Bundessozialgericht Urteil, 16. Feb. 2012 - B 4 AS 77/11 R

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 3. Dezember 2009 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

Der Streitwert wird auf 1000 Euro festgesetzt.

Die Beteiligten streiten über einen Anspruch des Klägers auf Auszahlung einer Vergütung aus einem Vermittlungsgutschein in Höhe von 1000 Euro nebst Zinsen.

Der Kläger und die Beigeladene zu 2. sind Inhaber jeweils einer gewerblichen privaten Arbeitsvermittlung. Sie schlossen am 1.4.2004 einen "Leistungsvertrag", wonach sie bei der Vermittlung von Arbeitskräften - hauptsächlich bezüglich der Arbeitslosen, die einen Vermittlungsgutschein der Beklagten vorlegen können - kooperieren, um die Effektivität der Vermittlung zu erhöhen (§ 1 des Vertrags). In § 2 des Vertrags ist vereinbart, dass bei gegenseitiger Beteiligung die durch die Beklagte gezahlten Beträge im Bruttobetrag zu gleichen Teilen zu zahlen seien.

Am 16.4.2004 stellte die Beklagte dem Beigeladenen zu 1. einen Vermittlungsgutschein über 1500 Euro mit einer Gültigkeitsdauer bis zum 15.7.2004 aus. Am 23.4.2004 schlossen die Beigeladene zu 2. und der Beigeladene zu 1. einen Vermittlungsvertrag, mit dem der Beigeladene zu 1. die Beigeladene zu 2. unter Aushändigung des Vermittlungsgutscheins beauftragte, ihm bei Abschluss eines Arbeitsvertrags behilflich zu sein. Nachdem die Beigeladene zu 2. keinen geeigneten Arbeitgeber in ihrem Vermittlungsbestand hatte finden können, bat sie den Kläger um Vermittlung des Beigeladenen zu 1. in ein Arbeitsverhältnis. Infolge dessen Vermittlungsbemühungen schloss der Beigeladene zu 1. am 24.6.2004 mit der Firma Z. Fassaden- und Innenausbau S. einen am selben Tag beginnenden unbefristeten Arbeitsvertrag. Das Beschäftigungsverhältnis endete durch Insolvenz des Arbeitgebers am 26.7.2004.

Den Antrag des Klägers auf Auszahlung des Vermittlungsgutscheins in Höhe von zunächst 1000 Euro vom 29.7.2004 lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 1.9.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15.9.2004 ab, weil zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. kein schriftlicher Vermittlungsvertrag abgeschlossen worden sei und daher kein Vergütungsanspruch bestehe.

Auf die Klage hat das Sozialgericht (SG) die Beklagte unter Aufhebung des angefochtenen Bescheids verurteilt, dem Kläger eine Vergütung von 1000 Euro aufgrund des Vermittlungsgutscheins vom 16.4.2004 zu gewähren (Urteil vom 14.11.2006). Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe dem Beigeladenen zu 1. im Auftrag der Beigeladenen zu 2. einen abschlussbereiten Arbeitgeber vermittelt, aufgrund dessen ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei. Aus der erfolgreichen Vermittlung seitens des Klägers - sei es als Erfüllungsgehilfe oder als Untermakler - resultiere der Vergütungsanspruch nach Maßgabe des Vermittlungsgutscheins.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) das Urteil des SG aufgehoben, die Klage abgewiesen und die Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen (Urteil vom 3.12.2009). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe weder aus abgetretenem noch aus eigenem Recht einen Anspruch auf Auszahlung der Vergütung aus dem Vermittlungsgutschein. Ein Anspruch aus eigenem Recht bestehe nicht, weil zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. kein Vermittlungsvertrag geschlossen worden sei. Ein Anspruch aus abgetretenem Recht bestehe nicht, weil die Beigeladene zu 2. in ihrer Person die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt habe und bezüglich der Einschaltung des Klägers als Untermakler kein wirksamer, gemäß § 296 Abs 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) dem Schriftformerfordernis genügender Vermittlungsvertrag vorliege. Eine Untermaklerklausel habe der Vermittlungsvertrag nicht enthalten. Die Beigeladene zu 2. selbst habe keine Vermittlungstätigkeit entfaltet. Sie habe sich des Klägers auch nicht als Erfüllungsgehilfen bedient, sondern ihm die gesamte Vermittlungstätigkeit zur selbstständigen Erledigung übertragen. Dieser sei beim Auftraggeber im eigenen Namen aufgetreten, was nach der gesetzlichen Vermutung nach § 164 Abs 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) für ein Eigengeschäft des Klägers spreche. Die Tätigkeit der Beigeladenen zu 2. habe sich darin erschöpft, dem Kläger den Namen des Beigeladenen zu 1. und dessen Anforderungsprofil mitzuteilen.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts (§ 421g SGB III und § 398 BGB) und trägt vor: Wegen der zwischen ihm und der Beigeladenen zu 2. getroffenen Vereinbarung sei der Anspruch auf die Vermittlungsvergütung abgetreten worden. Die Beigeladene zu 2. habe gegen die Beklagte auch einen abtretbaren Vergütungsanspruch. Die Beigeladene zu 2. und der Beigeladene zu 1. hätten einen wirksamen schriftlichen Vermittlungsvertrag geschlossen. Die Vermittlungstätigkeit habe die Beigeladene zu 2. nicht in eigener Person vollständig durchgeführt, sondern mit seiner, des Klägers, Hilfe. Weder die Regelungen des Zivilrechts noch die des Sozialrechts schrieben vor, dass der private Arbeitsvermittler die Arbeitsvermittlungsleistungen höchstpersönlich erbringen müsse. Er könne für die Durchführung seiner Pflichten aus dem Vermittlungsvertrag auf die Hilfe Dritter zurückzugreifen. Die Beigeladene zu 2. habe sich seiner bei der Erfüllung ihrer Verbindlichkeit gegenüber dem Beigeladenen zu 1. als Erfüllungsgehilfen bedient. Eine vollständige Übertragung der Vermittlungstätigkeit auf ihn zur selbständigen Erledigung sei nicht erfolgt, weil die Beigeladene zu 2. das gesamte Profiling selbst durchgeführt habe. Zudem sei es das Wesen des Erfüllungsgehilfen, dass er selbständig, also ohne Weisungsbefugnis, tätig werden könne. Der Beigeladene zu 1. habe auch gewusst, dass er, der Kläger, im Auftrag der Beigeladenen zu 2. zur Durchführung ihrer vertraglichen Pflichten tätig werde. Dem Auszahlungsanspruch stehe schließlich nicht entgegen, dass der Vermittlungsvertrag keine Untervermittlungsklausel enthalten habe. Das Schriftlichkeitserfordernis des § 296 Abs 1 Satz 1 SGB III erfordere lediglich, alle vertragswesentlichen Bestandteile in einer schriftlichen Urkunde niederzulegen. Hierzu gehöre der Einsatz eines Erfüllungsgehilfen nicht. Auch die §§ 421g und 296 SGB III schrieben die Aufnahme einer Untermaklerklausel in den schriftlichen Arbeitsvermittlungsvertrag nicht vor.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 3.12.2009 aufzuheben, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 14.11.2006 zurückzuweisen und die Beklagte zusätzlich unter Abänderung des Urteils des Sozialgerichts Leipzig vom 14.11.2006 zu verurteilen, Zinsen aus dem Betrag von 1000 Euro in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 5.9.2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Revision des Klägers ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 des Sozialgerichtsgesetzes).

