Landgericht Saarbrücken Beschluss, 10. Mai 2013 - 5 T 125/13

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 3. Dezember 2009 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

Der Streitwert wird auf 1000 Euro festgesetzt.

Die Beteiligten streiten über einen Anspruch des Klägers auf Auszahlung einer Vergütung aus einem Vermittlungsgutschein in Höhe von 1000 Euro nebst Zinsen.

Der Kläger und die Beigeladene zu 2. sind Inhaber jeweils einer gewerblichen privaten Arbeitsvermittlung. Sie schlossen am 1.4.2004 einen "Leistungsvertrag", wonach sie bei der Vermittlung von Arbeitskräften - hauptsächlich bezüglich der Arbeitslosen, die einen Vermittlungsgutschein der Beklagten vorlegen können - kooperieren, um die Effektivität der Vermittlung zu erhöhen (§ 1 des Vertrags). In § 2 des Vertrags ist vereinbart, dass bei gegenseitiger Beteiligung die durch die Beklagte gezahlten Beträge im Bruttobetrag zu gleichen Teilen zu zahlen seien.

Am 16.4.2004 stellte die Beklagte dem Beigeladenen zu 1. einen Vermittlungsgutschein über 1500 Euro mit einer Gültigkeitsdauer bis zum 15.7.2004 aus. Am 23.4.2004 schlossen die Beigeladene zu 2. und der Beigeladene zu 1. einen Vermittlungsvertrag, mit dem der Beigeladene zu 1. die Beigeladene zu 2. unter Aushändigung des Vermittlungsgutscheins beauftragte, ihm bei Abschluss eines Arbeitsvertrags behilflich zu sein. Nachdem die Beigeladene zu 2. keinen geeigneten Arbeitgeber in ihrem Vermittlungsbestand hatte finden können, bat sie den Kläger um Vermittlung des Beigeladenen zu 1. in ein Arbeitsverhältnis. Infolge dessen Vermittlungsbemühungen schloss der Beigeladene zu 1. am 24.6.2004 mit der Firma Z. Fassaden- und Innenausbau S. einen am selben Tag beginnenden unbefristeten Arbeitsvertrag. Das Beschäftigungsverhältnis endete durch Insolvenz des Arbeitgebers am 26.7.2004.

Den Antrag des Klägers auf Auszahlung des Vermittlungsgutscheins in Höhe von zunächst 1000 Euro vom 29.7.2004 lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 1.9.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15.9.2004 ab, weil zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. kein schriftlicher Vermittlungsvertrag abgeschlossen worden sei und daher kein Vergütungsanspruch bestehe.

Auf die Klage hat das Sozialgericht (SG) die Beklagte unter Aufhebung des angefochtenen Bescheids verurteilt, dem Kläger eine Vergütung von 1000 Euro aufgrund des Vermittlungsgutscheins vom 16.4.2004 zu gewähren (Urteil vom 14.11.2006). Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe dem Beigeladenen zu 1. im Auftrag der Beigeladenen zu 2. einen abschlussbereiten Arbeitgeber vermittelt, aufgrund dessen ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei. Aus der erfolgreichen Vermittlung seitens des Klägers - sei es als Erfüllungsgehilfe oder als Untermakler - resultiere der Vergütungsanspruch nach Maßgabe des Vermittlungsgutscheins.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) das Urteil des SG aufgehoben, die Klage abgewiesen und die Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen (Urteil vom 3.12.2009). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe weder aus abgetretenem noch aus eigenem Recht einen Anspruch auf Auszahlung der Vergütung aus dem Vermittlungsgutschein. Ein Anspruch aus eigenem Recht bestehe nicht, weil zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. kein Vermittlungsvertrag geschlossen worden sei. Ein Anspruch aus abgetretenem Recht bestehe nicht, weil die Beigeladene zu 2. in ihrer Person die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt habe und bezüglich der Einschaltung des Klägers als Untermakler kein wirksamer, gemäß § 296 Abs 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) dem Schriftformerfordernis genügender Vermittlungsvertrag vorliege. Eine Untermaklerklausel habe der Vermittlungsvertrag nicht enthalten. Die Beigeladene zu 2. selbst habe keine Vermittlungstätigkeit entfaltet. Sie habe sich des Klägers auch nicht als Erfüllungsgehilfen bedient, sondern ihm die gesamte Vermittlungstätigkeit zur selbstständigen Erledigung übertragen. Dieser sei beim Auftraggeber im eigenen Namen aufgetreten, was nach der gesetzlichen Vermutung nach § 164 Abs 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) für ein Eigengeschäft des Klägers spreche. Die Tätigkeit der Beigeladenen zu 2. habe sich darin erschöpft, dem Kläger den Namen des Beigeladenen zu 1. und dessen Anforderungsprofil mitzuteilen.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts (§ 421g SGB III und § 398 BGB) und trägt vor: Wegen der zwischen ihm und der Beigeladenen zu 2. getroffenen Vereinbarung sei der Anspruch auf die Vermittlungsvergütung abgetreten worden. Die Beigeladene zu 2. habe gegen die Beklagte auch einen abtretbaren Vergütungsanspruch. Die Beigeladene zu 2. und der Beigeladene zu 1. hätten einen wirksamen schriftlichen Vermittlungsvertrag geschlossen. Die Vermittlungstätigkeit habe die Beigeladene zu 2. nicht in eigener Person vollständig durchgeführt, sondern mit seiner, des Klägers, Hilfe. Weder die Regelungen des Zivilrechts noch die des Sozialrechts schrieben vor, dass der private Arbeitsvermittler die Arbeitsvermittlungsleistungen höchstpersönlich erbringen müsse. Er könne für die Durchführung seiner Pflichten aus dem Vermittlungsvertrag auf die Hilfe Dritter zurückzugreifen. Die Beigeladene zu 2. habe sich seiner bei der Erfüllung ihrer Verbindlichkeit gegenüber dem Beigeladenen zu 1. als Erfüllungsgehilfen bedient. Eine vollständige Übertragung der Vermittlungstätigkeit auf ihn zur selbständigen Erledigung sei nicht erfolgt, weil die Beigeladene zu 2. das gesamte Profiling selbst durchgeführt habe. Zudem sei es das Wesen des Erfüllungsgehilfen, dass er selbständig, also ohne Weisungsbefugnis, tätig werden könne. Der Beigeladene zu 1. habe auch gewusst, dass er, der Kläger, im Auftrag der Beigeladenen zu 2. zur Durchführung ihrer vertraglichen Pflichten tätig werde. Dem Auszahlungsanspruch stehe schließlich nicht entgegen, dass der Vermittlungsvertrag keine Untervermittlungsklausel enthalten habe. Das Schriftlichkeitserfordernis des § 296 Abs 1 Satz 1 SGB III erfordere lediglich, alle vertragswesentlichen Bestandteile in einer schriftlichen Urkunde niederzulegen. Hierzu gehöre der Einsatz eines Erfüllungsgehilfen nicht. Auch die §§ 421g und 296 SGB III schrieben die Aufnahme einer Untermaklerklausel in den schriftlichen Arbeitsvermittlungsvertrag nicht vor.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 3.12.2009 aufzuheben, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 14.11.2006 zurückzuweisen und die Beklagte zusätzlich unter Abänderung des Urteils des Sozialgerichts Leipzig vom 14.11.2006 zu verurteilen, Zinsen aus dem Betrag von 1000 Euro in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 5.9.2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Revision des Klägers ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 des Sozialgerichtsgesetzes).

