Bundessozialgericht Urteil, 23. Mai 2017 - B 12 KR 9/16 R

ECLI:ECLI:DE:BSG:2017:230517UB12KR916R0
bei uns veröffentlicht am23.05.2017

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 18. Dezember 2015 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Zwischen den Beteiligten ist die Erstattung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen streitig.

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Der Kläger betrieb von 1994 bis 2004 ein Taxiunternehmen und verfügte zuletzt über 146 Konzessionen. Zumindest seit 1999 überließ er seine Taxis an Fahrer, die ihm dafür pauschal 80 DM, später 40 Euro pro Tag zahlten, im Gegenzug aber die erzielten Einnahmen behalten durften. Die Kraftstoffkosten trugen die Fahrer selbst, während der Kläger Wartungs- und Reparaturarbeiten an den Fahrzeugen in seiner eigenen Werkstatt und auf eigene Kosten durchführen ließ. Um dieses sog "Mietmodell" zu verschleiern, führte der Kläger von 1999 bis 2004 Beiträge zur gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung, sozialen Pflegeversicherung (sPV) sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung für die an dem "Mietmodell" beteiligten Fahrer auf der Grundlage eines tatsächlich nie gezahlten Arbeitslohns an die beklagte Einzugsstelle ab. Die laut Verdienstabrechnung zu zahlenden Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung ließ sich der Kläger von den Taxifahrern wieder erstatten.

3

Mit Urteil des LG Hamburg vom 3.3.2005 (620 KLs 13/04) wurde der Kläger im Zusammenhang mit dem "Mietmodell" wegen vollendeter und versuchter Steuerhinterziehung in jeweils mehreren Fällen zu einer Freiheits- und Geldstrafe verurteilt. Seinen daraufhin gestellten Antrag, ihm die für die Jahre 1999 bis 2004 gezahlten Sozialversicherungsbeiträge zu erstatten, weil die am "Mietmodell" beteiligten Taxifahrer nach den Urteilsgründen des LG selbstständig tätig und damit nicht versicherungspflichtig gewesen seien, lehnte die Beklagte ab (Bescheid vom 22.6.2006; Widerspruchsbescheid vom 13.9.2006).

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Klage und Berufung sind ohne Erfolg geblieben (Urteil des SG Hamburg vom 25.1.2011; Urteil des LSG Hamburg vom 18.12.2015). Das LSG hat im Wesentlichen ausgeführt: Es könne offenbleiben, ob die an dem "Mietmodell" beteiligten Taxifahrer als Beschäftigte versicherungspflichtig gewesen seien. Dem geltend gemachten Erstattungsanspruch stehe bereits der Einwand unzulässiger Rechtsausübung wegen Kenntnis der Nichtschuld nach § 814 BGB entgegen. Diese Vorschrift finde auf den Beitragserstattungsanspruch des § 26 Abs 2 SGB IV als Sonderfall des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs jedenfalls dann Anwendung, wenn gezielt über das Bestehen des Rechtsgrundes getäuscht werde. Ein solches Rechtsverständnis verstoße nicht gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, der einer Abwägung mit dem Grundsatz von Treu und Glauben, gegen den der Kläger durch seine Täuschungshandlung verstoßen habe, zugänglich sei. Die Voraussetzungen des § 814 BGB seien erfüllt. Im Bewusstsein, die abgeführten Sozialversicherungsbeiträge tatsächlich nicht zu schulden, sei es dem Kläger gerade darauf angekommen, durch die Meldung der an dem "Mietmodell" beteiligten Taxifahrer zur Sozialversicherung und die Entrichtung von Beiträgen den Anschein einer versicherungspflichtigen Beschäftigung zu erwecken.

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Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung des § 26 Abs 2 SGB IV iVm § 814 BGB. Er habe sich zwar unredlich im Sinne des Personenbeförderungsrechts verhalten, aber nicht mit Täuschungs- und Schädigungsabsicht gegenüber der Beklagten gehandelt. Die Ablehnung des Erstattungsanspruchs widerspreche dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung.

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Der Kläger beantragt,
die Urteile des LSG Hamburg vom 18.12.2015 und des SG Hamburg vom 25.1.2011 sowie den Bescheid der Beklagten vom 22.6.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.9.2006 aufzuheben und die Beklagte zur verurteilen, an den Kläger 22 853 Euro zu zahlen.

7

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

9

Die Beigeladenen haben sich nicht geäußert.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung der Sache an das LSG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

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A. Die Sache ist bereits deshalb zurückzuverweisen, weil es das LSG versäumt hat, die zuständige Pflegekasse sowie die Taxifahrer, für die der Kläger Sozialversicherungsbeiträge an die Beklagte abgeführt hat, zum Verfahren beizuladen, obwohl dies nach § 75 Abs 2 Alt 1 SGG notwendig gewesen wäre. Danach sind Dritte, die an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann, beizuladen (sog echte notwendige Beiladung). Ein entsprechender Verfahrensfehler ist im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten (BSG Urteil vom 16.12.2015 - B 12 R 11/14 R - BSGE 120, 209 = SozR 4-2400 § 28p Nr 6, RdNr 15 mwN).

12

Die Pflegekasse ist beizuladen, weil der Kläger auch die Erstattung von Beiträgen zur sPV begehrt. Die mit der Feststellung oder Ablehnung des Erstattungsanspruchs einhergehende Entscheidung über die Beitragspflicht und Beitragshöhe (vgl BSG Urteil vom 15.8.1991 - 12 RK 25/89 - SozR 3-2400 § 26 Nr 4 S 12)betrifft die Rechte der Pflegekasse als Inhaberin des ihr zustehenden Teils der Beitragsforderung (vgl BSG Urteil vom 7.2.2002 - B 12 KR 12/01 R - BSGE 89, 158, 159 = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 4, mwN). Ob sich die Klage hinsichtlich der Beiträge zur sPV zutreffend gegen die beklagte Krankenkasse als für deren Erstattung zuständiger Versicherungsträger richtet (dazu B. 3.), ist für die Notwendigkeit der Beiladung ohne Belang (zum Beiladungserfordernis sogar bei evtl unzulässiger Berufung vgl BSG Beschluss vom 25.10.2012 - B 9 VJ 5/10 B - Juris RdNr 12).

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Die an dem "Mietmodell" beteiligten Taxifahrer sind notwendig beizuladen, weil der Erstattungsanspruch von deren Einordnung als versicherungspflichtige Beschäftigte oder selbstständig Tätige abhängt. Bei Streitigkeiten zwischen Arbeitgeber und Versicherungsträger oder Einzugsstelle wegen Beitragsforderungen ist jedenfalls die Beiladung derjenigen (vermeintlich) Beschäftigten geboten, deren personenbezogene Versicherungspflicht die Beitragspflicht begründen soll (anders bei sog nicht personenbezogenen Summenbescheiden, vgl BSG Urteil vom 16.12.2015 - B 12 R 11/14 R - BSGE 120, 209 = SozR 4-2400 § 28p Nr 6, RdNr 20 mwN). Dass mit der Klage nicht eine Beitragsforderung abgewendet, sondern eine Erstattungsforderung durchgesetzt werden soll, ist unschädlich, weil die Prüfung des Erstattungsanspruchs - wie bereits ausgeführt wurde - eine Entscheidung über Grund und Höhe der Beitragspflicht voraussetzt.

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Eine Nachholung der Beiladung im Revisionsverfahren mit Zustimmung der Beizuladenden (§ 168 S 2 SGG),die in das Ermessen des Revisionsgerichts gestellt ist, war wegen notwendiger Zurückverweisung aus anderen Gründen nicht sachdienlich (vgl BSG Urteil vom 24.3.2009 - B 8 SO 29/07 R - BSGE 103, 39 = SozR 4-2800 § 10 Nr 1, RdNr 14 mwN).

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B. In der Sache erlauben die vom LSG getroffenen Feststellungen keine abschließende Beurteilung darüber, ob dem Kläger, und wenn ja, in welcher Höhe und durch wen Beiträge zu erstatten sind. Dem geltend gemachten Erstattungsanspruch steht nicht bereits der Einwand der Kenntnis der Nichtschuld entgegen (dazu 1.). Daher wird das LSG zu klären haben, welche der am "Mietmodell" beteiligten Taxifahrer als abhängig Beschäftigte der Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung unterlagen, in welcher Höhe und ggf wann der Kläger Beiträge gezahlt hat, und ob ihm Beiträge von einem Dritten ersetzt worden sind (dazu 2.). Die Ablehnung der Erstattung von zur sPV entrichteten Beiträgen ist hingegen schon deshalb rechtswidrig und aufzuheben, weil die Beklagte hierüber nicht hätte entscheiden dürfen (dazu 3.).

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1. Der geltend gemachte Erstattungsanspruch ist nicht schon wegen des Einwands der Kenntnis der Nichtschuld nach § 814 Alt 1 BGB ausgeschlossen. Nach § 814 Alt 1 BGB kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Dieser Einwand würde den Erstattungsanspruch zwar ausschließen, weil der Kläger nach den Feststellungen des LSG die Beitragsleistung jedenfalls auch für den Fall einer fehlenden Beitragsschuld bewirken wollte (vgl BGH Urteil vom 13.5.2014 - XI ZR 170/13 - Juris RdNr 112). Er findet aber auf den speziellen Beitragserstattungsanspruch des § 26 Abs 2 SGB IV keine Anwendung(so zum allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch BSG Urteil vom 3.4.2014 - B 2 U 21/12 R - BSGE 115, 247 = SozR 4-7610 § 812 Nr 7, RdNr 27; insoweit aA BSG Urteil vom 14.10.2014 - B 1 KR 27/13 R - BSGE 117, 82 = SozR 4-2500 § 109 Nr 40, RdNr 29 mwN). Das ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift (dazu a), der Gesetzessystematik (dazu b) und der Entstehungsgeschichte des Beitragserstattungsrechts (dazu c). Der mit § 26 Abs 2 SGB IV verfolgte Zweck zwingt zu keinem anderen Ergebnis(dazu d). Auf den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (vgl hierzu BSG Urteil vom 3.4.2014 - B 2 U 21/12 R - BSGE 115, 247 = SozR 4-7610 § 812 Nr 7, RdNr 27 mwN und OVG Rheinland-Pfalz Urteil vom 28.11.1991 - 1 A 10312/89 - Juris RdNr 24) kommt es infolgedessen nicht mehr an.

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a) Gemäß § 26 Abs 2 Halbs 1 SGB IV sind zu Unrecht entrichtete Beiträge zu erstatten, es sei denn, dass der Versicherungsträger bis zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs auf Grund dieser Beiträge oder für den Zeitraum, für den die Beiträge zu Unrecht entrichtet worden sind, Leistungen erbracht oder zu erbringen hat. Der Wortlaut dieser Vorschrift ordnet weder ausdrücklich noch über eine Verweisung auf § 814 BGB die Anwendbarkeit des Einwands der Kenntnis der Nichtschuld an. Die Regelung knüpft zudem nicht an ein vorwerfbares Verhalten eines am Beitragseinzug Beteiligten an, sondern bestimmt abschließend und ohne Schuldprüfung die Abwicklung einer unrechtmäßigen Beitragsentrichtung (so schon BSG Urteil vom 29.1.1998 - B 12 KR 11/97 R - SozR 3-2400 § 26 Nr 10 S 49).

18

b) Auch gesetzessystematische Erwägungen sprechen gegen eine Anwendung des § 814 Alt 1 BGB im Rahmen des § 26 Abs 2 SGB IV. Der Einwand der Kenntnis der Nichtschuld ist Ausdruck des Verbots widersprüchlichen Verhaltens ("venire contra factum proprium") und damit des Grundsatzes von Treu und Glauben (BGH Urteil vom 13.2.2008 - VIII ZR 208/07 - Juris RdNr 16 mwN). Der Beitragserstattungsanspruch wird hingegen durch andere Ausprägungen des Grundsatzes von Treu und Glauben flankiert, während es an einer § 814 Alt 1 BGB entsprechenden Regelung fehlt. Zum einen ist nach § 26 Abs 2 Halbs 1 SGB IV die Erstattung zu Unrecht entrichteter Beiträge ausgeschlossen, wenn der Versicherungsträger bis zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs auf Grund der zu erstattenden Beiträge oder für den Zeitraum, für den diese zu Unrecht entrichtet worden sind, Leistungen erbracht oder zu erbringen hat. Auch in diesen Verfallsklauseln, die auf der Vorstellung einer wechselseitigen Abhängigkeit von Beiträgen und Leistungen beruhen (BSG Urteil vom 26.1.1988 - 2 RU 5/87 - BSGE 63, 18, 24 = SozR 1300 § 44 SGB X Nr 31 S 86) und die nachträgliche Beseitigung der finanziellen Beteiligung an den Aufwendungen der Versichertengemeinschaft verhindern sollen, hat der Grundsatz von Treu und Glauben in Gestalt des Verbots widersprüchlichen Verhaltens seinen Niederschlag gefunden (vgl BSG Urteil vom 2.2.1999 - B 2 U 3/98 R - BSGE 83, 270, 277 = SozR 3-2400 § 26 Nr 11 S 57 mwN). Zum anderen sieht § 27 Abs 2 S 1 SGB IV vor, dass der Erstattungsanspruch in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs verjährt, in dem die Beiträge entrichtet worden sind. Mit dieser Verjährungsvorschrift wird ebenfalls der Grundsatz von Treu und Glauben - nunmehr in Gestalt der allgemeinen Rücksichtnahmepflichten - konkretisiert (BSG Urteil vom 29.7.2003 - B 12 AL 1/02 R - SozR 4-2400 § 27 Nr 1 RdNr 10). Die speziell den Beitragserstattungsanspruch nach § 26 Abs 2 SGB IV betreffenden Sonderregelungen des § 26 Abs 2 Halbs 1 und § 27 Abs 2 S 1 SGB IV machen deutlich, dass der Grundsatz von Treu und Glauben im Zusammenhang mit dem Beitragserstattungsanspruch nicht umfassend, sondern nur in Gestalt bestimmter Ausprägungen Berücksichtigung finden soll.

19

Darüber hinaus ist gesetzessystematisch § 44 Abs 1 S 2 SGB X zu berücksichtigen, der für den Fall eines rechtswidrig erlassenen Beitragsbescheids eine mit den Rechtswirkungen des § 814 Alt 1 BGB vergleichbare Regelung enthält. Soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass eines Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind, ist der Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen (§ 44 Abs 1 S 1 SGB X). Das gilt nach § 44 Abs 1 S 2 SGB X aber nicht, wenn der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Betroffene vorsätzlich in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat. Ein solcher unlauter zustande gekommener und damit nicht zurücknehmbarer Verwaltungsakt bildet den Rechtsgrund für die Beitragsentrichtung und schließt die Beitragserstattung aus (vgl BSG Urteil vom 27.1.2000 - B 12 KR 10/99 R - SozR 3-2400 § 28h Nr 11 S 43 f). Hätte der Gesetzgeber einen entsprechenden Ausschluss wegen eines vorwerfbaren Verhaltens auch im Zusammenhang mit der Beitragserstattung nach § 26 Abs 2 SGB IV regeln wollen, wäre dies ebenfalls normativ zum Ausdruck gebracht worden.

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c) Die Gesetzeshistorie bestätigt dieses Ergebnis. Nach der Gesetzesbegründung entspricht § 26 Abs 2 SGB IV (= § 27 des Gesetzentwurfs) zwar einem allgemeinen Rechtsgrundsatz(BT-Drucks 7/4122, S 34 zu §§ 22 bis 29). Der Annahme eines rechtsgrundsätzlichen generellen Ausschlusses von Erstattungsansprüchen bei Kenntnis des Leistenden von der Nichtschuld steht indes entgegen, dass der Gesetzgeber der §§ 812 ff BGB bewusst davon Abstand genommen hat, den Bereicherungsanspruch mit dem Irrtum über das Bestehen der Leistungspflicht zu verknüpfen(Mot II zum Entwurf eines BGB S 833).

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Ungeachtet dessen legte § 1446 RVO(idF vom 19.7.1911 - RGBl I 509) für die Invaliden- und Hinterbliebenenversicherung des Vierten Buches der RVO Sonderregelungen für Beiträge fest, "die in der irrtümlichen Annahme der Versicherungspflicht entrichtet worden" waren. Hierzu zählte ua die 10-jährige Rückforderungsfrist für Versicherte, sofern eine Rente nicht schon rechtskräftig bewilligt und die Verwendung der Beitragsmarken nicht in betrügerischer Absicht geschehen war (§ 1446 Abs 2 RVO). Daneben galt für andere, unabhängig von einem Irrtum über die Versicherungspflicht überzahlte Beiträge die für das Sozialversicherungsrecht der RVO allgemein maßgebende Vorschrift des § 29 Abs 2 RVO(idF vom 19.7.1911, aaO), wonach der Anspruch auf Rückerstattung von Beiträgen in sechs Monaten nach Ablauf des Kalenderjahrs verjährte, in dem sie entrichtet worden sind, jedoch vorbehaltlich ua des § 1446 Abs 2 RVO(zur Reichweite dieses Vorbehalts vgl RVA vom 20.2.1915 - II 754/15 - AN 1915, 442, 443; RVA vom 10.3.1914 - II 1532/14 - AN 1914, 455; zum Anwendungsbereich des § 29 Abs 2 RVO vgl auch Stier-Somlo, Handkommentar zur RVO, 3. Aufl 1929, § 29 Anm 3; Hanow, Kommentar zur RVO Erstes Buch, 5. Aufl 1926, § 29 Anm 9a). Mit der Einführung des § 1445c RVO(durch das Gesetz über den Ausbau der Rentenversicherung vom 21.12.1937 - RGBl I 1393), der die Rückforderung zu Unrecht entrichteter Beiträge binnen zwei Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs der Entrichtung vorsah, sofern aus diesen Beiträgen nicht eine Leistung bewilligt worden war (Abs 1 und 3), ist § 1446 Abs 2 RVO weggefallen. Die Regelungen des § 1445c Abs 1 und 3 RVO sind zum 1.1.1957 durch das Arbeiterrentenversicherungs-Neuregelungsgesetz vom 23.2.1957 (BGBl I 45) in § 1424 RVO übernommen worden. Diese Vorschrift ist mit der Einführung des SGB IV vom 23.12.1976 (BGBl I 3845) zum 1.7.1977 gestrichen und durch § 26 Abs 2 SGB IV ersetzt worden. Der Gesetzgeber der RVO hat damit zwischen der irrtumsbedingten und irrtumsunabhängigen Beitragserstattung unterschieden. Dass er Beitragserstattungsansprüche auf Fälle einer irrtümlichen Annahme der Versicherungspflicht beschränken wollte, ist weder bei Einführung der §§ 1445c, 1424 RVO noch bei deren Ablösung durch § 26 Abs 2 SGB IV deutlich geworden. Vielmehr ist die dem Bereicherungsrecht der §§ 812 ff BGB zugrundeliegende Entscheidung für einen irrtumsunabhängigen Bereicherungsanspruch auf den Beitragserstattungsanspruch übertragen worden, ohne zugleich eine § 814 Alt 1 BGB entsprechende Ausschlussregelung zu treffen.

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d) Eine andere Beurteilung ist auch nicht durch den mit § 26 Abs 2 SGB IV verfolgten Zweck geboten. Der Beitragserstattungsanspruch zielt darauf ab, eine rechtsgrundlose Vermögensverschiebung auszugleichen, die darauf beruht, dass Beiträge zur Sozialversicherung zu Unrecht entrichtet wurden (Waßer in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IV, 3. Aufl 2016, § 26 SGB IV RdNr 25). Er dient der Abwicklung einer unrechtmäßigen Beitragsentrichtung, ohne an ein evtl vorwerfbares Verhalten eines am Beitragseinzug Beteiligten anzuknüpfen (vgl BSG Urteil vom 29.1.1998 - B 12 KR 11/97 R - SozR 3-2400 § 26 Nr 10 S 49).

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2. Ob und ggf in welcher Höhe dem Kläger der geltend gemachte Erstattungsanspruch zusteht, lässt sich anhand der Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilen. Sie erlauben keine Entscheidung, ob die an dem "Mietmodell" beteiligten Taxifahrer abhängig beschäftigt iS des § 7 Abs 1 SGB IV oder selbstständig tätig waren(dazu a). Unklar ist auch, in welcher Höhe der Kläger Beiträge entrichtet hat (dazu b). Zudem ist der Zeitpunkt der Beitragsentrichtung festzustellen, um prüfen zu können, welcher Leistungsträger für die Erstattung der Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung (GRV) und nach dem Recht der Arbeitsförderung zuständig ist (dazu c). Schließlich ist für eine Beitragserstattung nur Raum, soweit dem Kläger Beiträge nicht bereits ersetzt worden sind (dazu d).

24

a) Beiträge sind zu Unrecht entrichtet, wenn sie im Zeitpunkt ihrer Entrichtung mangels Versicherungs- und Beitragspflicht dem Grunde oder der Höhe nach ohne Rechtsgrund gezahlt worden sind (vgl BSG Urteil vom 31.3.2015 - B 12 AL 4/13 R - BSGE 118, 213 = SozR 4-2400 § 27 Nr 6, RdNr 13). Ob die an dem "Mietmodell" beteiligten Taxifahrer als Beschäftigte der Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung unterlagen (§ 1 S 1 Nr 1 SGB VI, § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 25 Abs 1 S 1 SGB III, § 20 Abs 1 S 1 und 2 Nr 1 Halbs 1 SGB XI), wird das LSG unter Anwendung der nach ständiger Rechtsprechung des BSG geltenden Grundsätze zur Abgrenzung von Beschäftigung und Selbstständigkeit zu klären haben. Der sozialversicherungsrechtliche Status richtet sich, ausgehend von den eine Beschäftigung einerseits und eine selbstständige Tätigkeit andererseits kennzeichnenden Umständen, nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit setzt voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden. Haben die Beteiligten eine rechtlich zulässige Vereinbarung getroffen, ist deren Inhalt konkret festzustellen und zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (statt vieler BSG Urteil vom 24.3.2016 - B 12 KR 20/14 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 29 RdNr 13 f mwN).

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Von einer abhängigen Beschäftigung der an dem "Mietmodell" beteiligten Taxifahrer kann nicht schon deshalb ausgegangen werden, weil sie nach den Feststellungen des LSG weder über eine Konzession noch über ein eigenes Taxi verfügten (anders Seewald in KassKomm, § 7 SGB IV RdNr 125, Stand Dez 2016, unter Verweis auf Anl 5 des Gemeinsamen Rundschreibens zur Statusfeststellung von Erwerbstätigen des GKV-Spitzenverbandes, der Deutschen Rentenversicherung Bund und der Bundesagentur für Arbeit vom 13.4.2010). Hierbei handelt es sich lediglich um zwei gegen eine selbstständige Tätigkeit sprechende Gesichtspunkte unter mehreren - noch festzustellenden - Indizien. Wer mit einem Taxi entgeltlich oder geschäftsmäßig Personen befördert, muss im Besitz einer Genehmigung sein und ist Unternehmer im Sinne des Personenbeförderungsgesetzes (PBefG; §§ 2 Abs 1 S 1 Nr 4, S 2 iVm § 1 und §§ 46, 47 PBefG). Wer ohne die erforderliche Konzession Personen befördert, handelt zwar ordnungswidrig (§ 61 Abs 1 Nr 1 PBefG), verliert dadurch aber nicht seine Eigenschaft als Unternehmer im Sinne des Personenbeförderungsrechts, die an die entgeltliche oder geschäftsmäßige Personenbeförderung und die im übrigen Geschäftsleben für die Unternehmereigenschaft maßgebenden Merkmale anknüpft (BVerwG Urteil vom 27.3.1992 - 7 C 26/91 - Buchholz 442.01 § 45a PBefG Nr 5). Die fehlende Genehmigung steht auch nicht zwingend einer selbständigen Tätigkeit im Sinne des Sozialversicherungsrechts entgegen (vgl auch LSG Hamburg Urteil vom 4.12.2013 - L 2 R 116/12 - Juris RdNr 41 sowie LSG Berlin-Brandenburg Urteil vom 14.12.2016 - L 9 KR 344/13 - Juris RdNr 78, das die personenbeförderungsrechtliche Konzession als "immaterielles Betriebsmittel" ansieht; zu einer Physiotherapeutin ohne Zulassung zur Leistungserbringung in der gesetzlichen Krankenversicherung vgl BSG Urteil vom 24.3.2016 - B 12 KR 20/14 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 29). Dass die am "Mietmodell" beteiligten Taxifahrer nicht Eigentümer der genutzten Fahrzeuge und damit nicht iS von § 903 S 1 BGB berechtigt waren, mit der Sache nach Belieben zu verfahren und andere von jeder Einwirkung auszuschließen, ist ebenfalls lediglich ein gegen selbstständige Tätigkeit sprechendes Indiz, steht dieser aber nicht von vornherein entgegen. Aufgrund anderer sachenrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten (zB Vorbehaltseigentum oder Sicherungsübereignung) ist zumindest denkbar, dass ein Taxifahrer, ohne Eigentümer zu sein, gleichwohl die tatsächliche Herrschaft über das von ihm genutzte Fahrzeug und dieses jederzeit zur freien Verfügung hat.

26

Vor diesem Hintergrund wird das LSG sämtliche für und gegen eine abhängige Beschäftigung bzw selbstständige Tätigkeit sprechenden Indizien, insbesondere zwischen dem Kläger und den Taxifahrern evtl getroffene Vereinbarungen, deren Weisungsgebundenheit sowie Verfügungsmöglichkeit über die Fahrzeuge und ihre Arbeitszeit aufzuklären haben. Von entsprechenden Ermittlungen kann nicht aufgrund des Strafurteils des LG Hamburg vom 3.3.2005 (620 KLs 13/04) abgesehen werden, wonach die Taxis zur selbstständigen Nutzung überlassen worden seien. Aufgrund des sowohl im Sozialverwaltungs- als auch sozialgerichtlichen Verfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes (§§ 20 ff SGB X, § 103 SGG) ist der Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen. Sozialversicherungsträger und Sozialgerichte sind grundsätzlich nicht an die Entscheidungen von Strafgerichten gebunden. Sie dürfen deren Einschätzung zum Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit weder vorschnell übernehmen noch im Hinblick auf Strafurteile von einer eigenen Beweiserhebung und Beweiswürdigung absehen.

27

b) Unabhängig vom Ergebnis der vom LSG vorzunehmenden Gesamtabwägung der das "Mietmodell" kennzeichnenden tatsächlichen Umstände wird das Berufungsgericht die Höhe der vom Kläger für die beteiligten Taxifahrer entrichteten Beiträge festzustellen haben. Im Falle einer versicherungspflichtigen abhängigen Beschäftigung kommt ein Erstattungsanspruch nur in Höhe ggf zu viel entrichteter Beiträge in Betracht. Die evtl Nichtaufklärbarkeit der für die Beitragsbemessung maßgebenden Arbeitsentgelte und damit einer etwaigen Differenz zwischen zu zahlenden und tatsächlich entrichteten Beiträgen geht nach dem Grundsatz der objektiven Beweislast (vgl hierzu BSG Urteil vom 2.12.2008 - B 2 U 26/06 R - BSGE 102, 111 = SozR 4-2700 § 8 Nr 29, RdNr 30 f) zu Lasten des Klägers. Bei einer selbstständigen Tätigkeit der Taxifahrer deckt sich der Erstattungsanspruch mit der Summe der gezahlten Beiträge.

28

c) Soweit dem Kläger ein Erstattungsanspruch dem Grunde nach zusteht, wird das LSG weiter festzustellen haben, wann er die Beiträge entrichtet hat. Vom Zeitpunkt der Beitragszahlung hängt ab, ob sich der Anspruch auf Erstattung der Beiträge zur GRV und nach dem Recht der Arbeitsförderung gegen die Beklagte oder gegen den jeweiligen Rentenversicherungsträger bzw die Agentur für Arbeit selbst richtet. Zur Erstattung ist derjenige Versicherungsträger verpflichtet, dem die entsprechenden Beiträge zugeflossen sind (BSG Urteil vom 25.8.2004 - B 12 KR 30/03 R - SozR 4-2500 § 229 Nr 3 RdNr 14). Daher ist die beklagte Krankenkasse auch selbst für die Erstattung der Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung zuständig und insoweit passivlegitimiert. Dagegen kommt eine entsprechende Sachentscheidungskompetenz für die GRV und nach dem Recht der Arbeitsförderung nur in den Grenzen der jeweiligen spezialgesetzlichen Ermächtigungen (§ 211 S 1 Nr 1 SGB VI, § 351 Abs 2 Nr 2 SGB III iVm den Gemeinsamen Grundsätzen der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger für die Verrechnung und Erstattung zu Unrecht gezahlter Beiträge zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung aus einer Beschäftigung" vom 21.11.2006) in Betracht. Danach ist für die Bearbeitung des Antrags auf Erstattung zu Unrecht gezahlter Renten- oder Arbeitslosenversicherungsbeiträge ausschließlich der Rentenversicherungsträger oder die Agentur für Arbeit zuständig, wenn der Erstattungsanspruch ganz oder teilweise verjährt ist (Nr 4.3.2 Buchst d, Nr 4.3.3 Buchst b der Gemeinsamen Grundsätze). Inwieweit dies der Fall ist, wird das LSG zu prüfen haben. Hätte die Beklagte wegen (teilweise) verjährter Beiträge zur GRV und/oder nach dem Recht der Arbeitsförderung unzuständig anstelle des jeweiligen Rentenversicherungsträgers oder der Agentur für Arbeit über deren Erstattung entschieden, wäre der angefochtene Verwaltungsakt insoweit schon aus diesem Grund rechtswidrig und aufzuheben (dazu 3.).

29

d) Zudem wird das LSG zu klären haben, ob ein evtl Erstattungsanspruch nach § 26 Abs 3 S 2 SGB IV ausgeschlossen ist. Nach dieser Vorschrift entfällt der Erstattungsanspruch, soweit dem Arbeitgeber Beiträge, die er getragen hat, von einem Dritten ersetzt worden sind. Ein Ersatz der Arbeitgeberbeiträge durch am "Mietmodell" beteiligte Taxifahrer, der nach den Feststellungen des LSG bislang nicht habe geklärt werden können, würde dem Erstattungsanspruch entgegenstehen.

30

3. Schließlich wird das LSG im wieder eröffneten Berufungsverfahren zu beachten haben, dass der angefochtene Verwaltungsakt aufzuheben ist, soweit die Beklagte auch die Erstattung der Beiträge zur sPV abgelehnt hat. Mangels einer § 211 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI oder § 351 Abs 2 Nr 2 SGB III vergleichbaren Grundlage ist die Beklagte nicht für die Erstattung zu Unrecht entrichteter Beiträge zur sPV zuständig(BSG Urteil vom 25.8.2004 - B 12 KR 30/03 R - SozR 4-2500 § 229 Nr 3 RdNr 5). Die sachliche Unzuständigkeit der Beklagten für die hierüber getroffene Entscheidung führt zur Rechtswidrigkeit und damit zur Aufhebung des insoweit angegriffenen Verwaltungsaktes (vgl BSG Urteil vom 5.5.1988 - 12 RK 42/87 - SozR 2200 § 1425 Nr 3 S 3).

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4. Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 812 Herausgabeanspruch


(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mi

Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - - SGB 10 | § 44 Rücknahme eines rechtswidrigen nicht begünstigenden Verwaltungsaktes


(1) Soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass eines Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbrach

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 5 Versicherungspflicht


(1) Versicherungspflichtig sind1.Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind,2.Personen in der Zeit, für die sie Arbeitslosengeld nach dem Dritten Buch beziehen oder nur deshalb nicht be

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7 Beschäftigung


(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. (1a) Eine B

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 103


Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen; die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Es ist an das Vorbringen und die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 170


(1) Ist die Revision unbegründet, so weist das Bundessozialgericht die Revision zurück. Ergeben die Entscheidungsgründe zwar eine Gesetzesverletzung, stellt sich die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen als richtig dar, so ist die Revision eb

Sozialgesetzbuch (SGB) Sechstes Buch (VI) - Gesetzliche Rentenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 18. Dezember 1989, BGBl. I S. 2261, 1990 I S. 1337) - SGB 6 | § 1 Beschäftigte


Versicherungspflichtig sind1.Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind; während des Bezuges von Kurzarbeitergeld nach dem Dritten Buch besteht die Versicherungspflicht fort,2.behinderte Menschen, diea)in anerk

Sozialgesetzbuch (SGB) - Elftes Buch (XI) - Soziale Pflegeversicherung (Artikel 1 des Gesetzes vom 26. Mai 1994, BGBl. I S. 1014) - SGB 11 | § 20 Versicherungspflicht in der sozialen Pflegeversicherung für Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung


(1) Versicherungspflichtig in der sozialen Pflegeversicherung sind die versicherungspflichtigen Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung. Dies sind:1.Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt be

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 814 Kenntnis der Nichtschuld


Das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war, oder wenn die Leistung einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand z

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 903 Befugnisse des Eigentümers


Der Eigentümer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen. Der Eigentümer eines Tieres hat bei der Ausübung seiner Befugnisse die be

Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - - SGB 10 | § 20 Untersuchungsgrundsatz


(1) Die Behörde ermittelt den Sachverhalt von Amts wegen. Sie bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen; an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten ist sie nicht gebunden. (2) Die Behörde hat alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 25 Beschäftigte


(1) Versicherungspflichtig sind Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt (versicherungspflichtige Beschäftigung) sind. Die folgenden Personen stehen Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Satzes 1 gleich:

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 26 Beanstandung und Erstattung zu Unrecht entrichteter Beiträge


(1) Sind Pflichtbeiträge in der Rentenversicherung für Zeiten nach dem 31. Dezember 1972 trotz Fehlens der Versicherungspflicht nicht spätestens bei der nächsten Prüfung beim Arbeitgeber beanstandet worden, gilt § 45 Absatz 2 des Zehnten Buches entsp

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 2 Genehmigungspflicht


(1) Wer im Sinne des § 1 Abs. 1 1. mit Straßenbahnen,2. mit Obussen,3. mit Kraftfahrzeugen im Linienverkehr (§§ 42, 42a, 43 und 44) oder4. mit Kraftfahrzeugen im Gelegenheitsverkehr (§ 46)Personen befördert, muß im Besitz einer Genehmigung sein. Er i

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 47 Verkehr mit Taxen


(1) Verkehr mit Taxen ist die Beförderung von Personen mit Personenkraftwagen, die der Unternehmer an behördlich zugelassenen Stellen bereithält und mit denen er Fahrten zu einem vom Fahrgast bestimmten Ziel ausführt. Der Unternehmer kann Beförderung

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 168


Klageänderungen und Beiladungen sind im Revisionsverfahren unzulässig. Dies gilt nicht für die Beiladung der Bundesrepublik Deutschland in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts nach § 75 Abs. 1 Satz 2 und, sofern der Beizuladende zustimmt

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 27 Verzinsung und Verjährung des Erstattungsanspruchs


(1) Der Erstattungsanspruch ist nach Ablauf eines Kalendermonats nach Eingang des vollständigen Erstattungsantrags, beim Fehlen eines Antrags nach der Bekanntgabe der Entscheidung über die Erstattung bis zum Ablauf des Kalendermonats vor der Zahlung

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 1 Sachlicher Geltungsbereich


(1) Den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegt die entgeltliche oder geschäftsmäßige Beförderung von Personen mit Straßenbahnen, mit Oberleitungsomnibussen (Obussen) und mit Kraftfahrzeugen. Als Entgelt sind auch wirtschaftliche Vorteile anzusehen,

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 45a Ausgleichspflicht


(1) Im Verkehr mit Straßenbahnen und Obussen sowie im Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen nach den §§ 42 und 43 Nr. 2 ist dem Unternehmer für die Beförderung von Personen mit Zeitfahrausweisen des Ausbildungsverkehrs auf Antrag ein Ausgleich nach Maßga

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 46 Formen des Gelegenheitsverkehrs


(1) Gelegenheitsverkehr ist die Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen, die nicht Linienverkehr nach den §§ 42, 42a, 43 und 44 ist. (2) Als Formen des Gelegenheitsverkehrs sind nur zulässig 1. Verkehr mit Taxen (§ 47),2. Ausflugsfahrten und

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 61 Ordnungswidrigkeiten


(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig1.Personen mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen ohne die nach diesem Gesetz erforderliche Genehmigung oder einstweilige Erlaubnis befördert oder den Auflagen der Genehmigung oder e

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 351 Beitragserstattung


(1) Für die Erstattung zu Unrecht gezahlter Beiträge gilt abweichend von § 26 Abs. 2 des Vierten Buches, daß sich der zu erstattende Betrag um den Betrag der Leistung mindert, der in irrtümlicher Annahme der Versicherungspflicht gezahlt worden ist. §

Sozialgesetzbuch (SGB) Sechstes Buch (VI) - Gesetzliche Rentenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 18. Dezember 1989, BGBl. I S. 2261, 1990 I S. 1337) - SGB 6 | § 211 Sonderregelung bei der Zuständigkeit zu Unrecht gezahlter Beiträge


Die Erstattung zu Unrecht gezahlter Beiträge (§ 26 Abs. 2 und 3 Viertes Buch) erfolgt abweichend von den Regelungen des Dritten Kapitels durch 1. die zuständige Einzugsstelle, wenn der Erstattungsanspruch noch nicht verjährt ist und die Beiträge vom

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Das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war, oder wenn die Leistung einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprach.

(1) Sind Pflichtbeiträge in der Rentenversicherung für Zeiten nach dem 31. Dezember 1972 trotz Fehlens der Versicherungspflicht nicht spätestens bei der nächsten Prüfung beim Arbeitgeber beanstandet worden, gilt § 45 Absatz 2 des Zehnten Buches entsprechend. Beiträge, die nicht mehr beanstandet werden dürfen, gelten als zu Recht entrichtete Pflichtbeiträge. Gleiches gilt für zu Unrecht entrichtete Beiträge nach Ablauf der in § 27 Absatz 2 Satz 1 bestimmten Frist.

(2) Zu Unrecht entrichtete Beiträge sind zu erstatten, es sei denn, dass der Versicherungsträger bis zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs auf Grund dieser Beiträge oder für den Zeitraum, für den die Beiträge zu Unrecht entrichtet worden sind, Leistungen erbracht oder zu erbringen hat; Beiträge, die für Zeiten entrichtet worden sind, die während des Bezugs von Leistungen beitragsfrei sind, sind jedoch zu erstatten.

(3) Der Erstattungsanspruch steht dem zu, der die Beiträge getragen hat. Soweit dem Arbeitgeber Beiträge, die er getragen hat, von einem Dritten ersetzt worden sind, entfällt sein Erstattungsanspruch.

(4) In den Fällen, in denen eine Mehrfachbeschäftigung vorliegt und nicht auszuschließen ist, dass die Voraussetzungen des § 22 Absatz 2 vorliegen, hat die Einzugsstelle nach Eingang der Entgeltmeldungen von Amts wegen die Ermittlung einzuleiten, ob Beiträge zu Unrecht entrichtet wurden. Die Einzugsstelle kann weitere Angaben zur Ermittlung der zugrunde zu legenden Entgelte von den Meldepflichtigen anfordern. Die elektronische Anforderung hat durch gesicherte und verschlüsselte Datenübertragung zu erfolgen. Dies gilt auch für die Rückübermittlung der ermittelten Gesamtentgelte an die Meldepflichtigen. Die Einzugsstelle hat das Verfahren innerhalb von zwei Monaten nach Vorliegen aller insoweit erforderlichen Meldungen abzuschließen. Das Verfahren gilt für Abrechnungszeiträume ab dem 1. Januar 2015. Das Nähere zum Verfahren, zu den zu übermittelnden Daten sowie den Datensätzen regeln die Gemeinsamen Grundsätze nach § 28b Absatz 1.

Das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war, oder wenn die Leistung einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprach.

(1) Sind Pflichtbeiträge in der Rentenversicherung für Zeiten nach dem 31. Dezember 1972 trotz Fehlens der Versicherungspflicht nicht spätestens bei der nächsten Prüfung beim Arbeitgeber beanstandet worden, gilt § 45 Absatz 2 des Zehnten Buches entsprechend. Beiträge, die nicht mehr beanstandet werden dürfen, gelten als zu Recht entrichtete Pflichtbeiträge. Gleiches gilt für zu Unrecht entrichtete Beiträge nach Ablauf der in § 27 Absatz 2 Satz 1 bestimmten Frist.

(2) Zu Unrecht entrichtete Beiträge sind zu erstatten, es sei denn, dass der Versicherungsträger bis zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs auf Grund dieser Beiträge oder für den Zeitraum, für den die Beiträge zu Unrecht entrichtet worden sind, Leistungen erbracht oder zu erbringen hat; Beiträge, die für Zeiten entrichtet worden sind, die während des Bezugs von Leistungen beitragsfrei sind, sind jedoch zu erstatten.

(3) Der Erstattungsanspruch steht dem zu, der die Beiträge getragen hat. Soweit dem Arbeitgeber Beiträge, die er getragen hat, von einem Dritten ersetzt worden sind, entfällt sein Erstattungsanspruch.

(4) In den Fällen, in denen eine Mehrfachbeschäftigung vorliegt und nicht auszuschließen ist, dass die Voraussetzungen des § 22 Absatz 2 vorliegen, hat die Einzugsstelle nach Eingang der Entgeltmeldungen von Amts wegen die Ermittlung einzuleiten, ob Beiträge zu Unrecht entrichtet wurden. Die Einzugsstelle kann weitere Angaben zur Ermittlung der zugrunde zu legenden Entgelte von den Meldepflichtigen anfordern. Die elektronische Anforderung hat durch gesicherte und verschlüsselte Datenübertragung zu erfolgen. Dies gilt auch für die Rückübermittlung der ermittelten Gesamtentgelte an die Meldepflichtigen. Die Einzugsstelle hat das Verfahren innerhalb von zwei Monaten nach Vorliegen aller insoweit erforderlichen Meldungen abzuschließen. Das Verfahren gilt für Abrechnungszeiträume ab dem 1. Januar 2015. Das Nähere zum Verfahren, zu den zu übermittelnden Daten sowie den Datensätzen regeln die Gemeinsamen Grundsätze nach § 28b Absatz 1.

Das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war, oder wenn die Leistung einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprach.

(1) Ist die Revision unbegründet, so weist das Bundessozialgericht die Revision zurück. Ergeben die Entscheidungsgründe zwar eine Gesetzesverletzung, stellt sich die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen als richtig dar, so ist die Revision ebenfalls zurückzuweisen.

(2) Ist die Revision begründet, so hat das Bundessozialgericht in der Sache selbst zu entscheiden. Sofern dies untunlich ist, kann es das angefochtene Urteil mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht zurückverweisen, welches das angefochtene Urteil erlassen hat.

(3) Die Entscheidung über die Revision braucht nicht begründet zu werden, soweit das Bundessozialgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 202 in Verbindung mit § 547 der Zivilprozeßordnung und, wenn mit der Revision ausschließlich Verfahrensmängel geltend gemacht werden, für Rügen, auf denen die Zulassung der Revision beruht.

(4) Verweist das Bundessozialgericht die Sache bei der Sprungrevision nach § 161 zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurück, so kann es nach seinem Ermessen auch an das Landessozialgericht zurückverweisen, das für die Berufung zuständig gewesen wäre. Für das Verfahren vor dem Landessozialgericht gelten dann die gleichen Grundsätze, wie wenn der Rechtsstreit auf eine ordnungsgemäß eingelegte Berufung beim Landessozialgericht anhängig geworden wäre.

(5) Das Gericht, an das die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen ist, hat seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts zugrunde zu legen.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 25. Juni 2014 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 75 364,13 Euro festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen die Nachforderung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen nach Feststellung der Tarifunfähigkeit der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalservice-Agenturen (CGZP).

2

Die Klägerin - eine GmbH - betreibt behördlich erlaubte Arbeitnehmerüberlassung. Auf die Arbeitsverträge der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer wurden (jedenfalls seit Dezember 2005) die Tarifverträge zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und der CGZP angewandt. Die hierin vorgesehene Vergütung war Bemessungsgrundlage der von der Klägerin für ihre Arbeitnehmer zur Sozialversicherung und an die Bundesagentur für Arbeit (BA) abgeführten Beiträge. Nach einer (ersten) Betriebsprüfung am 16. und 17.3.2009 hatte die Beklagte für den Prüfungszeitraum 1.1.2005 bis 31.12.2008 von der Klägerin Beiträge in Höhe von 1889,19 Euro nachgefordert; zugleich waren überzahlte Beiträge in Höhe von 349,50 Euro erstattet worden (Bescheid vom 17.3.2009).

3

Das BAG bestätigte mit Beschluss vom 14.12.2010 (1 ABR 19/10 - BAGE 136, 302 = AP Nr 6 zu § 2 TVG Tariffähigkeit; Verfassungsbeschwerde verworfen durch Beschluss des BVerfG vom 10.3.2014 - 1 BvR 1104/11 - NZA 2014, 496) die von den Vorinstanzen getroffene Feststellung der Tarifunfähigkeit der CGZP (Beschluss des ArbG Berlin vom 1.4.2009 - 35 BV 17008/08 - NZA 2009, 740 = ArbuR 2009, 276; auf mehrere Beschwerden hin bestätigt durch Beschluss des LArbG Berlin-Brandenburg vom 7.12.2009 - 23 TaBV 1016/09 - ArbuR 2010, 172 = BB 2010, 1927). Die Beklagte wies die Klägerin mit Schreiben vom 23.12.2010 auf den Beschluss des BAG hin und führte ua aus, trotz noch fehlender schriftlicher Entscheidungsbegründung sehe sie sich, um Schaden von den Sozialversicherungen abzuwenden, ... verpflichtet "hiermit fristwahrend Ansprüche auf entgangene Sozialversicherungsbeiträge noch im Jahr 2010 geltend zu machen".

4

Vom 5. bis 7.3.2012 führte die Beklagte bei der Klägerin eine weitere Betriebsprüfung (Prüfungszeitraum 1.12.2005 bis 31.12.2011) durch. Daraufhin forderte sie die Entrichtung weiterer Sozialversicherungsbeiträge für die Zeit vor dem 31.12.2009 in Höhe von 75 364,13 Euro, da der bei der Klägerin angewandte Tarifvertrag unwirksam gewesen sei, woraus für den Prüfungszeitraum höhere Lohnansprüche der beschäftigten Leiharbeitnehmer gemäß § 10 Abs 4 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) resultierten(Bescheid vom 8.3.2012). Den Widerspruch der Klägerin wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 25.6.2012 zurück.

5

Die von der Klägerin hiergegen erhobene - vornehmlich auf Vertrauensschutzerwägungen gestützte - Klage hat das SG abgewiesen: Der Nachforderungsbescheid finde seine Rechtsgrundlage in den Regelungen des SGB IV über Betriebsprüfungen. Für die Höhe des Beitragsanspruchs komme es allein auf den bei den betroffenen Leiharbeitnehmern entstandenen (die tatsächlich gezahlten Entgelte übersteigenden) Entgeltanspruch an. Dieser Entgeltanspruch richte sich hier nach den für einen vergleichbaren Arbeitnehmer im Betrieb des Entleihers geltenden Bedingungen. Da nach dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 feststehe, dass die CGZP nicht tariffähig gewesen sei, kämen abweichende Vergütungsregelungen in mit der CGZP geschlossenen Tarifverträgen (die an sich geeignet seien, geringere Entgeltansprüche zu bewirken), nicht zur Anwendung. Auf Vertrauensschutz könne sich die Klägerin nicht berufen, weil die Tariffähigkeit der CGZP niemals arbeitsgerichtlich festgestellt worden sei. Schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin lasse sich nicht auf Regelungen gründen, die allein eine Abweichung von dem Gleichstellungsgebot des § 10 Abs 4 AÜG bezweckten. Die Beitragsansprüche seien auch nicht verjährt. Die Klägerin habe aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 23.12.2010 zumindest eine Nacherhebung für möglich gehalten, weshalb dafür die 30-jährige Verjährungsfrist gelte. Entgegen der Rechtsprechung des Bayerischen LSG habe es einer Aufhebung des nach der vorhergehenden Betriebsprüfung ergangenen Nachforderungsbescheides vom 17.3.2009 nicht bedurft. Die Beklagte sei zur Schätzung der Arbeitsentgelte berechtigt gewesen, da die Klägerin Dokumentationspflichten nicht erfüllt habe. Sachgerecht habe die Beklagte die von der Klägerin zur Verfügung gestellten Unterlagen ausgewertet und auf dieser Grundlage die Entgelte der Arbeitnehmer geschätzt, deren konkrete Vergütungsansprüche im Entleiherbetrieb in den Unterlagen nicht ausgewiesen gewesen seien (Urteil vom 25.6.2014).