Der Kläger hat gegen die Beklagte weder aus eigenem noch aus abgeleitetem Recht einen Anspruch auf Auszahlung der Vermittlungsvergütung. Ein Anspruch aus eigenem Recht scheidet aus, weil zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. kein Vermittlungsvertrag geschlossen worden ist (sogleich zu 1). Ein Anspruch aus abgetretenem Recht scheitert daran, dass die Beigeladene zu 2. einerseits mangels eigener Vermittlungstätigkeit keinen Anspruch auf die Vermittlungsvergütung erlangt hat (zu 2a) und andererseits die vom Kläger entfalteten Vermittlungstätigkeiten ihr nicht zugerechnet werden können (zu 2b).

Gegenstand des Verfahrens ist allein die vom Kläger mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG) geltend gemachte erste Rate der Vermittlungsvergütung in Höhe von 1000 Euro, die nach § 421g Abs 2 Satz 3 SGB III(in der hier maßgebenden Fassung) bei Beginn des Beschäftigungsverhältnisses zu zahlen ist.

1. Der Anspruch richtet sich nach § 421g SGB III in der ab 1.1.2004 geltenden Fassung (aF) des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 (BGBl I 2848). Nach Abs 1 Satz 1 dieser Vorschrift haben ua Arbeitslose, die Anspruch auf Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe haben und nach einer Arbeitslosigkeit von drei Monaten noch nicht vermittelt sind, Anspruch auf einen Vermittlungsgutschein. Mit diesem Vermittlungsgutschein verpflichtet sich die Beklagte nach Abs 1 Satz 2 der Vorschrift, den Vergütungsanspruch eines vom Arbeitnehmer eingeschalteten Vermittlers, der den Arbeitnehmer in eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung mit einer Arbeitszeit von mindestens 15 Stunden wöchentlich vermittelt hat, nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen zu erfüllen. Nach § 421g Abs 2 Satz 3 SGB III aF wird die Vergütung in Höhe von 1000 Euro bei Beginn des Beschäftigungsverhältnisses und der Restbetrag nach einer sechsmonatigen Dauer des Beschäftigungsverhältnisses gezahlt. Die Zahlung erfolgt unmittelbar an den Vermittler (§ 421g Abs 2 Satz 4 SGB III aF).

Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) ist der private Arbeitsvermittler selbst Inhaber eines Zahlungsanspruchs, der zunächst einen Vergütungsanspruch gegen den Arbeitnehmer voraussetzt, der sich seinerseits aus einem zivilrechtlichen Vertrag ergibt, dessen Wirksamkeit und nähere Ausgestaltung sich nach den Vorschriften des BGB richtet, die von den öffentlich-rechtlichen Normen überlagert sind (BSGE 96, 190 = SozR 4-4300 § 421g Nr 1, RdNr 13 ff; BSGE 100, 238 = SozR 4-4300 § 421g Nr 3, RdNr 11; BSG, Urteil vom 6.5.2008 - B 7/7a AL 10/07 R - Juris, RdNr 11; ebenso inzwischen: BGH, Urteil vom 18.3.2010 - III ZR 254/09 - VersR 2010, 1216, 1217). Der Zahlungsanspruch des Vermittlers hat danach regelmäßig folgende Voraussetzungen: (1) Ausstellung eines Vermittlungsgutscheins; (2) wirksamer, vor Beginn der Vermittlungstätigkeit abgeschlossener schriftlicher Vermittlungsvertrag (§ 296 Abs 1 Satz 1 SGB III iVm § 297 SGB III) mit daraus resultierendem Zahlungsanspruch des Vermittlers gegen den Arbeitnehmer; (3) Vermittlungstätigkeit mit erfolgreicher Vermittlung in eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung mit mindestens 15 Wochenstunden (vgl BSGE 100, 238 = SozR 4-4300 § 421g Nr 3, RdNr 11; BSG, Urteil vom 6.5.2008 - B 7/7a AL 10/07 R - Juris, RdNr 11).

Ein Zahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus eigenem Recht scheidet hier aus, weil zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. nach den bindenden (vgl § 163 SGG) tatsächlichen Feststellungen des LSG kein schriftlicher Vermittlungsvertrag abgeschlossen worden ist. Dies ist auch vom Kläger in seiner Revisionsbegründung nicht in Abrede gestellt worden.

2. Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus abgetretenem Recht (§ 398 BGB) auf Zahlung der Vermittlungsvergütung, weil die Beigeladene zu 2. keinen Zahlungsanspruch hat.

a) Die Beigeladene zu 2. hat zwar mit dem Beigeladenen zu 1. einen Vermittlungsvertrag geschlossen, aber keine Vermittlungstätigkeit mit erfolgreicher Vermittlung in eine versicherungspflichtige Beschäftigung mit mindestens 15 Wochenstunden entfaltet. Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG hat sich die Tätigkeit der Beigeladenen zu 2. darin erschöpft, das Anforderungsprofil des Beigeladenen zu 1. zu erstellen und dieses mit dessen Namen dem Kläger zur Verfügung zu stellen. Im Übrigen sollte der Kläger fortan selbst eigenständig vermittelnd tätig werden.