Der Kläger hat gegen die Beklagte weder aus eigenem noch aus abgeleitetem Recht einen Anspruch auf Auszahlung der Vermittlungsvergütung. Ein Anspruch aus eigenem Recht scheidet aus, weil zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. kein Vermittlungsvertrag geschlossen worden ist (sogleich zu 1). Ein Anspruch aus abgetretenem Recht scheitert daran, dass die Beigeladene zu 2. einerseits mangels eigener Vermittlungstätigkeit keinen Anspruch auf die Vermittlungsvergütung erlangt hat (zu 2a) und andererseits die vom Kläger entfalteten Vermittlungstätigkeiten ihr nicht zugerechnet werden können (zu 2b).

Gegenstand des Verfahrens ist allein die vom Kläger mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG) geltend gemachte erste Rate der Vermittlungsvergütung in Höhe von 1000 Euro, die nach § 421g Abs 2 Satz 3 SGB III(in der hier maßgebenden Fassung) bei Beginn des Beschäftigungsverhältnisses zu zahlen ist.

1. Der Anspruch richtet sich nach § 421g SGB III in der ab 1.1.2004 geltenden Fassung (aF) des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 (BGBl I 2848). Nach Abs 1 Satz 1 dieser Vorschrift haben ua Arbeitslose, die Anspruch auf Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe haben und nach einer Arbeitslosigkeit von drei Monaten noch nicht vermittelt sind, Anspruch auf einen Vermittlungsgutschein. Mit diesem Vermittlungsgutschein verpflichtet sich die Beklagte nach Abs 1 Satz 2 der Vorschrift, den Vergütungsanspruch eines vom Arbeitnehmer eingeschalteten Vermittlers, der den Arbeitnehmer in eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung mit einer Arbeitszeit von mindestens 15 Stunden wöchentlich vermittelt hat, nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen zu erfüllen. Nach § 421g Abs 2 Satz 3 SGB III aF wird die Vergütung in Höhe von 1000 Euro bei Beginn des Beschäftigungsverhältnisses und der Restbetrag nach einer sechsmonatigen Dauer des Beschäftigungsverhältnisses gezahlt. Die Zahlung erfolgt unmittelbar an den Vermittler (§ 421g Abs 2 Satz 4 SGB III aF).

Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) ist der private Arbeitsvermittler selbst Inhaber eines Zahlungsanspruchs, der zunächst einen Vergütungsanspruch gegen den Arbeitnehmer voraussetzt, der sich seinerseits aus einem zivilrechtlichen Vertrag ergibt, dessen Wirksamkeit und nähere Ausgestaltung sich nach den Vorschriften des BGB richtet, die von den öffentlich-rechtlichen Normen überlagert sind (BSGE 96, 190 = SozR 4-4300 § 421g Nr 1, RdNr 13 ff; BSGE 100, 238 = SozR 4-4300 § 421g Nr 3, RdNr 11; BSG, Urteil vom 6.5.2008 - B 7/7a AL 10/07 R - Juris, RdNr 11; ebenso inzwischen: BGH, Urteil vom 18.3.2010 - III ZR 254/09 - VersR 2010, 1216, 1217). Der Zahlungsanspruch des Vermittlers hat danach regelmäßig folgende Voraussetzungen: (1) Ausstellung eines Vermittlungsgutscheins; (2) wirksamer, vor Beginn der Vermittlungstätigkeit abgeschlossener schriftlicher Vermittlungsvertrag (§ 296 Abs 1 Satz 1 SGB III iVm § 297 SGB III) mit daraus resultierendem Zahlungsanspruch des Vermittlers gegen den Arbeitnehmer; (3) Vermittlungstätigkeit mit erfolgreicher Vermittlung in eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung mit mindestens 15 Wochenstunden (vgl BSGE 100, 238 = SozR 4-4300 § 421g Nr 3, RdNr 11; BSG, Urteil vom 6.5.2008 - B 7/7a AL 10/07 R - Juris, RdNr 11).

Ein Zahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus eigenem Recht scheidet hier aus, weil zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. nach den bindenden (vgl § 163 SGG) tatsächlichen Feststellungen des LSG kein schriftlicher Vermittlungsvertrag abgeschlossen worden ist. Dies ist auch vom Kläger in seiner Revisionsbegründung nicht in Abrede gestellt worden.

2. Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus abgetretenem Recht (§ 398 BGB) auf Zahlung der Vermittlungsvergütung, weil die Beigeladene zu 2. keinen Zahlungsanspruch hat.

a) Die Beigeladene zu 2. hat zwar mit dem Beigeladenen zu 1. einen Vermittlungsvertrag geschlossen, aber keine Vermittlungstätigkeit mit erfolgreicher Vermittlung in eine versicherungspflichtige Beschäftigung mit mindestens 15 Wochenstunden entfaltet. Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG hat sich die Tätigkeit der Beigeladenen zu 2. darin erschöpft, das Anforderungsprofil des Beigeladenen zu 1. zu erstellen und dieses mit dessen Namen dem Kläger zur Verfügung zu stellen. Im Übrigen sollte der Kläger fortan selbst eigenständig vermittelnd tätig werden.

In Bezug auf diese tatsächlichen Feststellungen des LSG hat der Kläger keine Revisionsgründe, insbesondere keine Verfahrensrügen, vorgebracht, sondern sich auf die Darstellung seiner Rechtsauffassung beschränkt. Der Senat ist daher an diese Feststellungen gebunden (vgl § 163 SGG). Sie stimmen im Übrigen mit dem Inhalt des vom LSG in Bezug genommenen Protokolls über die mündliche Verhandlung vom 3.12.2009 überein. Danach haben der Kläger und die Beigeladene zu 2. erklärt, dass zwar normalerweise der Arbeitsvermittler die Unterlagen bei der Agentur für Arbeit einreiche, der den Arbeitnehmer habe und mit ihm einen Vermittlungsvertrag geschlossen habe. Im vorliegenden Fall sei dies aber anders gehandhabt worden. "Es sei wohl der Vergütungsanspruch abgetreten worden". Ein solcher Vergütungsanspruch der Beigeladenen zu 2. scheitert indes - wie das LSG zu Recht ausgeführt hat - bereits an deren mangelnder eigener Vermittlungstätigkeit.