6

Mit ihrer Sprungrevision rügt die Klägerin die Verletzung des Vertrauensschutzgebotes gemäß Art 20 Abs 3 iVm Art 2 Abs 1 GG, zugleich eine Verletzung des nach der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG gebotenen Vertrauensschutzes, ferner des Verbots der Rückwirkung nach Art 20 Abs 3 iVm Art 2 Abs 1 GG, des § 25 SGB IV, der §§ 3, 9 AÜG sowie von § 28f Abs 1, Abs 2 S 1 und Abs 3 SGB IV: Das SG habe verkannt, dass die mit der CGZP geschlossenen Tarifverträge im Tarifregister eingetragen gewesen seien, und dass sogar die Bundesagentur für Arbeit als nach dem AÜG zuständige Behörde die Anwendung dieser Tarifverträge empfohlen habe. Zugleich hätten Entscheidungen des BAG und des BVerfG sowie Äußerungen der Bundesregierung und Äußerungen in Gesetzgebungsverfahren das Vertrauen in die Wirksamkeit dieser Tarifverträge gestärkt. Der Beschluss des BAG vom 14.12.2010 habe dagegen eine überraschende rückwirkende verschärfende Rechtsänderung bewirkt, die europarechtlichen Vorgaben sowie innerstaatlich anerkannten Rückwirkungsgrundsätzen widerspreche. Dem einen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot verneinenden Beschluss des BVerfG vom 25.4.2015 (Kammerbeschluss - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757) könne nicht gefolgt werden, da er von falschen Annahmen ausgehe. Das SG habe § 25 SGB IV verletzt, weil sie (die Klägerin) weder aufgrund des ausdrücklich gegenwartsbezogenen Beschlusses des BAG vom 14.12.2010 noch wegen des Schreibens der Beklagten vom 23.12.2010 eine Nachzahlung von Beiträgen für zurückliegende Zeiträume habe für möglich halten müssen. Die Beiträge für Dezember 2005 bis Dezember 2006 seien daher - entsprechend einer erhobenen Einrede - verjährt. Ohnedies sei die Beitragsforderung zu hoch bemessen, da die Beklagte zur Ermittlung des Vergleichslohns allein auf eine bestimmte berufliche Qualifikation der Leiharbeitnehmer abstelle, ohne deren individuelle Handicaps zu berücksichtigen. Zu Unrecht habe die Beklagte ferner gewährte und verbeitragte Zulagen (zB für Verpflegungsaufwand und Fahrtkosten) nicht entgeltdifferenzmindernd berücksichtigt. Die Beklagte sei schließlich zur Entgeltschätzung nicht berechtigt gewesen, weil ihr (der Klägerin) eine Verletzung von Aufzeichnungspflichten nicht angelastet werden könne und es auch an der Kausalität der - vermeintlichen - Verletzung von Aufzeichnungspflichten für die unterbliebene Feststellung der konkreten Beitragshöhe fehle. Die Beklagte sei vielmehr verpflichtet gewesen, den jeweils zutreffenden Vergleichslohn durch Anfragen bei den Entleihern zu ermitteln, habe dies aber rechtswidrig unterlassen.

7

Die Klägerin beantragt,

        

das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 25. Juni 2014 sowie den Bescheid der Beklagten vom 8. März 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Juni 2012 aufzuheben,

 hilfsweise,

        

das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 25. Juni 2014 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen bzw das Sozialgericht Hannover zurückzuverweisen.

8

Die Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

9

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Insbesondere könne sich die Klägerin angesichts der allein der Arbeitsgerichtsbarkeit zugewiesenen Kompetenz zur Feststellung fehlender Tariffähigkeit für einen Vertrauensschutz nicht auf Handlungen anderer Stellen - zB der Exekutive - berufen. Der Beschluss des BAG vom 14.12.2010 habe zu keiner einen vergangenheitsbezogenen Vertrauensschutz begründenden Rechtsprechungsänderung geführt, wie das BAG selbst und das BVerfG zwischenzeitlich bestätigt hätten. Zuvor ergangene Rechtsprechung habe nämlich durchweg nicht die Tariffähigkeit der CGZP betroffen. Die für Beitragsnachforderungen bei vorsätzlicher Vorenthaltung geltende 30-jährige Verjährungsfrist sei jedenfalls ab Zugang des Schreibens vom 23.12.2010 wegen der schon darin enthaltenen Geltendmachung von Ansprüchen anwendbar. Der von der Klägerin zur Entgeltermittlung für jeden Leiharbeitnehmer geforderte, individuelle Umstände berücksichtigende Gesamtvergleich sei ohne unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand nicht möglich gewesen, weshalb die vorgenommene Schätzung der Beitragshöhe rechtlich nicht zu beanstanden sei.

10

Die vom SG zum Rechtsstreit beigeladenen 25 Kranken- und Pflegekassen haben weder Anträge gestellt noch Stellung genommen.

Entscheidungsgründe

11

Die zulässige Sprungrevision (§ 161 Abs 1 SGG) der Klägerin ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen SG-Urteils und der Zurückverweisung des Rechtsstreits zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG Niedersachsen-Bremen begründet.

12

Das Urteil des SG vom 25.6.2014 weist revisionsrechtlich bedeutsame Fehler auf, sodass es aufgehoben werden muss. Der Senat selbst kann jedoch nicht abschließend entscheiden, ob und ggf in welchem Umfang das SG die Klage gegen den Bescheid der Beklagten vom 8.3.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.6.2012 zu Recht vollständig abgewiesen hat sowie ob und ggf in welchem Umfang diese Bescheide rechtmäßig sind. Das führt zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG nach § 170 Abs 4 S 1 SGG. Die Zurückverweisung an das LSG (und nicht an das SG als Ausgangsgericht) dient der Vermeidung von Verfahrensverzögerungen und entspricht den in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Vorstellungen von Klägerin und Beklagter.

13

Unzutreffend hat das SG angenommen, dass es sich bei dem Bescheid vom 8.3.2012 um einen sog Summenbescheid iS von § 28f Abs 2 S 1 SGB IV handele, weshalb neben der erfolgten notwendigen Beiladungen von Versicherungsträgern noch weitere notwendige Beiladungen hätten vorgenommen werden müssen; dies hat das SG verfahrensfehlerhaft versäumt (hierzu 1.). Demgegenüber hat das SG zutreffend entschieden, dass der Prüfbescheid vom 17.3.2009 über die für den Zeitraum 1.1.2005 bis 31.12.2008 durchgeführte Betriebsprüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide nicht entgegensteht (hierzu 2.). Auf die in den Bescheiden geltend gemachten Beitragsforderungen beruft sich die Beklagte auch nicht etwa schon deshalb zu Unrecht, weil die Feststellung des BAG zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP (zunächst) durch Beschluss vom 14.12.2010 nicht auf den streitigen Prüfzeitraum zurückwirken könnte bzw der Umsetzung der hierdurch festgestellten Rechtslage durch die Beklagte ein über die allgemeinen Verjährungsregeln hinausgehender Vertrauensschutz entgegenstünde (hierzu 3.). Gleichwohl ist die Revision im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung der Sache erfolgreich: Mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen des SG kann der Senat nicht abschließend selbst darüber entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beklagte berechtigt war, die der Beitragsbemessung zugrunde liegenden Entgelte zu schätzen und ob sie bei Durchführung der Entgeltschätzung die hieran zu stellenden Anforderungen eingehalten hat (hierzu 4.). Desgleichen vermag der Senat aufgrund fehlender Tatsachenfeststellungen nicht abschließend darüber zu befinden, ob die von der Beklagten festgesetzte Beitragsforderung bezüglich der Beiträge für Dezember 2005 bis Dezember 2006 bereits verjährt war (hierzu 5.).

14

Vorwegzuschicken ist bei alledem, dass der Senat an die vom SG getroffenen Tatsachenfeststellungen gebunden ist (§ 163 SGG); im Rahmen der vorliegenden Sprungrevision sind die mit der Revisionsbegründung zum Teil sinngemäß geltend gemachten Tatsachenrügen ebenso unzulässig (§ 161 Abs 4 SGG) wie in der Begründung des Rechtsmittels teilweise enthaltener neuer Tatsachenvortrag (vgl BSGE 89, 250, 252 = SozR 3-4100 § 119 Nr 24 S 123 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 163 RdNr 5).

15

1. Das SG hat - ausgehend von unzutreffenden materiell-rechtlichen Erwägungen - notwendige Beiladungen unterlassen. Insoweit handelt es sich um einen im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtenden Verfahrensmangel (vgl zB BSG SozR 1500 § 75 Nr 10 S 11 und Nr 21 S 17; BSG Urteil vom 25.10.1990 - 12 RK 22/90 - Die Beiträge 1991, 98, 99 mwN).

16

Unzutreffend hat das SG angenommen, dass es sich bei dem angefochtenen und den Gegenstand des Rechtsstreits auch in der Revision bildenden Bescheid der Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheides um einen Summenbescheid iS von § 28f Abs 2 S 1 SGB IV(Regelung idF der Neubekanntmachung vom 12.11.2009, BGBl I 3710) handelt. Welchen Inhalt ein Verwaltungsakt hat, hat das Revisionsgericht in eigener Zuständigkeit zu beantworten; es ist nicht an die Auslegung eines Bescheides durch das SG gebunden (stRspr - vgl zB BSGE 100, 1 = SozR 4-3250 § 33 Nr 1, RdNr 11 - unter Hinweis auf BSGE 67, 104, 110 = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 11 und BFHE 214, 18, 23 mwN; BSG Urteil vom 29.2.2012 - B 12 KR 19/09 R - USK 2012-1, Juris RdNr 21).

17

Rechtsgrundlage des im Anschluss an eine Betriebsprüfung ergangenen Bescheides vom 8.3.2012 und der darin festgesetzten Beitragsnachforderung ist § 28p Abs 1 S 1 und S 5 SGB IV(ebenfalls idF der Neubekanntmachung vom 12.11.2009, aaO). Danach prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28a SGB IV) mindestens alle vier Jahre (S 1). Die Träger der Rentenversicherung erlassen im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte (verkörpert im sog Prüfbescheid) zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern; insoweit gelten § 28h Abs 2 sowie § 93 iVm § 89 Abs 5 SGB X nicht(S 5).

18

Die Feststellung der Versicherungspflicht und Beitragshöhe im Prüfbescheid hat grundsätzlich personenbezogen zu erfolgen (hierzu und zum Folgenden vgl zB BSGE 89, 158, 159 f = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 4 ff mwN). Als Ausnahme von diesem Grundsatz kann der prüfende Träger der Rentenversicherung nach § 28f Abs 2 S 1 SGB IV den Beitrag in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und zur Arbeitsförderung von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen (sog Summenbescheid), wenn ein Arbeitgeber die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt hat und dadurch die Versicherungs- oder Beitragspflicht oder die Beitragshöhe nicht festgestellt werden können. Dieser Verzicht auf die grundsätzlich erforderliche Personenbezogenheit der Feststellungen ist charakteristisch für den Summenbescheid; erfolgt allein eine Schätzung der Entgelte einzelner Arbeitnehmer (§ 28f Abs 2 S 3 und S 4 SGB IV) bei fortbestehender personenbezogener Feststellung der Beitragshöhe, so liegt kein Summenbescheid iS des § 28f Abs 2 S 1 SGB IV vor.

19

Dies ist hier der Fall: Die Beklagte hat im Bescheid vom 8.3.2012 nicht nur die Höhe der insgesamt festgesetzten Nachforderung ausgewiesen, sondern in den Anlagen zum Bescheid die jeweiligen Teilbeträge getrennt nach Versicherungszweigen den einzelnen Arbeitnehmern und den für diese jeweils zuständigen Einzugsstellen zugeordnet. Auf diese Anlagen hat die Beklagte auf Seite 3 des Bescheides unter der Überschrift "Berechnungsanlagen" ausdrücklich hingewiesen und zugleich die Zahlung der nachgeforderten Beiträge an die für den jeweiligen Beschäftigten zuständige Einzugsstelle verlangt.

20

Wegen der erfolgten personenbezogenen Beitragsfestsetzung war - anders als bei Summenbescheiden - die notwendige Beiladung (§ 75 Abs 2 SGG) der betroffenen Beschäftigten geboten (vgl zB BSGE 89, 158, 159 = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 4; BSGE 64, 289, 293 = SozR 1300 § 44 Nr 36 S 102; BSG Beschluss vom 15.6.1993 - 12 BK 74/91 - Juris; zuvor bereits aus der Rspr des BSG: SozR 1500 § 75 Nr 15 S 13 mwN und Nr 72 S 87; Urteil vom 16.12.1976 - 12/3/12 RK 23/74 - Breith 1977, 846 = USK 76212; Urteile vom 27.1.1977 - 12/3 RK 90/75 - USK 7733 und - 12 RK 8/76 - USK 7727; Urteile vom 23.2.1977 - 12/3 RK 30/75 - USK 7739 und - 12 RK 14/76 - USK 7736 = DAngVers 1977, 297; Urteil vom 28.4.1977 - 12 RK 30/76 - USK 7743 = SozSich 1977, 338; vgl auch zur Beteiligung betroffener Arbeitnehmer durch die Einzugsstelle bei Einleitung eines Verwaltungsverfahrens über das Bestehen von Versicherungspflicht BSGE 55, 160 = SozR 1300 § 12 Nr 1). Das hat das SG verfahrensfehlerhaft unterlassen.

21

Darüber hinaus sind nach der Rechtsprechung des Senats die von den Beitragsnachforderungen begünstigten, jeweils zuständigen (Fremd-)Sozialversicherungsträger und die BA zum Rechtsstreit notwendig beizuladen (vgl BSG SozR 4-2400 § 14 Nr 16 RdNr 10 mwN; BSG SozR 4-2400 § 23a Nr 6 RdNr 10 mwN; BSGE 89, 158, 159 = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 4 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO, § 75 RdNr 10f mwN). Dem ist das SG nur teilweise nachgekommen, nämlich allein in Bezug auf Krankenkassen und offenbar nur mit Blick auf ihre Funktion als Einzugsstellen.

22

Die vorbeschriebenen Beiladungen, die im Revisionsverfahren (vgl § 168 S 2 SGG) wegen notwendiger Zurückverweisung auch aus weiteren Gründen (BSGE 103, 39 = SozR 4-2800 § 10 Nr 1, RdNr 14; BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, RdNr 17) sowie abgeschnittener Äußerungsmöglichkeiten der Betroffenen in der Tatsacheninstanz nicht sachdienlich war, wird nun das LSG vor der erneuten Verhandlung und Entscheidung nachzuholen haben. Dabei könnte es vorliegend (vor allem in Bezug auf die Beschäftigten) vom Verfahren nach § 75 Abs 2a SGG Gebrauch machen, da ausweislich der Anlagen zum angefochtenen Prüfbescheid mehr als 20 Personen beizuladen sind.

23

2. Zutreffend hat das SG angenommen, dass der Prüfbescheid vom 17.3.2009 über die im März 2009 für den Zeitraum 1.1.2005 bis 31.12.2008 durchgeführte Betriebsprüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide nicht entgegensteht, auch soweit diese denselben Zeitraum betreffen. Zu solchen Fallgestaltungen hat der Senat bereits entschieden, dass der entgegenstehenden Rechtsprechung insbesondere des Bayerischen LSG (zB Urteil vom 18.1.2011 - L 5 R 752/08 - Juris = ASR 2011, 250) nicht gefolgt werden kann. Dabei hat er auch die Argumente gegen die einen "Bestandsschutz" aufgrund vorangegangener Betriebsprüfungen ablehnende ständige Rechtsprechung des erkennenden 12. Senats des BSG berücksichtigt, welche die Klägerin unter Hinweis auf Äußerungen in der Literatur (vgl zB Rittweger, DB 2011, 2147 ff; Brand, NZS 2013, 641, 644) noch mit der Klage vorgetragen, jedoch mit der Revision nicht wiederholt hat (BSGE 115, 1 = SozR 4-2400 § 27 Nr 5, RdNr 23 ff; jüngst BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 R 7/14 R). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch vorliegend fest.

24

3. Die mit den angefochtenen Bescheiden geltend gemachten Beitragsforderungen sind auch - anders als die Klägerin meint - nicht etwa deshalb rechtswidrig, weil die durch Beschluss des BAG vom 14.12.2010 rechtskräftig gewordene Feststellung der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP nicht auf den streitigen Prüfzeitraum zurückwirken könnte. Die Beitragsschuld der Klägerin richtet sich nach dem entstandenen Entgeltanspruch (hierzu a). Dieser entsprach während des Zeitraums der vorliegend bestrittenen Nachberechnungen dem im Betrieb eines Entleihers während der Zeit der Überlassung für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers üblichen Arbeitsentgelt (hierzu b). Auf ein etwaiges Vertrauen in die Tariffähigkeit der CGZP kann sich die Klägerin demgegenüber nicht berufen (hierzu c).

25

a) In der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung liegt bei versicherungspflichtig Beschäftigten der Beitragsbemessung für den vom Arbeitgeber zu zahlenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag gemäß §§ 28d, 28e SGB IV das Arbeitsentgelt zugrunde(§ 226 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB V, § 57 Abs 1 SGB XI, § 162 Nr 1 SGB VI, § 342 SGB III, jeweils in den für die streitige Zeit vom 1.12.2005 bis 31.12.2011 geltenden Fassungen). Arbeitsentgelt sind alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung gemäß § 7 Abs 1 SGB IV, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden(§ 14 Abs 1 S 1 SGB IV). Für die Bestimmung des Arbeitsentgelts gilt im Rahmen der Beitragsbemessung grundsätzlich das Entstehungsprinzip. Das für die Sozialversicherung zentrale Entstehungsprinzip hat zum Inhalt, dass Versicherungspflicht und Beitragshöhe bei dem Beschäftigten nach dem arbeitsrechtlich geschuldeten (etwa dem Betroffenen tariflich zustehenden) Arbeitsentgelt zu beurteilen sind - was sich etwa bei untertariflicher Bezahlung auswirkt - und nicht lediglich nach dem einkommensteuerrechtlich entscheidenden, dem Beschäftigten tatsächlich zugeflossenen Entgelt (stRspr; vgl zuletzt BSGE 115, 265 = SozR 4-2400 § 17 Nr 1, RdNr 30 mit zahlreichen Nachweisen). Zugleich ist es für die Beitragsbemessung unerheblich, ob der einmal entstandene Entgeltanspruch zB wegen tarifvertraglicher Verfallklauseln oder wegen Verjährung vom Arbeitnehmer (möglicherweise) nicht mehr realisiert werden kann. Der Zufluss von Arbeitsentgelt ist für das Beitragsrecht der Sozialversicherung nur entscheidend, soweit der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mehr leistet als ihm unter Beachtung der gesetzlichen, tariflichen oder einzelvertraglichen Regelungen zusteht, dh dann, wenn ihm also über das geschuldete Arbeitsentgelt hinaus überobligatorische Zahlungen zugewandt werden (vgl BSG SozR 3-2400 § 14 Nr 24 S 62 f). Für einen solchen Sachverhalt, der zur Anwendung des Zuflussprinzips führen würde, bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte.

26

b) Arbeitsrechtlich geschuldet im Sinne des Entstehungsprinzips und damit der Beitragsbemessung im Prüfzeitraum zugrunde zu legen ist das von der Klägerin ihren Leiharbeitnehmern für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher geschuldete, den im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen entsprechende Arbeitsentgelt (§ 10 Abs 4 AÜG idF durch Gesetz vom 23.12.2002, BGBl I 4607, bzw ab 30.4.2011 idF durch Gesetz vom 28.4.2011, BGBl I 642). Ein nach § 9 Nr 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigender Tarifvertrag besteht - soweit es den oder die von der Klägerin nach den Feststellungen des SG auf die Arbeitsverhältnisse ihrer Leiharbeitnehmer angewandten Tarifvertrag bzw Tarifverträge zwischen der AMP und CGZP betrifft - nicht. Dem steht das mit Bindungswirkung auch für die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit festgestellte Fehlen der Tariffähigkeit der CGZP bei Abschluss dieser Tarifverträge entgegen, was die Unwirksamkeit der Tarifverträge von Anfang an (vgl BAG Urteil vom 13.3.2013 - 5 AZR 954/11 BAGE 144, 306 = AP Nr 31 zu § 10 AÜG, Juris RdNr 21 ff) zur Folge hat.

27

Unwirksam sind daher zumindest alle von der CGZP bis zum 14.12.2010 geschlossenen Tarifverträge, denn nach der Rechtsprechung der Gerichte der Arbeitsgerichtsbarkeit steht rechtskräftig fest, dass die CGZP vom Zeitpunkt ihrer Gründung am 11.12.2002 bis jedenfalls zum 14.12.2010 nicht tariffähig war (für die Zeit vor dem 8.10.2009 vgl BAG Beschluss vom 23.5.2012 - 1 AZB 58/11 - BAGE 141, 382 = AP Nr 18 zu § 97 ArbGG 1979; hierzu BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757; für die Zeit ab 8.10.2009 vgl BAG Beschluss vom 14.12.2010 - 1 ABR 19/10 - BAGE 136, 302 = AP Nr 6 zu § 2 TVG Tariffähigkeit; hierzu BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 10.3.2014 - 1 BvR 1104/11 - NZA 2014, 496; BAG Beschluss vom 23.5.2012 - 1 AZB 58/11 - AP Nr 18 zu § 97 ArbGG 1979 = NZA 2012, 623; insgesamt vgl auch BAG Urteil vom 13.3.2013 - 5 AZR 954/11, aaO, Juris RdNr 20).

28

An diese Feststellungen zur mangelnden Tariffähigkeit der CGZP ist der Senat - wie alle Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit - gebunden. In subjektiver Hinsicht erfasst die Rechtskraft einer Entscheidung über die Tariffähigkeit oder die Tarifzuständigkeit nicht nur die Personen und Stellen, die im jeweiligen Verfahren nach § 97 Abs 2 iVm § 83 Abs 3 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) angehört worden sind, sondern die Entscheidung entfaltet Wirkung gegenüber jedermann. Insbesondere sind alle Gerichte an einen in einem Verfahren nach § 97 ArbGG ergangenen Ausspruch über die Tariffähigkeit oder die Tarifzuständigkeit einer Vereinigung gebunden, wenn diese Eigenschaften als Vorfrage in einem späteren Verfahren zu beurteilen sind, sofern nicht aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen die Rechtskraft endet(so bereits BAG Beschluss vom 23.5.2012, aaO, mwN; vgl nunmehr auch § 97 Abs 3 S 1 ArbGG, mit Wirkung ab 16.8.2014 eingefügt durch Art 2 Nr 4 Buchst d des Gesetzes zur Stärkung der Tarifautonomie vom 11.8.2014, BGBl I 1348).

29

Es kann vorliegend offenbleiben, ob die Rechtskraftwirkung der das Fehlen der Tariffähigkeit der CGZP feststellenden Entscheidungen des BAG durch die zum 30.4.2011 erfolgte Einfügung von § 3a AÜG durch Art 1 Nr 6 des Ersten Gesetzes zur Änderung des AÜG - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28.4.2011 (BGBl I 642) wieder entfallen ist (dafür etwa: Lützeler/Bissels, DB 2011, 1636; Lembke, NZA 2011, 1062). Zwar betreffen die streitbefangenen Bescheide der Beklagten einen Prüfzeitraum bis 31.12.2011. Zugleich hat es das SG versäumt im Einzelnen festzustellen, wann die bei der Klägerin im Prüfzeitraum zur Anwendung kommenden Tarifverträge der CGZP geschlossen wurden bzw für welche Zeiträume sie angewandt wurden. Jedoch lässt sich den angefochtenen Bescheiden und den darin in Bezug genommenen Anlagen entnehmen, dass Beitragsnachberechnungen nur für Zeiträume bis 31.12.2009 vorgenommen worden sind. Damit kann es auf die genannte Frage nicht ankommen, denn § 9 Nr 2, § 10 Abs 4 S 2 AÜG setzen einen zum Zeitpunkt der arbeitsvertraglichen Vereinbarung und während der Dauer des Arbeitsverhältnisses wirksamen Tarifvertrag voraus(vgl nur BAG Urteil vom 13.3.2013, aaO, Juris RdNr 20 mwN), was auch auf Grundlage der genannten Rechtsauffassung, die ein Entfallen der Rechtskraft der die fehlende Tariffähigkeit der CGZP feststellenden Beschlüsse des BAG zum 30.4.2011 vertritt, jedenfalls bis dahin nicht der Fall war.

30

c) Ein etwaiges Vertrauen der Arbeitnehmerüberlassung betreibenden Personen in die Tariffähigkeit der CGZP ist nicht geschützt. Der Senat schließt sich insoweit der Rechtsprechung des BAG (hierzu aa) und des BVerfG (hierzu bb) an. Die von der Klägerin hiergegen vorgetragenen Argumente vermögen nicht zu überzeugen (hierzu cc). Schließlich kann die Klägerin Vertrauensschutz gegenüber den streitigen Beitragsnachforderungen auch nicht aus der älteren Rechtsprechung des BSG herleiten (hierzu dd). Vermeintliche europarechtliche Bezüge rechtfertigen - jedenfalls gegenwärtig - keine Vorlage durch den Senat an den EuGH (hierzu ee).

31

aa) Das BAG hat einen Schutz des Vertrauens der Verleiher in die Tariffähigkeit der CGZP verneint und hierzu Folgendes ausgeführt (BAG Urteil vom 13.3.2013 - 5 AZR 954/11 - BAGE 144, 306 = AP Nr 31 zu § 10 AÜG, Juris RdNr 24 f; BAG Urteil vom 28.5.2014 - 5 AZR 422/12 - AP Nr 37 zu § 10 AÜG = NZA 2014, 1264, Juris RdNr 18 ff): Der aus Art 20 Abs 3 GG hergeleitete Grundsatz des Vertrauensschutzes kann es, obwohl höchstrichterliche Urteile kein Gesetzesrecht sind und keine vergleichbare Rechtsbindung erzeugen, zwar gebieten, einem durch gefestigte Rechtsprechung begründeten Vertrauenstatbestand erforderlichenfalls durch Bestimmungen zur zeitlichen Anwendbarkeit einer geänderten Rechtsprechung oder Billigkeitserwägungen im Einzelfall Rechnung zu tragen (BVerfGE 122, 248, 277 f; vgl dazu auch BAG Urteil vom 19.6.2012 - 9 AZR 652/10 - Juris RdNr 27 mwN; zur diesbezüglichen Rspr des BSG vgl zB BSGE 51, 31 = SozR 2200 § 1399 Nr 13; BSGE 95, 141 RdNr 41 = SozR 4-2500 § 83 Nr 2 RdNr 49). Die Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP waren aber nicht mit einer Rechtsprechungsänderung verbunden. Weder das BAG noch Instanzgerichte hatten in dem dafür nach § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG vorgesehenen Verfahren zuvor jemals die Tariffähigkeit der CGZP festgestellt. In der von der Revision - im Fall des BAG aber auch im vorliegend vom BSG zu entscheidenden Verfahren - herangezogenen Entscheidung (BAG Urteil vom 24.3.2004 - 5 AZR 303/03 - BAGE 110, 79, 87 f) hatte der - beim BAG zuständige - Senat bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit der Vergütung eines Leiharbeitnehmers zwar auch einen von der CGZP abgeschlossenen Entgelttarifvertrag herangezogen, eine Feststellung von deren Tariffähigkeit war damit aber nicht verbunden. Die bloße Erwartung, das BAG werde eine von ihm noch nicht geklärte Rechtsfrage in einem bestimmten Sinne, etwa entsprechend im Schrifttum geäußerter Auffassungen, entscheiden, vermag einen Vertrauenstatbestand nicht zu begründen (Koch, SR 2012, 159, 161 mwN). Ein dennoch von Verleihern möglicherweise und vielleicht aufgrund des Verhaltens der BA oder sonstiger Stellen entwickeltes Vertrauen in die Tariffähigkeit der CGZP ist - so das BAG weiter - nicht geschützt. Die Tariffähigkeit der CGZP wurde bereits nach deren ersten Tarifvertragsabschluss im Jahre 2003 in Frage gestellt und öffentlich diskutiert (Hinweis auf Schüren in Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl 2010, § 9 RdNr 107 ff mwN; Ulber, NZA 2008, 438; Rolfs/Witschen, DB 2010, 1180; Lunk/Rodenbusch, RdA 2011, 375). Wenn ein Verleiher gleichwohl zur Vermeidung einer Gleichbehandlung der Leiharbeitnehmer von der CGZP abgeschlossene Tarifverträge arbeitsvertraglich vereinbarte, bevor die dazu allein berufenen Gerichte für Arbeitssachen über deren Tariffähigkeit befunden hatten, ging er ein Risiko ein, das sich durch die rechtskräftigen Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP realisierte.

32

bb) Das BVerfG hat eine gegen die Erstreckung der Feststellung, dass die CGZP nicht tariffähig ist und damit keine wirksamen Tarifverträge abschließen kann, auf Zeiträume vor dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 gerichtete und im Hinblick auf einen vermeintlichen Vertrauensschutz - im Wesentlichen mit denselben Argumenten wie die vorliegende Revision - begründete Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, da sie offensichtlich unbegründet war (BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757; die Beschwerde richtete sich gegen BAG Beschluss vom 23.5.2012 - 1 AZB 58/11 - AP Nr 18 zu § 97 ArbGG 1979 = NZA 2012, 623; BAG Beschluss vom 22.5.2012 - 1 ABN 27/12).

33

Hierzu hat das BVerfG (aaO) ua ausgeführt, dass die besonderen Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise auch eine Änderung der Rechtsprechung den im Rechtsstaatsprinzip des Art 20 Abs 3 GG verankerten Vertrauensschutz verletzen kann, in Bezug auf die Rechtsprechung zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP nicht vorlagen. Es fehlte an einem ausreichenden Anknüpfungspunkt für das von den (dortigen) Beschwerdeführerinnen geltend gemachte Vertrauen. Diese konnten nicht auf höchstrichterliche Rechtsprechung vertrauen, denn eine solche lag zum Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidungen nicht vor. Das BAG habe in dem Beschluss vom 14.12.2010 nämlich erstmals ausgeführt, dass Gewerkschaften einer Spitzenorganisation iS des § 2 Abs 2 und 3 Tarifvertragsgesetz (TVG) ihre Tariffähigkeit vollständig vermitteln müssen. Das entsprach nicht demjenigen, was die Beschwerdeführerinnen für richtig hielten. Die bloße Erwartung aber, ein oberstes Bundesgericht werde eine ungeklärte Rechtsfrage in einem bestimmten Sinne beantworten, begründet jedoch kein verfassungsrechtlich in Art 20 Abs 3 GG geschütztes Vertrauen. Die Beschwerdeführerinnen mussten damit rechnen, dass der CGZP die Tariffähigkeit fehlte, denn an deren Tariffähigkeit bestanden von Anfang an erhebliche Zweifel (Hinweis auf Böhm, NZA 2003, 828, 829; Reipen, NZS 2005, 407, 408 f; Schüren in Schüren/Hamann, AÜG, 3. Aufl 2007, § 9 AÜG RdNr 115). Mit den angegriffenen Entscheidungen der Gerichte der Arbeitsgerichtsbarkeit realisierte sich das "erkennbare Risiko", dass später in einem Verfahren nach § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG die Tarifunfähigkeit der CGZP festgestellt werden könnte. Allein der Umstand, dass die genaue Begründung des BAG nicht ohne Weiteres vorhersehbar war, begründete - so das BVerfG weiter - keinen verfassungsrechtlich zu berücksichtigenden Vertrauensschutz. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beschwerdeführerinnen in die Wirksamkeit der CGZP-Tarifverträge lässt sich nicht mit dem Verhalten der Sozialversicherungsträger und der BA sowie der Heranziehung dieser Tarifverträge durch das BAG bei der Ermittlung der branchenüblichen Vergütung begründen. Die Entscheidung über die Tariffähigkeit einer Vereinigung obliegt nämlich allein den Gerichten für Arbeitssachen in dem in § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG geregelten Beschlussverfahren. Das Handeln anderer Stellen sowie die Bezugnahme auf diese Tarifverträge in einem gänzlich anders gelagerten Rechtsstreit waren auch vor dem Hintergrund der bereits damals umstrittenen Tariffähigkeit der CGZP nicht geeignet, ein schutzwürdiges Vertrauen zu begründen (BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757, Juris RdNr 15 ff).

34

cc) Dieser Rechtsprechung des BAG und BVerfG schließt sich der Senat nach eigener Prüfung uneingeschränkt an. Die zuletzt von der Klägerin hiergegen vorgetragenen Argumente vermögen demgegenüber nicht zu überzeugen.

35

So möchte die Klägerin unterscheiden zwischen (einerseits) rechtsstaatlichem Vertrauensschutz, der durch eine rückwirkende arbeitsgerichtliche Feststellung der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP nach Auffassung der Klägerin verletzt sein könnte - nach den zitierten Entscheidungen des BAG und BVerfG jedoch nicht verletzt ist - und (andererseits) einem weiterreichenden, vom Beschluss des BVerfG vermeintlich nicht betroffenen Vertrauensschutz, den der Einzelne in das staatliche Handeln von Exekutive und Legislative sowie der Rechtsprechung setzen könne. Aber auch unter diesem Blickwinkel fehlt es bereits an einem Tatbestand, an den das geltend gemachte Vertrauen in schützenswerter Weise anknüpfen könnte. Dem steht, wenn es wie hier um Vertrauen in die Tariffähigkeit einer Vereinigung und die hieran geknüpften Rechtsfolgen geht, die bereits von BAG und BVerfG in den vorstehend zitierten Entscheidungen hervorgehobene ausschließliche Zuweisung der Entscheidung hierüber an die Gerichte für Arbeitssachen entgegen, die darüber in dem besonderen Beschlussverfahren nach § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG zu befinden haben.

36

Andere - insbesondere nach Art 20 Abs 3 GG an das Gesetz gebundene staatliche - Stellen, denen gerade keine eigene Kompetenz zur verbindlichen Entscheidung über die Tariffähigkeit einer Vereinigung oder die Wirksamkeit eines Tarifvertrags zugewiesen ist, haben - jedenfalls soweit es hierauf rechtlich ankommt - bis zur Rechtskraft eines Beschlusses im genannten Verfahren von der Tariffähigkeit einer Vereinigung und der Wirksamkeit der von ihr geschlossenen Tarifverträge auszugehen. Ein Vertrauen darauf, dass diese Stellen im Anschluss an einen auch sie bindenden, die Tarifunfähigkeit einer Vereinigung feststellenden Beschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit nicht die hiermit rechtlich zwingend verbundenen Folgen umsetzen, wäre daher von vornherein nicht gerechtfertigt und ist nicht schutzwürdig.

37

Zu einem anderen Ergebnis führt weder die Behauptung der Klägerin, die Annahme des BVerfG, die Beschwerdeführerinnen in dem zum Beschluss vom 25.4.2015 führenden Verfahren hätten Kenntnis von der Diskussion um Zweifel an der Tariffähigkeit der CGZP gehabt, sei unzutreffend, noch die Behauptung, auch die Annahme des BVerfG, durch die Anwendung der Tarifverträge der CGZP seien die Unternehmen in den Genuss besonders niedriger Vergütungssätze gekommen, entspreche nicht den wahren Verhältnissen. Insoweit verkennt die Klägerin, dass beide Gesichtspunkte die Begründung des BVerfG für seine Ablehnung des geltend gemachten, aus Art 20 Abs 3 GG hergeleiteten Vertrauensschutzes in der Ausprägung eines Rückwirkungsverbots nur ergänzen. In erster Linie fehlt es bereits am notwendigen Anknüpfungspunkt für ein nach Art 20 Abs 3 GG zu schützendes Vertrauen, nämlich einer die Tariffähigkeit der CGZP bestätigenden ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757, Juris RdNr 15 f; zu den verfassungsrechtlichen Voraussetzungen schutzwürdigen Vertrauens in eine bestimmte Rechtslage aufgrund höchstrichterlicher Entscheidungen, insbesondere dem Erfordernis einer gefestigten und langjährigen Rechtsprechung vgl allgemein BVerfGE 131, 20, 42 mwN zur Rspr des BVerfG).

38

dd) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf die von ihr in diesem Zusammenhang in Bezug genommene Rechtsprechung des BSG berufen.

39

Zwar hat das BSG entschieden, dass aus Gründen des Vertrauensschutzes die zum Nachteil eines Arbeitgebers geänderte höchstrichterliche Rechtsprechung grundsätzlich nicht rückwirkend zu dessen Lasten anzuwenden ist, wenn dieser aufgrund der "neuen" Rechtsprechung nunmehr Beiträge auf bestimmte Arbeitnehmerbezüge abzuführen hat, die noch nach der zuvor maßgebend gewesenen Rechtsprechung beitragsfrei waren (zu diesem Grundsatz: BSGE 51, 31, 36 ff und Leitsatz = SozR 2200 § 1399 Nr 13; wie die Klägerin: Giesen, SGb 2015, 544, 545 f mwN; Rieble, BB 2012, 2945, 2948 mwN). Für das Eingreifen dieses Grundsatzes fehlt es (wiederum) bereits an einer "bisherigen Rechtsprechung", auf die sich ein nach Art 20 Abs 3 GG oder - wie vom BSG damals angenommen - einfachrechtlich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu schützendes Vertrauen der Klägerin gründen könnte.

40

Soweit es die Rechtsprechung des BSG betrifft, gibt es keine Entscheidungen, wonach die Nachforderung von Beiträgen für die Vergangenheit generell oder speziell von Beiträgen aus dem Differenzentgelt im Falle nachträglich festgestellter Unwirksamkeit von Tarifverträgen und dadurch bedingter höherer Entgeltansprüche der Arbeitnehmer unzulässig wäre.

41

In Bezug auf die Rechtsprechung des BAG ist der Klägerin (wiederum) entgegenzuhalten, dass dieses Gericht niemals zuvor im Beschlussverfahren nach § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG positiv die Tariffähigkeit der CGZP und die Wirksamkeit der von dieser geschlossenen Tarifverträge während des Nacherhebungszeitraums festgestellt hatte. Vielmehr ist eine bis dahin ungeklärte Rechtsfrage erstmals durch den Beschluss des BAG vom 14.12.2010 geklärt worden, wenn auch das Ergebnis nicht den Vorstellungen der Klägerin entsprach. Dies gilt auch, soweit sich die Klägerin auf eine vermeintlich überraschende Verschärfung der Anforderungen an die Tariffähigkeit eines Spitzenverbandes durch die Rechtsprechung des BAG beruft (vgl zB auch Rieble, BB 2012, 2945; Giesen, SGb 2015, 544 f mwN). Auch insoweit fehlt es an einer vorangegangenen ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, die dann durch den Beschluss des BAG vom 14.12.2010 aufgegeben worden wäre und durch die zuvor allein zu schützendes Vertrauen begründet worden sein könnte; weder war die Frage der Ableitung der Tariffähigkeit einer Spitzenorganisation von der Tariffähigkeit ihrer Mitgliedsverbände bis zu diesem Zeitpunkt Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen (vgl LArbG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 9.1.2012 - 24 TaBV 1285/11 ua - BB 2012, 1733 = DB 2012, 693) noch gab es eine ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, derzufolge die vom BAG in seinem Beschluss vom 14.12.2010 als entscheidungserheblich angesehenen Gesichtspunkte bis dahin für die Frage der Tariffähigkeit einer Spitzenorganisation ausdrücklich ohne Bedeutung gewesen wären. Deshalb - sowie mit Blick auf die allein der Arbeitsgerichtsbarkeit zugewiesene Kompetenz zur Feststellung des Fehlens der Tariffähigkeit einer Vereinigung - liegt auch keine rückwirkende Korrektur einer bereits zuvor fragwürdigen Verwaltungspraxis vor, wie sie dem Urteil des BSG vom 27.9.1983 (BSGE 55, 297 = SozR 5375 § 2 Nr 1) zugrunde lag, auf das sich die Klägerin ebenfalls beruft.

42

ee) Entgegen der Auffassung der Klägerin bedarf es vorliegend auch keiner Vorlage an den EuGH zur Klärung der Frage, ob die Beitragsnacherhebung wegen "equal pay"-Ansprüchen bei Unanwendbarkeit von der CGZP geschlossener Tarifverträge auch für Zeiträume vor dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 (aaO) vermittelt über die Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG gegen das Transparenzgebot bei der Richtlinienumsetzung und die Unternehmerfreiheit nach Art 16 Grundrechtecharta verstößt (vgl Rieble, BB 2012, 2945, 2949 ff).

43

Ein nationales letztinstanzliches Gericht - wie vorliegend das BSG - ist zur Vorlage an den EuGH (nur) verpflichtet, wenn sich in einem Verfahren eine Frage des Unionsrechts stellt, die nicht bereits Gegenstand einer Auslegung durch den EuGH war (acte éclairé) und wenn die richtige Anwendung des Unionsrechts nicht derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (acte clair). Die Vorlagepflicht steht ua unter dem Vorbehalt, dass die gestellte Frage entscheidungserheblich ist (vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 29.5.2012 - 1 BvR 3201/11 - NZA 2013, 164 mwN; EuGH Urteil vom 6.10.1982 - 283/81 - EuGHE 1982, 3415 RdNr 21 - CILFIT).

44

An der Entscheidungserheblichkeit einer - in der Revisionsbegründung allenfalls grob angedeuteten - europarechtlichen Frage fehlt es vorliegend bereits deshalb, weil der Senat unabhängig von deren Beantwortung wegen unzureichender Tatsachenfeststellungen des SG an einer abschließenden Entscheidung gehindert ist. Auf diese - noch zu präzisierende - Frage könnte es erst dann ankommen, wenn das LSG (an welches die Sache vorliegend zurückverwiesen wird) nach Feststellung und auf Grundlage aller für eine abschließende Entscheidung nach dem nationalen Recht notwendigen Tatsachen zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass die angegriffenen Bescheide der Beklagten jedenfalls teilweise rechtmäßig sind. Zudem erscheint es zur Wahrung rechtlichen Gehörs aller Beteiligten geboten, zunächst die notwendigen Beiladungen der betroffenen Arbeitnehmer und der weiteren Versicherungsträger vorzunehmen, um diesen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Gelegenheit zur Stellungnahme zu allen sich im Zusammenhang mit diesem Rechtsstreit stellenden entscheidungserheblichen Fragen zu geben.

45

4. Mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen des SG kann der Senat nicht abschließend darüber befinden, in welcher Höhe die von der Beklagten in den angefochtenen Bescheiden geltend gemachte Beitragsnachforderung rechtmäßig ist. Das SG hat bereits nicht festgestellt, in welcher Höhe die Beitragsforderung auf konkret nachgewiesenen Entgeltansprüchen und in welcher Höhe sie auf Schätzungen beruhte (hierzu a). Insbesondere kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beklagte berechtigt war, die der Beitragsbemessung zugrunde liegenden Entgelte zu schätzen (hierzu b), und ob sie hierbei die an die Durchführung einer Entgeltschätzung zu stellenden Anforderungen eingehalten hat (hierzu c). Die Feststellungen zu den vorgenannten Punkten muss das LSG nachholen (vgl § 170 Abs 5 SGG).

46

a) Anhand der Feststellungen des angegriffenen SG-Urteils ist für den Senat schon nicht nachvollziehbar, inwieweit die von der Beklagten festgesetzte Beitragsforderung auf konkret festgestellten Entgelten oder auf Entgeltschätzungen beruht.

47

Wie dargelegt ist der Bemessung der von der Klägerin für den Prüfzeitraum abzuführenden Gesamtsozialversicherungsbeiträge das von ihr ihren Leiharbeitnehmern für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher geschuldete, den im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen entsprechende Arbeitsentgelt iS von § 10 Abs 4 AÜG zugrunde zu legen(vgl oben II.3.a und b). Vertrauensschutzgesichtspunkte stehen dem nicht entgegen (vgl oben II.3.c). Nach den nicht mit zulässigen Revisionsrügen angegriffenen und daher den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des SG stellte die Klägerin anlässlich der Betriebsprüfung im März 2012 einen Aktenordner mit Auskünften der Entleiherunternehmen über Bezüge der Stammarbeitnehmer in den Betrieben zur Verfügung, in welchem - nach Auffassung der Beklagten - die überwiegende Anzahl der "Beschäftigungsverhältnisse" dokumentiert war. Diesen Ordner wertete die Beklagte aus und nahm Schätzungen nur für diejenigen Arbeitnehmer vor, "die in diesen Unterlagen nicht mit konkreten Vergütungsansprüchen im Entleiherbetrieb ausgewiesen waren".

48

Ausgehend davon dürfte ein wesentlicher Teil der Beitragsforderung der Höhe nach nicht zu beanstanden sein. Denn für die in diesem Ordner nachgewiesenen Arbeitnehmerüberlassungen nahm die Beklagte offenkundig keine Schätzung vor; dass die in den von ihr vorgelegten Unterlagen enthaltenen konkreten Vergütungsansprüche nicht zuträfen, hat die Klägerin bisher nicht geltend gemacht. Für eine derartige Unrichtigkeit bestehen auch keine sonstigen Anhaltspunkte. Jedoch hat das SG diesen Teil der Beitragsforderung weder betragsmäßig festgestellt noch ist der Teil aufgrund der festgestellten Tatsachen bestimmbar; schon deshalb ist der Senat auch bezogen auf diesen Teil der Beitragsforderung an einer abschließenden Entscheidung gehindert.

49

Zudem kann der Senat aufgrund fehlender Tatsachenfeststellungen des SG auch nicht entscheiden, ob - wie im Revisionsverfahren gerügt - bestimmte von der Klägerin ihren Leiharbeitnehmern gewährte Zulagen bei der Ermittlung der Differenz zwischen dem von der Klägerin der Beitragsabführung zugrunde gelegten Entgelt und den in Höhe des Vergleichslohns entstandenen konkreten Vergütungsansprüchen differenzmindernd zu berücksichtigen sind. So richtet sich nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 13.3.2013 - 5 AZR 294/12 - AP Nr 25 zu § 10 AÜG = NZA 2013, 1226, Juris RdNr 34 ff) die Berücksichtigung von Aufwendungsersatz beim Gesamtvergleich zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt gemäß § 10 Abs 4 AÜG danach, ob damit - wenn auch in pauschalierter Form - ein dem Arbeitnehmer tatsächlich entstandener Aufwand, zB für Fahrt-, Übernachtungs- und Verpflegungskosten, erstattet werden soll (echter Aufwendungsersatz) oder ob die Leistung Entgeltcharakter hat. Echter Aufwendungsersatz ist im Sinne des Arbeitsrechts kein Arbeitsentgelt (BAG, aaO, Juris RdNr 35). Ob solche Zulagen überhaupt gewährt wurden und ggf welchen rechtlichen Charakter sie hatten, hat das SG nicht festgestellt. Das ist vom LSG nachzuholen.

50

b) Ebenso lassen die vom SG getroffenen Feststellungen für eine abschließende Entscheidung des Senats nicht ausreichend erkennen, ob bzw inwieweit die Beklagte die der Beitragsbemessung zugrunde liegenden Entgelte schätzen durfte.

