfung der Behandlungs- und/oder Verordnungsweise erfolgen. Dem Beschluss der Beklagten ist auch mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass sie eine Einzelfallprüfung wegen Unwirtschaftlichkeit durchgeführt hat.

Die Beklagte hat zu Recht einen Regress wegen der Verordnungen von Acomplia in den Quartalen III und IV/2006 festgesetzt. Das Arzneimittel war zu dieser Zeit unmittelbar durch Gesetz von der Verordnung in der GKV ausgeschlossen. Dass seine Aufnahme in die Anlage 8 der AMR, Übersicht der ausgeschlossenen Fertigarzneimittel, erst im Januar 2007 veröffentlicht wurde, hat nicht zu Folge, dass der Verordnungsausschluss erst ab diesem Datum zu beachten wäre. Nach § 34 Abs 1 Satz 7 SGB V sind Arzneimittel von der Versorgung ausgeschlossen, bei deren Anwendung eine erhöhte Lebensqualität im Vordergrund steht. Satz 8 der Vorschrift enthält eine Konkretisierung dahingehend, dass insbesondere Arzneimittel ausgeschlossen sind, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, der Anreizung sowie Steigerung der sexuellen Potenz, zur Raucherentwöhnung, zur Abmagerung oder zur Zügelung des Appetits, zur Regulierung des Körpergewichts oder zur Verbesserung des Haarwuchses dienen. Das Nähere regeln nach Satz 9 die Richtlinien nach § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 6 SGB V.

Der Ausschluss der in § 34 Abs 1 Satz 7 und 8 SGB V genannten Arzneimittel von der Verordnungsfähigkeit im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung tritt kraft Gesetzes ein. Trotz des dem GBA in § 34 Abs 1 Satz 9 SGB V erteilten Auftrags zur Regelung des Näheren wirkt die Aufnahme der in den Sätzen 7 und 8 bezeichneten Arzneimittel in die AMR nicht konstitutiv(aA SG Marburg Urteil vom 14.10.2009 - S 11 KA 243/08 - Juris; SG Berlin Beschluss vom 8.6.2007 - S 83 KA 53/07 - Juris). Die Wendung "sind von der Versorgung ausgeschlossen" in § 34 Abs 1 Satz 6, 7 und 8 SGB V zielt auf eine unmittelbare Rechtsfolge und nicht allein auf eine Ermächtigung des GBA, die Rechtsfolge des Verordnungsausschlusses durch entsprechende Regelung in den AMR zu bewirken. Dass im Einzelfall Auslegungsprobleme bestehen können, begründet keine Zweifel am Vorliegen eines gesetzlichen Ausschlusses. Der Einwand, die lediglich deklaratorische Wirkung der Umsetzung der Verordnungsausschlüsse in den AMR nach § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 6 SGB V sei mit dem Auftrag zur Regelung des "Näheren" an den GBA in § 34 Abs 1 Satz 9 SGB V nicht zu vereinbaren, greift nicht durch.

Die Richtlinien des GBA sind nach übereinstimmender Auffassung aller damit befassten Senate des BSG untergesetzliche Normen (vgl BSGE 96, 261 = SozR 4-2500 § 92 Nr 5, RdNr 28; BSGE 110, 183 = SozR 4-2500 § 34 Nr 9, RdNr 22). Das impliziert, dass der GBA mit den Richtlinien auf der Grundlage der gesetzlichen Ermächtigungen die Rechtslage gestaltet und nicht nur quasi "notariell" verlautbart, was im Gesetz bereits geregelt ist. Angesichts der sehr unterschiedlichen Regelungstiefe der gesetzlichen Ermächtigungen an den GBA im SGB V wird dieses Normsetzungskonzept aber nicht durch einzelne gesetzliche Bestimmungen in Frage gestellt, die den maßgeblichen Regelungsinhalt bereits in sich tragen. Der Regelungsauftrag des Gesetzgebers an den GBA hängt ganz von der jeweiligen Ermächtigungsnorm ab und hat keinen gleichsam allgemeingültigen Inhalt. Soweit das Gesetz einen Leistungsausschluss für bestimmte Indikationen selbst enthält, beschränkt sich die Aufgabe des GBA auf die Umsetzung dieses Ausschlusses etwa durch ausdrückliche Aufführung bestimmter davon erfasster Arzneimittel oder durch Bewertung von Arzneimitteln, die für unterschiedliche Indikationen zugelassen sind. Gerade in Grenzfällen der Zuordnung von Arzneimitteln zu diesen Ausschlussindikationen kann den AMR, soweit sie auf § 34 Abs 1 Satz 9 SGB V beruhen, eigenständige rechtliche Bedeutung zukommen. Das schließt aber nicht aus, dass der Gesetzgeber den Kern der Verordnungsausschlüsse selbst vorgibt und diese unabhängig von und - was hier von Bedeutung ist - auch schon vor dem Inkrafttreten der Ausführungsregelung durch den GBA für Vertragsärzte und Versicherte verbindlich sind. Anders als in § 34 Abs 1 Satz 1 und 2 SGB V findet sich ein Regel-Ausnahme-Verhältnis verbunden mit einem positiven Regelungsauftrag an den GBA(vgl dazu BSGE 102, 30 = SozR 4-2500 § 34 Nr 4)in § 34 Abs 1 Satz 7 bis 9 SGB V gerade nicht. Dem GBA kommt vielmehr nur die Aufgabe zu, das "Nähere" zu konkretisieren. Dass § 34 SGB V unmittelbar gesetzlich bestimmte Arzneimittel von der Verordnungsfähigkeit in der GKV ausnimmt, zeigt auch die Vorschrift des § 31 Abs 1 Satz 1 SGB V, wonach Versicherte Anspruch auf Versorgung mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln haben, soweit die Arzneimittel nicht nach § 34 SGB V oder durch Richtlinien nach § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 6 SGB V ausgeschlossen sind.

Für einen unmittelbaren Ausschluss kraft Gesetzes streitet insbesondere die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Die Einfügung der Sätze 7 bis 9 in § 34 Abs 1 SGB V diente nach der Begründung des Gesetzentwurfs zum GMG der Rechtssicherheit von Krankenkassen und Vertragsärzten, indem klargestellt werden sollte, dass die Arzneimittel, die nach den AMR des GBA von der Verordnung zu Lasten der GKV ausgeschlossen waren, nicht Gegenstand des Leistungskatalogs der GKV sind(BT-Drucks 15/1525 S 86). Es sollten nachträglich die zuvor vom GBA nach Auffassung des BSG ohne Rechtsgrundlage vorgenommenen Leistungsausschlüsse (vgl BSGE 85, 36 = SozR 3-2500 § 27 Nr 11; BSGE 94, 302 = SozR 4-2500 § 34 Nr 2; BSG SozR 4-2500 § 137c Nr 1) legitimiert werden. Das BSG hatte zuvor für die Behandlung der erektilen Dysfunktion mittels SKAT entschieden, dass der Bundesausschuss nicht befugt war, im Rahmen der AMR die Behandlung bestimmter Krankheiten oder Krankheitssymptome zu Lasten der GKV gänzlich auszuschließen (BSGE 85, 36 = SozR 3-2500 § 27 Nr 11), weil eine solche Leistungsbegrenzung dem Gesetzgeber vorbehalten sei. Als Reaktion hierauf hat der Gesetzgeber den Leistungsausschluss in § 34 Abs 1 Satz 7 und 8 SGB V in enger Anlehnung an die zuvor in Nr 17.1 der AMR aF geregelten Leistungsausschlüsse formuliert. Wenn er damit der Forderung nach einer gesetzlichen Regelung von indikationsbezogenen Leistungsausschlüssen nachkam, ist davon auszugehen, dass eine unmittelbare Wirkung der Regelung und nicht nur eine Ermächtigung für Regelungen durch den GBA intendiert war.

Dementsprechend hat der Senat in seiner Entscheidung vom 11.5.2011 zum Ausschluss des Vorverfahrens bei Verordnungsregressen die hier betroffene Regelung des § 34 Abs 1 Satz 7 SGB V neben derjenigen der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel nach § 34 Abs 1 Satz 1 SGB V und der Bagatellarzneimittel nach § 34 Abs 1 Satz 6 SGB V als Beispiel für einen gesetzlichen Leistungsausschluss genannt(BSGE 108, 175 = SozR 4-2500 § 106 Nr 32, RdNr 21). Die Beklagte hat auch zu Recht darauf hingewiesen, dass der 1. Senat des BSG in seiner Entscheidung vom 10.5.2005 zu dem Arzneimittel Viagra ausgeführt hat, dass durch Art 1 Nr 22 GMG mit Wirkung ab dem 1.1.2004 sämtliche Arzneimittel, die der Behandlung der erektilen Dysfunktion dienen, von der Verordnung zu Lasten der GKV ausgeschlossen worden seien (BSGE 94, 302 = SozR 4-2500 § 34 Nr 2, RdNr 23 f; vgl auch BSG SozR 4-1100 Art 3 Nr 69 RdNr 32: "Der gesetzliche Leistungsausschluss nach § 34 Abs 1 Satz 7 bis 9 SGB V …").

Wenn der Gesetzgeber mit § 34 Abs 1 Satz 9 SGB V auf die Richtlinien des GBA verweist, wird lediglich die Präzisierung der auslegungsbedürftigen Begriffe und die Entscheidung in Zweifelsfällen einem sachverständigen Gremium übertragen, das in einem formalisierten Verfahren nach § 92 Abs 3a SGB V die Ausschlussgründe für ein Arzneimittel prüft. Die AMR nach § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 6 SGB V setzen die gesetzlichen Verordnungsausschlüsse im Wesentlichen lediglich um, indem sie die gesetzlichen Ausschlüsse präzisieren(BSGE 108, 175 = SozR 4-2500 § 106 Nr 32 RdNr 21). Nach den Vorstellungen des Entwurfs zum GMG ist in den AMR nach § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 6 SGB V die Abgrenzung zu Arzneimitteln vorzunehmen, bei denen eine medizinisch notwendige diagnostische oder therapeutische Wirkung im Vordergrund steht(BT-Drucks 15/1525 S 87). Daraus wird deutlich, dass der Gesetzgeber die Schwierigkeit der Abgrenzung im Einzelfall gesehen hat. Wenn er insoweit feststellt, der Ausschluss gelte grundsätzlich für alle Arzneimittel, die bezogen auf die überwiegende Zahl der Packungen in den genannten Indikationsgebieten angewandt würden, dokumentiert dies zwar, dass die Entscheidung über den Ausschluss nicht immer ohne Weiteres von dem verordnenden Vertragsarzt anhand der ihm zugänglichen Informationen nachvollzogen werden kann, es möglicherweise vielmehr einer umfassenden medizinischen und statistischen Bewertung bedarf. Das spricht jedoch nicht notwendig gegen einen im Grundsatz bestehenden gesetzlichen Ausschluss. Soweit ein Arzneimittel ausschließlich für eines oder mehrere der in § 34 Abs 1 Satz 8 SGB V ausdrücklich genannten Anwendungsgebiete arzneimittelrechtlich zugelassen bzw wirksam ist, ist ein Leistungsausschluss ohne Weiteres erkennbar. Schwierige Abgrenzungsfragen stellen sich in diesen Fällen für den Vertragsarzt nicht. Auch bei Acomplia, das ausschließlich für die Behandlung von Adipositas arzneimittelrechtlich zugelassen war, war für den Arzt anhand seiner Wirkungsweise ersichtlich, dass es der Ausschlussregelung für Arzneimittel unterfiel, die überwiegend zur Zügelung des Appetits dienen.

Allerdings ist die Formulierung des § 34 Abs 1 Satz 7 SGB V "eine Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund steht" in besonderem Maße konkretisierungsbedürftig. Der GBA hat dementsprechend in § 14 Abs 1 AMR (2006: Nr 18.1 AMR) eine Präzisierung vorgenommen. Hinsichtlich der in § 34 Abs 1 Satz 8 SGB V genannten konkreten Zweckbestimmungen beschränken sich die AMR in § 14 Abs 2 - abgesehen von der zusätzlichen Erwähnung der "sexuellen Dysfunktionen" - auf die Wiederholung des Gesetzestextes. Dass auch der GBA selbst seine Beschlüsse zu den nach § 34 Abs 1 Satz 8 SGB V ausgeschlossenen Fertigarzneimitteln nicht als konstitutiv ansieht, verdeutlicht der Wortlaut des § 14 Abs 3 AMR (Nr 18.3 aF), wonach die nach Absatz 2 ausgeschlossenen Arzneimittel "in einer Übersicht als Anlage II der Arzneimittel-Richtlinie zusammengestellt" sind.

Bei dieser Beurteilung kann offenbleiben, ob sich ein Ausschluss der Verordnungsfähigkeit von Acomplia nicht auch aus Nr 20.1. j der im Jahr 2006 geltenden AMR ergab, wonach Abmagerungsmittel und Appetitzügler nur in Ausnahmefällen verordnet werden durften.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach trägt der Kläger die Kosten des gesamten Verfahrens. Eine Erstattung von Kosten der Beigeladenen ist nicht veranlasst, weil sie keine Anträge gestellt haben (§ 162 Abs 3 VwGO, vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16).

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 2. November 2011 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der als Facharzt für Innere Medizin/Kardiologie zur vertragsärztlichen Versorgung in P. zugelassene Kläger wendet sich gegen Regresse wegen der Verordnung des Arzneimittels Acomplia im III. und IV. Quartal 2006.

Das Fertigarzneimittel Acomplia war im streitbefangenen Zeitraum zur Behandlung von Adipositas zugelassen, insbesondere bei Patienten mit einem Body-Mass-Index größer als 30 oder ab einem Body-Mass-Index größer als 27, die darüber hinaus einen oder mehrere kardiovaskuläre Risikofaktoren wie Diabetes mellitus Typ II oder Dyslipidämie aufwiesen. Der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA) nahm mit Beschluss vom 17.10.2006 Acomplia in die Liste der nach Anlage 8 (seit dem 1.4.2009: Anlage II) der Arzneimittel-Richtlinien (idF 16.5.2006, im Folgenden: AMR) ausgeschlossenen Fertigarzneimittel auf. Die zu 2. beigeladene AOK N. beantragte im September 2007 die Feststellung eines sonstigen Schadens wegen der Verordnung von Acomplia durch den Kläger. Die Verordnungen datierten vom 12.9.2006, 15.9.2006, 20.9.2006, 2.11.2006, 10.11.2006, 13.11.2006, 14.11.2006 und 13.12.2006. Nach Nr 20.1.j AMR seien Abmagerungsmittel und Appetitzügler nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) verordnungsfähig. Darüber hinaus handele es sich um ein Lifestyle-Arzneimittel iS des § 34 Abs 1 Satz 7 SGB V. Im Rahmen seiner Anhörung verwies der Kläger auf die Zulassung von Acomplia zur Behandlung von Adipositas beim Hinzutreten bestimmter Risikofaktoren. Für diese Indikationen seien auch die Verordnungen erfolgt. Der Beschluss des GBA vom 17.10.2006 zu Acomplia sei erst am 12.1.2007 veröffentlicht worden und damit erst ab dem 13.1.2007 gültig. Bis dahin sei Acomplia zu Lasten der Krankenkassen verordnungsfähig gewesen.

Die beklagte Prüfungsstelle setzte mit Bescheiden vom 23.1.2009 einen Regress in Höhe von 417,56 Euro für das Quartal III/2006 und in Höhe von 1199,30 Euro für das Quartal IV/2006 fest. Acomplia sei aufgrund seines Anwendungsgebietes nicht verordnungsfähig, weil es zur Abmagerung oder Zügelung des Appetits oder zur Regulierung des Körpergewichts eingesetzt werde.

Mit dem angefochtenen Urteil vom 2.11.2011 hat das SG die Bescheide vom 23.1.2009 aufgehoben. Die Beklagte habe zu Unrecht einen Regress wegen der Verordnung von Acomplia festgesetzt. Dieses Arzneimittel sei vom Zeitpunkt seiner Zulassung ab 19.6.2006 bis zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Beschlusses des GBA vom 17.10.2006 am 12.1.2007 zu Lasten der GKV verordnungsfähig gewesen. Zur konkreten Entscheidung darüber, welches Arzneimittel nach § 34 Abs 1 Satz 7 und 8 SGB V von der Versorgung ausgeschlossen sei, bedürfe es einer Beurteilung durch den sachverständigen GBA, dessen Beschluss konstitutive Wirkung habe. Dafür spreche auch die Entstehungsgeschichte des § 34 Abs 1 Satz 7 bis 9 SGB V.

Die hiergegen eingelegte Sprungrevision begründet die Beklagte damit, dass für Acomplia ein gesetzlicher Verordnungsausschluss gelte, der sich unmittelbar aus § 34 Abs 1 Satz 7 und 8 SGB V ergebe. Der GBA habe angesichts des Anwendungsgebietes, für das Acomplia arzneimittelrechtlich zugelassen sei, auch keinen Beurteilungsspielraum oder Ermessen hinsichtlich der Aufnahme in die Liste der ausgeschlossenen Arzneimittel gehabt. Es könne deshalb auch nicht auf den Zeitpunkt der Veröffentlichung des Beschlusses ankommen. Die Anlage 8 der AMR diene lediglich der Übersicht.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 2. November 2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Der Leistungsausschluss könne nicht mit einem simplen Subsumtionsakt nachvollzogen werden. Auch für Acomplia sei der Ausschluss umstritten gewesen, weil es zur Behandlung von Diabetes mellitus bei adipösen Patienten eingesetzt worden sei.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das SG hat die Bescheide vom 23.1.2009 zu Unrecht aufgehoben.

1. Das SG ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass es keines Verfahrens vor dem Beschwerdeausschuss bedurfte. Nach § 106 Abs 5 Satz 8 SGB V findet in Fällen der Festsetzung einer Ausgleichspflicht für den Mehraufwand bei Leistungen, die durch das Gesetz oder durch die Richtlinien nach § 92 SGB V ausgeschlossen sind, ein Vorverfahren nicht statt. Nach der Rechtsprechung des Senats ist diese Ausnahmevorschrift auf Fälle beschränkt, in denen sich die Unzulässigkeit der Verordnung unmittelbar und eindeutig aus dem Gesetz selbst oder aus den Richtlinien des GBA ergibt (BSGE 108, 175 = SozR 4-2500 § 106 Nr 32, RdNr 19). Ein solcher Fall liegt hier vor. Unabhängig von der Frage, ob der Beschluss des GBA als deklaratorisch oder konstitutiv anzusehen ist, ergibt sich die Unzulässigkeit der Verordnung materiell entweder aus dem Gesetz oder aus den AMR. Dabei geht es nicht um medizinische Fragen, sondern um die Umsetzung normativer Vorgaben, sodass eine Vorbefassung des mit Vertretern der Ärzte und Krankenkassen fachkundig besetzten Beschwerdeausschusses nach der Intention des Gesetzgebers nicht geboten erscheint (vgl BSG aaO, RdNr 24 unter Bezugnahme auf den Fraktionsentwurf zum GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz, BT-Drucks 16/3100 S 138).

2. Das SG hat aber zu Unrecht entschieden, dass die angefochtenen Bescheide rechtswidrig sind. Rechtsgrundlage für die Bescheide ist § 106 Abs 2 SGB V(hier zugrunde zu legen idF des GKV-Modernisierungsgesetzes vom 14.11.2003, BGBl I 2190; zur Maßgeblichkeit von § 106 Abs 2 SGB V vgl BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 17 RdNr 12 und BSGE 101, 130 = SozR 4-2500 § 106 Nr 19, RdNr 14; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 21 RdNr 14; BSG SozR aaO Nr 30 RdNr 10; BSG SozR aaO Nr 35 RdNr 17). Das SG hat zutreffend ausgeführt, dass es sich bei der vorliegenden Streitigkeit über die vertragsarztrechtliche Zulässigkeit von Arzneiverordnungen um einen Fall des § 106 SGB V und nicht um einen Regress "wegen sonstigen Schadens" im Sinne des § 48 Bundesmantelvertrag-Ärzte handelt(vgl BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 30 RdNr 10 f; BSG SozR aaO Nr 28 RdNr 20-26; BSG SozR aaO Nr 29 RdNr 25 f). Es steht nämlich nicht die Fehlerhaftigkeit der Art und Weise der Verordnung in Frage, sondern die Zulässigkeit ihres Inhalts (vgl zur Unterscheidung BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 31 RdNr 16 ff). Nach § 106 Abs 2 SGB V wird die Wirtschaftlichkeit der Versorgung unter anderem durch arztbezogene Prüfungen ärztlicher und ärztlich verordneter Leistungen, und zwar entweder bei Überschreitung von Richtgrößen nach § 84 SGB V(§ 106 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB V) und/oder auf der Grundlage von arzt- und versichertenbezogenen Stichproben (§ 106 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB V) geprüft. Über diese Prüfungsarten hinaus können die Landesverbände der Krankenkassen mit den KÄVen gemäß § 106 Abs 2 Satz 4 SGB V andere arztbezogene Prüfungsarten vereinbaren; diese Prüfvereinbarungen ermächtigen regelmäßig auch zu Einzelfallprüfungen (s zusammenfassend BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 17 RdNr 12-14 mwN; BSG SozR aaO Nr 30 RdNr 10). Dies war auch in § 20 der hier einschlägigen Prüfvereinbarung vorgesehen, wie das SG ausgeführt hat, das für die Feststellung und Auslegung von Landesrecht zuständig ist(s § 162 SGG und dazu zB BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 17 RdNr 12 mwN). Danach konnte eine Einzelfallprüfung der Behandlungs- und/oder Verordnungsweise erfolgen. Dem Beschluss der Beklagten ist auch mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass sie eine Einzelfallprüfung wegen Unwirtschaftlichkeit durchgeführt hat.

Die Beklagte hat zu Recht einen Regress wegen der Verordnungen von Acomplia in den Quartalen III und IV/2006 festgesetzt. Das Arzneimittel war zu dieser Zeit unmittelbar durch Gesetz von der Verordnung in der GKV ausgeschlossen. Dass seine Aufnahme in die Anlage 8 der AMR, Übersicht der ausgeschlossenen Fertigarzneimittel, erst im Januar 2007 veröffentlicht wurde, hat nicht zu Folge, dass der Verordnungsausschluss erst ab diesem Datum zu beachten wäre. Nach § 34 Abs 1 Satz 7 SGB V sind Arzneimittel von der Versorgung ausgeschlossen, bei deren Anwendung eine erhöhte Lebensqualität im Vordergrund steht. Satz 8 der Vorschrift enthält eine Konkretisierung dahingehend, dass insbesondere Arzneimittel ausgeschlossen sind, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, der Anreizung sowie Steigerung der sexuellen Potenz, zur Raucherentwöhnung, zur Abmagerung oder zur Zügelung des Appetits, zur Regulierung des Körpergewichts oder zur Verbesserung des Haarwuchses dienen. Das Nähere regeln nach Satz 9 die Richtlinien nach § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 6 SGB V.

Der Ausschluss der in § 34 Abs 1 Satz 7 und 8 SGB V genannten Arzneimittel von der Verordnungsfähigkeit im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung tritt kraft Gesetzes ein. Trotz des dem GBA in § 34 Abs 1 Satz 9 SGB V erteilten Auftrags zur Regelung des Näheren wirkt die Aufnahme der in den Sätzen 7 und 8 bezeichneten Arzneimittel in die AMR nicht konstitutiv(aA SG Marburg Urteil vom 14.10.2009 - S 11 KA 243/08 - Juris; SG Berlin Beschluss vom 8.6.2007 - S 83 KA 53/07 - Juris). Die Wendung "sind von der Versorgung ausgeschlossen" in § 34 Abs 1 Satz 6, 7 und 8 SGB V zielt auf eine unmittelbare Rechtsfolge und nicht allein auf eine Ermächtigung des GBA, die Rechtsfolge des Verordnungsausschlusses durch entsprechende Regelung in den AMR zu bewirken. Dass im Einzelfall Auslegungsprobleme bestehen können, begründet keine Zweifel am Vorliegen eines gesetzlichen Ausschlusses. Der Einwand, die lediglich deklaratorische Wirkung der Umsetzung der Verordnungsausschlüsse in den AMR nach § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 6 SGB V sei mit dem Auftrag zur Regelung des "Näheren" an den GBA in § 34 Abs 1 Satz 9 SGB V nicht zu vereinbaren, greift nicht durch.

Die Richtlinien des GBA sind nach übereinstimmender Auffassung aller damit befassten Senate des BSG untergesetzliche Normen (vgl BSGE 96, 261 = SozR 4-2500 § 92 Nr 5, RdNr 28; BSGE 110, 183 = SozR 4-2500 § 34 Nr 9, RdNr 22). Das impliziert, dass der GBA mit den Richtlinien auf der Grundlage der gesetzlichen Ermächtigungen die Rechtslage gestaltet und nicht nur quasi "notariell" verlautbart, was im Gesetz bereits geregelt ist. Angesichts der sehr unterschiedlichen Regelungstiefe der gesetzlichen Ermächtigungen an den GBA im SGB V wird dieses Normsetzungskonzept aber nicht durch einzelne gesetzliche Bestimmungen in Frage gestellt, die den maßgeblichen Regelungsinhalt bereits in sich tragen. Der Regelungsauftrag des Gesetzgebers an den GBA hängt ganz von der jeweiligen Ermächtigungsnorm ab und hat keinen gleichsam allgemeingültigen Inhalt. Soweit das Gesetz einen Leistungsausschluss für bestimmte Indikationen selbst enthält, beschränkt sich die Aufgabe des GBA auf die Umsetzung dieses Ausschlusses etwa durch ausdrückliche Aufführung bestimmter davon erfasster Arzneimittel oder durch Bewertung von Arzneimitteln, die für unterschiedliche Indikationen zugelassen sind. Gerade in Grenzfällen der Zuordnung von Arzneimitteln zu diesen Ausschlussindikationen kann den AMR, soweit sie auf § 34 Abs 1 Satz 9 SGB V beruhen, eigenständige rechtliche Bedeutung zukommen. Das schließt aber nicht aus, dass der Gesetzgeber den Kern der Verordnungsausschlüsse selbst vorgibt und diese unabhängig von und - was hier von Bedeutung ist - auch schon vor dem Inkrafttreten der Ausführungsregelung durch den GBA für Vertragsärzte und Versicherte verbindlich sind. Anders als in § 34 Abs 1 Satz 1 und 2 SGB V findet sich ein Regel-Ausnahme-Verhältnis verbunden mit einem positiven Regelungsauftrag an den GBA(vgl dazu BSGE 102, 30 = SozR 4-2500 § 34 Nr 4)in § 34 Abs 1 Satz 7 bis 9 SGB V gerade nicht. Dem GBA kommt vielmehr nur die Aufgabe zu, das "Nähere" zu konkretisieren. Dass § 34 SGB V unmittelbar gesetzlich bestimmte Arzneimittel von der Verordnungsfähigkeit in der GKV ausnimmt, zeigt auch die Vorschrift des § 31 Abs 1 Satz 1 SGB V, wonach Versicherte Anspruch auf Versorgung mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln haben, soweit die Arzneimittel nicht nach § 34 SGB V oder durch Richtlinien nach § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 6 SGB V ausgeschlossen sind.