Eine eigene Vermittlungstätigkeit erfordert nach dem Vermittlungsbegriff des § 652 BGB(zu dessen Anwendbarkeit vgl BSGE 100, 238 = SozR 4-4300 § 421g Nr 3, RdNr 12 mwN), dass der Vermittler als Dritter in Kontakt sowohl mit dem Arbeitsuchenden als auch dem Arbeitgeber tritt und durch seine Tätigkeit aktiv die Abschlussbereitschaft beider derart fördert (Kausalität), dass ein Arbeitsvertrag geschlossen wird. Dass ein Kausalzusammenhang zwischen der Vermittlungsleistung und dem Vermittlungserfolg notwendig ist, folgt aus der Formulierung des § 296 Abs 2 Satz 1 SGB III, der mit der adverbialen Verbindung "infolge der Vermittlung" dieselbe Kausalität wie § 652 Abs 1 Satz 1 BGB ("infolge der Vermittlung") aufgreift(zutreffend: Rixen, NZS 2002, 466, 470). Die Vermittlungstätigkeit ist weder im allgemeinen Maklerrecht des BGB noch im Bereich des das Maklerrecht überlagernden öffentlichen Arbeitsförderungsrechts eine höchstpersönlich zu erbringende Verbindlichkeit (vgl zu § 652 BGB etwa: OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.2.1998 - 5 U 60/97 - Juris, RdNr 17, insoweit in MDR 1998, 1283 f nicht abgedruckt, und zu §§ 296, 421g SGB III: Kühl/Breitkreuz, NZS 2004, 568, 569). Der private Arbeitsvermittler ist daher weder zu eigenen Vermittlungsbemühungen verpflichtet, noch muss er den Vermittlungserfolg durch eigenes Tätigwerden herbeiführen. Er kann sich - worauf der Kläger zutreffend hinweist - grundsätzlich Personen bedienen, die er zur Erfüllung der von ihm übernommenen Verbindlichkeit im eigenen Pflichtenkreis einsetzt.

Die Beigeladene zu 2. hat indes nach den bindenden (§ 163 SGG), Feststellungen des LSG keine eigenen Vermittlungsleistungen erbracht, die in eine erfolgreiche Vermittlung des Beigeladenen zu 1. hinsichtlich einer versicherungspflichtigen Beschäftigung mit mindestens 15 Wochenstunden mündeten.

b) Die Vermittlungstätigkeit des Klägers kann auch nicht der Beigeladenen zu 2. zugerechnet werden. Der Kläger ist nicht als Gehilfe iS des § 278 Satz 1 BGB im Rahmen einer Untervermakelung zur Erfüllung einer Verbindlichkeit der Beigeladenen zu 2. tätig geworden. Bei der Zusammenarbeit mehrerer Makler werden zivilrechtlich die Zusammenarbeitsformen des Mitmaklers, des Untermaklers, des Zubringermaklers, des Gemeinschaftsgeschäfts und des Franchisesystems unterschieden (vgl dazu ausführlich und zusammenfassend: Reuter in Staudinger, Kommentar zum BGB - Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 652-656, 13. Aufl - Neubearbeitung 2010, Vorbem zu §§ 652 ff, RdNr 30 bis 53).

Der hier allein in Betracht kommende Untermaklervertrag ist ein Hilfsvertrag zum Maklervertrag. Der Hauptmakler schließt sich zur Durchführung eines ihm erteilten Auftrags mit einem weiteren Makler zusammen, wobei vereinbart wird, dass der Untermakler an der Provision des Hauptmaklers beteiligt sein soll. Bei dieser Konstellation bestehen nur vertragliche Beziehungen zwischen Auftraggeber und Hauptmakler sowie zwischen Hauptmakler und Untermakler. Hauptmakler und Untermakler werden bei dem angestrebten Hauptvertrag auf derselben Vertragsseite für denselben Auftraggeber tätig. Für den Auftraggeber ist der Hauptmakler Makler und der Untermakler dessen Gehilfe iS des § 278 BGB(vgl BGH, Urteil vom 7.12.1988 - IVa ZR 317/87 - Juris, RdNr 13). Soweit der Untermakler die Vertragsgelegenheit nachweist, muss er das allerdings offen als Gehilfe des beauftragten Maklers tun, wenn der Nachweis diesem als provisionspflichtig zugerechnet werden soll. Anderenfalls kann der Auftraggeber davon ausgehen, dass der Nachweis derjenige eines von den nachgewiesenen Interessenten beauftragten Maklers ist, demgegenüber er nicht provisionspflichtig ist. Die Beteiligung an der Provision des Hauptmaklers wird dem Untermakler als Vergütung für die Hilfeleistung bei der nachzuweisenden oder vermittelnden Tätigkeit für den Auftraggeber versprochen (vgl nur: Reuter, aaO, RdNr 31).

Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG ist der Kläger nicht als Erfüllungsgehilfe der Beigeladenen zu 2. tätig geworden. Zwar widerspricht seiner Erfüllungsgehilfeneigenschaft - entgegen der Ansicht des LSG - nicht, dass er selbst die Vermittlung des Beigeladenen zu 1. als Eigengeschäft behandelt hat. Denn auf die Sicht des Handelnden kommt es nicht an; die Beantwortung der Frage, ob jemand als Erfüllungsgehilfe eines anderen anzusehen ist, bestimmt sich danach, in welchen rechtlichen Beziehungen er zu ihm oder zu dessen Gläubiger steht. Maßgebend ist allein, ob er nach den rein tatsächlichen Vorgängen des gegebenen Falls mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung der diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird (grundlegend: BGHZ 13, 111, 113 mwN; BGHZ 62, 119, 124; BGH, Urteil vom 21.10.2009 - VIII ZR 64/09 - NJW 2009, 3781, 3782; stRspr). Aus welchem Grund er sich veranlasst gesehen hat, tätig zu werden, ist daher unerheblich, wenn sich seine Tätigkeit nur als eine vom Schuldner gewollte oder gebilligte Mitwirkung bei der Vertragserfüllung darstellt. Ist diese im Willen des Schuldners liegende gegenständliche Beziehung zur Vertragserfüllung gegeben, so ist Erfüllungsgehilfe des Schuldners auch derjenige, der seine Tätigkeit entfaltet, um eine eigene Verbindlichkeit zu erfüllen. Somit kommt es nicht auf Wissen und Willen des Gehilfen, sondern desjenigen an, der ihn zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit für sich handeln lässt (BGHZ 13, 111, 114 mwN; Löwisch in Staudinger, Kommentar zum BGB - Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 255 bis 292, 13. Aufl 1995, § 278, RdNr 14).