51

Die Beklagte war zwar grundsätzlich zur Schätzung der von der Klägerin ihren Leiharbeitnehmern während der jeweiligen Überlassung an einen Entleiherbetrieb geschuldeten Entgelte berechtigt, soweit die Klägerin keine Unterlagen über die konkreten Vergütungsansprüche vorlegen konnte (hierzu aa). Auf ein Verschulden der Klägerin bei der Verletzung ihrer Aufzeichnungspflichten kommt es dafür ebenso wenig an, wie auf deren Kenntnis vom konkreten Inhalt dieser Pflichten (hierzu bb). Jedoch ist im Einzelfall zu prüfen, ob die konkreten Vergütungsansprüche nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand zu ermitteln sind (hierzu cc). Auch hierzu bedarf es im Rahmen der Befassung der Sache durch das LSG weiterer Feststellungen.

52

aa) Grundsätzlich ist ein Rentenversicherungsträger - vorliegend mithin die Beklagte - im Rahmen der Betriebsprüfung auch zur Schätzung der Entgelte einzelner Beschäftigter berechtigt. Rechtsgrundlage hierfür ist § 28f Abs 2 S 3 und 4 SGB IV(Werner in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 28f RdNr 67 f). Zwar sollte es diese Vorschrift den Gesetzesmaterialien zufolge in erster Linie ermöglichen, die Lohnsumme für den Erlass eines Summenbescheides iS des § 28f Abs 2 S 1 SGB IV zu schätzen, wenn aufgrund unzureichender oder fehlender Buchhaltung nicht einmal diese ermittelt werden kann(Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Einordnung der Vorschriften über die Meldepflichten des Arbeitgebers in der Kranken- und Rentenversicherung sowie im Arbeitsförderungsrecht und über den Einzug des Gesamtsozialversicherungsbeitrags in das Vierte Buch Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - , BT-Drucks 11/2221 S 23 zu § 28f). Dann muss es aber erst recht zulässig sein, im Rahmen der Beitragsüberwachung das Entgelt einzelner Arbeitnehmer zu schätzen, wenn infolge der Verletzung von Aufzeichnungspflichten zwar eine personenbezogene Zuordnung möglich ist, nicht aber die genaue Bestimmung der Entgelthöhe.

53

Bestätigt wird diese Auslegung des § 28f Abs 2 S 4 SGB IV durch die spätere Übernahme der Schätzungsbefugnis in § 28h Abs 2 S 2 und 3 SGB IV durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Sozialgesetzbuchs(vom 30.6.1995, BGBl I 890), durch die ausdrücklich nach dem Vorbild der bis dahin in der Praxis analog angewandten Vorschrift des § 28f Abs 2 S 3 und 4 SGB IV(vgl Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 13/1559 S 13 zu Art 1 Nr 2 Buchst b) eine vom Erlass eines Summenbescheides unabhängige Schätzungsbefugnis der Einzugsstellen geschaffen wurde.

54

bb) Auch eine solche - mithin grundsätzlich zulässige - Entgeltschätzung bei personenbezogenen Beitragsfestsetzungen erfordert indessen eine "Verletzung der Aufzeichnungspflichten" des Arbeitgebers. Eine solche Verletzung kann hier nicht ohne Weiteres bejaht werden.

55

Dazu ist vielmehr in den Blick zu nehmen, dass es eines Verschuldens des Arbeitgebers insoweit ebenso wenig bedarf (BSGE 89, 158, 161 = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 6) wie überhaupt einer Kenntnis des Arbeitgebers vom konkreten Inhalt der ihn treffenden sozialversicherungsrechtlichen Pflicht. Grund dafür ist, dass die ausnahmslose Aufzeichnungspflicht gerade dazu dient, Fragen der Versicherungs- und Beitragspflicht rückwirkend prüfen zu können (vgl Regierungsentwurf SGB IV, aaO, BT-Drucks 11/2221 S 23 zu § 28f). Diese Prüfungen haben unmittelbar im Interesse der Versicherungsträger und mittelbar im Interesse der Versicherten den Zweck, die Beitragsentrichtung zu den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung sicherzustellen (vgl BSGE 115, 1 = SozR 4-2400 § 27 Nr 5, RdNr 24 mwN; jüngst BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 R 7/14 R). Zur Gewährleistung einer vollständigen Beitragsentrichtung ist es aber erforderlich, die Erhebung der vom Arbeitgeber objektiv geschuldeten Beiträge auch dann zu ermöglichen, wenn die Feststellung der genauen Beitragshöhe oder - im hier nicht betroffenen Fall des Summenbescheides - die Zuordnung der Entgelte zu einzelnen Arbeitnehmern wegen - gleich aus welchem Grunde - fehlender oder unvollständiger Aufzeichnungen nicht möglich ist. Der erforderliche Ausgleich (einerseits) der Interessen der Versicherten und Versicherungsträger an einer vollständigen Beitragsfeststellung und -erhebung sowie (andererseits) dem Interesse der Arbeitgeber, nicht im Nachhinein mit unerwarteten Beitragsforderungen belastet zu werden, die sie mit Rücksicht auf § 28g S 3 SGB IV häufig auch hinsichtlich des Versichertenanteils im Ergebnis wirtschaftlich zu tragen haben, erfolgt nach der gesetzlichen Konzeption dabei vorrangig über die Verjährungsregelungen. Diese Regelungen schützen gutgläubige Arbeitgeber vor Nachforderungen von Beiträgen, die nicht innerhalb der vier zurückliegenden Kalenderjahre fällig geworden sind.

56

cc) Näher geprüft werden muss zudem, ob sich die für die Beitragsbemessung den Ausgangspunkt bildenden maßgebenden konkreten Vergütungsansprüche der Leiharbeitnehmer "nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermitteln" lassen.

57

Eine Schätzung von Entgelten ist jedoch nicht in jedem Fall fehlender oder fehlerhafter Arbeitgeberaufzeichnungen zulässig, worauf die Klägerin zutreffend hinweist. Eine Befugnis zur Schätzung von Entgelten besteht nur dann, wenn aufgrund der nicht ordnungsgemäßen Aufzeichnungen des Arbeitgebers - soweit vorliegend relevant - die Beitragshöhe nicht konkret festgestellt werden kann. Die Feststellung der Beitragshöhe muss dabei nicht gänzlich objektiv unmöglich sein; ausdrücklich ordnet § 28f Abs 2 S 3 SGB IV eine Entgeltschätzung vielmehr bereits für den Fall an, dass der prüfende Träger Arbeitsentgelte "nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand" ermitteln kann. Damit suspendiert § 28f Abs 2 SGB IV indessen weder die Amtsermittlungspflicht des prüfenden Trägers, noch die Mitwirkungspflichten des zu prüfenden Arbeitgebers (zB nach § 28f Abs 1 und 3, § 28p Abs 5 SGB IV). Dementsprechend haben sich die Träger im Rahmen ihrer Amtsermittlung nach Maßgabe der §§ 20 ff SGB X grundsätzlich sämtlicher in Betracht kommender Beweismittel zu bedienen; insbesondere können sie beim Versicherten selbst, beim Entleiherunternehmen oder bei anderen Stellen und Behörden Auskünfte über die beim Entleiher für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Beschäftigungsbedingungen einholen. Die Verhältnismäßigkeit des Unterlassens weiterer Feststellungen durch den Rentenversicherungsträger unterliegt voller gerichtlicher Überprüfung, wofür auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides abzustellen ist (BSGE 89, 158, 162 f = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 8).

58

Prüfungsmaßstab ist im Falle einer personenbezogenen Entgeltschätzung - wie sie Gegenstand dieses Rechtsstreits ist - vorrangig eine Abwägung zwischen dem im Einzelfall zu erwartenden Verwaltungsaufwand und den Interessen des Versicherten wie auch des Arbeitgebers (zu den Anforderungen beim Verzicht auf personenbezogene Feststellungen vgl BSGE 89, 158, 161 f = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 7 f; vgl auch Werner in jurisPK-SGB IV, aaO, § 28f RdNr 59 f)an einer exakten Feststellung der Entgelte im Hinblick auf spätere Leistungsansprüche bzw im Hinblick auf die Vermeidung überobligatorischer Beitragslasten. Deshalb wird es wesentlich auch auf die zu erwartende Genauigkeit einer möglichen Schätzung ankommen: Je genauer die Schätzung, desto geringer sind die für den Versicherten und Arbeitgeber zu befürchtenden Nachteile und desto geringer der Ermittlungsaufwand, der noch als verhältnismäßig gelten kann (vgl Berchtold, SozSich 2012, 70, 75). Allein der Umstand, dass bei einem Arbeitgeber Entgelte einer großen Anzahl von Arbeitnehmern zu ermitteln sind, begründet für sich genommen jedoch noch keinen unverhältnismäßig hohen Verwaltungsaufwand; insoweit kann es keine Rolle spielen, ob ein bestimmter Verwaltungsaufwand mehrfach bei einem Arbeitgeber oder jeweils in wenigen Fällen bei mehreren Arbeitgebern anfällt.

59

c) Stellt sich ausgehend von Vorstehendem im Fall heraus, dass eine Schätzung grundsätzlich zulässig ist, so sind auch für deren Durchführung bestimmte rechtliche Anforderungen einzuhalten.

60

Die Schätzung ist so exakt vorzunehmen, wie dies unter Wahrung eines nach den genannten Maßstäben noch verhältnismäßigen Verwaltungsaufwands möglich ist. Sie ist nicht zu beanstanden und - bis zum Nachweis der tatsächlichen Höhe des Arbeitsentgelts (§ 28f Abs 2 S 5 SGB IV)- verbindlich, wenn sie auf sorgfältig ermittelten Tatsachen gründet und nachvollziehbar ist, weil sie insbesondere nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (so zur Einkommensprognose nach dem BErzGG vgl BSG SozR 4-7833 § 6 Nr 4 mwN). Innerhalb dieses Rahmens sind die an eine Schätzung zu stellenden Anforderungen wiederum abhängig von einer Abwägung zwischen der Bedeutung einer größeren Genauigkeit der Schätzung für Versicherte und Arbeitgeber und dem mit einem bestimmten Vorgehen verbundenen Verwaltungsaufwand. Dabei sind die Anforderungen an eine Schätzung umso höher, je größer die für die Versicherten und Arbeitgeber zu befürchtenden Nachteile sind (vgl Berchtold, SozSich 2012, 70, 75).

61

Diese Notwendigkeit der Abwägung im Einzelfall schließt es aus, eine verallgemeinerungsfähige Antwort auf die von der Klägerin im Revisionsverfahren aufgeworfene Frage zu geben, ob für die Ermittlung des Vergleichslohns allein auf die berufliche Qualifikation des Leiharbeitnehmers abgestellt werden darf, oder ob hierfür auch dessen "individuelle Handicaps" zu berücksichtigen sind (vgl hierzu etwa Thüsing/Stiebert, Equal Pay in der Arbeitnehmerüberlassung - unter Berücksichtigung des CGZP-Beschlusses in Brand/Lembke, Der CGZP-Beschluss des Bundesarbeitsgerichts, 2012, S 67 mwN). Sollte Letzteres - was der Senat hier nicht beantworten muss - arbeitsrechtlich geboten sein, so wären solche "Handicaps" nur dann im Rahmen der Entgeltschätzung zu berücksichtigen, wenn sich deren Vorliegen und deren Auswirkungen auf den Vergleichslohn im Einzelfall mit noch verhältnismäßigem Verwaltungsaufwand abschätzen ließen.

62

Schließlich sind Schätzungsgrundlagen und Berechnungsmethode vom Versicherungsträger in der Begründung seines Bescheides im Einzelnen darzulegen (so bereits BSG SozR 3-8570 § 8 Nr 3 S 17). Das Fehlen dieser Angaben führt vorliegend allerdings nicht schon ohne Weiteres zur - auch nicht teilweisen - Aufhebung der angefochtenen Bescheide wegen einer fehlenden Begründung des Verwaltungsaktes (§ 35 Abs 1 S 1 und 2 SGB X), sondern lediglich zur Aufhebung des SG-Urteils und Zurückverweisung der Sache an die Tatsacheninstanzen, da der Senat mangels ausreichender Feststellungen des SG zu dem auf Schätzungen beruhenden Teil der Beitragsforderung (vgl oben II.4.a) auch insoweit an einer abschließenden Entscheidung gehindert ist. Im Rahmen der erneuten Verhandlung wird das LSG - an das der Senat die Sache hier zurückverweist - auch § 41 Abs 2 SGB X zu beachten haben.

63

5. Schließlich kann der Senat wegen fehlender Tatsachenfeststellungen des SG ebenfalls nicht abschließend entscheiden, ob die von der Klägerin hinsichtlich der Beiträge für den Zeitraum 1.12.2005 bis 31.12.2006 erhobene Verjährungseinrede dem insoweit möglicherweise bestehenden Anspruch der Beklagten auf weitere Beiträge für diesen Zeitraum entgegensteht. Insoweit kommt es darauf an, ob Beiträge vorsätzlich vorenthalten worden sind und ob Vorsatz aufgrund positiver Kenntnis von der Pflicht zur Beitragsentrichtung unterstellt werden kann (hierzu a). Eine solche Kenntnis wird jedoch weder durch den Inhalt des Beschlusses des BAG vom 14.12.2010 (hierzu b) noch durch den Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 23.12.2010 vermittelt (hierzu c), das auch keine Hemmung des Fristlaufs bewirkte (hierzu d). Daher sind ua weitere tatrichterliche Feststellungen zur Frage eines möglichen Vorsatzes auf Seiten der Klägerin erforderlich (hierzu e).

64

a) Nach § 25 Abs 1 S 1 SGB IV verjähren Ansprüche auf Beiträge in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Hingegen verjähren solche Ansprüche erst in 30 Jahren (§ 25 Abs 1 S 2 SGB IV), wenn die Beiträge vorsätzlich vorenthalten worden sind. Der Begriff "vorsätzlich" schließt den bedingten Vorsatz ein (BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 35 mwN). Hierfür ist ausreichend, dass der Beitragsschuldner seine Beitragspflicht nur für möglich gehalten, die Nichtabführung der Beiträge aber billigend in Kauf genommen hat (BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 35). Die 30-jährige Verjährungsfrist ist auch anzuwenden, wenn ein anfänglich gutgläubiger Beitragsschuldner vor Ablauf der kurzen Verjährungsfrist bösgläubig geworden ist (BSG, aaO, S 34). Der subjektive Tatbestand ist dabei bezogen auf die konkreten Umstände des Einzelfalls und den betreffenden Beitragsschuldner individuell zu ermitteln; die Feststellungslast für den subjektiven Tatbestand trifft im Zweifel den Versicherungsträger, der sich auf die für ihn günstige lange Verjährungsfrist beruft (BSG, aaO, S 35 f). Ist - wie im Idealfall, von dem § 25 SGB IV ausgeht - eine natürliche Person Beitragsschuldner, wird im Regelfall die Feststellung ihrer Kenntnis von der Beitragspflicht und der Umstand, dass die Beiträge nicht (rechtzeitig) gezahlt wurden, genügen, um gleichermaßen feststellen zu können, dass dieser Beitragsschuldner die Beiträge (zumindest bedingt) vorsätzlich vorenthalten hat. Denn die Rechtspflicht zur Beitragszahlung hat zur Folge, dass das Unterlassen der Zahlung einem aktiven Handeln gleichzustellen ist. Aus einem aktiven Handeln im Bewusstsein, so vorzugehen, folgt aber in aller Regel auch das entsprechende Wollen (im Einzelnen vgl BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 29 ff).

65

"Kenntnis" im vorstehend beschriebenen Sinne ist das sichere Wissen darum, rechtlich und tatsächlich zur Zahlung der Beiträge verpflichtet zu sein. Solche den Vorsatz indizierende Kenntnis von der Beitragspflicht kann nach der Rechtsprechung des Senats regelmäßig angenommen werden, wenn für das gesamte typische Arbeitsentgelt (zB bei "Schwarzarbeit") überhaupt keine Beiträge entrichtet werden; sie liegt auch noch nahe, wenn Beiträge für verbreitete "Nebenleistungen" zum Arbeitsentgelt nicht gezahlt werden und zwischen steuerrechtlicher und beitragsrechtlicher Behandlung eine bekannte oder ohne Weiteres erkennbare Übereinstimmung besteht. Demgegenüber muss der Vorsatz bei wenig verbreiteten Nebenleistungen, bei denen die Steuer- und die Beitragspflicht in komplizierten Vorschriften geregelt sind und inhaltlich nicht voll deckungsgleich sind, eingehend geprüft und festgestellt werden. Fehler bei der Beitragsentrichtung dürften in diesen Fällen nicht selten nur auf fahrlässiger Rechtsunkenntnis beruhen. Bloße Fahrlässigkeit schließt jedoch die Anwendung der 30-jährigen Verjährungsfrist aus. Dies gilt auch für die Form der "bewussten Fahrlässigkeit", bei welcher der Handelnde die Möglichkeit der Pflichtverletzung zwar erkennt, jedoch - im Gegensatz zum bedingt vorsätzlich Handelnden, der den Erfolg billigend in Kauf nimmt - darauf vertraut, die Pflichtverletzung werde nicht eintreten (vgl zum Ganzen BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 33, 35 f; jüngst BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 R 7/14 R).

66

Im vorliegenden Fall, in dem es sich bei der Beitragsschuldnerin um eine juristische Person des Privatrechts handelt, kommt es zunächst auf die Kenntnis zumindest eines Mitglieds eines Organs der Klägerin von der Beitragspflicht an. Das Wissen eines vertretungsberechtigten Organmitglieds ist als Wissen des Organs anzusehen und damit auch der juristischen Person zuzurechnen (BGHZ 109, 327, 331; BGH Urteil vom 15.12.2005 - IX ZR 227/04 - WM 2006, 194, 195). Darüber hinaus kann jedoch auch die Kenntnis weiterer im Rahmen einer betrieblichen Hierarchie verantwortlicher Personen der betroffenen juristischen Person zuzurechnen sein, nämlich dann, wenn keine Organisationsstrukturen geschaffen wurden, um entsprechende Informationen aufzunehmen und intern weiterzugeben (vgl BGH Urteil vom 15.12.2005 - IX ZR 227/04 - WM 2006, 195 ff; BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 19).

67

b) Nach diesen Grundsätzen kann dem SG nicht gefolgt werden, soweit es einen Vorsatz der Klägerin bezüglich der unterlassenen Beitragsentrichtung schon deshalb bejaht hat, weil mit dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 die naheliegende Möglichkeit bestanden habe, dass auf die Differenz zwischen den gezahlten Arbeitsentgelten und den nach § 10 Abs 4 S 1 AÜG geschuldeten Arbeitsentgelten Beiträge nachzuzahlen waren. Aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist allerdings die Aussage des SG, die Vorlage von Unterlagen über die Löhne in Entleiherbetrieben belege, dass die Klägerin zumindest die Nacherhebung von Beiträgen für möglich gehalten habe. Gleiches gilt auch für die damit verbundene, unausgesprochene Annahme, die Vorstellung von der Möglichkeit einer Beitragserhebung habe (wenn auch nicht unbedingt vor dem 1.1.2011) bei zumindest einer deren Zurechnung zur Klägerin ermöglichenden Person vorgelegen.

68

Das Wissen um die (bloße) Möglichkeit einer Beitragserhebung steht jedoch dem vorsatzindizierenden sicheren Wissen um die rechtliche und tatsächliche Verpflichtung zur Zahlung der Beiträge nicht gleich. Insbesondere kann selbst nach der Veröffentlichung der Entscheidungsgründe des BAG-Beschlusses vom 14.12.2010 zu Anfang des Jahres 2011 ein solches sichereres Wissen nicht ohne Weiteres unterstellt werden, weil - umgangssprachlich ausgedrückt - jeder informierte Mensch nunmehr genau gewusst hätte, dass Beiträge auch für diese Jahre nachzuzahlen waren. Eine solche Unterstellung scheidet schon wegen der seinerzeit auch arbeitsrechtlich noch nicht abschließend geklärten Frage nach der zeitlichen Wirkung eines im Verfahren nach § 2a Abs 1 Nr 4, § 97 Abs 1 ArbGG ergangenen Beschlusses aus. Das Bestehen einer unsicheren Rechtslage wird bereits durch die erhebliche Zahl von Aussetzungsbeschlüssen verschiedener ArbGe und LArbGe nach § 97 Abs 5 ArbGG zur Klärung der Frage der Tariffähigkeit der CGZP zu verschiedenen Zeitpunkten vor Ergehen des Beschlusses des BAG vom 14.12.2010 belegt, ebenso durch die hiermit zusammenhängende Diskussion (vgl zB LArbG Hamm Beschluss vom 28.9.2011 - 1 TA 500/11 - Juris RdNr 17 ff mit zahlreichen Nachweisen zu Rechtsprechung und Schrifttum; nachgehend BAG Beschluss vom 23.5.2012 - 1 AZB 58/11 - BAGE 141, 382 = AP Nr 18 zu § 97 ArbGG 1979 und BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757; vgl auch Berchtold, SozSich 2012, 70, 72).

69

Vor diesem Hintergrund kann zwar davon ausgegangen werden, dass die Arbeitnehmerüberlassung beruflich betreibende Personen allgemein die Möglichkeit einer Pflicht zur Beitragszahlung auch für zurückliegende Zeiträume erkannten. Es kann aber jedenfalls für die hier entscheidungserhebliche Zeit bis einschließlich 31.12.2010 nicht im Sinne eines vorsatzindizierenden Wissens schlechthin unterstellt werden, dass solche Personen nicht auf eine Klärung der Rechtslage zu ihren Gunsten vertrauten und deshalb mit der nicht nachgeholten Zahlung dieser Beiträge eine Verletzung ihrer Beitragsabführungspflichten billigend in Kauf nahmen.

70

c) Etwas anderes folgt zum Nachteil der Klägerin auch nicht aus dem Schreiben der Beklagten vom 23.12.2010.

71

In diesem - nach gleichem Muster bundesweit an zahlreiche Unternehmen der Arbeitnehmerüberlassung versandten - Schreiben erläuterte die Beklagte unter Hinweis auf eine beigefügte Presseerklärung des BAG, dass die CGZP nach dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 nicht tariffähig sei und deshalb keine Tarifverträge habe abschließen können, welche geeignet gewesen seien, in der Zeitarbeitsbranche vom "equal pay"-Prinzip abzuweichen. Weiter führte die Beklagte wörtlich aus:

        

"Da eine schriftliche Entscheidungsbegründung noch nicht vorliegt, lässt sich derzeit nicht mit letzter Sicherheit sagen, wie die Frage der Rückwirkung dieser Entscheidung auf Beitragsansprüche, die seit Januar 2006 fällig geworden sind, zu beantworten ist. Um Schaden von den Sozialversicherungen abzuwenden, sehen wir uns deshalb verpflichtet, hiermit fristwahrend die Ansprüche auf entgangene Sozialversicherungsbeiträge noch im Jahr 2010 geltend zu machen."

72

Soweit es die Frage eines die Anwendbarkeit der 30-jährigen Verjährungsfrist auslösenden Bösgläubigkeit angeht, war dieses Schreiben der Beklagten lediglich geeignet, dem Empfänger das Wissen um die (bloße) Möglichkeit einer Beitragsabführungspflicht für "equal pay"-Ansprüche auch für Zeiträume vor dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 zu verschaffen. Die gewählten Formulierungen vermitteln selbst schon nicht einmal das eigene sichere Wissen der Beklagten um die rückwirkenden Folgen des BAG-Beschlusses, sondern die Äußerung einer - seriösem ordnungsgemäßem Verwaltungshandeln auch entsprechenden - eher abwartenden und zurückhaltenden Tendenz, die den Gesichtspunkt der Wahrung eigener Rechte in den Vordergrund rückt. Schließlich wird in dem Schreiben auch des Weiteren nur auf die Pflicht der Adressaten zur "Prüfung" ihrer Beitrags- und Meldepflichten hingewiesen. Ein vorsatzindizierendes "sicheres" Wissen um die Verpflichtung, diese Beiträge abführen zu müssen, konnte damit bei verständiger Würdigung nicht vermittelt werden, was schon aus den in diesem Schreiben enthaltenen - zutreffenden - Hinweisen auf die fehlende Entscheidungsbegründung des BAG und - nicht nur deshalb - die fortbestehende Unsicherheit bezüglich dieser Frage folgt (hierüber hinausgehend - auch im Hinblick auf eine Pressemitteilung der Beklagten vom 21.12.2010 - Schlegel, NZA 2011, 380, 383). All dies schließt gleichwohl im Einzelfall die Annahme zumindest bedingten Vorsatzes aufgrund konkreter tatrichterlicher Feststellung anderer, ein individuelles Vertrauen der Klägerin auf einen aus ihrer Sicht "guten Ausgang" widerlegender Tatsachen nicht von vornherein aus.

73

d) Das Schreiben der Beklagten vom 23.12.2010 war auch nicht geeignet, die drohende Verjährung von im Jahre 2006 fälligen Beitragsansprüchen mit Ablauf des 31.12.2010 zu hemmen. Hierzu hätte es nämlich des Erlasses eines Beitragsbescheides oder jedenfalls der tatsächlichen Vornahme einer Arbeitgeberprüfung (§ 25 Abs 2 S 2 SGB IV) bzw bezüglich der Rentenversicherungsbeiträge der Einleitung eines Beitragsverfahrens (§ 198 SGB VI) bedurft. Letzteres erfordert die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass insbesondere eines Verwaltungsaktes gerichtet ist (§ 8 SGB X). Das genannte Schreiben der Beklagten erfüllt keinen dieser Hemmungstatbestände. Insbesondere wurde hierdurch weder bereits ein Prüf- noch ein Beitragsverfahren eingeleitet. Vielmehr wurde lediglich erst die spätere Durchführung einer Arbeitgeberprüfung im Jahr 2011 angekündigt.

74

e) Ob der Klägerin in Bezug auf eine vorsätzliche Beitragsvorenthaltung das Verschulden von Personen zugerechnet werden kann, die in der Zeit vor dem 1.1.2011 nicht nur um die Möglichkeit einer (Nach-)Zahlungspflicht von weiteren Beiträgen für die Zeit vom 1.12.2005 bis 31.12.2006 wussten, sondern eine Verletzung dieser Pflicht zumindest billigend in Kauf genommen hatten, hat das SG - von seinem Standpunkt aus konsequent - nicht festgestellt. Tatrichterlich sind insoweit die konkreten Umstände zur inneren (subjektiven) Seite beim Beitragsschuldner festzustellen und zu würdigen. Dies führt auch bezüglich des möglicherweise verjährten Teils der Beitragsforderung zur Zurückverweisung der Sache an das LSG zwecks Ermittlung eines möglichen, eine 30-jährige Verjährungsfrist auslösenden Vorsatzes ( vgl bereits BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 7; BSG SozR 4-2400 § 14 Nr 7; jüngst BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 R 7/14 R ).

75

Sollte das LSG zu dem Ergebnis gelangen, dass die bis 31.12.2006 fälligen Beitragsansprüche verjährt sind, wird es weiter auch zu prüfen haben, ob dies die Beitragsansprüche für den Monat Dezember 2006 vollständig mitumfasst oder ob ein Teil dieser Ansprüche nach § 23 Abs 1 S 2 Halbs 2 SGB IV(idF der Bekanntmachung vom 23.1.2006, BGBl I 86) erst im Januar 2007 fällig wurde.

76

6. Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

77

7. Der Streitwert für das Revisionsverfahren war gemäß § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2 S 1, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 GKG in Höhe des Betrags der streitigen Beitragsforderung festzusetzen.

Tenor

Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 20. Juli 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Gründe

1

I. Die Beteiligten streiten über die Kostentragung für das Medikament "Wobenzym".

2

Den entsprechenden Antrag des Klägers vom 3.10.2009 lehnte das beklagte Land mit Bescheid vom 13.11.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.2.2010 ab, weil Wobenzym zur Behandlung der als Schädigungsleiden anerkannten Multiplen Sklerose weder notwendig noch geeignet sei (Hinweis auf § 10 Abs 1 Bundesversorgungsgesetz). Eine Kostenübernahme nach § 10 Abs 2 BVG scheide aus, weil Wobenzym im Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenkassen nicht aufgeführt sei.

3

Das vom Kläger angerufene Sozialgericht Aachen (SG) hat die Klage durch Gerichtsbescheid vom 5.3.2010 und danach aufgrund - vom Kläger beantragter - mündlicher Verhandlung durch Urteil vom 22.4.2010 als unbegründet abgewiesen und die Berufung nicht zugelassen. Dagegen hat sich der Kläger an das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG) gewandt und "Berufung als zutreffendes Rechtsmittel eingelegt". Nur "äußerst hilfsweise" hat er Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt.

4

Nachdem der Berichterstatter des erkennenden Senats des LSG mit Schreiben vom 7.6.2010 den Kläger auf die Unzulässigkeit der Berufung wegen des Nichterreichens des Berufungsstreitwerts und darauf hingewiesen hatte, dass der "äußerst hilfsweise" gestellte Antrag auf "Zulassung der Berufung" als bedingter Rechtsbehelf nicht zulässig sei, hat das LSG die Berufung durch Beschluss vom 20.7.2010 als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es dargelegt: Die Berufung sei unzulässig, weil die Berufungssumme des § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG von 750 Euro nicht erreicht sei und keine wiederkehrenden oder laufenden Leistungen für mehr als ein Jahr(§ 144 Abs 1 S 2 SGG) betroffen seien. Eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Berufung im Urteil des SG habe der Kläger nicht wirksam erhoben, da er nur "äußerst hilfsweise einen Antrag auf Zulassung der Berufung" gestellt habe.

5

Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschluss des LSG hat der Kläger beim Bundessozialgericht (BSG) Beschwerde eingelegt, die er mit dem Vorliegen eines Verfahrensmangels (Unterlassung der notwendigen Beiladung der Krankenkasse ) begründet. Zudem habe das LSG die Berufung nicht als unzulässig verwerfen dürfen, weil er wirksam Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt habe.

6

II. Die Beschwerde des Klägers ist zulässig und begründet. Der hinreichend bezeichnete (§ 160a Abs 2 S 3 SGG) Verfahrensfehler der Unterlassung einer notwendigen Beiladung liegt vor.

7

Entgegen der Ansicht des Klägers durfte das LSG allerdings über dessen Berufung entscheiden, ohne zuvor über die Nichtzulassungsbeschwerde befunden zu haben. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (s Beschluss vom 24.4.1975 - 2 RU 63/75 - SozR 1500 § 160 Nr 1; Beschluss vom 10.3.2010 - B 14 AS 71/09 R - juris) kann die Revision verworfen werden, bevor über die Beschwerde wegen deren Nichtzulassung entschieden ist. In diesem Fall ist Revision nach deren Zulassung statthaft. Gleiches muss für eine von der Zulassung abhängige Berufung gelten.

8

Die Verwerfung der Berufung des Klägers beruht auf einem Verfahrensmangel. Das LSG hätte die Krankenkasse, der der Kläger angehört, vor seiner Entscheidung über die Berufung gemäß § 75 Abs 2 SGG beiladen müssen.

9

Nach dieser Vorschrift sind Dritte zu einem Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit beizuladen, wenn sie an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann (1. Alt) oder sich im Verfahren ergibt, dass bei Ablehnung des Anspruchs ein anderer Versicherungsträger, ein Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende, ein Träger der Sozialhilfe oder in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts ein Land als leistungspflichtig in Betracht kommt (2. Alt).

10

Anders als im Verfahren B 9 V 14/10 B (vorgehend LSG NRW - L 13 VE 10/10 -) ist im vorliegenden Rechtsstreit anhand der Begründung des angefochtenen Bescheides ersichtlich, dass es um eine Versorgung mit dem Medikament "Wobenzym" zur Behandlung mit der als Impfschaden anerkannten Multiplen Sklerose (MS) des Klägers geht. Gemäß § 18c Abs 1 S 1 BVG werden die §§ 10 bis 24a BVG (Heilbehandlung, Versehrtenleibesübungen und Krankenbehandlung) von der Verwaltungsbehörde(gemäß § 2 KOVVfG das Versorgungsamt) "durchgeführt". Vom Versorgungsamt "erbracht" werden gemäß § 18c Abs 1 S 2 BVG indes nur die dort im einzelnen aufgeführten Leistungen wie zB Zahnersatz oder Arbeitstherapie. Die "übrigen Leistungen" iS der §§ 10 bis 24a BVG werden dagegen gemäß § 18c Abs 1 S 3 BVG von den KKen "erbracht". Zu den übrigen Leistungen zählen die in § 18c Abs 1 S 2 BVG nicht genannten Leistungen, insbesondere der ambulanten ärztlichen Behandlung und der Versorgung mit Arznei- und Verbandmitteln(s § 11 Abs 1 Nr 1 und 2 BVG). Die Zuständigkeit der KK zur Erbringung der hier beanspruchten Leistung und damit auch deren Leistungspflicht kommt daher "in Betracht" (§ 75 Abs 2 2. Alt SGG).

11

Allerdings kann sich eine Zuständigkeit des Beklagten selbst aus § 14 SGB IX ergeben. Denn es handelt sich bei der Versorgung mit Arzneimitteln begrifflich auch um eine Leistung der medizinischen Rehabilitation nach § 26 Abs 2 Nr 3 SGB IX und damit um eine Leistung zur Teilhabe iS der §§ 4, 5 Nr 1 SGB IX. Hat der Beklagte den Antrag nicht gemäß § 14 Abs 2 SGB IX weitergeleitet, ist er als sog erstangegangener Träger anzusehen und vorläufig leistungspflichtig, die Krankenkasse auch unter Berücksichtigung von § 18c Abs 1 S 3, §§ 19, 20 BVG(vgl allgemein dazu BSG Urteil vom 16.2.2012 - B 9 VG 1/10 R - zur Veröffentlichung in BSGE 110, 104 und SozR 4-1300 § 112 Nr 1 vorgesehen) im Einzelfall erstattungspflichtig. In diesem Fall besteht die Notwendigkeit einheitlicher Entscheidung gegenüber der KK iS des § 75 Abs 2 1. Alt SGG (s BSG Urteil vom 26.10.2004 - B 7 AL 16/04 R - BSGE 93, 283 = SozR 4-3250 § 14 Nr 1).

12

Die Pflicht zur Beiladung der KK bestand für das LSG, auch wenn es die Berufung des Klägers wegen Nichterreichens der Berufungssumme des § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG als unzulässig angesehen hat. Die in § 75 Abs 2 SGG geregelte Verpflichtung ist stark ausgeprägt, weil die Beiladung nicht nur den Interessen der Hauptbeteiligten, sondern auch dem öffentlichen Interesse einer umfassenden und zügigen Klärung des streitigen Rechtsverhältnisses dient(Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 75 RdNr 13a; Hommel in Peters/Sautter/Wolff, Kommentar zur Sozialgerichtsbarkeit, Stand September 2010, § 75 RdNr 54). Sie besteht daher nicht nur im Rahmen einer zulässigen Klage, sondern grundsätzlich sogar auch bei deren Unzulässigkeit (BFHE 128, 142, juris RdNr 16; Leitherer, aaO, § 75 RdNr 13; Hommel, aaO, RdNr 54; Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl 2012, § 65 RdNr 16; aA BVerwGE 80, 228, juris RdNr 11; Littmann in Lüdtke, SGG, 4. Aufl 2012, § 75 RdNr 4). Da hier das SG die Klage zutreffend als zulässig angesehen hat, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit der abweichenden Auffassung zur Beiladungspflicht bei unzulässiger Klage. Die vorliegende Verletzung der Beiladungspflicht durch das SG führt im Berufungsverfahren zu der Verpflichtung des LSG, die unterlassene Beiladung nachzuholen, selbst wenn das LSG die Berufung - zu Recht oder Unrecht - für unzulässig hält. Nur so ist der einer umfassenden Klärung des streitigen Anspruchs dienende Zweck einer notwendigen Beiladung zu erreichen. Immerhin kann die Beteiligung eines Beigeladenen auch zu einer Änderung der Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtsmittels führen.

13

Im Übrigen kann die Beurteilung der (fehlenden) Statthaftigkeit der Berufung durchaus schwierig sein. Hier könnte immerhin fraglich sein, ob aus der Sicht des Klägers nur die einmalige Verordnung von bzw Kostenerstattung für Wobenzym oder die - auch im Interesse des Beklagten, nicht für jede Einzelverordnung durch Verwaltungsakt entscheiden zu müssen, liegende - Klärung eines Daueranspruchs auf Versorgung mit diesem Mittel streitig ist. Im letzteren Fall wäre die Berufung gemäß § 144 Abs 1 S 2 SGG statthaft.

14

Die Verletzung des § 75 Abs 2 SGG bleibt hier auch nicht ausnahmsweise deshalb ohne Folgen, weil die Berufung unter keinen Umständen zum Erfolg führen kann(allgemeiner Rechtsgedanke, der zB die Zulassung der Revision trotz vorliegendem Grund ausschließt, wenn der verfolgte Anspruch dem Kläger eindeutig nicht zusteht, vgl Hommel in Peters/Sautter/Wolff, Kommentar zur Sozialgerichtsbarkeit, Stand September 2010, § 75 RdNr 57; BVerwGE 80, 228, das in einem Fall einer unzulässigen Klage schon die Notwendigkeit der Beiladung des Drittbetroffenen in Frage stellt).

15

Ob eine Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG - und damit auch seine Klage - ohne Erfolg bleiben muss, ist derzeit nicht absehbar. Jedenfalls wird das LSG nach der Zurückverweisung, sofern es die vorliegende Berufung nicht nach § 144 Abs 1 S 2 SGG als statthaft ansieht, noch über die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers zu entscheiden haben. Selbst wenn sie, weil nur unter einer Bedingung eingelegt, unzulässig wäre, muss darüber entschieden werden. Eine ausdrückliche Entscheidung des LSG darüber fehlt. Der Hinweis im angefochtenen Berufungsbeschluss, die Beschwerde sei nicht wirksam erhoben, stellt weder formal noch inhaltlich eine entsprechende Entscheidung dar. Das LSG scheint insoweit der Ansicht zu sein, dass es über eine "nicht wirksam erhobene" Nichtzulassungsbeschwerde nicht entscheiden muss.

16

Kommt das LSG bei Berücksichtigung des wohlverstandenen Interesses des Klägers (s dazu insgesamt Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 145 RdNr 3b) zur Annahme der Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde, weil diese nicht bedingt "hilfsweise", sondern vorsorglich neben der Berufung eingelegt ist, müsste diese allein schon deswegen zur Zulassung der Berufung führen, weil das SG die Beiladung der KK verfahrensfehlerhaft unterlassen hat (vgl § 144 Abs 2 Nr 3 SGG). Ob daneben der Fall einer grundsätzlichen Bedeutung gegeben ist, weil die rechtlichen Maßstäbe der Verordnungsfähigkeit von Arzneimitteln im Rahmen der Heilbehandlung nach §§ 10 ff BVG noch klärungsbedürftig sein könnten, bedarf ggfs einer vertieften Betrachtung. Jedenfalls betreffen die vorliegenden höchstrichterlichen Entscheidungen zu § 11 Abs 1 S 2 BVG(BSG Urteile vom 8.7.1969 - 9 RV 412/66 - USK 6958; vom 28.5.1997 - 9 RV 18/96 - SozR 3-3100 § 13 Nr 2; vom 28.6.2000 - B 9 VG 4/99 R - BSGE 86, 253 = SozR 3-3100 § 18 Nr 5; vom 10.12.2003 - B 9 VS 1/01 R - BSGE 92, 19 = SozR 4-3100 § 18 Nr 1) nicht die Verordnung von Arzneimitteln.

17

Nach § 160a Abs 5 SGG kann das BSG in dem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen, wenn - wie hier - die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG vorliegen. Der Senat macht im Hinblick auf die Umstände des vorliegenden Falles von dieser Möglichkeit Gebrauch.

18

Das LSG wird auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden haben.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 25. Juni 2014 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 75 364,13 Euro festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen die Nachforderung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen nach Feststellung der Tarifunfähigkeit der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalservice-Agenturen (CGZP).

2

Die Klägerin - eine GmbH - betreibt behördlich erlaubte Arbeitnehmerüberlassung. Auf die Arbeitsverträge der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer wurden (jedenfalls seit Dezember 2005) die Tarifverträge zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und der CGZP angewandt. Die hierin vorgesehene Vergütung war Bemessungsgrundlage der von der Klägerin für ihre Arbeitnehmer zur Sozialversicherung und an die Bundesagentur für Arbeit (BA) abgeführten Beiträge. Nach einer (ersten) Betriebsprüfung am 16. und 17.3.2009 hatte die Beklagte für den Prüfungszeitraum 1.1.2005 bis 31.12.2008 von der Klägerin Beiträge in Höhe von 1889,19 Euro nachgefordert; zugleich waren überzahlte Beiträge in Höhe von 349,50 Euro erstattet worden (Bescheid vom 17.3.2009).

3

Das BAG bestätigte mit Beschluss vom 14.12.2010 (1 ABR 19/10 - BAGE 136, 302 = AP Nr 6 zu § 2 TVG Tariffähigkeit; Verfassungsbeschwerde verworfen durch Beschluss des BVerfG vom 10.3.2014 - 1 BvR 1104/11 - NZA 2014, 496) die von den Vorinstanzen getroffene Feststellung der Tarifunfähigkeit der CGZP (Beschluss des ArbG Berlin vom 1.4.2009 - 35 BV 17008/08 - NZA 2009, 740 = ArbuR 2009, 276; auf mehrere Beschwerden hin bestätigt durch Beschluss des LArbG Berlin-Brandenburg vom 7.12.2009 - 23 TaBV 1016/09 - ArbuR 2010, 172 = BB 2010, 1927). Die Beklagte wies die Klägerin mit Schreiben vom 23.12.2010 auf den Beschluss des BAG hin und führte ua aus, trotz noch fehlender schriftlicher Entscheidungsbegründung sehe sie sich, um Schaden von den Sozialversicherungen abzuwenden, ... verpflichtet "hiermit fristwahrend Ansprüche auf entgangene Sozialversicherungsbeiträge noch im Jahr 2010 geltend zu machen".

4

Vom 5. bis 7.3.2012 führte die Beklagte bei der Klägerin eine weitere Betriebsprüfung (Prüfungszeitraum 1.12.2005 bis 31.12.2011) durch. Daraufhin forderte sie die Entrichtung weiterer Sozialversicherungsbeiträge für die Zeit vor dem 31.12.2009 in Höhe von 75 364,13 Euro, da der bei der Klägerin angewandte Tarifvertrag unwirksam gewesen sei, woraus für den Prüfungszeitraum höhere Lohnansprüche der beschäftigten Leiharbeitnehmer gemäß § 10 Abs 4 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) resultierten(Bescheid vom 8.3.2012). Den Widerspruch der Klägerin wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 25.6.2012 zurück.

5

Die von der Klägerin hiergegen erhobene - vornehmlich auf Vertrauensschutzerwägungen gestützte - Klage hat das SG abgewiesen: Der Nachforderungsbescheid finde seine Rechtsgrundlage in den Regelungen des SGB IV über Betriebsprüfungen. Für die Höhe des Beitragsanspruchs komme es allein auf den bei den betroffenen Leiharbeitnehmern entstandenen (die tatsächlich gezahlten Entgelte übersteigenden) Entgeltanspruch an. Dieser Entgeltanspruch richte sich hier nach den für einen vergleichbaren Arbeitnehmer im Betrieb des Entleihers geltenden Bedingungen. Da nach dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 feststehe, dass die CGZP nicht tariffähig gewesen sei, kämen abweichende Vergütungsregelungen in mit der CGZP geschlossenen Tarifverträgen (die an sich geeignet seien, geringere Entgeltansprüche zu bewirken), nicht zur Anwendung. Auf Vertrauensschutz könne sich die Klägerin nicht berufen, weil die Tariffähigkeit der CGZP niemals arbeitsgerichtlich festgestellt worden sei. Schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin lasse sich nicht auf Regelungen gründen, die allein eine Abweichung von dem Gleichstellungsgebot des § 10 Abs 4 AÜG bezweckten. Die Beitragsansprüche seien auch nicht verjährt. Die Klägerin habe aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 23.12.2010 zumindest eine Nacherhebung für möglich gehalten, weshalb dafür die 30-jährige Verjährungsfrist gelte. Entgegen der Rechtsprechung des Bayerischen LSG habe es einer Aufhebung des nach der vorhergehenden Betriebsprüfung ergangenen Nachforderungsbescheides vom 17.3.2009 nicht bedurft. Die Beklagte sei zur Schätzung der Arbeitsentgelte berechtigt gewesen, da die Klägerin Dokumentationspflichten nicht erfüllt habe. Sachgerecht habe die Beklagte die von der Klägerin zur Verfügung gestellten Unterlagen ausgewertet und auf dieser Grundlage die Entgelte der Arbeitnehmer geschätzt, deren konkrete Vergütungsansprüche im Entleiherbetrieb in den Unterlagen nicht ausgewiesen gewesen seien (Urteil vom 25.6.2014).

6

Mit ihrer Sprungrevision rügt die Klägerin die Verletzung des Vertrauensschutzgebotes gemäß Art 20 Abs 3 iVm Art 2 Abs 1 GG, zugleich eine Verletzung des nach der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG gebotenen Vertrauensschutzes, ferner des Verbots der Rückwirkung nach Art 20 Abs 3 iVm Art 2 Abs 1 GG, des § 25 SGB IV, der §§ 3, 9 AÜG sowie von § 28f Abs 1, Abs 2 S 1 und Abs 3 SGB IV: Das SG habe verkannt, dass die mit der CGZP geschlossenen Tarifverträge im Tarifregister eingetragen gewesen seien, und dass sogar die Bundesagentur für Arbeit als nach dem AÜG zuständige Behörde die Anwendung dieser Tarifverträge empfohlen habe. Zugleich hätten Entscheidungen des BAG und des BVerfG sowie Äußerungen der Bundesregierung und Äußerungen in Gesetzgebungsverfahren das Vertrauen in die Wirksamkeit dieser Tarifverträge gestärkt. Der Beschluss des BAG vom 14.12.2010 habe dagegen eine überraschende rückwirkende verschärfende Rechtsänderung bewirkt, die europarechtlichen Vorgaben sowie innerstaatlich anerkannten Rückwirkungsgrundsätzen widerspreche. Dem einen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot verneinenden Beschluss des BVerfG vom 25.4.2015 (Kammerbeschluss - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757) könne nicht gefolgt werden, da er von falschen Annahmen ausgehe. Das SG habe § 25 SGB IV verletzt, weil sie (die Klägerin) weder aufgrund des ausdrücklich gegenwartsbezogenen Beschlusses des BAG vom 14.12.2010 noch wegen des Schreibens der Beklagten vom 23.12.2010 eine Nachzahlung von Beiträgen für zurückliegende Zeiträume habe für möglich halten müssen. Die Beiträge für Dezember 2005 bis Dezember 2006 seien daher - entsprechend einer erhobenen Einrede - verjährt. Ohnedies sei die Beitragsforderung zu hoch bemessen, da die Beklagte zur Ermittlung des Vergleichslohns allein auf eine bestimmte berufliche Qualifikation der Leiharbeitnehmer abstelle, ohne deren individuelle Handicaps zu berücksichtigen. Zu Unrecht habe die Beklagte ferner gewährte und verbeitragte Zulagen (zB für Verpflegungsaufwand und Fahrtkosten) nicht entgeltdifferenzmindernd berücksichtigt. Die Beklagte sei schließlich zur Entgeltschätzung nicht berechtigt gewesen, weil ihr (der Klägerin) eine Verletzung von Aufzeichnungspflichten nicht angelastet werden könne und es auch an der Kausalität der - vermeintlichen - Verletzung von Aufzeichnungspflichten für die unterbliebene Feststellung der konkreten Beitragshöhe fehle. Die Beklagte sei vielmehr verpflichtet gewesen, den jeweils zutreffenden Vergleichslohn durch Anfragen bei den Entleihern zu ermitteln, habe dies aber rechtswidrig unterlassen.