Für einen unmittelbaren Ausschluss kraft Gesetzes streitet insbesondere die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Die Einfügung der Sätze 7 bis 9 in § 34 Abs 1 SGB V diente nach der Begründung des Gesetzentwurfs zum GMG der Rechtssicherheit von Krankenkassen und Vertragsärzten, indem klargestellt werden sollte, dass die Arzneimittel, die nach den AMR des GBA von der Verordnung zu Lasten der GKV ausgeschlossen waren, nicht Gegenstand des Leistungskatalogs der GKV sind(BT-Drucks 15/1525 S 86). Es sollten nachträglich die zuvor vom GBA nach Auffassung des BSG ohne Rechtsgrundlage vorgenommenen Leistungsausschlüsse (vgl BSGE 85, 36 = SozR 3-2500 § 27 Nr 11; BSGE 94, 302 = SozR 4-2500 § 34 Nr 2; BSG SozR 4-2500 § 137c Nr 1) legitimiert werden. Das BSG hatte zuvor für die Behandlung der erektilen Dysfunktion mittels SKAT entschieden, dass der Bundesausschuss nicht befugt war, im Rahmen der AMR die Behandlung bestimmter Krankheiten oder Krankheitssymptome zu Lasten der GKV gänzlich auszuschließen (BSGE 85, 36 = SozR 3-2500 § 27 Nr 11), weil eine solche Leistungsbegrenzung dem Gesetzgeber vorbehalten sei. Als Reaktion hierauf hat der Gesetzgeber den Leistungsausschluss in § 34 Abs 1 Satz 7 und 8 SGB V in enger Anlehnung an die zuvor in Nr 17.1 der AMR aF geregelten Leistungsausschlüsse formuliert. Wenn er damit der Forderung nach einer gesetzlichen Regelung von indikationsbezogenen Leistungsausschlüssen nachkam, ist davon auszugehen, dass eine unmittelbare Wirkung der Regelung und nicht nur eine Ermächtigung für Regelungen durch den GBA intendiert war.

Dementsprechend hat der Senat in seiner Entscheidung vom 11.5.2011 zum Ausschluss des Vorverfahrens bei Verordnungsregressen die hier betroffene Regelung des § 34 Abs 1 Satz 7 SGB V neben derjenigen der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel nach § 34 Abs 1 Satz 1 SGB V und der Bagatellarzneimittel nach § 34 Abs 1 Satz 6 SGB V als Beispiel für einen gesetzlichen Leistungsausschluss genannt(BSGE 108, 175 = SozR 4-2500 § 106 Nr 32, RdNr 21). Die Beklagte hat auch zu Recht darauf hingewiesen, dass der 1. Senat des BSG in seiner Entscheidung vom 10.5.2005 zu dem Arzneimittel Viagra ausgeführt hat, dass durch Art 1 Nr 22 GMG mit Wirkung ab dem 1.1.2004 sämtliche Arzneimittel, die der Behandlung der erektilen Dysfunktion dienen, von der Verordnung zu Lasten der GKV ausgeschlossen worden seien (BSGE 94, 302 = SozR 4-2500 § 34 Nr 2, RdNr 23 f; vgl auch BSG SozR 4-1100 Art 3 Nr 69 RdNr 32: "Der gesetzliche Leistungsausschluss nach § 34 Abs 1 Satz 7 bis 9 SGB V …").

Wenn der Gesetzgeber mit § 34 Abs 1 Satz 9 SGB V auf die Richtlinien des GBA verweist, wird lediglich die Präzisierung der auslegungsbedürftigen Begriffe und die Entscheidung in Zweifelsfällen einem sachverständigen Gremium übertragen, das in einem formalisierten Verfahren nach § 92 Abs 3a SGB V die Ausschlussgründe für ein Arzneimittel prüft. Die AMR nach § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 6 SGB V setzen die gesetzlichen Verordnungsausschlüsse im Wesentlichen lediglich um, indem sie die gesetzlichen Ausschlüsse präzisieren(BSGE 108, 175 = SozR 4-2500 § 106 Nr 32 RdNr 21). Nach den Vorstellungen des Entwurfs zum GMG ist in den AMR nach § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 6 SGB V die Abgrenzung zu Arzneimitteln vorzunehmen, bei denen eine medizinisch notwendige diagnostische oder therapeutische Wirkung im Vordergrund steht(BT-Drucks 15/1525 S 87). Daraus wird deutlich, dass der Gesetzgeber die Schwierigkeit der Abgrenzung im Einzelfall gesehen hat. Wenn er insoweit feststellt, der Ausschluss gelte grundsätzlich für alle Arzneimittel, die bezogen auf die überwiegende Zahl der Packungen in den genannten Indikationsgebieten angewandt würden, dokumentiert dies zwar, dass die Entscheidung über den Ausschluss nicht immer ohne Weiteres von dem verordnenden Vertragsarzt anhand der ihm zugänglichen Informationen nachvollzogen werden kann, es möglicherweise vielmehr einer umfassenden medizinischen und statistischen Bewertung bedarf. Das spricht jedoch nicht notwendig gegen einen im Grundsatz bestehenden gesetzlichen Ausschluss. Soweit ein Arzneimittel ausschließlich für eines oder mehrere der in § 34 Abs 1 Satz 8 SGB V ausdrücklich genannten Anwendungsgebiete arzneimittelrechtlich zugelassen bzw wirksam ist, ist ein Leistungsausschluss ohne Weiteres erkennbar. Schwierige Abgrenzungsfragen stellen sich in diesen Fällen für den Vertragsarzt nicht. Auch bei Acomplia, das ausschließlich für die Behandlung von Adipositas arzneimittelrechtlich zugelassen war, war für den Arzt anhand seiner Wirkungsweise ersichtlich, dass es der Ausschlussregelung für Arzneimittel unterfiel, die überwiegend zur Zügelung des Appetits dienen.

Allerdings ist die Formulierung des § 34 Abs 1 Satz 7 SGB V "eine Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund steht" in besonderem Maße konkretisierungsbedürftig. Der GBA hat dementsprechend in § 14 Abs 1 AMR (2006: Nr 18.1 AMR) eine Präzisierung vorgenommen. Hinsichtlich der in § 34 Abs 1 Satz 8 SGB V genannten konkreten Zweckbestimmungen beschränken sich die AMR in § 14 Abs 2 - abgesehen von der zusätzlichen Erwähnung der "sexuellen Dysfunktionen" - auf die Wiederholung des Gesetzestextes. Dass auch der GBA selbst seine Beschlüsse zu den nach § 34 Abs 1 Satz 8 SGB V ausgeschlossenen Fertigarzneimitteln nicht als konstitutiv ansieht, verdeutlicht der Wortlaut des § 14 Abs 3 AMR (Nr 18.3 aF), wonach die nach Absatz 2 ausgeschlossenen Arzneimittel "in einer Übersicht als Anlage II der Arzneimittel-Richtlinie zusammengestellt" sind.

Bei dieser Beurteilung kann offenbleiben, ob sich ein Ausschluss der Verordnungsfähigkeit von Acomplia nicht auch aus Nr 20.1. j der im Jahr 2006 geltenden AMR ergab, wonach Abmagerungsmittel und Appetitzügler nur in Ausnahmefällen verordnet werden durften.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach trägt der Kläger die Kosten des gesamten Verfahrens. Eine Erstattung von Kosten der Beigeladenen ist nicht veranlasst, weil sie keine Anträge gestellt haben (§ 162 Abs 3 VwGO, vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16).

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 17. November 2010 geändert, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 48 300 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte hat über die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts der Höhe nach unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden. Die weitergehende Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Beklagte 2/3 und die Klägerin 1/3.

Im Streit steht die Berechtigung der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV), Honorarzahlungen wegen des unterbliebenen Einzugs der von den Versicherten nach § 28 Abs 4 SGB V zu entrichtenden Zuzahlung (sogenannte "Praxisgebühr") in den Quartalen I/2005 bis III/2005 zurückzuhalten.

Die Klägerin betreibt als Krankenhausträger in Berlin ua das vorliegend betroffene Klinikum S., welches in einer Notfallambulanz (örtlich als "Rettungsstelle" bzw "Erste-Hilfe-Stelle" bezeichnet) ambulante vertragsärztliche Leistungen erbringt. Mit undatierten, den jeweiligen Honorarbescheiden beigefügten Bescheiden machte die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht bezüglich der der Klägerin für erbrachte Notfallleistungen in den streitigen Quartalen zustehenden Honorare in Höhe der nicht einbehaltenen Zuzahlungen nach § 28 Abs 4 SGB V geltend und hielt insgesamt (nach Teilabhilfe) 48 350 Euro zurück. Die Nichteinzugs- bzw Nichtzahlerquote im Klinikum S. betrug nach den Feststellungen des LSG im Quartal I/2005 59,55 % (1628 Fälle bei einer Gesamtfallzahl von 2734 zahlungspflichtigen Patienten), im Quartal II/2005 68,80 % (1912 Fälle bei einer Gesamtfallzahl von 2779) und im Quartal III/2005 55,60 % (1652 Fälle bei einer Gesamtfallzahl von 2971).

Widersprüche und Klage sind erfolglos geblieben (Widerspruchsbescheid vom 13.6.2006, Urteil des SG vom 13.5.2009). Im Laufe des Klageverfahrens hat die von der Beklagten angerufene Schlichtungsstelle nach § 49 Abs 1 Bundesmantelvertrag-Ärzte( bzw § 45 Abs 1 Bundesmantelvertrag-Ärzte/Ersatzkassen) mit Bescheiden vom 13.5.2008 festgestellt, dass die Klägerin wegen des Nichteinzugs der "Praxisgebühr" in ihren Notfallambulanzen in den Quartalen I/2005 bis II/2007 zum Ersatz des hieraus resultierenden Schadens in Höhe der nicht eingezogenen Zuzahlungen verpflichtet sei; die Widersprüche der Klägerin wurden mit Widerspruchsbescheid vom 16.12.2008 zurückgewiesen. Hiergegen hat die Klägerin Klage beim SG Berlin erhoben; das unter dem Az S 79 KA 18/09 anhängige Verfahren ruht.

Auf die Berufung der Klägerin hat das LSG das Urteil des SG vom 13.5.2009 sowie die angefochtenen Bescheide der Beklagten aufgehoben und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 48 350 Euro nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit zu zahlen (Urteil vom 17.11.2010). Zur Begründung hat es ausgeführt, die von der Beklagten vorgenommene Zurückbehaltung von Honorar habe in § 18 Abs 7a Satz 1 BMV-Ä(bzw § 21 Abs 7a Satz 1 EKV-Ä) eine als solche nicht zu beanstandende Rechtsgrundlage; diese wiederum beruhe auf einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage in § 43b Abs 2 Satz 4 SGB V aF und § 43b Abs 2 Satz 8 SGB V nF. Das zwischenzeitliche Außerkrafttreten von § 18 Abs 7a Satz 1 BMV-Ä(bzw § 21 Abs 7a Satz 1 EKV-Ä) führe nicht zur Rechtswidrigkeit der Zurückbehaltung. Die Vertragsparteien hätten eine Verlängerung der - ursprünglich bis zum 31.12.2006 bestimmten - Befristung der Vorschriften bis zum 30.6.2007 vereinbart und die Befristung am 30.8.2010 mit Wirkung ab 1.7.2007 vollständig aufgehoben. Die rückwirkende Entfristung sei statthaft. Zudem seien die streitigen Widerspruchsbescheide noch während des ursprünglichen Geltungszeitraums ergangen. Der Tatbestand des § 18 Abs 7a Satz 1 BMV-Ä(bzw § 21 Abs 7a Satz 1 EKV-Ä) sei erfüllt.

Jedoch habe die Beklagte das Ermessen, das ihr bei der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts hinsichtlich der Entschließung, nicht aber in Bezug auf die Höhe des Einbehalts zustehe, nicht dem Zweck der Ermächtigung entsprechend ausgeübt. Das in § 18 Abs 7a Satz 1 BMV-Ä(bzw § 21 Abs 7a Satz 1 EKV-Ä) normierte Zurückbehaltungsrecht der KÄV diene nur der Sicherung eines im Schlichtungsverfahren nach § 49 BMV-Ä(bzw § 45 EKV-Ä) festzustellenden Schadensersatzanspruchs wegen nicht einbehaltener Zuzahlungen und habe keinen eigenen Sanktionscharakter. Der zeitnahe Weg der Zurückbehaltung der mutmaßlichen Schadenssumme biete Schutz gegen die Insolvenz des betroffenen Leistungserbringers. Notwendig sei die Sicherung einer Schadensersatzforderung nur dann, wenn fraglich erscheine, ob sie in Zukunft realisiert werden könne. Hierbei sei die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des potentiellen Schuldners in den Blick zu nehmen. Daneben habe die Ermessensentscheidung zu prognostizieren, wie erfolgreich das Regressverfahren nach § 49 BMV-Ä(bzw § 45 EKV-Ä) voraussichtlich sein werde. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts sei nur zulässig, wenn eine schuldhafte Verletzung vertragsärztlicher Pflichten im Zusammenhang mit der Nichteinbehaltung der Zuzahlung wahrscheinlich sei.

Die Beklagte habe keine Erwägungen zum Sicherungszweck der Zurückbehaltung von Honorar sowie zur Notwendigkeit der Einbehaltung angestellt. Der Sicherungszweck hätte ganz besonders der Erwägung bedurft, weil es sich bei der Klägerin um Deutschlands größten kommunalen Krankenhauskonzern handele. Entscheidend sei, dass die Besonderheiten von Erste-Hilfe- bzw Rettungsstellen in einem Krankenhaus nicht hinreichend erwogen worden seien; diese unterschieden sich maßgeblich von einer herkömmlichen vertragsärztlichen Praxis. Nach den Vorgaben in § 18 Abs 3 BMV-Ä(bzw § 21 Abs 3 EKV-Ä) könne die Zuzahlung bei akuter Behandlungsbedürftigkeit auch nach der Inanspruchnahme erhoben werden; in diesem Fall ziehe der Leistungserbringer den Betrag nachträglich ein und quittiere die geleisteten Zuzahlungen. Die Beklagte verkenne, dass bei Versicherten, die Erste-Hilfe- bzw Rettungsstellen aufsuchten, dem ersten Anschein nach zumeist "akute Behandlungsbedürftigkeit" in diesem Sinne bestehen dürfte. Deshalb spreche einiges für das Vorbringen der Klägerin, dass die Besonderheiten der Notfallbehandlung eine Einziehung der Praxisgebühr vor der Behandlung im Regelfall nicht zuließen. Schließlich komme auch den von der Beklagten angeführten Nichteinzugsquoten nur dann eine "Indizwirkung" zu, wenn die Beklagte die tatsächlichen Nichteinzugsquoten der Klägerin zu denen vergleichbarer Rettungsstellen ins Verhältnis gesetzt und plausibel gemacht hätte, dass und warum die Klägerin den Begriff der akuten Behandlungsbedürftigkeit fehlinterpretiert habe. Der Anspruch auf Prozesszinsen ergebe sich aus einer entsprechenden Anwendung der § 288 Abs 1, § 291 BGB.

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte die Verletzung von Bundesrecht. Das Berufungsgericht habe die Entstehungsgeschichte der bundesmantelvertraglichen Bestimmungen (§ 18 Abs 7a Satz 1 BMV-Ä bzw § 21 Abs 7a Satz 1 EKV-Ä) nicht berücksichtigt und deren Sinn und Zweck weitgehend verkannt. In der vom LSG vorgenommenen Auslegung seien die Bestimmungen praktisch obsolet, da kaum ein Fall denkbar sei, in dem diese noch zur Anwendung gelangen könnten. Grund für die Einführung der Bestimmungen sei eine Ende des Jahres 2004 durchgeführte Bestandsaufnahme der Bundesmantelvertragspartner gewesen, die ergeben habe, dass die Nichtzahlerquote in den Praxen niedergelassener Ärzte bei rund 1 %, in den Notfallambulanzen der Krankenhäuser jedoch weitaus höher gelegen habe. Das Zurückbehaltungsrecht sei keine Sanktion, aber auch kein reines Sicherungsmittel. Durch die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts solle Druck auf den Leistungserbringer ausgeübt werden, seiner Verpflichtung zum Einzug der Praxisgebühr nachzukommen und sich an dem nachfolgenden Verfahren vor der Schlichtungsstelle aktiv zu beteiligen. Die Vertragspartner der Bundesmantelverträge hätten unterstellt, dass eine Nichteinzugsquote von mehr als 10 % - dem zehnfachen des Durchschnitts in Arztpraxen - ein Indiz dafür sei, dass ein Leistungserbringer seiner Verpflichtung zum ordnungsgemäßen Einzug der Praxisgebühr nicht nachgekommen sei.

Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts setze nicht notwendiger Weise den Erlass eines Verwaltungsaktes voraus, denn sie lasse die Honorarfestsetzung unberührt und setze beim banktechnischen Vorgang der Überweisung an; zudem handele es sich um eine vorbereitende Maßnahme für die Durchführung des Schlichtungsverfahrens. Auch bei der Ausübung des Ermessens seien nur die für schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln geltenden Anforderungen zu beachten. Weder sei eine Prognose hinsichtlich des Ausgangs des Schlichtungsverfahrens zu stellen noch sei die Bonität der Klägerin zu berücksichtigen gewesen. Maßgeblich sei vielmehr die besonders hohe Nichteinzugsquote in den von dieser betriebenen Erste-Hilfe-Stellen gewesen. So habe im Jahr 2005 die durchschnittliche Nichtzahlerquote bei Krankenhäusern, die die 10 %-Marke überschritten hätten, bei ca 30 % gelegen; in den Erste-Hilfe-Stellen der Klägerin habe sie deutlich darüber und berlinweit (mit) an der Spitze gelegen. Insofern habe eine Ermessensreduzierung auf Null vorgelegen; hätte sie - die Beklagte - das Zurückbehaltungsrecht im Falle der Klägerin nicht ausgeübt, hätte sie es in keinem Fall ausüben können. Fehlerhaft sei auch die vom LSG ausgesprochene Zahlungsverpflichtung. Da die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts in ihrem - der Beklagten - Ermessen gestanden habe, hätte eine Verurteilung zur Auszahlung nur erfolgen dürfen, wenn eine ermessensfehlerfreie Ausübung des Zurückbehaltungsrechts schlechterdings ausgeschlossen gewesen sei; dies sei jedoch nicht der Fall.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 17.11.2010 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des SG Berlin vom 13.5.2009 zurückzuweisen,
hilfsweise, das Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 17.11.2010 insoweit abzuändern, als die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 48 300 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, und insoweit die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie - die Klägerin - sei der größte Anbieter von Notfallmedizin in Berlin und versorge - zusammen mit der Charité - rund 50 % aller Notfallpatienten. Die Krankenhausambulanzen seien insbesondere an Wochenenden, nachts und an Feiertagen "erste Anlaufstelle" für Patienten, die ihren Hausarzt dann nicht erreichen könnten. Notfallambulanzen seien außerdem Anlaufstellen der Polizei- und Ordnungsbehörden; häufig würden bewusstlose, alkoholisierte oder aus anderen Gründen nicht ansprechbare Patienten in die Rettungsstellen verbracht. Die Erledigung der Formalitäten könne in diesen Fällen häufig aus tatsächlichen Gründen erst nach Erstellung der Diagnose und der medizinischen Erstbehandlung erfolgen. Viele Patienten - gerade Unfallopfer - führten weder Papiere noch Zahlungsmittel bei sich. Rein technisch sei die Begleichung der Praxisgebühr in bar oder an ec-Zahlungsautomaten in den Krankenhäusern möglich. Bargeldautomaten seien bis 2007 nach und nach flächendeckend eingeführt worden; zuvor sei die Barzahlung an den zentralen Kassen des Krankenhauses möglich gewesen, dies aber nur zu den (eingeschränkten) Öffnungszeiten der Kassen. Die Patienten seien immer auf ihre Verpflichtung zur Zahlung hingewiesen worden. In den Notfallambulanzen der Krankenhäuser seien bis heute auffallend hohe Nichtzahlerquoten feststellbar; sie betrügen noch heute in den meisten großen Rettungsambulanzen jedenfalls mehr als 20 %.

Die Beklagte handele bereits seit dem 1.1.2007 ohne Rechtsgrundlage, denn die maßgeblichen Vorschriften der Bundesmantelverträge seien zum 31.12.2006 außer Kraft getreten; anschließende Verlängerungen bzw mit Rückwirkung erlassene Änderungen seien nicht wirksam geworden. Die rückwirkend in Kraft getretene Änderung sei als "echte Rückwirkung" aus verfassungsrechtlichen Gründen unwirksam gewesen. Auch während des Geltungszeitraums der Ermächtigungsgrundlage seien die Zurückbehaltungen rechtswidrig gewesen. Das Zurückbehaltungsrecht sei ein Sicherungsmittel; es solle einen fälligen Anspruch dagegen absichern, infolge der Zahlungsunfähigkeit eines Vertragspartners nicht mehr durchsetzbar zu sein. Es gestatte nicht, quasi "vorsorglich" Beträge einzubehalten, um so das Risiko des fehlgeschlagenen Zahlungseinzugs auf die Leistungserbringer zu verlagern.

Die Beklagte dürfe das Zurückbehaltungsrecht nicht pauschal bei jedem Überschreiten der mehr oder weniger zufällig festgesetzten Quote von 10 % ausüben, sondern nur in den Fällen, in denen offensichtlich sei, dass der Leistungserbringer schuldhaft gehandelt und möglicherweise sogar mutwillig die Eintreibung der Praxisgebühr bei seinen Patienten boykottiert habe. Die hohen Nichtzahlerquoten in Notfallambulanzen seien jedoch den Notfallbehandlungen immanent. Diese unterschieden sich ganz erheblich von Behandlungen in den Praxen niedergelassener Ärzte. Es fehle die enge Arzt-Patienten-Beziehung. Zudem würden Patienten, die Notfallambulanzen aufsuchten, von einem unerwarteten, unvorhersehbaren Krankheitsverlauf überrascht und seien deshalb nicht imstande, den Arztbesuch "vorzubereiten". Soweit ein Einzug der Praxisgebühr nicht vor der Behandlung erfolge, liege dies daran, dass die Patienten entweder akut behandlungsbedürftig oder nicht kommunikationsfähig seien. Die ärztliche Verpflichtung, die Patienten zu untersuchen und überhaupt festzustellen, ob ein Notfall vorliegt, gehe der Verpflichtung zum Einzug der Zuzahlung stets vor. Der Leistungserbringer schulde im Verfahren der Einziehung der Praxisgebühr das ordnungsgemäße Bemühen der Einziehung, nicht aber deren Erfolg. Die besonderen Umstände der Notfallbehandlung verböten eine pauschale Übertragung von Vorgaben, die ursprünglich für den vertragsärztlichen Bereich konzipiert worden seien. Die Quote von 10 % Nichtzahlern würde im Bereich der niedergelassenen Ärzte nur selten erreicht oder überschritten, sodass ihr Überschreiten dort den Verdacht eines schadensersatzpflichtigen Verschuldens des Arztes nahelege. Demgegenüber stelle der Einzug der Praxisgebühr in Notfallambulanzen ein systemimmanentes Problem dar. Somit hätte der Normgeber den besonderen Gegebenheiten durch eine den Besonderheiten dieses Bereichs angepasste Quote entsprechen müssen.

Die Beigeladenen zu 6. und zu 7. schließen sich - ohne Anträge zu stellen - den Ausführungen der Beklagten an. Die Beigeladene zu 7. führt ergänzend aus, es bleibe unerklärlich, warum die Praxisgebühr nicht während der Wartezeiten bzw bei Erledigung der Formalitäten von begleitenden Angehörigen erhoben worden sei. Soweit die Patienten sich nicht in Begleitung befänden und nicht ansprechbar seien, schließe sich in der Regel eine stationäre Behandlung an. Die übrigen Beigeladenen haben sich weder geäußert noch Anträge gestellt.

Die Revision der Beklagten hat nur teilweise Erfolg. Das vorinstanzliche Urteil ist zu ändern, soweit die Beklagte zur Auszahlung des einbehaltenen Betrages nebst Zinsen verurteilt worden ist. Die Beklagte ist vielmehr nur verpflichtet, über die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts der Höhe nach unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden. Soweit die Beklagte weitergehend die vollständige Zurückweisung der Berufung der Klägerin begehrt, bleibt ihre Revision ohne Erfolg.

Das LSG hat zutreffend angenommen, dass für die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch die Beklagte eine den rechtlichen Anforderungen entsprechende Rechtsgrundlage besteht, diese auf einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage beruht und deren tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Ebenso hat es im Ergebnis zutreffend entschieden, dass die Beklagte das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat. Allerdings hat das LSG die Beklagte zu Unrecht zur Zahlung statt zur Neubescheidung verurteilt.

1. Gemäß § 28 Abs 4 SGB V(idF des GKV-Modernisierungsgesetzes ) leisten Versicherte, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, je Kalendervierteljahr für jede erste Inanspruchnahme eines an der ambulanten ärztlichen, zahnärztlichen oder psychotherapeutischen Versorgung teilnehmenden Leistungserbringers, die nicht auf Überweisung aus demselben Kalendervierteljahr erfolgt, als Zuzahlung den sich nach § 61 Satz 2 SGB V ergebenden Betrag an den Leistungserbringer. Die durch § 28 Abs 4 SGB V normierte Verpflichtung, Zuzahlungen zur ambulanten ärztlichen Behandlung zu leisten, ist verfassungsgemäß(vgl BSGE 103, 275 = SozR 4-2500 § 28 Nr 3, RdNr 18 ff). Sie gilt auch für ambulante ärztliche Behandlungen, die auf der Grundlage des § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V in Notfällen von "anderen Ärzten" - vorliegend von der Notfallambulanz eines Krankenhauses - erbracht werden, da diese an der ambulanten ärztlichen Versorgung teilnehmende Leistungserbringer iS des § 28 Abs 4 SGB V sind(vgl § 18 Abs 1 Satz 3 letzter Spiegelstrich BMV-Ä; s auch Noftz in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Juli 2011, K § 43b RdNr 24).

Der für den Einzug der "Praxisgebühr" maßgebliche Zahlungsweg wird durch § 43b SGB V(idF des GMG) bestimmt. Danach hat der Leistungserbringer Zuzahlungen, die Versicherte nach § 28 Abs 4 SGB V zu entrichten haben, einzubehalten; sein Vergütungsanspruch gegenüber der Krankenkasse, der KÄV oder Kassenzahnärztlichen Vereinigung (KZÄV) verringert sich entsprechend (Abs 2 Satz 1 aaO). Die nach § 83 SGB V von der Krankenkasse zu entrichtenden Vergütungen verringern sich in Höhe der Summe der von den mit der KÄV oder KZÄV abrechnenden Leistungserbringern nach Satz 1 einbehaltenen Zuzahlungen(Abs 2 Satz 2 aaO). Absatz 1 Satz 2 - dh die dort normierte Verpflichtung der Krankenkasse zum Zahlungseinzug, wenn der Versicherte trotz einer gesonderten schriftlichen Aufforderung durch den Leistungserbringer nicht zahlt - gilt nicht im Falle der Leistungserbringung und Abrechnung im Rahmen von Gesamtverträgen nach den §§ 82 und 83 SGB V(Abs 2 Satz 3 aaO). Mit Wirkung vom 1.1.2007 (Vertragsarztrechtsänderungsgesetz vom 22.12.2006, BGBl I S 3439) wurde die Vorschrift dahingehend ergänzt, dass in den Fällen des § 43b Abs 2 Satz 3 SGB V die KÄV (oder KZÄV) im Auftrag der Krankenkasse die Einziehung der Zuzahlung zu übernehmen hat, wenn der Versicherte trotz einer gesonderten schriftlichen Aufforderung durch den Leistungserbringer nicht zahlt(Abs 2 Satz 4 aaO nF). Sie kann hierzu Verwaltungsakte gegenüber den Versicherten erlassen (Abs 2 Satz 5 aaO nF). Klagen gegen Verwaltungsakte nach Satz 5 haben keine aufschiebende Wirkung (Abs 2 Satz 6 aaO nF). Ein Vorverfahren findet nicht statt (Abs 2 Satz 7 aaO nF). Das Nähere zum Verfahren nach den Sätzen 1 und 2 - ab 1.1.2007: nach den Sätzen 1, 2 und 4 bis 7 - ist in den Bundesmantelverträgen zu vereinbaren (§ 43b Abs 2 Satz 4 SGB V aF, § 43b Abs 2 Satz 8 Halbsatz 2 SGB V nF). In den Bundesmantelverträgen kann ein von Satz 4 abweichendes Verfahren vereinbart werden (§ 43b Abs 2 Satz 8 Halbsatz 1 SGB V nF).