Der Kläger hat jedoch nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG im Zuge der Übertragung des Vermittlungsgeschäfts auf ihn objektiv eine für die Beigeladene zu 2. fremde Verbindlichkeit erfüllt. Selbst wenn das in § 1 des Leistungsvertrags vom 1.4.2004 enthaltene gegenseitige Kooperationsgebot für jeden der Beteiligten als abstrakte Untermaklervereinbarung zu qualifizieren wäre, wofür die in § 2 des Vertrags vereinbarte Teilung der Vergütung sprechen könnte, lag bei der Vermittlung des Beigeladenen zu 1. eine besondere (atypische) Situation vor, der zufolge sich der Kläger nicht (mehr) in einem fremden Pflichtenkreis bewegte; denn es war der Beigeladenen zu 2. ausweislich ihrer Angaben laut dem vom LSG in Bezug genommenen Protokoll über die mündliche Verhandlung am 3.12.2009 letztlich gleichgültig, ob der Kläger mit dem Beigeladenen zu 1. einen eigenen Vermittlungsvertrag schloss. Entscheidend sollte am Ende nur sein, ob die Vermittlungstätigkeit erfolgreich war. Hiernach wird deutlich, dass die Beigeladene zu 2. die Vermittlung des Beigeladenen zu 1. nicht mehr als ihre eigene Verbindlichkeit, sondern als Geschäft des Klägers betrachtete. Für sie hatte sich das Vermittlungsgeschäft mit dem Anruf beim Kläger erledigt, bei dem dieser auf Anfrage mitteilte, dass er einen geeigneten, der Beigeladenen zu 2. unbekannten Arbeitgeber für den Beigeladenen zu 1. habe. Ausdruck dieser endgültigen Übergabe des ursprünglich eigenen Geschäfts in fremde Hände zur vollständigen Erledigung ist auch die Tatsache, dass der Anspruch nicht von der Beigeladenen zu 2., sondern vom Kläger selbst geltend gemacht wurde. Bei einem (echten) Untermaklervertrag kann der Untermakler seinen Vergütungsanspruch nur gegen den Hauptmakler geltend machen (vgl Reuter in Staudinger, aaO, RdNr 37).

Wenn kein Anspruch des Klägers auf Zahlung der Vermittlungsvergütung besteht, bedeutet dies für den Beigeladenen zu 1., dass auch ihm gegenüber kein Vergütungsanspruch geltend gemacht werden kann. Denn durch das "Vermittlungsgutscheinverfahren" soll das Zahlungsrisiko gerade nicht auf den Arbeitnehmer/Arbeitslosen verlagert werden (vgl BSGE 96, 190 = SozR 4-4300 § 421g Nr 1, RdNr 20). Dem entgegenstehende Regelungen im Vermittlungsvertrag sind unbeachtlich (§ 134 BGB).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 SGG iVm §§ 154 Abs 2 und 162 Abs 3 Verwaltungsgerichtsordnung. Es handelt sich um ein gerichtskostenpflichtiges Verfahren, weil der Kläger kein Leistungsempfänger iS des § 183 SGG ist(vgl dazu: BSGE 96, 190, 196 = SozR 4-4300 § 421g Nr 1, RdNr 21).

5. Die Festsetzung des Streitwerts hat ihre Grundlage in § 197a Abs 1 Satz 1 SGG iVm §§ 63 Abs 2 Satz 1, 52 Abs 1 und 47 Abs 1 und 2 Gerichtskostengesetz.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 31. Januar 2011 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

Der Streitwert wird auf 2000 Euro festgesetzt.

Streitig ist die Zahlung einer Vergütung aus einem Vermittlungsgutschein des Beklagten für die Vermittlung des Beigeladenen in eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung nach § 16 Abs 1 SGB II iVm § 421g SGB III.

Die Klägerin - eine Personal- und Unternehmensberatungsgesellschaft mit beschränkter Haftung - meldete als solche ihr Gewerbe 1996 an. Am 20.2.2007 erfolgte die Gewerbeummeldung mit der Erweiterung des Gegenstandes des Gewerbes auf "Arbeitsvermittlung".

Am 7.8.2006 schloss die Klägerin mit dem Beigeladenen, der zu diesem Zeitpunkt Alg II bezog, einen Vertrag über die Vermittlung in eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung. Am 18.9.2006 stellte der Beklagte dem Beigeladenen einen Vermittlungsgutschein über 2000 Euro aus, mit einer Gültigkeit vom 18.9. bis 17.12.2006. Der Vermittlungsgutschein, den der Beigeladene der Klägerin übergab, enthielt den Hinweis, dass dem Vermittler eine Vergütung aus diesem nur gezahlt werde, wenn er nachweise, dass er Arbeitsvermittlung als Gegenstand seines Gewerbes angemeldet habe. Der Beigeladene wurde von der Klägerin alsdann in ein am 1.10.2006 beginnendes und bis 31.8.2008 befristetes Beschäftigungsverhältnis vermittelt.

Den Antrag der Klägerin auf Auszahlung von 1000 Euro aus dem Vermittlungsgutschein lehnte der Beklagte durch Bescheid vom 20.11.2006 mit der Begründung ab, dass die Arbeitsvermittlung nicht Gegenstand ihres angemeldeten Gewerbes sei. Den Widerspruch der Klägerin wies er durch Widerspruchsbescheid vom 15.12.2006 unter Hinweis auf die fehlende, für den Vergütungsanspruch nach § 421g Abs 3 Nr 4 SGB III jedoch erforderliche Gewerbeanmeldung für "Arbeitsvermittlung" zurück.

Mit ihrer Klage vor dem SG ist die Klägerin (Urteil vom 17.5.2010) ebenso erfolglos geblieben, wie mit ihrer Berufung hiergegen vor dem LSG (Urteil vom 31.1.2011). Das LSG hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, selbst wenn für die Beurteilung des Vergütungsanspruchs auf den Beginn des vermittelten Beschäftigungsverhältnisses abgestellt werde, fehle es zu diesem Zeitpunkt an einer Gewerbeanmeldung der Klägerin für die Arbeitsvermittlung und damit an einer erforderlichen Voraussetzung des Vergütungsanspruchs aus dem Vermittlungsgutschein. Die Gewerbeanmeldung mit dem Gegenstand: "Personal- und Unternehmensberatung" umfasse nicht zugleich auch "Arbeitsvermittlung". Hierfür spreche schon der Wortlaut, wenn auch der so bezeichnete Gewerbegegenstand "unscharf" sei. Aufgrund der wesentlichen Ausrichtung einer Personal- und Unternehmensberatung auf den Kunden "Unternehmen" und nicht auf den zu vermittelnden Kunden "Arbeitnehmer" beinhalte "Personalberatung" jedoch eindeutig nicht auch "Arbeitsvermittlung". Das Erfordernis der Gewerbeanmeldung nach § 421g Abs 3 Nr 4 SGB III sei zudem aus Gründen der Qualitätssicherung in die Norm eingefügt worden. Deswegen handele es sich bei dem Erfordernis der Anmeldung des Gewerbes "Arbeitsvermittlung" auch um ein sachgerechtes Differenzierungskriterium im Hinblick auf die Unterscheidung zwischen den Vermittlern, zumal es gegenüber der früheren Eignungsprüfung des Vermittlers den milderen Eingriff darstelle. Eine verfassungsrechtlich gebotene teleologische Reduktion scheide daher aus und ein Beratungsmangel könne angesichts der eindeutigen Belehrungen auf dem Vermittlungsgutschein nicht erkannt werden.