7

Die Klägerin beantragt,

        

das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 25. Juni 2014 sowie den Bescheid der Beklagten vom 8. März 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Juni 2012 aufzuheben,

 hilfsweise,

        

das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 25. Juni 2014 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen bzw das Sozialgericht Hannover zurückzuverweisen.

8

Die Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

9

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Insbesondere könne sich die Klägerin angesichts der allein der Arbeitsgerichtsbarkeit zugewiesenen Kompetenz zur Feststellung fehlender Tariffähigkeit für einen Vertrauensschutz nicht auf Handlungen anderer Stellen - zB der Exekutive - berufen. Der Beschluss des BAG vom 14.12.2010 habe zu keiner einen vergangenheitsbezogenen Vertrauensschutz begründenden Rechtsprechungsänderung geführt, wie das BAG selbst und das BVerfG zwischenzeitlich bestätigt hätten. Zuvor ergangene Rechtsprechung habe nämlich durchweg nicht die Tariffähigkeit der CGZP betroffen. Die für Beitragsnachforderungen bei vorsätzlicher Vorenthaltung geltende 30-jährige Verjährungsfrist sei jedenfalls ab Zugang des Schreibens vom 23.12.2010 wegen der schon darin enthaltenen Geltendmachung von Ansprüchen anwendbar. Der von der Klägerin zur Entgeltermittlung für jeden Leiharbeitnehmer geforderte, individuelle Umstände berücksichtigende Gesamtvergleich sei ohne unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand nicht möglich gewesen, weshalb die vorgenommene Schätzung der Beitragshöhe rechtlich nicht zu beanstanden sei.

10

Die vom SG zum Rechtsstreit beigeladenen 25 Kranken- und Pflegekassen haben weder Anträge gestellt noch Stellung genommen.

Entscheidungsgründe

11

Die zulässige Sprungrevision (§ 161 Abs 1 SGG) der Klägerin ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen SG-Urteils und der Zurückverweisung des Rechtsstreits zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG Niedersachsen-Bremen begründet.

12

Das Urteil des SG vom 25.6.2014 weist revisionsrechtlich bedeutsame Fehler auf, sodass es aufgehoben werden muss. Der Senat selbst kann jedoch nicht abschließend entscheiden, ob und ggf in welchem Umfang das SG die Klage gegen den Bescheid der Beklagten vom 8.3.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.6.2012 zu Recht vollständig abgewiesen hat sowie ob und ggf in welchem Umfang diese Bescheide rechtmäßig sind. Das führt zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG nach § 170 Abs 4 S 1 SGG. Die Zurückverweisung an das LSG (und nicht an das SG als Ausgangsgericht) dient der Vermeidung von Verfahrensverzögerungen und entspricht den in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Vorstellungen von Klägerin und Beklagter.

13

Unzutreffend hat das SG angenommen, dass es sich bei dem Bescheid vom 8.3.2012 um einen sog Summenbescheid iS von § 28f Abs 2 S 1 SGB IV handele, weshalb neben der erfolgten notwendigen Beiladungen von Versicherungsträgern noch weitere notwendige Beiladungen hätten vorgenommen werden müssen; dies hat das SG verfahrensfehlerhaft versäumt (hierzu 1.). Demgegenüber hat das SG zutreffend entschieden, dass der Prüfbescheid vom 17.3.2009 über die für den Zeitraum 1.1.2005 bis 31.12.2008 durchgeführte Betriebsprüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide nicht entgegensteht (hierzu 2.). Auf die in den Bescheiden geltend gemachten Beitragsforderungen beruft sich die Beklagte auch nicht etwa schon deshalb zu Unrecht, weil die Feststellung des BAG zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP (zunächst) durch Beschluss vom 14.12.2010 nicht auf den streitigen Prüfzeitraum zurückwirken könnte bzw der Umsetzung der hierdurch festgestellten Rechtslage durch die Beklagte ein über die allgemeinen Verjährungsregeln hinausgehender Vertrauensschutz entgegenstünde (hierzu 3.). Gleichwohl ist die Revision im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung der Sache erfolgreich: Mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen des SG kann der Senat nicht abschließend selbst darüber entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beklagte berechtigt war, die der Beitragsbemessung zugrunde liegenden Entgelte zu schätzen und ob sie bei Durchführung der Entgeltschätzung die hieran zu stellenden Anforderungen eingehalten hat (hierzu 4.). Desgleichen vermag der Senat aufgrund fehlender Tatsachenfeststellungen nicht abschließend darüber zu befinden, ob die von der Beklagten festgesetzte Beitragsforderung bezüglich der Beiträge für Dezember 2005 bis Dezember 2006 bereits verjährt war (hierzu 5.).

14

Vorwegzuschicken ist bei alledem, dass der Senat an die vom SG getroffenen Tatsachenfeststellungen gebunden ist (§ 163 SGG); im Rahmen der vorliegenden Sprungrevision sind die mit der Revisionsbegründung zum Teil sinngemäß geltend gemachten Tatsachenrügen ebenso unzulässig (§ 161 Abs 4 SGG) wie in der Begründung des Rechtsmittels teilweise enthaltener neuer Tatsachenvortrag (vgl BSGE 89, 250, 252 = SozR 3-4100 § 119 Nr 24 S 123 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 163 RdNr 5).

15

1. Das SG hat - ausgehend von unzutreffenden materiell-rechtlichen Erwägungen - notwendige Beiladungen unterlassen. Insoweit handelt es sich um einen im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtenden Verfahrensmangel (vgl zB BSG SozR 1500 § 75 Nr 10 S 11 und Nr 21 S 17; BSG Urteil vom 25.10.1990 - 12 RK 22/90 - Die Beiträge 1991, 98, 99 mwN).

16

Unzutreffend hat das SG angenommen, dass es sich bei dem angefochtenen und den Gegenstand des Rechtsstreits auch in der Revision bildenden Bescheid der Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheides um einen Summenbescheid iS von § 28f Abs 2 S 1 SGB IV(Regelung idF der Neubekanntmachung vom 12.11.2009, BGBl I 3710) handelt. Welchen Inhalt ein Verwaltungsakt hat, hat das Revisionsgericht in eigener Zuständigkeit zu beantworten; es ist nicht an die Auslegung eines Bescheides durch das SG gebunden (stRspr - vgl zB BSGE 100, 1 = SozR 4-3250 § 33 Nr 1, RdNr 11 - unter Hinweis auf BSGE 67, 104, 110 = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 11 und BFHE 214, 18, 23 mwN; BSG Urteil vom 29.2.2012 - B 12 KR 19/09 R - USK 2012-1, Juris RdNr 21).

17

Rechtsgrundlage des im Anschluss an eine Betriebsprüfung ergangenen Bescheides vom 8.3.2012 und der darin festgesetzten Beitragsnachforderung ist § 28p Abs 1 S 1 und S 5 SGB IV(ebenfalls idF der Neubekanntmachung vom 12.11.2009, aaO). Danach prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28a SGB IV) mindestens alle vier Jahre (S 1). Die Träger der Rentenversicherung erlassen im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte (verkörpert im sog Prüfbescheid) zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern; insoweit gelten § 28h Abs 2 sowie § 93 iVm § 89 Abs 5 SGB X nicht(S 5).

18

Die Feststellung der Versicherungspflicht und Beitragshöhe im Prüfbescheid hat grundsätzlich personenbezogen zu erfolgen (hierzu und zum Folgenden vgl zB BSGE 89, 158, 159 f = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 4 ff mwN). Als Ausnahme von diesem Grundsatz kann der prüfende Träger der Rentenversicherung nach § 28f Abs 2 S 1 SGB IV den Beitrag in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und zur Arbeitsförderung von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen (sog Summenbescheid), wenn ein Arbeitgeber die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt hat und dadurch die Versicherungs- oder Beitragspflicht oder die Beitragshöhe nicht festgestellt werden können. Dieser Verzicht auf die grundsätzlich erforderliche Personenbezogenheit der Feststellungen ist charakteristisch für den Summenbescheid; erfolgt allein eine Schätzung der Entgelte einzelner Arbeitnehmer (§ 28f Abs 2 S 3 und S 4 SGB IV) bei fortbestehender personenbezogener Feststellung der Beitragshöhe, so liegt kein Summenbescheid iS des § 28f Abs 2 S 1 SGB IV vor.

19

Dies ist hier der Fall: Die Beklagte hat im Bescheid vom 8.3.2012 nicht nur die Höhe der insgesamt festgesetzten Nachforderung ausgewiesen, sondern in den Anlagen zum Bescheid die jeweiligen Teilbeträge getrennt nach Versicherungszweigen den einzelnen Arbeitnehmern und den für diese jeweils zuständigen Einzugsstellen zugeordnet. Auf diese Anlagen hat die Beklagte auf Seite 3 des Bescheides unter der Überschrift "Berechnungsanlagen" ausdrücklich hingewiesen und zugleich die Zahlung der nachgeforderten Beiträge an die für den jeweiligen Beschäftigten zuständige Einzugsstelle verlangt.

20

Wegen der erfolgten personenbezogenen Beitragsfestsetzung war - anders als bei Summenbescheiden - die notwendige Beiladung (§ 75 Abs 2 SGG) der betroffenen Beschäftigten geboten (vgl zB BSGE 89, 158, 159 = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 4; BSGE 64, 289, 293 = SozR 1300 § 44 Nr 36 S 102; BSG Beschluss vom 15.6.1993 - 12 BK 74/91 - Juris; zuvor bereits aus der Rspr des BSG: SozR 1500 § 75 Nr 15 S 13 mwN und Nr 72 S 87; Urteil vom 16.12.1976 - 12/3/12 RK 23/74 - Breith 1977, 846 = USK 76212; Urteile vom 27.1.1977 - 12/3 RK 90/75 - USK 7733 und - 12 RK 8/76 - USK 7727; Urteile vom 23.2.1977 - 12/3 RK 30/75 - USK 7739 und - 12 RK 14/76 - USK 7736 = DAngVers 1977, 297; Urteil vom 28.4.1977 - 12 RK 30/76 - USK 7743 = SozSich 1977, 338; vgl auch zur Beteiligung betroffener Arbeitnehmer durch die Einzugsstelle bei Einleitung eines Verwaltungsverfahrens über das Bestehen von Versicherungspflicht BSGE 55, 160 = SozR 1300 § 12 Nr 1). Das hat das SG verfahrensfehlerhaft unterlassen.

21

Darüber hinaus sind nach der Rechtsprechung des Senats die von den Beitragsnachforderungen begünstigten, jeweils zuständigen (Fremd-)Sozialversicherungsträger und die BA zum Rechtsstreit notwendig beizuladen (vgl BSG SozR 4-2400 § 14 Nr 16 RdNr 10 mwN; BSG SozR 4-2400 § 23a Nr 6 RdNr 10 mwN; BSGE 89, 158, 159 = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 4 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO, § 75 RdNr 10f mwN). Dem ist das SG nur teilweise nachgekommen, nämlich allein in Bezug auf Krankenkassen und offenbar nur mit Blick auf ihre Funktion als Einzugsstellen.

22

Die vorbeschriebenen Beiladungen, die im Revisionsverfahren (vgl § 168 S 2 SGG) wegen notwendiger Zurückverweisung auch aus weiteren Gründen (BSGE 103, 39 = SozR 4-2800 § 10 Nr 1, RdNr 14; BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, RdNr 17) sowie abgeschnittener Äußerungsmöglichkeiten der Betroffenen in der Tatsacheninstanz nicht sachdienlich war, wird nun das LSG vor der erneuten Verhandlung und Entscheidung nachzuholen haben. Dabei könnte es vorliegend (vor allem in Bezug auf die Beschäftigten) vom Verfahren nach § 75 Abs 2a SGG Gebrauch machen, da ausweislich der Anlagen zum angefochtenen Prüfbescheid mehr als 20 Personen beizuladen sind.

23

2. Zutreffend hat das SG angenommen, dass der Prüfbescheid vom 17.3.2009 über die im März 2009 für den Zeitraum 1.1.2005 bis 31.12.2008 durchgeführte Betriebsprüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide nicht entgegensteht, auch soweit diese denselben Zeitraum betreffen. Zu solchen Fallgestaltungen hat der Senat bereits entschieden, dass der entgegenstehenden Rechtsprechung insbesondere des Bayerischen LSG (zB Urteil vom 18.1.2011 - L 5 R 752/08 - Juris = ASR 2011, 250) nicht gefolgt werden kann. Dabei hat er auch die Argumente gegen die einen "Bestandsschutz" aufgrund vorangegangener Betriebsprüfungen ablehnende ständige Rechtsprechung des erkennenden 12. Senats des BSG berücksichtigt, welche die Klägerin unter Hinweis auf Äußerungen in der Literatur (vgl zB Rittweger, DB 2011, 2147 ff; Brand, NZS 2013, 641, 644) noch mit der Klage vorgetragen, jedoch mit der Revision nicht wiederholt hat (BSGE 115, 1 = SozR 4-2400 § 27 Nr 5, RdNr 23 ff; jüngst BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 R 7/14 R). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch vorliegend fest.

24

3. Die mit den angefochtenen Bescheiden geltend gemachten Beitragsforderungen sind auch - anders als die Klägerin meint - nicht etwa deshalb rechtswidrig, weil die durch Beschluss des BAG vom 14.12.2010 rechtskräftig gewordene Feststellung der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP nicht auf den streitigen Prüfzeitraum zurückwirken könnte. Die Beitragsschuld der Klägerin richtet sich nach dem entstandenen Entgeltanspruch (hierzu a). Dieser entsprach während des Zeitraums der vorliegend bestrittenen Nachberechnungen dem im Betrieb eines Entleihers während der Zeit der Überlassung für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers üblichen Arbeitsentgelt (hierzu b). Auf ein etwaiges Vertrauen in die Tariffähigkeit der CGZP kann sich die Klägerin demgegenüber nicht berufen (hierzu c).

25

a) In der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung liegt bei versicherungspflichtig Beschäftigten der Beitragsbemessung für den vom Arbeitgeber zu zahlenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag gemäß §§ 28d, 28e SGB IV das Arbeitsentgelt zugrunde(§ 226 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB V, § 57 Abs 1 SGB XI, § 162 Nr 1 SGB VI, § 342 SGB III, jeweils in den für die streitige Zeit vom 1.12.2005 bis 31.12.2011 geltenden Fassungen). Arbeitsentgelt sind alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung gemäß § 7 Abs 1 SGB IV, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden(§ 14 Abs 1 S 1 SGB IV). Für die Bestimmung des Arbeitsentgelts gilt im Rahmen der Beitragsbemessung grundsätzlich das Entstehungsprinzip. Das für die Sozialversicherung zentrale Entstehungsprinzip hat zum Inhalt, dass Versicherungspflicht und Beitragshöhe bei dem Beschäftigten nach dem arbeitsrechtlich geschuldeten (etwa dem Betroffenen tariflich zustehenden) Arbeitsentgelt zu beurteilen sind - was sich etwa bei untertariflicher Bezahlung auswirkt - und nicht lediglich nach dem einkommensteuerrechtlich entscheidenden, dem Beschäftigten tatsächlich zugeflossenen Entgelt (stRspr; vgl zuletzt BSGE 115, 265 = SozR 4-2400 § 17 Nr 1, RdNr 30 mit zahlreichen Nachweisen). Zugleich ist es für die Beitragsbemessung unerheblich, ob der einmal entstandene Entgeltanspruch zB wegen tarifvertraglicher Verfallklauseln oder wegen Verjährung vom Arbeitnehmer (möglicherweise) nicht mehr realisiert werden kann. Der Zufluss von Arbeitsentgelt ist für das Beitragsrecht der Sozialversicherung nur entscheidend, soweit der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mehr leistet als ihm unter Beachtung der gesetzlichen, tariflichen oder einzelvertraglichen Regelungen zusteht, dh dann, wenn ihm also über das geschuldete Arbeitsentgelt hinaus überobligatorische Zahlungen zugewandt werden (vgl BSG SozR 3-2400 § 14 Nr 24 S 62 f). Für einen solchen Sachverhalt, der zur Anwendung des Zuflussprinzips führen würde, bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte.

26

b) Arbeitsrechtlich geschuldet im Sinne des Entstehungsprinzips und damit der Beitragsbemessung im Prüfzeitraum zugrunde zu legen ist das von der Klägerin ihren Leiharbeitnehmern für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher geschuldete, den im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen entsprechende Arbeitsentgelt (§ 10 Abs 4 AÜG idF durch Gesetz vom 23.12.2002, BGBl I 4607, bzw ab 30.4.2011 idF durch Gesetz vom 28.4.2011, BGBl I 642). Ein nach § 9 Nr 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigender Tarifvertrag besteht - soweit es den oder die von der Klägerin nach den Feststellungen des SG auf die Arbeitsverhältnisse ihrer Leiharbeitnehmer angewandten Tarifvertrag bzw Tarifverträge zwischen der AMP und CGZP betrifft - nicht. Dem steht das mit Bindungswirkung auch für die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit festgestellte Fehlen der Tariffähigkeit der CGZP bei Abschluss dieser Tarifverträge entgegen, was die Unwirksamkeit der Tarifverträge von Anfang an (vgl BAG Urteil vom 13.3.2013 - 5 AZR 954/11 BAGE 144, 306 = AP Nr 31 zu § 10 AÜG, Juris RdNr 21 ff) zur Folge hat.

27

Unwirksam sind daher zumindest alle von der CGZP bis zum 14.12.2010 geschlossenen Tarifverträge, denn nach der Rechtsprechung der Gerichte der Arbeitsgerichtsbarkeit steht rechtskräftig fest, dass die CGZP vom Zeitpunkt ihrer Gründung am 11.12.2002 bis jedenfalls zum 14.12.2010 nicht tariffähig war (für die Zeit vor dem 8.10.2009 vgl BAG Beschluss vom 23.5.2012 - 1 AZB 58/11 - BAGE 141, 382 = AP Nr 18 zu § 97 ArbGG 1979; hierzu BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757; für die Zeit ab 8.10.2009 vgl BAG Beschluss vom 14.12.2010 - 1 ABR 19/10 - BAGE 136, 302 = AP Nr 6 zu § 2 TVG Tariffähigkeit; hierzu BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 10.3.2014 - 1 BvR 1104/11 - NZA 2014, 496; BAG Beschluss vom 23.5.2012 - 1 AZB 58/11 - AP Nr 18 zu § 97 ArbGG 1979 = NZA 2012, 623; insgesamt vgl auch BAG Urteil vom 13.3.2013 - 5 AZR 954/11, aaO, Juris RdNr 20).

28

An diese Feststellungen zur mangelnden Tariffähigkeit der CGZP ist der Senat - wie alle Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit - gebunden. In subjektiver Hinsicht erfasst die Rechtskraft einer Entscheidung über die Tariffähigkeit oder die Tarifzuständigkeit nicht nur die Personen und Stellen, die im jeweiligen Verfahren nach § 97 Abs 2 iVm § 83 Abs 3 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) angehört worden sind, sondern die Entscheidung entfaltet Wirkung gegenüber jedermann. Insbesondere sind alle Gerichte an einen in einem Verfahren nach § 97 ArbGG ergangenen Ausspruch über die Tariffähigkeit oder die Tarifzuständigkeit einer Vereinigung gebunden, wenn diese Eigenschaften als Vorfrage in einem späteren Verfahren zu beurteilen sind, sofern nicht aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen die Rechtskraft endet(so bereits BAG Beschluss vom 23.5.2012, aaO, mwN; vgl nunmehr auch § 97 Abs 3 S 1 ArbGG, mit Wirkung ab 16.8.2014 eingefügt durch Art 2 Nr 4 Buchst d des Gesetzes zur Stärkung der Tarifautonomie vom 11.8.2014, BGBl I 1348).

29

Es kann vorliegend offenbleiben, ob die Rechtskraftwirkung der das Fehlen der Tariffähigkeit der CGZP feststellenden Entscheidungen des BAG durch die zum 30.4.2011 erfolgte Einfügung von § 3a AÜG durch Art 1 Nr 6 des Ersten Gesetzes zur Änderung des AÜG - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28.4.2011 (BGBl I 642) wieder entfallen ist (dafür etwa: Lützeler/Bissels, DB 2011, 1636; Lembke, NZA 2011, 1062). Zwar betreffen die streitbefangenen Bescheide der Beklagten einen Prüfzeitraum bis 31.12.2011. Zugleich hat es das SG versäumt im Einzelnen festzustellen, wann die bei der Klägerin im Prüfzeitraum zur Anwendung kommenden Tarifverträge der CGZP geschlossen wurden bzw für welche Zeiträume sie angewandt wurden. Jedoch lässt sich den angefochtenen Bescheiden und den darin in Bezug genommenen Anlagen entnehmen, dass Beitragsnachberechnungen nur für Zeiträume bis 31.12.2009 vorgenommen worden sind. Damit kann es auf die genannte Frage nicht ankommen, denn § 9 Nr 2, § 10 Abs 4 S 2 AÜG setzen einen zum Zeitpunkt der arbeitsvertraglichen Vereinbarung und während der Dauer des Arbeitsverhältnisses wirksamen Tarifvertrag voraus(vgl nur BAG Urteil vom 13.3.2013, aaO, Juris RdNr 20 mwN), was auch auf Grundlage der genannten Rechtsauffassung, die ein Entfallen der Rechtskraft der die fehlende Tariffähigkeit der CGZP feststellenden Beschlüsse des BAG zum 30.4.2011 vertritt, jedenfalls bis dahin nicht der Fall war.

30

c) Ein etwaiges Vertrauen der Arbeitnehmerüberlassung betreibenden Personen in die Tariffähigkeit der CGZP ist nicht geschützt. Der Senat schließt sich insoweit der Rechtsprechung des BAG (hierzu aa) und des BVerfG (hierzu bb) an. Die von der Klägerin hiergegen vorgetragenen Argumente vermögen nicht zu überzeugen (hierzu cc). Schließlich kann die Klägerin Vertrauensschutz gegenüber den streitigen Beitragsnachforderungen auch nicht aus der älteren Rechtsprechung des BSG herleiten (hierzu dd). Vermeintliche europarechtliche Bezüge rechtfertigen - jedenfalls gegenwärtig - keine Vorlage durch den Senat an den EuGH (hierzu ee).

31

aa) Das BAG hat einen Schutz des Vertrauens der Verleiher in die Tariffähigkeit der CGZP verneint und hierzu Folgendes ausgeführt (BAG Urteil vom 13.3.2013 - 5 AZR 954/11 - BAGE 144, 306 = AP Nr 31 zu § 10 AÜG, Juris RdNr 24 f; BAG Urteil vom 28.5.2014 - 5 AZR 422/12 - AP Nr 37 zu § 10 AÜG = NZA 2014, 1264, Juris RdNr 18 ff): Der aus Art 20 Abs 3 GG hergeleitete Grundsatz des Vertrauensschutzes kann es, obwohl höchstrichterliche Urteile kein Gesetzesrecht sind und keine vergleichbare Rechtsbindung erzeugen, zwar gebieten, einem durch gefestigte Rechtsprechung begründeten Vertrauenstatbestand erforderlichenfalls durch Bestimmungen zur zeitlichen Anwendbarkeit einer geänderten Rechtsprechung oder Billigkeitserwägungen im Einzelfall Rechnung zu tragen (BVerfGE 122, 248, 277 f; vgl dazu auch BAG Urteil vom 19.6.2012 - 9 AZR 652/10 - Juris RdNr 27 mwN; zur diesbezüglichen Rspr des BSG vgl zB BSGE 51, 31 = SozR 2200 § 1399 Nr 13; BSGE 95, 141 RdNr 41 = SozR 4-2500 § 83 Nr 2 RdNr 49). Die Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP waren aber nicht mit einer Rechtsprechungsänderung verbunden. Weder das BAG noch Instanzgerichte hatten in dem dafür nach § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG vorgesehenen Verfahren zuvor jemals die Tariffähigkeit der CGZP festgestellt. In der von der Revision - im Fall des BAG aber auch im vorliegend vom BSG zu entscheidenden Verfahren - herangezogenen Entscheidung (BAG Urteil vom 24.3.2004 - 5 AZR 303/03 - BAGE 110, 79, 87 f) hatte der - beim BAG zuständige - Senat bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit der Vergütung eines Leiharbeitnehmers zwar auch einen von der CGZP abgeschlossenen Entgelttarifvertrag herangezogen, eine Feststellung von deren Tariffähigkeit war damit aber nicht verbunden. Die bloße Erwartung, das BAG werde eine von ihm noch nicht geklärte Rechtsfrage in einem bestimmten Sinne, etwa entsprechend im Schrifttum geäußerter Auffassungen, entscheiden, vermag einen Vertrauenstatbestand nicht zu begründen (Koch, SR 2012, 159, 161 mwN). Ein dennoch von Verleihern möglicherweise und vielleicht aufgrund des Verhaltens der BA oder sonstiger Stellen entwickeltes Vertrauen in die Tariffähigkeit der CGZP ist - so das BAG weiter - nicht geschützt. Die Tariffähigkeit der CGZP wurde bereits nach deren ersten Tarifvertragsabschluss im Jahre 2003 in Frage gestellt und öffentlich diskutiert (Hinweis auf Schüren in Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl 2010, § 9 RdNr 107 ff mwN; Ulber, NZA 2008, 438; Rolfs/Witschen, DB 2010, 1180; Lunk/Rodenbusch, RdA 2011, 375). Wenn ein Verleiher gleichwohl zur Vermeidung einer Gleichbehandlung der Leiharbeitnehmer von der CGZP abgeschlossene Tarifverträge arbeitsvertraglich vereinbarte, bevor die dazu allein berufenen Gerichte für Arbeitssachen über deren Tariffähigkeit befunden hatten, ging er ein Risiko ein, das sich durch die rechtskräftigen Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP realisierte.

32

bb) Das BVerfG hat eine gegen die Erstreckung der Feststellung, dass die CGZP nicht tariffähig ist und damit keine wirksamen Tarifverträge abschließen kann, auf Zeiträume vor dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 gerichtete und im Hinblick auf einen vermeintlichen Vertrauensschutz - im Wesentlichen mit denselben Argumenten wie die vorliegende Revision - begründete Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, da sie offensichtlich unbegründet war (BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757; die Beschwerde richtete sich gegen BAG Beschluss vom 23.5.2012 - 1 AZB 58/11 - AP Nr 18 zu § 97 ArbGG 1979 = NZA 2012, 623; BAG Beschluss vom 22.5.2012 - 1 ABN 27/12).

33

Hierzu hat das BVerfG (aaO) ua ausgeführt, dass die besonderen Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise auch eine Änderung der Rechtsprechung den im Rechtsstaatsprinzip des Art 20 Abs 3 GG verankerten Vertrauensschutz verletzen kann, in Bezug auf die Rechtsprechung zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP nicht vorlagen. Es fehlte an einem ausreichenden Anknüpfungspunkt für das von den (dortigen) Beschwerdeführerinnen geltend gemachte Vertrauen. Diese konnten nicht auf höchstrichterliche Rechtsprechung vertrauen, denn eine solche lag zum Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidungen nicht vor. Das BAG habe in dem Beschluss vom 14.12.2010 nämlich erstmals ausgeführt, dass Gewerkschaften einer Spitzenorganisation iS des § 2 Abs 2 und 3 Tarifvertragsgesetz (TVG) ihre Tariffähigkeit vollständig vermitteln müssen. Das entsprach nicht demjenigen, was die Beschwerdeführerinnen für richtig hielten. Die bloße Erwartung aber, ein oberstes Bundesgericht werde eine ungeklärte Rechtsfrage in einem bestimmten Sinne beantworten, begründet jedoch kein verfassungsrechtlich in Art 20 Abs 3 GG geschütztes Vertrauen. Die Beschwerdeführerinnen mussten damit rechnen, dass der CGZP die Tariffähigkeit fehlte, denn an deren Tariffähigkeit bestanden von Anfang an erhebliche Zweifel (Hinweis auf Böhm, NZA 2003, 828, 829; Reipen, NZS 2005, 407, 408 f; Schüren in Schüren/Hamann, AÜG, 3. Aufl 2007, § 9 AÜG RdNr 115). Mit den angegriffenen Entscheidungen der Gerichte der Arbeitsgerichtsbarkeit realisierte sich das "erkennbare Risiko", dass später in einem Verfahren nach § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG die Tarifunfähigkeit der CGZP festgestellt werden könnte. Allein der Umstand, dass die genaue Begründung des BAG nicht ohne Weiteres vorhersehbar war, begründete - so das BVerfG weiter - keinen verfassungsrechtlich zu berücksichtigenden Vertrauensschutz. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beschwerdeführerinnen in die Wirksamkeit der CGZP-Tarifverträge lässt sich nicht mit dem Verhalten der Sozialversicherungsträger und der BA sowie der Heranziehung dieser Tarifverträge durch das BAG bei der Ermittlung der branchenüblichen Vergütung begründen. Die Entscheidung über die Tariffähigkeit einer Vereinigung obliegt nämlich allein den Gerichten für Arbeitssachen in dem in § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG geregelten Beschlussverfahren. Das Handeln anderer Stellen sowie die Bezugnahme auf diese Tarifverträge in einem gänzlich anders gelagerten Rechtsstreit waren auch vor dem Hintergrund der bereits damals umstrittenen Tariffähigkeit der CGZP nicht geeignet, ein schutzwürdiges Vertrauen zu begründen (BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757, Juris RdNr 15 ff).

34

cc) Dieser Rechtsprechung des BAG und BVerfG schließt sich der Senat nach eigener Prüfung uneingeschränkt an. Die zuletzt von der Klägerin hiergegen vorgetragenen Argumente vermögen demgegenüber nicht zu überzeugen.

35

So möchte die Klägerin unterscheiden zwischen (einerseits) rechtsstaatlichem Vertrauensschutz, der durch eine rückwirkende arbeitsgerichtliche Feststellung der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP nach Auffassung der Klägerin verletzt sein könnte - nach den zitierten Entscheidungen des BAG und BVerfG jedoch nicht verletzt ist - und (andererseits) einem weiterreichenden, vom Beschluss des BVerfG vermeintlich nicht betroffenen Vertrauensschutz, den der Einzelne in das staatliche Handeln von Exekutive und Legislative sowie der Rechtsprechung setzen könne. Aber auch unter diesem Blickwinkel fehlt es bereits an einem Tatbestand, an den das geltend gemachte Vertrauen in schützenswerter Weise anknüpfen könnte. Dem steht, wenn es wie hier um Vertrauen in die Tariffähigkeit einer Vereinigung und die hieran geknüpften Rechtsfolgen geht, die bereits von BAG und BVerfG in den vorstehend zitierten Entscheidungen hervorgehobene ausschließliche Zuweisung der Entscheidung hierüber an die Gerichte für Arbeitssachen entgegen, die darüber in dem besonderen Beschlussverfahren nach § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG zu befinden haben.

36

Andere - insbesondere nach Art 20 Abs 3 GG an das Gesetz gebundene staatliche - Stellen, denen gerade keine eigene Kompetenz zur verbindlichen Entscheidung über die Tariffähigkeit einer Vereinigung oder die Wirksamkeit eines Tarifvertrags zugewiesen ist, haben - jedenfalls soweit es hierauf rechtlich ankommt - bis zur Rechtskraft eines Beschlusses im genannten Verfahren von der Tariffähigkeit einer Vereinigung und der Wirksamkeit der von ihr geschlossenen Tarifverträge auszugehen. Ein Vertrauen darauf, dass diese Stellen im Anschluss an einen auch sie bindenden, die Tarifunfähigkeit einer Vereinigung feststellenden Beschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit nicht die hiermit rechtlich zwingend verbundenen Folgen umsetzen, wäre daher von vornherein nicht gerechtfertigt und ist nicht schutzwürdig.

37

Zu einem anderen Ergebnis führt weder die Behauptung der Klägerin, die Annahme des BVerfG, die Beschwerdeführerinnen in dem zum Beschluss vom 25.4.2015 führenden Verfahren hätten Kenntnis von der Diskussion um Zweifel an der Tariffähigkeit der CGZP gehabt, sei unzutreffend, noch die Behauptung, auch die Annahme des BVerfG, durch die Anwendung der Tarifverträge der CGZP seien die Unternehmen in den Genuss besonders niedriger Vergütungssätze gekommen, entspreche nicht den wahren Verhältnissen. Insoweit verkennt die Klägerin, dass beide Gesichtspunkte die Begründung des BVerfG für seine Ablehnung des geltend gemachten, aus Art 20 Abs 3 GG hergeleiteten Vertrauensschutzes in der Ausprägung eines Rückwirkungsverbots nur ergänzen. In erster Linie fehlt es bereits am notwendigen Anknüpfungspunkt für ein nach Art 20 Abs 3 GG zu schützendes Vertrauen, nämlich einer die Tariffähigkeit der CGZP bestätigenden ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757, Juris RdNr 15 f; zu den verfassungsrechtlichen Voraussetzungen schutzwürdigen Vertrauens in eine bestimmte Rechtslage aufgrund höchstrichterlicher Entscheidungen, insbesondere dem Erfordernis einer gefestigten und langjährigen Rechtsprechung vgl allgemein BVerfGE 131, 20, 42 mwN zur Rspr des BVerfG).

38

dd) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf die von ihr in diesem Zusammenhang in Bezug genommene Rechtsprechung des BSG berufen.

39

Zwar hat das BSG entschieden, dass aus Gründen des Vertrauensschutzes die zum Nachteil eines Arbeitgebers geänderte höchstrichterliche Rechtsprechung grundsätzlich nicht rückwirkend zu dessen Lasten anzuwenden ist, wenn dieser aufgrund der "neuen" Rechtsprechung nunmehr Beiträge auf bestimmte Arbeitnehmerbezüge abzuführen hat, die noch nach der zuvor maßgebend gewesenen Rechtsprechung beitragsfrei waren (zu diesem Grundsatz: BSGE 51, 31, 36 ff und Leitsatz = SozR 2200 § 1399 Nr 13; wie die Klägerin: Giesen, SGb 2015, 544, 545 f mwN; Rieble, BB 2012, 2945, 2948 mwN). Für das Eingreifen dieses Grundsatzes fehlt es (wiederum) bereits an einer "bisherigen Rechtsprechung", auf die sich ein nach Art 20 Abs 3 GG oder - wie vom BSG damals angenommen - einfachrechtlich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu schützendes Vertrauen der Klägerin gründen könnte.

40

Soweit es die Rechtsprechung des BSG betrifft, gibt es keine Entscheidungen, wonach die Nachforderung von Beiträgen für die Vergangenheit generell oder speziell von Beiträgen aus dem Differenzentgelt im Falle nachträglich festgestellter Unwirksamkeit von Tarifverträgen und dadurch bedingter höherer Entgeltansprüche der Arbeitnehmer unzulässig wäre.

41

In Bezug auf die Rechtsprechung des BAG ist der Klägerin (wiederum) entgegenzuhalten, dass dieses Gericht niemals zuvor im Beschlussverfahren nach § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG positiv die Tariffähigkeit der CGZP und die Wirksamkeit der von dieser geschlossenen Tarifverträge während des Nacherhebungszeitraums festgestellt hatte. Vielmehr ist eine bis dahin ungeklärte Rechtsfrage erstmals durch den Beschluss des BAG vom 14.12.2010 geklärt worden, wenn auch das Ergebnis nicht den Vorstellungen der Klägerin entsprach. Dies gilt auch, soweit sich die Klägerin auf eine vermeintlich überraschende Verschärfung der Anforderungen an die Tariffähigkeit eines Spitzenverbandes durch die Rechtsprechung des BAG beruft (vgl zB auch Rieble, BB 2012, 2945; Giesen, SGb 2015, 544 f mwN). Auch insoweit fehlt es an einer vorangegangenen ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, die dann durch den Beschluss des BAG vom 14.12.2010 aufgegeben worden wäre und durch die zuvor allein zu schützendes Vertrauen begründet worden sein könnte; weder war die Frage der Ableitung der Tariffähigkeit einer Spitzenorganisation von der Tariffähigkeit ihrer Mitgliedsverbände bis zu diesem Zeitpunkt Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen (vgl LArbG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 9.1.2012 - 24 TaBV 1285/11 ua - BB 2012, 1733 = DB 2012, 693) noch gab es eine ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, derzufolge die vom BAG in seinem Beschluss vom 14.12.2010 als entscheidungserheblich angesehenen Gesichtspunkte bis dahin für die Frage der Tariffähigkeit einer Spitzenorganisation ausdrücklich ohne Bedeutung gewesen wären. Deshalb - sowie mit Blick auf die allein der Arbeitsgerichtsbarkeit zugewiesene Kompetenz zur Feststellung des Fehlens der Tariffähigkeit einer Vereinigung - liegt auch keine rückwirkende Korrektur einer bereits zuvor fragwürdigen Verwaltungspraxis vor, wie sie dem Urteil des BSG vom 27.9.1983 (BSGE 55, 297 = SozR 5375 § 2 Nr 1) zugrunde lag, auf das sich die Klägerin ebenfalls beruft.

42

ee) Entgegen der Auffassung der Klägerin bedarf es vorliegend auch keiner Vorlage an den EuGH zur Klärung der Frage, ob die Beitragsnacherhebung wegen "equal pay"-Ansprüchen bei Unanwendbarkeit von der CGZP geschlossener Tarifverträge auch für Zeiträume vor dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 (aaO) vermittelt über die Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG gegen das Transparenzgebot bei der Richtlinienumsetzung und die Unternehmerfreiheit nach Art 16 Grundrechtecharta verstößt (vgl Rieble, BB 2012, 2945, 2949 ff).

43

Ein nationales letztinstanzliches Gericht - wie vorliegend das BSG - ist zur Vorlage an den EuGH (nur) verpflichtet, wenn sich in einem Verfahren eine Frage des Unionsrechts stellt, die nicht bereits Gegenstand einer Auslegung durch den EuGH war (acte éclairé) und wenn die richtige Anwendung des Unionsrechts nicht derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (acte clair). Die Vorlagepflicht steht ua unter dem Vorbehalt, dass die gestellte Frage entscheidungserheblich ist (vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 29.5.2012 - 1 BvR 3201/11 - NZA 2013, 164 mwN; EuGH Urteil vom 6.10.1982 - 283/81 - EuGHE 1982, 3415 RdNr 21 - CILFIT).

44

An der Entscheidungserheblichkeit einer - in der Revisionsbegründung allenfalls grob angedeuteten - europarechtlichen Frage fehlt es vorliegend bereits deshalb, weil der Senat unabhängig von deren Beantwortung wegen unzureichender Tatsachenfeststellungen des SG an einer abschließenden Entscheidung gehindert ist. Auf diese - noch zu präzisierende - Frage könnte es erst dann ankommen, wenn das LSG (an welches die Sache vorliegend zurückverwiesen wird) nach Feststellung und auf Grundlage aller für eine abschließende Entscheidung nach dem nationalen Recht notwendigen Tatsachen zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass die angegriffenen Bescheide der Beklagten jedenfalls teilweise rechtmäßig sind. Zudem erscheint es zur Wahrung rechtlichen Gehörs aller Beteiligten geboten, zunächst die notwendigen Beiladungen der betroffenen Arbeitnehmer und der weiteren Versicherungsträger vorzunehmen, um diesen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Gelegenheit zur Stellungnahme zu allen sich im Zusammenhang mit diesem Rechtsstreit stellenden entscheidungserheblichen Fragen zu geben.

45

4. Mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen des SG kann der Senat nicht abschließend darüber befinden, in welcher Höhe die von der Beklagten in den angefochtenen Bescheiden geltend gemachte Beitragsnachforderung rechtmäßig ist. Das SG hat bereits nicht festgestellt, in welcher Höhe die Beitragsforderung auf konkret nachgewiesenen Entgeltansprüchen und in welcher Höhe sie auf Schätzungen beruhte (hierzu a). Insbesondere kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beklagte berechtigt war, die der Beitragsbemessung zugrunde liegenden Entgelte zu schätzen (hierzu b), und ob sie hierbei die an die Durchführung einer Entgeltschätzung zu stellenden Anforderungen eingehalten hat (hierzu c). Die Feststellungen zu den vorgenannten Punkten muss das LSG nachholen (vgl § 170 Abs 5 SGG).

46

a) Anhand der Feststellungen des angegriffenen SG-Urteils ist für den Senat schon nicht nachvollziehbar, inwieweit die von der Beklagten festgesetzte Beitragsforderung auf konkret festgestellten Entgelten oder auf Entgeltschätzungen beruht.

47

Wie dargelegt ist der Bemessung der von der Klägerin für den Prüfzeitraum abzuführenden Gesamtsozialversicherungsbeiträge das von ihr ihren Leiharbeitnehmern für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher geschuldete, den im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen entsprechende Arbeitsentgelt iS von § 10 Abs 4 AÜG zugrunde zu legen(vgl oben II.3.a und b). Vertrauensschutzgesichtspunkte stehen dem nicht entgegen (vgl oben II.3.c). Nach den nicht mit zulässigen Revisionsrügen angegriffenen und daher den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des SG stellte die Klägerin anlässlich der Betriebsprüfung im März 2012 einen Aktenordner mit Auskünften der Entleiherunternehmen über Bezüge der Stammarbeitnehmer in den Betrieben zur Verfügung, in welchem - nach Auffassung der Beklagten - die überwiegende Anzahl der "Beschäftigungsverhältnisse" dokumentiert war. Diesen Ordner wertete die Beklagte aus und nahm Schätzungen nur für diejenigen Arbeitnehmer vor, "die in diesen Unterlagen nicht mit konkreten Vergütungsansprüchen im Entleiherbetrieb ausgewiesen waren".

48

Ausgehend davon dürfte ein wesentlicher Teil der Beitragsforderung der Höhe nach nicht zu beanstanden sein. Denn für die in diesem Ordner nachgewiesenen Arbeitnehmerüberlassungen nahm die Beklagte offenkundig keine Schätzung vor; dass die in den von ihr vorgelegten Unterlagen enthaltenen konkreten Vergütungsansprüche nicht zuträfen, hat die Klägerin bisher nicht geltend gemacht. Für eine derartige Unrichtigkeit bestehen auch keine sonstigen Anhaltspunkte. Jedoch hat das SG diesen Teil der Beitragsforderung weder betragsmäßig festgestellt noch ist der Teil aufgrund der festgestellten Tatsachen bestimmbar; schon deshalb ist der Senat auch bezogen auf diesen Teil der Beitragsforderung an einer abschließenden Entscheidung gehindert.

49

Zudem kann der Senat aufgrund fehlender Tatsachenfeststellungen des SG auch nicht entscheiden, ob - wie im Revisionsverfahren gerügt - bestimmte von der Klägerin ihren Leiharbeitnehmern gewährte Zulagen bei der Ermittlung der Differenz zwischen dem von der Klägerin der Beitragsabführung zugrunde gelegten Entgelt und den in Höhe des Vergleichslohns entstandenen konkreten Vergütungsansprüchen differenzmindernd zu berücksichtigen sind. So richtet sich nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 13.3.2013 - 5 AZR 294/12 - AP Nr 25 zu § 10 AÜG = NZA 2013, 1226, Juris RdNr 34 ff) die Berücksichtigung von Aufwendungsersatz beim Gesamtvergleich zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt gemäß § 10 Abs 4 AÜG danach, ob damit - wenn auch in pauschalierter Form - ein dem Arbeitnehmer tatsächlich entstandener Aufwand, zB für Fahrt-, Übernachtungs- und Verpflegungskosten, erstattet werden soll (echter Aufwendungsersatz) oder ob die Leistung Entgeltcharakter hat. Echter Aufwendungsersatz ist im Sinne des Arbeitsrechts kein Arbeitsentgelt (BAG, aaO, Juris RdNr 35). Ob solche Zulagen überhaupt gewährt wurden und ggf welchen rechtlichen Charakter sie hatten, hat das SG nicht festgestellt. Das ist vom LSG nachzuholen.

50

b) Ebenso lassen die vom SG getroffenen Feststellungen für eine abschließende Entscheidung des Senats nicht ausreichend erkennen, ob bzw inwieweit die Beklagte die der Beitragsbemessung zugrunde liegenden Entgelte schätzen durfte.

51

Die Beklagte war zwar grundsätzlich zur Schätzung der von der Klägerin ihren Leiharbeitnehmern während der jeweiligen Überlassung an einen Entleiherbetrieb geschuldeten Entgelte berechtigt, soweit die Klägerin keine Unterlagen über die konkreten Vergütungsansprüche vorlegen konnte (hierzu aa). Auf ein Verschulden der Klägerin bei der Verletzung ihrer Aufzeichnungspflichten kommt es dafür ebenso wenig an, wie auf deren Kenntnis vom konkreten Inhalt dieser Pflichten (hierzu bb). Jedoch ist im Einzelfall zu prüfen, ob die konkreten Vergütungsansprüche nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand zu ermitteln sind (hierzu cc). Auch hierzu bedarf es im Rahmen der Befassung der Sache durch das LSG weiterer Feststellungen.

52

aa) Grundsätzlich ist ein Rentenversicherungsträger - vorliegend mithin die Beklagte - im Rahmen der Betriebsprüfung auch zur Schätzung der Entgelte einzelner Beschäftigter berechtigt. Rechtsgrundlage hierfür ist § 28f Abs 2 S 3 und 4 SGB IV(Werner in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 28f RdNr 67 f). Zwar sollte es diese Vorschrift den Gesetzesmaterialien zufolge in erster Linie ermöglichen, die Lohnsumme für den Erlass eines Summenbescheides iS des § 28f Abs 2 S 1 SGB IV zu schätzen, wenn aufgrund unzureichender oder fehlender Buchhaltung nicht einmal diese ermittelt werden kann(Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Einordnung der Vorschriften über die Meldepflichten des Arbeitgebers in der Kranken- und Rentenversicherung sowie im Arbeitsförderungsrecht und über den Einzug des Gesamtsozialversicherungsbeitrags in das Vierte Buch Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - , BT-Drucks 11/2221 S 23 zu § 28f). Dann muss es aber erst recht zulässig sein, im Rahmen der Beitragsüberwachung das Entgelt einzelner Arbeitnehmer zu schätzen, wenn infolge der Verletzung von Aufzeichnungspflichten zwar eine personenbezogene Zuordnung möglich ist, nicht aber die genaue Bestimmung der Entgelthöhe.

53

Bestätigt wird diese Auslegung des § 28f Abs 2 S 4 SGB IV durch die spätere Übernahme der Schätzungsbefugnis in § 28h Abs 2 S 2 und 3 SGB IV durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Sozialgesetzbuchs(vom 30.6.1995, BGBl I 890), durch die ausdrücklich nach dem Vorbild der bis dahin in der Praxis analog angewandten Vorschrift des § 28f Abs 2 S 3 und 4 SGB IV(vgl Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 13/1559 S 13 zu Art 1 Nr 2 Buchst b) eine vom Erlass eines Summenbescheides unabhängige Schätzungsbefugnis der Einzugsstellen geschaffen wurde.

54

bb) Auch eine solche - mithin grundsätzlich zulässige - Entgeltschätzung bei personenbezogenen Beitragsfestsetzungen erfordert indessen eine "Verletzung der Aufzeichnungspflichten" des Arbeitgebers. Eine solche Verletzung kann hier nicht ohne Weiteres bejaht werden.