In Bezug auf diese tatsächlichen Feststellungen des LSG hat der Kläger keine Revisionsgründe, insbesondere keine Verfahrensrügen, vorgebracht, sondern sich auf die Darstellung seiner Rechtsauffassung beschränkt. Der Senat ist daher an diese Feststellungen gebunden (vgl § 163 SGG). Sie stimmen im Übrigen mit dem Inhalt des vom LSG in Bezug genommenen Protokolls über die mündliche Verhandlung vom 3.12.2009 überein. Danach haben der Kläger und die Beigeladene zu 2. erklärt, dass zwar normalerweise der Arbeitsvermittler die Unterlagen bei der Agentur für Arbeit einreiche, der den Arbeitnehmer habe und mit ihm einen Vermittlungsvertrag geschlossen habe. Im vorliegenden Fall sei dies aber anders gehandhabt worden. "Es sei wohl der Vergütungsanspruch abgetreten worden". Ein solcher Vergütungsanspruch der Beigeladenen zu 2. scheitert indes - wie das LSG zu Recht ausgeführt hat - bereits an deren mangelnder eigener Vermittlungstätigkeit.

Eine eigene Vermittlungstätigkeit erfordert nach dem Vermittlungsbegriff des § 652 BGB(zu dessen Anwendbarkeit vgl BSGE 100, 238 = SozR 4-4300 § 421g Nr 3, RdNr 12 mwN), dass der Vermittler als Dritter in Kontakt sowohl mit dem Arbeitsuchenden als auch dem Arbeitgeber tritt und durch seine Tätigkeit aktiv die Abschlussbereitschaft beider derart fördert (Kausalität), dass ein Arbeitsvertrag geschlossen wird. Dass ein Kausalzusammenhang zwischen der Vermittlungsleistung und dem Vermittlungserfolg notwendig ist, folgt aus der Formulierung des § 296 Abs 2 Satz 1 SGB III, der mit der adverbialen Verbindung "infolge der Vermittlung" dieselbe Kausalität wie § 652 Abs 1 Satz 1 BGB ("infolge der Vermittlung") aufgreift(zutreffend: Rixen, NZS 2002, 466, 470). Die Vermittlungstätigkeit ist weder im allgemeinen Maklerrecht des BGB noch im Bereich des das Maklerrecht überlagernden öffentlichen Arbeitsförderungsrechts eine höchstpersönlich zu erbringende Verbindlichkeit (vgl zu § 652 BGB etwa: OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.2.1998 - 5 U 60/97 - Juris, RdNr 17, insoweit in MDR 1998, 1283 f nicht abgedruckt, und zu §§ 296, 421g SGB III: Kühl/Breitkreuz, NZS 2004, 568, 569). Der private Arbeitsvermittler ist daher weder zu eigenen Vermittlungsbemühungen verpflichtet, noch muss er den Vermittlungserfolg durch eigenes Tätigwerden herbeiführen. Er kann sich - worauf der Kläger zutreffend hinweist - grundsätzlich Personen bedienen, die er zur Erfüllung der von ihm übernommenen Verbindlichkeit im eigenen Pflichtenkreis einsetzt.

Die Beigeladene zu 2. hat indes nach den bindenden (§ 163 SGG), Feststellungen des LSG keine eigenen Vermittlungsleistungen erbracht, die in eine erfolgreiche Vermittlung des Beigeladenen zu 1. hinsichtlich einer versicherungspflichtigen Beschäftigung mit mindestens 15 Wochenstunden mündeten.

b) Die Vermittlungstätigkeit des Klägers kann auch nicht der Beigeladenen zu 2. zugerechnet werden. Der Kläger ist nicht als Gehilfe iS des § 278 Satz 1 BGB im Rahmen einer Untervermakelung zur Erfüllung einer Verbindlichkeit der Beigeladenen zu 2. tätig geworden. Bei der Zusammenarbeit mehrerer Makler werden zivilrechtlich die Zusammenarbeitsformen des Mitmaklers, des Untermaklers, des Zubringermaklers, des Gemeinschaftsgeschäfts und des Franchisesystems unterschieden (vgl dazu ausführlich und zusammenfassend: Reuter in Staudinger, Kommentar zum BGB - Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 652-656, 13. Aufl - Neubearbeitung 2010, Vorbem zu §§ 652 ff, RdNr 30 bis 53).

Der hier allein in Betracht kommende Untermaklervertrag ist ein Hilfsvertrag zum Maklervertrag. Der Hauptmakler schließt sich zur Durchführung eines ihm erteilten Auftrags mit einem weiteren Makler zusammen, wobei vereinbart wird, dass der Untermakler an der Provision des Hauptmaklers beteiligt sein soll. Bei dieser Konstellation bestehen nur vertragliche Beziehungen zwischen Auftraggeber und Hauptmakler sowie zwischen Hauptmakler und Untermakler. Hauptmakler und Untermakler werden bei dem angestrebten Hauptvertrag auf derselben Vertragsseite für denselben Auftraggeber tätig. Für den Auftraggeber ist der Hauptmakler Makler und der Untermakler dessen Gehilfe iS des § 278 BGB(vgl BGH, Urteil vom 7.12.1988 - IVa ZR 317/87 - Juris, RdNr 13). Soweit der Untermakler die Vertragsgelegenheit nachweist, muss er das allerdings offen als Gehilfe des beauftragten Maklers tun, wenn der Nachweis diesem als provisionspflichtig zugerechnet werden soll. Anderenfalls kann der Auftraggeber davon ausgehen, dass der Nachweis derjenige eines von den nachgewiesenen Interessenten beauftragten Maklers ist, demgegenüber er nicht provisionspflichtig ist. Die Beteiligung an der Provision des Hauptmaklers wird dem Untermakler als Vergütung für die Hilfeleistung bei der nachzuweisenden oder vermittelnden Tätigkeit für den Auftraggeber versprochen (vgl nur: Reuter, aaO, RdNr 31).

Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG ist der Kläger nicht als Erfüllungsgehilfe der Beigeladenen zu 2. tätig geworden. Zwar widerspricht seiner Erfüllungsgehilfeneigenschaft - entgegen der Ansicht des LSG - nicht, dass er selbst die Vermittlung des Beigeladenen zu 1. als Eigengeschäft behandelt hat. Denn auf die Sicht des Handelnden kommt es nicht an; die Beantwortung der Frage, ob jemand als Erfüllungsgehilfe eines anderen anzusehen ist, bestimmt sich danach, in welchen rechtlichen Beziehungen er zu ihm oder zu dessen Gläubiger steht. Maßgebend ist allein, ob er nach den rein tatsächlichen Vorgängen des gegebenen Falls mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung der diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird (grundlegend: BGHZ 13, 111, 113 mwN; BGHZ 62, 119, 124; BGH, Urteil vom 21.10.2009 - VIII ZR 64/09 - NJW 2009, 3781, 3782; stRspr). Aus welchem Grund er sich veranlasst gesehen hat, tätig zu werden, ist daher unerheblich, wenn sich seine Tätigkeit nur als eine vom Schuldner gewollte oder gebilligte Mitwirkung bei der Vertragserfüllung darstellt. Ist diese im Willen des Schuldners liegende gegenständliche Beziehung zur Vertragserfüllung gegeben, so ist Erfüllungsgehilfe des Schuldners auch derjenige, der seine Tätigkeit entfaltet, um eine eigene Verbindlichkeit zu erfüllen. Somit kommt es nicht auf Wissen und Willen des Gehilfen, sondern desjenigen an, der ihn zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit für sich handeln lässt (BGHZ 13, 111, 114 mwN; Löwisch in Staudinger, Kommentar zum BGB - Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 255 bis 292, 13. Aufl 1995, § 278, RdNr 14).

Der Kläger hat jedoch nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG im Zuge der Übertragung des Vermittlungsgeschäfts auf ihn objektiv eine für die Beigeladene zu 2. fremde Verbindlichkeit erfüllt. Selbst wenn das in § 1 des Leistungsvertrags vom 1.4.2004 enthaltene gegenseitige Kooperationsgebot für jeden der Beteiligten als abstrakte Untermaklervereinbarung zu qualifizieren wäre, wofür die in § 2 des Vertrags vereinbarte Teilung der Vergütung sprechen könnte, lag bei der Vermittlung des Beigeladenen zu 1. eine besondere (atypische) Situation vor, der zufolge sich der Kläger nicht (mehr) in einem fremden Pflichtenkreis bewegte; denn es war der Beigeladenen zu 2. ausweislich ihrer Angaben laut dem vom LSG in Bezug genommenen Protokoll über die mündliche Verhandlung am 3.12.2009 letztlich gleichgültig, ob der Kläger mit dem Beigeladenen zu 1. einen eigenen Vermittlungsvertrag schloss. Entscheidend sollte am Ende nur sein, ob die Vermittlungstätigkeit erfolgreich war. Hiernach wird deutlich, dass die Beigeladene zu 2. die Vermittlung des Beigeladenen zu 1. nicht mehr als ihre eigene Verbindlichkeit, sondern als Geschäft des Klägers betrachtete. Für sie hatte sich das Vermittlungsgeschäft mit dem Anruf beim Kläger erledigt, bei dem dieser auf Anfrage mitteilte, dass er einen geeigneten, der Beigeladenen zu 2. unbekannten Arbeitgeber für den Beigeladenen zu 1. habe. Ausdruck dieser endgültigen Übergabe des ursprünglich eigenen Geschäfts in fremde Hände zur vollständigen Erledigung ist auch die Tatsache, dass der Anspruch nicht von der Beigeladenen zu 2., sondern vom Kläger selbst geltend gemacht wurde. Bei einem (echten) Untermaklervertrag kann der Untermakler seinen Vergütungsanspruch nur gegen den Hauptmakler geltend machen (vgl Reuter in Staudinger, aaO, RdNr 37).

Wenn kein Anspruch des Klägers auf Zahlung der Vermittlungsvergütung besteht, bedeutet dies für den Beigeladenen zu 1., dass auch ihm gegenüber kein Vergütungsanspruch geltend gemacht werden kann. Denn durch das "Vermittlungsgutscheinverfahren" soll das Zahlungsrisiko gerade nicht auf den Arbeitnehmer/Arbeitslosen verlagert werden (vgl BSGE 96, 190 = SozR 4-4300 § 421g Nr 1, RdNr 20). Dem entgegenstehende Regelungen im Vermittlungsvertrag sind unbeachtlich (§ 134 BGB).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 SGG iVm §§ 154 Abs 2 und 162 Abs 3 Verwaltungsgerichtsordnung. Es handelt sich um ein gerichtskostenpflichtiges Verfahren, weil der Kläger kein Leistungsempfänger iS des § 183 SGG ist(vgl dazu: BSGE 96, 190, 196 = SozR 4-4300 § 421g Nr 1, RdNr 21).

5. Die Festsetzung des Streitwerts hat ihre Grundlage in § 197a Abs 1 Satz 1 SGG iVm §§ 63 Abs 2 Satz 1, 52 Abs 1 und 47 Abs 1 und 2 Gerichtskostengesetz.

Die Sprungrevision des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Stade vom 5. Februar 2010 wird zurückgewiesen. Der Tenor des Urteils in der Hauptsache wird klarstellend wie folgt gefasst: Der Beklagte wird unter Änderung des Bescheides vom 8. Oktober 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Dezember 2009 verurteilt, dem Kläger für den Monat Oktober 2009 weitere Fahrkosten in Höhe von 169,60 Euro zu gewähren.

Der Beklagte hat dem Kläger auch die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Streitig ist die Höhe der vom Beklagten zu erstattenden Fahrkosten für die Fahrt von und zu einem Praktikum im Rahmen einer als Eingliederungsleistung bewilligten beruflichen Weiterbildungsmaßnahme im Monat Oktober 2009.

Der 1987 geborene Kläger bezieht laufend Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Ihm wurde in einer bis zum 31.12.2009 geltenden Eingliederungsvereinbarung (EinV) vom 11.6.2009 "eine Finanzierung zur Qualifizierung zum Kraftfahrer im Güterverkehr bei Fahrschule Q soweit die Bereitschaft besteht, im Fernverkehr zu Fahren -" zugesagt. Durch Bescheid vom 9.7.2009 wurden ihm für diese Maßnahme Weiterbildungskosten in Höhe von 8144 Euro nach § 16 Abs 1 SGB II iVm § 77 SGB III bewilligt und ein Bildungsgutschein hierfür ausgestellt. Der Kläger nahm im Folgenden an der Maßnahme teil. Seit dem 1.10.2009 erfolgte der praktische Teil der Weiterbildung bei der Firma N GmbH (unentgeltlich) im 53 km von seinem Wohnsitz (B) entfernten B Wegen des frühen Arbeitsbeginns und späten Arbeitsendes legte der Kläger den Weg mit einem Pkw zurück.