Die Klägerin hat die vom LSG zugelassene Revision zum BSG eingelegt. In ihrer Begründung macht sie geltend, dass es an einer allgemeingültigen Definition des Begriffs der "Arbeitsvermittlung" mangele. Die Arbeitsvermittlung sei Teil ihres angemeldeten Gewerbes gewesen. Es seien Zweifel angebracht, inwieweit die Gewerbeanmeldung tatsächlich der Qualitätssicherung dienen könne. Zudem sei die Gewerbeanmeldung von ihr nachgeholt worden, sodass auch zum Vermittlungszeitpunkt von dem Vorliegen der Voraussetzung einer Anmeldung ausgegangen werden müsse. Das Erfordernis der Anmeldung eines Gewerbes mit dem Gegenstand "Arbeitsvermittlung" stelle auch kein sachgerechtes Differenzierungskriterium iS von Art 3 Abs 1 GG für eine Entscheidung über den Vergütungsanspruch dar.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des LSG Nordrhein-Westfalen vom 31.1.2011 und des SG Düsseldorf vom 17.5.2010 sowie den Bescheid des Beklagten vom 20.11.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.12.2006 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, aus dem Vermittlungsgutschein vom 18.9.2006 2000,00 Euro an die Klägerin auszuzahlen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält die Ausführungen in der Entscheidung des LSG für zutreffend.

Die zulässige Revision ist unbegründet.

Das LSG hat zutreffend entschieden, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Vergütung aus dem Vermittlungsgutschein des Beigeladenen für dessen Vermittlung in eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung nach § 16 Abs 1 S 2 SGB II iVm § 421g Abs 2 SGB III gegen den Beklagten hat. Die Zahlung aus dem Vermittlungsgutschein ist im vorliegenden Fall nach § 421g Abs 3 Nr 4 SGB III ausgeschlossen.

1. Streitgegenstand ist der Bescheid des Beklagten vom 20.11.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.12.2006, mit dem dieser einen Vergütungsanspruch der Klägerin aus dem Vermittlungsgutschein des Beigeladenen abgelehnt hat. Der Gegenstand des Verfahrens ist dabei nicht auf die erste Rate der Vergütung in Höhe von 1000 Euro, die nach § 421g Abs 2 S 2 SGB III bei Beginn des Beschäftigungsverhältnisses zu zahlen ist, beschränkt. Zwar hat die Klägerin mit ihrem Antrag gegenüber dem Beklagten zunächst nur diese erste Rate geltend gemacht. Der Beklagte hat durch den angefochtenen Bescheid jedoch die Zahlung einer Vergütung insgesamt abgelehnt, sodass hier auch die Restvergütung im Streit steht (vgl BSG vom 6.4.2006 - B 7a AL 56/05 R, BSGE 96, 190 = SozR 4-4300 § 421g Nr 1; bestätigt durch BSG vom 6.5.2008 - B 7/7a AL 8/07 R, BSGE 100, 238 = SozR 4-4300 § 421g Nr 3; anders für den Fall, dass auch im Gerichtsverfahren nur die Zahlung der ersten Rate begehrt wird: BSG 23.2.2011 - B 11 AL 10/10 R, SGb 2011, 205).

2. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch richtet sich nach § 16 Abs 1 S 2 SGB II idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) iVm § 421g SGB III idF des Vierten Gesetzes zur Änderung des SGB III und anderer Gesetze vom 19.11.2004 (BGBl I 2902). Der für die Rechtslage maßgebliche Zeitpunkt ist der Beginn der vermittelten sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung - hier am 1.10.2006. Der erkennende Senat schließt sich insoweit der Rechtsprechung des 7. Senates des BSG an (BSG vom 6.5.2008 - B 7/7a AL 8/07 R, BSGE 100, 238 = SozR 4-4300 § 421g Nr 3). Dieser stellt auf die Regelung des § 421g Abs 2 S 2 SGB III ab, wonach der Beginn des sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses den Vergütungsanspruch auslöst. Zugleich folgt aus dem Gedanken des § 16 Abs 1 SGB II iVm § 422 Abs 2 Nr 3 SGB III, dass auch bei danach eingetretenen Gesetzesänderungen das zum Beginn des Beschäftigungsverhältnis geltende Recht weiterhin anzuwenden ist.

Nach § 16 Abs 1 S 1 SGB II erbringt die Agentur für Arbeit zur Eingliederung die Leistungen nach § 35 SGB III und kann nach § 16 Abs 1 S 2 SGB II ua auch die in § 421g SGB III geregelten Leistungen erbringen. Macht der Grundsicherungsträger von seinem Entschließungsermessen Gebrauch und erteilt einem nach dem SGB II Leistungsberechtigten einen Vermittlungsgutschein, ist er nach näherer Maßgabe des § 421g SGB III zur Erfüllung des Zahlungsanspruchs eines vom Anspruchsberechtigten eingeschalteten Vermittlers, der diesen in eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vermittelt hat(Abs 1 S 1 und 4, Abs 2) verpflichtet (vgl zum Verhältnis von Ermessensleistung im SGB II und Pflichtleistung nach dem SGB III BSG vom 6.4.2011 - B 4 AS 117/10 R, SozR 4-4200 § 16 Nr 6). Eine Vergütung wird in Höhe von 1000 Euro nach einer sechswöchigen Dauer des Beschäftigungsverhältnisses und der Restbetrag nach einer sechsmonatigen Dauer des Beschäftigungsverhältnisses unmittelbar an den Vermittler gezahlt (Abs 2 S 2 und 3). Die Zahlung der Vergütung ist allerdings nach § 421g Abs 3 Nr 4 SGB III ausgeschlossen, wenn der Vermittler nicht nachweist, dass er die Arbeitsvermittlung als Gegenstand seines Gewerbes angezeigt hat oder nach den gesetzlichen Regelungen zur Teilhabe schwerbehinderter Menschen am Arbeitsleben beteiligt worden ist. Letztere Fallgestaltung lag nach den von der Klägerin nicht angegriffenen Feststellungen des LSG nicht vor. Die Klägerin konnte jedoch auch keine Gewerbeanmeldung iS des § 421g Abs 3 Nr 4 SGB III nachweisen.