55

Dazu ist vielmehr in den Blick zu nehmen, dass es eines Verschuldens des Arbeitgebers insoweit ebenso wenig bedarf (BSGE 89, 158, 161 = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 6) wie überhaupt einer Kenntnis des Arbeitgebers vom konkreten Inhalt der ihn treffenden sozialversicherungsrechtlichen Pflicht. Grund dafür ist, dass die ausnahmslose Aufzeichnungspflicht gerade dazu dient, Fragen der Versicherungs- und Beitragspflicht rückwirkend prüfen zu können (vgl Regierungsentwurf SGB IV, aaO, BT-Drucks 11/2221 S 23 zu § 28f). Diese Prüfungen haben unmittelbar im Interesse der Versicherungsträger und mittelbar im Interesse der Versicherten den Zweck, die Beitragsentrichtung zu den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung sicherzustellen (vgl BSGE 115, 1 = SozR 4-2400 § 27 Nr 5, RdNr 24 mwN; jüngst BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 R 7/14 R). Zur Gewährleistung einer vollständigen Beitragsentrichtung ist es aber erforderlich, die Erhebung der vom Arbeitgeber objektiv geschuldeten Beiträge auch dann zu ermöglichen, wenn die Feststellung der genauen Beitragshöhe oder - im hier nicht betroffenen Fall des Summenbescheides - die Zuordnung der Entgelte zu einzelnen Arbeitnehmern wegen - gleich aus welchem Grunde - fehlender oder unvollständiger Aufzeichnungen nicht möglich ist. Der erforderliche Ausgleich (einerseits) der Interessen der Versicherten und Versicherungsträger an einer vollständigen Beitragsfeststellung und -erhebung sowie (andererseits) dem Interesse der Arbeitgeber, nicht im Nachhinein mit unerwarteten Beitragsforderungen belastet zu werden, die sie mit Rücksicht auf § 28g S 3 SGB IV häufig auch hinsichtlich des Versichertenanteils im Ergebnis wirtschaftlich zu tragen haben, erfolgt nach der gesetzlichen Konzeption dabei vorrangig über die Verjährungsregelungen. Diese Regelungen schützen gutgläubige Arbeitgeber vor Nachforderungen von Beiträgen, die nicht innerhalb der vier zurückliegenden Kalenderjahre fällig geworden sind.

56

cc) Näher geprüft werden muss zudem, ob sich die für die Beitragsbemessung den Ausgangspunkt bildenden maßgebenden konkreten Vergütungsansprüche der Leiharbeitnehmer "nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermitteln" lassen.

57

Eine Schätzung von Entgelten ist jedoch nicht in jedem Fall fehlender oder fehlerhafter Arbeitgeberaufzeichnungen zulässig, worauf die Klägerin zutreffend hinweist. Eine Befugnis zur Schätzung von Entgelten besteht nur dann, wenn aufgrund der nicht ordnungsgemäßen Aufzeichnungen des Arbeitgebers - soweit vorliegend relevant - die Beitragshöhe nicht konkret festgestellt werden kann. Die Feststellung der Beitragshöhe muss dabei nicht gänzlich objektiv unmöglich sein; ausdrücklich ordnet § 28f Abs 2 S 3 SGB IV eine Entgeltschätzung vielmehr bereits für den Fall an, dass der prüfende Träger Arbeitsentgelte "nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand" ermitteln kann. Damit suspendiert § 28f Abs 2 SGB IV indessen weder die Amtsermittlungspflicht des prüfenden Trägers, noch die Mitwirkungspflichten des zu prüfenden Arbeitgebers (zB nach § 28f Abs 1 und 3, § 28p Abs 5 SGB IV). Dementsprechend haben sich die Träger im Rahmen ihrer Amtsermittlung nach Maßgabe der §§ 20 ff SGB X grundsätzlich sämtlicher in Betracht kommender Beweismittel zu bedienen; insbesondere können sie beim Versicherten selbst, beim Entleiherunternehmen oder bei anderen Stellen und Behörden Auskünfte über die beim Entleiher für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Beschäftigungsbedingungen einholen. Die Verhältnismäßigkeit des Unterlassens weiterer Feststellungen durch den Rentenversicherungsträger unterliegt voller gerichtlicher Überprüfung, wofür auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides abzustellen ist (BSGE 89, 158, 162 f = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 8).

58

Prüfungsmaßstab ist im Falle einer personenbezogenen Entgeltschätzung - wie sie Gegenstand dieses Rechtsstreits ist - vorrangig eine Abwägung zwischen dem im Einzelfall zu erwartenden Verwaltungsaufwand und den Interessen des Versicherten wie auch des Arbeitgebers (zu den Anforderungen beim Verzicht auf personenbezogene Feststellungen vgl BSGE 89, 158, 161 f = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 7 f; vgl auch Werner in jurisPK-SGB IV, aaO, § 28f RdNr 59 f)an einer exakten Feststellung der Entgelte im Hinblick auf spätere Leistungsansprüche bzw im Hinblick auf die Vermeidung überobligatorischer Beitragslasten. Deshalb wird es wesentlich auch auf die zu erwartende Genauigkeit einer möglichen Schätzung ankommen: Je genauer die Schätzung, desto geringer sind die für den Versicherten und Arbeitgeber zu befürchtenden Nachteile und desto geringer der Ermittlungsaufwand, der noch als verhältnismäßig gelten kann (vgl Berchtold, SozSich 2012, 70, 75). Allein der Umstand, dass bei einem Arbeitgeber Entgelte einer großen Anzahl von Arbeitnehmern zu ermitteln sind, begründet für sich genommen jedoch noch keinen unverhältnismäßig hohen Verwaltungsaufwand; insoweit kann es keine Rolle spielen, ob ein bestimmter Verwaltungsaufwand mehrfach bei einem Arbeitgeber oder jeweils in wenigen Fällen bei mehreren Arbeitgebern anfällt.

59

c) Stellt sich ausgehend von Vorstehendem im Fall heraus, dass eine Schätzung grundsätzlich zulässig ist, so sind auch für deren Durchführung bestimmte rechtliche Anforderungen einzuhalten.

60

Die Schätzung ist so exakt vorzunehmen, wie dies unter Wahrung eines nach den genannten Maßstäben noch verhältnismäßigen Verwaltungsaufwands möglich ist. Sie ist nicht zu beanstanden und - bis zum Nachweis der tatsächlichen Höhe des Arbeitsentgelts (§ 28f Abs 2 S 5 SGB IV)- verbindlich, wenn sie auf sorgfältig ermittelten Tatsachen gründet und nachvollziehbar ist, weil sie insbesondere nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (so zur Einkommensprognose nach dem BErzGG vgl BSG SozR 4-7833 § 6 Nr 4 mwN). Innerhalb dieses Rahmens sind die an eine Schätzung zu stellenden Anforderungen wiederum abhängig von einer Abwägung zwischen der Bedeutung einer größeren Genauigkeit der Schätzung für Versicherte und Arbeitgeber und dem mit einem bestimmten Vorgehen verbundenen Verwaltungsaufwand. Dabei sind die Anforderungen an eine Schätzung umso höher, je größer die für die Versicherten und Arbeitgeber zu befürchtenden Nachteile sind (vgl Berchtold, SozSich 2012, 70, 75).

61

Diese Notwendigkeit der Abwägung im Einzelfall schließt es aus, eine verallgemeinerungsfähige Antwort auf die von der Klägerin im Revisionsverfahren aufgeworfene Frage zu geben, ob für die Ermittlung des Vergleichslohns allein auf die berufliche Qualifikation des Leiharbeitnehmers abgestellt werden darf, oder ob hierfür auch dessen "individuelle Handicaps" zu berücksichtigen sind (vgl hierzu etwa Thüsing/Stiebert, Equal Pay in der Arbeitnehmerüberlassung - unter Berücksichtigung des CGZP-Beschlusses in Brand/Lembke, Der CGZP-Beschluss des Bundesarbeitsgerichts, 2012, S 67 mwN). Sollte Letzteres - was der Senat hier nicht beantworten muss - arbeitsrechtlich geboten sein, so wären solche "Handicaps" nur dann im Rahmen der Entgeltschätzung zu berücksichtigen, wenn sich deren Vorliegen und deren Auswirkungen auf den Vergleichslohn im Einzelfall mit noch verhältnismäßigem Verwaltungsaufwand abschätzen ließen.

62

Schließlich sind Schätzungsgrundlagen und Berechnungsmethode vom Versicherungsträger in der Begründung seines Bescheides im Einzelnen darzulegen (so bereits BSG SozR 3-8570 § 8 Nr 3 S 17). Das Fehlen dieser Angaben führt vorliegend allerdings nicht schon ohne Weiteres zur - auch nicht teilweisen - Aufhebung der angefochtenen Bescheide wegen einer fehlenden Begründung des Verwaltungsaktes (§ 35 Abs 1 S 1 und 2 SGB X), sondern lediglich zur Aufhebung des SG-Urteils und Zurückverweisung der Sache an die Tatsacheninstanzen, da der Senat mangels ausreichender Feststellungen des SG zu dem auf Schätzungen beruhenden Teil der Beitragsforderung (vgl oben II.4.a) auch insoweit an einer abschließenden Entscheidung gehindert ist. Im Rahmen der erneuten Verhandlung wird das LSG - an das der Senat die Sache hier zurückverweist - auch § 41 Abs 2 SGB X zu beachten haben.

63

5. Schließlich kann der Senat wegen fehlender Tatsachenfeststellungen des SG ebenfalls nicht abschließend entscheiden, ob die von der Klägerin hinsichtlich der Beiträge für den Zeitraum 1.12.2005 bis 31.12.2006 erhobene Verjährungseinrede dem insoweit möglicherweise bestehenden Anspruch der Beklagten auf weitere Beiträge für diesen Zeitraum entgegensteht. Insoweit kommt es darauf an, ob Beiträge vorsätzlich vorenthalten worden sind und ob Vorsatz aufgrund positiver Kenntnis von der Pflicht zur Beitragsentrichtung unterstellt werden kann (hierzu a). Eine solche Kenntnis wird jedoch weder durch den Inhalt des Beschlusses des BAG vom 14.12.2010 (hierzu b) noch durch den Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 23.12.2010 vermittelt (hierzu c), das auch keine Hemmung des Fristlaufs bewirkte (hierzu d). Daher sind ua weitere tatrichterliche Feststellungen zur Frage eines möglichen Vorsatzes auf Seiten der Klägerin erforderlich (hierzu e).

64

a) Nach § 25 Abs 1 S 1 SGB IV verjähren Ansprüche auf Beiträge in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Hingegen verjähren solche Ansprüche erst in 30 Jahren (§ 25 Abs 1 S 2 SGB IV), wenn die Beiträge vorsätzlich vorenthalten worden sind. Der Begriff "vorsätzlich" schließt den bedingten Vorsatz ein (BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 35 mwN). Hierfür ist ausreichend, dass der Beitragsschuldner seine Beitragspflicht nur für möglich gehalten, die Nichtabführung der Beiträge aber billigend in Kauf genommen hat (BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 35). Die 30-jährige Verjährungsfrist ist auch anzuwenden, wenn ein anfänglich gutgläubiger Beitragsschuldner vor Ablauf der kurzen Verjährungsfrist bösgläubig geworden ist (BSG, aaO, S 34). Der subjektive Tatbestand ist dabei bezogen auf die konkreten Umstände des Einzelfalls und den betreffenden Beitragsschuldner individuell zu ermitteln; die Feststellungslast für den subjektiven Tatbestand trifft im Zweifel den Versicherungsträger, der sich auf die für ihn günstige lange Verjährungsfrist beruft (BSG, aaO, S 35 f). Ist - wie im Idealfall, von dem § 25 SGB IV ausgeht - eine natürliche Person Beitragsschuldner, wird im Regelfall die Feststellung ihrer Kenntnis von der Beitragspflicht und der Umstand, dass die Beiträge nicht (rechtzeitig) gezahlt wurden, genügen, um gleichermaßen feststellen zu können, dass dieser Beitragsschuldner die Beiträge (zumindest bedingt) vorsätzlich vorenthalten hat. Denn die Rechtspflicht zur Beitragszahlung hat zur Folge, dass das Unterlassen der Zahlung einem aktiven Handeln gleichzustellen ist. Aus einem aktiven Handeln im Bewusstsein, so vorzugehen, folgt aber in aller Regel auch das entsprechende Wollen (im Einzelnen vgl BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 29 ff).

65

"Kenntnis" im vorstehend beschriebenen Sinne ist das sichere Wissen darum, rechtlich und tatsächlich zur Zahlung der Beiträge verpflichtet zu sein. Solche den Vorsatz indizierende Kenntnis von der Beitragspflicht kann nach der Rechtsprechung des Senats regelmäßig angenommen werden, wenn für das gesamte typische Arbeitsentgelt (zB bei "Schwarzarbeit") überhaupt keine Beiträge entrichtet werden; sie liegt auch noch nahe, wenn Beiträge für verbreitete "Nebenleistungen" zum Arbeitsentgelt nicht gezahlt werden und zwischen steuerrechtlicher und beitragsrechtlicher Behandlung eine bekannte oder ohne Weiteres erkennbare Übereinstimmung besteht. Demgegenüber muss der Vorsatz bei wenig verbreiteten Nebenleistungen, bei denen die Steuer- und die Beitragspflicht in komplizierten Vorschriften geregelt sind und inhaltlich nicht voll deckungsgleich sind, eingehend geprüft und festgestellt werden. Fehler bei der Beitragsentrichtung dürften in diesen Fällen nicht selten nur auf fahrlässiger Rechtsunkenntnis beruhen. Bloße Fahrlässigkeit schließt jedoch die Anwendung der 30-jährigen Verjährungsfrist aus. Dies gilt auch für die Form der "bewussten Fahrlässigkeit", bei welcher der Handelnde die Möglichkeit der Pflichtverletzung zwar erkennt, jedoch - im Gegensatz zum bedingt vorsätzlich Handelnden, der den Erfolg billigend in Kauf nimmt - darauf vertraut, die Pflichtverletzung werde nicht eintreten (vgl zum Ganzen BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 33, 35 f; jüngst BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 R 7/14 R).

66

Im vorliegenden Fall, in dem es sich bei der Beitragsschuldnerin um eine juristische Person des Privatrechts handelt, kommt es zunächst auf die Kenntnis zumindest eines Mitglieds eines Organs der Klägerin von der Beitragspflicht an. Das Wissen eines vertretungsberechtigten Organmitglieds ist als Wissen des Organs anzusehen und damit auch der juristischen Person zuzurechnen (BGHZ 109, 327, 331; BGH Urteil vom 15.12.2005 - IX ZR 227/04 - WM 2006, 194, 195). Darüber hinaus kann jedoch auch die Kenntnis weiterer im Rahmen einer betrieblichen Hierarchie verantwortlicher Personen der betroffenen juristischen Person zuzurechnen sein, nämlich dann, wenn keine Organisationsstrukturen geschaffen wurden, um entsprechende Informationen aufzunehmen und intern weiterzugeben (vgl BGH Urteil vom 15.12.2005 - IX ZR 227/04 - WM 2006, 195 ff; BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 19).

67

b) Nach diesen Grundsätzen kann dem SG nicht gefolgt werden, soweit es einen Vorsatz der Klägerin bezüglich der unterlassenen Beitragsentrichtung schon deshalb bejaht hat, weil mit dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 die naheliegende Möglichkeit bestanden habe, dass auf die Differenz zwischen den gezahlten Arbeitsentgelten und den nach § 10 Abs 4 S 1 AÜG geschuldeten Arbeitsentgelten Beiträge nachzuzahlen waren. Aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist allerdings die Aussage des SG, die Vorlage von Unterlagen über die Löhne in Entleiherbetrieben belege, dass die Klägerin zumindest die Nacherhebung von Beiträgen für möglich gehalten habe. Gleiches gilt auch für die damit verbundene, unausgesprochene Annahme, die Vorstellung von der Möglichkeit einer Beitragserhebung habe (wenn auch nicht unbedingt vor dem 1.1.2011) bei zumindest einer deren Zurechnung zur Klägerin ermöglichenden Person vorgelegen.

68

Das Wissen um die (bloße) Möglichkeit einer Beitragserhebung steht jedoch dem vorsatzindizierenden sicheren Wissen um die rechtliche und tatsächliche Verpflichtung zur Zahlung der Beiträge nicht gleich. Insbesondere kann selbst nach der Veröffentlichung der Entscheidungsgründe des BAG-Beschlusses vom 14.12.2010 zu Anfang des Jahres 2011 ein solches sichereres Wissen nicht ohne Weiteres unterstellt werden, weil - umgangssprachlich ausgedrückt - jeder informierte Mensch nunmehr genau gewusst hätte, dass Beiträge auch für diese Jahre nachzuzahlen waren. Eine solche Unterstellung scheidet schon wegen der seinerzeit auch arbeitsrechtlich noch nicht abschließend geklärten Frage nach der zeitlichen Wirkung eines im Verfahren nach § 2a Abs 1 Nr 4, § 97 Abs 1 ArbGG ergangenen Beschlusses aus. Das Bestehen einer unsicheren Rechtslage wird bereits durch die erhebliche Zahl von Aussetzungsbeschlüssen verschiedener ArbGe und LArbGe nach § 97 Abs 5 ArbGG zur Klärung der Frage der Tariffähigkeit der CGZP zu verschiedenen Zeitpunkten vor Ergehen des Beschlusses des BAG vom 14.12.2010 belegt, ebenso durch die hiermit zusammenhängende Diskussion (vgl zB LArbG Hamm Beschluss vom 28.9.2011 - 1 TA 500/11 - Juris RdNr 17 ff mit zahlreichen Nachweisen zu Rechtsprechung und Schrifttum; nachgehend BAG Beschluss vom 23.5.2012 - 1 AZB 58/11 - BAGE 141, 382 = AP Nr 18 zu § 97 ArbGG 1979 und BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757; vgl auch Berchtold, SozSich 2012, 70, 72).

69

Vor diesem Hintergrund kann zwar davon ausgegangen werden, dass die Arbeitnehmerüberlassung beruflich betreibende Personen allgemein die Möglichkeit einer Pflicht zur Beitragszahlung auch für zurückliegende Zeiträume erkannten. Es kann aber jedenfalls für die hier entscheidungserhebliche Zeit bis einschließlich 31.12.2010 nicht im Sinne eines vorsatzindizierenden Wissens schlechthin unterstellt werden, dass solche Personen nicht auf eine Klärung der Rechtslage zu ihren Gunsten vertrauten und deshalb mit der nicht nachgeholten Zahlung dieser Beiträge eine Verletzung ihrer Beitragsabführungspflichten billigend in Kauf nahmen.

70

c) Etwas anderes folgt zum Nachteil der Klägerin auch nicht aus dem Schreiben der Beklagten vom 23.12.2010.

71

In diesem - nach gleichem Muster bundesweit an zahlreiche Unternehmen der Arbeitnehmerüberlassung versandten - Schreiben erläuterte die Beklagte unter Hinweis auf eine beigefügte Presseerklärung des BAG, dass die CGZP nach dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 nicht tariffähig sei und deshalb keine Tarifverträge habe abschließen können, welche geeignet gewesen seien, in der Zeitarbeitsbranche vom "equal pay"-Prinzip abzuweichen. Weiter führte die Beklagte wörtlich aus:

        

"Da eine schriftliche Entscheidungsbegründung noch nicht vorliegt, lässt sich derzeit nicht mit letzter Sicherheit sagen, wie die Frage der Rückwirkung dieser Entscheidung auf Beitragsansprüche, die seit Januar 2006 fällig geworden sind, zu beantworten ist. Um Schaden von den Sozialversicherungen abzuwenden, sehen wir uns deshalb verpflichtet, hiermit fristwahrend die Ansprüche auf entgangene Sozialversicherungsbeiträge noch im Jahr 2010 geltend zu machen."

72

Soweit es die Frage eines die Anwendbarkeit der 30-jährigen Verjährungsfrist auslösenden Bösgläubigkeit angeht, war dieses Schreiben der Beklagten lediglich geeignet, dem Empfänger das Wissen um die (bloße) Möglichkeit einer Beitragsabführungspflicht für "equal pay"-Ansprüche auch für Zeiträume vor dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 zu verschaffen. Die gewählten Formulierungen vermitteln selbst schon nicht einmal das eigene sichere Wissen der Beklagten um die rückwirkenden Folgen des BAG-Beschlusses, sondern die Äußerung einer - seriösem ordnungsgemäßem Verwaltungshandeln auch entsprechenden - eher abwartenden und zurückhaltenden Tendenz, die den Gesichtspunkt der Wahrung eigener Rechte in den Vordergrund rückt. Schließlich wird in dem Schreiben auch des Weiteren nur auf die Pflicht der Adressaten zur "Prüfung" ihrer Beitrags- und Meldepflichten hingewiesen. Ein vorsatzindizierendes "sicheres" Wissen um die Verpflichtung, diese Beiträge abführen zu müssen, konnte damit bei verständiger Würdigung nicht vermittelt werden, was schon aus den in diesem Schreiben enthaltenen - zutreffenden - Hinweisen auf die fehlende Entscheidungsbegründung des BAG und - nicht nur deshalb - die fortbestehende Unsicherheit bezüglich dieser Frage folgt (hierüber hinausgehend - auch im Hinblick auf eine Pressemitteilung der Beklagten vom 21.12.2010 - Schlegel, NZA 2011, 380, 383). All dies schließt gleichwohl im Einzelfall die Annahme zumindest bedingten Vorsatzes aufgrund konkreter tatrichterlicher Feststellung anderer, ein individuelles Vertrauen der Klägerin auf einen aus ihrer Sicht "guten Ausgang" widerlegender Tatsachen nicht von vornherein aus.

73

d) Das Schreiben der Beklagten vom 23.12.2010 war auch nicht geeignet, die drohende Verjährung von im Jahre 2006 fälligen Beitragsansprüchen mit Ablauf des 31.12.2010 zu hemmen. Hierzu hätte es nämlich des Erlasses eines Beitragsbescheides oder jedenfalls der tatsächlichen Vornahme einer Arbeitgeberprüfung (§ 25 Abs 2 S 2 SGB IV) bzw bezüglich der Rentenversicherungsbeiträge der Einleitung eines Beitragsverfahrens (§ 198 SGB VI) bedurft. Letzteres erfordert die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass insbesondere eines Verwaltungsaktes gerichtet ist (§ 8 SGB X). Das genannte Schreiben der Beklagten erfüllt keinen dieser Hemmungstatbestände. Insbesondere wurde hierdurch weder bereits ein Prüf- noch ein Beitragsverfahren eingeleitet. Vielmehr wurde lediglich erst die spätere Durchführung einer Arbeitgeberprüfung im Jahr 2011 angekündigt.

74

e) Ob der Klägerin in Bezug auf eine vorsätzliche Beitragsvorenthaltung das Verschulden von Personen zugerechnet werden kann, die in der Zeit vor dem 1.1.2011 nicht nur um die Möglichkeit einer (Nach-)Zahlungspflicht von weiteren Beiträgen für die Zeit vom 1.12.2005 bis 31.12.2006 wussten, sondern eine Verletzung dieser Pflicht zumindest billigend in Kauf genommen hatten, hat das SG - von seinem Standpunkt aus konsequent - nicht festgestellt. Tatrichterlich sind insoweit die konkreten Umstände zur inneren (subjektiven) Seite beim Beitragsschuldner festzustellen und zu würdigen. Dies führt auch bezüglich des möglicherweise verjährten Teils der Beitragsforderung zur Zurückverweisung der Sache an das LSG zwecks Ermittlung eines möglichen, eine 30-jährige Verjährungsfrist auslösenden Vorsatzes ( vgl bereits BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 7; BSG SozR 4-2400 § 14 Nr 7; jüngst BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 R 7/14 R ).

75

Sollte das LSG zu dem Ergebnis gelangen, dass die bis 31.12.2006 fälligen Beitragsansprüche verjährt sind, wird es weiter auch zu prüfen haben, ob dies die Beitragsansprüche für den Monat Dezember 2006 vollständig mitumfasst oder ob ein Teil dieser Ansprüche nach § 23 Abs 1 S 2 Halbs 2 SGB IV(idF der Bekanntmachung vom 23.1.2006, BGBl I 86) erst im Januar 2007 fällig wurde.

76

6. Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

77

7. Der Streitwert für das Revisionsverfahren war gemäß § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2 S 1, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 GKG in Höhe des Betrags der streitigen Beitragsforderung festzusetzen.

Klageänderungen und Beiladungen sind im Revisionsverfahren unzulässig. Dies gilt nicht für die Beiladung der Bundesrepublik Deutschland in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts nach § 75 Abs. 1 Satz 2 und, sofern der Beizuladende zustimmt, für Beiladungen nach § 75 Abs. 2.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 170/13 Verkündet am:
13. Mai 2014
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
1. Eine Bestimmung über ein Bearbeitungsentgelt in einem Darlehensvertrag
zwischen einem Kreditinstitut und einem Verbraucher ist auch dann vorformuliert
im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn das Bearbeitungsentgelt
nicht in bestimmter Höhe in einem Preisaushang oder einem Preis- und
Leistungsverzeichnis ausgewiesen ist. Ausreichend ist, dass das Bearbeitungsentgelt
- wie hier beim Abschluss eines Online-Darlehensvertrages -
zum Zwecke künftiger wiederholter Einbeziehung in Vertragstexte "im Kopf"
des Kreditinstituts als Klauselverwender gespeichert ist, anhand der Daten
des individuellen Darlehensvertrages nach bestimmten Vorgaben errechnet
und sodann in den Vertrag einbezogen wird.
2. Eine solche Bestimmung unterliegt - nicht anders als der Inhalt eines Preisaushangs
oder eines Preis- und Leistungsverzeichnisses - als Allgemeine
Geschäftsbedingung der richterlichen Inhaltskontrolle (§ 307 Abs. 3 Satz 1
BGB) und ist im Verkehr mit Verbrauchern gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1,
Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.
3. Zur Kenntnis der Nichtschuld im Sinne von § 814 Fall 1 BGB genügt es nicht,
dass dem Leistenden die Tatsachen bekannt sind, aus denen sich das Fehlen
einer rechtlichen Verpflichtung ergibt. Der Leistende muss vielmehr aus
diesen Tatsachen nach der maßgeblichen Parallelwertung in der Laiensphäre
auch eine im Ergebnis zutreffende rechtliche Schlussfolgerung gezogen
haben (Anschluss an BGH, Beschluss vom 26. Juni 1986 - III ZR 232/85,
juris Rn. 2).
BGH, Urteil vom 13. Mai 2014 - XI ZR 170/13 - LG Bonn
AG Bonn
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Mai 2014 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers sowie die Richter
Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp sowie die Richterin Dr. Menges

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 16. April 2013 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Kläger begehren die Rückzahlung eines von der beklagten Bank bei dem Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrages erhobenen Bearbeitungsentgelts.
2
Die Parteien schlossen im März 2012 - spätestens am 10. März 2012 - einen Online-Darlehensvertrag über einen Nettokreditbetrag in Höhe von 40.000 € mit einem Sollzins von jährlich 5,202% und einem effektiven Jahreszins von 6,29%. Dazu füllten die Kläger die von der Beklagten vorgegebene und auf deren Internetseite eingestellte Vertragsmaske aus, die unter anderem folgenden Abschnitt enthielt: "Bearbeitungsentgelt EUR Das Bearbeitungsentgelt wird für die Kapitalüberlassung geschuldet. Das Entgelt wird mitfinanziert und ist Bestandteil des Kredit- nennbetrages. Es wird bei der Auszahlung des Darlehens oder eines ersten Darlehensbetrages fällig und in voller Höhe einbehalten."
3
Die Höhe des Bearbeitungsentgelts wurde von der Beklagten sodann mit 1.200 € berechnet und in das Vertragsformular eingesetzt, wodurch sich ein Kreditnennbetrag von 41.200 € ergab.Zugleich erhielten die Kläger eine Ausfertigung der von der Beklagten erstellten "Europäischen Standardinformationen für Verbraucherkredite", in der das berechnete Bearbeitungsentgelt unter der Rubrik "Sonstige Kosten im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag" ausgewiesen ist. Unmittelbar nach Vertragsschluss zahlten die Kläger das Bearbeitungsentgelt an die Beklagte.
4
Mit Schreiben vom 15. März 2012 forderten die Kläger die Beklagte unter Hinweis darauf, dass die Berechnung eines Bearbeitungsentgelts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach Auffassung mehrerer Oberlandesgerichte unzulässig sei, im Ergebnis erfolglos zur Erstattung des geleisteten Bearbeitungsentgelts auf.
5
Mit ihrer Klage verlangen die Kläger Rückzahlung des an die Beklagte gezahlten Bearbeitungsentgelts in Höhe von 1.200 €, Herausgabe gezogener Nutzungen in Höhe von 4,59 € sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten , jeweils zuzüglich Zinsen.
6
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen - mit Ausnahme eines geringfügigen Zinsanteils - erfolgreich gewesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

8
Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in juris (LG Bonn, Urteil vom 16. April 2013 - 8 S 293/12) veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für die Revision von Interesse - im Wesentlichen folgendes ausgeführt:
9
Den Klägern stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung des Bearbeitungsentgelts in Höhe von 1.200 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu. Die Zahlung sei ohne Rechtsgrund erfolgt, weil die Vereinbarung über die Erhebung des Bearbeitungsentgelts gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sei.
10
Bei der Entgeltklausel handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Zwar sei das Bearbeitungsentgelt für den streitgegenständlichen Darlehensvertrag nicht in einem Preisaushang oder einem Preis- und Leistungsverzeichnis vorgesehen gewesen, sondern konkret berechnet worden. Vorformuliert sei eine Vertragsbedingung aber auch dann, wenn sie nicht schriftlich fixiert , sondern lediglich im "Kopf" des Verwenders gespeichert sei. So lägen die Dinge hier. Die Beklagte sei dem klägerischen Vortrag, sie berechne bei Verbraucherdarlehensverträgen pauschaliert eine Bearbeitungsgebühr in Höhe von 3% des Auszahlungsbetrages, nicht entgegengetreten. Im Gegenteil habe sie selbst dargelegt, dass sie die Höhe des Bearbeitungsentgelts pauschaliert aus dem Bruttokreditbetrag ermittle. Der vorgenannte Sachvortrag sei demnach als unstreitig zu behandeln, § 138 Abs. 3 ZPO. Überdies führe die Beklagte auf ihrer Internetseite unter der Rubrik "Privatkredit" ein Berechnungsbeispiel mit einer laufzeitunabhängigen Bearbeitungsgebühr von 3% auf. Auch dies lasse erkennen, dass sie regelmäßig ein Bearbeitungsentgelt in Höhe von 3% des Kreditnennbetrages in Ansatz bringe.
11
Die streitige Klausel unterliege als Preisnebenabrede der Inhaltskontrolle. Nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB sei der Schuldner verpflichtet, als Gegenleistung für die Darlehensgewährung einen geschuldeten Zins zu entrichten und das Darlehen bei Fälligkeit zurückzuzahlen. Entgelt für die Darlehensgewährung sei somit der vom Schuldner zu entrichtende Zins. Bei dem hier vereinbarten Bearbeitungsentgelt handele es sich nicht um einen solchen laufzeitabhängigen Zins. Dies folge zwar nicht schon daraus, dass das Bearbeitungsentgelt nicht ratierlich anfalle, sondern als anfängliches Einmalentgelt verlangt werde. Denn der Klauselverwender sei in der Ausgestaltung seines Preisgefüges grundsätzlich frei. Er könne deshalb nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs neben dem Zins ein Disagio als Teilentgelt für die Kapitalüberlassung verlangen, das integraler Bestandteil der - laufzeitabhängigen - Zinskalkulation sei und bei vorzeitiger Vertragsbeendigung anteilig zurückverlangt werden könne. Das hier gegenständliche Bearbeitungsentgelt sei aber nicht wie ein Disagio als Teil der Gegenleistung für die Überlassung des Geldes an den Darlehensnehmer zu verstehen. Die Beklagte habe selbst vorgetragen, dass das Bearbeitungsentgelt ein laufzeitunabhängiges Entgelt sei, das im Fall vorzeitiger Vertragsauflösung nicht anteilig an den Kunden erstattet werde. Damit stelle es gerade kein Disagio, mithin keinen Zins, also keine Hauptleistung im Sinne des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB dar.
12
Überdies könne bei sachgerechter Auslegung der Klausel nach dem objektiven Empfängerhorizont nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Beklagte mit dem Bearbeitungsentgelt die laufzeitabhängige Nutzungsmöglichkeit des Darlehenskapitals vergüten lasse. Zwar werde das Bearbeitungsentgelt ausweislich des Darlehensformulars für die "Kapitalüberlassung" erhoben. Die Klausel könne in ihrer Gesamtheit aber nur so verstanden werden, dass die Beklagte durch die Erhebung der zusätzlichen Gebühr ihren Bearbeitungsaufwand ergänzend zur gesetzlichen Regelung des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB geltend mache. Für diese Auslegung spreche auch, dass das Bearbeitungsentgelt in den von der Beklagten erstellten Europäischen Standardinformationen für Verbraucherkredite nicht als Hauptleistung bezeichnet, sondern der Kategorie "Sonstige Kosten im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag" zugeordnet werde. Im Übrigen könne die Klausel selbst dann, wenn man zugunsten der Beklagten davon ausgehe, dass die Kapitalnutzung durch das Bearbeitungsentgelt mitvergütet werde, nicht als kontrollfreie Preisnebenabrede eingeordnet werden. Lasse eine Klausel mehrere Auslegungsmöglichkeiten zu, sei nach der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB davon auszugehen, dass die Bearbeitungsgebühr lediglich der Abgeltung eines einmaligen Verwaltungsaufwandes diene und keine Entgeltfunktion aufweise.
13
Bei der Bearbeitungsgebühr handle es sich auch nicht um ein Entgelt für eine neben die Kapitalbelassung tretende, rechtlich selbständige Leistung. Denn die Zurverfügungstellung der Darlehenssumme - für die das Bearbeitungsentgelt bei sachgerechter Auslegung verlangt werde - diene der Erfüllung der gesetzlichen Hauptleistungspflicht des Darlehensgebers aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB (richtig: § 488 Abs. 1 Satz 1 BGB) und sei damit nicht gesondert vergütungsfähig.
14
Die Vereinbarung eines Bearbeitungsentgelts benachteilige die Kläger unangemessen, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. Nach dem gesetzlichen Leitbild des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB könne ein Kreditinstitut als Entgelt für die Darlehensgewährung ausschließlich den laufzeitabhängig bemessenen Zins beanspruchen, den es zur Deckung anfallender Kosten zu verwenden habe, nicht aber ein gesondertes Entgelt für den im eigenen Interesse liegenden und in Erfüllung gesetzlicher Pflichten anfallenden Bearbeitungsaufwand. Gründe, die die Klausel gleichwohl als angemessen erscheinen ließen, seien nicht ersichtlich. Der mit der Bearbeitungsgebühr abzugeltende Aufwand der Beklagten stelle keine Dienstleistung gegenüber dem Kunden dar, sondern diene vordringlich der Wahrung eigener Interessen der Beklagten. Auch sei die Klausel nicht deshalb angemessen, weil die Beklagte den Bearbeitungsaufwand andernfalls in den Sollzinssatz einkalkulieren müsse und dies zu einer Verteuerung des Kredits führe. Derartige preiskalkulatorische Erwägungen seien nicht statthaft; vielmehr müssten die Verwender ihre Preise nach solchen Bedingungen kalkulieren , die sich mit den Geboten von Treu und Glauben vereinbaren ließen.
15
Ein Recht der Beklagten auf Erhebung des Bearbeitungsentgelts lasse sich zudem nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung begründen. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheitere jedenfalls daran, dass nicht feststehe, was die Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie bei Vertragsschluss die Unwirksamkeit der Entgeltklausel bedacht hätten.
16
Einem Rückforderungsanspruch stehe schließlich nicht die Vorschrift des § 814 BGB entgegen. Es könne nicht angenommen werden, dass die Kläger auf Grund der von ihnen zur Begründung ihres Rückzahlungsverlangens herangezogenen oberlandesgerichtlichen Urteile aus den Jahren 2010 und 2011 gewusst hätten, dass sie zur Leistung nicht verpflichtet seien. Bloße Zweifel am Bestehen der Nichtschuld stünden der gemäß § 814 BGB erforderlichen Kennt- nis nicht gleich. Diese genügten nur ausnahmsweise dann, wenn die Leistung in der erkennbaren Absicht erfolgt sei, sie auch für den Fall der Nichtschuld zu bewirken. Das sei aber weder vorgetragen noch ersichtlich.

II.