Ende September 2009 beantragte der Kläger die Übernahme der Fahrkosten für den Weg von und zur Praktikumsstelle bei dem Beklagten. Dieser bewilligte ihm durch Bescheid vom 8.10.2009 169,60 Euro für 16 Praktikumstage à 53 km einfache Fahrt multipliziert mit 0,20 Euro je Fahrtkilometer im Monat Oktober 2009. Den Widerspruch hiergegen wies der Beklagte mit der Begründung zurück, sowohl das "Ob" als auch die Höhe der Leistung "Fahrkostenerstattung" stehe in seinem Ermessen. Er übe das Ermessen dergestalt aus, dass er als Maßstab für die Höhe der Leistung § 6 Abs 1 Nr 3b Alg II-V heranziehe. Nach dieser Vorschrift seien für die einfache Fahrtstrecke 0,20 Euro je km von dem zu berücksichtigenden Einkommen abzusetzen. Aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten sei dieser Maßstab auch bei der Fahrkostenerstattung zugrunde zu legen. Höhere Fahrkosten seien nicht nachgewiesen.

Mit seiner Klage vor dem SG Stade macht der Kläger die Übernahme der Fahrkosten in Höhe von 0,20 Euro je Entfernungskilometer geltend. Das SG Stade hat der Klage stattgegeben und den Beklagten verurteilt, 169,90 Euro weitere Fahrkosten für den Monat Oktober 2009 zu erstatten (Urteil vom 5.2.2010). Zur Begründung hat es ausgeführt, dass sich dieser Betrag auf Grundlage von § 16 Abs 1 SGB II iVm § 81 Abs 1 Nr 1, § 81 Abs 2 SGB III, dieser wiederum iVm § 5 Abs 1 BRKG errechne. Danach seien 0,20 Euro je km-Fahrtstrecke für den Hin- und Rückweg anzusetzen. Dem Beklagten sei im Hinblick auf die Höhe der Leistung kein Ermessen eingeräumt, sondern lediglich hinsichtlich der Entscheidung, ob er die Leistung bewilligen wolle. § 16 Abs 2 SGB II sei insoweit nicht einschlägig. Danach seien die Regelungen des SGB III nur dann heranzuziehen, wenn im SGB II nichts Abweichendes geregelt werde. § 16 Abs 1 SGB II, der - anders als im SGB III - dem Träger für die Entscheidung über die Leistung Ermessen einräume, sei keine Abweichung in diesem Sinne, denn ansonsten bedürfe es des Abs 2 nicht. Dieses sei auch der Gesetzesbegründung zu entnehmen. Ebenso legten Sinn und Zweck der Regelung des § 16 Abs 2 SGB II eine Beschränkung der Ermessensentscheidung auf das "Ob" der Bewilligung nahe, denn Ziel der Maßnahmebewilligung sei die Eingliederung. Müsse der Hilfebedürftige, wenn er kein Entgelt für die Teilnahme an der Maßnahme erhalte, diese jedoch selbst bzw aus der Regelleistung finanzieren, drohe der Abbruch und damit das Unterlaufen des gesetzlichen Ziels des "Förderns". Aus diesen Überlegungen ergebe sich zudem, dass die Einräumung eines Ermessens auch im Hinblick auf den Umfang der Leistung insoweit systemwidrig sei. § 6 Abs 1 Nr 3b Alg II-V sei ferner keine abweichende Regelung iS des § 16 Abs 2 SGB II, denn sie regele die Absetzbarkeit von Fahrkosten, wenn Einkommen erzielt werde und nicht, wenn sie auf Grund einer Maßnahme entstünden. Eine analoge Anwendung scheide ebenfalls aus, denn es liege keine planwidrige Regelungslücke vor.

Der Beklagte hat die vom SG durch Beschluss vom 25.6.2010 zugelassene Sprungrevision beim BSG eingelegt. Er trägt vor, seine Ermessensausübung habe sich an den Grundsätzen des Leistungsrechts des SGB II zu orientieren. Hieraus folge, dass sich die Ermessenausübung sowohl auf das "Wie" der Leistungserbringung erstrecke, als sich auch an § 6 Abs 1 Nr 3b Alg II-V zu orientieren habe. Zwar finde sich im SGB II keine Regelung zur Fahrkostenerstattung, doch sei unter dem "Eindruck" der dynamischen Verweisung auf das SGB III auch für die Gewährung aktiver Leistungen auf die Vorschriften der Alg II-V zurückzugreifen. Zudem folge aus dem Systemunterschied zwischen SGB III und SGB II, dass die Leistungsempfänger unterschiedlich zu behandeln seien - auch im Hinblick auf die Fahrkostenerstattung. So seien die Leistungen des SGB III beitragsfinanziert, wohingegen es sich bei den Leistungen des SGB II um steuerfinanzierte Fürsorgeleistungen handele. Diesem Systemunterschied sei die Regelung des § 16 Abs 2 SGB II geschuldet, die von einer abweichenden Handhabung im SGB II ausgehe und alsdann die zwingende Anwendung der Abweichung verlange. Jedoch auch innerhalb des SGB II sei der Gedanke der Gleichbehandlung tragend für die hier erfolgte Ermessensausübung. Es dürften mit der SGB II-Leistung keine Anreize für einen dauerhaften Bezug von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts gesetzt werden. Daher sei es geboten, "Aufstocker" und "Maßnahmeteilnehmer" gleich zu behandeln. Ein Leistungsempfänger, der bereits in das Erwerbsleben integriert sei, könne im Regelfall auch nur 0,20 Euro für die einfache Fahrtstrecke an Fahrkostenerstattung vom erzielten Einkommen absetzen. Ein Maßnahmeteilnehmer dürfe nicht grundlos besser gestellt werden, also höhere Leistungen als ein Erwerbstätiger im SGB II-Leistungsbezug erhalten, zumal der "Aufstocker" durch Steuern regelmäßig zusätzlich zur Finanzierung des Fürsorgesystems beitrage. Außerdem sei es möglich, bei entsprechendem Nachweis höhere Fahrkosten zu übernehmen, sodass der bei der pauschalierten Regelung des § 81 SGB III stets möglichen Bedarfsunterdeckung, auch im Sinne der Entscheidung des BVerfG, entgegengewirkt werde. Höhere Leistungen belasteten damit das zur Verfügung stehende Gesamtbudget ungerechtfertigt und zu Lasten anderer Hilfebedürftiger, deren Integrationsmöglichkeiten dadurch ggf eingeschränkt würden.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Stade vom 5. Februar 2010 aufzuheben und die Klage gegen den Bescheid vom 8. Oktober 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Dezember 2009 abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Sprungrevision zurückzuweisen.