Die Vorschrift verlangt ausdrücklich den Nachweis der Anzeige des Gewerbegegenstandes "Arbeitsvermittlung". Hieran mangelt es im vorliegenden Fall. Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) verfügte die Klägerin zum Zeitpunkt des Beginns des von ihr dem Beigeladenen vermittelten sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses am 1.10.2006 zwar über eine Gewerbeanmeldung, die Personal- und Unternehmensberatung zum Gegenstand hatte. Erst zum 20.2.2007 hat sie die Arbeitsvermittlung als Gewerbegegenstand angemeldet. Damit ist sie jedoch zum maßgeblichen Zeitpunkt von der Zahlung der Vergütung nach § 421g Abs 3 SGB III ausgeschlossen gewesen.

a) Mit dem Nachweis des Gewerbegegenstandes "Personal- und Unternehmensberatung" genügt die Klägerin nicht den Anforderungen des § 421g Abs 3 Nr 4 SGB III. Die Auslegung der Tatbestandsmerkmale "Arbeitsvermittlung als Gegenstand eines Gewerbes" nach § 421g Abs 3 Nr 4 SGB III zeigt, dass sie allein nicht ausreicht, um den Ausschlussgrund des § 421g Abs 3 Nr 4 SGB III zu überwinden.

Bereits aus dem Wort "Arbeitsvermittlung" lassen sich erste Anhaltspunkte dafür gewinnen, dass "Personal- und Unternehmensberatung" nicht mit dieser deckungsgleich ist. "Arbeitsvermittlung" ist vom Wortlaut her auf die Vermittlung eines Ausbildungs- oder Arbeitsuchenden in Arbeit gerichtet - durch Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit einem Arbeitgeber (vgl Röller in Küttner, Personalbuch 18. Aufl 2011, Stichwort: "Arbeitsvermittlung , RdNr 3). Auch § 35 Abs 1 S 2 SGB III in der bis zum 31.3.2011 geltenden Fassung definiert Vermittlung umfassend als alle Tätigkeiten, die darauf gerichtet sind, Ausbildungssuchende mit Arbeitgebern zur Begründung eines Ausbildungsverhältnisses und Arbeitsuchende mit Arbeitgebern zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses zusammenzuführen. Die "Personal- und Unternehmensberatung" hingegen zielt - wie das LSG zutreffend herausgearbeitet hat - in erster Linie auf die Beratung von Unternehmen, wenn dabei auch die Rekrutierung von Personal für das Unternehmen, allerdings aus Sicht des Unternehmens, mit in den Blick genommen werden mag. Dass es im Rahmen des § 421g SGB III jedoch ausschließlich auf die Vermittlung eines leistungsberechtigten Arbeitsuchenden in Arbeit ankommt und die Tätigkeit der Vermittlung auch nur dann honoriert werden soll, wenn diese der oder zumindest ein Hauptzweck des Gewerbes ist, ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, der systematischen Stellung der Vorschrift innerhalb des Normgefüges des SGB III sowie dem Sinn und Zweck des Vergütungsausschlusses im Falle des fehlenden Nachweises der Arbeitsvermittlung als Gegenstand des Gewerbes.

Die Gesetzesgeschichte zeigt, dass der Gegenstand der Arbeitsvermittlung die soeben dargelegte Ausrichtung auf die Interessen des zu Vermittelnden erfordert. 2002 ist der Erlaubnisvorbehalt für private Arbeitsvermittlungen aufgehoben worden. Seit 27.3.2002 dürfen private Arbeitsvermittler eine Vergütung für die Vermittlungsleistung vom Arbeitsuchenden verlangen (Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 23.3.2002, BGBl I 1130). Bereits in der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung wird darauf hingewiesen, dass der seriös arbeitende Vermittler sich an den Interessen der Arbeitsuchenden orientieren müsse (BT-Drucks 14/8529). Diese Ausrichtung auf den zu Vermittelnden wird in der Begründung zur Einfügung der Nr 4 in § 421g Abs 3 SGB III durch das Vierte Gesetz zur Änderung des SGB III und anderer Gesetze vom 19.11.2004 (BGBl I 2902) nochmals bekräftigt, wenn als Ziel des Vermittlungsgutscheins angegeben wird, die professionell arbeitenden privaten Arbeitsvermittler verstärkt für arbeitnehmerorientierte Vermittlung nutzen zu wollen. Nach den Vorstellungen im Gesetzgebungsverfahren soll also das Gewerbe des Vermittlers in erster Linie auf eine unabhängige Vermittlung des Leistungsberechtigten ausgerichtet sein.

Das Erfordernis der Ausrichtung der Betätigung des privaten Arbeitsvermittlers auf die Vermittlung des Arbeitnehmers wird nochmals deutlicher bei einer Betrachtung des systematischen Zusammenhangs, in dem die Zahlung für die Vermittlung durch die Arbeitsagentur an den Vermittler steht. Dem Vermittler wird für seine Tätigkeit nach § 421g Abs 2 S 3 SGB III die Leistung aus dem Vermittlungsgutschein des Arbeitnehmers für dessen erfolgreiche Vermittlung in eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung ausgezahlt. Der Vermittlungsgutschein wird nach § 421g Abs 1 S 1 SGB III Arbeitnehmern, die Anspruch auf Arbeitslosengeld haben und nach einer Arbeitslosigkeit von sechs Wochen innerhalb einer Frist von drei Monaten noch nicht vermittelt sind, oder die eine Beschäftigung ausüben oder zuletzt ausgeübt haben, die als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme oder als Strukturanpassungsmaßnahme nach dem Sechsten Abschnitt des Sechsten Kapitels gefördert wird oder wurde, erteilt. Die Regelung des § 421g SGB III ergänzt dabei die Leistungen der Arbeitsagentur nach dem 3. Kapitel des SGB III (in der bis zum 31.3.2012 geltenden Fassung), das mit Beratung und Vermittlung überschrieben ist, insbesondere das Vermittlungsangebot der Arbeitsagentur an Ausbildungs- und Arbeitsuchende nach § 35 SGB III. Der Vermittlungsgutschein ist mithin eine Eingliederungsleistung für den insoweit leistungsberechtigten Personenkreis. Wenn jedoch der Zahlungsanspruch des privaten Vermittlers von der Leistung der Arbeitsagentur an den zu Vermittelnden abhängig ist und dessen Vermittlung durch § 421g SGB III honoriert wird, muss auch dessen Vermittlung Gegenstand des Gewerbes sein.