17
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass den Klägern gegen die Beklagte gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Bearbeitungsentgelts in Höhe von 1.200 € zusteht.
18
1. Die anspruchsbegründenden Voraussetzungen des § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB liegen vor. Nach den gemäß § 559 Abs. 2 ZPO für den Senat bindenden , von der Revision unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Kläger das Bearbeitungsentgelt unmittelbar nach Vertragsschluss an die Beklagte gezahlt. Diese Leistung erfolgte, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ohne Rechtsgrund. Denn die Vereinbarung über das Bearbeitungsentgelt ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Die hiergegen erhobenen Einwände der Revision greifen nicht durch.
19
a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass es sich bei der streitigen Vereinbarung über das Bearbeitungsentgelt um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Gemäß § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrages stellt. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.
20
aa) Bei der Bestimmung über das Bearbeitungsentgelt handelt es sich um eine vorformulierte Vertragsbedingung. Vorformuliert sind Vertragsbedingungen , wenn sie für eine mehrfache Verwendung schriftlich aufgezeichnet oder in sonstiger Weise fixiert sind. Dabei ist ausreichend, wenn die Vertragsbedingung zum Zwecke künftiger wiederholter Einbeziehung in Vertragstexte "im Kopf des Verwenders" gespeichert ist (BGH, Urteil vom 10. März 1999 - VIII ZR 204/98, BGHZ 141, 108, 111).
21
Demgegenüber ist nicht erforderlich, dass ein in einem Darlehensvertrag enthaltenes Bearbeitungsentgelt zugleich in einem Preis- und Leistungsverzeichnis oder einem Preisaushang ausgewiesen ist (Strube/Fandel, BKR 2014, 133, 134); hierin kann allenfalls ein gewichtiges Indiz für die Annahme einer Allgemeinen Geschäftsbedingung liegen (LG Stuttgart, ZIP 2014, 18; vgl. Schultheiß, WuB IV C. § 307 BGB 11.13). Unabhängig von einer solchen Fixierung ist eine Bearbeitungsentgeltklausel in einem Darlehensvertrag vielmehr auch dann vorformuliert, wenn der Klauselverwender beim Abschluss von Darlehensverträgen regelmäßig ein Bearbeitungsentgelt in Höhe festgelegter Prozentsätze verlangt oder er das Entgelt anhand der Daten des individuellen Darlehensvertrages nach bestimmten Vorgaben errechnet und es sodann in den Vertrag einbezogen wird (Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 47; Casper/Möllers, BKR 2014, 59; abweichend LG Essen, Beschluss vom 30. August 2013 - 13 S 91/13, juris Rn. 13; AG Marienberg, WM 2013, 1357; AG Düsseldorf, Urteil vom 28. August 2012 - 36 C 3722/12, juris Rn. 11). So liegt der Fall hier.
22
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts berechnet die Beklagte in Verbraucherkreditverträgen pauschaliert eine Bearbeitungsgebühr in Höhe von 3% des Nettokreditbetrages. Diese tatrichterliche Feststellung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen , dass die Beklagte die dahingehende Behauptung der Kläger zugestanden hat, § 138 Abs. 3 ZPO. Die Beklagte hat den entsprechenden Klägervortrag nicht bestritten. Ebenso wenig hat sie in den Tatsacheninstanzen in Zweifel gezogen , dass sie bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit den Klägern regelmäßig ein Bearbeitungsentgelt in Höhe von 3% verlangt hat, so wie sich dies aus einem klägerseits vorgelegten aktuellen Screenshot der Internetseite der Beklagten ergab.
23
bb) Ohne Erfolg wendet sich die Revision ferner gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Regelung über das Bearbeitungsentgelt sei von der Beklagten gestellt worden.
24
Gestellt ist eine Klausel, wenn eine Partei die Vertragsbedingung in die Verhandlungen einbringt und deren Einbeziehung in den Vertrag verlangt; maßgeblich sind insoweit die Umstände des Einzelfalles (BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 11). Dabei wird bei Verbraucherverträgen - wie hier - gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB widerleglich vermutet , dass eine Vertragsbedingung gestellt ist, sofern sie nicht durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurde. Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt.
25
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte die Vertragsmaske um das Bearbeitungsentgelt ergänzt. Damit hat sie das Entgelt ebenso in den Vertrag eingebracht wie dessen Einbeziehung verlangt. Anders als die Revision meint, lässt der bloße "innere Vorbehalt" des Klauselverwenders , sich gegebenenfalls auf einen geringeren Betrag einzulassen oder auf das Bearbeitungsentgelt völlig zu verzichten, das Merkmal des Stellens nicht entfallen. Denn dieses Tatbestandsmerkmal entfällt erst dann, wenn der Kunde in der Auswahl der Bedingungen frei ist und Gelegenheit dazu erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Ver- handlung einzubringen (Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 305 Rn. 10). Dazu , dass die Beklagte den Klägern tatsächlich Gelegenheit zur Abänderung der Vereinbarung über das Bearbeitungsentgelt gegeben hätte, hat das Berufungsgericht jedoch weder Feststellungen getroffen noch zeigt die Revision dahingehenden , vom Berufungsgericht übergangenen Tatsachenvortrag der Beklagten auf.
26
b) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die Unwirksamkeit der verwendeten Klausel bejaht.
27
aa) Die Wirksamkeit formularmäßiger Bearbeitungsentgelte in Verbraucherdarlehensverträgen wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt (siehe auch BVerfG, WM 2014, 251, 252).
28
(1) Überwiegend wird angenommen, dass solche Klauseln der Inhaltskontrolle unterliegen und Privatkunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (MünchKommBGB/K. P. Berger, 6. Aufl., § 488 Rn. 159; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., (10) Darlehensverträge Rn. 3; Schmidt in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, 6. Aufl., Darlehensverträge, D 26; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 307 Rn. 69; Schwintowski, jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 488 Rn. 35; Knops, ZBB 2010, 479, 481 f.; Nobbe, WM 2008, 185, 193; ders., WuB IV C. § 307 BGB 2.14; Baumann, BB 2011, 2132; Tiffe, VuR 2012, 127; Schmieder, WM 2012, 2358, 2359 ff.; Leschau, DAR 2013, 158; Maier, VuR 2014, 31; Strube/Fandel, BKR 2014, 133; Müller-Christmann, jurisPR-BKR 9/2011 Anm. 5; Strube, WuB IV C. § 307 BGB 2.10; Kremer/Heldt, EWiR 2011, 483, 484; Schnauder, WuB IV C. § 307 BGB 1.11; Haertlein, WuB I E 1. Kreditvertrag 2.12; Schultheiß, WuB IV C. § 307 BGB 11.13; Toussaint, EWiR 2014, 101, 102; insbesondere zu Bedenken jedenfalls gegen die Berechnung des Bearbeitungsentgelts in prozen- tualer Abhängigkeit vom Nettodarlehensbetrag siehe Rohe in Bamberger/Roth, BeckOK BGB, Stand: 01.02.2014, Edition 30, § 488 Rn. 77; Steppeler, Bankentgelte , 2003, Rn. 427 ff.; vgl. zudem Krüger/Bütter, WM 2005, 673, 676 f.).
29
Diese Sichtweise entspricht auch der nahezu einhelligen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte, die über formularmäßige Bearbeitungsentgelte in Verbraucherdarlehensverträgen im Rahmen von Unterlassungsklagen nach § 1 UKlaG entschieden haben (OLG Bamberg, WM 2010, 2072, 2073 ff.; OLG Dresden, WM 2011, 2320; OLG Celle, Beschluss vom 13. Oktober 2011 - 3 W 86/11, juris Rn. 9 ff. unter Aufgabe von OLG Celle, WM 2010, 355, 356; OLG Düsseldorf, Urteile vom 24. Februar 2011 - 6 U 162/10, juris Rn. 14 ff. und vom 26. September 2013 - 6 U 32/13, juris Rn. 33 ff.; OLG Hamm, BeckRS 2011, 08607; OLG Karlsruhe, WM 2011, 1366, 1368 ff.; OLG Zweibrücken, MDR 2011, 1125; OLG Frankfurt am Main, BeckRS 2012, 09048; KG, Beschluss vom 24. Oktober 2013 - 23 U 101/12, n.v.; aA OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Oktober 2013 - 14 U 133/13, juris Rn. 6; vgl. zu einem Bausparvertrag auch OLG Hamburg, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 10 U 12/09, juris Rn. 8 ff.).
30
Dem sind die Land- und Amtsgerichte, die derzeit in großer Zahl mit Klagen einzelner Darlehensnehmer auf Rückerstattung des geleisteten Bearbeitungsentgelts befasst sind, weitgehend gefolgt (siehe nur LG Berlin, WM 2013, 1710, 1711 ff.; LG Mönchengladbach, BeckRS 2013, 15957; LG Stuttgart, ZIP 2014, 18; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 27. Januar 2014 - 6 S 3714/13, juris Rn. 18 ff.; AG Offenbach, Urteil vom 4. Juli 2012 - 380 C 33/12, juris Rn. 12 ff.; AG Schorndorf, Urteil vom 24. Oktober 2012 - 2 C 388/12, juris Rn. 27 ff.; AG Neumünster, BKR 2013, 466 f.; AG Frankfurt am Main, BKR 2013, 502, 503 f.; siehe außerdem Entscheidung der Schlichtungsstelle der Deutschen Bundesbank , BKR 2013, 425, 426).
31
(2) Demgegenüber hält die Gegenauffassung, häufig unter Hinweis auf ältere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die formularmäßige Vereinbarung von Bearbeitungsentgelten in banküblicher Höhe für zulässig, wobei - mit im Einzelnen unterschiedlichem Begründungsansatz - teilweise schon die Kontrollfähigkeit der betreffenden Klauseln, jedenfalls aber eine mit diesen verbundene unangemessene Kundenbenachteiligung verneint wird (LG Berlin, WM 2010, 709; LG Aachen, Beschluss vom 26. August 2013 - 6 S 107/13, juris Rn. 7 ff.; LG Essen, Beschluss vom 30. August 2013 - 13 S 91/13, juris Rn. 15 ff.; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 27. Dezember 2013 - 10 O 5948/13, juris Rn. 37 ff., 46; LG München I, ZIP 2014, 20 f.; AG Düsseldorf, BKR 2013, 500, Rn. 46 ff.; AG München, WM 2013, 1946 und 1947; Bruchner/Krepold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 78 Rn. 118; Peterek in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 6.368; Bunte, AGB-Banken und Sonderbedingungen, 3. Aufl., AGB-Banken Rn. 287; Fandrich in Graf von Westphalen/Thüsing, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke , Darlehensvertrag (Stand: März 2012) Rn. 48 f.; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 334; Godefroid, ZIP 2011, 947, 949; Placzek, WM 2011, 1066, 1067 ff.; H. Berger/Rübsamen, WM 2011, 1877, 1879; Piekenbrock/Ludwig, WM 2012, 2349, 2350 ff.; Billing, WM 2013, 1777 ff., 1829 ff.; Weber, BKR 2013, 450, 453 ff.; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 48 ff.; Casper/Möllers, BKR 2014, 59, 60 ff.; Kropf/Habl, BKR 2014, 145, 146 f.; Edelmann, BankPraktiker Wiki Bankentgelte, Dezember 2012, S. 16; Hertel, jurisPR-BKR 6/2011 Anm. 2; Cahn, WuB IV C. § 307 BGB 1.12; Rollberg, EWiR 2014, 103 f.; wohl auch Staudinger/Coester, BGB, Neubearbeitung 2013, § 307 Rn. 329; differenzierend MünchKommBGB/Wurmnest, 6. Aufl., § 307 Rn. 191).
32
bb) Zutreffend ist die erstgenannte Auffassung. Allerdings sind Bearbeitungsentgelte in banküblicher Höhe von zuletzt bis zu 2% in der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - ohne nähere Begründung - unbeanstandet geblieben (vgl. BGH, Urteile vom 29. Juni 1979 - III ZR 156/77, NJW 1979, 2089, 2090, vom 2. Juli 1981 - III ZR 17/80, WM 1981, 838, 839, vom 1. Juni 1989 - III ZR 219/87, WM 1989, 1011, 1014 und vom 29. Mai 1990 - XI ZR 231/89, BGHZ 111, 287, 293; vgl. auch BGH, Urteile vom 21. Februar 1985 - III ZR 207/83, WM 1985, 686, 687, vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, NJW 1992, 2560, 2563 und vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2308). Soweit darin die Billigung formularmäßig erhobener Bearbeitungsentgelte in Verbraucherdarlehensverträgen zum Ausdruck kommen sollte, hält der infolge geänderter Geschäftsverteilung seit längerem für Rechtsstreitigkeiten über Darlehensverträge zwischen einem Kreditinstitut und einem Darlehensnehmer allein zuständige erkennende Senat hieran für das in den §§ 488 ff. BGB geregelte Darlehensrecht nicht fest (vgl. § 132 Abs. 3 Satz 2 GVG). Denn gemessen an der seit Langem gefestigten Senatsrechtsprechung zur AGBrechtlichen Kontrolle von Bankentgelten, von der abzuweichen der Streitfall keinen Anlass bietet, unterliegen Klauseln über Bearbeitungsentgelte wie die hier streitbefangene nicht nur der Inhaltskontrolle (dazu cc), sondern halten dieser auch nicht stand (dazu dd).
33
cc) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB beschränkt die Inhaltskontrolle auf solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Hierunter fallen - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte zusätzlich angebotene Sonderleistung. Preisnebenabreden, die keine echte (Gegen-)Leistung zum Gegenstand haben, sondern mit denen der Klauselverwender allgemeine Betriebskosten, Aufwand für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten oder für sonstige Tätigkeiten auf den Kunden abwälzt , die der Verwender im eigenen Interesse erbringt, sind hingegen der In- haltskontrolle unterworfen (st. Rspr., Senatsurteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 16, vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 26 und vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 13, jeweils mwN).
34
Ob eine Klausel nach diesen Grundsätzen eine kontrollfähige Preisnebenabrede oder eine kontrollfreie Preisabrede enthält, ist durch Auslegung zu ermitteln. Diese hat sich, ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden, nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel einheitlich danach zu richten , wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird. Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Außer Betracht bleiben dabei nur solche Auslegungsmöglichkeiten , die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und daher nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (Senatsurteile vom 7. Juni 2011 - XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 21 und vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 15 f., jeweils mwN).
35
(1) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht die von der Beklagten verwendete Klausel, die der Senat selbständig auslegen darf (vgl. Senatsurteil vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 15), zu Recht als kontrollfähige Preisnebenabrede eingeordnet.
36
Zwar wird das Bearbeitungsentgelt ausweislich des Darlehensvertrages als Entgelt erhoben, das für die "Kapitalüberlassung" geschuldet ist. Zugleich wird es aber ausdrücklich als "Bearbeitungsentgelt" bezeichnet. Hiervon ausgehend hat das Berufungsgericht aus Sicht eines durchschnittlichen, rechtlich nicht gebildeten, verständigen Kunden rechtsfehlerfrei angenommen, die Be- klagte verlange ein zusätzliches Entgelt zur Abgeltung ihres Bearbeitungsaufwandes im Zusammenhang mit der Kreditgewährung und der Auszahlung der Darlehensvaluta. Diese Auslegung ist ebenso naheliegend wie zutreffend (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 24. Oktober 2013 - 23 U 101/12, S. 5, n.v.). Die Revision wendet hiergegen ohne Erfolg ein, dieses Klauselverständnis sei praktisch fernliegend und deshalb für die AGB-rechtliche Beurteilung bedeutungslos , weil der Kunde das Bearbeitungsentgelt "nicht mehr und nicht weniger" als Bestandteil des zu zahlenden Gesamtentgelts wahrnehme, das zwar mit der erfolgreichen Bearbeitung des Darlehensantrages fällig werde, aber keinen bestimmten Arbeitsschritten zuzuordnen sei.
37
(a) Für die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung spricht schon die von der Beklagten selbst gewählte Bezeichnung des Entgelts als "Bearbeitungsentgelt". Zwar ist die Bezeichnung einer Klausel grundsätzlich nicht allein maßgeblich. Sind aber ihr Wortlaut und Wortsinn - wie hier - aussagekräftig , so kommt ihnen wesentliche Bedeutung für die Auslegung zu (vgl. Senatsurteile vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360, Rn. 33 und vom 7. Juni 2011 - XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 25). Das dem Berufungsurteil zugrunde liegende Klauselverständnis wird zudem durch den allgemeinen Sprachgebrauch gestützt. Danach wird ein Bearbeitungsentgelt üblicherweise als Entgelt für die Bearbeitung eines Antrags verstanden (vgl. Duden online, Stand: 18. Januar 2013, Stichwort "Bearbeitungsgebühr"). Zudem ist im Darlehensrecht allgemein anerkannt, dass das Bearbeitungsentgelt eine einmalige, pauschale Vergütung darstellt, die der Abgeltung des Verwaltungsaufwandes der darlehensgebenden Bank bei der Kreditbearbeitung und -auszahlung dient (Bruchner/Krepold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 78 Rn. 116, 108; Billing, WM 2013, 1829, 1831; OLG Zweibrücken, MDR 2011, 1125; OLG Karlsruhe, WM 2011, 1366, 1368 f.). Dies entspricht auch der finanzökonomischen Sicht (Wimmer, WM 2012, 1841, 1843).
38
Das Bearbeitungsentgelt soll insbesondere den vorvertraglichen Aufwand abgelten, der im Zusammenhang mit der Prüfung der Kreditwürdigkeit des Verbrauchers und der Vertragsvorbereitung, so etwa für die Führung der Kundengespräche, die Erfassung der Kundenwünsche und Kundendaten anfällt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. Februar 2011 - 6 U 162/10, juris Rn. 14; Nobbe, WM 2008, 185, 193). Darüber hinaus deckt es - bei weitergehendem Verständnis und unabhängig von seiner Bezeichnung im Einzelfall - die Kosten, die für die Ausfertigung und Prüfung des Vertrages, die Beschaffung und Ausreichung der Darlehensvaluta sowie möglicherweise auch für nach Vertragsschluss erforderliche weitergehende Abwicklungs-, Prüfungs- und Überwachungstätigkeiten anfallen (so auch OLG Karlsruhe, WM 2011, 1366, 1369).
39
(b) Die Beklagte hat diese Funktion des Bearbeitungsentgelts letztlich selbst nicht in Abrede gestellt. Denn sie trägt in der Revisionsbegründung zur Rechtfertigung des Bearbeitungsentgelts vor, dieses sei zur Deckung des Verwaltungsaufwandes für die Vorbereitung und den Abschluss des Vertrages sowie die Auszahlung der Darlehensvaluta erforderlich.
40
(2) Gemessen hieran stellt sich das Bearbeitungsentgelt, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, weder als kontrollfreie Preishauptabrede für die vertragliche Hauptleistung (a) noch als Entgelt für eine Sonderleistung (b) dar.
41
(a) Der Inhaltskontrolle entzogene Bestimmung über den Preis für die Gewährung des Darlehens im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB ist beim Darlehen - vorbehaltlich etwaiger kontrollfreier Entgelte für Sonder- oder Zusatzleistungen - der gemäß § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB zu zahlende Zins.
42
(aa) Die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptleistungspflichten beim Gelddarlehen sind in § 488 BGB geregelt. Gemäß § 488 Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Darlehensgeber auf Grund des Darlehensvertrages verpflichtet, dem Darlehensnehmer den vereinbarten Geldbetrag zur Verfügung zu stellen. Diese Pflicht umfasst die Überlassung und die Belassung des vereinbarten Geldbetrages während der Vertragslaufzeit (BT-Drucks. 14/6040, S. 252). Der Darlehensnehmer seinerseits hat das Darlehen nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB bei Fälligkeit zurückzuzahlen und als Gegenleistung für die Zurverfügungstellung des Geldbetrages den vertraglich vereinbarten Zins zu zahlen. Beim Darlehensvertrag stellt daher - wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist - der Zins den Preis für die Kapitalnutzung dar (Senatsurteil vom 7. Juni 2011 - XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 23 mwN; vgl. auch Senatsurteil vom 7. Mai 1991 - XI ZR 244/90, BGHZ 114, 330, 333).
43
(bb) Aus der Systematik der §§ 491 ff. BGB folgt entgegen der Ansicht der Revision nichts anderes. Zwar ist sowohl in der Preisangabenverordnung als auch im materiellen Recht in zahlreichen Vorschriften neben Zinsen von "Kosten" die Rede (Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 10, Abs. 2 Satz 3 EGBGB i.V.m. § 6 PAngV, §§ 491, 491a Abs. 1, § 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB, § 494 Abs. 4 Satz 1, § 501 BGB sowie § 505 BGB i.V.m. Art. 247 § 17 EGBGB). Hieraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass beim Verbraucherdarlehen nicht nur der vereinbarte Zins, sondern das Gesamtentgelt einschließlich sämtlicher Kosten die der Inhaltskontrolle entzogene Preishauptabrede ist.
44
Aus der tatbestandlichen Erwähnung von Kosten in den vorgenannten Bestimmungen lässt sich nach deren Sinn und Zweck nicht folgern, der Gesetzgeber habe die Vereinbarkeit solcher Kosten als Teil der im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptleistung des Darlehensnehmers implizit vorausgesetzt (vgl. Schultheiß, WuB IV C. § 307 BGB 11.13). Denn diese Bestimmungen legen - anders als § 488 BGB - weder die vertraglichen Hauptleis- tungspflichten fest noch enthalten sie ein Recht der darlehensgebenden Bank zur Entgelterhebung. Vielmehr regeln sie entsprechend dem Schutzgedanken des Verbraucherdarlehensrechts die vorvertragliche oder vertragliche Information des Darlehensnehmers (§§ 491a, 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 §§ 3, 6 bis 13 EGBGB und § 6 PAngV, § 505 Abs. 1 und 2 BGB i.V.m. Art. 247 § 17 EGBGB), die Rechtsfolgen bei Formmängeln (§§ 494, 505 Abs. 3 BGB), die Rückabwicklung beim verbundenen Geschäft (§ 358 Abs. 4 Satz 2 BGB), die Berechnung des Rückzahlungsbetrages bei vorzeitiger Vertragsbeendigung (§ 501 BGB) und den Anwendungsbereich der Vorschriften über das Verbraucherdarlehen (§ 491 BGB).
45
(aaa) Die Vorschriften der Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 3, Nr. 10, Abs. 2 Satz 3 EGBGB i.V.m. § 6 PAngV begründen allein die aus dem Transparenzgebot abgeleitete Pflicht, das Bearbeitungsentgelt als Teil der Gesamtkosten anzugeben. Die Preisangabenverordnung dient der Gewährleistung von Preiswahrheit und -klarheit durch ordnungsgemäße Verbraucherinformation, der Stärkung der Stellung des Verbrauchers gegenüber Handel und Gewerbe durch optimale Preisvergleichsmöglichkeiten sowie der Förderung des Wettbewerbs (BGH, Urteil vom 31. Oktober 2013 - I ZR 139/12, juris Rn. 19 mwN). Sie trifft hingegen weder eine materiell-rechtliche Unterscheidung zwischen Haupt- und Nebenleistungen noch kann ihr als Verbraucherschutzvorschrift eine generelle Billigung sämtlicher, neben dem Zins anfallender Entgelte entnommen werden. In den nach der Preisangabenverordnung ermittelten effektiven Jahreszins sind die erfassten Kosten vielmehr allein schon deshalb einzubeziehen, weil sie - ob berechtigt oder unberechtigt - vom Kunden tatsächlich verlangt werden (vgl. Senatsurteile vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 39 und vom 7. Juni 2011 - XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 35).
46
Daraus, dass der Gesetzgeber in materiell-rechtlichen Vorschriften auf die Preisangabenverordnung verweist (§ 491a Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 247 § 3 Abs. 2 Satz 3 EGBGB, § 492 Abs. 2 i.V.m. Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Satz 3 EGBGB), folgt nichts anderes (aA Bruchner/ Krepold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 78 Rn. 118; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 49). Denn diese Verweisungen lassen den Charakter der Preisangabenverordnung als lediglich formelles Preisrecht (vgl. Senatsurteile vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 39 und vom 7. Juni 2011 - XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 35, jeweils mwN) unberührt.
47
Das Bearbeitungsentgelt wird auch nicht deshalb kontrollfreier Preisbestandteil , weil es auf Grund europarechtlicher Vorgaben als Teil der Gesamtkalkulation der Beklagten in die Berechnung des effektiven Jahreszinses einzubeziehen ist (vgl. OLG Bamberg, WM 2010, 2072, 2073; OLG Celle, Beschluss vom 13. Oktober 2011 - 3 W 86/11, juris Rn. 12 unter ausdrücklicher Aufgabe von OLG Celle, WM 2010, 355, 356). Der effektive Jahreszins ist kein Zins im Rechtssinne, sondern eine bloße, der Transparenz dienende Rechengröße (vgl. Staudinger/Blaschczok, BGB, Bearbeitung 1997, § 246 Rn. 39, 41). Die Bestimmungen der § 491a Abs. 1, § 492 Abs. 2 BGB und § 505 BGB bezwecken dem entsprechend lediglich, den Kunden zu informieren und ihm die mit der Kreditaufnahme verbundene Gesamtbelastung vor Augen zu führen (OLG Dresden, WM 2011, 2320, 2321; LG Berlin, WM 2013, 1710, 1712; siehe auch BT-Drucks. 16/11643, S. 78; Strube, WuB IV C. § 307 BGB 2.10). Deshalb lässt sich aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber die Nichteinhaltung von Transparenzvorschriften sanktioniert (§ 494 Abs. 3 und Abs. 4 Satz 1, § 505 Abs. 3 BGB), ebenfalls nichts für eine Einordnung sämtlicher in den effektiven Jahreszins einzubeziehenden Entgelte als kontrollfreie Preisbestandteile herleiten (aA Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 53). Außerdem vermag die bloße Tatsache, dass ein Entgelt - wie letztlich jedes Entgelt - Teil der Gesamtkalkulation der darlehensgebenden Bank ist, die Einordnung als Preishauptabrede nicht zu rechtfertigen (vgl. schon Senatsurteil vom 7. Juni 2011 - XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 20).
48
(bbb) Ebenso wenig kann aus § 501 BGB entnommen werden, dass laufzeitunabhängige Kosten als Teil der Gesamtkosten der Inhaltskontrolle entzogen sind (Strube/Fandel, BKR 2014, 133, 137; aA LG München I, ZIP 2014, 20, 21; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 50, 53; Rollberg, EWiR 2014, 103, 104). Aus der Vorschrift folgt lediglich, dass sich die Gesamtkosten des Kredits im Sinne von § 6 Abs. 3 PAngV bei vorzeitiger Vertragsbeendigung um die Zinsen und die "laufzeitabhängigen Kosten" ermäßigen, die auf die Zeit nach der Fälligkeit oder Erfüllung entfallen. Das Gesetz hält damit zwar im Umkehrschluss die Existenz "laufzeitunabhängiger Kosten" für möglich, die dem Kunden bei vorzeitiger Rückzahlung nicht anteilig erstattet werden. § 501 BGB enthält aber nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Regelung lediglich eine für sämtliche laufzeitunabhängigen Kosten geltende Berechnungsvorschrift für die Rückabwicklung. Sie ist weder Anspruchsgrundlage (Regierungsentwurf BT-Drucks. 16/11643, S. 86; MünchKommBGB/Schürnbrand, 6. Aufl., § 501 Rn. 4) noch verhält sie sich dazu, ob Bearbeitungsentgelte Teil der gesetzlich geschuldeten Hauptleistung des Darlehensgebers sind (LG Berlin, WM 2013, 1710, 1712).
49
(ccc) Entgegen der Ansicht der Revision folgt auch aus der Definition des Verbraucherdarlehens als "entgeltlichem" Darlehen in § 491 Abs. 1 BGB nicht, dass beim Verbraucherdarlehen - abweichend von § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB - nicht nur der Zins, sondern das geschuldete Gesamtentgelt der Preis für die Darlehensgewährung ist (aA LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 27. Dezember 2013 - 10 O 5948/13, juris Rn. 44; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 49). § 491 BGB legt lediglich den Anwendungsbereich der Vorschriften über das Verbrau- cherdarlehen fest, definiert die vertraglichen Hauptleistungspflichten beim Darlehen aber nicht neu. Vor diesem Hintergrund knüpft § 491 Abs. 1 BGB nur deshalb am "entgeltlichen" - statt am "verzinslichen" - Darlehen an, um den Anwendungsbereich der §§ 491 ff. BGB im Interesse eines wirksamen Verbraucherschutzes auf solche Darlehen zu erstrecken, bei denen der Darlehensgeber auf die Vereinbarung von Zinsen verzichtet, dieser Verzicht jedoch durch hohe Kosten wieder ausgeglichen wird (BT-Drucks. 16/11643, S. 75 f., 77; vgl. § 491 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 BGB).
50
(cc) Das Bearbeitungsentgelt kann des Weiteren nicht unter Hinweis darauf , eine Preisaufspaltung sei generell zulässig, als kontrollfreies Teilentgelt für die Darlehensgewährung eingeordnet werden.
51
Zutreffend ist allerdings, dass der Klauselverwender nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der konkreten Ausgestaltung seines Preisgefüges grundsätzlich frei ist und er seine Leistung entweder zu einem Pauschalpreis anbieten oder den Preis in mehrere Preisbestandteile oder Teilentgelte aufteilen kann (BGH, Urteile vom 8. Oktober 1998 - III ZR 278/97, WM 1998, 2432, 2434, vom 14. Oktober 1997 - XI ZR 167/96, BGHZ 137, 27, 30, vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 31 und vom 7. Juni 2011 - XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 24 f.). Diese Grundsätze gelten auch für das in § 488 BGB geregelte Darlehen. Es ist daher anerkannt, dass der Darlehensgeber neben dem Zins ein Disagio als zinsähnliches (Teil-)Entgelt für die zeitweilige Kapitalnutzung in Gestalt eines Einmalentgelts erheben kann, das in der Regel integraler Bestandteil der laufzeitabhängigen Zinskalkulation ist (st. Rspr., Senatsurteile vom 29. Mai 1990 - XI ZR 231/89, BGHZ 111, 287, 289 f. und vom 4. April 2000 - XI ZR 200/99, WM 2000, 1243, 1244).
52
Zins im Rechtssinne ist jedoch lediglich die nach der Laufzeit des Darlehens bemessene, gewinn- und umsatzunabhängige Vergütung für die Möglichkeit des Gebrauchs des auf Zeit überlassenen Kapitals (RGZ 86, 399, 400 f.; BGH, Urteile vom 9. November 1978 - III ZR 21/77, NJW 1979, 805, 806 und vom 29. Juni 1979 - III ZR 156/77, NJW 1979, 2089, 2090; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 246 Rn. 2). In Abgrenzung zu den Darlehensnebenkosten ist ein Entgelt deshalb nur dann zinsähnliches Teilentgelt, wenn sich das Kreditinstitut hierdurch die Überlassung des Darlehenskapitals laufzeitabhängig vergüten lässt. Denn konstitutives Merkmal für die Einordnung einer Vergütung als derartiges Teilentgelt ist, dass die Vergütung ebenso wie der Zins selbst zugleich laufzeitabhängiges Entgelt für die Gewährung der Möglichkeit zur Nutzung des Kapitals ist (Tiffe, VuR 2012, 127, 128; Schmieder, WM 2012, 2358, 2361). Das ist bei dem hier in Rede stehenden Bearbeitungsentgelt nicht der Fall.
53
(aaa) Das Entgelt für die "Bearbeitung" eines Darlehens ist laufzeitunabhängig ausgestaltet. Damit wird gerade nicht die Gewährung der Kapitalnutzungsmöglichkeit "bepreist". Tätigkeiten wie die Bonitätsprüfung, die Erhebung der Kundendaten und die Führung der Vertragsgespräche werden im Vorfeld des Vertragsschlusses erbracht. Ebenso wenig ist das Bearbeitungsentgelt, soweit es zugleich den mit der Beschaffung und Auskehrung der Darlehensmittel verbundenen betriebsinternen Aufwand des Darlehensgebers sowie etwaige Folgeaufwendungen abdeckt, zinsähnliche Vergütung für die Gewährung des Gebrauchs des Kapitals (vgl. RGZ 168, 284, 285; BGH, Urteil vom 9. November 1978 - III ZR 21/77, NJW 1979, 805, 806; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2012, § 491 Rn. 48; Bruchner/Krepold in Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 78 Rn. 3, 116). Vielmehr wälzt die Beklagte durch das Bearbeitungsentgelt ihren eigenen Bearbeitungsaufwand im Zusammenhang mit der Beschaffung und Bereitstellung des Kapitals in Form einer pauschalierten Aufwandsentschädigung ergänzend zur gesetzlichen Regelung des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB laufzeitunabhängig auf den Kunden ab (OLG Karlsruhe, WM 2011, 1366, 1369; OLG Frankfurt am Main, BeckRS 2012, 09048).
54
(bbb) Die Revision macht hiergegen ohne Erfolg geltend, die Auszahlung der Darlehensvaluta sei Teil der Hauptleistungspflicht, so dass es sich bei dem Bearbeitungsentgelt jedenfalls um ein der Inhaltskontrolle entzogenes, selbständiges Teilentgelt für die Kapitalüberlassung handele. Zwar schuldet der Darlehensgeber, der das Darlehen gemäß § 488 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Verfügung zu stellen hat, sowohl die Überlassung als auch die Belassung der Darlehensvaluta. Jedoch lässt sich das Entgelt für die Zurverfügungstellung der Darlehensvaluta nicht kontrollfrei in ein laufzeitunabhängiges Einmalentgelt für die Kapitalüberlassung zur Abgeltung des Verwaltungsaufwandes im Zusammenhang mit der Kreditbearbeitung und -auszahlung und in einen laufzeitabhängigen Zins für die Kapitalbelassung aufspalten (Nobbe, WuB IV C. § 307 BGB 1.10 und 2.14; aA Peterek in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 6.368; Godefroid, ZIP 2011, 947, 949; Placzek, WM 2011, 1066, 1068 f.; Casper/Möllers, BKR 2014, 59, 63 f.; Hertel, jurisPR-BKR 6/2011 Anm. 2).
55
Gemäß § 488 Abs. 1 BGB zählt die Kapitalüberlassung zu den gesetzlich geregelten Hauptleistungspflichten des Darlehensgebers, die ebenso wie dessen Verpflichtung zur fortdauernden Belassung der Darlehensvaluta im synallagmatischen Verhältnis zur Zinszahlungspflicht steht (MünchKommBGB/ K. P. Berger, 6. Aufl., Vor § 488 Rn. 10; Palandt/Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., Vorb. v. § 488 Rn. 2; Derleder in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., § 10 Rn. 8). Der laufzeitabhängige Zins ist deshalb im Regelfall nicht nur Entgelt für die Belassung der Darlehensvaluta, sondern mit ihm werden zugleich interne Kosten im Zusammenhang mit der Kapitalüberlassung abgegolten (vgl. MünchKommBGB/ K. P. Berger, 6. Aufl., Vor § 488 Rn. 10, § 488 Rn. 156, 159). Ein laufzeitunabhängiges Bearbeitungsentgelt kann somit gemessen an § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht als der Inhaltskontrolle entzogenes Teilentgelt für die Kapitalüberlassung qualifiziert werden. Vielmehr weicht die von der Beklagten gewählte Vertragsgestaltung von § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB ab und ist damit gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB kontrollfähig.
56
(ccc) Die Revision beruft sich für ihre gegenteilige Ansicht ohne Erfolg darauf, bei anderen Vertragstypen seien gesonderte Vergütungen für Leistungen im Vorfeld der eigentlichen Vertragsleistung kontrollfreier Preisbestandteil, so etwa die Anfahrtskosten des Werkunternehmers (BGH, Urteil vom 19. November 1991 - X ZR 63/90, BGHZ 116, 117, 119), die Bereitstellung eines Gerätewagens bei einem Werkvertrag (BGH, Urteil vom 17. November 1992 - X ZR 12/91, NJW-RR 1993, 430, 431) oder Überführungskosten beim Kauf eines Pkw (Billing, WM 2013, 1829, 1834). Diese Fälle sind mit dem hier in Rede stehenden Sachverhalt weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht vergleichbar. Gleiches gilt, soweit die Revision die Erhebung eines Bearbeitungsentgelts bei einem Verbraucherdarlehen unter Hinweis auf zahlreiche weitere Beispiele - wie etwa übliche Endreinigungspauschalen bei Ferienwohnungen , gängige Bearbeitungsgebühren bei Leasingverträgen, eine "Systemzutrittsgebühr" bei Franchise-Verträgen, Abschlussgebühren bei Bauspar- und Versicherungsverträgen sowie die Einordnung der Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen als Teil des Entgelts (siehe nur Piekenbrock/Ludwig, WM 2012, 2349, 2351; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 54) - zu rechtfertigen sucht. Diese Beispiele sind für die rechtliche Einordnung des Bearbeitungsentgelts sämtlich unergiebig. Denn für die Frage, ob ein der Inhaltskontrolle entzogenes Teilentgelt vorliegt, sind allein der jeweilige Vertragstypus, das insoweit maßgebliche dispositive Recht und die Tätigkeiten ausschlaggebend, für die das vermeintliche Teilentgelt verlangt wird (vgl. OLG Bamberg, WM 2010, 2072,

2073).

57
(b) Das Bearbeitungsentgelt stellt sich entgegen den Ausführungen der Revision auch nicht als Vergütung für eine sonstige, rechtlich selbständige, gesondert vergütungsfähige Leistung der Beklagten dar. Vielmehr werden mit dem Bearbeitungsentgelt lediglich Kosten für Tätigkeiten auf die Kunden der Beklagten abgewälzt, die die Beklagte im eigenen Interesse erbringt oder auf Grund bestehender eigener Rechtspflichten zu erbringen hat.
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(aa) Nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts ist die Zurverfügungstellung der Darlehenssumme keine gesondert vergütungsfähige, neben die Kapitalbelassung tretende Sonderleistung für den Kunden. Die Beschaffung des Kapitals dient der Sicherstellung der eigenen Refinanzierung und der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. Februar 2011 - 6 U 162/10, juris Rn. 15). Ebenso erfüllt die Beklagte mit der Überlassung des vereinbarten Geldbetrages lediglich ihre gesetzliche Hauptleistungspflicht aus § 488 Abs. 1 Satz 1 BGB.
59
(bb) Entgegen den weitergehenden Ausführungen der Revision sind auch die Bearbeitung des Darlehensantrages und die damit verknüpfte Prüfung der Bonität des Kunden nicht als Sonderleistung einzuordnen.
60
(aaa) Die Bonitätsprüfung erfolgt wie auch die Bewertung der angebotenen Sicherheiten (Senatsurteile vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977 und vom 10. Dezember 2013 - XI ZR 508/12, WM 2014, 127 Rn. 18) im Regelfall allein im Interesse des Kreditinstituts und im öffentlichen Interesse der Kreditwirtschaft, Forderungsausfälle zum Schutz der Einleger zu vermeiden (OLG Bamberg, WM 2010, 2072, 2074; OLG Karlsruhe, WM 2011, 1366, 1370; OLG Celle, Beschluss vom 13. Oktober 2011 - 3 W 86/11, juris Rn. 15 unter ausdrücklicher Aufgabe von OLG Celle, WM 2010, 355, 356). Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass die Bonitätsprüfung im Einzelfall - insbesondere bei günstigem Ergebnis - zugleich dem Kunden zu Gute kommen kann. Hierbei handelt es sich aber lediglich um einen reflexartigen Nebeneffekt. Dieser genügt nicht, um die Prüfung als gesondert vergütungsfähige Leistung für den Kunden einzuordnen (OLG Celle, Beschluss vom 13. Oktober 2011 - 3 W 86/11, juris Rn. 15 unter ausdrücklicher Aufgabe von OLG Celle, WM 2010, 355, 356; OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. Februar 2011 - 6 U 162/10, juris Rn. 15; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., (10) Darlehensverträge , Rn. 3; a.A. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Oktober 2013 - 14 U 133/13, juris Rn. 6; Placzek, WM 2011, 1066, 1069 f.; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 54). Denn die von der Bonitätsprüfung abhängige Festlegung der Vertragskonditionen ist weder vorrangig noch zumindest auch an den Interessen des Kunden ausgerichtet (LG Berlin, WM 2012, 1710, 1713).
61
Soweit die Revision dem entgegenhält, das relevante objektive Interesse dürfe nicht mit der Motivation vermengt werden (so auch Cahn, WuB IV C. § 307 BGB 1.12; ähnlich Casper/Möllers, BKR 2014, 59, 66), verkennt sie ihrerseits , dass die Kundeninteressen weder Beweggrund noch objektiver Maßstab der Bonitätsprüfung sind. Die Bewertung des wirtschaftlichen Risikos erfolgt vielmehr allein aus Sicht des Kreditinstituts. Insoweit ist die Bonitätsprüfung lediglich eine interne - dem Kunden grundsätzlich nicht offengelegte - Entscheidungsgrundlage für den Vertragsschluss (vgl. auch Tiffe, VuR 2012, 127, 129; Weber, BKR 2013, 450, 453). Selbst wenn eine solche Prüfung ergibt, dass der Kunde voraussichtlich in der Lage sein wird, den Vertrag zu erfüllen, und sie bei guter Bonität sogar zu günstigeren Vertragskonditionen führen mag, so zeigt sie für Kunden mit durchschnittlicher oder schlechterer Bonität keine Wirkung oder führt ggf. sogar zu ungünstigeren Konditionen. In Fällen schlechterer Bonität nämlich wird die Bank - wenn sie den Kredit überhaupt gewährt - zur Absicherung ihres eigenen Risikos neben dem Bearbeitungsentgelt möglicherweise höhere Zinsen verlangen. Eine Sonderleistung für den Kunden kann hierin nicht erblickt werden (OLG Bamberg, WM 2010, 2072, 2074; OLG Celle, Beschluss vom 13. Oktober 2011 - 3 W 86/11, juris Rn. 15; LG Berlin, WM 2013, 1710, 1713). Ebenso wenig vermag der Umstand, dass dem Kunden der Kredit überhaupt gewährt wird, eine solche Einordnung zu rechtfertigen. Denn die Prüfung , ob und unter welchen Bedingungen ein Vertrag geschlossen werden kann, liegt allein im Interesse desjenigen, der die Abgabe einer auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung erwägt (OLG Dresden, WM 2011, 2320, 2321; LG Berlin, WM 2013, 1710, 1713).
62
(bbb) Dass die Bonitätsprüfung ausschließlich im Interesse der Beklagten erfolgt, bestätigt auch die seit dem 11. Juni 2010 geltende Vorschrift des § 18 Abs. 2 KWG. Danach sind Kreditinstitute aufsichtsrechtlich zur Bonitätsprüfung verpflichtet. Soweit im Schrifttum vereinzelt vertreten wird, die Vorschrift habe drittschützende Wirkung, so dass die Prüfung jedenfalls aus diesem Grunde als Sonderleistung einzuordnen sei (Hofmann, NJW 2010, 1782, 1785 f.; H. Berger/Rübsamen, WM 2011, 1877, 1879; Casper/Möllers, BKR 2014, 59, 66 und Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 54 f.), kann dem schon im Ansatz nicht gefolgt werden. Selbst eine etwaige drittschützende Wirkung des § 18 Abs. 2 KWG vermag nämlich die Einordnung der Bonitätsprüfung als Sonderleistung für den Kunden nicht zu rechtfertigen. Denn ein Kreditinstitut erbringt auch dann keine gesondert vergütungsfähige Sonderleistung auf selbständiger vertraglicher Grundlage, wenn es hierzu zum Schutz eines Dritten gesetzlich verpflichtet ist (vgl. Senatsurteile vom 22. Mai 2011 - XI ZR 290/11, BGHZ 193, 238 Rn. 11 ff. und vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 25 f.; Tiffe, VuR 2012, 127, 129; Schmieder, WM 2012, 2358, 2362; Maier, VuR 2014, 31).
63
(cc) Ebenso wenig stellen die vor Vertragsschluss liegende Erfassung der Kundenwünsche und Kundendaten sowie die Führung der Vertragsgespräche selbständige Leistungen für den Kunden dar (OLG Karlsruhe, WM 2011, 1366, 1369; OLG Zweibrücken, MDR 2011, 1125; Nobbe, WuB IV C. § 307 BGB 1.10; aA H. Berger/Rübsamen, WM 2011, 1877, 1879). Die Beklagte prüft allein im eigenen Geschäftsinteresse, ob sie mit dem Kunden in eine Vertragsbeziehung treten will, und bahnt zu diesem Zweck den Vertragsschluss - etwa durch die Gesprächsführung und die Vorbereitung eines unterschriftsfähigen Vertrages - an (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. Februar 2011 - 6 U 162/10, juris Rn. 15). Die Bearbeitung des Darlehensantrages zielt dabei primär darauf ab, die eigene Geschäftstätigkeit zu fördern und auszubauen (FA-BKR/Strube, 3. Aufl., Kap. 4 Rn. 300 f.; Schmieder, WM 2012, 2358, 2362). Die diesbezüglichen Kosten sind daher lediglich allgemeine Geschäftskosten (OLG Zweibrücken , MDR 2011, 1125; Nobbe, WM 2008, 185, 188, 193).
64
(dd) Auch die Abgabe des Darlehensangebotes ist entgegen der Ansicht der Revision keine rechtlich nicht geregelte, gesondert vergütungsfähige Sonderleistung. Zwar sind Kreditinstitute im nicht regulierten Rechtsverkehr nicht zum Abschluss von Darlehensverträgen verpflichtet. Hieraus ergibt sich aber nicht, dass sie neben dem Zins unter Berufung auf die Erbringung einer Sonderleistung gleichsam ein zusätzliches "Abschlussentgelt" als Vergütung für den Vertragsschluss verlangen können (OLG Bamberg, WM 2010, 2072, 2074; vgl. auch OLG Karlsruhe, WM 2011, 1366, 1370; Tiffe, VuR 2012, 127, 128 f.; Haertlein, WuB I E. 1. Kreditvertrag 2.12; aA Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 51). Der Vertragsschluss selbst ist nach allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätzen keine Sonderleistung, sondern Grundlage für die Entstehung der vertraglichen Hauptleistungspflichten und löst als solcher überhaupt erst den vertraglichen Vergütungsanspruch aus (vgl. auch Knops, ZBB 2010, 479, 482).
65
(ee) Zudem kann die Einordnung als selbständig vergütungsfähige Sonderleistung - anders als die Revision meint - nicht auf die Erbringung einer Beratungstätigkeit für den Kunden gestützt werden. Die Annahme einer gesondert vergütungsfähigen Beratungsleistung setzte eine Beratungstätigkeit voraus, die über bloße Akquise- und Vorbereitungstätigkeiten im Rahmen der Antragsbearbeitung hinausgeht (vgl. OLG Karlsruhe, WM 2011, 1366, 1368; Krüger/Bütter, WM 2005, 673, 676). Solche Beratungsleistungen sind der Vergabe von Verbraucherkrediten jedoch üblicher Weise weder immanent noch lässt die Bezeichnung als "Bearbeitungsentgelt" erkennen, dass hier über die bloße Kundenbetreuung hinausgehende Beratungsleistungen von der Beklagten erbracht werden (vgl. OLG Frankfurt am Main, BeckRS 2012, 09048; Tiffe, VuR 2012, 127, 128). Gegenteiliges zeigt auch die Revision nicht auf.
66
(c) Der Einordnung der streitigen Klausel als kontrollfähige Preisnebenabrede stehen ferner nicht Sinn und Zweck der Inhaltskontrolle entgegen.
67
Entgegen einer Literaturansicht (MünchKommBGB/Wurmnest, 6. Aufl., § 307 Rn. 179; Staudinger/Coester, BGB, Neubearbeitung 2013, § 307 Rn. 320 ff. mwN; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 323 f.) ist eine Entgeltklausel nicht bereits deshalb kontrollfrei, weil dem Kunden das Entgelt - durch die Einpreisung in den effektiven Jahreszins - schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses hinreichend klar vor Augen geführt wird, so dass die Klausel am Wettbewerb um die Hauptleistung teilnimmt und daher davon ausgegangen werden kann, dass der Kunde sie bei seiner Abschlussentscheidung berücksichtigt hat (vgl. Senatsurteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 27).
68
Lässt eine Klausel die bei planmäßiger Durchführung des Vertrages zu erwartende effektive Gesamtbelastung für den Kunden hinreichend deutlich erkennen, wahrt sie zwar die Anforderungen des Transparenzgebots des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dieser Umstand lässt jedoch weder die Möglichkeit noch das Bedürfnis entfallen, die Klausel einer inhaltlichen Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu unterziehen (vgl. Senatsurteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 27). Die Inhaltskontrolle hat einen weitergehenden Zweck als das Transparenzgebot. Sie soll einen lückenlosen Schutz vor inhaltlich unangemessenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen gewährleisten. Das verlangt nicht nur den Schutz vor solchen Entgeltvereinbarungen , die irreguläre Geschäftsvorfälle betreffen, deren Eintritt bei Vertragsschluss noch ungewiss ist und denen der Kunde deshalb naturgemäß geringere Aufmerksamkeit widmet (vgl. etwa Senatsurteile vom 18. Mai 1999 - XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380 und vom 22. Mai 2012 - XI ZR 290/11, BGHZ 193, 238). Vielmehr soll die Inhaltskontrolle Kunden auch gerade vor solchen Klauseln schützen, bei denen das auf einen gegenseitigen Interessenausgleich gerichtete dispositive Gesetzesrecht - wie hier - durch einseitige Gestaltungsmacht des Klauselverwenders außer Kraft gesetzt wird (vgl. Regierungsentwurf zum AGBG, BT-Drucks. 7/3919, S. 13, 22; BGH, Urteile vom 18. Januar 1996 - IX ZR 69/95 und vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, WM 2009, 2363; EuGH, WM 2012, 2046 Rn. 27). Diesem Schutzbedürfnis wird ein rein "marktbezogener" Ansatz nicht gerecht (so auch Billing, Die Bedeutung von § 307 Abs. 1 BGB im System der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle, 2006, S. 118, 120 f.; aA indes für Bearbeitungsentgelte ders., WM 2013, 1829, 1832; ebenso H. Berger/Rübsamen, WM 2011, 1877, 1879; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 51 f., 56; wohl auch Casper/Möllers, BKR 2014, 59, 63 f.).
69
(d) Schließlich zwingt eine richtlinienkonforme Auslegung des Begriffs der kontrollfreien Hauptleistung im Lichte der Klauselrichtlinie (Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen , ABl. EG 1993 Nr. L 95, S. 29) nicht zur Annahme, dass sämtliche in den effektiven Jahreszins einzubeziehenden Darlehensnebenkosten von der Inhaltskontrolle ausgenommen sind.
70
Die Revision weist zwar im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin, dass gemäß Art. 4 Abs. 2 der Klauselrichtlinie der Hauptgegenstand des Vertrages ebenso wie die Angemessenheit zwischen Preis und Leistung der Missbrauchskontrolle entzogen ist. Allerdings kommt es auf die europarechtlich bislang ungeklärte Frage, ob kontrollfreier Preis im Sinne der Klauselrichtlinie jedes Element des in Art. 3 Buchst. i der Verbraucherkreditrichtlinie (Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates, ABl. EU 2008 Nr. L 133, S. 66) definierten effektiven Jahreszinses oder nur der Sollzins ist, nicht entscheidungserheblich an (vgl. anhängiges Vorabentscheidungsersuchen C-143/13, ABl. EU 2013 Nr. C 171, S. 15; siehe auch Schlussanträge der Generalanwälte in den Rechtssachen C-26/13 Rn. 33, 44 ff. und C-453/10 Rn. 117). Denn die Klauselrichtlinie enthält - wie Art. 8 zeigt - nur eine Mindestharmonisierung. Selbst wenn der Begriff des kontrollfreien Preises ungeachtet der gebotenen engen Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 4 Abs. 2 (EuGH, Urteil vom 30. April 2014, C-26/13 Rn. 42, 49 f.) europarechtlich weiter zu fassen wäre, wäre daher eine Inhaltskontrolle der angegriffenen Klausel nicht ausgeschlossen (vgl. EuGH, Slg. 2010, I-04785, Rn. 43 f., 49). Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) zur Klärung des Preisbegriffs bzw. des Hauptgegenstandes beim Verbraucherdarlehen ist mithin weder geboten noch wäre eine solche - aus Sicht der Revision wünschenswerte - Vorlage mangels Entscheidungserheblichkeit zulässig (vgl. EuGH, NVwZ 2013, 1600 Rn. 39 f.).
71
dd) Die damit als Preisnebenabrede einzuordnende Klausel hält entgegen der Auffassung der Revision der Inhaltskontrolle nicht stand. Die streitgegenständliche Klausel ist vielmehr unwirksam, weil die Erhebung eines laufzeitunabhängigen Entgelts für die Bearbeitung eines Verbraucherdarlehens mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar ist und die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.
72
(1) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass die beklagte Bank anfallende Kosten für die Kreditbearbeitung und -auszahlung nach dem gesetzlichen Leitbild des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB durch den laufzeitabhängig bemessenen Zins zu decken hat, daneben aber kein laufzeitunabhängiges Bearbeitungsentgelt verlangen kann (vgl. Senatsurteile vom 7. Mai 1991 - XI ZR 244/90, BGHZ 114, 330, 336 und vom 30. November 1993 - XI ZR 80/93, BGHZ 124, 254, 260). Ohne Erfolg wendet die Revision hiergegen ein, aus dem dispositiven Recht - insbesondere aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB - könne ein solches Leitbild nicht abgeleitet werden.
73
(a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Entgeltklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit wesentlichen Grundgedanken der Rechtsordnung unvereinbar, wenn Aufwand für Tätigkeiten auf den Kunden abgewälzt wird, zu denen der Verwender gesetzlich oder nebenvertraglich verpflichtet ist oder die er überwiegend im eigenen Interesse erbringt. Denn es gehört zu den wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Rechts, dass jeder Rechtsunterworfene solche Tätigkeiten zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch hierauf besteht nur, wenn dies im Gesetz ausnahmsweise besonders vorgesehen ist. Ist dies - wie hier (siehe oben II. 1. b) cc) (2) (b)) - nicht der Fall, können anfallende Kosten nicht gesondert in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf den Kunden abgewälzt werden. Derartige Entgeltklauseln stellen eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar und sind deshalb grundsätzlich nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam (Senatsurteile vom 18. Mai 1999 - XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 385 f. und vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 21 mwN).
74
(b) Hinzu kommt, dass das Entgelt für die Gewährung der Möglichkeit zur Kapitalnutzung nach dem gesetzlichen Leitbild des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB laufzeitabhängig ausgestaltet ist (vgl. OLG Bamberg, WM 2010, 2072, 2073 f.; OLG Frankfurt am Main, BeckRS 2012, 09048; Tiffe, VuR 2012, 127, 129; Schmieder, WM 2012, 2358, 2363; aA Piekenbrock/Ludwig, WM 2012, 2349, 2351; Billing, WM 2013, 1829 ff.; Haertlein, WM 2014, 189, 196; Becher/ Krepold, BKR 2014, 45, 54; Casper/Möllers, BKR 2014, 59, 62 f.). § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB geht von der Vorstellung aus, dass das dispositive Recht für jeden Vertragstyp einen an der Gerechtigkeit orientierten Ausgleich der Interessen der Vertragspartner enthält. Die maßgeblichen Vorschriften sind deshalb in ihrem Kern der Disposition des Verwenders Allgemeiner Geschäftsbedingungen entzogen , wenn die dispositive gesetzliche Regelung nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht, sondern eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots darstellt (Senatsurteil vom 25. Juni 1991 - XI ZR 257/90, BGHZ 115, 38, 42 mwN). Das ist aber bei der laufzeitabhängigen Ausgestaltung des Entgelts für die Darlehensgewährung der Fall.
75
Zwar ist § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB keine zwingende Vorschrift in dem Sinne, das laufzeitunabhängige Entgelte neben dem Zins in jedem Falle ausgeschlossen sind (LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 27. Dezember 2013 - 10 O 5948/13, juris Rn. 42 ff.; vgl. auch Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 53;Casper/ Möllers, BKR 2014, 59, 62 f.). Jedoch müssen sich Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die von der vertragstypischen Ausgestaltung des Entgelts für die Darlehensgewährung als laufzeitabhängiger Zins abweichen, an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB messen lassen. Soweit in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur vertreten wird, § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB habe keinen leitbildprägenden, preisrechtlichen Charakter (LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 27. Dezember 2013 - 10 O 5948/13, juris Rn. 42 ff. mwN; Godefroid, ZIP 2011, 947, 949), wird hierbei schon der Wortlaut der Vorschrift verkannt. § 488 BGB legt ausweislich der amtlichen Überschrift die vertragstypischen Pflichten beim Darlehensvertrag fest. Zudem belegt die Gesetzgebungsgeschichte , dass der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 488 BGB im Rahmen der Schuldrechtsreform nicht nur bezweckt hat, das entgeltliche Darlehen in Einklang mit der Lebenswirklichkeit als gesetzlichen Regelfall einzuordnen. Vielmehr hat er die charakteristischen Hauptleistungspflichten beim Darlehen besonders herausgestellt (vgl. Gesetzesentwurf, BT-Drucks. 14/6040, S. 253; MünchKommBGB/K. P. Berger, 6. Aufl., § 488 Rn. 55). § 488 BGB wird daher zu Recht als Basisnorm des Darlehensrechts verstanden (Mülbert, WM 2002, 465, 467; J. Wittig/A. Wittig, WM 2002, 145, 146). Zudem folgt aus dem Wesen des Darlehens als gegenseitigem Gebrauchsüberlassungsvertrag, dass das darlehensvertragliche Entgelt im Interesse eines ausgewogenen Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung grundsätzlich von der Laufzeit des Vertrages abhängig ist (Staudinger/Freitag, BGB, Neubearbeitung 2011, § 488 Rn. 209). Demgegenüber kann Vorschriften wie § 491 Abs. 2 Nr. 3, § 492 BGB oder § 501 BGB, die lediglich Regelungen über Kosten enthalten, nicht aber der Entgeltbestimmung dienen, kein leitbildprägender Charakter für die Ausgestaltung des vertragstypischen Entgelts entnommen werden (siehe oben II. 1. b) cc) (2) (a) (bb)); aA Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 52 ff.; Billing, WM 2013, 1829,

1830).