Er hält die Ausführungen des SG für zutreffend.

Die zulässige Sprungrevision ist unbegründet.

Der Beklagte hat dem Kläger weitere 169,60 Euro Fahrkosten zu erstatten. Der von dem SG ausgeurteilte Betrag ist offensichtlich unzutreffend, denn unter Zugrundelegung der Begründung des SG betragen die Fahrkosten 169,60 und nicht 169,90 Euro. Der Tenor war daher klarstellend entsprechend neu zu fassen.

Anspruchsgrundlage für die Fahrkostenerstattung in der benannten Höhe ist § 16 Abs 1 Satz 2 SGB II iVm § 81 Abs 2 SGB III und § 5 Abs 1 BRKG. Die Entscheidung über den Umfang der zu erstattenden Fahrkosten steht, anders als das "Ob" der Bewilligung einer Eingliederungsleistung in Gestalt einer Weiterbildungsmaßnahme nach §§ 77 ff SGB III nicht im Ermessen des Beklagten (2.). Soweit es den Umfang der Fahrkostenerstattung betrifft, ist auch keine abweichende Regelung iS des § 16 Abs 2 Satz 1 SGB II im Grundsicherungsrecht vorhanden (3.). Eine analoge Anwendung des § 6 Abs 1 Nr 3b Alg II-V scheidet aus. Es mangelt bereits an einer planwidrigen Lücke im Hinblick auf die Fahrkostenerstattung im SGB II (4.).

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid vom 8.10.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2.12.2009, mit dem der Beklagte dem Kläger Fahrkosten in Höhe von 169,60 Euro für die Fahrt von und zum Praktikum im Rahmen einer Weiterbildungsmaßnahme im Oktober 2009 bewilligt hat. Der Kläger hat diesen Bescheid hinsichtlich der Höhe der Leistung zutreffend im Wege der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage angegriffen.

2. Der Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger weitere 169,60 Euro Fahrkosten für den streitigen Zeitraum zu gewähren. Der Kläger hat hierauf einen Rechtsanspruch auf Grundlage von § 16 Abs 1 Satz 2 SGB II iVm § 81 Abs 2 SGB III und § 5 Abs 1 BRKG.

Nach § 16 Abs 1 Sätze 1 und 2 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Sicherung von Beschäftigung und Stabilität in Deutschland(vom 2.3.2009, BGBl I 416) erbringt die Agentur für Arbeit zur Eingliederung in Arbeit Leistungen nach § 35 SGB III. Sie kann die übrigen im Dritten Kapitel, im Ersten und Sechsten Abschnitt des Vierten Kapitels, im Fünften Kapitel, im Ersten Abschnitt des Sechsten Kapitels und die in den §§ 417, 421f, 421g, 421k, 421n, 421o, 421p, 421q und 421t Abs 4 bis 6 SGB III geregelten Leistungen erbringen. Übt ein Leistungsträger sein Ermessen dergestalt aus, dass er eine der zuvor benannten Leistungen nach § 16 Abs 1 Satz 2 SGB II erbringt, ist er nach § 16 Abs 2 Satz 1 SGB II hinsichtlich der Voraussetzungen und Rechtsfolgen jedoch grundsätzlich an die Regelungen des SGB III gebunden. Ein Ermessen im Hinblick auf die Leistungshöhe steht dem Leistungsträger mithin nur dann zu, wenn auch das SGB III ein solches vorsieht (vgl Eicher in Eicher/Spellbrink, 2. Aufl 2008, § 16 RdNr 62; Harks in jurisPK-SGB II, 2. Aufl 2007, § 16 RdNr 36; Knickrehm in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, 1. Aufl 2009, § 16 SGB II RdNr 8; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, Stand VI/2009, RdNr 87; wohl auch Kothe in Gagel, Stand 7/2009, § 16 SGB II RdNr 15; aA Löns in Löns/Herold-Tews, 2. Aufl 2009, § 16 RdNr 8 und Thie in LPK-SGB II, 3. Aufl 2009, § 16 RdNr 12; die Entscheidung des 14. Senats vom 6.12.2007 - B 14/7b AS 50/06 R, SozR 4-4200 § 59 Nr 1 verhält sich zu dieser Frage nicht ). Letzteres ist hier nicht der Fall.

Der Beklagte hat das ihm nach § 16 Abs 1 Satz 2 SGB II eingeräumte Ermessen dahin gehend ausgeübt, dass er dem Kläger eine in der EinV vom 11.6.2009 vereinbarte und durch Bescheid vom 9.7.2009 bewilligte Maßnahme zur Weiterbildung nach dem Sechsten Abschnitt des Vierten Kapitels des SGB III gewährt hat. Nach den vom Beklagten nicht mit zulässigen Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des SG war die Durchführung eines Praktikums Teil der Maßnahme "Qualifizierung zum Kraftfahrer-Güterverkehr" (s im Übrigen auch Praktikumsvertrag vom 18.9.2009). Der Beklagte hat dem Kläger die fragliche Weiterbildungsmaßnahme, die auch das Praktikum umfasste, dem Grunde nach bindend bewilligt. Damit hat er die ihm maximal eingeräumte Möglichkeit zur Ermessensbetätigung jedoch ausgeschöpft und ist nunmehr verpflichtet, die Leistung in dem in § 81 SGB III zwingend vorgesehen Umfang zu erbringen.

Diese Folge ergibt sich aus dem Wortlaut des § 16 Abs 1 Satz 2 SGB II und dem systematischen Zusammenhang mit § 16 Abs 2 Satz 1 SGB II. Aber auch nach Sinn und Zweck der Regelung ist sie zwingend.