Gläubigerin des Anspruchs auf Zuzahlung ist damit die Krankenkasse, während die Vertragsärzte lediglich als Einzugs- bzw Inkassostelle fungieren (BSGE 103, 275 = SozR 4-2500 § 28 Nr 3, RdNr 16); für sonstige Leistungserbringer und für die an der Einziehung beteiligten KÄVen gilt dies entsprechend. Ausfälle gehen somit letztlich zu Lasten der Krankenkasse (BSG aaO RdNr 17). Der Vertragsarzt hat einen Versicherten, der die Praxisgebühr anlässlich einer ärztlichen Behandlung nicht zahlt, lediglich schriftlich zur Nachentrichtung aufzufordern (§ 43b Abs 2 Satz 4 Halbsatz 2 SGB V nF; s auch BSG aaO RdNr 17); bleibt diese Mahnung erfolglos, hat die KÄV im Auftrag der Krankenkasse die Einziehung der Zuzahlung zu übernehmen (§ 43b Abs 2 Satz 4 Halbsatz 1 SGB V nF).

2. Da die Leistungserbringer an der Einziehung der Praxisgebühr nicht notwendig ein eigenes wirtschaftliches Interesse haben, haben die Vertragspartner der Bundesmantelverträge vereinbart, dass die KÄVen unter bestimmten Voraussetzungen Teile der geschuldeten Vergütung zurückbehalten dürfen. Dieses Zurückbehaltungsrecht findet seine Rechtsgrundlage in § 18 Abs 7a BMV-Ä(bzw § 21 Abs 7a EKV-Ä). Diese Normen beruhen ihrerseits auf einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage und sind auch im Übrigen nicht zu beanstanden.

a. Nach § 18 Abs 7a BMV-Ä (bzw § 21 Abs 7a EKV-Ä) kann die KÄV die Differenz zwischen einzubehaltender und einbehaltener Zuzahlung zurückbehalten, wenn sich aus der Abrechnung ergibt, dass ein Leistungserbringer in einem Quartal in 10 von Hundert oder einem höheren Anteil der Behandlungsfälle, in denen die Zuzahlung nach § 28 Abs 4 SGB V zu erheben ist, die Zuzahlung nicht erhoben hat(jeweils Satz 1 aaO). In den Fällen, in denen die KÄV von dem Zurückbehaltungsrecht nach Satz 1 Gebrauch macht, informiert sie die betroffenen Landesverbände der Krankenkassen bzw die Landesvertretungen der "Ersatzkassenverbände" (jeweils Satz 2 aaO). Gleichzeitig leitet die KÄV in Abstimmung mit der zuständigen Krankenkasse ein Verfahren nach § 49 BMV-Ä (bzw § 45 EKV-Ä) ein(jeweils Satz 3 aaO).

b. Die zitierten bundesmantelvertraglichen Regelungen haben in § 43b Abs 2 Satz 4 SGB V aF bzw in § 43b Abs 2 Satz 8 SGB V nF eine nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichende Ermächtigungsgrundlage. Die dort geregelte Ermächtigung, das "Nähere zum Verfahren" zu regeln, umfasst auch die Berechtigung, Bestimmungen für den Fall zu treffen, dass die Leistungserbringer ihren Verpflichtungen nicht in ausreichendem Umfang nachkommen (vgl auch Sichert in Becker/Kingreen, SGB V, 2. Aufl 2010, § 43b RdNr 14). Nach der Gesetzesbegründung soll durch die den Vertragspartnern der Bundesmantelverträge übertragene Aufgabe, "die Einzelheiten" bundeseinheitlich zu regeln, ein reibungsloses Verfahren zum Einzug der Praxisgebühr gewährleistet werden (Ausschussbericht zum GMG, BT-Drucks 15/1600 S 13 zu § 43b Abs 2 Satz 4 SGB V aF). Zu diesem Zweck bedarf es auch rechtlicher bzw tatsächlicher Möglichkeiten der Vertragspartner zur Durchsetzung der die Leistungserbringer treffenden Einzugsverpflichtung.

c. Die bundesmantelvertraglichen Regelungen über das Zurückbehaltungsrecht sind nicht allein für Vertragsärzte verbindlich, sondern gelten auch für andere Leistungserbringer, die vertragsärztliche Leistungen erbringen. Hierzu zählen nach der Rechtsprechung des Senats auch Krankenhäuser, die Versicherte gemäß § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V in Notfällen wie Vertragsärzte ambulant behandeln. Krankenhäuser sind bei der Durchführung von Notfallbehandlungen nicht allein hinsichtlich der Honorierung den Vertragsärzten gleichgestellt (vgl hierzu BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 7 S 37 f; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 15; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18), sondern unterliegen insoweit auch im Übrigen den für die ambulante vertragsärztliche Versorgung geltenden Vorschriften. Ungeachtet ihrer Erbringung durch nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Ärzte sind auch die in Notfällen ambulant ausgeführten ärztlichen Leistungen Teil der vertragsärztlichen Versorgung (so ausdrücklich § 2 Abs 2 Nr 4 BMV-Ä und § 2 Abs 2 Nr 4 EKV-Ä). Zu den für die ambulante vertragsärztliche Versorgung geltenden Vorschriften gehören auch die Bundesmantelverträge nach § 82 Abs 1 SGB V, die die gesetzliche Verpflichtung umsetzen, die vertragsärztliche Versorgung im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses durch schriftliche Verträge der Partner der gemeinsamen Selbstverwaltung aus Ärzten und Krankenkassen zu regeln(§ 72 Abs 2 iVm Abs 1 Satz 1 SGB V).

Einer Beteiligung der Krankenhäuser an der Vereinbarung eines Zurückbehaltungsrechts bedurfte es insoweit nicht. Der Gesetzgeber hat die Ausgestaltung des Verfahrens zum Einzug der Zuzahlungen nach § 28 Abs 4 SGB V ausdrücklich den Vertragspartnern der Bundesmantelverträge übertragen(vgl § 43b Abs 2 Satz 4 aF, Satz 8 nF SGB V). Dabei hat er in Kenntnis des Umstandes, dass auch Krankenhausambulanzen - in begrenztem Umfang - an der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen, keine Beteiligung der Krankenhäuser an der Normsetzung vorgesehen (zur Zulässigkeit der Geltungserstreckung auf Dritte zur Abrundung eines Normanwendungsbereichs vgl BSG SozR 3-2500 § 88 Nr 3 S 24 mwN). Dass die Partner der Bundesmantelverträge gehindert wären, ein Zurückbehaltungsrecht der KÄVen auch zu Lasten der Krankenhäuser zu vereinbaren, ergibt sich auch nicht aus der von den (damaligen) Spitzenverbänden der Krankenkassen, der Deutschen Krankenhausgesellschaft und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung geschlossenen "Rahmenempfehlung zum Erheben der Zuzahlung nach § 28 Abs. 4 SGB V (Praxisgebühr) bei ambulanten Leistungen im Krankenhaus" vom 18.12.2003, welche nach ihrem § 1 Abs 2 auf alle Fälle ambulanter Behandlung im Krankenhaus - einschließlich der ausdrücklich genannten ambulanten Notfallbehandlungen gemäß § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V - Anwendung findet. Wie die ausdrückliche Inbezugnahme der Bundesmantelverträge in § 1 Abs 2 Satz 1 der Rahmenempfehlung verdeutlicht, wollten die Vertragspartner der dreiseitigen Rahmenempfehlungen keine hiervon abweichenden Regelungen für den Einzug der Zuzahlungen nach § 28 Abs 4 SGB V treffen.

d. Der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts steht auch nicht entgegen, dass der Geltungszeitraum der Regelungen in § 18 Abs 7a BMV-Ä(bzw § 21 Abs 7a EKV-Ä) zunächst begrenzt war und erst nachträglich auf unbestimmte Zeit verlängert wurde.

§ 18 Abs 7a BMV-Ä(bzw § 21 Abs 7a EKV-Ä) wurde mit Wirkung vom 1.1.2005 in die Bundesmantelverträge eingefügt (vgl Teil I Nr 4 und 8 der Vereinbarung vom 29.6.2005, DÄ 2005, A 2117). Die Regelung galt zunächst bis zum 31.12.2006 (vgl Teil I Nr 8 der Vereinbarung aaO). Durch die - am 1.1.2007 in Kraft getretene - Vereinbarung vom 13.12.2006 wurde "die Befristung" sodann bis zum 30.6.2007 verlängert (DÄ 2007, A 73). Durch die rückwirkend zum 1.7.2007 in Kraft getretene Vereinbarung vom 30.8.2010 wurden "die Befristungen" in den Vereinbarungen vom 29.6.2005 und vom 13.12.2006 aufgehoben (DÄ 2010, A 1828).

Der Einwand der Klägerin, die rückwirkende Aufhebung der Befristung stelle eine verfassungsrechtlich unzulässige "echte" Rückwirkung dar, greift nicht durch. Das grundsätzliche Verbot einer rückwirkenden - bereits für einen Zeitpunkt vor ihrer Bekanntgabe Wirksamkeit beanspruchenden - Änderung von Normen gilt prinzipiell auch für die Bundesmantelverträge als untergesetzliche Normsetzungsverträge. Zu unterscheiden ist zwischen einer echten (retroaktiven) Rückwirkung, die nur in Ausnahmefällen zulässig ist, und einer unechten Rückwirkung, die rechtmäßig ist, wenn ausreichende Gemeinwohlgründe sie erfordern und das schutzwürdige Vertrauen der Betroffenen auf den Fortbestand der bisherigen Rechtslage nicht überwiegt (vgl BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 30 RdNr 19 mwN). Ein echte Rückwirkung liegt (nur dann) vor, wenn eine Norm nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Sachverhalte eingreift, eine unechte Rückwirkung dann, wenn eine Rechtsnorm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt, indem sie Rechtspositionen nachträglich entwertet (BSGE 81, 86, 89 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 18, S 84 f; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 4 RdNr 10; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 46; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 30 RdNr 14; zuletzt BSG SozR 4-2500 § 84 Nr 2 RdNr 22). Bei dieser Abgrenzung ist auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe der Norm abzustellen (BSGE 95, 199 = SozR 4-2500 § 106 Nr 11, RdNr 46; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 46; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 30 RdNr 14; BSG SozR 4-2500 § 84 Nr 2 RdNr 22).

Ob die rückwirkende Aufhebung der "Befristung" bezüglich der Quartale ab III/2007 in abgeschlossene Sachverhalte eingreift, kann vorliegend ebenso dahingestellt bleiben wie der Einwand der Klägerin, dass die ursprüngliche Regelung mit Ende ihres vorgegebenen Geltungszeitraums am 31.12.2006 um 24 Uhr außer Kraft getreten und daher eine Verlängerung der "Befristung" - präzise: des Geltungszeitraums - ab dem 1.1.2007 um null Uhr nicht mehr in Betracht gekommen sei. Denn die hier allein strittigen Einbehalte für die Quartale I bis III/2005 sind auf der Grundlage der seinerzeit geltenden Ermächtigung erfolgt. Ein (Zurückbehaltungs-)Recht, welches auf der Grundlage einer gültigen Rechtsgrundlage ausgeübt wurde, entfällt nicht nachträglich, wenn die Rechtsgrundlage später - mit Wirkung für die Zukunft - ihre Geltung verliert. Das Zurückbehaltungsrecht stellt ein Leistungsverweigerungsrecht dar, welches dem Schuldner, der seinerseits einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat, bis zur Erbringung der ihm gebührenden Leistung eine aufschiebende Einrede verschafft (vgl Kerwer in jurisPK-BGB, 5. Aufl 2010, § 273 RdNr 1). Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts hat rechtsgestaltende Wirkung (BGH NJW-RR 1986, 991 mwN; Grüneberg in Palandt, BGB, 71. Aufl 2012, § 273 RdNr 20). Ein Zurückbehaltungsrecht entfaltet Rechtswirkungen bereits mit seiner (erstmaligen) Ausübung und muss nicht für jeden Tag der Zurückbehaltung neu ausgeübt werden.

e. Die bundesmantelvertraglichen Regelungen sind auch im Übrigen rechtmäßig. Der Rechtmäßigkeit des § 18 Abs 7a Satz 1 BMV-Ä(bzw § 21 Abs 7a Satz 1 EKV-Ä) steht insbesondere nicht entgegen, dass die Normen sowohl auf der Tatbestandsseite als auch auf der Rechtsfolgenseite sehr weit gefasst sind. So besteht auf der Tatbestandsseite ein Zurückbehaltungsrecht bereits dann, wenn die Zuzahlungen - aus welchen Gründen auch immer - in einem bestimmten Prozentsatz der Behandlungsfälle nicht eingezogen werden. Die gesetzlich normierten Zurückbehaltungsrechte (§ 75 Abs 1 Satz 3 SGB V aF, in der bis zum 31.12.2011 geltenden Fassung, jetzt Satz 5; § 85 Abs 4f Satz 1 SGB V) setzen hingegen voraus, dass die K(Z)ÄV "ihrem Sicherstellungsauftrag aus Gründen, die sie zu vertreten hat, nicht nach(kommt)" (§ 75 Abs 1 Satz 3 SGB V aF) bzw "ihren Pflichten … nicht nachkommt" (§ 85 Abs 4f Satz 1 SGB V). Erforderlich ist also das Vorliegen einer Pflichtverletzung, im Falle des § 75 Abs 1 Satz 3 SGB V aF darüber hinaus auch ein Verschulden. Demgegenüber setzen die hier in Rede stehenden bundesmantelvertraglichen Regelungen keine (nachgewiesene) Pflichtverletzung voraus, sondern lassen ein bestimmtes Ausmaß an nicht eingezogenen Zuzahlungen genügen. Auch auf der Rechtsfolgenseite lassen die bundesmantelvertraglichen Regelungen den KÄVen einen weiten Spielraum. Während § 75 Abs 1 Satz 3 SGB V aF eine "teilweise" Zurückbehaltung der vereinbarten Gesamtvergütungen und § 85 Abs 4f Satz 1 SGB V ein auf 10 % der Forderungen begrenztes Zurückbehaltungsrecht normieren, erlauben § 18 Abs 7a Satz 1 BMV-Ä bzw § 21 Abs 7a Satz 1 EKV-Ä (maximal) die Zurückhaltung der vollen Differenz zwischen den einzubehaltenden und den tatsächlich einbehaltenen Zuzahlungen. Der tatbestandlichen Weite der Norm kann jedoch durch die gebotene Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles im Rahmen der Ermessensausübung angemessen Rechnung getragen werden (s dazu unter 4.a. und 4.b.cc.).

3. Die Tatbestandsvoraussetzungen der bundesmantelvertraglichen Regelungen sind erfüllt. In der Notfallambulanz der Klägerin wurden die Zuzahlungen unstrittig in weitaus mehr als 10 % der Behandlungsfälle - nach den Feststellungen des LSG lag die Nichteinzugsquote im Klinikum S. in den strittigen Quartalen zwischen 55,60 % und 68,80 % - "nicht erhoben". Mit "Erheben" ist hier das erfolgreiche Einziehen iS der tatsächlichen Realisierung der Praxisgebühr durch Zahlung gemeint (so auch Sichert in Becker/Kingreen, SGB V, 2. Aufl 2010, § 43b RdNr 14). Weitere Tatbestandsvoraussetzungen bestehen nicht.

Insbesondere setzt § 18 Abs 7a BMV-Ä(bzw § 21 Abs 7a EKV-Ä) weder nach seinem Wortlaut noch nach seinem Zweck eine schuldhafte Pflichtverletzung voraus. Zwar ist die Beklagte bei Ausübung des Zurückbehaltungsrechts zugleich verpflichtet, das - auf Feststellung des Anspruchs auf Ersatz eines durch schuldhafte Pflichtverletzung verursachten Schadens gerichtete - Schlichtungsverfahren nach § 49 BMV-Ä(bzw § 45 EKV-Ä) einzuleiten (§ 18 Abs 7a Satz 3 BMV-Ä bzw § 21 Abs 7a Satz 3 EKV-Ä); jedoch dient das Zurückbehaltungsrecht nicht der Sicherung dieses Verfahrens, sondern dazu, die Leistungserbringer zur Erfüllung ihrer hinsichtlich des Einzugs der Praxisgebühr bestehenden Pflichten anzuhalten (s hierzu unter 4. b.bb). Ob diesen ein Verschulden zur Last fällt, soll gerade in dem sich an die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts anschließenden Schlichtungsverfahren geklärt werden.

4. Die Beklagte hat jedoch das ihr bei der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt, wie das LSG im Ergebnis zutreffend festgestellt hat.

a. Der Beklagten steht bei der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ein Ermessen zu ("kann … zurückbehalten"), dh es wird ihr die Freiheit eingeräumt, zwischen mehreren vom Normgeber als rechtmäßig angesehenen Entscheidungen zu wählen (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 54 RdNr 25 - zu Ermessensentscheidungen). Entgegen der Auffassung des LSG beinhaltet § 18 Abs 7a Satz 1 BMV-Ä(bzw § 21 Abs 7a Satz 1 EKV-Ä) nicht allein ein Entschließungsermessen dahingehend, ob die KÄV ihr Zurückbehaltungsrecht überhaupt ausübt, sondern das Ermessen der KÄV umfasst auch die Entscheidung darüber, in welchem Umfang sie von diesem Recht Gebrauch macht. Dies ergibt sich aus dem Zweck der Regelung.

Einer Ermessenausübung gerade auch in Bezug auf den Umfang der zurückbehaltenen Honorare bedarf es - wie bereits unter 2.e. dargelegt - schon deswegen, weil die Rechtsgrundlage (auch) auf der Rechtsfolgenseite sehr weit gefasst ist. § 18 Abs 7a Satz 1 BMV-Ä(bzw § 21 Abs 7a Satz 1 EKV-Ä) gestattet es dem Grunde nach, die Differenz zwischen einzubehaltender und einbehaltener Zuzahlung in vollem Umfang zurückzubehalten. Damit erfasst das Zurückbehaltungsrecht auch Fälle, in denen die Nichtzahlung der Praxisgebühr nicht mehr in den Verantwortungsbereich des Leistungserbringers fällt und in denen sich - sofern auch eine Vollstreckung erfolglos bleibt - das Inkassorisiko der Krankenkassen realisiert. Das Gesetz sieht nicht vor, dass die Leistungserbringer die Zuzahlung "erfolgreich" einziehen müssen, sondern ihre Verpflichtung besteht lediglich darin, die Zuzahlung vom Versicherten einzufordern; sie endet, wenn der Versicherte trotz einer gesonderten schriftlichen Aufforderung durch den Leistungserbringer nicht zahlt (§ 43b Abs 2 Satz 4 SGB V nF). Die Regelungen (insbesondere § 43b Abs 2 Satz 4 bis 7 SGB V nF)belegen, dass auch der Gesetzgeber davon ausgeht, dass ein gewisser Teil der Patienten seiner Zahlungspflicht nicht freiwillig nachkommt. Zu diesem Personenkreis gehören schon diejenigen Patienten, die - selbst bei pflichtgemäßen Einzugsversuchen durch den Leistungserbringer - weder im unmittelbaren Zusammenhang mit der Behandlung noch nach schriftlicher Aufforderung durch den Leistungserbringer zu einer Zahlung bereit sind. Ein undifferenziert ausgeübtes Zurückbehaltungsrecht würde dazu führen, dass Honorarzahlungen auch in Fällen zurückgehalten werden dürften, in denen (auch) einen korrekt handelnden Leistungserbringer nach erfolgloser Mahnung keine weiteren Pflichten träfen.

Hinzu kommt, dass die bundesmantelvertragliche Regelung erkennbar auf die Leistungserbringung bei niedergelassenen Vertragsärzten zugeschnitten ist. Sie unterstellt, dass eine Überschreitung der 10 %-Grenze ohne Weiteres eine Zurückbehaltung rechtfertigt, weil ein Nichteinzug in dieser Höhe nur in extremen Ausnahmefällen zu erwarten ist. Dies trifft jedoch für die Leistungserbringung in Notfallambulanzen (s hierzu unter 4.b.cc.) nicht zu.

Die Notwendigkeit einer differenzierten Ausübung des Zurückbehaltungsrechts bzw einer pflichtgemäßen Ermessensausübung auch in Bezug auf die Höhe des Einbehalts zeigt sich schließlich daran, dass andernfalls die Gefahr besteht, dass die KÄVen sich auf die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts beschränken und von der ihnen obliegenden Aufgabe der Einleitung eines Verwaltungsverfahrens gegen säumige Zahler absehen. Auch die Beklagte hat es offenbar dabei bewenden lassen, Honorare im Umfang der nicht von der Klägerin eingezogenen Zuzahlungen zurückzuhalten und in dieser Höhe einen Schaden bei der Schlichtungsstelle geltend zu machen, wobei die Anrufung der Schlichtungsstelle bezüglich der vorliegend relevanten Quartale erst Ende 2007/Anfang 2008 erfolgt ist. Die Anwendung des § 18 Abs 7a Satz 1 BMV-Ä(bzw § 21 Abs 7a Satz 1 EKV-Ä) darf jedoch die gesetzlich vorgegebene Aufgaben- und Risikoverteilung (§ 28 Abs 4, § 43b Abs 2 SGB V)nicht unterlaufen. Eine KÄV ist daher nicht berechtigt, unter Hinweis auf einen ggf insuffizienten Einzug der Praxisgebühr durch den Leistungserbringer die gesetzlich vorgegebenen Maßnahmen zu unterlassen und stattdessen ohne Weiteres die (volle) Differenz als Schaden geltend zu machen.

b. Die Beklagte hat das ihr eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt.

aa. Nach § 39 Abs 1 SGB I haben Leistungsträger, die ermächtigt sind, bei der Entscheidung über Sozialleistungen nach ihrem Ermessen zu handeln, ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten (Satz 1 aaO). Auf die pflichtgemäße Ausübung des Ermessens besteht ein Anspruch (Satz 2 aaO). § 39 SGB I gilt zwar unmittelbar nur für Sozialleistungen, findet aber auf Ermessensentscheidungen im Vertragsarztrecht entsprechende Anwendung(zur entsprechenden Anwendung leistungsrechtlicher Bestimmungen des SGB I vgl BSGE 97, 84 = SozR 4-2500 § 106 Nr 15, RdNr 14; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 28 RdNr 48 mwN).

Dabei kann es vorliegend dahingestellt bleiben, ob die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts in Form eines Verwaltungsakts erfolgt. Denn § 39 SGB I enthält allgemeine Rechtsgrundsätze des Verwaltungsrechts für jegliche Ermessensbetätigung(Seewald in Kasseler Komm, Stand März 2005, § 39 SGB I RdNr 20)und findet daher unabhängig von der Rechtsnatur der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts Anwendung. Dem entspricht auch die ganz herrschende Meinung im Verwaltungsrecht, die die Parallelvorschrift des § 40 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens versteht und auch auf das Verwaltungshandeln außerhalb konkreter Verwaltungsverfahren anwendet(Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl 2011, § 40 RdNr 4a; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl 2008, § 40 RdNr 47), nicht zuletzt auf die Entscheidung, ob ein öffentlich-rechtliches Zurückbehaltungsrecht ausgeübt werden soll (OVG NRW, DVBl 1983, 1074; Ramsauer aaO; vgl auch Hamburgisches OVG, NJW 2007, 3513).

bb. Der Senat teilt allerdings nicht die Auffassung des LSG, die Beklagte habe von ihrem Ermessen, ob sie § 18 Abs 7a BMV-Ä(bzw § 21 Abs 7a EKV-Ä) anwenden will, schon dem Grunde nach unzureichend Gebrauch gemacht, weil in deren Entscheidung keine Erwägungen zum Sicherungszweck des Honorareinbehalts eingeflossen seien und ihre Prognose hinsichtlich der Erfolgsaussichten des Schadensersatzverfahrens einem Abwägungsmangel unterliege. Entgegen der Auffassung des LSG (in diesem Sinne auch Sichert in Becker/Kingreen, SGB V, 2. Aufl 2010, § 43b RdNr 14) dient das bundesmantelvertragliche Zurückbehaltungsrecht weder ausschließlich noch vorrangig der Sicherung von Schadensersatzansprüchen der Krankenkassen, die aus einem von der Schlichtungsstelle nach § 49 BMV-Ä(bzw § 45 EKV-Ä) festgestellten schuldhaften Nichteinbehalt der Zuzahlungen durch den Leistungserbringer resultieren, sondern dem Ziel, Druck auf die Leistungserbringer auszuüben, auf eine möglichst vollständige Zahlung der Zuzahlungen durch die Versicherten hinzuwirken und ggf anschließend den Weg für ein Schlichtungsverfahren nach § 49 BMV-Ä(bzw § 45 EKV-Ä) zu öffnen. Es besteht ein sachliches Bedürfnis für Regelungen, welche die den Leistungserbringern gesetzlich auferlegte Verpflichtung zur Einziehung der Praxisgebühr absichern. Denn es steht außer Frage, dass die Leistungserbringer kein originäres Interesse an der Einziehung haben, weil sich ihre Vergütungsansprüche nur im Umfang der tatsächlich eingezogenen Zuzahlungen verringern (vgl § 43b Abs 2 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V). Daher liegt die Annahme nahe, dass es gewisser "Druckmittel" bedarf, um der gesetzlichen Verpflichtung Nachdruck zu verleihen. Dient das Zurückbehaltungsrecht aber als Druckmittel, besteht daher keine Notwendigkeit, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des potentiellen Schuldners in die Ermessenserwägungen einzubeziehen.