76
(2) Gemessen hieran weicht die streitige Klausel von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab. Die unangemessene Benachteiligung wird hierdurch indiziert (Senatsurteile vom 18. Mai 1999 - XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 390 und vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 21). Gründe, die die Klausel bei der gebotenen umfassenden Interessenabwägung (dazu Senatsurteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, WM 2014, 307 Rn. 45 mwN, für BGHZ bestimmt) gleichwohl als angemessen erscheinen lassen, hat die Beklagte weder dargetan noch sind solche ersichtlich.
77
(a) Entgegen bisweilen vertretener Auffassung (LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 27. Dezember 2013 - 10 O 5948/13, juris Rn. 46; Billing, WM 2013, 1829 ff.; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 52 ff.) hat der Gesetzgeber die Erhebung von Bearbeitungsentgelten nicht gebilligt. Ein dahingehender Wille lässt sich nicht aus der knappen Nennung von "Bearbeitungsgebühren" in der Begründung des Regierungsentwurfes zum Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG ableiten (BT-Drucks. 16/11643, S. 76). Entsprechendes gilt für die lediglich beispielhafte Erwähnung von "angefallenen Bearbeitungsgebühren" als einmalige laufzeitunabhängige Leistungen in den Gesetzesmaterialien zu § 12 Abs. 2 VerbrKrG aF, an die der Gesetzgeber bei den Nachfolgeregelungen in § 498 Abs. 2 BGB aF (BT-Drucks. 14/6040, S. 256) und § 501 BGB (BT-Drucks. 16/11643, S. 86) angeknüpft hat. Der Gesetzgeber mag hierbei angesichts der bislang üblichen Praxis davon ausgegangen sein, dass Bearbeitungsentgelte auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen erhoben werden können. Ein gesetzgeberischer Wille, die Rechtswirksamkeit einzelner Bankentgelte zu regeln, findet aber schon in den Gesetzesmaterialien keine Stütze. Im Übrigen sind Äußerungen im Gesetzgebungsverfahren nur maßgebend, soweit sie - anders als hier - im Gesetz einen hinreichenden Niederschlag gefunden haben (Senatsurteil vom 12. März 2013 - XI ZR 227/12, BGHZ 197, 21 Rn. 36 ff. mwN).
78
(b) Zudem kann aus der Nennung von Kreditwürdigkeitsprüfungs- und Bearbeitungskosten in den Ziffern 6.2 und 6.5 des Berechnungsbeispiels im Anhang zu § 6 PAngV in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung nicht auf eine gesetzliche Billigung von Bearbeitungsentgelten geschlossen werden (OLG Dresden, WM 2011, 2320, 2322; aA H. Berger/Rübsamen, WM 2011, 1877, 1881). Abgesehen davon, dass Bearbeitungskosten im aktuellen Berechnungsbeispiel in der Anlage zu § 6 PAngV nicht mehr explizit aufgeführt sind, hat die Preisangabenverordnung - wie dargelegt (siehe oben II. 1. b) cc) (2) (a) (bb) (aaa)) - nur transparenzrechtlichen Charakter. Sie dient ebenso wenig wie die materiell-rechtlichen Vorschriften, die sie in Bezug nehmen, dazu, Rechtsgrundlagen für die Entgeltforderungen der Kreditwirtschaft zu schaffen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. Februar 2011 - 6 U 162/10, juris Rn. 16; OLG Frankfurt am Main, BeckRS 2012, 09048).
79
(c) Auch hat der Gesetzgeber mit § 312a Abs. 3 BGB in der ab dem 13. Juni 2014 geltenden Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20. September 2013 (BGBl. I S. 3642) nicht zum Ausdruck gebracht, dass er Bearbeitungsentgelte generell für zulässig erachtet. Vielmehr müssen künftig sämtliche Zahlungen, die - wie Bearbeitungsentgelte - über das vereinbarte Entgelt für die Hauptleistung hinausgehen, ausdrücklich vereinbart werden, um überhaupt erst Vertragsbestandteil zu werden (vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/13951, S. 63). Der Gesetzgeber hat damit die formalen Anforderungen an die Vereinbarung von "Extrazahlungen" verschärft, ohne jedoch Festlegungen zur materiell-rechtlichen Wirksamkeit solcher Entgelte bei einzelnen Vertragstypen zu treffen.
80
(d) Bankbetriebswirtschaftliche Erwägungen vermögen die Erhebung eines laufzeitunabhängigen Bearbeitungsentgelts ebenfalls nicht zu rechtfertigen.
81
(aa) Die Revision trägt insoweit vor, die Erhebung eines Bearbeitungsentgelts sei zum Ausgleich der insbesondere vor und bei Abschluss des Darlehens anfallenden Fixkosten bankbetriebswirtschaftlich geboten. Würden Darlehen - was aus empirischer Sicht häufig vorkomme - vorzeitig zurückgeführt, sei die in § 502 Abs. 1 BGB vorgesehene, aber gemäß Satz 2 dieser Vorschrift gedeckelte Vorfälligkeitsentschädigung nicht ausreichend, um ihre auf Grund der vorzeitigen Vertragsbeendigung entstandenen Schäden auszugleichen. Die Einpreisung des Bearbeitungsentgelts in den Sollzinssatz sei zwar möglich, jedoch müsse in diesem Fall das Risiko vorzeitiger Rückzahlung eingepreist werden. Das habe - volkswirtschaftlich nachteilig - eine Erhöhung der Zinsen zur Folge und belaste damit Kleinkreditnehmer und die Verbraucher, die ihren Kredit vertragsgemäß bis zum Ende fortführen (vgl. insbes. Wimmer, WM 2012, 1841, 1849 f.; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 55).
82
(bb) Dieses Vorbringen genügt nicht, um das laufzeitunabhängige Bearbeitungsentgelt als angemessen erscheinen zu lassen.
83
(aaa) Der Senat verkennt nicht, dass der Abschluss eines Darlehensvertrages für den Kreditgeber Verwaltungsaufwand hauptsächlich zu Beginn auslöst (Senatsurteil vom 7. November 2001 - XI ZR 27/00, BGHZ 146, 5, 15). Die Beklagte legt aber schon nicht konkret dar, dass die tatsächlichen Fixkosten die Erhebung eines laufzeitunabhängigen pauschalierten Bearbeitungsentgelts verlangen.
84
(bbb) Maßgeblich gegen die Angemessenheit eines laufzeitunabhängigen Bearbeitungsentgelts in Verbraucherdarlehensverträgen spricht, dass hiermit - entgegen der Revision - nicht bloß unerhebliche Nachteile für die Kunden bei der Vertragsabwicklung verbunden sind.
85
(aaaa) Das Bearbeitungsentgelt wird üblicherweise nicht separat erhoben , sondern - wie hier - mitkreditiert. Das bedeutet, der Kunde schuldet nicht nur das Bearbeitungsentgelt, sondern er finanziert dieses mit. Folge ist, dass er - worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist - bis zur vollständigen Tilgung des Bearbeitungsentgelts zugleich Zinsen hierauf zu zahlen hat (Tiffe, VuR 2012, 127, 128; Strube/Fandel, BKR 2014, 133, 138).
86
(bbbb) Hinzu kommt, dass sich die Erhebung eines laufzeitunabhängigen Bearbeitungsentgelts im Fall einer vorzeitigen Vertragsbeendigung zu Lasten des Kunden auswirkt. Kündigt er das Darlehen oder zahlt er es vorzeitig zurück, verbleibt der Beklagten das laufzeitunabhängige Bearbeitungsentgelt selbst bei nur kurzer Vertragslaufzeit in voller Höhe. Zugleich kann die Beklagte als weitergehenden Ersatz für den ihr entgangenen Gewinn und einen etwaigen Zinsverschlechterungsschaden eine auf 1% gedeckelte Vorfälligkeitsentschädigung verlangen (§ 502 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB). Demgegenüber stünde ihr, wenn sie die Bearbeitungskosten in den Zins einkalkulierte, zum Ausgleich ihrer Kosten und sonstigen Schäden allein die gedeckelte Vorfälligkeitsentschädigung zu.
87
Durch die von der Beklagten gewählte Vertragskonstruktion steigt damit bei nur kurzer Vertragslaufzeit der im Darlehensvertrag genannte effektive Jahreszins beträchtlich an (Tiffe, VuR 2012, 127, 130, 132). Zudem ist der vollständige Einbehalt eines Bearbeitungsentgelts, dem keine selbständige Leistung für den Kunden gegenübersteht, geeignet, das jederzeitige Ablösungsrecht aus § 500 Abs. 2 BGB zu gefährden, das bei Krediten, die keine Immobiliarkredite sind (vgl. § 503 Abs. 1 BGB), gemäß § 511 BGB zwingend ist (aA Billing, WM 2013, 1829, 1835 bei banküblicher Höhe; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 27. Dezember 2013 - 10 O 5948/13, juris Rn. 47 f.).
88
Diese Gefährdung lässt sich nicht unter Hinweis auf § 501 BGB entkräften (aA Billing, WM 2013, 1829, 1835 f.; Wimmer, WM 2012, 1841, 1845, 1848 f.; Casper/Möllers, BKR 2014, 59, 68). Zwar geht § 501 BGB davon aus, dass laufzeitunabhängige Kosten im Fall vorzeitiger Vertragsbeendigung beim Darlehensgeber verbleiben. Aus § 501 BGB ergibt sich aber nicht, die rechtliche Zulässigkeit der Erhebung eines laufzeitunabhängigen Entgelts. Diese Frage ist vielmehr, wie dargelegt (siehe oben II. 1. b) cc)), nach anderen Vorschriften zu beurteilen.
89
(cccc) Auch stellt sich die Klausel nicht als angemessen dar, weil etwaige Preiserhöhungen Kleinkreditnehmer und Kunden belasten könnten, die ihren Kredit vertragsgemäß bis zum Ende fortführen. Derartige preiskalkulatorische Erwägungen sind grundsätzlich ungeeignet, unangemessene Vertragsgestaltungen zu rechtfertigen. Denn Kreditinstitute müssen ihre Angebote zu solchen Bedingungen kalkulieren, die sich mit den Geboten von Treu und Glauben vereinbaren lassen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 1956 - II ZR 79/55, BGHZ 22, 90, 98 und Beschluss vom 1. Juli 1987 - VIII ARZ 9/86, BGHZ 101, 253,

263).

90
(e) Schließlich ergibt sich aus der vom Senat mit besonderen Erwägungen (Sicherung des für das Bausparmodell notwendigen, stetigen Neuzugangs von Kunden) bejahten Zulässigkeit einer Abschlussgebühr bei Bausparverträgen (Senatsurteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360) nichts für die Zulässigkeit des hier in Rede stehenden Bearbeitungsentgelts.
91
(3) Verfassungsrechtliche Erwägungen stehen der Annahme, Bearbeitungsentgelte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien unwirksam, nicht entgegen.
92
(a) Die Revision weist zwar zu Recht darauf hin, dass das AGBrechtliche Verbot, Bearbeitungsentgelte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu erheben, einen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG) der Beklagten darstellt. Denn das Grundrecht der Berufsfreiheit umfasst auch die Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen selbst festzusetzen bzw. mit Vertragspartnern auszuhandeln (BVerfG, WM 2000, 2040, 2041). Dieser Eingriff ist jedoch gerechtfertigt.
93
§ 307 BGB ist taugliche Schranke im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG zur Rechtfertigung eines Eingriffs in die Berufsfreiheit. Denn die Inhaltskontrolle ist verfassungsrechtlich zum Schutz der Privatautonomie der Verbraucher geboten , um im Sinne praktischer Konkordanz die erforderliche Waffengleichheit zwischen Klauselverwendern und Verbrauchern herzustellen (BVerfG, WM 2010, 2044, 2046; WM 2000, 2040, 2041). Die Annahme der Unwirksamkeit der angegriffenen Klausel entspricht zudem dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Unwirksamkeit der Klausel im Interesse eines effektiven Verbraucherschutzes erforderlich. Eine andere, gleich geeignete, aber mildere Maßnahme kommt nicht in Betracht. Insbesondere genügt eine transparente Information über die anfallenden Gesamtkosten des Kredits unter Berücksichtigung des vom Gesetzgeber vorgegebenen Schutzzwecks der Inhaltskontrolle - wie dargelegt - allein nicht, um unangemessene Benachteiligungen für die Kunden der Beklagten auszuschließen (siehe oben II. 1. b) cc) (2) (c) und dd) (2) (d) (bb)); aA H. Berger/Rübsamen, WM 2011, 1877, 1881; ähnlich Weber, BKR 2014, 450, 455). Die Klausel für unwirksam zu erklären, ist zudem verhältnismäßig im engeren Sinne. Denn der Beklagten war und ist es unbenommen, ihren mit der Darlehensgewährung verbundenen Bearbeitungsaufwand während der Vertragslaufzeit durch entsprechende Kalkulation des Zinses zu decken, den sie innerhalb der Grenzen des § 138 BGB frei bestimmen kann (vgl. Tiffe, VuR 2012, 127, 131; Schmieder, WM 2012, 2358, 2363 f.; Strube, WuB IV C. § 307 BGB 2.10).
94
(b) Ferner ist die streitbefangene Klausel nicht aus Gründen des Vertrauensschutzes (Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG) zumindest teilweise als wirksam zu behandeln, soweit sie bereits in Darlehensverträgen Verwendung gefunden hat.
95
Zwar sind Bearbeitungsentgelte in früheren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs unbeanstandet geblieben (siehe oben II. 1. b) bb)). Dem Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist jedoch, soweit sich Klauseln aufgrund einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung als unwirksam erweisen, im Allgemeinen kein Vertrauensschutz zuzubilligen. Höchstrichterliche Urteile sind kein Gesetzesrecht und erzeugen damit keine vergleichbare Rechtsbindung. Gerichtliche Entscheidungen, die die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts betreffen, wirken schon ihrer Natur nach auf einen in der Vergangenheit liegenden, in seiner rechtlichen Bewertung noch nicht abgeschlossenen Sachverhalt ein. Für diese grundsätzlich zulässige so genannte unechte Rückwirkung können sich zwar im Einzelfall unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes Schranken aus dem Prinzip der Rechtssicherheit ergeben. Das Risiko, dass eine zunächst unbeanstandet gebliebene Allgemeine Geschäftsbedingung in späteren höchstrichterlichen Entscheidungen wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners als unwirksam beurteilt wird, trägt aber grundsätzlich der Verwender (BGH, Urteile vom 18. Januar 1996 - IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6, 11 f. mwN und vom 5. März 2008 - VIII ZR 95/07, WuM 2008, 278 Rn. 19 f.). So liegt der Fall hier.
96
(4) Schließlich vermag das Unionsrecht einem AGB-rechtlichen Verbot formularmäßig erhobener Bearbeitungsentgelte keine Grenzen zu setzen.
97
(a) Die Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG regelt nur die (vor-)vertragliche Information über die Kosten eines Verbraucherdarlehens. Sie beschränkt aber nicht die Befugnis der Mitgliedstaaten, Regelungen darüber zu treffen, welche Arten von "Provisionen" der Darlehensgeber erheben darf (EuGH, WM 2012, 2049 Rn. 65 ff.).
98
(b) Entgegen der Auffassung der Revision verbietet es die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) nicht, formularmäßige Bearbeitungsentgelte in Verbraucherdarlehensverträgen für unwirksam zu erklären. Für eine unmittelbare Anwendung des Art. 56 AEUV fehlt es bereits an einem grenzüberschreitenden Bezug. Zudem kann sich die Beklagte nicht mittelbar unter Hinweis auf eine Inländerdiskriminierung (Art. 3 Abs. 1 GG) auf einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit berufen.
99
(aa) Dahinstehen kann, ob eine Inländerdiskriminierung grundsätzlich eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG zu begründen vermag (bejahend BVerwGE 140, 276 Rn. 28, 41 ff.; in diese Richtung auch BGH, Beschluss vom 19. September 2013 - IX AR(VZ) 1/12, BGHZ 198, 225 Rn. 31; offengelassen in BVerfG, GewArch 2010, 456 Rn. 16). Denn das Verbot formularmäßiger Bearbeitungsentgelte betrifft ausnahmslos alle Marktteilnehmer, die im Inland kreditvertragliche Dienstleistungen anbieten, und beschränkt die Dienstleistungsfreiheit ausländischer Kreditinstitute nicht. Eine Ungleichbehandlung ausländischer und deutscher Kreditinstitute als zwingendem Anknüpfungspunkt für die Annahme einer Inländerdiskriminierung liegt deshalb nicht vor (so auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. September 2013 - 6 U 32/13, juris Rn. 51). Diese Betrachtung steht auch im Einklang mit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 12. Juli 2012 in der Rechtssache Volksbank România (C-602/10, WM 2012, 2049 Rn. 79 ff.).
100
(bb) Nach dieser Entscheidung sind Bestimmungen des AEUV über den freien Dienstleistungsverkehr (Art. 56 AEUV) dahin auszulegen, dass sie einer Vorschrift des nationalen Rechts, die Kreditinstituten die Erhebung bestimmter Bankprovisionen verbietet, nicht entgegenstehen. Im konkreten Fall war gegen ein in Rumänien tätiges Kreditinstitut ein Bußgeldbescheid erlassen worden, weil dessen Allgemeine Geschäftsbedingungen ein zunächst als "Risikoprovision" bezeichnetes und später in "Verwaltungsprovision" umbenanntes Entgelt vorsahen. Die Erhebung einer "Risikoprovision" war jedoch nach rumänischem Recht nicht erlaubt. Der Europäische Gerichtshof hat in diesem nationalen Entgeltverbot schon keine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit gesehen.
101
Zur Begründung hat er zunächst darauf hingewiesen, dass eine mitgliedstaatliche Regelung nicht allein deshalb eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellt, weil andere Mitgliedstaaten in ihrem Gebiet ansässige Erbringer gleichartiger Dienstleistungen weniger strengen oder wirtschaftlich interessanteren Vorschriften unterwerfen (EuGH, WM 2012, 2049 Rn. 74 mwN). Im weiteren hat er ausgeführt, dass das Verbot, bestimmte Bankprovisionen zu erheben, keine tatsächliche Einmischung in die Vertragsfreiheit darstelle, die geeignet sei, den Zugang zum nationalen - dort: rumänischen - Markt weniger attraktiv zu machen, und im Fall des Zugangs die Möglichkeit der betroffenen Unternehmen, ohne Weiteres mit den traditionell in Rumänien ansässigen Unternehmen wirksam in Wettbewerb zu treten, erheblich verringere. Die in Rede stehende nationale Regelung beschränke zwar die Zahl der Bankprovisionen, verpflichte Kreditinstitute nach dem unwidersprochenen Vortrag der rumänischen Regierung und der Kommission aber nicht zu einer maßvollen Tarifgestaltung. Denn eine Obergrenze sei weder hinsichtlich des Betrages der genehmigten Provisionen noch der Zinssätze im Allgemeinen vorgesehen (EuGH, WM 2012, 2049 Rn. 77 ff.).
102
(cc) So liegt der Fall auch hier (aA Piekenbrock/Ludwig, WM 2012, 2349, 2354; Kropf/Habl, BKR 2013, 103, 108; Hertel jurisPR-BKR 6/2012 Anm. 4, ders. jurisPR-BKR 10/2012 Anm. 4). Das AGB-rechtliche Verbot formularmäßiger Bearbeitungsentgelte entzieht Kreditinstituten - wie dargelegt (siehe oben II. 1. b) dd) (3) (a)) - nicht die Möglichkeit, ihren Bearbeitungsaufwand in den Grenzen des § 138 BGB über den Zins zu decken. Etwaige Anpassungen von Formularen - die bei grenzüberschreitendem Angebot darlehensvertraglicher Dienstleistungen schon aus sprachlichen Gründen nötig sein dürften - genügen nach den Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs für sich gesehen nicht, um eine Behinderung des Marktzugangs anzunehmen. Gleiches gilt für den mit der Einpreisung des Bearbeitungsaufwands in den Sollzinssatz verbundenen, finanzmathematischen und unternehmerischen Aufwand. Eine Änderung der Unternehmenspolitik oder -strategien wird hierdurch nicht notwendig, so dass das AGB-rechtliche Verbot formularmäßiger Bearbeitungsentgelte nicht geeignet ist, den Zugang zum deutschen Markt weniger attraktiv erscheinen zu lassen.
103
Die Revision vermag keinen Anlass für eine abweichende Entscheidung aufzuzeigen. Sie will einen wesentlichen Unterschied zwischen beiden Fällen darin sehen, dass nach rumänischem Recht - anders als hier - neben dem Zins weitere laufzeitunabhängige Provisionen, wie eine Provision für die Kreditbearbeitung oder für die Prüfung von Unterlagen, erhoben werden durften. Der Europäische Gerichtshof hat der Erhebung laufzeitunabhängiger Provisionen neben dem Zins jedoch in den Entscheidungsgründen an keiner Stelle Bedeutung beigemessen. Vielmehr hat er allgemein darauf abgestellt, dass weder für die Provisionen noch den Zins eine Obergrenze vorgesehen war. Der Europäische Gerichtshof hat damit in seine Überlegungen offensichtlich auch etwaige, mit einer Änderung des Sollzinssatzes verbundene Mehraufwendungen für die Umstrukturierung des Entgeltsystems eingestellt. Diese Belastung hat er aber - zu Recht - nicht als ausreichend angesehen, um eine Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit zu bejahen.
104
(dd) Entgegen der Revisionsbegründung kann der Senat die Frage, ob ein AGB-rechtliches Verbot von Klauseln über Bearbeitungsentgelte in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Banken anderer Mitgliedstaaten gegen die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV verstößt und damit möglicherweise eine Inländerdiskriminierung vorliegt, ohne Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 Abs. 3 AEUV selbst entscheiden (aA Piekenbrock/ Ludwig, WM 2012, 2349; zu Vorlagen in solchen Fällen EuGH, Slg. 2000, I-10663 Rn. 23 und NVwZ 2013, 1600 Rn. 19). Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof ist nicht erforderlich, wenn die richtige Auslegung und die Reichweite des Unionsrechts derart offenkundig sind, dass für vernünftige Zweifel kein Raum bleibt (EuGH, Slg. 1982, 3415 Rn. 16). Das ist auf Grund der eindeutigen und auf den Streitfall übertragbaren Kernaussagen des Urteils des Europäischen Gerichtshofs in Sachen Volksbank România (C-602/10, WM 2012, 2049) der Fall.
105
2. Der Beklagten kann auch nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) ein Anspruch auf Zahlung des streitgegenständlichen Bearbeitungsentgelts gegen die Kläger zugebilligt werden.
106
a) Die ergänzende Vertragsauslegung kommt - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nur in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGH, Urteile vom 9. Juli 2008 - VIII ZR 181/07, BGHZ 177, 186 Rn. 18, vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08, WM 2011, 306 Rn. 16 und vom 15. Januar 2014 - VIII ZR 80/13, WM 2014, 380 Rn. 20). Maßstab für die Vertragsauslegung ist dabei, worauf die Revision zutreffend hinweist, nicht der Wille der konkreten Vertragsparteien. Vielmehr ist auf Grund der im Recht Allgemeiner Geschäftsbedingungen geltenden objektiv-generalisierenden Sicht auf die typischen Vorstellungen der an Geschäften gleicher Art beteiligten Verkehrskreise abzustellen (Senatsurteil vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08, WM 2011, 306 Rn. 16 mwN).
107
b) Die Beklagte hat bereits nicht dargetan, dass das Vertragsgefüge durch den Wegfall des Bearbeitungsentgelts völlig einseitig zu ihren Lasten verschoben wird. Die Beklagte verliert zwar den Anspruch auf das Bearbeitungsentgelt. Sie erhält aber weiterhin den Sollzinssatz in ungeschmälerter Höhe. Eine nicht mehr hinnehmbare Störung des Vertragsverhältnisses kann daher im Wegfall des Bearbeitungsentgelts als rein wirtschaftliche Vermögenseinbuße nach Treu und Glauben nicht erblickt werden. Hinzu kommt, dass Gerichte - ebenso wenig wie zu einer geltungserhaltenden Reduktion unangemessener Klauseln - nicht dazu berechtigt sind, durch ergänzende Vertragsauslegung an die Stelle einer unzulässigen Klausel die zulässige Klausel zu setzen, die der Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen voraussichtlich gewählt hätte, wenn ihm die Unzulässigkeit der beanstandeten Klausel bekannt gewesen wäre (BGH, Urteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 120). Der Verwender einer unzulässigen Formularbestimmung muss sich vielmehr im Rahmen dessen, was noch als angemessene, den typischen Interessen der Vertragspartner Rechnung tragende Lösung anzusehen ist, mit der ihm ungünstigeren Regelung begnügen, die der ersatzlose Wegfall der von ihm verwendeten unzulässigen Klausel zur Folge hat (BGH, Urteile vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 120 und vom 9. Juli 2008 - VIII ZR 181/07, BGHZ 177, 186 Rn. 18).
108
3. Der Bereicherungsanspruch der Kläger ist auch nicht gemäß § 814 Fall 1 BGB ausgeschlossen.
109
a) Nach § 814 Fall 1 BGB kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Erforderlich ist die positive Kenntnis der Rechtslage im Zeitpunkt der Leistung (BGH, Urteile vom 28. November 1990 - XII ZR 130/89, BGHZ 113, 62, 70; vom 7. Mai 1997 - IV ZR 35/96, NJW 1997, 2381, 2382 und vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, BGHZ 155, 380, 389). Zur Kenntnis der Nichtschuld genügt es nicht, dass dem Leistenden die Tatsachen bekannt sind, aus denen sich das Fehlen einer rechtlichen Verpflichtung ergibt; der Leistende muss vielmehr aus diesen Tatsachen nach der maßgeblichen Parallelwertung in der Laiensphäre (BGH, Urteil vom 25. Januar 2008 - V ZR 118/07, WM 2008, 886 Rn. 13) auch eine im Ergebnis zutreffende rechtliche Schlussfolgerung gezogen haben (BGH, Beschluss vom 26. Juni 1986 - III ZR 232/85, juris Rn. 2).
110
b) Diese Voraussetzungen liegen hier entgegen der Annahme der Revision nicht vor. Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass allein aus der - möglichen - Kenntnis der Kläger von oberlandesgerichtlichen Entscheidungen aus den Jahren 2010 und 2011, in denen die betreffenden Gerichte bereits die Auffassung vertreten haben, dass formularmäßige Vereinbarungen über Bearbeitungsentgelte unwirksam sind, nicht darauf geschlossen werden kann, die Kläger hätten schon im Zeitpunkt der Leistung des Bearbeitungsentgelts - so wie der Wortlaut von § 814 Fall 1 BGB dies verlangt - gewusst, dieses Entgelt von Rechts wegen nicht zu schulden. Denn die Kenntnis einzelner - auch mehrerer - obergerichtlicher Entscheidungen kann im Streitfall, zumal vor dem Hintergrund der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in denen derartige Klauseln unbeanstandet geblieben sind (siehe oben II. 1. b) bb)), nicht mit einer positiven Kenntnis der Rechtslage gleichgesetzt werden.
111
4. Den Klägern ist die Durchsetzung ihres Bereicherungsanspruchs schließlich auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt.
112
Allerdings kann der Bereicherungsanspruch gemäß § 242 BGB auch bei bloßen Zweifeln an der Verpflichtung ausgeschlossen sein, wenn für den Empfänger ersichtlich ist, dass der Leistende die Leistung selbst für den Fall bewirken will, dass keine Leistungspflicht besteht (BGH, Urteil vom 9. Mai 1960 - III ZR 32/59, BGHZ 32, 273, 278). Dahingehenden Sachvortrag hat die Beklagte indes nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht gehalten. Im Revisionsverfahren kann sie diesen Vortrag nicht mehr nachholen (§ 559 Abs. 1 ZPO). Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte den Ausschluss des Bereicherungsanspruchs im Revisionsverfahren erstmalig darauf zu stützen versucht, die Kläger hätten sich bereits zuvor im Internet über die Zulässigkeit von Bearbeitungsentgelten informiert und den Darlehensvertrag in der offenbaren Absicht geschlossen, das geleistete Bearbeitungsentgelt alsbald nach Vertragsschluss zurückzufordern.
113
5. Neben dem Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Bearbeitungsentgelts in Höhe von 1.200 € stehen den Klägern auch die geltend gemachten Nebenforderungen zu. Die Höhe der gezogenen Nutzungen (§ 818 Abs. 1 BGB) ist in den Vorinstanzen unstreitig geblieben (§ 138 Abs. 3 ZPO). Die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten hat die Beklagte zudem nicht beanstandet.
Wiechers Grüneberg Maihold Pamp Menges
Vorinstanzen:
AG Bonn, Entscheidung vom 30.10.2012 - 108 C 271/12 -
LG Bonn, Entscheidung vom 16.04.2013 - 8 S 293/12 -

(1) Sind Pflichtbeiträge in der Rentenversicherung für Zeiten nach dem 31. Dezember 1972 trotz Fehlens der Versicherungspflicht nicht spätestens bei der nächsten Prüfung beim Arbeitgeber beanstandet worden, gilt § 45 Absatz 2 des Zehnten Buches entsprechend. Beiträge, die nicht mehr beanstandet werden dürfen, gelten als zu Recht entrichtete Pflichtbeiträge. Gleiches gilt für zu Unrecht entrichtete Beiträge nach Ablauf der in § 27 Absatz 2 Satz 1 bestimmten Frist.

(2) Zu Unrecht entrichtete Beiträge sind zu erstatten, es sei denn, dass der Versicherungsträger bis zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs auf Grund dieser Beiträge oder für den Zeitraum, für den die Beiträge zu Unrecht entrichtet worden sind, Leistungen erbracht oder zu erbringen hat; Beiträge, die für Zeiten entrichtet worden sind, die während des Bezugs von Leistungen beitragsfrei sind, sind jedoch zu erstatten.

(3) Der Erstattungsanspruch steht dem zu, der die Beiträge getragen hat. Soweit dem Arbeitgeber Beiträge, die er getragen hat, von einem Dritten ersetzt worden sind, entfällt sein Erstattungsanspruch.

(4) In den Fällen, in denen eine Mehrfachbeschäftigung vorliegt und nicht auszuschließen ist, dass die Voraussetzungen des § 22 Absatz 2 vorliegen, hat die Einzugsstelle nach Eingang der Entgeltmeldungen von Amts wegen die Ermittlung einzuleiten, ob Beiträge zu Unrecht entrichtet wurden. Die Einzugsstelle kann weitere Angaben zur Ermittlung der zugrunde zu legenden Entgelte von den Meldepflichtigen anfordern. Die elektronische Anforderung hat durch gesicherte und verschlüsselte Datenübertragung zu erfolgen. Dies gilt auch für die Rückübermittlung der ermittelten Gesamtentgelte an die Meldepflichtigen. Die Einzugsstelle hat das Verfahren innerhalb von zwei Monaten nach Vorliegen aller insoweit erforderlichen Meldungen abzuschließen. Das Verfahren gilt für Abrechnungszeiträume ab dem 1. Januar 2015. Das Nähere zum Verfahren, zu den zu übermittelnden Daten sowie den Datensätzen regeln die Gemeinsamen Grundsätze nach § 28b Absatz 1.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 8. Juni 2012 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Sozialgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert wird auf 101 749,12 Euro festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt als privates Krankenversicherungsunternehmen von der Beklagten die Erstattung von Aufwendungen, die sie aufgrund eines Krankenvollversicherungsvertrages dem Versicherungsnehmer K. G. (G.) für Heilbehandlungsmaßnahmen und Hilfsmittel erbracht hat.

2

Der Versicherungsnehmer G. betreibt ein Fahrradgeschäft. Er verunglückte am 6.2.2010 bei einer Testfahrt mit einem Mountainbike auf der Insel Teneriffa schwer. Die Beklagte lehnte gegenüber G. zunächst eine "Entschädigung" des Unfalls ab, weil der Aufenthalt auf Teneriffa im Wesentlichen durch private Tätigkeiten geprägt und nicht betrieblich bedingt gewesen sei (Bescheid vom 16.4.2010). Daraufhin beglich die Klägerin die ihr für die Krankenhausbehandlung des G. und dessen Versorgung mit Hilfsmitteln in Rechnung gestellten Kosten.

3

Auf den Widerspruch des G. erkannte die Beklagte sodann den Unfall vom 6.2.2010 als Arbeitsunfall an (Bescheid vom 1.9.2010). Am 8.12.2010 trat dieser seine "Ansprüche auf Erstattung sämtlicher Krankheitskosten" gegen die Beklagte aufgrund seines Unfalls an die Klägerin ab. Die Klägerin forderte die Beklagte zuletzt mit Schreiben vom 28.2.2011 erfolglos auf, die Behandlungskosten zu erstatten. Sie erhob daraufhin am 25.7.2011 Klage.

4

Das SG Köln hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, eine Kostenerstattungspflicht der Beklagten bestehe nicht. Ein Ausgleichsanspruch nach § 102 SGB X scheitere daran, dass die Klägerin kein Träger der gesetzlichen Krankenversicherung sei. Auch das Gesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) sei nicht einschlägig. Für eine analoge Anwendung des § 13 Abs 3 SGB V fehle es an einer Regelungslücke. Einem Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) stehe entgegen, dass die Klägerin die Rechnungen in Erfüllung ihrer vertraglichen Leistungsverpflichtung gegenüber G. beglichen und damit kein fremdes Geschäft habe besorgen wollen. Die Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs nach § 812 Abs 1 Satz 1 BGB seien ebenfalls nicht erfüllt. Die Beklagte habe als vermögenswerten Vorteil zwar die Befreiung von einer Verbindlichkeit, nicht aber eine ausgleichspflichtige Leistung von der Klägerin erlangt. Zudem ergebe sich aus § 5 Abs 3 der Musterbedingungen 1994 zur Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung (MB/KK 94) ein Rückgriffsrecht des Versicherers gegenüber seinen Versicherten.

5

Mit der vom SG zugelassenen Sprungrevision rügt die Klägerin die Verletzung der § 86 VVG, § 13 Abs 3 SGB V, § 683 Satz 1 BGB sowie des § 812 Abs 1 Satz 1 BGB. Der mit der rechtswidrigen Ablehnung eines Arbeitsunfalles entstandene Kostenerstattungsanspruch des G. gegenüber der Beklagten nach § 13 Abs 3 SGB V sei nach § 86 VVG auf den Versicherer übergegangen. Zudem sei dieser Anspruch wirksam abgetreten worden. Mit den Zahlungen an G. sei zumindest auch ein fremdes Geschäft iS einer GoA besorgt worden. Außerdem bestehe ein Bereicherungsanspruch. Die Beklagte sei durch die Leistungserbringung aufgrund des Krankenvollversicherungsvertrages von ihren eigenen Verbindlichkeiten befreit worden und habe damit einen vermögenswerten Vorteil erlangt. Für die Vermögensverschiebung fehle es wegen der Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs 3 MB/KK 94 an einem rechtfertigenden Grund.

6

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 8. Juni 2012 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an sie 101 749,12 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Juli 2011 zu zahlen.

7

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Sie hält die angegriffene Entscheidung für zutreffend. Ansprüche aus der gesetzlichen Unfallversicherung würden vom Forderungsübergang des § 86 VVG nicht erfasst. Der bereicherungsrechtlich allein in Betracht kommenden Leistungskondiktion stehe entgegen, dass die Klägerin aufgrund des privaten Versicherungsvertrages eine bewusste Zuwendung gegenüber G. vorgenommen habe. Deren vertragliche Leistungspflicht sei über § 5 Abs 3 MB/KK 94 auch nicht nachträglich entfallen.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Sprungrevision ist iS der Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das SG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Entgegen der Rechtsansicht des SG steht der Klägerin ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch dem Grunde nach zu, weil sie die Beklagte mit der Kostenübernahme ohne Rechtsgrund bereichert hat. Die vom SG festgestellten Tatsachen reichen allerdings für eine abschließende Entscheidung über die Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsanspruchs nicht aus.

10

1. Für den hier geltend gemachten Erstattungs- und Zinsanspruch ist der Rechtsweg zu den Sozialgerichten schon wegen der Bindung des Revisionsgerichts nach § 17a Abs 5 GVG an die Rechtswegbestimmung durch das SG eröffnet. Abgesehen davon hat sich das SG zu Recht auf § 51 Abs 1 Nr 3 SGG gestützt, wonach die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der gesetzlichen Unfallversicherung mit Ausnahme der Streitigkeiten aufgrund der Überwachung der Maßnahmen zur Prävention durch die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung entscheiden. Die Klägerin macht die Erstattung von Aufwendungen für eine stationäre Behandlung des G. und dessen Versorgung mit Hilfsmitteln geltend, auf die Versicherte infolge eines Arbeitsunfalles gegenüber dem zuständigen Unfallversicherungsträger nach § 26 Abs 1 Satz 1 iVm § 27 Abs 1 Nr 4 und 6 SGB VII Anspruch haben. Das Streitverhältnis ist damit dem gesetzlichen Unfallversicherungsrecht zuzuordnen.

11

Die auf Zahlung von Aufwendungsersatz gerichtete (echte) Leistungsklage nach § 54 Abs 5 SGG ist statthaft und zulässig. Die Beklagte ist weder berechtigt noch verpflichtet, über das Bestehen und die Höhe des geltend gemachten öffentlich-rechtlichen Zahlungsanspruchs durch Verwaltungsakt gegenüber der Klägerin zu entscheiden. Eine ausdrückliche Ermächtigung hierzu ist weder durch Gesetz noch aufgrund eines Gesetzes bestimmt. Besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen sind daher nicht zu beachten. Damit war weder ein Vorverfahren durchzuführen noch eine Klagefrist einzuhalten.

12

Die Klage ist auch dem Grunde nach begründet. Die Klägerin kann sich zwar nicht auf den geltend gemachten Kostenerstattungsanspruch des § 13 Abs 3 SGB V berufen, und zwar weder aus abgetretenem Recht(dazu 2.) noch aufgrund eines gesetzlichen Forderungsübergangs (dazu 3.). Als Rechtsgrundlage kommt auch nicht § 683 BGB in analoger Anwendung wegen einer öffentlich-rechtlichen GoA in Betracht(dazu 4.). Der Klägerin steht wegen der an die Beklagte ohne Rechtsgrund erbrachten Zahlungen aber ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch dem Grunde nach zu (dazu 5.). Dem stehen die Rechtsgedanken der § 818 Abs 3 und § 814 BGB nicht entgegen(dazu 6.). Allerdings kann aufgrund fehlender Feststellungen des SG nicht abschließend beurteilt werden, in welcher Höhe die Beklagte Aufwendungen erspart hat (dazu 7.).

13

2. Ein Anspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht besteht nicht, denn sie hat mit der Abtretung der "Ansprüche auf Erstattung sämtlicher Krankheitskosten" durch G. nicht die Befugnis erlangt, einen Kostenerstattungsanspruch nach § 13 Abs 3 SGB V prozessual zu verfolgen. § 53 Abs 2 SGB I schließt die Abtretung eines solchen Anspruchs zwar nicht aus, soweit es sich um einen bezifferten Erstattungsbetrag handelt. Die Abtretung erstreckt sich aber im Rahmen eines Sozialrechtsverhältnisses nicht auf das Recht, den Kostenerstattungsanspruch im Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren feststellen zu lassen.

14

Nach § 53 Abs 1 SGB I können Ansprüche auf Dienst- und Sachleistungen weder übertragen noch verpfändet werden. Gemäß § 26 Abs 1 Satz 1 SGB VII haben Versicherte nach Maßgabe der folgenden Vorschriften und unter Beachtung des SGB IX Anspruch auf ua Heilbehandlung einschließlich Leistungen zur medizinischen Rehabilitation. Diese Leistungen sind nach § 26 Abs 4 Satz 2 SGB VII als Sach- und Dienstleistungen zur Verfügung zu stellen und daher als "Naturalleistung" zu gewähren, soweit das SGB VII oder SGB IX keine Abweichungen vorsehen. Übertragbar sind allerdings unter Berücksichtigung der weiteren Voraussetzungen des § 53 Abs 2 SGB I Ansprüche auf Geldleistungen. Der Kostenerstattungsanspruch des § 13 Abs 3 SGB V, der an die Stelle des Naturalleistungsanspruchs tritt, ist auf Geldleistungen gerichtet(BSG vom 3.7.2012 - B 1 KR 6/11 R - BSGE 111, 137 = SozR 4-2500 § 13 Nr 25, RdNr 10 mwN)und damit grundsätzlich abtretbar (BSG vom 18.7.2006 - B 1 KR 24/05 R - BSGE 97, 6 = SozR 4-2500 § 13 Nr 9, RdNr 13 mwN).

15

§ 13 Abs 3 SGB V ist in der gesetzlichen Unfallversicherung auch entsprechend anwendbar, weil hierdurch eine in diesem Sozialversicherungszweig hinsichtlich der Kostenerstattung bestehende Regelungslücke sachgerecht ausgefüllt wird(BSG vom 20.3.2007 - B 2 U 38/05 R - SozR 4-1300 § 48 Nr 10 RdNr 13 mwN). Danach hat der Unfallversicherungsträger, der eine unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen konnte oder eine Leistung zu Unrecht abgelehnt hat, dem Verletzten die Kosten einer von ihm selbst getragenen notwendigen Heilbehandlung oder Rehabilitation zu erstatten.

16

Es kann aber dahingestellt bleiben, ob vorliegend die Voraussetzungen des Kostenerstattungsanspruchs nach § 13 Abs 3 SGB V erfüllt sind und dessen Abtretbarkeit iS des § 53 Abs 2 oder 3 SGB I gegeben ist. Der Senat braucht auch nicht zu entscheiden, ob die von G. erklärte Abtretung der "Ansprüche auf Erstattung sämtlicher Krankheitskosten" hinreichend bestimmt und damit wirksam vereinbart worden ist. Eine Abtretung genügt nur dann dem Bestimmtheitserfordernis, wenn die betreffende Forderung und ihr Rechtsgrund so genau bezeichnet sind, dass bei verständiger Auslegung unzweifelhaft feststeht, welche Forderung Gegenstand der Zwangsvollstreckung sein soll (BSG vom 19.3.1992 - 7 RAr 26/91 - BSGE 70, 186, 192 = SozR 3-1200 § 53 Nr 4, S 22). Denn auch bei einer ordnungsgemäßen Abtretung eines Kostenerstattungsanspruchs nach § 13 Abs 3 SGB V ist jedenfalls nur das Recht auf Auszahlung des festgestellten und damit bezifferten Erstattungsbetrages abtretbar, nicht aber zugleich die Befugnis, einen darauf gerichteten Anspruch prozessual zu verfolgen. Durch den Anspruchsübergang tritt im Geltungsbereich des Sozialgesetzbuchs der Abtretungsempfänger nicht in die gesamte Rechtsstellung des Abtretenden aus dem Sozialrechtsverhältnis ein. Anders als im Bürgerlichen Recht ist im Sozialrecht mit der Abtretung keine umfassende Neubestimmung der Gläubigerstellung verbunden. Um dem besonderen Schutzbedürfnis der Sozialleistungsberechtigten und ihrer Einbindung in spezifische Mitwirkungslasten (§§ 60 ff SGB I) Rechnung zu tragen, wird dem Abtretungsempfänger aus dem Gesamtkomplex der das Sozialrechtsverhältnis prägenden Rechtsbeziehungen nur ein auf die Auszahlung begrenzter Anspruch übertragen, ohne dass sich der Inhalt des zugrunde liegenden Rechts verändert (BSG vom 3.7.2012 - B 1 KR 6/11 R - BSGE 111, 137 = SozR 4-2500 § 13 Nr 25, RdNr 9, und vom 18.7.2006 - B 1 KR 24/05 R - BSGE 97, 6 = SozR 4-2500 § 13 Nr 9, RdNr 14 mwN). Dieser Rechtsprechung des 1. Senats des BSG schließt sich der erkennende Senat an. Die damit für das Sozialrechtsverhältnis geltende Beschränkung einer Abtretung auf bezifferte Geldforderungen schließt die Geltendmachung eines - wie hier - noch nicht festgestellten Kostenerstattungsanspruchs durch den Abtretungsempfänger - hier die Klägerin - aus.

17

3. Einen uneingeschränkten Kostenerstattungsanspruch nach § 13 Abs 3 SGB V hat die Klägerin auch nicht im Wege des gesetzlichen Forderungsübergangs gemäß § 86 Abs 1 Satz 1 iVm § 194 Abs 1 VVG erworben.

18

Steht einem Versicherungsnehmer ein Ersatzanspruch gegen einen Dritten zu, geht dieser Anspruch nach § 86 Abs 1 Satz 1 VVG auf den Versicherer über, soweit der Versicherer den Schaden ersetzt. Diese Regelung ist über § 194 Abs 1 Satz 1 VVG auch für die private Krankenversicherung maßgebend, soweit der Krankenversicherungsschutz nach den Grundsätzen der Schadensversicherung gewährt wird. Voraussetzung für den gesetzlichen Forderungsübergang ist ua eine Kongruenz zwischen der Leistung des Versicherers und dem Ersatzanspruch des Versicherungsnehmers (OLG Frankfurt/M vom 6.11.2002 - 23 U 17/02 - juris RdNr 2 mwN). Der Rechtsübergang erfasst Ansprüche, die dem Ausgleich des dem Versicherungsnehmer entstandenen Schadens dienen. Ob ein noch nicht festgestellter Kostenerstattungsanspruch nach § 13 Abs 3 SGB V in einer solchen Kongruenz zu den von der Klägerin erbrachten Leistungen steht, kann der Senat aus denselben Gründen offen lassen, die bereits soeben(unter 2.) im Zusammenhang mit der Abtretung nach § 53 SGB I dargelegt wurden. Der Erstattungsanspruch nach § 13 Abs 3 SGB V ist schon deshalb nicht übergangsfähig, weil - ebenso wie bei der Abtretung - das aus dem Sozialrechtsverhältnis resultierende besondere Schutzbedürfnis des Sozialleistungsberechtigten den Verlust seines Rechts auf Feststellung eines vermeintlichen Kostenerstattungsanspruchs im Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren auch durch gesetzlichen Forderungsübergang verbietet. § 86 Abs 1 Satz 1 VVG bezweckt zweierlei. Einerseits soll der zur Leistung verpflichtete Dritte keinen Vorteil durch die Leistung des Versicherers erzielen und nicht von seiner Verpflichtung befreit werden. Andererseits soll eine Bereicherung des Berechtigten und Versicherungsnehmers durch einen doppelten Leistungsbezug verhindert werden. Der gesetzlich vorgesehene Forderungsübergang zielt aber ebenso wenig wie die grundsätzlich nach § 53 Abs 2 SGB I zulässige Abtretung darauf ab, den Sozialleistungsberechtigten aus dem gesamten Sozialrechtsverhältnis zu verdrängen und ihn durch einen neuen Gläubiger zu ersetzen. Denn ansonsten würde der sozialrechtliche Anspruch auch inhaltlich verändert (vgl BSG vom 18.7.2006 - B 1 KR 24/05 R - BSGE 97, 6 = SozR 4-2500 § 13 Nr 9, RdNr 14 mwN).

19

4. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch lässt sich ferner nicht aus den Vorschriften über eine GoA gemäß §§ 677 ff BGB ableiten, die im öffentlichen Recht entsprechend anzuwenden sind(BSG vom 27.6.1990 - 5 RJ 39/89 - BSGE 67, 100, 101 = SozR 3-7610 § 683 Nr 1, S 2 mwN). Für den Bereich der Sozialversicherung gilt dies jedenfalls dann, wenn der Geschäftsführer - wie hier die Klägerin - kein Leistungsträger iS der §§ 102 ff SGB X ist, mithin ein Erstattungsanspruch nach diesen Bestimmungen ausscheidet, und der Geschäftsführer mit der Geschäftsführung eine Aufgabe eines sozialrechtlichen Leistungsträgers übernommen hat(BSG vom 17.11.1999 - B 6 KA 14/99 R - SozR 3-2500 § 75 Nr 11 S 56 mwN). Die öffentlich-rechtliche Natur der GoA ergibt sich hier daraus, dass die Klägerin die Kosten für Heilbehandlungsmaßnahmen und Hilfsmittel übernommen hat, die von der Beklagten als zuständiger Unfallversicherungsträger als Sachleistung zur Verfügung zu stellen sind (§ 26 Abs 1 Satz 1, Abs 4 Satz 2, § 27 Abs 1 Nr 4 und 6 SGB VII). An besonderen Bestimmungen, die das Verhältnis zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherrn abweichend regeln, die den Handelnden zum unentgeltlichen Tätigwerden verpflichten oder die einen Rückgriff auf die Grundsätze über die GoA nicht erlauben, fehlt es im vorliegenden Verfahren (vgl BSG aaO). Allerdings ist die Voraussetzung, dass die Klägerin ein fremdes Geschäft führte, als sie die Zahlungen an G. erbrachte, nicht erfüllt.

20

Nach § 677 BGB liegt eine GoA vor, wenn jemand ein Geschäft für einen anderen besorgt, ohne von ihm beauftragt oder ihm gegenüber sonst dazu berechtigt zu sein. Der Geschäftsführer kann gemäß § 683 BGB wie ein Beauftragter(§ 670 BGB) Ersatz seiner Aufwendungen verlangen, wenn die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht. An der damit erforderlichen Fremdgeschäftsführung fehlt es hier, weil die Klägerin mit der Kostenübernahme eine aus dem Krankenversicherungsvertrag resultierende eigene Verbindlichkeit gegenüber ihrem Versicherungsnehmer G. erfüllte. Bei einem solch objektiv eigenen Geschäft kann nur dann eine Geschäftsführung für einen anderen vorliegen, wenn der Wille des Geschäftsführers zur vornehmlichen Wahrnehmung fremder Interessen nach außen hinreichend deutlich in Erscheinung tritt (BGH vom 3.3.2009 - XI ZR 41/08 - NJW 2009, 1879, 1881 f). Für einen derartigen Fremdgeschäftsführungswillen der Klägerin ist hier nichts ersichtlich.