Nach dem Wortlaut des § 16 Abs 1 Satz 2 SGB II kann der Träger die dort benannten Leistungen erbringen. Das Wort "kann" steht mithin erkennbar im Zusammenhang mit dem Entschluss des Trägers eine bestimmte Leistung erbringen zu wollen, also im Zusammenhang mit dem Entschließungsermessen. Hierin erschöpft sich die Ermächtigung zur Ermessensausübung nach § 16 Abs 1 Satz 2 SGB II jedoch auch, denn nach § 16 Abs 2 Satz 1 SGB II gelten für die Leistungen nach § 16 Abs 1 SGB II die Voraussetzungen und Rechtsfolgen des SGB III, soweit das SGB II nichts Abweichendes regelt. Zwar stellt die Verpflichtung zur Ermessensbetätigung in § 16 Abs 1 Satz 2 SGB II bei einigen Eingliederungsleistungen eine Abweichung gegenüber den Regelungen des SGB III dar. Dieses bedeutet jedoch nicht, dass die Leistungen ohne jede Anbindung an die Regelungen des SGB III erbracht werden dürfen. Systematisch hätte es der ausdrücklichen Regelung des Rückgriffs auf die Voraussetzungen und Rechtsfolgen des SGB III nach § 16 Abs 2 Satz 1 SGB II ansonsten ebenso wenig bedurft, wie des differenzierten Katalogs der in Betracht zu ziehenden Leistungen nach dem SGB III, wenn dem Grundsicherungsträger, wie der Beklagte offenbar meint, mit § 16 Abs 1 Satz 2 SGB II die Möglichkeit eröffnet wäre, die im SGB III normierten Leistungen ihrem Umfang nach zu variieren und zu gestalten.

§ 16 Abs 2 Satz 1 SGB II stellt klar, dass der Grundsicherungsträger die Leistungen aus dem Katalog des § 16 Abs 1 Satz 2 SGB II nur dann erbringen "kann", wenn die Tatbestandsvoraussetzungen der jeweiligen Leistung nach den Vorschriften des SGB III gegeben sind. Auch hinsichtlich der Rechtsfolgen ist er hieran gebunden. Es handelt sich insoweit einerseits um eine Rechtsgrundverweisung auf die Vorschriften des SGB III (s auch Eicher in Eicher/Spellbrink, 2. Aufl 2008, § 16 RdNr 56 f; Knickrehm in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, 1. Aufl 2009, § 16 SGB II RdNr 4; Kothe in Gagel, Stand 7/2009, § 16 SGB II RdNr 15; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, Stand VI/2009, RdNr 67, 422), wobei die Besonderheiten des Leistungssystems SGB II zu beachten sind (etwa das Entfallen der Prüfung von Verfügbarkeit und Arbeitslosigkeit). Andererseits ist der Leistungskatalog des SGB III, auf den im SGB II zurückgegriffen werden kann, in zweierlei Hinsicht abschließend. Der Träger darf nur die in § 16 Abs 1 SGB II genannten Leistungen des SGB III erbringen und er ist im Hinblick auf die dortigen Leistungsvoraussetzungen, den Leistungsumfang oder den Rechtsgrund - auch für einzelne Leistungsteile - an die Vorschriften des SGB III gebunden. Wenn der Träger - wie hier - eine Weiterbildungsmaßnahme bewilligt, also sein Ermessen nach § 16 Abs 1 Satz 2 SGB II so ausübt, dass er die berufliche Weiterbildung durch Übernahme der Weiterbildungskosten fördern will, dann bestimmt es sich nach den Vorschriften des Sechsten Abschnitts des Vierten Kapitels des SGB III, was diese Förderung im Einzelnen umfasst. Nach § 79 Abs 1 Nr 2 SGB III umfassen die Weiterbildungskosten ua unmittelbar durch die Weiterbildung entstehende Fahrkosten. Ist einmal eine Ermessensentscheidung nach § 77 SGB III getroffen worden, sind nach § 81 Abs 1 SGB III Leistungen zu erbringen(vgl hierzu B. Schmidt in Eicher/Schlegel, SGB III, 11/2009, § 81 RdNr 28; s auch Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, Stand VI/2009, RdNr 179) und der Träger ist hinsichtlich der Höhe der zu erbringenden Leistung durch die Regelung in § 81 Abs 2 SGB III gebunden. Eine Leistungsgewährung durch Rückgriff auf die freie Förderung nach § 16f SGB II - wie der Beklagte es offensichtlich annimmt -, ist nicht nur systemfremd, sondern nach § 16f SGB II auch nicht eröffnet. Denn nach § 16f Abs 2 SGB II darf die freie Förderung gesetzliche Leistungen nach dem SGB III bzw SGB II nicht umgehen oder aufstocken.

Auch nach dem Sinn und Zweck der Regelung ist von der zuvor dargelegten Rechtsanwendung auszugehen. Durch die Regelung des § 16 Abs 1 SGB III soll bei der Eingliederung grundsätzlich auf die "bewährten" Leistungen des SGB III zurückgegriffen werden(s BT-Drucks 16/10810, S 46). Daneben stellt das SGB II zwar auch weitere Leistungen zur Verfügung, jedoch seit dem Gesetz zur Neuausrichtung arbeitsmarktpolitischer Instrumente (vom 21.12.2008, BGBl I 2917) nun "räumlich" getrennt in den dem § 16 SGB II folgenden Vorschriften. Grundsätzlich folgt § 16 Abs 1 SGB II daher zunächst einmal dem Regelungskonzept des SGB III(vgl Knickrehm in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 1. Aufl 2009, § 16 SGB II, RdNr 2). Das ist insoweit auch konsequent, als in beiden Normstrukturen durch die Eingliederungsleistungen eine Beendigung des Leistungsbezugs bzw nach § 3 Abs 1 SGB II ggf auch nur eine Verkürzung oder Verminderung der Hilfebedürftigkeit als Voraussetzung für den Bezug von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts bewirkt werden soll. Da § 22 Abs 4 SGB III die Leistungsempfänger nach dem SGB II jedoch von den Eingliederungsleistungen nach dem SGB III ausschließt, wird mit § 16 Abs 1 SGB II im Gegenzug dazu die "Gleichbehandlung" von SGB III- und SGB II-Leistungsempfängern - im Hinblick auf die in § 16 Abs 1 SGB II geregelten Leistungen - wieder hergestellt(vgl Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, Stand VI/2009, RdNr 69). Soweit dabei im SGB II nach § 16 Abs 1 Satz 2 SGB II die Leistungserbringung grundsätzlich immer ins Ermessen des Grundsicherungsträgers gestellt wird, wird damit sichergestellt, dass der Grundsicherungsträger unter dem Aspekt der Steuerfinanzierung der Leistungen, die Entscheidung über das "Ob" der teilweise recht kostenaufwändigen Maßnahmen nach pflichtgemäßem Ermessen trifft - also, wie es in dem Entwurf zum Vierten Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt heißt, die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit und das besondere Verhältnis zwischen Hilfebedürftigem und Fallmanager beachtet(BT-Drucks 15/1516, S 51). Dieser Rückgriff auf das Konzept des SGB III wäre jedoch sinnentleert, wenn der Grundsicherungsträger ohne Beachtung der dortigen Regelungen die Leistungen auch der Höhe nach ungebunden bestimmen könnte. Im Ergebnis entspricht sich die Rechtslage bei der Weiterbildungsförderung im SGB II und SGB III, weil jeweils die Entscheidung über das "Ob" der Förderung in das Ermessen der Verwaltung gestellt ist, während hinsichtlich des Umfangs der Förderung - auch der Fahrkostenerstattung (vgl nur Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, § 81 RdNr 24, Stand XI/2009) - eine gebundene Entscheidung zu treffen ist.