Für die Annahme, dass Sicherungsaspekte für die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ohne Bedeutung sind, spricht bereits die inhaltliche Nähe zu den gesetzlichen Regelungen in § 85 Abs 4f Satz 1 SGB V und § 75 Abs 1 SGB V. Das Zurückbehaltungsrecht nach § 85 Abs 4f Satz 1 SGB V stellt eine Sanktionsmöglichkeit zur Sicherung der Durchführung des Degressionsverfahrens und zur Weitergabe der Einsparungen an die Krankenkassen dar(BSG Urteil vom 28.8.1996 - 6 RKa 41/95 - USK 96150); das Zurückbehaltungsrecht nach § 75 Abs 1 Satz 3 SGB V aF wird als Druckmittel verstanden, um eine KÄV dazu zu zwingen, ihrem Sicherstellungsauftrag nachzukommen(Sproll in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Stand September 2010, § 75 RdNr 17). Vergleichbar geht der Wille der Vertragspartner der Bundesmantelverträge bei der Regelung des Zurückbehaltungsrechts dahin, Druck auf die Leistungserbringer auszuüben, damit diese ihren Pflichten zur Einziehung der Praxisgebühr nachkommen. Es gibt keinen Anhalt dafür, dass die Vertragspartner die Gefahr eines Forderungsausfalls in den Blick genommen haben. Hierfür bestand angesichts der grundsätzlich zu unterstellenden Solvenz der Leistungserbringer auch keine Veranlassung. Im Übrigen hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass das Zurückbehaltungsrecht weitestgehend ins Leere ginge, wenn seine Ausübung nur im Falle einer zu besorgenden Insolvenz des Leistungserbringers in Betracht käme. Dient das Zurückbehaltungsrecht keinem Sicherungszweck, nimmt es also entgegen der Auffassung des LSG die Folge des Schadensregresses nicht zeitweise vorweg, bedarf es für seine rechtmäßige Ausübung auch keiner Prognose, ob ein Schadensregress Erfolg haben wird.

cc. Ungeachtet dessen hat die Beklagte jedoch deswegen fehlerhaft gehandelt, weil sie das ihr auch hinsichtlich der Höhe des vorgenommenen Einbehalts zustehende Ermessen weder erkannt noch dieses Ermessen entsprechend dem Zweck der bundesmantelvertraglichen Regelungen ausgeübt hat.

Die Entscheidung der Beklagten lässt bereits nicht erkennen, dass sie sich ihres auch in Bezug auf den Umfang der Zurückbehaltung zustehenden Ermessens bewusst gewesen ist; sie ist bereits aus diesem Grunde fehlerhaft. Darüber hinaus hat die Beklagte ihr Ermessen nicht - bzw nicht in vollem Umfang - dem Zweck der Ermächtigung entsprechend ausgeübt. Ausgehend von der Zielsetzung des in den Bundesmantelverträgen normierten Zurückbehaltungsrechts als Druckmittel hat die KÄV im Rahmen ihrer Ermessenentscheidung zu prüfen, ob und in welchem Umfang es in Bezug auf den konkret betroffenen Leistungserbringer dieses Drucks auch tatsächlich bedarf. § 18 Abs 7a BMV-Ä(bzw § 21 Abs 7a EKV-Ä) berechtigt die KÄV zur Einbehaltung von Honorar maximal in Höhe der Differenz zwischen den tatsächlich einbehaltenen Zuzahlungen der Versicherten und der vollen Summe der angefallenen Zuzahlungen. Ob die KÄV diesen Rahmen ausschöpft, liegt in ihrem Ermessen, von dem sie sachgerechten Gebrauch machen muss. Das hat zur Folge, dass sie sich je nach Art der Leistungserbringung daran orientieren muss, welche Ausfallquote tatsächlich unvermeidbar ist.

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein vollständiger Einbehalt des Differenzbetrages nur in Extremfällen in Betracht kommt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn ein Einzug der Zuzahlung grundsätzlich verweigert wird. Dasselbe gilt, wenn die Nichteinzugsquote auch nach Ablauf einer gewissen Eingewöhnungszeit nach Einführung der "Praxisgebühr" unverändert hoch bleibt, obwohl in einem Schiedsverfahren nach § 49 BMV-Ä(bzw § 45 EKV-Ä) bestandskräftig festgestellt worden ist, dass die Höhe des Nichteinbehalts ganz wesentlich auf eine schuldhafte Verletzung der dem Leistungserbringer obliegenden Pflichten zurückzuführen ist. Liegen derartige Fälle hingegen nicht vor, verstößt ein über das Maß des Erforderlichen hinausgehender Einbehalt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Bei der Ermessensausübung ist zunächst in Betracht zu ziehen, dass es eine gewisse Quote von Patienten geben wird, die bei der Inanspruchnahme des Notfalldienstes die Zahlung der Praxisgebühr generell verweigern und für deren Verhalten die Leistungserbringer keine Verantwortung trifft. Hinzu kommen die Fälle, in denen eine unmittelbare Zahlung an den Leistungserbringer an tatsächlichen Gegebenheiten scheitert. Um entscheiden zu können, ob es bzw - hiervon nicht zu trennen - in welchem Umfang es der Ausübung des Druckmittels gegenüber einem Leistungserbringer bedarf, ist daher vorab zu klären, inwieweit die konkreten Umstände der Leistungserbringung Einfluss auf den "erfolgreichen" Einzug der Zuzahlung durch den Leistungserbringer haben.

Wie dargelegt, wurde die einen "Verdacht" begründende 10 %-Grenze offenbar anhand der im Bereich der niedergelassenen Vertragsärzte gesammelten Erfahrungen entwickelt und unterstellt, dass jeder korrekt handelnde Vertragsarzt diese Grenze unterschreitet. Im Umkehrschluss mag man für diesen Bereich angenommen haben, dass eine Überschreitung des Werts gröbliches Fehlverhalten und zugleich die Notwendigkeit maximalen Drucks indiziert. Dies ist auf den Bereich der Notfallambulanzen aber nicht ohne Weiteres übertragbar, da nach allen vorliegenden Daten signifikante Unterschiede zwischen Arztpraxen und Notfallambulanzen von Krankenhäusern bestehen. So wird - mit einer Ausnahme - in keiner von der Klägerin betriebenen Notfallambulanzen eine Zahlungsquote von 50 % erreicht. Ob dazu das Verhalten der Klägerin beigetragen hat, zumindest bis Ende 2006 nicht einmal die technische Möglichkeit der Entrichtung der Zuzahlung in bar in unmittelbarem Zusammenhang mit der Notfallbehandlung zu schaffen - wofür manches spricht -, wird abschließend im Schlichtungsverfahren zu klären sein.

Schon die Lebenserfahrung spricht allerdings dafür, dass die Nichtzahlerquote in Arztpraxen angesichts einer mehr oder weniger starken Arzt-Patienten-Bindung gering ist, während sie in Notfallambulanzen aus einer Vielzahl von Gründen typischerweise größer sein wird. Eine Arzt--Patienten-Bindung wird dort in aller Regel fehlen. Es liegt weiter nahe, dass ein größerer Anteil an Patienten "unvorbereitet" in die Notfallambulanz kommt; dies gilt zumindest für die "echten" Notfälle. Ein gewisser Teil der Patienten wird also ggf keine Zahlungsmittel dabei haben. Zu berücksichtigen ist auch, dass ein gewisser Teil der Patienten nicht ansprechbar ist und den Patienten auch keine Angehörigen begleiten.

Bei der Prüfung, in welchem Umfang ein Einzug der Zuzahlung auch bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt überhaupt möglich bzw realistisch ist, ist zudem zu berücksichtigen, dass nach § 18 Abs 3 BMV-Ä(bzw § 21 Abs 3 EKV-Ä) der Einzug der Praxisgebühr bei "akuter Behandlungsbedürftigkeit" auch nachträglich - dh nach der Behandlung bzw Diagnosestellung - erhoben werden kann. Mit "akuter Behandlungsbedürftigkeit" sind Konstellationen gemeint, die eine sofortige, "von Zuzahlungsbemühungen nicht verzögerte", Behandlung erforderlich machen (Rixen, SGb 2004, 2, 6; ebenso Noftz in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Juli 2011, K § 43b RdNr 33). Dass sich an die Erstbehandlung eine stationäre Aufnahme anschließt, ist nicht erforderlich und auch keineswegs regelhaft zu erwarten. Hierbei ist ausnahmslos auf die Person des Versicherten abzustellen; ob Begleitpersonen die Zuzahlung erbringen können, ist ohne Bedeutung (Rixen aaO S 6/7). Damit ist der Begriff weitgehend deckungsgleich mit dem Begriff des "Notfalls" in § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V. "Akute Behandlungsbedürftigkeit" in diesem Sinne dürfte in Notfallambulanzen in deutlich höherem Ausmaß gegeben sein als in den Praxen niedergelassener Ärzte, auch wenn anzunehmen ist, dass die Notfallambulanzen der Krankenhäuser abends und am Wochenende auch von zahlreichen Patienten aufgesucht werden, die die Voraussetzungen für einen "Notfall" nicht erfüllen. Zwar hat die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass auch in Fällen akuter Behandlungsbedürftigkeit die Möglichkeit zur Einziehung jedenfalls nach Durchführung der Behandlung besteht; jedoch dürfte sich der Druck auf den Patienten, die Praxisgebühr zu entrichten, nach Durchführung der Behandlung deutlich vermindert haben. Dies exkulpiert zwar den Leistungserbringer nicht, der unzureichende Versuche zur Einziehung der Praxisgebühr unternommen hat, stützt aber die Annahme, dass die Zahl der Nichtzahler in Notfallambulanzen naturgemäß deutlich höher ist als in Arztpraxen.

Es liegt nach alledem nahe, dass die 10 %-Grenze in Notfallambulanzen regelhaft überschritten wird, ohne dass dies den Leistungserbringern angelastet werden kann. Diese Annahme wird auch durch das tatsächliche Vorbringen der Beteiligten gestützt, wonach - jedenfalls im streitigen Zeitraum - keine der Notfallambulanzen an Berliner Krankenhäusern auch nur annähernd 90 % der an sich anfallenden Zuzahlungen eingezogen hat, sondern vielmehr die Nichteinzugsquoten in allen Notfallambulanzen ein erhebliches Ausmaß - nach den Angaben der Beklagten im Durchschnitt rund 30 % - erreicht haben. Sofern keine Erkenntnisse dafür vorliegen, dass die Notfallambulanzen aller Berliner Krankenhäuser systematisch und flächendeckend den Einzug der Zuzahlungen unterlaufen, ist davon auszugehen, dass die durchschnittliche Nichteinzugsquote aus den speziellen Umständen der Leistungserbringung resultiert.

Zumindest bis ein erstes Schlichtungsverfahren nach § 49 BMV-Ä (bzw § 45 EKV-Ä) bestandskräftig abgeschlossen ist, muss sich die Höhe der Ausfallquote, auf die eine KÄV ihr Zurückbehaltungsrecht bei pflichtgemäßer Ermessensausübung erstreckt, daher an dem orientieren, was in Notfallambulanzen von Krankenhäusern leistbar ist. Die Beklagte muss den Umfang der typischerweise "unvermeidbaren" Nichtzahlungen nicht exakt ermitteln, aber doch der Größenordnung nach berücksichtigen. Sie hat daher vor der Zurückbehaltung einer bestimmten Summe die Frage zu klären, welche Ausfall- bzw Nichteinzugsquoten sich in vergleichbaren Einrichtungen ergeben. Es ist insoweit sachgerecht, wenn die Beklagte ermittelt, wie hoch die Ausfallquote in vertragsärztlichen Notfalleinrichtungen ist, also bei Patienten, die einen ihnen fremden Arzt im Quartal nur wegen einer Notfallversorgung aufgesucht haben.Aussagekräftig können auch die Werte von anderen Klinikträgern im Bereich der Beklagten (zB Universitätsmedizin Berlin, kirchliche Krankenhäuser) sowie aus anderen KÄV-Bezirken sein. Wenn diese Ermittlungen ergeben, dass die Nichteinzugsquote auch bei sachgerechter Organisation generell im Notfalldienst wegen der Besonderheiten des Patientenklientels und der Art der Behandlungen Werte von zB 30 % oder 35 % erreicht, darf die Beklagte (jedenfalls vor bestandskräftigem Abschluss des ersten Schlichtungsverfahrens) nicht einfach unterstellen, die Klägerin hätte eine Ausfallquote von mehr als 10 % verhindern können und müssen. Als Druck für Eigenbemühungen und als Voraussetzung für die Einleitung der Schlichtung reicht es aus, lediglich Honorarzahlungen im Umfang der die durchschnittlichen Werte übersteigenden Nichtzahlungen zurückzubehalten; dann kann auch nicht der Eindruck entstehen, die KÄV verlagere faktisch das Einzugsrisiko auf die Leistungserbringer.

5. Das LSG hat die Beklagte jedoch zu Unrecht weitergehend zur Auskehrung der zurückbehaltenen Vergütungen verpflichtet. Das Berufungsgericht hat mit seiner Entscheidung in das der Beklagten bei der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts zustehende Ermessen eingegriffen. Dies wäre nur dann zulässig, wenn keine andere Entscheidung als ein Absehen von der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts - iS einer Ermessensreduzierung auf Null - in Betracht kommt; dass ein derartiger Fall gegeben ist, ist jedoch weder vom Berufungsgericht festgestellt worden noch sonst erkennbar. Daher war das Urteil entsprechend - wie tenoriert - zu ändern. Die Beklagte wird nach alledem erneut entscheiden müssen, in welcher Höhe sie von ihrem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch macht, und in diesem Zusammenhang die unterlassenen Ermessenserwägungen und die hierzu erforderlichen Feststellungen nachholen. Eventuell zu viel einbehaltene Beträge sind auch schon vor rechtskräftigem Abschluss des Schlichtungsverfahrens an die Klägerin auszukehren.

Klarzustellen ist, dass eine eventuelle Rückzahlung nicht zu verzinsen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats haben Vertragsärzte keinen Anspruch auf Verzinsung rückständiger Honorarzahlungen (BSGE 56, 116 = SozR 1200 § 44 Nr 10; BSGE 95, 141 = SozR 4-2500 § 83 Nr 2, RdNr 32 ff; BSG Beschluss vom 11.3.2009 - B 6 KA 31/08 B - juris RdNr 26; BSGE 108, 56 = SozR 4-2500 § 85 Nr 62, RdNr 30; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 64 RdNr 22). Auch ein Anspruch (zumindest) auf Prozesszinsen steht nach der Senatsrechtsprechung nur einer KÄV im Falle verspäteter Zahlung von Gesamtvergütungen zu (BSGE 95, 141 = SozR 4-2500 § 83 Nr 2, RdNr 30 ff); diese Rechtsprechung ist auf die Nachzahlung vertragsärztlichen Honorars nicht übertragbar. Soweit Krankenhäuser gemäß § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V in Notfällen wie Vertragsärzte in Anspruch genommen werden, sind sie bei der Honorierung dieser Leistungen den Vertragsärzten gleichgestellt(vgl hierzu BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 7 S 37 f; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 15; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18)und somit auch hinsichtlich der Verzinsung ihrer Vergütungsansprüche wie Vertragsärzte zu behandeln.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach haben die Beklagte und die Klägerin die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens entsprechend dem Umfang ihres Unterliegens zu 2/3 bzw 1/3 zu tragen (§ 154 Abs 1 und 2, § 155 Abs 1 Satz 1 VwGO). Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass das Obsiegen der Klägerin überwiegt, obwohl diese nur hinsichtlich der Höhe erfolgreich war, in der die Beklagte Honorar einbehalten darf; dass sie im Ergebnis keine oder nur eine ganz unbedeutende Rückzahlung erreichen wird, scheint nach dem jetzigen Sachstand auf der anderen Seite wenig wahrscheinlich.Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen ist nicht veranlasst, weil diese im Verfahren keinen Antrag gestellt haben (§ 162 Abs 3 VwGO, vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3 RdNr 16).

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 5. Mai 2011 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

Streitig ist die Erstattung der Kosten für eine im Rahmen einer Polypenentfernung bei einem Versicherten der beklagten Krankenkasse verwendete Einmal-Polypektomieschlinge in Höhe von 11,95 Euro.

Der Kläger nimmt als Facharzt für Innere Medizin mit der Zusatzbezeichnung Gastroenterologie an der vertragsärztlichen Versorgung teil. Er legte im November 2008 der Beklagten ein Rezept über eine Einmal-Polypektomieschlinge vor, die er bei einem ihrer Versicherten im Rahmen einer Koloskopie verwendet hatte, und bat um Erstattung der Sachkosten in Höhe von 11,95 Euro nach den Allgemeinen Bestimmungen Nr 7.3 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä). Die Beklagte lehnte eine Kostenübernahme ab, weil die beantragten Kosten in den abrechnungsfähigen Leistungen im Rahmen einer Koloskopie bereits enthalten und mit dieser Vergütung abgegolten seien. Auf die Bitte des Klägers um Erteilung eines rechtsmittelfähigen Bescheides lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 27.4.2009 eine Kostenerstattung erneut ab.

Das SG hat mit Urteil vom 21.4.2010 die Klage abgewiesen und zunächst ausgeführt, dass Kosten, die nicht in den Gebührenordnungspositionen enthalten seien und auch nicht als Sprechstundenbedarf verordnet werden könnten, bei der rechnungsbegleichenden Stelle geltend zu machen seien, die durch die Partner des Gesamtvertrages bestimmt werde. Da eine solche Bestimmung in Rheinland-Pfalz nicht vorgenommen worden sei, könnten die Ärzte ihre Ansprüche auf Erstattung von Sachkosten direkt bei der Krankenkasse geltend machen, für deren Versicherten die Kosten aufgewendet worden seien. Ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für Einmal-Polypektomieschlingen bestehe jedoch nicht. Nach Nr 7.3 der Allgemeinen Bestimmungen des EBM-Ä würden ua Materialien, die nach der Anwendung am Patienten verbraucht seien, nicht von den jeweiligen Gebührenordnungsziffern umfasst. Einmal-Polypektomieschlingen seien für den einmaligen Gebrauch gedacht, sodass davon auszugehen sei, dass die Kosten hierfür nicht in der Vergütung nach Nr 13423 EBM-Ä enthalten seien. Dem Gesamtzusammenhang der Regelungen sei jedoch zu entnehmen, dass die Vertragspartner des EBM-Ä davon ausgegangen seien, dass für Polypektomien Mehrfachschlingen verwendet werden könnten, deren Kosten bei Umlegung auf den Einzelfall minimal seien. Der Kläger habe auch bestätigt, dass nach der Ansicht des Robert-Koch-Instituts (RKI) ein verlässliches Verfahren für die Sterilisation von Mehrfachschlingen zur Verfügung stehe und daher deren Verwendung nicht ausgeschlossen sei. Die Vertragspartner des EBM-Ä hätten dementsprechend keinen Anlass gesehen, Regelungen zu den Sachkosten für Polypektomieschlingen zu treffen.

Das LSG hat die Berufung mit dem angefochtenen Urteil vom 5.5.2011 zurückgewiesen. Gemäß Nr 7.3 der Allgemeinen Bestimmungen des EBM-Ä idF vom 1.8.2007 seien in den Gebührenordnungspositionen - soweit nichts anderes bestimmt sei - ua Kosten für Arzneimittel, Verbandmittel, Materialien, Instrumente, Gegenstände und Stoffe, die nach der Anwendung verbraucht seien, nicht enthalten. Nach § 44 Abs 5 Satz 2 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä) wähle der Vertragsarzt diese gesondert berechnungsfähigen Materialien unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebotes und der medizinischen Notwendigkeit. Bei der Einmal-Polypektomieschlinge handele es sich zwar um Material, das nicht in den Leistungen des EBM-Ä enthalten sei und auch nicht über Sprechstundenbedarf bezogen werden könne, die Verwendung der Einmal-Polypektomieschlinge entspreche jedoch nicht dem Wirtschaftlichkeitsgebot. Kostengünstiger sei die Verwendung von Mehrfachschlingen. Wie der Kläger selbst eingeräumt habe, stehe ein verlässliches Verfahren für die Sterilisation von Mehrfachschlingen zur Verfügung.

Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers. Bei den Kosten für Einmal-Polypektomieschlingen handele es sich um gesondert abrechnungsfähige Kosten gemäß den Allgemeinen Bestimmungen Nr 7.3 EBM-Ä. Er könne nicht darauf verwiesen werden, mehrfach verwendbare Polypektomieschlingen zu benutzen. Die Erstattungsfähigkeit von Einmalmaterialien hänge nicht davon ab, ob für deren Verwendung zwingende medizinische Gründe bestünden. Dies sei im Übrigen der Fall. In anderen europäischen Ländern sei aus Gründen der Hygiene die Verwendung von wiederaufbereiteten Polypektomieschlingen bereits untersagt. Die ordnungsgemäße Wiederaufbereitung mehrfach verwendbarer Polypektomieschlingen sei mit einem enormen organisatorischen und finanziellen Aufwand verbunden.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 5.5.2011 und das Urteil des Sozialgerichts Mainz vom 21.4.2010 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an ihn die Kosten für die Einmal-Polypektomieschlinge in Höhe von 11,95 Euro zu erstatten.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Die Beklagte hat zu Recht die Erstattung der Kosten für die im Rahmen der Behandlung eines bei ihr Versicherten verwendete Einmal-Polypektomieschlinge versagt.

1. Die Klage ist als Leistungsklage nach § 54 Abs 5 SGG zulässig. Der klagende Vertragsarzt begehrt von der beklagten Krankenkasse die unmittelbare Erstattung von Sachkosten, die im Zusammenhang mit der Behandlung eines ihrer Versicherten entstanden sind. Die Beteiligten stehen sich dabei in einem Gleichordnungsverhältnis gegenüber (vgl BSG SozR 4-2500 § 129 Nr 1 RdNr 10 für das Verhältnis einer Krankenkasse zu einem freiberuflich tätigen Apotheker; BSGE 90, 1, 1 f = SozR 3-2500 § 112 Nr 3 S 20 für das Verhältnis zu einem Krankenhaus). Besondere Gründe dafür, dass trotz der Gleichordnung etwa im Hinblick auf eine notwendig einheitliche und abschließende Entscheidung durch Verwaltungsakt zu entscheiden wäre (vgl BSG SozR 4-5555 § 21 Nr 2 zur Entscheidung einer KZÄV über den Antrag einer Ersatzkasse auf Richtigstellung einer zahnärztlichen Abrechnung), sind nicht ersichtlich. Die Beklagte hat auch nicht in der Form eines Verwaltungsaktes gehandelt. Sie hat auf die Aufforderung zur Erteilung eines rechtsmittelfähigen Bescheides mit Schreiben vom 27.4.2009 lediglich ihre Rechtsauffassung bekräftigt und auf die Möglichkeit einer Leistungsklage hingewiesen.

2. Die Vorinstanzen haben auch zu Recht entschieden, dass die Klage gegen den richtigen Anspruchsgegner gerichtet war. Gemäß § 44 Abs 5 BMV-Ä fordern Vertragsärzte Kosten, die nicht in den Gebührenordnungspositionen enthalten sind und auch nicht als Sprechstundenbedarf verordnet werden können, bei der rechnungsbegleichenden Stelle an, die von den Gesamtvertragspartnern bestimmt wird. Nach den Feststellungen des LSG ist eine solche Bestimmung für Rheinland-Pfalz nicht getroffen worden. Da somit eine zentrale Abrechnungsstelle nicht vorhanden ist, ist Anspruchsgegner die Krankenkasse, für deren Versicherten die Kosten entstanden sind.

3. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die bei dem Versicherten B. verwendete Einmal-Polypektomieschlinge. Dies ergibt sich aus Abschnitt I Nr 7 iVm Nr 13423 des EBM-Ä.

Für die Auslegung vertragsärztlicher Vergütungsbestimmungen ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats in erster Linie der Wortlaut der Regelungen maßgeblich (vgl zuletzt BSG SozR 4-5531 Nr 7120 Nr 1 RdNr 11). Dies gründet sich zum einen darauf, dass das vertragliche Regelwerk dem Ausgleich der unterschiedlichen Interessen von Ärzten und Krankenkassen dient und es vorrangig Aufgabe des Normgebers des EBM-Ä, des Bewertungsausschusses gemäß § 87 Abs 1 SGB V ist, Unklarheiten zu beseitigen. Zum anderen folgt die primäre Bindung an den Wortlaut aus dem Gesamtkonzept des EBM-Ä als einer abschließenden Regelung, die keine Ergänzung oder Lückenfüllung durch Rückgriff auf andere Leistungsverzeichnisse bzw Gebührenordnungen oder durch analoge Anwendung zulässt. Raum für eine systematische Interpretation im Sinne einer Gesamtschau der in innerem Zusammenhang stehenden vergleichbaren oder ähnlichen Leistungstatbestände ist dann, wenn der Wortlaut eines Leistungstatbestandes zweifelhaft ist und es einer Klarstellung bedarf. Eine entstehungsgeschichtliche Auslegung kommt bei unklaren oder mehrdeutigen Regelungen ebenfalls in Betracht, kann allerdings nur anhand von Dokumenten erfolgen, in denen die Urheber der Bestimmungen diese in der Zeit ihrer Entstehung selbst erläutert haben (BSG SozR 4-2500 § 106a Nr 4 RdNr 12; SozR 4-2500 § 87 Nr 5 RdNr 11 und Nr 10 RdNr 10, jeweils mwN). Leistungsbeschreibungen dürfen weder ausdehnend ausgelegt noch analog angewendet werden (vgl zB BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 5 RdNr 11 mwN). Diese Grundsätze gelten auch für Kostenerstattungstatbestände (vgl BSG SozR 4-5531 Nr 7120 Nr 1 RdNr 11; BSG MedR 2000, 201, 202; SozR 3-5533 Nr 7103 Nr 1 S 6). Bei Anwendung dieser Maßstäbe hat der Kläger keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Einmal-Polypektomieschlinge.

Nach den Allgemeinen Bestimmungen Nr 7.4 EBM-Ä erfolgt die Abrechnung und Abgeltung der Kosten nach Nr 7.3 nach Maßgabe der Gesamtverträge.

In der hier vom Kläger abgerechneten Nr 13423 EBM-Ä - Polypektomie von Polypen mit einer Größe > 5 mm mittels Hochfrequenzdiathermieschlinge - findet sich keine besondere Bestimmung zu den Kosten für die verwendete Schlinge. Die Kostenregelung richtet sich damit nach den genannten allgemeinen Vorschriften. Kosten für Polypektomieschlingen sind keine allgemeinen Praxiskosten iS der Allgemeinen Bestimmungen Nr 7.1 erster Spiegelstrich EBM-Ä, weil sie nicht durch die ärztliche Tätigkeit allgemein entstehen, sondern speziell einzelnen Leistungen zugeordnet werden können. Polypektomieschlingen sind ärztliche Instrumente, die für die Erbringung bestimmter im EBM-Ä vorgesehener Leistungen benötigt werden. Für Kosten, die durch die Anwendung von ärztlichen Instrumenten entstanden sind, bestimmt Nr 7.1 zweiter Spiegelstrich EBM-Ä, dass sie in den berechnungsfähigen Leistungen enthalten sind, soweit nichts anderes bestimmt ist. Instrumente, die nach der Anwendung verbraucht sind, sind hingegen nach der Regelung der Nr 7.3 erster Spiegelstrich in den berechnungsfähigen Leistungen nicht enthalten.