Um diese Ausrichtung der Tätigkeit auf die "Arbeitsvermittlung" sicherzustellen, ist es auch konsequent, wenn § 421g Abs 3 Nr 4 SGB III fordert, dass sie Gegenstand des Gewerbes des privaten Vermittlers sein muss, was dieser durch eine entsprechende Gewerbeanmeldung nach außen zu dokumentieren hat, wenn er eine Zahlung aus dem ihm überreichten Vermittlungsgutschein erwirken will. Sinn und Zweck des § 421g Abs 3 Nr 4 SGB III ist es zu gewährleisten, dass die Vermittlung professionell und zum Nutzen der nach § 421g SGB III Leistungsberechtigten erfolgt. Sie soll die Gefahr von Missbrauch und Mitnahmeeffekten reduzieren (vgl BT-Drucks 15/3674, S 10). Eine nur gelegentliche Vermittlungstätigkeit soll dadurch ausgeschlossen werden, vor Allem um von der Branche entwickelte Qualitätsstandards sicherzustellen. Dieses Ziel hat der Gesetzgeber des Gesetzes zur Verbesserung der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt - Eingliederungschancengesetz - nochmals unterstrichen (BT-Drucks 17/6277, S 113). Zwar hat er durch das neue Erfordernis einer Trägerzulassung für den privaten Arbeitsvermittler unter den Voraussetzungen des nach dem Eingliederungschancengesetz vom 20.12.2011 (BGBl I 2854) ab dem 1.4.2012 geltenden § 178 SGB III der Kritik an der schwierigen inhaltlichen Kontrolle der Vermittlungstätigkeit allein durch die Gewerbeanmeldung Rechnung getragen(vgl Rademaker in jurisPK-SGB III, Stand 11/09, § 421g RdNr 64; s auch Urmersbach in Eicher/Schlegel, SGB III, Stand 03/2011, § 421g RdNr 49). Diese Regelung kommt nach der Übergangsvorschrift des § 443 Abs 3 S 3 SGB III idF des Eingliederungschancengesetzes jedoch erst zum 1.1.2013 zum Tragen. Bis dahin ist die Zahlung weiterhin von der Gewerbeanmeldung für "Arbeitsvermittlung" abhängig. Gerade diese Kritik und die Reaktion des Gesetzgebers zeigen jedoch, dass zur Sicherung der oben dargelegten Ausrichtung der Tätigkeit auf die Vermittlung des Arbeitnehmers wenigstens eine Dokumentation dessen durch eine Gewerbeanmeldung zwingend erforderlich ist. Es soll vermieden werden, dass die Vermittlungstätigkeit "nebenher" betrieben wird, auch nicht neben der anders ausgerichteten Personal- und Unternehmensberatung, ohne dass die Eigenständigkeit des Gewerbegegenstandes "Vermittlung" erkannt wird.

b) Die nachträgliche Anzeige des Gewerbegegenstandes "Arbeitsvermittlung" steht ebenfalls der Anwendung des § 421g Abs 3 Nr 4 SGB III nicht entgegen. Wenn, wie eingangs bereits dargelegt, die Zahlung der Vergütung von dem Beginn des vermittelten Beschäftigungsverhältnisses abhängig ist, muss auch spätestens zu diesem Zeitpunkt die Anzeige des Gewerbegegenstandes "Arbeitsvermittlung" erfolgt sein. Das war hier zum 1.10.2006 nicht der Fall, denn die Gewerbeummeldung erfolgte nach den bindenden Feststellungen des LSG erst zum 20.2.2007.

c) Einen Anspruch darauf, sie so zu stellen, als hätte sie ein Gewerbe mit dem Gegenstand "Arbeitsvermittlung" angezeigt, hat die Klägerin auch nicht auf Grundlage eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs. Dessen Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Abgesehen davon, dass das LSG bindend festgestellt hat, dass der dem Beigeladenen ausgestellte Vermittlungsgutschein den Hinweis enthält, die Vergütung werde nur dann ausgezahlt, wenn der Vermittler nachweise, dass er die Arbeitsvermittlung als Gegenstand des Gewerbes angemeldet habe, was, wie bereits dargelegt, nicht der Fall war, kann die Klägerin auch nicht damit durchdringen, der Beklagte habe es rechtsfehlerhaft unterlassen, sie darüber zu beraten, was unter dem Gewerbegegenstand "Arbeitsvermittlung" zu verstehen sei.

Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch hat zur Voraussetzung, dass der Sozialleistungsträger eine ihm aufgrund Gesetzes oder eines Sozialrechtsverhältnisses obliegende Pflicht, insbesondere zur Beratung und Auskunft (§§ 14, 15 SGB I), verletzt hat. Ferner ist erforderlich, dass zwischen der Pflichtverletzung des Sozialleistungsträgers und dem Nachteil des Betroffenen ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Schließlich muss der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden können. Die Korrektur durch den Herstellungsanspruch darf dem jeweiligen Gesetzeszweck nicht widersprechen (vgl Urteil des 7. Senats des BSG vom 1.4.2004 - Lohnsteuerklassenwechsel - BSGE 92, 267, 279 = SozR 4-4300 § 137 Nr 1 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

Es besteht hier bereits kein ursächlicher Zusammenhang zwischen einer unterlassenen Beratung durch den Beklagten, also der Pflichtverletzung, und dem Nachteil für die Klägerin. Denn eine Beratungspflicht setzt voraus, dass die Behörde Anhaltspunkte dafür hat, dass ein entsprechendes Bedürfnis für eine Beratung besteht. Hieran fehlt es regelmäßig bezüglich derjenigen Umstände und Verhältnisse, die die Behörde nicht kennen kann, wie hier zB, dass die vom Beigeladenen gewählte Vermittlerin lediglich über eine Gewerbezulassung mit dem Gegenstand der "Personal- und Unternehmensberatung" verfügte. Der Beratungsbedarf hätte mithin durch die Klägerin selbst an den Beklagten herangetragen werden müssen. Ob in der Antragstellung ein derartiges Beratungsersuchen zu erblicken sein kann, kann hier dahinstehen. Denn für eine Korrektur der Anzeige des Gewerbegegenstandes war es für den Zahlungsanspruch in diesem Fall zu spät.

d) Die verfassungsrechtlichen Bedenken der Klägerin gegen die Abhängigkeit ihres Vergütungsanspruchs von dem Erfordernis der Anzeige eines Gewerbes mit dem Gegenstand "Arbeitsvermittlung" teilt der erkennende Senat nicht.

aa) Die Differenzierung im Hinblick auf die Zahlung der Vergütung an den privaten Vermittler gemäß § 421g Abs 3 Nr 4 SGB III danach, ob eine Gewerbeanzeige für Arbeitsvermittlung nachgewiesen wird oder nicht, stellt keinen Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG dar. Der allgemeine Gleichheitssatz verbietet es, verschiedene Gruppen von Normadressaten ungleich zu behandeln, wenn zwischen ihnen nicht Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG vom 7.10.1980 - 1 BvL 50/79, 1 BvL 89/79, 1 BvR 240/79, BVerfGE 55, 72, 88; BVerfG vom 11.5.2005 - 1 BvR 368/97, 1 BvR 1304/98, 1 BvR 2300/98, 1 BvR 2144/00, BVerfGE 112, 368, 401; BVerfG vom 11.7.2006 - 1 BvR 293/05, BVerfGE 116, 229, 238). Wirkt sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig aus (BVerfG vom 26.1.1993 - 1 BvL 38/92, 1 BvL 40/92, 1 BvL 43/92, BVerfGE 88, 87, 96) oder handelt es sich um ein personenbezogenes Merkmal, an dem die Differenzierung ansetzt, kommt es entscheidend auf die Verhältnismäßigkeit zwischen Ungleichbehandlung und rechtfertigendem Grund an (BVerfG vom 6.7.2004 - 1 BvL 4/97, BVerfGE 111, 160, 171). Ob die zur Prüfung gestellte Regelung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar ist, hängt dann davon ab, ob für die getroffene Differenzierung Gründe von solchem Gewicht bestanden, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen konnten (BVerfG vom 6.7.2004 - 1 BvL 4/97, BVerfGE 111, 160).