Die Höhe der dem Kläger weiter zustehenden Fahrkosten beträgt nach dem mithin hier heranzuziehenden § 81 Abs 2 SGB III iVm § 5 BRKG 169,60 Euro. Nach § 81 Abs 2 SGB III werden Fahrkosten in Höhe des Betrages zugrunde gelegt, der bei Benutzung eines regelmäßig verkehrenden öffentlichen Verkehrsmittels der niedrigsten Klasse des zweckmäßigsten öffentlichen Verkehrsmittels zu zahlen ist, bei Benutzung sonstiger Verkehrsmittel in Höhe der Wegstreckenentschädigung nach § 5 Abs 1 BRKG. Nach § 5 Abs 1 Satz 2 BRKG beträgt sie bei Benutzung eines Kfz oder eines anderen motorbetriebenen Fahrzeuges 20 Cent je Kilometer zurückgelegter Strecke, höchstens jedoch 130 Euro. Der Betrag der Fahrkostenerstattung ist daher im vorliegenden Fall doppelt so hoch, wie von dem Beklagten rechtswidrig im Bescheid vom 8.10.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2.12.2009 zugrunde gelegt, da der Beklagte davon ausgegangen ist, lediglich 0,20 Euro für die einfache Wegstrecke ansetzen zu dürfen.

3. Im Gegensatz zu der von dem Beklagten vertretenen Auffassung kann auch der Formulierung in § 16 Abs 2 Satz 1 SGB II "soweit im SGB II nichts Abweichendes geregelt ist" nicht entnommen werden, dass er berechtigt wäre, den Leistungsumfang unabhängig von den Vorschriften für die jeweilige Eingliederungsleistung nach dem SGB III zu bestimmen. So besteht die Abweichung, wie oben dargelegt - soweit nicht das SGB III der Arbeitsagentur selbst ein Entschließungsermessen einräumt - schon darin, dass die Entscheidung über das "Ob" der in § 16 Abs 1 Satz 2 SGB II aufgeführten Maßnahmen nach pflichtgemäßem Ermessen zu erfolgen hat. Weitere Abweichungen sieht das SGB II nicht vor. Insbesondere findet sich keine abweichende Regelung zur Fahrkostenerstattung im SGB II.

§ 6 Abs 1 Nr 3b Alg II-V ist keine abweichende Regelung iS des § 16 Abs 2 Satz 1 SGB II. Nach § 6 Abs 1 Nr 3b Alg II-V in der Fassung der 2. Verordnung zur Änderung der Alg II-Verordnung und Sozialgeldverordnung vom 23.7.2009 (BGBl I 2340) sind von dem Einkommen Erwerbstätiger die Beträge nach § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 5 SGB II absetzbar, zusätzlich bei Benutzung eines Kfz für die Fahrt zwischen Wohnung und Arbeitsstätte für Wegstrecken zur Ausübung der Erwerbstätigkeit 0,20 Euro für jeden Entfernungskilometer der kürzesten Straßenverbindung, soweit der erwerbsfähige Hilfebedürftige nicht höhere notwendige Ausgaben nachweist. § 6 Abs 1 Nr 3b Alg II-V legt damit die Höhe der Absetzbarkeit der Fahrkosten vom Einkommen fest und bestimmt nicht die Höhe der im Rahmen einer Eingliederungsmaßnahme vom Grundsicherungsträger zu übernehmenden Fahrkosten. Die Regelung betrifft mithin die umgekehrte Situation wie bei der Weiterbildungsförderung. Sie will erzieltes Einkommen insoweit erhalten, als es für seine Erzielung eingesetzt wird und verhindern, dass es zur Minderung des Anspruchs auf Alg II berücksichtigt werden muss, wenn es gleichzeitig wegen der Aufwendungen für Fahrkosten nicht tatsächlich zur Lebensunterhaltssicherung zur Verfügung steht. Bei dem hier verpflichtend zu absolvierenden unentgeltlichen Praktikum wird kein Einkommen erzielt. Im Gegensatz zur Auffassung des Beklagten scheidet daher eine Anwendung des § 6 Abs 1 Nr 3b Alg II-V auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung aus. Die Lebenssachverhalte sind bereits nicht vergleichbar, denn dem Hilfebedürftigen, dem Eingliederungsleistungen gewährt werden, soll damit die Möglichkeit erhalten werden, iS des § 3 Abs 1 SGB II zumindest seine Hilfebedürftigkeit zu mindern, ein Ziel das der "Aufstocker", der Fahrkosten zur Einkommenserzielung aufwendet, bereits erreicht hat.

4. Aus den vorgenannten Gründen scheidet auch eine analoge Anwendung des § 6 Abs 1 Nr 3b Alg II-V aus. Es mangelt bereits an einer planwidrigen Lücke im Hinblick auf die Fahrkostenerstattung im SGB II. Nach dem ausdrücklichen Gesetzesbefehl iS des § 16 Abs 1 Satz 2 iVm § 16 Abs 2 Satz 1 SGB II ist auf die gesetzlichen Regelungen des SGB III zurückzugreifen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.