Es kann offenbleiben, ob Nr 7.1 zweiter Spiegelstrich EBM-Ä nicht eine abschließende Regelung zu ärztlichen Instrumenten enthält. Eine streng am Wortlaut orientierte Auslegung legt eine Differenzierung zwischen "ärztlichen Instrumenten" (Nr 7.1 zweiter Spiegelstrich) einerseits und "Instrumenten" (Nr 7.3 erster Spiegelstrich) andererseits nahe. Nimmt man hinzu, dass der Relativsatz in Nr 7.3 erster Spiegelstrich EBM-Ä auch die Möglichkeit enthält, dass der Kranke die Instrumente zur weiteren Verwendung behält, spricht dies ebenfalls für eine solche Differenzierung. Polypektomieschlingen wären dann in jeglicher Verwendungsform - als Einmalartikel und als mehrfach verwendbare Artikel - infolge ihrer Eigenschaft als ärztliche Instrumente nicht gesondert berechnungsfähig. Das entspräche auch dem Wortlaut der Regelungen in der GOÄ, wo in § 4 Abs 3 vorgesehen ist, dass mit den Gebühren die Kosten für die Anwendung von Instrumenten und Apparaten abgegolten sind. Nach § 10 Abs 1 Nr 1 GOÄ können gesondert nur berechnet werden die Kosten für diejenigen Arzneimittel, Verbandmittel und sonstigen Materialien, die der Patient zur weiteren Verwendung behält oder die mit einer einmaligen Verwendung verbraucht sind. "Instrumente" und "Apparate" werden nicht mehr erwähnt.

Jedenfalls folgt die mangelnde Erstattungsfähigkeit von Kosten für Einmal-Polypektomieschlingen aus einer systematischen Auslegung der Bestimmungen der Nr 7 EBM-Ä. Wie sich bereits aus der Stellung der einzelnen Regelungen innerhalb der Norm ergibt, ist zunächst zu prüfen, ob Kosten für die für eine ärztliche Leistung benötigten Instrumente in den berechnungsfähigen Leistungen enthalten sind. Ist dies der Fall, kommt eine weitere Prüfung, ob die Kosten für ein nur einmal verwendbares ärztliches Instrument nach Nr 7.3 erster Spiegelstrich EBM-Ä in den berechnungsfähigen Leistungen nicht enthalten sind, nicht mehr in Betracht. So liegt der Fall hier. Da die Gebührenordnungsnummer 13423 EBM-Ä das zu verwendende Instrument ausdrücklich benennt und gleichzeitig keine Kostenregelung enthält, ist davon auszugehen, dass die Kosten für die benötigten ärztlichen Instrumente nach Nr 7.1 zweiter Spiegelstrich EBM-Ä in der Gebührenordnungsposition enthalten sind. Ob die Relation der Preise für Einmal-Polypektomieschlingen zur punktzahlmäßigen Bewertung der Leistung im EBM-Ä eine Verwendung von Einmal-Instrumenten unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten ausschließt, kann offenbleiben. Die vom Kläger vorgetragene zunehmende Verwendung von Einmal-Schlingen lässt eher eine Verbesserung der Kostensituation vermuten. Jedenfalls sind mangels anderweitiger Bestimmung die Kosten für mehrfach verwendbare Polypektomieschlingen mit der Gebührenordnungsposition abgegolten. Hiervon gehen auch die Beteiligten übereinstimmend aus. Sind aber mehrfach verwendbare Polypektomieschlingen in den berechnungsfähigen Leistungen enthalten, ist daneben die Erstattung von Kosten für eine Einmal-Polypektomieschlinge nicht mehr möglich. Dem Vertragsarzt ist die Verwendung von Einmal-Instrumenten zwar nicht verwehrt, er kann auf diese Weise aber keine gesonderte Erstattung von Kosten erlangen. Die Kostenregelung der Nr 7.1 zweiter Spiegelstrich EBM-Ä kann nicht dadurch umgangen werden, dass der Vertragsarzt statt mehrfach verwendbarer Instrumente nur einmal verwendbare Instrumente in der Leistungserbringung anwendet. Er würde sonst in unberechtigter Weise privilegiert, weil er die volle Vergütung für die Leistung einschließlich der kalkulatorisch enthaltenen Kostenanteile erhielte und zusätzlich die tatsächlichen Kosten erstattet bekäme.

Im Gegensatz zu den Einmal-Polypektomieschlingen handelte es sich bei den Einmal-Abdecksets, deren Kosten Gegenstand der Entscheidung des LSG NRW vom 16.1.2008 (L 11 KA 44/06 - MedR 2010, 65) sowie des anschließenden Revisionsverfahrens B 6 KA 6/08 R waren, nicht um Instrumente, sondern um Materialien, die zur Gewährleistung der Hygiene im Zusammenhang mit der Anwendung ärztlicher Instrumente verwendet wurden. Sie fanden sich bis zum 30.9.2010 nicht in der Nr 7.1 EBM-Ä und waren damit nicht in den Gebührenordnungspositionen enthalten. Alle Einmal-Artikel, die nicht zugleich auch ärztliche Instrumente oder Apparaturen darstellen, sind grundsätzlich der allgemeinen Regelung der Nr 7.3 zweiter Spiegelstrich EBM-Ä (bis zum 31.3.2005 Nr 4 zweiter Spiegelstrich) zuzuordnen mit der Folge, dass die Kosten gesondert zu erstatten sind, sofern die Einmal-Artikel nicht wiederum in Nr 7.1 dritter Spiegelstrich EBM-Ä (früher Nr 2 dritter Spiegelstrich) ausdrücklich genannt werden. Im Fall der Einmal-Abdecksets griff die allgemeine Regelung zu den Materialien, die nach ihrer Anwendung verbraucht sind und deren Kosten nicht in den berechnungsfähigen Leistungen enthalten sind.

Es kann dahin stehen, ob eine andere Bewertung in Betracht käme, wenn nur noch die Verwendung von Einmal-Polypektomieschlingen medizinischem Standard entsprechen würde. Das ist jedenfalls selbst nach dem Vorbringen des Klägers nicht der Fall. Auch nach seinem Vortrag - und der Internet-Präsentation des Berufsverbandes Niedergelassener Gastroenterologen Deutschlands eV, deren Vorstandsmitglied der Kläger ist - kommen mehrfach verwendbare Polypektomieschlingen bei der Leistungserbringung nach Nr 13423 EBM-Ä zulässiger Weise zum Einsatz. Ob dies medizinisch und/oder in Anbetracht des Aufwands für die erforderliche Resterilisierung wirtschaftlich sinnvoll ist, mag umstritten sein. Der Einsatz mehrfach verwendbarer Instrumente ist aber jedenfalls erlaubt und entspricht nach wie vor medizinischem Standard. Zu einer anderen Beurteilung führen einzelne Beanstandungen des Verfahrens der Wiederaufbereitung nicht. Da der Bewertungsausschuss in Kenntnis der medizinischen Möglichkeiten keine gesonderte Regelung getroffen hat, kann davon ausgegangen werden, dass er die Leistungserbringung mittels mehrfach verwendbarer Schlingen als hygienisch unbedenklich und wirtschaftlich vertretbar vorausgesetzt hat. Diese Wertung würde ausgehebelt, wenn bei der Leistungserbringung verwendete Einmal-Instrumente gesondert berechnungsfähig wären. Das Ergebnis, dass jedenfalls dann, wenn Kosten für mehrfach verwendbare ärztliche Instrumente als Kostenanteil in den Honoraren für die jeweils berechnungsfähigen Leistungen enthalten sind, eine gesonderte Kostenerstattung für anstelle der mehrfach verwendbaren Instrumente eingesetzte Einmal-Artikel ausscheidet, entspricht auch den Vorgaben des § 72 Abs 2 SGB V einer wirtschaftlichen Versorgung der Versicherten unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Standards der medizinischen Erkenntnisse bei Gewährleistung einer angemessenen Vergütung der ärztlichen Leistung, die auch bei der Auslegung der Abrechnungsbestimmungen des EBM-Ä zu berücksichtigen sind(vgl BSG SozR 4-2500 § 106a Nr 5 RdNr 19).

Es kann offenbleiben, ob daneben - im Sinne der Auffassung des LSG - auch der seit dem 1.7.2001 geltende § 44 Abs 5 BMV-Ä das Ergebnis stützt. Nach § 44 Abs 5 Satz 2 BMV-Ä wählt der Vertragsarzt die gesondert berechnungsfähigen Materialien unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebotes und der medizinischen Notwendigkeit aus. Es ist aber nicht ersichtlich, dass damit unter Rückgriff auf das Wirtschaftlichkeitsgebot eine weitere Abgrenzung von gesondert berechenbaren und nicht berechenbaren Einmal-Instrumenten eingeführt wird. Diese Abgrenzung obliegt vielmehr allein dem Bewertungsausschuss. Nach dem Gesamtzusammenhang der Regelungen des § 44 Abs 5 BMV-Ä, die sich insbesondere zur Preisgestaltung verhalten, bezieht sich das hierin nochmals erwähnte Wirtschaftlichkeitsgebot nur auf die Auswahl unter den gesondert berechnungsfähigen Materialien.

Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlage in § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung von § 154 Abs 2 VwGO. Danach hat der Kläger die Kosten des von ihm erfolglos geführten Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revision des Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 19. Oktober 2011 sowie des Sozialgerichts Düsseldorf vom 25.2.2009 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen.

Die Klägerin, eine gesetzliche Krankenkasse, begehrt von dem beklagten Zahnarzt Schadensersatz in Höhe von insgesamt 53 533 Euro.

Der 1953 geborene Beklagte war ab 1989 in Duisburg zur vertragszahnärztlichen Versorgung zugelassen. Er wurde mit Urteil vom 16.11.2006 vom BGH in 36 Fällen des gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs für schuldig befunden. Der Zulassungsausschuss für Zahnärzte entzog ihm mit Beschluss vom 15.3.2004 die vertragszahnärztliche Zulassung. Der Berufungsausschuss bestätigte diese Entscheidung mit Beschluss vom 9.11.2004. Die vom Beklagten eingelegten Rechtsmittel waren erfolglos (zuletzt Beschluss des Senats vom 5.11.2008 - B 6 KA 59/08 B).

Der Beklagte hatte für seine Praxis von der Firma G. (im Folgenden: G.) in den Jahren 1999 bis 2002 Zahnersatz bezogen, der überwiegend in Asien gefertigt wurde. Die Firma G. stellte den Vertragszahnärzten die Leistungen in Höhe der in Deutschland üblichen Preise in Rechnung, die diese über die Kassenzahnärztliche Vereinigung (KZÄV) abrechneten. Der nach dem sog "Komforttarif" mit den Vertragszahnärzten abgerechnete Zahnersatz wies die gleiche Qualität auf und wurde zum gleichen Einkaufspreis bezogen wie der im sog "Standardtarif" um bis zu 53 % günstiger angebotene Zahnersatz. Um den erhöhten Preis zu rechtfertigen, gewährte G. im "Komforttarif" eine Garantie von bis zu sechs Jahren. Die Vertragszahnärzte erhielten von der Firma G. umsatzabhängige Rabattzahlungen, sog Kickback-Zahlungen, in Höhe von bis zu 30 % der Differenz zwischen den tatsächlichen Herstellungskosten und den im Komforttarif abgerechneten Kosten. Die KZÄV ermittelte für den Beklagten ein Gesamt-Kickback in Höhe von 132 761 Euro, von dem ein Anteil in Höhe von 36 908,75 Euro auf die Klägerin entfiel. Dieser Anteil wurde von der KZÄV an die Klägerin ausgezahlt. Die Klägerin macht nunmehr gegenüber dem Beklagten den bei der Firma G. entstandenen "Gewinnanteil" geltend, den sie einschließlich eines bis zum 31.3.2006 entstandenen Zinsschadens auf 53 533,13 Euro beziffert. Die Forderung ergibt sich aus der Differenz des Komforttarifs zum Standardtarif zuzüglich des auf diese Differenz entfallenden Mehrwertsteuerbetrages unter Abzug der Erstattungsleistungen der KZÄV und des Eigenanteils der Versicherten.

Die Klägerin forderte mit Schreiben vom 27.4.2006 und 23.5.2006 den Beklagten zur Zahlung dieses Schadensbetrages auf. Mit Schreiben vom 1.6.2006 bat der Beklagte durch seinen Prozessbevollmächtigten unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 23.5.2006 um Übersendung des Schreibens vom 27.4.2006, weil ihm dieses nicht bekannt sei. Die Klägerin entsprach dieser Bitte und wies daraufhin, dass sie, wenn bis zum 20.6.2006 keine Stellungnahme erfolge, dies als Ablehnung werte und das Mahnverfahren einleiten werde. Unter dem 9.8.2006 forderte die Klägerin den Beklagten nochmals zur Zahlung auf, was dieser mit Schreiben vom 25.8.2006 ablehnte. Auf Antrag der Klägerin erließ das Amtsgericht Hagen am 1.9.2006 einen am 30.8.2006 beantragten Mahnbescheid, der dem Beklagten am 6.9.2006 zugestellt wurde. Nach dem Widerspruch des Beklagten am 18.9.2006 hat das Amtsgericht das Verfahren am 4.12.2006 an das Landgericht Duisburg abgegeben, das mit Verfügung vom 12.12.2006 über den Eingang der Akten unterrichtete. Am 9.1.2008 hat die Klägerin die Verweisung des Rechtsstreits an das SG Düsseldorf beantragt. Der entsprechende Verweisungsbeschluss erging am 12.2.2008.

Das SG Düsseldorf hat der Klage mit Urteil vom 25.2.2009 stattgegeben. Die Klägerin könne unmittelbar einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten geltend machen, ohne dass zuvor die Prüfgremien der gemeinsamen Selbstverwaltung einen Schaden festzustellen hätten. Den Prüfgremien sei die Kompetenz zur Feststellung von "sonstigen Schäden" nur innerhalb des Rechts der Gewährleistung einer wirtschaftlichen Versorgung der Versicherten zugewiesen worden, nicht aber die Feststellung eines Schadensersatzanspruches wegen vorsätzlicher unerlaubter Handlung. Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs 2 BGB, § 263 StGB, § 830 BGB iVm § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V lägen vor.

Das LSG hat mit Urteil vom 19.10.2011 die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des SG zurückgewiesen. Die Klägerin habe sowohl nach § 823 Abs 2 BGB iVm § 263 StGB als auch nach § 830 BGB Anspruch auf Schadensersatz. Die Kompetenz der Prüfgremien, auch über das Vorliegen sog sonstiger Schäden zu befinden, sei nicht berührt. § 23 Bundesmantelvertrag Zahnärzte (BMV-Z) sei einschränkend dahingehend zu verstehen, dass den Prüfungseinrichtungen nur eine Schadensfeststellungskompetenz innerhalb des Rechtszwecks der Gewährleistung einer wirtschaftlichen Versorgung zugewiesen werde. Das sei hier aber nicht Streitgegenstand. Es gehe vielmehr um einen deliktischen Schadensersatzanspruch. Der Beklagte habe die zuständige KZÄV darüber getäuscht, dass die abgerechneten Material- und Laborkosten in Höhe des "Komforttarifs" entstanden seien. Kosten seien indes tatsächlich lediglich in Höhe des Tarifmodels "Standard" entstanden. Aufgrund der Gesamtumstände des Falles sei dem Beklagten auch bewusst gewesen, dass die Firma G. aus dem vereinbarten Betrugsgeschäft ebenso wie er selbst einen erheblich über den üblichen Gewinnmargen liegenden "Beuteanteil" beziehen würde. Dabei sei unerheblich, ob der Beklagte den genauen Betrag habe beziffern können oder nicht. Durch die Zahlung der KZÄV auf der Grundlage der Angaben des Beklagten sei der Klägerin ein Schaden entstanden, weil sie den auf sie entfallenden Anteil an den unrichtigen Kosten an die KZÄV überwiesen habe. Es handele sich im Ergebnis um einen sog Dreiecksbetrug, bei dem die verfügende und die geschädigte Person nicht identisch seien. Darüber hinaus ergebe sich ein Schadensersatzanspruch der Klägerin auch aus § 830 Abs 1 Satz 1 und Abs 2 BGB, wonach dann, wenn mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht hätten, jeder für den Schaden verantwortlich sei.

Der Vermögensschaden der Klägerin ergebe sich aus der Differenz zwischen den Kosten für den Zahnersatz nach dem Standardtarif und dem abgerechneten Komforttarif zuzüglich Mehrwertsteuer und abzüglich der erstatteten Kick-Back-Zahlungen. Damit werde die Klägerin so gestellt, als wenn die Material- und Laborkosten ordnungsgemäß abgerechnet worden wären. Die Klägerin habe auch Anspruch auf Ersatz ihres Zinsschadens in Höhe von 6582,09 Euro sowie der ihr entstandenen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1761,08 Euro.

Der Anspruch der Klägerin sei auch nicht verjährt. Er unterliege der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB. Diese Frist beginne nach § 199 Abs 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlange oder ohne grobe Fahrlässigkeit habe erlangen müssen. Die Klägerin habe Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen frühestens durch Einsicht in die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft am 16.12.2003 erlangt, sodass die Frist mit Ablauf des Jahres 2003 begonnen habe. Sie sei in der Zeit vom 28.4.2006 bis 29.8.2006 nach § 203 BGB gehemmt gewesen, weil zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch geschwebt hätten. Erst mit Schreiben vom 25.8.2006 habe der Beklagte die Forderung endgültig abgelehnt, sodass die Hemmung mit Zugang dieses Schreibens geendet habe. Am 30.8.2006 sei wegen der Beantragung des Mahnbescheides erneut eine Hemmung der Verjährung eingetreten, die am 12.6.2007 (sechs Monate nach Beendigung des Verfahrens) beendet worden sei. Danach habe die Verjährungsfrist am 9.1.2008 noch acht Monate und zwei Tage betragen. An diesem Tag sei nach § 204 Abs 2 Satz 3 BGB erneut eine Hemmung durch Weiterbetreiben des Verfahrens eingetreten.

Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten. Die Vorinstanzen hätten zu Unrecht die Möglichkeit der Klägerin bejaht, den Anspruch außerhalb des vertragszahnärztlichen Systems geltend zu machen. Der eingeklagte Betrag stelle keinen Schaden dar, der durch das betrügerische Handeln des Beklagten entstanden sei. Das LSG habe übersehen, dass die Klägerin bereits im Rahmen des vertragszahnärztlichen Vergütungssystems einen Schadensersatz in Höhe von ca 37 000 Euro erhalten habe. Sie hätte im Rahmen dieses mittlerweile bestandskräftig abgeschlossenen Verfahrens den auf einem identischen Sachverhalt beruhenden, nunmehr eingeforderten weiteren Schadensersatz geltend machen können. Zu beanstanden sei auch die Schadensberechnung. Der Beklagte sei nur verpflichtet gewesen, erhaltene Rückvergütungen weiterzuleiten. Er habe mit der Firma G. jeden möglichen Preis für Zahnersatz vereinbaren können. Es habe keine Pflicht bestanden, Preise unterhalb der im Bundeseinheitlichen Leistungsverzeichnis (BEL II) aufgeführten Höchstpreise zu vereinbaren. Rechtswidrig sei nicht die Vereinbarung zwischen ihm und der Firma G. gewesen, sondern allein die Nicht-Weiterleitung der Rückvergütung. Die Klägerin werde ansonsten besser gestellt als sie ohne das schädigende Ereignis gestanden hätte. Der Anspruch sei im Übrigen verjährt. Entgegen der Ansicht des LSG habe in der Zeit vom 28.4.2006 bis 29.8.2006 keine Hemmung nach § 203 BGB bestanden.

Der Beklagte beantragt,
die Urteile des LSG Nordrhein-Westfalen vom 19.10.2011 und des SG Düsseldorf vom 25.2.2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtenen Urteile für zutreffend. Tatsächlich entstanden seien nur die Kosten für den Standardtarif, nicht für den Komforttarif, der neben dem Anteil, den der Beklagte erhalten habe, auch weitere unrechtmäßige Gewinnanteile enthalten habe.

Die Revision des Beklagten ist insgesamt begründet.

1. Das LSG hat zu Recht darauf hingewiesen, dass nach § 17a Abs 5 GVG eine Prüfung der Rechtswegzuständigkeit nicht mehr in Betracht kommt. Das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft danach nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Das gilt auch für das Revisionsgericht (vgl BSGE 108, 35 = SozR 4-2500 § 115b Nr 3, RdNr 14,15 mwN).

2. Das LSG hat zwar materiell zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz bejaht. Eine unmittelbare Leistungsklage der Krankenkasse (KK) gegen den Beklagten als Vertragszahnarzt ist jedoch unzulässig. Die Klägerin hätte vielmehr den im Vertrags(zahn)arztrecht vorgesehenen Weg der Schadensfestsetzung durch die Prüfgremien beschreiten müssen. Das gilt ungeachtet des Umstands, dass der Beklagte mittlerweile nicht mehr als Vertragszahnarzt zugelassen ist.

a) Eine direkte Inanspruchnahme des Beklagten durch die Klägerin, ohne dass zuvor die Prüfgremien tätig geworden sind, ist ausgeschlossen. Soweit die Beteiligten eingebunden sind in das vertragszahnärztliche Vergütungssystem, kommen unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen den Leistungsträgern und den Leistungserbringern regelmäßig nicht in Betracht (vgl BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 130; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 28 RdNr 44; BSG SozR 4-1500 § 55 Nr 1 RdNr 3 f; BSGE 80, 1, 6 = SozR 3-5545 § 19 Nr 2 S 11). Die Versorgung mit Zahnersatz ist Teil der vertragszahnärztlichen Versorgung (§ 73 Abs 2 Nr 2a SGB V; vgl BSG SozR 4-5555 § 12 Nr 1 RdNr 9 ff, 13 f). Daraus folgt, dass auch für die Rückabwicklung ungerechtfertigter Zahlungen und die Geltendmachung von Schadensersatzforderungen die im System der vertragszahnärztlichen Versorgung vorgesehenen speziellen Verfahren von den Beteiligten einzuhalten sind (vgl BSG SozR 4-5555 § 12 Nr 1 für einen Schadensregress wegen mangelhafter prothetischer Behandlung). Es entspricht dem vertrags(zahn)ärztlichen Versorgungssystem, dass Rechtsbeziehungen grundsätzlich nur in dem jeweiligen Verhältnis Versicherter-KK, KK-K(Z)ÄV und K(Z)ÄV-Vertrags(zahn)arzt bestehen, eine Rechtsbeziehung unmittelbar zwischen KK und (Zahn)Arzt hingegen nicht. Dementsprechend hat der Senat in einem Urteil vom 5.5.2010 ausgeführt, dass die KK im Regelfall keine Möglichkeit hat, den Vertragsarzt unmittelbar in Regress zu nehmen, vielmehr die Festsetzung eines Regresses ausschließlich den vertragsarztrechtlichen Gremien zugewiesen ist, auf deren Tätigwerden die KKen angewiesen sind (BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 28 RdNr 44).

Ein Schadensersatzanspruch kann danach nur dann unter Außerachtlassung der besonderen vertragszahnärztlichen Institutionen gerichtlich geltend gemacht werden, wenn sein Gegenstand von den speziellen Vorschriften nicht erfasst wird und nicht in den Zuständigkeitsbereich der Institutionen fällt (vgl zum Kostenverlangen für Sprechstundenbedarf: BSG SozR 4-5540 § 44 Nr 1). Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor. Soweit die Vorinstanzen meinen, der Aufgabenbereich der Prüfgremien sei nicht berührt, weil es nicht um die Gewährleistung einer wirtschaftlichen Versorgung der Kranken gehe, überzeugt dies nicht. Sie beziehen sich zur Begründung auf ein Urteil des Senats, in dem für den Fall des Vermerks eines falschen Leistungsträgers auf einem Verordnungsblatt entschieden wurde, dass die Frage der korrekten Zuordnung einer Leistung zu dem zuständigen Leistungsträger einen Teilbereich der ärztlichen Tätigkeit berühre, der mit der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung auch in einem weiteren Sinne nichts zu tun habe (BSGE 69, 264, 266 = SozR 3-5540 § 38 Nr 1 S 3). Es kann offenbleiben, ob der Senat an seiner Auffassung für diesen Fall festhalten würde. Der von der Klägerin hier geltend gemachte Schaden resultiert jedenfalls unmittelbar aus der - dem Grunde nach zulässigen und inhaltlich von den KKen nicht beanstandeten - vertragszahnärztlichen Tätigkeit des Beklagten und hat einen direkten Bezug zur Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung.