Gemessen an diesem Maßstab hat der Gesetzgeber hier keine gleichheitswidrige Regelung geschaffen. Die getroffene Differenzierung zwischen privaten Vermittlern mit oder ohne Gewerbeanmeldung für "Arbeitsvermittlung" wird durch hinreichend gewichtige Gründe gerechtfertigt. Wie zuvor bereits dargelegt, ist das Erfordernis der Anzeige des Gewerbegegenstandes "Arbeitsvermittlung" nicht gänzlich ungeeignet, um eine Kontrolle der Qualität und Zuverlässigkeit der am Markt vertretenen privaten Vermittler zu bewirken. Dabei spielt es keine Rolle, dass es bessere Kontrollmöglichkeiten geben könnte, wie zB die in Zukunft erforderliche Trägerzulassung nach § 178 SGB III. Die Gewerbeanzeige gewährleistet zumindest, dass der Anzeigende sich bewusst damit auseinandersetzt, dass er sich auf dem Gebiet der Arbeitsvermittlung betätigen will. Damit entfallen zugleich auch reine "Mitnahmeeffekte" und es wird vermieden, dass gänzlich unerfahrene oder Vermittler mit einer anderweitigen Interessenverflechtung zu Lasten der Beitragszahler zum Einsatz kommen. Die Erforderlichkeit zumindest einer gewissen Kontrolle folgt bereits aus dem oben dargelegten systematischen Zusammenhang, in dem der Vergütungsanspruch mit dem Anspruch des Arbeitnehmers auf Eingliederungsleistungen zur Beseitigung von ihn in seiner Existenz bedrohender Arbeitslosigkeit steht, aber auch der Finanzierung der Vergütung aus Mitteln der Beitragszahler. Die Abhängigkeit der Zahlung der Vergütung von dem Nachweis der "Arbeitsvermittlung" als Gegenstand des Gewerbes wahrt auch die Zweck-Mittel-Relation. So liegt es einerseits in den Händen des privaten Vermittlers selbst, eine derartige Gewerbeanmeldung vorzunehmen und stellt andererseits, wie die Klägerin selbst vorbringt, nur einen auch finanziell geringen Aufwand dar. Sie hat ferner dargelegt, dass die Kontrollen durch die Gewerbeämter nach § 35 GewO schwach ausgeprägt seien. Die Gewerbeanzeige ist mithin eine leicht überwindbare Hürde auf dem Weg zur Betätigung als privater Arbeitsvermittler und ist damit im Verhältnis zu dem dargelegten "Kontrollbedürfnis" ein angemessenes Mittel.

bb) Eine Verletzung des Grundrechts der Berufsfreiheit des Art 12 GG vermag der Senat ebenfalls nicht zu erkennen. Nach Art 12 Abs 1 GG haben alle Deutschen das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geregelt werden. Bereits zur Regelung des § 23 AFG, der noch eine besondere Erlaubnis der BA für die private Arbeitsvermittlung bei Vermittlung einer Beschäftigung im Ausland vorsah, die zudem von der Eignung und Zuverlässigkeit des Vermittlers sowie seinen geordneten Vermögensverhältnissen und angemessenen Geschäftsräumen abhängig gemacht wurde, hat das BSG entschieden, dass hierdurch zwar der Schutzbereich der nach Art 12 Abs 1 GG gewährleisteten Berufsfreiheit berührt werde. So hat der 11. Senat befunden, diese Zugangsschranke verletzte das Grundrecht des Vermittlers weder auf der Stufe der Berufswahl noch auf der Stufe der Berufsausübung (vgl BSG vom 14.12.2000 - B 11/7 AL 30/99 R, BSGE 87, 208, 216 = SozR 3-4100 § 23 Nr 2). Er hat die Zugangsschranke für den Beruf des Arbeitsvermittlers vielmehr als dem Schutz des Arbeitsmarktteilnehmers, insbesondere Arbeitsuchender, vor Arbeitsvermittlern, die nicht die Gewähr für die zum Schutz des Arbeitsmarktteilnehmers erlassenen Vorschriften über die Arbeitsvermittlung insbesondere und das geltende Recht im Allgemeinen bieten, dienend bewertet. Die Zugangsschranke sei damit einem überragend wichtigen Gemeinschaftsgut geschuldet, das nach ständiger Rechtsprechung verhältnismäßige Regelungen selbst der Berufswahl rechtfertige (BVerfGE 7, 377, 405 ff; BSGE 70, 206, 211 f = SozR 3-4100 § 4 Nr 3; BSG SozR 3-7815 Art 1 § 3 Nr 3 mwN). Der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an. Für das wesentlich mildere Mittel der Gewerbeanzeige kann nichts anderes gelten.

3. Wenn kein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Vermittlungsvergütung besteht, bedeutet dies für den Beigeladenen, dass auch ihm gegenüber kein Vergütungsanspruch geltend gemacht werden kann. Denn durch das "Vermittlungsgutscheinverfahren" soll das Zahlungsrisiko gerade nicht auf den Arbeitnehmer/Arbeitslosen verlagert werden (vgl BSG vom 6.4.2006 - B 7a AL 56/05 R, BSGE 96, 190 = SozR 4-4300 § 421g Nr 1). Dem entgegenstehende Regelungen im Vermittlungsvertrag sind unbeachtlich (§ 134 BGB).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO. Der Vermittler ist kein Leistungsempfänger iS des § 183 SGG. Bei der Vergütung aus dem Vermittlungsgutschein handelt es sich um eine Vergütung aus wirtschaftlicher Betätigung (BSG vom 6.4.2006 - B 7a AL 56/05 R, BSGE 96, 190 = SozR 4-4300 § 421g Nr 1). Eines besonderen sozialen Schutzes des Vermittlers im Rahmen des sozialgerichtlichen Kostenrechts (s dazu BSG vom 20.12.2005 - B 1 KR 5/05 B, SozR 4-1500 § 183 Nr 3 S 11) bedarf es daher nicht.