Dass der Beklagte einen Schaden hier dadurch verursacht hat, dass er, statt die Leistung nach dem Standardtarif abzurechnen, den teureren Komforttarif abgerechnet hat, hat das LSG zu Recht festgestellt. Dem Beklagten ist zwar zuzugeben, dass die Klägerin, hätte er die Kick-Back-Zahlungen an sie weitergegeben, im Übrigen möglicherweise die von ihm an die Firma G. geleisteten Beträge gezahlt hätte, weil sie die nach dem BEL II maximal abrechenbaren Preise nicht überstiegen. Hier bestand aber die Besonderheit, dass die Firma G. die qualitativ gleiche Leistung zu unterschiedlichen Preisen anbot und der Beklagte bewusst die Tarifvariante wählte, die ihm selbst und den Mitarbeitern von G. einen Vermögensvorteil verschaffte. Hätte der Beklagte statt des Komforttarifs den Standardtarif gewählt, wozu er nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot verpflichtet gewesen wäre, wäre von vornherein eine Leistungspflicht der KK nur in dieser Höhe entstanden. Bei rechtmäßigem Abrechnungsverhalten des Beklagten wären weder die ihm zugeflossenen Kick-Back-Rabatte noch die im Vergleich zum Standardtarif besonders hohen Gewinne für die Verantwortlichen der Firma G. entstanden. Der Komforttarif hatte nach den Feststellungen des LSG gegenüber dem Standardtarif auch keine qualitativen Vorteile. Allein die verlängerte Gewährleistungsfrist vermag eine um mehr als 50 % höhere Vergütung nicht zu rechtfertigen.

aa) Die Feststellung eines solchen Schadens obliegt den Prüfungseinrichtungen nach §§ 21, 22 BMV-Z. Gemäß § 23 Abs 1 Satz 2 BMV-Z haben die Prüfungseinrichtungen nach §§ 21, 22 BMV-Z auch den sonstigen Schaden festzustellen, den der Vertragszahnarzt infolge schuldhafter Verletzung vertragszahnärztlicher Pflichten einer KK verursacht hat. Anders als der Bundesmantelvertrag Ärzte (BMV-Ä), der in § 48 Abs 1 als Konstellationen für einen "sonstigen Schaden" die Verordnung von Leistungen, die aus der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen sind, sowie die fehlerhafte Ausstellung von Bescheinigungen nennt(vgl dazu BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 31 RdNr 12 ff), enthält der BMV-Z keine nähere Konkretisierung des Begriffs des sonstigen Schadens. Den vertragszahnärztlichen Prüfgremien wird damit im Primärkassenbereich bereits vom Wortlaut des BMV-Z eine umfassende Kompetenz zur Schadensfeststellung zugewiesen (vgl zum ärztlichen Bereich Urteil des Senats vom heutigen Tag - B 6 KA 17/12 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Ein Schaden in diesem Sinne kann aber nur ein solcher sein, der nicht bereits nach § 106 SGB V in die originäre Kompetenz der Prüfgremien oder in den Zuständigkeitsbereich einer anderen vertragsärztlichen Institution - etwa nach § 106a SGB V der K(Z)ÄV - fällt(vgl zur Unterscheidung BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 31 RdNr 21; Engelhard in Hauck/Noftz, SGB V, Stand: Januar 2013, K § 106 RdNr 109a). Typischerweise wird ein "sonstiger Schaden" in Konstellationen angenommen, in denen das Verhalten des Arztes Folgekosten der KK in anderen Leistungsbereichen ausgelöst hat (BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 31 RdNr 17). Im zahnärztlichen Bereich hat der Senat einen "sonstigen Schaden" bejaht, wenn eine fehlerhafte prothetische Versorgung dazu führt, dass eine Neuversorgung stattfinden und von der KK vergütet werden muss (BSG SozR 4-5555 § 12 Nr 1 mit Zuständigkeit der KZÄV für die Festsetzung im Bereich der Ersatzkassen). Eine solche Konstellation ist hier zwar nicht gegeben. Der "sonstige Schaden" ist jedoch auch nicht auf diese Fälle beschränkt (BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 31 RdNr 17). So hat der Senat § 48 Abs 1 BMV-Ä dahingehend interpretiert, dass den Prüfgremien eine Schadensfeststellungskompetenz in allen Fällen zugewiesen ist, in denen die unzulässige Verordnung von Leistungen in Rede steht und sie nicht bereits unmittelbar Gegenstand der Wirtschaftlichkeitsprüfung nach § 106 SGB V ist(aaO RdNr 19; Urteil des Senats vom heutigen Tag - B 6 KA 17/12 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Damit sind Verordnungen erfasst, die in der Art und Weise ihrer Ausstellung fehlerhaft waren (zB Verordnungen für Patienten, die sich im Zeitpunkt der Verordnung in stationärer Behandlung befanden). Systematisch hiermit vergleichbar ist die Situation, dass eine dem Grunde nach rechtmäßige Versorgung - hier die prothetische Versorgung - in ihrer konkreten Ausführung rechtswidrig ist und gerade hierdurch ein Schaden verursacht wird, der nicht den Gegenstand der Versorgung selbst betrifft. Der Klägerin ist nicht durch die Mangelhaftigkeit der Behandlung, sondern durch die Art und Weise der Abrechnung der Versorgungsleistungen ein Schaden entstanden. Dieser Schaden ist als "sonstiger Schaden" grundsätzlich von den Prüfgremien festzustellen. Dass hinsichtlich der Kick-Back-Zahlungen eine sachlich-rechnerische Richtigstellung seitens der KZÄV stattgefunden hat, steht der Geltendmachung des Schadens nicht entgegen.

bb) Das zur Haftung für einen "sonstigen Schaden" nach der Rechtsprechung des Senats (BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 31 RdNr 34-35 mwN) erforderliche Verschulden des Beklagten steht nach den - mit zulässigen Verfahrensrügen nicht angegriffenen - Feststellungen des LSG außer Frage. Der Beklagte ist mit rechtskräftigem Urteil des BGH vom 16.11.2006 in 36 Fällen des gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs für schuldig befunden worden. Dass der BGH dabei von Betrugstaten zum Nachteil der KZÄV ausgegangen ist, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Das LSG hat insofern zu Recht im Hinblick auf die Abrechnung der Gesamtleistung über die KZÄV nach § 30 Abs 4 SGB V aF die Konstellation eines sog Dreiecksbetrugs angenommen. Das LSG ist nach den Gesamtumständen nachvollziehbar davon ausgegangen, dass dem Beklagten bei der Wahl des Komforttarifs jedenfalls bewusst war, dass das kollusive Zusammenwirken zu Lasten der KKen nicht nur einen Vermögensvorteil für ihn selbst, sondern auch eine erhöhte Gewinnmarge der Firma G. bezweckte.

cc) Für die Geltendmachung eines "sonstigen Schadens" gilt eine vierjährige Verjährungsfrist (BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 31 RdNr 32; aaO Nr 29 RdNr 28, 33 mwN; aaO Nr 28 RdNr 20 mwN; vgl für die bei Verordnungsregressen geltende 4-jährige Ausschlussfrist zuletzt Urteile vom 15.8.2012 - B 6 KA 45/11 R und B 6 KA 27/11 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR 4-2500 § 106 Nr 36 und 37), die noch nicht verstrichen ist. Es kann offenbleiben, auf welchen Zeitpunkt für den Fristbeginn bei einem Schadensregress im Zusammenhang mit der Abrechnung zahnprothetischer Leistungen generell abzustellen ist (generell offen gelassen auch von BSGE 79, 97, 101 = SozR 3-5545 § 23 Nr 1 S 5, 6; zum Fristbeginn für die 4-jährige Ausschlussfrist s zusammenfassend BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 28 RdNr 31 mwN). In dem Ausnahmefall, in dem das unwirtschaftliche Verhalten mit einer strafbaren Handlung zusammentrifft, kann die Frist jedenfalls wie bei deliktischen Ansprüchen des Zivilrechts (§ 199 Abs 1, bis zum 31.12.2001 § 852 Abs 1 BGB) erst dann zu laufen beginnen, wenn die KK Kenntnis von diesem Verhalten und dem eingetretenen Schaden erlangt. Das war hier erst im Dezember 2003 der Fall, als die Klägerin Einsicht in die Ermittlungsakte erhielt. Die damit ab dem Schluss des Jahres 2003 laufende 4-Jahresfrist war noch nicht gehemmt durch die Aufforderungen der Klägerin zur Zahlung vom 27.4.2006 und 23.5.2006 sowie das Antwortschreiben des Beklagten vom 1.6.2006. Es kann offenbleiben, ob und ab welchem Zeitpunkt der Briefwechsel als Verhandlung über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände gewertet werden konnte. § 203 BGB findet im Verhältnis des Vertragszahnarztes zur KK im Regressverfahren grundsätzlich keine Anwendung(vgl BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 28 RdNr 39; anders für die Rechtsbeziehungen zwischen Vertragszahnarzt und KZÄV sowie KZÄV und KK: BSG Urteil vom 12.12.2012 - B 6 KA 35/12 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen - RdNr 14). Das gilt auch, wenn die KK, statt das gebotene Verfahren vor den Prüfgremien zu beantragen, sich unmittelbar an den Vertragszahnarzt wendet. Die Frist war aber jedenfalls seit der Beantragung des am 6.9.2006 zugestellten Mahnbescheides nach § 204 Abs 1 Nr 3 BGB iVm § 167 ZPO gehemmt(zur Klageerhebung bei einem unzuständigen Gericht vgl BSGE 97, 125 = SozR 4-1500 § 92 Nr 3 RdNr 12; SozR 4-1500 § 153 Nr 11 RdNr 24). Ob in der Folgezeit die hemmende Wirkung entfallen ist, weil das Verfahren nach der Abgabe an das Landgericht vorübergehend nicht weiter betrieben worden ist, kann dahinstehen. Das BSG hat bereits entschieden, dass § 204 Abs 2 Satz 2 BGB im sozialrechtlichen Verwaltungsverfahren keine entsprechende Anwendung findet(BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 28 RdNr 50; BSGE 92, 159 = SozR 4-6580 Art 19 Nr 1, RdNr 12). Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass wegen Nichtbetreibens des Verfahrens nach der Abgabe an das Landgericht die Hemmung am 12.6.2007 endete, war der Lauf der 4-Jahresfrist am 9.1.2008, als das Verfahren wieder aktiv aufgenommen wurde und damit gemäß § 204 Abs 2 Satz 3 BGB die Hemmung erneut begann, noch nicht beendet. Seitdem ist das Verfahren kontinuierlich betrieben worden, der Ablauf der Frist mithin gehemmt.

b) Eine unmittelbare Inanspruchnahme des Beklagten kommt hier auch nicht deshalb in Betracht, weil er seit der Rechtskraft der Entscheidung über die Zulassungsentziehung nicht mehr an der vertragszahnärztlichen Versorgung teilnimmt. Auch gegen einen nicht mehr zugelassenen (Zahn)Arzt darf eine KK, die ihn wegen der Verletzung vertrags(zahn)ärztlicher Pflichten auf Schadensersatz in Anspruch nehmen will, nicht im Wege der Leistungsklage vorgehen; sie hat vielmehr nur die Möglichkeit, bei den Prüfgremien zu beantragen bzw - soweit eine Antragspflicht nicht mehr besteht - anzuregen (vgl dazu Urteile des Senats vom 15.8.2012 - B 6 KA 45/11 R und B 6 KA 27/11 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR 4-2500 § 106 Nr 36 und Nr 37), dass diese einen Regressbescheid gegen den (Zahn)Arzt erlassen (vgl Urteil des Senats vom heutigen Tag - B 6 KA 17/12 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen).

Der Senat hat zwar entschieden, dass eine KK zu Unrecht gezahlte Vergütungen ohne vorherige Richtigstellung durch die KZÄV geltend machen kann, wenn der für die Überzahlung verantwortliche Zahnarzt nicht mehr zur vertragszahnärztlichen Versorgung zugelassen ist (BSGE 80, 1, 7 = SozR 3-5545 § 19 Nr 2 S 12). Eine Honorarberichtigung gegenüber dem Vertragszahnarzt hat der Senat in diesem Fall nicht für vorgreiflich für den Erstattungsanspruch der KK gegen eine KZÄV gehalten. Begründet hat der Senat seine Entscheidung mit den mangelnden Einwirkungsmöglichkeiten der KZÄV nach Beendigung der Zulassung. Insbesondere könne ein Honorarrückzahlungsanspruch nicht mehr durch Einbehalte aus laufenden Honorarforderungen des Vertragszahnarztes durchgesetzt werden; bisweilen sei ein Rückgriff überhaupt nicht mehr möglich. Allein der Umstand, dass ein Einbehalt von laufenden Zahlungen und damit eine vereinfachte "Vollstreckung" einer Forderung gegen den ausgeschiedenen Vertrags(zahn)arzt und in manchen Fällen eine Realisierung der Forderung überhaupt nicht mehr möglich ist, rechtfertigt aber nicht, die Zuständigkeit der vertrags(zahn)arztrechtlichen Institutionen für die Prüfung und Feststellung von Ansprüchen gegenüber dem (Zahn)Arzt nach dessen Ausscheiden aus der vertrags(zahn)ärztlichen Versorgung generell zu verneinen und der KK den Klageweg direkt gegen den (Zahn)Arzt zu eröffnen. Es bestehen vielmehr nach der Beendigung der Zulassung nachgehende Rechte und Pflichten des Vertrags(zahn)arztes, mit denen eine nachwirkende Kompetenz der vertrags(zahn)arztrechtlichen Institutionen korreliert (vgl hierzu BSGE 64, 209, 210, 212 = SozR 5550 § 18 Nr 1 S 1/2, 3; ebenso BSGE 80, 1, 7 = SozR 3-5545 § 19 Nr 2 S 12: "nachwirkende Regelungsbefugnisse"). Auch nach Beendigung der Zulassung bleibt es bei der ausschließlichen Zuständigkeit der Prüfgremien für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der vertrags(zahn)ärztlichen Behandlungsweise und die Feststellung eines sonstigen Schadens. Der Senat führt insofern die Ausführungen im Urteil vom 7.12.1988 fort, in dem er hervorgehoben hat, dass der frühere Status als Vertragsarzt Nachwirkungen entfaltet (BSGE 64, 209, 210, 212 = SozR 5550 § 18 Nr 1 S 1/2, 3) und die vertragsarztrechtlichen Institutionen nachwirkende Regelungsbefugnisse haben (so auch BSGE 80, 1, 7 = SozR 3-5545 § 19 Nr 2 S 12).

Mit Beendigung der Zulassung ist der (Zahn)Arzt zwar nicht mehr in das System der vertrags(zahn)ärztlichen Versorgung eingebunden. Soweit aber Ansprüche ihren Ursprung in der vertrags(zahn)ärztlichen Tätigkeit haben, sind die fachkundig besetzten Gremien und Institutionen berufen, die Rechtmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit dieser Tätigkeit zu beurteilen. Die gesetzgeberische Entscheidung, die Leistungserbringer während ihrer Tätigkeit im System einem besonderen Regime der ärztlichen Selbstverwaltung und der mit Vertretern der K(Z)ÄV und der KKen fachkundig besetzten Gremien zu unterwerfen, verliert nicht dadurch an Bedeutung, dass die vertrags(zahn)ärztliche Tätigkeit beendet wird. Der sachliche Grund für die besondere Zuständigkeit liegt in der besonderen Sachnähe und -kunde sowie in der paritätischen Besetzung der Prüfgremien. Im Hinblick darauf bestehen bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung Beurteilungs- und Ermessensspielräume (Beurteilung von Praxisbesonderheiten und kompensierenden Einsparungen, Ausübung von Ermessen bei der Bemessung der Höhe des Regresses bei statistischen Vergleichsprüfungen). Auch für die Schadensregressverfahren gemäß § 48 BMV-Ä wird jedenfalls in Teilbereichen ein gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbarer Beurteilungsspielraum anerkannt(vgl BSGE 79, 97, 104 = SozR 3-5545 § 23 Nr 1 S 9; zu Schadensregressen vgl auch aus dem Zahnbereich BSG SozR SozR 4-5555 § 12 Nr 1 betr Mängel der prothetischen Versorgung). Für die Festsetzung eines sonstigen Schadens nach dem Ausscheiden eines Vertrags(zahn)arztes gilt daher nichts anderes.

Diese Sachgründe dafür, dass vor einer etwaigen gerichtlichen Klärung eine Entscheidung der Prüfgremien herbeigeführt werden muss, entfallen nicht automatisch, wenn keine vertrags(zahn)ärztliche Tätigkeit mehr ausgeübt wird. Der Vertrags(zahn)arzt hätte es sonst in der Hand, sich durch ein Ausscheiden aus der Versorgung einem Verfahren vor den Prüfgremien zu entziehen. Es steht aber außer Zweifel, dass auch nach seinem Ausscheiden ein Verfahren der Wirtschaftlichkeitsprüfung gegen den Vertrags(zahn)arzt hinsichtlich vergangener Quartale durchgeführt werden kann. Ebenso kann durch die KZÄV eine sachlich-rechnerische Richtigstellung wegen Fehlabrechnungen erfolgen oder eine Plausibilitätsprüfung durchgeführt werden. Das hat der Senat auch in seiner Entscheidung vom 18.12.1996 (BSGE 80, 1, 7 = SozR 3-5545 § 19 Nr 2 S 12) nicht in Frage gestellt. Er hat vielmehr ausdrücklich ausgeführt, dass aufgrund der aus dem Mitgliedschaftsverhältnis nachwirkenden Regelungsbefugnis der KZÄV weiterhin Honorarberichtigungen vorgenommen und zu Unrecht gezahlte Honorare aus der Zeit der vertragszahnärztlichen Tätigkeit zurückgefordert werden können. Er hat lediglich gemeint, dass für einen Erstattungsanspruch einer KK gegen die KZÄV der Erlass eines Berichtigungsbescheides gegenüber dem Zahnarzt nicht gefordert werden musste. Daran hält der Senat für Rückforderungsansprüche einer KK gegen eine K(Z)ÄV, die nach Veröffentlichung dieses Urteils erstmalig geltend gemacht werden, nicht mehr fest. Aus Gründen der Einheitlichkeit der Abwicklung fehlerhafter Leistungserbringung und -abrechnung ist stets der Vorrang der vertrags(zahn)ärztlichen Institutionen (KÄV bzw Prüfgremien) zu wahren, die den Umfang der Rückzahlungspflicht eines (Zahn)Arztes mit Wirkung für und gegen alle Beteiligten (VertragsArzt, KÄV, KKen) verbindlich feststellen (vgl dazu auch BSG SozR 4-5555 § 21 Nr 2). So kann die Gefahr widersprechender Feststellungen, die bei der gerichtlichen Durchsetzung einzelner Rückforderungsansprüche möglich sind, verringert werden.

Dass insofern eine ausschließliche Zuständigkeit der kraft Gesetzes oder kraft bundesmantelvertraglicher Vereinbarungen zur Entscheidung berufenen Institutionen besteht, dient nicht zuletzt der Rechtssicherheit und liegt im Interesse aller Beteiligten. So wird etwa vermieden, dass - wie hier - zunächst Rechtswegfragen zu klären sind. Inhaltlich wird eine einheitliche Handhabung innerhalb eines KZÄV-Bezirks gesichert. Den KKen ermöglicht die Zuständigkeit der Prüfgremien ein gemeinsames Vorgehen im Prüfverfahren statt der Einleitung jeweils gesonderter gerichtlicher Verfahren. Der Vertrags(zahn)arzt muss sich umgekehrt auch nur mit einem Verfahren auseinandersetzen. Da die erforderlichen Informationen bei den Gremien zusammenkommen, kann der Vertrags(zahn)arzt sicher sein, dass nur die tatsächlich erbrachten und abgerechneten Leistungen Gegenstand einer Prüfung sind, bei einer Richtgrößenprüfung etwa Arzneimittel außen vor bleiben, deren Kosten bereits als sonstiger Schaden festgesetzt worden sind.

3. Im Rahmen einer Festsetzung durch die Prüfgremien kommt ein Zinsanspruch der Klägerin nicht in Betracht. Ein solcher ist im vertrags(zahn)ärztlichen System der Rechtsbeziehungen zwischen den KKen und den Leistungserbringern ausgeschlossen (vgl BSGE 95, 141 = SozR 4-2500 § 83 Nr 2 RdNr 24 ff; BSG SozR 4-2500 § 43b Nr 1 RdNr 52 mwN; zu Honorarforderungen im Insolvenzverfahren s BSGE 108, 56 = SozR 4-2500 § 85 Nr 62, RdNr 30 und BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 64 RdNr 22; zusammenfassend BSG ZMGR 2012, 435 RdNr 8). Das gilt auch, soweit es um die Regulierung eines "sonstigen Schadens" geht.

4. Die Kosten für das - nicht erforderliche - vorprozessuale Tätigwerden des Prozessbevollmächtigten der Klägerin können ebenso wenig erstattet werden wie die geltend gemachten Mahnkosten.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm § 154 Abs 1 VwGO.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 14. März 2012 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

Der zur vertragszahnärztlichen Versorgung im Bezirk der beklagten Kassenzahnärztlichen Vereinigung (KZÄV) zugelassene Kläger wendet sich gegen einen Honorarberichtigungs- und Rückforderungsbescheid bzgl des Quartals I/2000.

Die Beklagte behielt mit dem Honorarbescheid für das Quartal I/2000 vom 19.7.2000 für dieses Quartal Honorar in Höhe von 1395,83 Euro (2730 DM) ein. Begründet wurde dieser Honorareinbehalt nicht. Unter der Überschrift "Vorbehalt und Rechtsbehelfsbelehrung zum Honorarbescheid" enthielt der Bescheid eine Reihe von Vorbehalten, unter anderem den Vorbehalt der Rückforderungen aufgrund Honorarverteilungsmaßstabs(HVM)-bedingter Kürzungen für die Jahre 1996 bis 1999, nachträglicher Berichtigungen zB aufgrund von rückwirkenden Änderungen des Honorarverteilungsmaßstabes "und ähnlichem" sowie der Anwendung der HVM-Anlage. In einem Rundschreiben vom 18.10.2000 wies die Beklagte unter anderem darauf hin, dass es zu Honorarkorrekturen für das Quartal I/2000 kommen werde, für das noch die vorherige HVM-Anlage gegolten habe. Aufgrund noch nicht abgeschlossener Verträge mit der Innungskrankenkasse (IKK) und den Betriebskrankenkassen (BKKn) würden diese Rückforderungen frühestens im Frühjahr 2001 bekannt sein. Zum Vertragsschluss kam es sodann im Juli 2001. In einem weiteren Rundschreiben vom 10.12.2001 wies die Beklagte auf gerichtliche Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit Honorarrückforderungen für die Jahre 1997 bis 1999 hin. Auch für das Quartal I/2000, für das noch der alte HVM gelte, müsse vor einer abschließenden Abrechnung das Vorliegen der Gründe der Entscheidungen des LSG Berlin vom 5.12.2001 sowie des BSG vom 31.10.2001 abgewartet werden. Mit Bescheid vom 18.12.2001 erteilte die Beklagte eine Honorarendabrechnung für die Quartale II bis IV/2000. Für das Quartal I/2000 teilte sie mit, sie könne aufgrund der derzeitigen rechtlichen Unsicherheit durch die Entscheidung des BSG vom 31.10.2001 und besonders des LSG Berlin vom 5.12.2001 zu ihrer Honorarrückforderung für die Jahre 1997 bis 1999 die geplante Abrechnung für das Quartal I/2000 zur Zeit nicht vornehmen, weil auch dieses Quartal auf dem "alten" HVM beruhe. Vor einer definitiven Entscheidung über dieses Quartal würden die Entscheidungsgründe der Gerichte abgewartet.

Mit Bescheid vom 21.3.2007, dem Kläger bekannt gegeben am 6.6.2007, nahm die Beklagte eine Honorarberichtigung für das Quartal I/2000 vor und bezifferte den vom Kläger zurückzuzahlenden Betrag auf 2372,26 Euro. Abzüglich des geleisteten Einbehaltes komme es in der Quartalsabrechnung IV/2006 zu einer Lastschrift von noch 976,43 Euro. Mit Urteilen vom 14.12.2005 habe das BSG die Honorarberichtigungs- und Rückforderungsbescheide der Beklagten bzgl der Jahre 1997 bis 1999 für rechtmäßig erklärt. Nachdem die Rechtslage geklärt sei, müsse auch die noch ausstehende HVM-Anwendung für das Quartal I/2000 erfolgen. Aufgrund des in den Honorarbescheiden von Quartal zu Quartal vorgetragenen 10%igen HVM-Einbehaltes aus I/2000, der Rundschreiben vom 18.10.2000 sowie vom 10.12.2001 und der Honorarendabrechnung vom 18.12.2001 habe der Kläger erkennen können, dass es für das Quartal I/2000 noch zu einer abschließenden Berichtigung des für dieses Quartal vorläufig ausgezahlten Honorars kommen werde.

Den Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 21.12.2007 zurück. Erst mit den Urteilen des BSG vom 14.12.2005 habe sie Gewissheit über die Rechtmäßigkeit des auch noch im Quartal I/2000 geltenden HVM von 1996 gehabt. Ein umfangreicher EDV-technischer Vorlauf habe dazu geführt, dass die Abrechnung für das Quartal I/2000 erst zusammen mit der Abrechnung für das Quartal IV/2006 habe erfolgen können. Die vierjährige "Verjährungsfrist" sei entsprechend § 203 BGB gehemmt gewesen aufgrund der Aussetzung der Widerspruchsverfahren gegen die die Vorjahre betreffenden Berichtigungsbescheide vom 18.10.2000 bis zur abschließenden Entscheidung des BSG am 14.12.2005. Die Beklagte habe auch in jedem Honorarbescheid der Quartale I/2000 bis III/2006 den vorsorglichen 10%igen Einbehalt in Höhe von 2730 Euro aus dem Quartal I/2000 gebucht und damit auf noch ausstehende Honorarberichtigungen für dieses Quartal hingewiesen. Im Übrigen hätten auch die Voraussetzungen des § 45 Abs 2 SGB X vorgelegen. Der Kläger habe gewusst, dass der HVM von 1996 im Quartal I/2000 noch gegolten habe. Spätestens nach der Anwendung dieses HVM für die Jahre 1997 bis 1999 mit dem Berichtigungsbescheid vom 18.10.2000, gegen den er auch Widerspruch eingelegt habe, habe er davon ausgehen müssen, dass sein Honoraranspruch für dieses Quartal noch nicht verbindlich festgestellt worden war. Die Rundschreiben und die Honorarendabrechnung für die Quartale II bis IV/2000 hätten entsprechende Hinweise enthalten.

Das SG Berlin hat mit Urteil vom 10.6.2009 den angefochtenen Richtigstellungs- und Rückforderungsbescheid aufgehoben. Die Beklagte habe die vierjährige Ausschlussfrist mit dem Bescheid vom 21.3.2007 nicht gewahrt. Der Ablauf der Frist sei auch nicht gehemmt worden. Insbesondere lägen die Voraussetzungen des § 203 Satz 1 BGB nicht vor. Die Beklagte habe vielmehr einseitig auf die Entscheidung des BSG vom 14.12.2005 gewartet. Eine Hemmung der Verjährung resultiere auch nicht aus der in jedem Honorarbescheid fortgesetzten Buchung des Einbehaltes für das Quartal I/2000. Ebenso wenig hätten die von der Beklagten in Bezug genommenen Mitteilungen eine Hemmung bewirkt.

Das LSG Berlin-Brandenburg hat mit Urteil vom 14.3.2012 die Berufung der Beklagten hiergegen zurückgewiesen. Der Lauf der Ausschlussfrist habe mit der Bekanntgabe des Honorarbescheides vom 19.7.2000 begonnen und im Juli 2004 geendet. Die Frist sei nicht deshalb gehemmt gewesen, weil fortlaufend Ungewissheit über die Höhe der im Quartal I/2000 zu verteilenden Gesamtvergütung bestanden habe. In dem Rundschreiben vom 18.10.2000 habe die Beklagte lediglich angeführt, dass es noch am Vertragsschluss mit IKK und BKKn fehle, bevor Honorarkorrekturen für das Quartal I/2000 vorgenommen werden könnten. Die noch ausstehenden Verträge seien sämtlich im Juli 2001 abgeschlossen gewesen. Auf der Grundlage des für das Quartal I/2000 geltenden HVM und der ausgehandelten Gesamtverträge hätte die Beklagte lange vor Ablauf der Ausschlussfrist einen endgültigen Bescheid erlassen können. Ein daran anschließendes Widerspruchsverfahren hätte sie im Hinblick auf die zum HVM für die Jahre 1997 bis 1999 anhängigen Verfahren ruhend stellen können. Es sei auch nicht rechtlich zwingend gewesen, dass die Beklagte eine abschließende Betrachtung des Quartals I/2000 zurückgestellt habe, bis der Rechtsstreit über die Honorarberichtigungs- und Rückforderungsbescheide für die Jahre 1997 bis 1999 rechtskräftig entschieden worden sei. Der bei der Beklagten bestehende Vorbehalt für das Quartal I/2000 sei gegenüber dem Kläger nicht in rechtlich relevanter Weise manifestiert worden. Die im Honorarbescheid vom 19.7.2000 enthaltenen allgemeinen Vorbehalte seien zu weit gefasst. Keine der von der Beklagten vorgelegten Veröffentlichungen aus der Folgezeit habe eine ausreichende und nachvollziehbare Verknüpfung gezogen zwischen den für die Jahre 1997 bis 1999 geführten rechtlichen Auseinandersetzungen und dem Honorarbescheid für das Quartal I/2000. Das Rundschreiben vom 18.10.2000 habe nur auf die noch nicht abgeschlossenen Verträge mit der IKK und den BKKn Bezug genommen, das Sonderrundschreiben vom 10.12.2001 lediglich auf einen Eilbeschluss des 7. Senats des LSG Berlin vom 5.12.2001 zu den Jahren 1997 bis 1999, dessen schriftliche Begründung abgewartet werden sollte. Auch die von der Beklagten bemühten Vorschriften des BGB über die Hemmung der Ausschlussfrist würden nicht greifen. Eine Rücknahme nach § 45 SGB X scheitere bereits an der Jahresfrist des § 45 Abs 4 Satz 2 SGB X.

Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten. Sie ist der Auffassung, die Ausschlussfrist sei in entsprechender Anwendung von § 45 Abs 2 SGB I während der Dauer der Rechtsstreitigkeiten anlässlich der Honorarberichtigungs- und Rückforderungsbescheide bzgl der Jahre 1997 bis 1999 bis zur Zustellung der Entscheidungsgründe des Senats im April 2006 gehemmt gewesen. Bis zum Urteil des BSG vom 14.12.2005 habe Unsicherheit über das zu verteilende Gesamtvergütungsvolumen und die Anwendbarkeit der zugrundeliegenden HVM-Regelungen bestanden. Hätte das BSG die streitigen Bestimmungen des HVM 1996, der auch noch im Quartal I/2000 gegolten habe, beanstandet, hätte dies zu einer Neuberechnung des Honorars und einer Veränderung des zu verteilenden Gesamtvolumens geführt. Der Honorarbescheid vom 19.7.2000 habe einen Hinweis auf die noch nicht abgeschlossene Honorarfestsetzung enthalten. Neben dem "Einbehalt aus I/2000" habe der Bescheid einen Vorbehalt hinsichtlich der Anwendung der HVM-Anlage enthalten. Auch im Rundschreiben vom 18.10.2000 sei darauf hingewiesen worden, dass es noch zu Honorarkorrekturen für das Quartal I/2000 kommen könne. Im Sonderrundschreiben vom 10.12.2001 sei ausdrücklich ausgeführt worden, dass die Beklagte vor einer Entscheidung über das Quartal I/2000 noch die Urteilsgründe des Gerichts abwarten wolle. Alle folgenden Honorarbescheide bis zum Quartal III/2006 hätten den 10%igen Einbehalt als "Merkposten" ausgewiesen. Gegen den Einbehalt im Bescheid vom 19.7.2000 habe der Kläger sich auch nicht gewehrt, sodass der Bescheid insoweit bestandskräftig sei.

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des LSG Berlin-Brandenburg vom 14.3.2012 und des SG Berlin vom 10.6.2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält die angefochtenen Urteile für zutreffend.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. SG und LSG haben zu Recht angenommen, dass die für Honorarberichtigungen geltende vierjährige Ausschlussfrist im Zeitpunkt des Erlasses des Berichtigungsbescheides bereits verstrichen war.

1. Rechtsgrundlage der sachlich-rechnerischen Richtigstellung und Rückforderung ist hier § 106a Abs 2 Satz 1 SGB V iVm § 72 Abs 1 Satz 2 SGB V. Danach obliegt es den KZÄVen, die vom Zahnarzt eingereichten Honorarforderungen rechnerisch und gebührenordnungsmäßig zu prüfen und ggf richtigzustellen. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats vermittelten zuvor die bundesmantelvertraglichen Vorschriften eine umfassende Befugnis zu sachlich-rechnerischen Richtigstellungen auch für bereits erlassene Honorarbescheide (vgl BSGE 96, 1 = SozR 4-2500 § 85 Nr 22, RdNr 11 ff mwN). Auch bei der Korrektur von Fehlern im Rahmen der Honorarverteilung handelt es sich um eine sachlich-rechnerische Richtigstellung (vgl BSGE 89, 62 = SozR 3-2500 § 85 Nr 42). Die Fehlerhaftigkeit des Honorarbescheides vom 19.7.2000 ergab sich daraus, dass dem Kläger bei Zugrundelegung der tatsächlich gezahlten Gesamtvergütungen und unter Anwendung des in diesem Quartal geltenden HVM ein niedrigeres als das ausgewiesene Honorar zustand. Dabei umfasste die Richtigstellung den gesamten Rückforderungsbetrag in Höhe von 2372,26 Euro. Der im Honorarbescheid vom 19.7.2000 ausgewiesene "Einbehalt aus I/2000" hatte erkennbar vorläufigen Charakter und stellte keine endgültige Festsetzung in dem Sinne dar, dass der Kläger höchstens 1395,83 Euro zurückzahlen müsste. Insofern ist keine Bestandskraft des Bescheides eingetreten.

2. Die Vorinstanzen haben aber zu Recht entschieden, dass mit dem Bescheid vom 21.3.2007 die Fristen, die für den Erlass eines die Fehlerhaftigkeit des ursprünglichen Honorarbescheides korrigierenden Richtigstellungs- und Rückforderungsbescheides gelten, nicht gewahrt wurden. Für sachlich-rechnerische Richtigstellungen gilt - ebenso wie für den Erlass von Prüfbescheiden in Wirtschaftlichkeitsprüfungsverfahren - eine vierjährige Ausschlussfrist, innerhalb der der Richtigstellungsbescheid dem Betroffenen bekannt gegeben werden muss (vgl BSG SozR 3-5535 Nr 119 Nr 1 S 2 f; BSGE 89, 90, 103 = SozR 3-2500 § 82 Nr 3 S 16; BSGE 97, 84 = SozR 4-2500 § 106 Nr 15, RdNr 12; BSGE 96, 1 = SozR 4-2500 § 85 Nr 22, RdNr 14; BSGE 106, 222 = SozR 4-5520 § 32 Nr 4, RdNr 60; zuletzt Urteile vom 15.8.2012 - B 6 KA 45/11 R - SozR 4-2500 § 106 Nr 36 und - B 6 KA 27/11 R - SozR 4-2500 § 106 Nr 37). Den maßgebenden Zeitpunkt für den Beginn der Vier-Jahres-Frist markiert in Fällen sachlich-rechnerischer Prüfung ebenso wie bei degressionsbedingter Honorarminderung und bei der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit der Behandlungsweise der Erlass des Honorarbescheides (s zusammenfassend BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 28 RdNr 31 mwN; vgl auch BSGE 98, 169 = SozR 4-2500 § 85 Nr 35, RdNr 17; anders für den Verordnungsregress: BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 29 RdNr 29 ff). Danach begann hier die Frist mit der Bekanntgabe des Honorarbescheides vom 19.7.2000 und endete, wie von den Vorinstanzen zutreffend ausgeführt, im Juli 2004.

3. Der Lauf der Frist war auch nicht gehemmt. Der Senat hat in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass die Ausschlussfristen für sachlich-rechnerische Richtigstellungen und Maßnahmen im Zuge von Wirtschaftlichkeitsprüfungen gehemmt werden können. Eine solche Wirkung hat der Senat etwa Prüfanträgen der KKn beigemessen, sofern auch der betroffene Arzt von dem Prüfantrag Kenntnis erlangt (BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 28 RdNr 40 ff; zusammenfassend BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 29 RdNr 33 - 35 iVm 39 f). Dies gilt allerdings nach der Änderung des § 106 Abs 5 SGB V durch das GKV-Gesundheitsreformgesetz vom 22.12.1999 (BGBl I 2626), mit der zum 1.1.2000 das antragsgebundene Prüfverfahren durch ein grundsätzlich von Amts wegen einzuleitendes und durchzuführendes Prüfverfahren ersetzt worden ist, nur noch, soweit ein Prüfantrag kraft Gesetzes Voraussetzung für die Durchführung eines Prüfverfahrens oder auf gesetzlicher Grundlage in der Prüfvereinbarung (neu) vereinbart worden oder von der Sache her unverzichtbar ist (BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 36 RdNr 25). Zur Richtigstellung fehlerhafter Degressionsbescheide hat der Senat ausgeführt, die KZÄV könne den Ablauf der Frist dadurch beeinflussen, dass sie den Bescheid mit hinreichend bestimmten Vorbehalten und Vorläufigkeitshinweisen versehe. Daneben bestehe die Möglichkeit, Korrekturbescheide mit einem Hinweis zu verbinden, dass die KZÄV den Bescheid aus Gründen der Vorsorge erlasse und die ihm zugrundeliegende Rechtsauffassung zunächst im Streit mit den KKn gerichtlich geklärt werden solle (BSGE 98, 169 = SozR 4-2500 § 85 Nr 35, RdNr 28). In einem Verfahren zur nachträglichen Korrektur der vertrags(zahn)ärztlichen Vergütung für ein bestimmtes Quartal hat der Senat entschieden, dass die vierjährige Ausschlussfrist für den Erlass eines Bescheides zur Korrektur von Honorarbescheiden gehemmt ist, solange ein Schiedsverfahren bzw Klageverfahren gegen die Entscheidung des Schiedsamtes über die Höhe der Gesamtvergütung anhängig ist (Beschluss vom 27.4.2005 - B 6 KA 46/04 B - Juris RdNr 12). Er hat in diesem Zusammenhang auf den Rechtsgedanken des § 203 Satz 1 BGB Bezug genommen, wonach eine Verjährungsfrist gehemmt ist, solange Schuldner und Gläubiger über den Anspruch verhandeln. Anders als für die Handlungen des Arztes und der antragstellenden KK im Regressverfahren (vgl BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 28 RdNr 39) kann diese Vorschrift in Bezug auf die besonderen zwischen den Vertragszahnärzten und der KZÄV einerseits sowie zwischen der KZÄV und den KKn andererseits bestehenden Rechtsbeziehungen herangezogen werden. Eine vergleichbare Konstellation hat der Senat für den Fall bejaht, dass eine Prüfung nach Durchschnittswerten nicht durchgeführt werden kann, weil nicht klar war, ob eine - gesetzlich ausdrücklich als vorrangig bezeichnete - Richtgrößenprüfung durchzuführen war (Urteil vom 15.8.2012 - B 6 KA 27/11 R - SozR 4-2500 § 106 Nr 37). Eine solche oder vergleichbare Fallgestaltung war hier nicht gegeben.

a) Die allgemeinen Formulierungen in Honorarbescheiden, dass nachträgliche Berichtigungen zB aufgrund sachlich-rechnerischer Richtigstellungen sowie aufgrund nachträglicher Änderungen des HVM und Ähnlichem vorbehalten seien, hat der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 14.12.2005 als nicht ausreichend bestimmt angesehen, um den vorläufigen Charakter eines Honorarbescheides zu verdeutlichen (BSGE 96, 1 = SozR 4-2500 § 85 Nr 22, RdNr 20). Auch der Honorarbescheid der Beklagten für das Quartal I/2000 enthält keinen hinreichend konkreten Vorbehalt wegen einer Schwebelage infolge noch nicht abgeschlossener Gesamtvergütungsvereinbarungen. Es kann offenbleiben, ob der eher lapidare Hinweis, die Verteilung der Gesamtvergütungen erfolge vorbehaltlich der Anwendung der HVM-Anlage, hinreichend bestimmt für einen rechtlich relevanten Vorbehalt ist. Hieraus konnte jedenfalls lediglich gefolgert werden, dass der Honorarbescheid unter dem Vorbehalt begrenzter Gesamtvergütungen stand. Die HVM-Anlage bestimmte nämlich insoweit, dass nach der Schlussabrechnung für die Leistungszeiträume mit begrenzten Gesamtvergütungen Honorarüberzahlungen zurückzuerstatten waren. Die Schwebelage, der dieser Vorbehalt Rechnung tragen wollte, bestand aber nur bis Juli 2001. Nach Vertragsschluss mit allen KKn stand die Höhe der begrenzten Gesamtvergütungen fest, sodass einer Schlussabrechnung unter diesem Gesichtspunkt nichts mehr entgegenstand. Soweit die Honorarbewilligung auf falschen Annahmen der Höhe der Gesamtvergütungen beruhte, hätte sie ab diesem Zeitpunkt korrigiert werden können. Selbst wenn man eine Hemmung der Ausschlussfrist bis Juli 2001 annehmen würde, wäre die Frist hier aber versäumt.

Die Beklagte hat ab diesem Zeitpunkt eine Richtigstellung nicht wegen Unsicherheit über die zu zahlenden Gesamtvergütungen, sondern zum einen wegen Unsicherheit über die Rechtmäßigkeit des HVM und zum anderen aus Kostengründen zurückgestellt. Anders als im Fall der Unsicherheit über die Höhe der Gesamtvergütungen war die KZÄV ab Juli 2001 weder tatsächlich noch rechtlich an einer Entscheidung über das Honorar für das Quartal I/2000 gehindert. Sie hat dies, wie sie selbst im Widerspruchsbescheid formuliert, aus verfahrensökonomischen Gründen unterlassen, um im Hinblick auf die wegen der zu den Jahren 1997 bis 1999 anhängigen Verfahren bestehende Unsicherheit über die Rechtmäßigkeit des auch im Quartal I/2000 noch geltenden HVM den Aufwand für die Abrechnung des einzelnen Quartals zunächst zu sparen.

b) Die Ausschlussfrist war auch nicht durch die gerichtlichen Verfahren gegen die Berichtigungsbescheide vom 18.10.2000 betreffend die Jahre 1997 bis 1999 gehemmt. Zwar ist auch eine gerichtliche Auseinandersetzung über die Rechtmäßigkeit von Vorschriften des HVM, die Einfluss auf die Honorarberechnung haben, grundsätzlich geeignet, eine Hemmung des Fristablaufs zu bewirken (vgl BSGE 98, 169 = SozR 4-2500 § 85 Nr 35, RdNr 28). Dabei muss nicht notwendig das Honorar für das konkrete Quartal im Streit sein, solange es um den auch für dieses Quartal geltenden HVM geht. Jedenfalls in Fällen wie diesem, in denen zahlreiche Verfahren gegen auf der Grundlage bestimmter HVM-Vorschriften erlassene Honorarbescheide angestrengt worden sind, kann eine Ungewissheit bestehen, die es rechtfertigt, die im Interesse der Rechtssicherheit bestehende Ausschlussfrist zu hemmen. Es liegt im Interesse aller Mitglieder der KZÄV, Verwaltungsaufwand zu vermeiden und Kosten zu optimieren, indem Berechnungen auf der Grundlage des angegriffenen HVM bis zur Beseitigung rechtlicher Unsicherheiten zurückgestellt werden.

Für die Annahme einer Hemmung der Ausschlussfrist reicht aber das Vorliegen eines solchen objektiven Umstandes nicht aus. Auch der einseitige, wie das LSG formuliert, "innere Vorbehalt" der KZÄV ist für eine solche Rechtswirkung nicht ausreichend. Erforderlich ist vielmehr, dass die KZÄV auch gegenüber den betroffenen Vertragszahnärzten hinreichend deutlich macht, dass im Hinblick auf ein noch schwebendes gerichtliches Verfahren derzeit keine Richtigstellung des Honorarbescheides durchgeführt wird, damit aber nach Abschluss des Verfahrens zu rechnen ist. Die Forderung des Senats für Verfahren der Wirtschaftlichkeitsprüfung, dass der Hemmungsgrund den betroffenen Ärzten hinreichend präzise bekanntgegeben wird, damit sie wissen können, warum derzeit keine Bescheiderteilung erfolgt und auch klären können, wann die Hemmung endet (vgl BSG Urteile vom 15.8.2012 - B 6 KA 27/11 R - SozR 4-2500 § 106 Nr 37 RdNr 28 und - B 6 KA 45/11 R - SozR 4-2500 § 106 Nr 36 RdNr 27 unter Hinweis auf BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 28 RdNr 46), gilt in gleichem Maße für sachlich-rechnerische Richtigstellungen. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 14.12.2005 zur Honorarberichtigung für die Jahre 1997 bis 1999, für die die Frist noch nicht abgelaufen war, die Frage, ob die Beklagte hinreichend auf die Vorläufigkeit der Honorarbescheide hingewiesen hat, bejaht, weil die Beklagte den Vertragszahnärzten in den Jahren 1996 bis 1999 regelmäßig durch Zusendung von Rundschreiben und Sondermitteilungen sowie durch die Honorareinbehalte bei den Abschlagszahlungen entsprechende Informationen zukommen ließ (BSGE 96, 1 = SozR 4-2500 § 85 Nr 22, RdNr 20). Daraus sei für die Vertragszahnärzte ausreichend deutlich gewesen, unter welchen konkreten Voraussetzungen und in welchem ungefähren Umfang sich die Beklagte wegen der Schwebelage die nachträgliche Korrektur der ursprünglichen Bescheide vorbehalten habe.

An einer solchen Information fehlt es für das streitbefangene Quartal. Soweit die Beklagte sich auf ein Informationsschreiben vom 19.7.2000 über die Vertragsschlüsse mit dem VdAK/AEV und der AOK Berlin für die Jahre 1996 bis 2000 bezieht, wurde dort nur unspezifisch auf mögliche Honorarrückforderungen hingewiesen, mit denen "schon bald nach der Sommerpause" zu rechnen sei. Die Vorinstanzen haben weiterhin zu Recht herausgestellt, dass weder das Rundschreiben vom 18.10.2000 noch das Rundscheiben vom 10.12.2001 konkrete Hinweise auf die Möglichkeit einer Berichtigung nach dem Abschluss von Gerichtsverfahren hinsichtlich der Vorquartale enthielten. Zwar wurde im Rundschreiben vom 18.10.2000 angekündigt, dass es zu Honorarkorrekturen für das Quartal I/2000 kommen werde, in dem noch die vorherige HVM-Anlage gegolten habe. Begründet wurde dies aber ausschließlich mit noch nicht abgeschlossenen Verträgen mit der IKK und den BKKn, weshalb die Rückforderungen frühestens im Frühjahr 2001 bekannt seien. Nach dieser Ankündigung wäre nach Abschluss der noch fehlenden Verträge im Juli 2001 mit einer abschließenden Bescheiderteilung zu rechnen gewesen. Im Sonderrundschreiben vom 10.12.2001 wurde für das hier streitbefangene Quartal ausgeführt, dass vor einer definitiven Entscheidung zunächst die Urteilsgründe des Gerichts abzuwarten seien. Bei den gerichtlichen Entscheidungen, die in diesem Rundschreiben erwähnt sind, handelt es sich um einen Beschluss des LSG Berlin vom 5.12.2001 (L 7 B 38/01 KA ER - NZS 2002, 276) und ein Urteil des Senats vom 31.10.2001 (B 6 KA 16/00 R - BSGE 89, 62 = SozR 3-2500 § 85 Nr 42). Der Beschluss ordnete im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen einen der Berichtigungsbescheide der Beklagten vom 18.10.2000 für die Jahre 1997 bis 1999 an. Das Urteil des Senats verhielt sich nicht zu einem Verfahren der Beklagten, hatte aber die Voraussetzungen für die Berichtigung von Honorarbescheiden zum Gegenstand. Inwiefern diese beiden Verfahren Einfluss auf die Honorarberechnung für das Quartal I/2000 haben würden, erschließt sich aus den Schreiben der Beklagten nicht. Die im Dezember 2001 bereits anhängigen Verfahren zu den am 18.10.2000 erlassenen Berichtigungsbescheiden für die Vorjahre, über die der Senat am 14.12.2005 abschließend entschieden hat und die allein Anknüpfungspunkt für eine Hemmung sein könnten, finden nur mittelbar Erwähnung, nämlich durch den Hinweis auf den Beschluss im einstweiligen Rechtsschutz. Auf ein Hauptsacheverfahren, dessen Ausgang abzuwarten wäre, wird nicht hingewiesen. Auch in der Honorarendabrechnung vom 18.12.2001 für die Quartale II bis IV/2000 wird erneut auf die genannten Entscheidungen hingewiesen, deren Gründe abzuwarten seien. Zwar wird ebenfalls erwähnt, dass für das Quartal I/2000 der alte HVM gelte, ein Zusammenhang mit anderen als den erwähnten Entscheidungen aus 2001 wird aber nicht hergestellt. In keiner schriftlichen Information wurde auf die gerichtliche Auseinandersetzung, die in die Entscheidung des Senats vom 14.12.2005 mündete, Bezug genommen. Ohnehin datiert das letzte Schriftstück, das das streitbefangene Quartal betrifft, aus dem Jahr 2001.

Allein der Umstand, dass die Vertragszahnärzte von der Weitergeltung des alten HVM im Quartal I/2000 wussten, begründete noch keine Kenntnis von den Umständen, die einer Bescheiderteilung innerhalb der Ausschlussfrist entgegenstanden. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte für die Vorquartale aufgrund des alten HVM Berichtigungsbescheide erlassen hatte, nachdem sie sich im Jahr 2000 mit allen KKn auf die Gesamtvergütungen für die Jahre 1996 bis 1999 geeinigt hatte. Dass im Hinblick auf die wegen der Vorquartale laufenden Verfahren aus technischen und ökonomischen Gründen - nach dem Vortrag der Beklagten war die Abrechnung des einzelnen Quartals mit erheblichem IT-Aufwand verbunden - auf eine Richtigstellung auf der Grundlage des HVM verzichtet wurde, musste sich ohne eine entsprechende Information nicht aufdrängen. Der Vortrag der Beklagten, der Kläger habe zum Jahreswechsel 1999/2000 einem HVM-Ausschuss angehört und sei über die Streitigkeiten über die Honorarverteilung in den Jahren 1997 bis 1999 überdurchschnittlich gut informiert gewesen, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Der - im Honorarbescheid vom 19.7.2000 nicht begründete - Einbehalt für das Quartal I/2000 tauchte zwar in der Folgezeit in allen Quartalsabrechnungen bis zum Quartal III/2006 wieder auf. Das SG hat aber zu Recht ausgeführt, dass es sich dabei allein um einen buchhalterischen Posten handelte. Da der einbehaltene Betrag jeweils als Lastschrift und als Gutschrift verbucht wurde, waren die Vertragszahnärzte tatsächlich nicht belastet. Aus dieser Buchung war jedenfalls nicht zu folgern, inwiefern sich die KZÄV die Korrektur des ursprünglichen Bescheides vorbehält. Erst recht war hieraus nicht erkennbar, dass und unter welchen Gesichtspunkten eine Hemmung der Ausschlussfrist bestand. Das SG hat insofern zu Recht ausgeführt, dass auch die Kenntnis des Klägers von den laufenden Verfahren vor dem BSG eine entsprechende Information durch die Beklagte nicht ersetzt.

4. Die Voraussetzungen für eine Rücknahme nach § 45 SGB X haben die Vorinstanzen ebenfalls zu Recht verneint. Es fehlt bereits daran, dass der Kläger die Rechtswidrigkeit des ursprünglichen Honorarbescheides vom 19.7.2000 kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte (§ 45 Abs 2 Satz 3 Nr 3 SGB X). Darüber hinaus scheitert eine Anwendung von § 45 SGB X auch an der Jahresfrist des § 45 Abs 4 Satz 2 SGB X. Zweifelhaft ist schon, ob die Tatsachen, die die Rücknahme rechtfertigten, erst mit der Entscheidung des Senats im Dezember 2005 vorlagen. Selbst wenn man aber hierauf abstellt, ist die Jahresfrist verstrichen. Da mit der Verkündung der Entscheidung klar war, dass der auch für das Quartal I/2000 geltende HVM nicht zu beanstanden war, kann für die Kenntnis nicht auf das Vorliegen der schriftlichen Gründe abgestellt werden.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat die Beklagte auch die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen, weil ihr Rechtsmittel keinen Erfolg hatte (§ 154 Abs 2 VwGO).

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 9. November 2011 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten auch des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der notwendigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 4. sowie 6. und 7.

Die Beteiligten streiten über die Ermächtigung des Klägers zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung als Krankenhausarzt.

Dem Arbeitgeber blieb vorbehalten, dem Kläger auch eine andere angemessene Tätigkeit zuzuweisen. Die wöchentliche Arbeitszeit sollte vier Stunden betragen (§ 2 des Vertrages), die monatliche Vergütung 400 Euro (§ 3 des Vertrages).

Der Kläger war während seiner Tätigkeit als Chefarzt wiederholt durch Beschlüsse des Zulassungsausschusses (ZA) zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigt worden. Die Ermächtigung umfasste ua die konsiliarische Beratung niedergelassener Vertragsärzte auf dem Gebiet der Rheumatologie sowie die Durchführung besonderer, im Einzelnen bestimmter Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, beides begrenzt auf Überweisung von zugelassenen Fachärzten für Innere Medizin, Orthopädie und Kinder- und Jugendmedizin. Die letzte Ermächtigung war am 30.8.2006 für den Zeitraum 1.10.2006 bis 30.9.2008 erteilt worden. Der Beschluss enthielt den Zusatz: "Die Ermächtigung erlischt automatisch zuvor, wenn er (der Kläger) seine Tätigkeit an der Rheumaklinik in A. beenden sollte."

Im April 2008 beantragte der Kläger die Erneuerung seiner Ermächtigung; er sei seit dem 30.11.2007 pensioniert, aber weiterhin in der Rheumaklinik tätig. Der ZA stellte daraufhin das Ende der Ermächtigung des Klägers mit dem 30.11.2007 fest.

Mit seinem Widerspruch machte der Kläger geltend, ungeachtet der ab dem 1.12.2007 nur noch ausgeübten Teilzeitbeschäftigung führe er seine ambulante Tätigkeit weiter. Der ZA habe nicht beachtet, dass das betroffene Versorgungsgebiet unterversorgt sei. Bei den niedergelassenen Rheumatologen bestehe eine Wartezeit von bis zu sechs Monaten; spontan hätten deshalb auch sieben Rheumatologen eine Verlängerung seiner Ermächtigung befürwortet. Sein ehemaliger Oberarzt habe die Nachfolge als Leiter der Abteilung Rheumatologie übernommen; dieser habe aber keine Fachkunde für das Labor und habe auch keinen Ermächtigungsantrag gestellt.

Der beklagte Berufungsausschuss (BA) wies den Widerspruch zurück: Der Kläger sei als Krankenhausarzt nach § 31a Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigt gewesen. Nach seinem Ausscheiden bei der Rheumaklinik A. mit Ablauf des 30.11.2007 sei er nicht mehr Krankenhausarzt, sodass eine Erneuerung der Ermächtigung nicht in Betracht komme. Krankenhausärzte iS von § 116 SGB V seien Ärzte, die ihre Haupttätigkeit in einem Krankenhaus aufgrund eines Dienst- oder Arbeitsvertrages ausübten und für die die Tätigkeit im Rahmen einer Ermächtigung eine genehmigte Nebentätigkeit darstelle. Eine Haupttätigkeit im Krankenhaus liege nicht vor, wenn die wöchentliche Arbeitszeit lediglich vier Stunden betrage.

Das SG hat auf die Klage den Beschluss des ZA in der Fassung des Beschlusses des BA insoweit aufgehoben, als die Ermächtigung des Klägers für einen Zeitpunkt vor dem 18.9.2008 aufgehoben worden ist; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen (Urteil vom 3.3.2010).

Auf die Berufung der zu 5. beigeladenen KÄV hat das LSG die Klage insgesamt abgewiesen und die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Gegenstand des Rechtsstreits sei allein der Bescheid des nach seiner Anrufung ausschließlich funktionell zuständigen BA. Inhalt dieses Bescheides sei zum einen die Feststellung des Endes der Ermächtigung des Klägers mit Ablauf des 30.11.2007 und zum anderen die Ablehnung seines Antrags auf Neuerteilung bzw Verlängerung der Ermächtigung. Der ZA habe sich ausweislich des Tenors und der Begründung der Entscheidung auf die Feststellung beschränkt, dass die Ermächtigung mit Ablauf des 30.11.2007 geendet habe. Bei dieser Entscheidung handele es sich um einen anfechtbaren Verwaltungsakt iS von § 31 SGB X, denn der ZA habe aus einem Sachverhalt, nämlich der Beendigung der Tätigkeit des Klägers als Krankenhausarzt, eine Rechtsfolge (Beendigung der Ermächtigung) abgeleitet.

Die im Beschluss des ZA vom 30.8.2006 aufgeführte Bedingung, nämlich die Beendigung der Tätigkeit des Klägers an der Rheumaklinik A., sei mit Ablauf des 30.11.2007 mit der Folge eingetreten, dass auch die Ermächtigung zu diesem Zeitpunkt geendet habe. Grundlage der Ermächtigung sei gewesen, dass der Kläger als Chefarzt bzw Leiter der Rheumaklinik tätig sei. In dieser Funktion sei ihm die Ermächtigung erteilt worden; dementsprechend habe sich die in dem Bescheid enthaltene auflösende Bedingung auch auf diese Tätigkeit bezogen. Mit deren Beendigung habe auch die Ermächtigung enden sollen. Darüber hinaus stelle die ab 1.12.2007 von dem Kläger ausgeübte Tätigkeit keine Tätigkeit als Krankenhausarzt dar. Krankenhausarzt iS des § 116 SGB V sei nur der Arzt, der zumindest überwiegend an dem Versorgungsauftrag eines Krankenhauses teilnehme und dabei besondere Behandlungs- und Untersuchungsmethoden anwende, für die eine Ermächtigung erteilt werden könne. Mithin reiche nicht irgendeine Tätigkeit in einem Krankenhaus aus, sondern es müsse sich um eine Behandlungstätigkeit handeln. Im Übrigen sei das Ausmaß der entsprechenden Tätigkeit des Klägers im Hinblick auf die von ihm nach dem Dienstvertrag vom 19.11.2007 geschuldeten weiteren drei Aufgabenbereiche bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von insgesamt vier Stunden so gering, dass seine Behandlungen in Bezug auf die Erfüllung des Versorgungsauftrags des Krankenhauses von völlig untergeordneter Bedeutung seien (Urteil vom 9.11.2011).

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision. Er rügt die Verletzung von § 116 SGB V iVm § 31a Ärzte-ZV. Auch über den 30.11.2007 hinaus habe er die dort genannten Voraussetzungen erfüllt, sodass die Ermächtigung jedenfalls bis zum 30.9.2008 Bestand gehabt habe.

Die Annahme des LSG, dem Beschluss des ZA vom 30.8.2006 sei eine auflösende Bedingung beigefügt worden, widerspreche dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und der Zielsetzung von § 116 SGB V, § 31a Ärzte-ZV iVm § 31 Abs 7 Ärzte-ZV. Nach § 31 Abs 7 Ärzte-ZV sei die Ermächtigung zeitlich, räumlich und ihrem Umfang nach zu bestimmen. Danach seien Ermächtigungen mit Blick auf sich verändernde Versorgungslagen zeitlich zu begrenzen. Das BSG habe ausdrücklich entschieden, dass für weitere einschränkende Nebenbestimmungen kein Raum bleibe. Nach dieser Rechtsprechung und vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte der Ermächtigungsvorschriften sei es nicht zulässig, die mit der Befristung bezweckte Rechtsklarheit und Rechtssicherheit und den damit verbundenen garantierten Bestand der Ermächtigung für die Dauer der Frist von weiteren Nebenbestimmungen abhängig zu machen. Der ZA habe zudem die Möglichkeit gehabt, angesichts des Alters des Klägers die Ermächtigung auf ein Jahr statt auf zwei Jahre zu befristen. Die dem Kläger durch den Beschluss vom 30.8.2006 erteilte Genehmigung habe daher bis zum Ablauf der vorgesehenen Frist (30.9.2008) Bestand gehabt.

Außerdem habe ihm das LSG rechtsfehlerhaft die Eigenschaft als Krankenhausarzt iS von § 116 SGB V iVm § 31a Ärzte-ZV abgesprochen. Krankenhausarzt sei jeder Arzt, der am Krankenhaus angestellt sei und zur Erfüllung des Versorgungsauftrages beitrage. Als weitere Vor-aussetzung verlange § 116 SGB V nur noch, dass der Arzt über eine abgeschlossene Weiterbildung verfüge, und knüpfe damit an § 95a Abs 1 Nr 2, Abs 2, Abs 3 SGB V an. Maßgeblich sei damit ausschließlich die fachliche Qualifikation und nicht der zeitliche Umfang der stationären Tätigkeit. Es komme nicht darauf an, in welchem Verhältnis die vom einzelnen Arzt wahrgenommenen Aufgaben zu der Erfüllung des gesamten Versorgungsauftrages des Krankenhauses stehen. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass der Krankenhausträger einer Ermächtigung vor deren Erteilung zustimmen müsse, um das ordnungsgemäße Funktionieren des Krankenhauses und der in ihm durchgeführten stationären Versorgung sicherzustellen.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 9.11.2011, das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 3.3.2010, soweit es die Klage abgewiesen hat, sowie den Beschluss des Beklagten vom 4.2.2009 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats über seinen Widerspruch gegen den Beschluss des Zulassungsausschusses vom 13.8.2008, soweit dieser die Ablehnung einer erneuten Ermächtigung betrifft, erneut zu entscheiden.

Der Beklagte und die Beigeladene zu 5. beantragen,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die Entscheidung des LSG, soweit sich der Kläger gegen die Beendigung der Ermächtigung zum 30.11.2007 wendet. Die zuletzt erteilte Ermächtigung sei seit dem 30.11.2007 erledigt, weil der Kläger zu diesem Zeitpunkt als Klinikleiter ausgeschieden sei. Die Ermächtigung sei akzessorisch zu der von dem Kläger ursprünglich ausgeübten Tätigkeit als Krankenhausarzt gewesen. Auch insoweit habe das LSG zutreffend angenommen, dass der Kläger kein Krankenhausarzt iS von § 116 SGB V iVm § 31a Ärzte-ZV mehr sei. Es komme sehr wohl darauf an, in welchem Verhältnis die von dem Kläger wahrgenommenen Aufgaben zur Erfüllung des gesamten Versorgungsauftrages des Krankenhauses stehen.

Die Beigeladene zu 5. trägt vor, Krankenhausarzt sei nur der Arzt, der an einem Krankenhaus beschäftigt sei und überwiegend an dem Versorgungsauftrag des Krankenhauses teilnehme. Er müsse eine behandelnde Tätigkeit ausüben, in deren Rahmen auch besondere Untersuchungs- und Behandlungsmethoden zum Einsatz kämen. Mit Blick auf den Versorgungsauftrag müsse die Tätigkeit zudem ein gewisses Gewicht bzw Ausmaß erreichen. Daran fehle es vorliegend.

Die Revision des Klägers, mit der er die Aufhebung des Beschlusses des beklagten BA begehrt, soweit er das Ende der Ermächtigung feststellt, und weiterhin die Verpflichtung des BA zur erneuten Bescheidung des Widerspruchs gegen die Ablehnung einer Ermächtigung für die Zeit ab 1.10.2008 erreichen will, hat keinen Erfolg. Weder verletzt die Feststellung über das Ende seiner Ermächtigung am 30.11.2007 den Kläger in eigenen Rechten, noch ist die Ablehnung des Antrags auf erneute Erteilung einer Ermächtigung rechtswidrig.

1. Gegenstand der Entscheidung des Beklagten ist sowohl die Feststellung der Beendigung der Ermächtigung des Klägers zum 30.11.2007 wie die Versagung einer erneuten Ermächtigung. Soweit der ZA den Verlängerungsantrag des Klägers von April 2008 nicht ausdrücklich beschieden hat, wirkt sich das auf den Inhalt der Entscheidung des Beklagten nicht aus. Dieser enthält in der Begründung die Wendung, dass eine "Erneuerung der Ermächtigung nicht in Frage kommt" und hat damit (auch) den Antrag des Klägers auf Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung über den 30.9.2008 hinaus (regulärer Ablauf des Ermächtigungszeitraums) abgelehnt.

Der Beklagte hat mit dem angefochtenen Beschluss die ursprünglich bis zum 30.9.2008 erteilte Ermächtigung nicht aufgehoben, sondern festgestellt, dass diese wegen des Eintritts der ihr ursprünglich beigefügten Bedingung - Beendigung der Tätigkeit in der Rheumaklinik A. geendet hat. Davon ausgehend geht es dem Kläger um die Aufhebung der entsprechenden Feststellung des Beklagten, die mit einem Anfechtungsantrag zu erreichen ist, (unten 2.), und um die Verpflichtung des Beklagten, eine erneute Ermächtigung zu erteilen, die der Kläger mit einem Verpflichtungsantrag (§ 54 Abs 1 Satz 1 Var 3 SGG) erreichen kann (unten 3.). Die Verbindung beider Anträge ist sachgerecht (§ 56 SGG); beide Begehren bleiben jedoch ohne Erfolg.

2. Der beklagte BA hat zu Recht das Ende der dem Kläger zuletzt erteilten Ermächtigung mit Ablauf des 30.11.2007 (des letzten Arbeitstages des Klägers als Leiter der Rheumaklinik A.) festgestellt. Die auf Aufhebung dieses Teils des Beschlusses vom 4.2.2009 gerichtete Anfechtungsklage des Klägers ist unbegründet. Der Beklagte hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass der letzten Ermächtigung des Klägers für die Zeit bis zum 30.9.2008 der Zusatz beigefügt war, dass die Ermächtigung schon vor Zeitablauf ende, sobald der Kläger aus der Rheumaklinik A. ausscheide. Er ist zu Recht davon ausgegangen, dass dieses Ereignis mit Ablauf des 30.11.2007 eingetreten ist und die vom ZA bezeichnete Rechtsfolge ausgelöst hat .

a) Soweit sich die Revision gegen die Rechtmäßigkeit der Regelung über das Ende der Ermächtigung im Falle einer Beendigung der Tätigkeit an der Rheumaklinik A. im Bescheid des ZA vom 30.8.2006 wendet, kann sie damit im vorliegenden Verfahren nicht gehört werden. Bei dieser Regelung handelt es sich um eine auflösende Bedingung iS von § 32 Abs 2 Nr 2 SGB X. Die Wendung im Tenor dieses Bescheides, "die Ermächtigung endet am 30.09.2008. Sie erlischt automatisch zuvor, wenn er seine Tätigkeit an der Rheumaklinik … beenden sollte", enthält - zusätzlich zu der auf § 31 Abs 7 Satz 1 Ärzte-ZV beruhenden Befristung iS des § 32 Abs 2 Nr 1 SGB X - auch eine auflösende Bedingung iS der Nr 2 aaO. Ob diese Bedingung, mit der der Bestand der Ermächtigung an den Bestand des Beschäftigungsverhältnisses des Klägers gekoppelt wird, rechtmäßig war, bedarf hier keiner Entscheidung. Die Bedingung ist wirksam geworden (§ 39 Abs 1 und 2 SGB X) und geblieben, weil sie nicht nichtig ist (§ 39 Abs 3 SGB X) und Bestandskraft eingetreten ist, weil der Kläger die Nebenbestimmung nicht angefochten hat. Das hätte er tun können (vgl BSGE 70, 167, 168 f = SozR 3-2500 § 116 Nr 2 S 10 f). Die Bestandskraft der Bedingung kann - jedenfalls bei einer auflösenden Bedingung - nicht dadurch faktisch umgangen werden, dass generell keine Rechtsfolgen aus einer rechtswidrigen Nebenbestimmung abgeleitet werden dürfen (vgl BSG vom 5.2.2003 - B 6 KA 22/02 R - SozR 4-2500 § 95 Nr 2 RdNr 9 = Juris RdNr 22: Wirksamkeit reicht aus; vgl auch Gmati, in: jurisPK-SGB X, § 47 SGB X - Stand 3.1.2013 - RdNr 32). Die Bedingung als integrierter Bestandteil der Regelung beschränkt die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts auch dann, wenn sie rechtswidrig sein sollte (vgl BVerwG NVwZ 1987, 498, 499; zur Bedeutungslosigkeit der Rechtswidrigkeit eines Widerrufsvorbehalts vgl BVerwG NJW 1991, 766, 767).

Im Übrigen trifft die Schlussfolgerung, die der Kläger aus dem Senatsurteil vom 19.6.1996 (SozR 3-2500 § 116 Nr 13) zieht, um die Rechtswidrigkeit der Bedingung zu begründen, nicht zu. Die Wendung in diesem Urteil, neben der gesetzlich vorgeschriebenen Befristung von Ermächtigungen bleibe "für weitere einschränkende Nebenbestimmungen kein Raum", bezieht sich auf die für jede Ermächtigung relevante Bedarfs- bzw Versorgungslage. Diese sollen die Zulassungsgremien für den Zeitraum der Ermächtigung abschließend prüfen; deshalb sind Nebenbestimmungen wie "solange der Bedarf andauert" oder "solange, bis sich kein Arzt der jeweiligen Fachgruppe niederlässt" nicht zulässig. Auf andere denkbare Nebenbestimmungen bezieht sich die zitierte Wendung in dem angeführten Senatsurteil nicht; die Zulassungsgremien sind deshalb nicht prinzipiell gehindert, Nebenbestimmungen zur Sicherung der Tatbestandsmerkmale des § 116 Satz 1 SGB V gemäß § 32 Abs 1 SGB X - etwa Fortsetzung der Tätigkeit im Krankenhaus, Zustimmung des Krankenhausträgers - der Ermächtigung beizufügen.

b) Für die Rechtmäßigkeit der Feststellung des Beklagten über das Ende der Ermächtigung des Klägers kommt es demnach allein darauf an, ob die auflösende Bedingung aus dem Ermächtigungsbeschluss vom 30.8.2006 eingetreten ist. Das hat das LSG zutreffend bejaht.

Die "Tätigkeit an der Rheumaklinik …", die in der Nebenbestimmung des Bescheides des ZV vom 30.8.2006 angesprochen ist, ist diejenige des Klägers als leitender Arzt dieser Klinik. Diese Position hat der Kläger nach Vollendung des 65. Lebensjahres und dem Ausscheiden aus der Chefarztfunktion mit Ablauf des 30.11.2007 nicht mehr inne. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Kläger nach § 116 Satz 1 SGB V in der bis zum 31.12.2011 geltenden Fassung auch dann als "Krankenhausarzt" hätte ermächtigt werden können, wenn er nicht Chefarzt oder Oberarzt gewesen wäre. Die Beschränkung der Beteiligungsmöglichkeit auf "leitende Krankenhausärzte (Chefärzte und Leiter selbständiger Fachabteilungen)", die sich aus § 368a Abs 8 Satz 1 RVO ergab(vgl BSGE 70, 167, 170 f = SozR 3-2500 § 116 Nr 2 S 12), ist mit dem Inkrafttreten des SGB V zum 1.1.1989 entfallen. Schon in § 368a Abs 8 RVO war indessen die Verbindung zwischen der Tätigkeit im Krankenhaus und der "Beteiligung" an der ambulanten Versorgung der Versicherten angelegt; die Beteiligung konnte "längstens für die Dauer ihrer Tätigkeit an dem Krankenhaus" erteilt werden. Daran hat sich der Sache nach durch die Neugestaltung des Ermächtigungsrechts durch das Gesundheits-Reformgesetz (GRG vom 20.12.1988, BGBl I 2477 mit Schaffung des § 116 SGB V) nichts geändert.

Die Ermächtigung ist bedarfsabhängig und hängt (auch) von dem fachlichen Profil des "Krankenhausarztes" (§ 116 Satz 1 SGB V in der bis zum 31.12.2011 geltenden Fassung) bzw des "in einem Krankenhaus tätigen Arztes" (§ 116 Satz 1 idF des GKV-Versorgungsstrukturgesetzes vom 22.12.2011, BGBl I 2983) sowie von der Ausrichtung und Ausstattung des Krankenhauses ab. Deshalb kann mit der "Tätigkeit" des Klägers im Sinne der Regelung im Ermächtigungsbescheid des ZA nur die Funktion gemeint sein, die er innehatte, als er antragsgemäß ermächtigt wurde. Allein hinsichtlich dieser Funktion hat der ZA bezogen auf die fachlichen Kenntnisse des Klägers und die ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten in der Klinik geprüft, ob die Ermächtigungsvoraussetzungen des § 116 Satz 2 SGB V erfüllt sind.

Es ist nicht ausgeschlossen, dass ein Krankenhausarzt nach einem Wechsel der Position im Krankenhaus oder auch zu einem anderen Krankenhaus weiterhin die Voraussetzungen des § 116 Satz 2 SGB V für eine bedarfsabhängige Ermächtigung erfüllt. Das zu beurteilen, ist Sache des ZA, soweit eine neue Ermächtigung beantragt wird. Sinn der Nebenbestimmung im Bescheid des ZA ist, zu verhindern, dass eine Ermächtigung gleichsam "mitgenommen" werden kann, wenn der Arzt die Funktion im Haus oder das Haus selbst wechselt. Mit einem solchen Wechsel entzieht der Arzt der ihm erteilten Ermächtigung selbst die Grundlage. Es ist dann seine Sache, durch einen neuen Antrag zu belegen, dass er auch künftig einen Versorgungsbedarf decken kann, und nicht Sache des ZA, durch einen Widerruf der Ermächtigung den beruflichen Änderungen im Tätigkeitsfeld des Arztes Rechnung zu tragen. Damit ist auch ausgeschlossen, dass ein Arzt nach einem Wechsel der Funktion im Rahmen seiner stationären Tätigkeit als Folge der aufschiebenden Wirkung von Rechtsmitteln gegen einen Widerruf seiner Ermächtigung seine ambulante Tätigkeit im Rahmen einer hauptamtlichen Krankenhaustätigkeit zunächst fortsetzen könnte, die der zuständige ZA nicht darauf überprüfen konnte, ob sie den Voraussetzungen des § 116 Satz 2 SGB V entspricht. Der Senat hat schon in seinem Urteil vom 27.2.1992 zur Befristung von Ermächtigungen auf den Zusammenhang zwischen der sachgerechten Fassung von Ermächtigungen und einer Begrenzung der Teilnahmemöglichkeiten von Krankenhausärzten allein als Folge der aufschiebenden Wirkung von Rechtsmitteln hingewiesen (BSGE 70, 167, 173 f = SozR 3-2500 § 116 Nr 2 S 15 f).

Ob sich diese Rechtsfolgen unmittelbar aus § 116 SGB V ergeben - wofür manches spricht -, kann offenbleiben. Der ZA hat die gesetzlichen Vorgaben mit der auf die Funktion des Klägers in der Rheumaklinik bezogenen Nebenbestimmung jedenfalls sachgerecht umgesetzt. Der Beklagte hat aus dem Umstand, dass der Kläger das Amt des leitenden Arztes nicht mehr ausübt, die richtige Konsequenz gezogen und festgestellt, dass die Ermächtigung des Klägers am 30.11.2007 geendet hat.

3. Nach dem Inhalt der Nebenbestimmung zum Ermächtigungsbescheid vom 30.8.2006 war es für die Beendigung der Ermächtigung des Klägers ausreichend, dass er jedenfalls die konkrete Tätigkeit über den 30.11.2007 nicht mehr ausübt, die seinem Antrag auf Ermächtigung und der Entscheidung des ZA über diesen Antrag zu Grunde gelegen hat. Die Frage, ob die vom Kläger ab dem 1.12.2007 ausgeübte Beschäftigung in der Rheumaklinik Basis für eine Ermächtigung nach § 116 SGB V sein kann, hat danach nur Bedeutung für seinen Antrag auf Verlängerung der Ermächtigung. Der Sache nach hat es sich dabei um einen Antrag auf eine neue Ermächtigung gehandelt, weil ihm ein grundlegend neues Profil seiner Tätigkeit in der Klinik zugrunde liegt: der Kläger leitet die Klinik nicht mehr im Rahmen eines Vollzeit-Beschäftigungsverhältnisses, sondern er ist dort noch vier Stunden je Woche als Berater und Mitwirkender an der Mitarbeiterfortbildung sowie an der konsiliarischen Behandlung von Patienten tätig. In dieser Funktion ist er kein "Krankenhausarzt" iS des § 116 Satz 1 aF bzw kein "im Krankenhaus tätiger Arzt" iS des § 116 Satz 1 nF und kann allein aus diesem Grund nicht ermächtigt werden.

a) Auf der Grundlage des § 116 SGB V können nur Ärzte ermächtigt werden, die hauptberuflich in einem Krankenhaus bzw einer der anderen dort genannten Einrichtung beschäftigt sind(so auch LSG Baden-Württemberg vom 20.8.2003 - L 5 KR 3769/02 - Juris RdNr 26; Dalichau, SGB V, § 116 - Stand 1.2.2013, S 2 f; Hencke, in: Peters, Handbuch der Krankenversicherung, § 116 - Stand 1.1.2012 - RdNr 2; Kremer/Wittmann, in: Liebold/Zalewski, Kassenarztrecht, § 116 - Stand Dezember 2012 - C 116-15; aA Köhler-Hohmann, in: jurisPK-SGB V, 1. Aufl 2007, § 116 RdNr 19). Das ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der Norm, wohl aber aus ihrer Entstehungsgeschichte und ihrem Regelungszweck. Hauptberuflich in diesem Sinne bedeutet nicht, dass nur Ärzte ermächtigt werden können, die im Krankenhaus vollzeitbeschäftigt sind. Der Beschäftigungsumfang muss aber so ausgestaltet sein, dass er die ärztliche Berufstätigkeit des Arztes prägt und darf - ausgedrückt in Stunden der regelmäßigen vertragsgemäßen Beschäftigung - die Hälfte des insoweit für einen vollzeitbeschäftigten Arzt maßgeblichen Volumens nicht unterschreiten.

§ 368a Abs 8 RVO idF des Gesetzes über Kassenarztrecht ermöglichte die Beteiligung der "angestellten oder im Beamtenverhältnis stehenden leitenden Krankenhausärzte". Seit dem 1.7.1977 konnten "zur Erbringung besonderer ärztlicher Untersuchungsmethoden" auch "andere Krankenhausärzte" beteiligt werden (Krankenversicherungs-Kostendämpfungsgesetz vom 27.6.1977, BGBl I 1069). Im Zuge der Umgestaltung des Beteiligungsrechts durch das GRG zum 1.1.1989 ist eine Änderung der Einbindung der für eine ambulante Tätigkeit in Betracht kommenden Ärzte in die stationäre Tätigkeit nicht erwogen worden (vgl Regierungsentwurf zum GRG, BT-Drucks 11/2237 S 201 zu § 124). Dazu bestand auch kein Anlass, weil insbesondere durch den Beschluss des BVerfG vom 23.7.1963 (BVerfGE 16, 286 = SozR Nr 8 zu Art 12 GG) geklärt war, dass der Chefarzt seine Arbeitskraft in erster Linie der stationären Behandlung der Krankenhauspatienten zu widmen hat und dadurch seine Arbeitskraft "im Wesentlichen" in Anspruch genommen wird. Das Gericht spricht insoweit mit Blick auf die Inanspruchnahme der Infrastruktur des Krankenhauses von der ambulanten Tätigkeit als "Nebenfunktion" der Krankenhaustätigkeit (BVerfGE aaO S 295 = SozR, aaO, S Ab 4).

An dieser Charakterisierung der Beteiligung bzw Ermächtigung hat auch die Neufassung des § 116 Satz 1 SGB V durch das GKV-VStG zum 1.1.2012 (BGBl I 2011, 2983) nichts geändert; diese Fassung des Gesetzes wäre hier im Übrigen auch nicht maßgeblich. Die Ersetzung des Merkmals "Krankenhausärzte" durch "Ärzte die im Krankenhaus tätig sind" kann nicht so gedeutet werden, dass nunmehr jeder Arzt ermächtigt werden könnte, der in irgendeiner Weise (auch) in einem Krankenhaus arbeitet. Ausweislich der Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des GKV-VStG waren allein sprachliche Gründe für die neue Terminologie maßgeblich. Der Kreis der zu ermächtigenden Ärztinnen und Ärzte sollte über die (weiterhin ausdrücklich so bezeichneten) "Krankenhausärztinnen und Krankenhausärzte" hinaus auf Ärztinnen und Ärzte erweitert werden, die ua in Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen tätig sind (BT-Drucks 17/6906 S 80 zu Art 1 Nr 42). Zur sprachlichen Vereinheitlichung ist dann allgemein formuliert worden: "Ärztinnen und Ärzte …, die …".

b) Auch aus gesetzessystematischen Gründen kommen für eine Ermächtigung nach § 116 SGB V nur Ärztinnen und Ärzte in Betracht, die hauptberuflich in der stationären Versorgung tätig sind. Wären von dieser Vorschrift auch Ärzte erfasst, die in Gesundheitsämtern oder bei Versicherungen tätig sind, und nebenberuflich in einem Krankenhaus eine Koronarsportgruppe leiten oder Kurse zur Vermeidung von Rückenbeschwerden geben, wäre das mit der gesetzlich vorgegebenen Reihenfolge der Ermächtigungstatbestände (vgl näher Wenner, Vertragsarztrecht nach der Gesundheitsreform, 2008, S 144) nicht vereinbar. Die Ermächtigungstatbestände des § 31 Abs 1 Ärzte-ZV und - auf der Basis des § 31 Abs 2 Ärzte-ZV - in den Bundesmantelverträgen beruhen jeweils auch auf der Voraussetzung, dass die gesetzlich vorrangige Bedarfsdeckung durch Krankenhausärzte nicht realisierbar ist. Nach dieser gesetzlichen Konzeption soll etwa ein Amtsarzt erst dann ermächtigt werden, wenn schlechterdings anders ein Versorgungsnotstand nicht behoben werden kann. Daran ändert sich nichts dadurch, dass ein solcher Amtsarzt nebenbei stundenweise Mitarbeiter eines Krankenhauses schult.

Auch nach Sinn und Zweck ging und geht es bei der Beteiligung/Ermächtigung von Krankenhausärzten - unabhängig vom Wortlaut - stets um die Einbeziehung der an Krankenhäuser gebundenen ärztlichen Kompetenz in die ambulante Versorgung (Schnath, in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, 2. Aufl 2006, § 5 B III 4 RdNr 32). Bei einer zeitlich nur ganz untergeordnet ausgeübten ärztlichen Tätigkeit an einem Krankenhaus steht nicht die Kompetenz des Krankenhauses, sondern der Zugang eines Arztes zur ambulanten Versorgung im Vordergrund, wofür nach den Teilnahmevoraussetzungen des Vertragsarztrechts eine Zulassung benötigt wird. Neben der fachlichen Kompetenz der Krankenhäuser (sichergestellt durch die Beschäftigung ärztlicher Berufsträger), spielt deren technisch-apparative Infrastruktur für die ambulante Versorgung eine Rolle. Über § 116 Satz 1 SGB V wird die - persönliche - fachliche Qualifikation des Arztes mit den sächlichen Mitteln, die in den Krankenhäusern vorgehalten werden, verbunden. Das Gesetz zielt darauf ab, dass diese personellen und sächlichen Ressourcen für die ambulante Versorgung nutzbar gemacht werden. Das setzt den Zugriff des Arztes hierauf voraus, weshalb - ua - auch die Zustimmung des jeweiligen Krankenhausträgers zu einer Ermächtigung erforderlich ist. Das wiederum verlangt entsprechende vertragliche Vereinbarungen zwischen dem Arzt und dem Träger, die nicht lediglich mit dem Ziel der Erteilung einer Ermächtigung abgeschlossen werden dürfen. Maßgebliches Kriterium ist, dass der Arzt seiner Weiterbildung entsprechend in die Wahrnehmung des Versorgungsauftrags des Krankenhauses eingebunden ist (LSG Nordrhein-Westfalen vom 13.1.1999 - L 11 KA 185/98 - Juris RdNr 29; vgl auch Hencke, in: Peters, Handbuch der Krankenversicherung, § 116 - Stand 1.1.2012 - RdNr 2; Köhler-Hohmann, in: jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, § 116 RdNr 16), die Ermächtigung also nur gelegentlich einer ohnehin ausgeübten Tätigkeit an dem Krankenhaus erteilt wird.