21

5. Der Klägerin steht jedoch dem Grunde nach ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch zu. Da hier - wie bereits ausgeführt - die Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten öffentlich-rechtlich geprägt sind, tritt an die Stelle des zivilrechtlichen Bereicherungsanspruchs nach § 812 BGB der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch(BSG vom 8.11.2011 - B 1 KR 8/11 R - BSGE 109, 236 = SozR 4-5560 § 17b Nr 2, RdNr 9).

22

Der im öffentlichen Recht auch ohne ausdrückliche Normierung seit langem zumindest gewohnheitsrechtlich anerkannte öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch (vgl nur BSG vom 30.1.1962 - 2 RU 219/59 - BSGE 16, 151, 156 = SozR Nr 1 zu § 28 BVG mwN zur älteren Rspr und Literatur; vgl Wolff/Bachof, Allgemeines Verwaltungsrecht, I § 55 RdNr 26; BVerwG vom 12.3.1985 - 7 C 48/82 - BVerwGE 71, 85 f) leitet sich aus allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts, insbesondere der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ab. Er setzt voraus, dass im Rahmen eines öffentlichen Rechtsverhältnisses Leistungen ohne rechtlichen Grund erbracht oder sonstige rechtsgrundlose Vermögensverschiebungen vorgenommen worden sind und verschafft in weitgehender Analogie zu den §§ 812 ff BGB ein Recht auf Herausgabe des Erlangten. Beruht die Vermögensverschiebung auf einer Leistung ist allerdings der Vorrang der Leistungsbeziehung zu beachten. In einem solchen Fall kommt ein Erstattungsanspruch nur zwischen den an der Leistungsbeziehung direkt Beteiligten in Betracht (BSG vom 8.11.2011 - B 1 KR 8/11 R - BSGE 109, 236 = SozR 4-5560 § 17b Nr 2, RdNr 11; vom 27.8.2011 - B 4 AS 1/10 R - BSGE 109, 70 = SozR 4-4200 § 16 Nr 9, RdNr 24 und vom 28.10.2008 - B 8 SO 23/07 R - BSGE 102, 10 = SozR 4-2500 § 264 Nr 2, RdNr 27, jeweils mwN). Vorliegend hat die Klägerin durch die Übernahme der Behandlungs- und Hilfsmittelkosten für G. dennoch eine Leistung an die Beklagte erbracht (hierzu unter a). Da sie hierzu im Umfang des gesetzlichen Unfallversicherungsschutzes nicht verpflichtet war, ist die Beklagte ohne Rechtsgrund bereichert und damit zur Erstattung der ersparten Aufwendungen verpflichtet (b).

23

a) Mit der Begleichung der für die Krankenhausbehandlung des G. und dessen Versorgung mit Hilfsmitteln in Rechnung gestellten Kosten hat die Klägerin eine Leistung iS des § 812 Abs 1 Satz 1 Alt 1 BGB erbracht. Darunter ist die bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens zu verstehen. Für die erforderliche Zweckgerichtetheit kommt es in erster Linie auf die der Zuwendung gegebene Zweckbestimmung, also darauf an, welchen Zweck die Beteiligten nach ihrem zum Ausdruck gekommenen Willen verfolgt haben (BGH vom 16.5.2013 - IX ZR 204/11 - NJW 2013, 2519, 2520). Durch die Zweckgerichtetheit wird die Bezogenheit auf ein Kausalverhältnis deutlich, in dem mit der Leistung die geschuldete Erfüllung einer Verbindlichkeit bewirkt werden soll (BGH vom 27.2.2007 - XI ZR 56/06 - NJW 2007, 3127, 3130). Der Zweck der Leistung ist nach objektiven Kriterien aus der Sicht des Zahlungsempfängers zu beurteilen. Der Zuwendende leistet an den Zahlungsempfänger, wenn er aus der Sicht des Zahlungsempfängers diesem gegenüber einen eigenen Leistungszweck verfolgt und nicht die Schuld eines Dritten erfüllt. Es ist nicht entscheidend, wer Gläubiger der Forderung ist, auf die eine Zuwendung erfolgt. Leistungsempfänger ist vielmehr derjenige, dessen Vermögen der Leistende durch die Zahlung vermehren will (BGH vom 10.2.2005 - VII ZR 184/04 - BGHZ 162, 157, 160 = NJW 2005, 1356 f). Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin mit ihrer Zahlung zwar zunächst eine Leistung an ihren Versicherungsnehmer G. in Erfüllung des Krankenvollversicherungsvertrages bewirkt. Aufgrund einer - auch im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs - zulässigen nachträglichen Tilgungsbestimmung hat sie aber auch eine Leistung an die Beklagte erbracht.

24

Nachdem die Beklagte "die Entschädigung" des Unfalls abgelehnt hatte, war die Klägerin aufgrund des privatrechtlichen Krankenversicherungsvertrages verpflichtet, ihren Versicherungsnehmer G. von seinen Verbindlichkeiten gegenüber den Sachleistungserbringern freizustellen (vgl zur Haftpflichtversicherung BGH vom 29.2.2000 - VI ZR 47/99 - NJW 2000, 1718, 1719). Diese Leistungspflicht ist nachträglich mit der Anerkennung des Arbeitsunfalls durch Bescheid vom 1.9.2010 entfallen, weil durch einen Arbeitsunfall geschädigte Versicherte gegenüber dem zuständigen Unfallversicherungsträger ua nach § 26 Abs 1 Satz 1 iVm § 27 Abs 1 Nr 4 und 6 SGB VII Anspruch auf stationäre Behandlung sowie Versorgung mit Hilfsmitteln haben und der private Krankenversicherer in einem solchen Fall nach § 5 Abs 3 MB/KK 94 nur für diejenigen Aufwendungen leistungspflichtig ist, welche trotz der gesetzlichen Leistungen notwendig bleiben. Da die Beklagte nicht erst mit der Feststellung des Arbeitsunfalles, sondern unmittelbar nach seinem Eintritt verpflichtet war, den durch den Versicherungsfall verursachten Gesundheitsschaden zu beseitigen oder zu bessern, seine Verschlimmerung zu verhüten und seine Folgen zu mildern (§ 1 Nr 2, § 26 Abs 2 Nr 1 SGB VII), hat die Klägerin irrtümlich Versicherungsleistungen gewährt. Nach der Rechtsprechung des BGH zu § 812 BGB ist ein Leistender, der in der irrigen Annahme einer eigenen Schuld Leistungen erbracht hat, aus Billigkeitsgründen berechtigt, durch Zahlungsaufforderung nachträglich auf Bereicherungsansprüche gegen den Gläubiger zu verzichten und zu erklären, dass seine Leistungen als für den ersatzpflichtigen Schuldner bewirkt gelten sollen. Dem Zuwendenden müsse es nach Treu und Glauben gestattet sein, sich an den durch die rechtsgrundlos erbrachten Leistungen letztlich allein Begünstigten zu halten, sofern keine schutzwürdigen Interessen beeinträchtigt würden. Es wäre unbillig, wenn ihm gerade daraus ein Nachteil erwachse, dass er zunächst wegen einer angenommenen Eintrittspflicht die Heilbehandlungskosten übernehme und damit die notwendige ärztliche Versorgung ermögliche (BGH vom 15.5.1986 - VII ZR 274/85 - NJW 1986, 2700 f). Dieser Rechtsprechung des BGH, die in der zivilrechtlichen Literatur zum Teil auf Widerspruch gestoßen ist (vgl Krüger, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl 2012, § 267 RdNr 12; Bittner, in: Staudinger, Komm zum BGB, 2009, § 267 RdNr 45; Medicus, Bürgerliches Recht, 24. Aufl RdNr 951) schließt sich der erkennende Senat im vorliegenden Fall auch für den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch an. Seine Anspruchsvoraussetzungen und Rechtsfolgen entsprechen denen des zivilrechtlichen Bereicherungsanspruchs, es sei denn, sie sind spezialgesetzlich geregelt. Ein Rückgriff auf die zivilrechtlichen Normen scheidet allerdings aus, soweit der im öffentlichen Recht selbstständig entwickelte Erstattungsanspruch reicht. Dies gilt für bereicherungsrechtliche Vorschriften und Grundsätze, denen öffentlich-rechtliche Wertungszusammenhänge entgegenstehen (vgl BSG vom 8.11.2011 - B 1 KR 8/11 R - BSGE 109, 236 = SozR 4-5560 § 17b Nr 2, RdNr 11). Das ist bei der nachträglichen Tilgungsbestimmung indes nicht der Fall.

25

Die vom BGH aufgezeigten Billigkeitserwägungen greifen auch hier. Die Klägerin hat allein wegen der anfänglichen Leistungsablehnung durch die Beklagte gegenüber G. ihre Eintrittspflicht angenommen. Mit der Aufforderung an die Beklagte, die Kosten zu erstatten, hat die Klägerin auf einen Bereicherungsanspruch gegen den Versicherungsnehmer G. verzichtet und zum Ausdruck gebracht, dass die Leistungserbringung als gegenüber der Beklagten erfolgt gelten soll. Die Klägerin hat sich damit lediglich mit dem Ziel, den vertrags- und gesetzmäßigen Zustand herzustellen, an die zur Leistung verpflichtete Beklagte gewandt. Einer solchen zulässigen nachträglichen Zweck- und Tilgungsbestimmung stehen schutzwürdige Interessen der Beklagten nicht entgegen. Der mögliche Einwand, durch die Zulassung einer nachträglichen Leistungsbestimmung im Rahmen öffentlich-rechtlicher Beziehungen würde dem zuständigen Leistungsträger eine Leistung aufgedrängt, über deren Gewährung er selbst zu entscheiden habe, ihm eine bestimmte Auffassung von der Anwendung materiellen Rechts aufgezwungen und vollendete Tatsachen geschaffen (OVG Nordrhein-Westfalen vom 12.5.2006 - 1 A 3106/04 - juris RdNr 49; offen gelassen von VGH Kassel vom 17.9.1992 - 7 UE 1791/87 - juris RdNr 35), verfängt nicht. Die Beklagte wird durch die nachträgliche Leistungsbestimmung der Klägerin nicht schlechter gestellt. Als zuständiger Unfallversicherungsträger war sie von Anfang an nach den gesetzlichen Vorschriften des SGB VII zur Heilbehandlung und Hilfsmittelversorgung verpflichtet. Durch ihre spätere Inanspruchnahme wird die Beklagte lediglich so gestellt, wie sie ohne ihre anfängliche Leistungsablehnung gestanden hätte. Es wäre unbillig, die Beklagte auf Kosten Dritter zu entlasten, weil ihre mit der irrtümlichen Leistungserbringung durch die Klägerin verbundene Begünstigung letztlich auf eigenem fehlerhaftem Verwaltungshandeln in Gestalt einer rechtswidrigen Leistungsablehnung beruht.

26

b) Mit den Zahlungen der Klägerin hat die Beklagte einen Vorteil erlangt, der ihr wirtschaftliches Vermögen vermehrt hat (vgl BGH vom 7.10.1994 - V ZR 4/94 - NJW 1995, 53, 54). Sie ist dadurch von einer eigenen Leistungspflicht gegenüber G. befreit worden. Da die Beklagte die Leistungen der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt beanspruchen kann, sind sie auch ohne rechtlichen Grund erbracht worden.

27

6. Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch scheitert nicht an § 818 Abs 3 oder § 814 BGB. Die Unfallversicherungsträger sind - wie die gesamte öffentliche Hand - dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verpflichtet. Ihr Interesse muss darauf gerichtet sein, eine ohne Rechtsgrund eingetretene Vermögensverschiebung zu beseitigen und den rechtmäßigen Zustand wiederherzustellen. Daher ist der Einwand sowohl der Entreicherung nach § 818 Abs 3 BGB(BVerwG vom 12.3.1985 - 7 C 48/82 - BVerwGE 71, 85, 90; vgl auch BSG vom 6.10.1977 - 7 RAr 55/76 - BSGE 45, 38, 46 f = SozR 4100 § 40 Nr 17, S 54)als auch der positiven Kenntnis von der Nichtschuld nach § 814 BGB ausgeschlossen(VGH Kassel vom 17.7.1990 - 11 UE 1487/89 - NJW 1991, 510, 512).

28

7. Die Beklagte ist im Wege des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs wie eine ungerechtfertigt Bereicherte nach § 812 Abs 1 Satz 1 BGB zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet. Wie dargelegt, hat die Beklagte wegen der Kostenübernahme der Klägerin entgegen des in § 5 Abs 3 MB/KK 94 geregelten Vor- und Nachrangverhältnisses die Befreiung von ihrer im SGB VII normierten Leistungspflicht erlangt. Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch besteht daher der Höhe nach nur insoweit, als die Beklagte selbst wegen der durch den Arbeitsunfall verursachten Gesundheitsschäden Heilbehandlungsmaßnahmen nach § 27 Abs 1 Nr 4 und 6 SGB VII hätte erbringen müssen. Für die Kostenübernahme von Leistungen, die von der Klägerin aufgrund des Krankenvollversicherungsvertrages mit G. erbracht worden sind, aber nicht vom Leistungskatalog des SGB VII erfasst werden oder zur Krankenbehandlung nicht notwendig waren (vgl hierzu BSG vom 12.1.2010 - B 2 U 28/08 R - BSGE 105, 210 = SozR 4-2700 § 33 Nr 1, RdNr 26), ist die Beklagte nicht eintrittspflichtig. Die Aufwendungen für solche über die gesetzliche Leistungspflicht nach dem SGB VII hinausgehende Leistungen sind nicht Gegenstand der ungerechtfertigten Bereicherung und lassen sich der Beklagten im Wege des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs nicht "aufdrängen".

29

Inwieweit danach der geltend gemachte Zahlungsanspruch besteht, kann mangels hinreichender Tatsachenfeststellungen nicht abschließend entschieden werden. Es fehlt an Feststellungen sowohl zur Notwendigkeit der von der Klägerin im Wege des Aufwendungsersatzes erbrachten Sachleistungen als auch zur Höhe der Aufwendungen für medizinisch gebotene Heilbehandlungsmaßnahmen und Hilfsmittel, die die Beklagte infolge der rechtsgrundlosen Zahlung durch die Klägerin erspart hat. Diese Feststellungen wird das SG nachzuholen haben. Im wieder eröffneten Klageverfahren wird es auch über den geltend gemachten Zinsanspruch zu entscheiden haben, den die Klägerin nunmehr zeitlich zutreffend auf den Beginn der Rechtshängigkeit der Klage (§ 291 BGB) beschränkt hat.

30

Die Kostenentscheidung für das Revisionsverfahren bleibt dem SG vorbehalten. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 Halbs 1 SGG iVm § 52 Abs 3 und § 47 Abs 1 Satz 1 GKG idF vom 5.5.2004 (BGBl I 718).

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 26. Juni 2013 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt 95/100 der Kosten des Verfahrens, die Klägerin 5/100.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 36 369,78 Euro festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die Erstattung von Krankenhausvergütung für stationäre Behandlungen mit der extrakorporalen Stoßwellentherapie (ESWT) in den Jahren 2001 bis 2003.

2

Die Beklagte betreibt ein Krankenhaus, das in den Krankenhausplan des Landes Sachsen-Anhalt aufgenommen ist. Vom 25.1.2001 bis 18.6.2003 behandelte sie 20 Versicherte der klagenden Krankenkasse (KK) im Rahmen von Tagesbehandlungen mit der ESWT auf der Grundlage der Diagnose induratio penis plastica (IPP; ICD-10-GM "N 48.6"; Peyronie-Krankheit). Die IPP ist eine durch Vernarbung im Schwellkörper des Penis verursachte Penisverkrümmung, die mit Schmerzen insbesondere bei Erektion verbunden ist. Die ESWT bei IPP erfordert regelhaft keine stationären medizinischen Akutmaßnahmen oder unter stationären Bedingungen durchzuführende Beobachtungen oder Überwachungen. Sie kann regelmäßig nach den Regeln der ärztlichen Kunst ambulant erbracht werden, ist für den ambulanten Bereich vom Gemeinsamen Bundesausschuss (GBA) aber nicht empfohlen worden. Die Klägerin erhielt von der Beklagten bei Aufnahme der Versicherten neben deren Daten jeweils den Diagnosekode der ICD-10-GM "N 48.6" ohne Hinweis auf die konkrete Behandlung mittels ESWT. Die Klägerin wies die jeweils geforderten Beträge fristgerecht ohne Vorbehalt an. Sie stellte erst im Rahmen einer Überprüfung der sog "Kurzliegerfälle" im Jahr 2003 aufgrund einer gutachtlichen Stellungnahme des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) fest, dass die Beklagte die genannten Versicherten mit der ESWT behandelt hatte. Sie forderte Erstattung der gezahlten Vergütung, weil die ESWT im vertragsärztlichen Bereich nicht abrechnungsfähig sei und die Behandlung grundsätzlich ambulant erfolgen könne. Die Beklagte verzichtete ausdrücklich darauf, bis zum 31.12.2006 für die Behandlungsfälle aus dem Jahr 2001 die Einrede der Verjährung zu erheben (1.12.2005). Die Klägerin hat zunächst Klage auf Zahlung von 26 771,34 Euro nebst Zinsen erhoben (21.12.2006), die Forderung später wegen Behandlung der Versicherten T. und O. auf 23 713,53 Euro reduziert (15.6.2007) und sodann wegen weiterer Behandlungsfälle aus dem Jahr 2003 um 10 870,20 Euro erhöht (29.11.2007). Das SG hat die Beklagte zur Zahlung von 34 583,73 Euro nebst Zinsen in Höhe von 4 vH auf 23 713,53 Euro seit dem 21.12.2006 und auf 10 870,20 Euro seit dem 29.11.2007 verurteilt (Urteil vom 31.8.2011). Im Berufungsverfahren hat die Klägerin erneut Erstattung der Behandlungskosten iH von 1786,05 Euro für den Versicherten T. gefordert. Das LSG hat die Beklagte daraufhin zur Zahlung von 36 369,78 Euro nebst Zinsen verurteilt: Die Klägerin habe diesen Betrag der Beklagten "ohne Rechtsgrund" gezahlt. Vollstationäre Behandlungen der Versicherten seien nicht notwendig gewesen. Die ESWT sei bei der Behandlung der IPP regelmäßig nicht stationär, sondern ambulant vorzunehmen. Es sei nicht erweislich, dass es sich um atypische Ausnahmefälle gehandelt habe. Zudem führe die Vernichtung der Patientenakten durch die Beklagte im laufenden Verfahren zu einer Beweiserleichterung zugunsten der Klägerin (Urteil vom 26.6.2013).

3

Die Beklagte rügt mit ihrer Revision eine Verletzung von § 275 Abs 1 Nr 1 und § 301 Abs 1 SGB V und sinngemäß von § 39 Abs 1 S 2 SGB V. Weder seien die Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises noch - wegen der Vernichtung der Patientenunterlagen - einer Beweiserleichterung zugunsten der Klägerin gegeben. Die Klägerin habe auch nicht die von § 275 Abs 1 Nr 1 SGB V geforderte Einzelfallprüfung vorgenommen und das Beschleunigungsgebot verletzt. Ein möglicher Erstattungsanspruch sei verwirkt.

4

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 26. Juni 2013 abzuändern, das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 31. August 2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

5

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

6

Sie hat ihre Klage iH von 1786,05 Euro betreffend den Vergütungsanspruch des Versicherten T. zurückgenommen. Sie hält die angefochtene Entscheidung im Übrigen für zutreffend.

Entscheidungsgründe

7

Die Revision des beklagten Krankenhausträgers ist unbegründet. Zu Recht hat das LSG dessen Berufung gegen das SG-Urteil zurückgewiesen. Das SG hat die Beklagte rechtmäßig verurteilt, der klagenden KK 34 583,73 Euro nebst Prozesszinsen zu zahlen. Die Klägerin hat nämlich Anspruch auf Erstattung der ohne Rechtsgrund gezahlten Vergütung für die Krankenhausbehandlung (dazu 1.). Einwendungen und Einreden gegen den Anspruch greifen nicht durch (dazu 2.). Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Prozesszinsen (dazu 3.).

8

1. Rechtsgrundlage für den Zahlungsanspruch, den die Klägerin zulässig im Wege der (echten) Leistungsklage iS des § 54 Abs 5 SGG geltend macht(stRspr, vgl nur BSGE 102, 172 = SozR 4-2500 § 109 Nr 13, RdNr 9 mwN), ist der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch (zur Anwendung auf überzahlte Krankenhausvergütung stRspr, vgl zB BSG SozR 4-5562 § 9 Nr 4 RdNr 9; BSGE 109, 236 = SozR 4-5560 § 17b Nr 2, RdNr 9 ff mwN).

9

Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch setzt ua voraus, dass der Berechtigte im Rahmen eines öffentlichen Rechtsverhältnisses Leistungen ohne rechtlichen Grund erbracht hat (stRspr, vgl zB BSG SozR 4-2500 § 264 Nr 3 RdNr 15). So liegt es hier. Die Klägerin zahlte der Beklagten 34 583,73 Euro ohne Rechtsgrund. Die Klägerin hatte nämlich keinen Anspruch auf Krankenhausvergütung für die Behandlung der Versicherten mit der ESWT. Der Anspruch auf Vergütung der Krankenhausbehandlung Versicherter setzt ua voraus, dass die Behandlung erforderlich war (dazu a). Das LSG hat ohne Verstoß gegen revisibles Recht festgestellt, dass die betroffene Krankenhausbehandlung der Versicherten nicht notwendig war (dazu b - d).

10

a) Der Vergütungsanspruch für die Krankenhausbehandlung und damit korrespondierend die Zahlungsverpflichtung einer KK - hier: der Klägerin - entsteht - unabhängig von einer Kostenzusage - unmittelbar mit der Inanspruchnahme der Leistung durch den Versicherten kraft Gesetzes, wenn die Versorgung in einem zugelassenen Krankenhaus erfolgt und iS von § 39 Abs 1 S 2 SGB V erforderlich ist(stRspr, vgl zB BSGE 102, 172 = SozR 4-2500 § 109 Nr 13, RdNr 11; BSGE 102, 181 = SozR 4-2500 § 109 Nr 15, RdNr 15; BSGE 109, 236 = SozR 4-5560 § 17b Nr 2, RdNr 13; SozR 4-2500 § 109 Nr 27 RdNr 9). Rechtsgrundlage des Vergütungsanspruchs der Beklagten ist § 109 Abs 4 S 3 SGB V(idF durch Art 1 Nr 64 Buchst b Gesundheitsstrukturgesetz vom 21.12.1992, BGBl I 2266 mWv 1.1.1993 und idF durch Art 1 Nr 3 Gesetz zur Einführung des diagnose-orientierten Fallpauschalensystems für Krankenhäuser vom 23.4.2002, BGBl I 1412).

11

Krankenhausbehandlungsbedürftigkeit ist ein Krankheitszustand, dessen Behandlung den Einsatz der besonderen Mittel eines Krankenhauses erforderlich macht (vgl BSGE 102, 181 = SozR 4-2500 § 109 Nr 15, RdNr 18 ff; BSGE 92, 300 = SozR 4-2500 § 39 Nr 2, RdNr 16; BSGE 94, 161 = SozR 4-2500 § 39 Nr 4, RdNr 14). Als besondere Mittel des Krankenhauses hat die Rechtsprechung des BSG eine apparative Mindestausstattung, geschultes Pflegepersonal und einen jederzeit präsenten oder rufbereiten Arzt herausgestellt (BSGE 59, 116, 117 = SozR 2200 § 184 Nr 27; BSG SozR 2200 § 184 Nr 28; BSGE 83, 254, 259 = SozR 3-2500 § 37 Nr 1; BSG SozR 3-2500 § 109 Nr 9). Dabei ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, bei der den mit Aussicht auf Erfolg angestrebten Behandlungszielen und den vorhandenen Möglichkeiten einer vorrangigen ambulanten Behandlung entscheidende Bedeutung zukommt (vgl BSGE 102, 181 = SozR 4-2500 § 109 Nr 15, RdNr 18; BSGE 92, 300 = SozR 4-2500 § 39 Nr 2, RdNr 16; BSGE 94, 161 = SozR 4-2500 § 39 Nr 4, RdNr 14). Ermöglicht es der Gesundheitszustand des Patienten, das Behandlungsziel durch andere Maßnahmen, insbesondere durch ambulante Behandlung einschließlich häuslicher Krankenpflege, zu erreichen, so besteht kein Anspruch auf stationäre Behandlung und damit auch kein Vergütungsanspruch des Krankenhauses.

12

Ob einem Versicherten vollstationäre Krankenhausbehandlung zu gewähren ist, richtet sich allein nach den medizinischen Erfordernissen (vgl BSGE 99, 111 = SozR 4-2500 § 39 Nr 10, RdNr 15; BSGE 96, 161 = SozR 4-2500 § 13 Nr 8, RdNr 23). Die Erforderlichkeit einer Krankenhausbehandlung ist nicht schon wegen des Fehlens einer positiven Empfehlung des GBA zu verneinen oder deshalb zu bejahen, weil der GBA kein Negativvotum nach § 137c SGB V ausgesprochen hat und der GBA die Methode für die vertragsärztliche Behandlung nicht empfohlen hat(vgl BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 19; vgl zu Ausnahmefällen auch E. Hauck, NZS 2007, 461, 464, bei Fn 43 und 44 mwN). In jedem Fall bedarf es neben der generellen auch der individuellen Erforderlichkeit der Krankenhausbehandlung im Einzelfall (vgl BSGE 102, 172 = SozR 4-2500 § 109 Nr 13, RdNr 19 mwN; BSG Beschluss vom 7.11.2006 - B 1 KR 32/04 R - RdNr 28 und 37 f mwN).

13

Das LSG ist zutreffend von diesen Rechtsmaßstäben für die Erforderlichkeit von Krankenhausbehandlung und deren gerichtlicher Überprüfung ausgegangen. Es hat rechtmäßig die Erfüllung dieser Voraussetzung eines Vergütungsanspruchs der Beklagten verneint. Krankenhausbehandlung war in den 20 abgerechneten Fällen bei den in den Jahren 2001 bis 2003 mit der ESWT behandelten Versicherten unter Beachtung des maßgeblichen Rechtsmaßstabs nicht im Rechtssinne erforderlich (§ 12 Abs 1, § 27 Abs 1 S 1, § 39 Abs 1 S 2 SGB V). Das Behandlungsziel hätte durch ambulante Behandlung erreicht werden können.

14

Es ist im Ergebnis unschädlich, dass das LSG keine Feststellungen dazu getroffen hat, dass die stationäre Behandlung der IPP der Versicherten mit ESWT überhaupt dem Qualitätsgebot entsprach. Die vollstationäre Krankenhausbehandlung muss nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats grundsätzlich dem Qualitätsgebot (§ 2 Abs 1 S 3 SGB V) genügen, um überhaupt zulasten der GKV abrechenbar zu sein (stRspr, vgl grundlegend BSGE 101, 177 = SozR 4-2500 § 109 Nr 6, RdNr 52 f unter Aufgabe von BSGE 90, 289 = SozR 4-2500 § 137c Nr 1, auch zur Berücksichtigung grundrechtskonformer Auslegung; BSG SozR 4-2500 § 27 Nr 18 RdNr 23; BSG SozR 4-2500 § 2 Nr 4 RdNr 15 ff mwN; zustimmend 3. BSG-Senat, vgl BSGE 113, 167 = SozR 4-2500 § 137c Nr 6, RdNr 24). Der erkennende Senat unterstellt dies im Folgenden, obwohl alle hierzu eingeholten medizinischen Beurteilungen dagegen sprechen. Ein Negativvotum des GBA nach § 137c SGB V, welches generell der Abrechenbarkeit dieser Methode zulasten der GKV entgegenstünde, existiert für die stationäre ESWT nicht.

15

Nach den aufgezeigten Grundsätzen und den hierzu getroffenen Feststellungen des LSG ist die Erforderlichkeit einer stationären Behandlung bei der ESWT zu verneinen. Denn die Behandlung einer IPP Versicherter mit ESWT bedarf regelmäßig nicht der besonderen Mittel des Krankenhauses (dazu b). Es ist zudem nicht erweislich, dass bei den behandelten Versicherten atypische Konstellationen bestanden, die ausnahmsweise die Erforderlichkeit von Krankenhausbehandlung begründeten. Die Beklagte trägt hierfür die Beweislast (dazu c). Schließlich kann der Beklagten die Vernichtung der Krankengeschichten der Versicherten im eigenen Bestand im Rahmen der Beweiswürdigung nicht zum Vorteil gereichen (dazu d).

16

b) Die Feststellung der generellen Tatsache (vgl dazu BSGE 112, 257 = SozR 4-2500 § 137 Nr 2, RdNr 47; BSG SozR 4-2500 § 27 Nr 8 RdNr 31), dass die Behandlung einer IPP mit ESWT regelmäßig nicht der besonderen Mittel des Krankenhauses bedarf, begegnet keinen Bedenken. Die ESWT soll eine Zerstörung des Plaques sowie eine Verbesserung der Gewebeelastizität, der erektilen Funktion und der Schmerzsymptomatik erreichen. Sie wird ohne Schnitt und ohne Narkose durchgeführt und ist komplikationslos sowie risikoarm. Weder bedarf es hierzu der apparativen Mindestausstattung eines Krankenhauses noch eines geschulten Pflegepersonals oder - jenseits der ambulanten ärztlichen Behandlung - eines jederzeit präsenten oder rufbereiten Arztes. Die ESWT wird - ebenso wie bei chirurgischen oder orthopädischen Indikationen (etwa bei Epikondylitis) - regelmäßig nach den Regeln der ärztlichen Kunst ambulant erbracht. Die vom LSG herangezogenen Unterlagen lassen hieran keinen Zweifel aufkommen.

17

c) Bei der im angefochtenen Urteil niedergelegten Überzeugung, dass sich rückblickend nicht mehr beurteilen lasse, ob bei den Versicherten atypische Konstellationen bestanden, die ausnahmsweise Krankenhausbehandlungsbedürftigkeit begründeten, handelt es sich um eine Tatsachenfeststellung, an die das Revisionsgericht gebunden ist, da die Beteiligten dagegen keine zulässigen und begründeten Verfahrensrügen erhoben haben (§ 163 SGG). Die Beklagte zieht selbst nicht in Zweifel, dass das LSG keine positiven Feststellungen dazu treffen konnte, dass bei den behandelten Versicherten keine atypischen Konstellationen vorlagen, die ausnahmsweise Krankenhausbehandlungsbedürftigkeit der Versicherten begründeten. Sie meint aber, die Nichterweislichkeit atypischer Konstellationen gehe zulasten der Klägerin. Damit irrt sie. Zu Recht hat das LSG die objektive Beweislast für das Bestehen atypischer Konstellationen bei den Versicherten der Beklagten zugeordnet.

18

Der erkennende Senat folgt den Grundsätzen der Verteilung der objektiven Beweislast, die die Rechtsprechung des BSG entwickelt hat (stRspr, vgl BSGE 95, 219 = SozR 4-2500 § 46 Nr 1, RdNr 30 mit Hinweis auf BSGE 71, 256, 258 ff = SozR 3-4100 § 119 Nr 7 mwN; zustimmend Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/ders, SGG, 11. Aufl 2014, § 103 RdNr 19 ff; Hauck in Zeihe, SGG, Stand 1.7.2014, Vor § 103 Anm 3 mwN). Allgemein gilt danach, dass die Unerweislichkeit einer Tatsache im Zweifel zulasten des Beteiligten geht, der aus ihr eine ihm günstige Rechtsfolge herleitet (BSGE 6, 70; 43, 110, 112 = SozR 2200 § 548 Nr 27). Wer ein Recht in Anspruch nimmt, trägt danach im Zweifel die Beweislast für die rechtsbegründende Tatsache, wer ein Recht leugnet, die Beweislast für die rechtshindernden, rechtsvernichtenden oder rechtshemmenden Tatsachen (BSG aaO). Wie sich die objektive Beweislast verteilt, also welche Tatbestandsmerkmale rechtsbegründend und welche rechtshindernd sind, ist der für den Rechtsstreit maßgeblichen Norm, in der Regel einer Norm des materiellen Rechts zu entnehmen (vgl BSGE 6, 70, 72 f; 15, 112, 114 = SozR Nr 46 zu § 542 RVO; 19, 52, 53 = SozR Nr 62 zu § 542 RVO aF; BSGE 30, 121, 123 = SozR Nr 83 zu § 128 SGG). Ist die objektive Beweislast nicht unmittelbar selbst und eindeutig vom Gesetz bestimmt, ist letztlich maßgeblich, welche Seite nach dem Plan des Gesetzgebers, hilfsweise nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen, mit dem potentiellen Unrecht belastet werden kann (Berg JuS 1977, 23, 26; Baader, Vom richterlichen Urteil, 1989, S 21 ff; vgl BVerfGE 52, 131, 143, 146 f). Es sind dabei nicht nur der Zweck der Norm, sondern auch ihre Stellung sowie Erfordernisse wirksamen Rechtsschutzes zu berücksichtigen. Anhaltspunkte für die Abgrenzung bieten so unterschiedliche Kriterien wie Regel und Ausnahme (BVerwGE 3, 267, 273; 12, 247, 250; Berg JuS 1977, 23, 27), die Zumutbarkeit der Belastung mit einem Beweisnachteil (vgl BVerfG aaO; BGH LM Nr 56 zu § 3 UWG = NJW 1962, 2149; BGH LM Nr 92 zu § 48 Abs 2 EheG = NJW 1968, 1825; BGH NJW 1971, 241, 242 f; BGHZ 72, 132, 136) und die Zurechenbarkeit der Ungewissheit bzw Unaufklärbarkeit zur Verantwortungssphäre der einen oder anderen Seite (BVerwGE 44, 265, 271; 55, 288, 297).

19

Danach trägt die Klägerin zwar - nach wie hier erfolgter, vorbehaltloser Bezahlung berechneter Krankenhausvergütung - grundsätzlich das Risiko der Nichterweislichkeit der Tatsachen, aus denen sich das behauptete Nichtbestehen eines Rechtsgrundes der erbrachten Leistungen ableitet. Dieser Grundsatz erfährt aber Durchbrechungen unter Berücksichtigung der aufgezeigten Wertungsgesichtspunkte, insbesondere des Zwecks des Erstattungsanspruchs bei Auffälligkeiten, der Erfordernisse wirksamen Rechtsschutzes gegen Unwirtschaftlichkeit, dem Verhältnis von Regel und Ausnahme, der Zumutbarkeit der Belastung mit einem Beweisnachteil und des Gesamtgefüges der Informationslasten bei der Abrechnung von Krankenhausvergütung.

20

Erfordert eine tatsächlich erfolgte stationäre Behandlung - wie hier die ESWT bei IPP - regelhaft keine stationäre Krankenhausbehandlung, sondern kann sie regelmäßig nach den Regeln der ärztlichen Kunst ambulant erbracht werden, kann sich die KK auch im Erstattungsstreit wegen vorbehaltlos gezahlter Vergütung regelmäßig darauf beschränken, die vom Krankenhaus vor der Bezahlung mitgeteilten Rechtsgründe auszuräumen (vgl entsprechend zur Darlegungslast im Zivilprozess: BGH Urteil vom 6.10.1994 - III ZR 165/93, ZIP 1995, 456, 457 mwN). Anderes gilt nur, wenn Umstände erweislich vorliegen, die der indiziellen Bedeutung regelhaft ambulant durchzuführender Behandlungen die Grundlage entziehen. Daran fehlt es hier.

21

Grundsätzlich fällt es in die Verantwortungssphäre des Krankenhauses, die KK über das Vorliegen eines atypischen Falles zu informieren, der entgegen der Regel Behandlungsbedürftigkeit im Krankenhaus rechtfertigt. Denn das Krankenhaus verfügt umfassend über alle erforderlichen Informationen, um die Rechtmäßigkeit seiner Vergütungsforderung gegen die KK zu beurteilen, während die KK nur eingeschränkt Informationen hierüber erhält. Das Gesetz zielt darauf ab, bestehende Ungleichgewichte aufgrund des Informationsgefälles zwischen Krankenhaus und KK auszugleichen durch Informationsgebote (zB §§ 301, 276 Abs 2 SGB V) und die Ablehnung einer Vermutung für die Richtigkeit der Krankenhausabrechnung (vgl dazu BSGE 99, 111 = SozR 4-2500 § 39 Nr 10, RdNr 29; BSGE 102, 181 = SozR 4-2500 § 109 Nr 15, LS 3 und RdNr 20-22 mwN; BSG Urteil vom 1.7.2014 - B 1 KR 48/12 R - Juris RdNr 20 mwN, für BSGE und SozR vorgesehen). Der erkennende 1. Senat des BSG sieht wie der 3. Senat des BSG die ordnungsgemäße Information der KK über die vom Krankenhaus abgerechnete Versorgung nach Maßgabe der Mitwirkungsobliegenheiten insbesondere aus § 301 SGB V sowie ggf ergänzenden landesvertraglichen Bestimmungen als verfahrensrechtliches Gegenstück an zur Verantwortung der KKn für die beschleunigte Prüfung und Bezahlung der Krankenhausrechnungen. Eine ordnungsgemäße Information der KK ist unverzichtbare Grundlage und Bestandteil einer ordnungsgemäßen Abrechnung (BSG SozR 4-2500 § 301 Nr 1 RdNr 31). Zur hiernach gebotenen Information gehört, dass das Krankenhaus in Fällen, in denen regelhaft ambulante Behandlung ausreichend ist, nicht nur eine Aufnahmediagnose benennt, die ärztliche Behandlung rechtfertigen kann, sondern Angaben zu Begleiterkrankungen oder zu sonstigen Gründen macht, die Anlass für die stationäre Versorgung des Versicherten hätten geben können (vgl BSGE 111, 58 = SozR 4-2500 § 109 Nr 24, RdNr 34). Ohne solche Angaben darüber, warum ausnahmsweise eine stationäre Behandlung erforderlich ist, fehlen Informationen über den "Grund der Aufnahme" und damit eine der zentralen Angaben, die eine KK für die ordnungsgemäße Abrechnungsprüfung benötigt (§ 301 Abs 1 Nr 3 SGB V).

22

Unterlässt das Krankenhaus solche gebotenen Angaben und bezahlt die KK deshalb zunächst in Unkenntnis der vollständigen Krankheitssituation ihres Versicherten die geforderte Vergütung, verbleibt es dennoch bei der fortbestehenden Informationslast oder -pflicht des behandelnden Krankenhauses. Es verfügt weiterhin allein über die notwendigen Informationen. Die Bezahlung geforderter Vergütung durch die KK kann das Krankenhaus nicht als Verzicht auf die diesbezüglichen Rechte der KK verstehen. Die KK zahlt - für das Krankenhaus offensichtlich - auch nicht etwa in voller Kenntnis ihrer Nichtschuld (§ 814 BGB). Das Krankenhaus hat ihr ja gerade die erforderlichen Informationen vorenthalten.

23

Das Fortbestehen der Informationslast oder -pflicht des behandelnden Krankenhauses hinsichtlich atypischer Fälle auch nach Bezahlung geforderter Vergütung für die Krankenhausbehandlung entspricht auch dem Zweck der Auffälligkeitsprüfung. Das Vorgehen der KKn nach § 275 SGB V hat seinen Ursprung darin, dass es zu den elementaren Aufgaben einer KK gehört, auf die Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsgebots(§ 2 Abs 1 S 1, § 4 Abs 3, § 12 Abs 1 SGB V)Acht zu geben, welches uneingeschränkt auch im Bereich des Leistungserbringungsrechts gilt (§ 70 Abs 1 SGB V; vgl zB BSGE 105, 271 = SozR 4-2500 § 40 Nr 5, RdNr 27; BSGE 113, 231 = SozR 4-2500 § 40 Nr 7, RdNr 16). Der Anspruch des Versicherten auf Krankenhausbehandlung, die Pflicht der KK zu ihrer Bewilligung sowie die Pflicht des Krankenhausträgers zu ihrer Bewirkung hängen von der Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots ab (vgl auch BSGE 104, 15 = SozR 4-2500 § 109 Nr 17, RdNr 19).

24

Das Wirtschaftlichkeitsgebot verknüpft die Erforderlichkeit der Krankenhausbehandlung, ihre Vergütung und die Kontrolle des Vorliegens ihrer Voraussetzungen durch KKn und MDK untrennbar miteinander. Dieser enge Zusammenhang stellt keine auf die Krankenhausversorgung beschränkte Besonderheit dar, vielmehr findet sich Ähnliches auch zB bei den Wirtschaftlichkeits- und Abrechnungsprüfungen nach §§ 106, 106a SGB V im Bereich der vertragsärztlichen Versorgung(zur Verklammerung vertragsärztlicher Wirtschaftlichkeitsprüfungen mit den Leistungsansprüchen der Versicherten vgl zB BSG Urteil vom 6.5.2009 - B 6 KA 3/08 R - USK 2009-14 = Juris RdNr 16 ff; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 21 RdNr 16 ff; vgl zum Ganzen auch BSGE 112, 141 = SozR 4-2500 § 275 Nr 8, RdNr 31 f). Auch § 275 Abs 1 SGB V basiert in diesem Sinne auf der gesetzlichen Pflicht einerseits der KKn, nur solche Leistungen zu bewilligen, und andererseits der Krankenhäuser, nur solche Leistungen zu bewirken, die ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sind und das Maß des Notwendigen nicht überschreiten. Ein Anspruch auf Vergütung stationärer Krankenhausbehandlung nach § 39 SGB V setzt deshalb ua voraus, dass die Behandlung erforderlich und wirtschaftlich war(vgl BSGE 99, 111 = SozR 4-2500 § 39 Nr 10, RdNr 15 ff, 27 ff; BSG Urteil vom 1.7.2014 - B 1 KR 62/12 R - für BSGE und SozR vorgesehen). § 275 Abs 1 SGB V verpflichtet die KKn, eben diese Voraussetzungen zu überprüfen und hierzu ggf den MDK einzuschalten(vgl zum Ganzen BSGE 106, 214 = SozR 4-2500 § 275 Nr 3, RdNr 19; BSGE 112, 141 = SozR 4-2500 § 275 Nr 8, RdNr 32 mwN). Dieser Regelungszweck würde unterlaufen, wenn man trotz Verschweigens der gebotenen Informationen über atypische Verhältnisse bei Versicherten durch das Krankenhaus allein wegen der Bezahlung geforderter Vergütung durch die KK einen Wechsel der diesbezüglichen objektiven Beweislast annehmen wollte.

25

Es käme hinzu, dass man damit die KK mit der objektiven Beweislast für eine Ausnahme beschweren würde, obwohl das Krankenhaus selbst zuvor nur über den Tatbestand der Regel informierte (vgl entsprechend zur Darlegungslast im Zivilprozess: BGH Urteil vom 6.10.1994 - III ZR 165/93, ZIP 1995, 456, 457 mwN).

26

Die Klägerin trägt dementsprechend nicht die objektive Beweislast dafür, dass bei den Versicherten, deren Behandlung sie bezahlte, jeder nur erdenkliche Grund nicht vorlag, der im Einzelfall eine ambulante Behandlung mittels ESWT ausschloss und deshalb eine stationäre Behandlung erforderte.

27

d) Die Beklagte kann schließlich nichts daraus herleiten, dass sie inzwischen die Behandlungsunterlagen vernichtet hat. Begibt sich ein objektiv Beweisbelasteter - wie hier die Beklagte - freiwillig seiner Beweismittel, treffen ihn die Folgen der Beweislast.

28

2. Einwendungen und Einreden gegen den Erstattungsanspruch greifen nicht durch. Die Klägerin leistete nicht in Kenntnis ihrer Nichtschuld (dazu a). Es liegt kein Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot vor (dazu b). § 275 Abs 1 Nr 1 Fall 2 SGB V(dazu c) und § 275 Abs 1c SGB V(dazu d) sind nicht verletzt. Die Forderung der Klägerin war weder verjährt (dazu e) noch verwirkt (dazu f).

29

a) Die Erstattung ohne Rechtsgrund gezahlter Krankenhausvergütung ist nicht in entsprechender Anwendung des § 814 BGB ausgeschlossen. Danach kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete ua nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Zahlt eine KK vorbehaltlos auf eine Krankenhausrechnung, kann sie deshalb mit der Rückforderung - und damit auch mit dem späteren Bestreiten ihrer Zahlungspflicht - ganz ausgeschlossen sein, wenn sie (positiv) gewusst hat, dass sie zur Leistung nicht verpflichtet war (vgl BSGE 104, 15 = SozR 4-2500 § 109 Nr 17, RdNr 30; BSGE 109, 236 = SozR 4-5560 § 17b Nr 2, RdNr 47; zustimmend Wahl in jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, § 109 RdNr 170). Daran fehlte es indes. Die Klägerin zahlte die Krankenhausvergütung nach den unangegriffenen, den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG)nicht in Kenntnis ihrer Nichtschuld.

30

b) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, die Klägerin habe das Beschleunigungsgebot verletzt. Landesvertragliche Regelungen, die ein solches vorsehen, hat das LSG für die hier betroffene Zeit der Jahre 2001 bis 2003 nicht festgestellt - ungeachtet der Frage nach ihrer Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht. Die von der Klägerin beabsichtigte Überprüfung kann auch noch geraume Zeit nach Abschluss der jeweiligen stationären Behandlungen anhand vorliegender Unterlagen und Dokumentationen sachgerecht vorgenommen werden, ohne dass die Gefahr einer Verschlechterung der Beweislage des Krankenhausträgers besteht (BSGE 102, 181 = SozR 4-2500 § 109 Nr 15, RdNr 35, 38; BSGE 98, 142 = SozR 4-2500 § 276 Nr 1, RdNr 20).

31

c) Der Hinweis der Beklagten auf einen Verstoß gegen die durch § 275 Abs 1 Nr 1 Fall 2 SGB V vorgegebene Einzelfallprüfung durch Überprüfung aller "Kurzliegerfälle" geht ins Leere. Massenhaft auftretende Unwirtschaftlichkeit bei der Krankenhausbehandlung kann - wie hier - in einer Vielzahl von Fällen Auffälligkeiten die Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots betreffend begründen, die alle jeweils Auffälligkeitsprüfungen rechtfertigen (BSG SozR 4-2500 § 109 Nr 36 RdNr 13, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen). Hierzu ist es aber nicht erforderlich, in jedem Einzelfall den MDK mit einer gutachtlichen Stellungnahme zu beauftragen. Zwar sieht § 275 Abs 1 SGB V vor, dass die medizinischen Voraussetzungen der Notwendigkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit sowie der Qualität der Leistungen im Einzelfall zu prüfen sind. Erstellt der MDK jedoch - wie hier zur ESWT - ein Grundsatzgutachten, das auch die nicht von dem Auftrag erfassten Einzelfälle in der Sache umfasst, weil sie vom Typus her identisch sind, bedarf es keiner erneuten - gleichlautenden - Stellungnahme zu den darauf folgenden Einzelfällen, weil die KK aus sich heraus ohne weitere medizinische Sachverhaltsermittlung und -bewertung durch den MDK die Frage der Wirtschaftlichkeit selbst beantworten kann. Folgen die weiteren Einzelfälle dem gleichen Verhaltensmuster, ist es danach legitim, nicht jedes Verfahren einzeln aufzugreifen und durch den MDK bewerten zu lassen. In jedem Einzelfall eine gutachtliche Stellungnahme zu fordern, wäre reine Förmelei.

32

d) Die Beklagte kann ihre Auffassung auch nicht auf § 275 Abs 1c SGB V ("prüfrechtliches Beschleunigungsgebot") stützen, der mit Wirkung vom 1.4.2007 (Art 1 Nr 185 Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 26.3.2007, BGBl I 378) Einzelheiten und besondere Pflichten sowie eine sechswöchige Ausschlussfrist für die Einleitung einer Einzelfallprüfung normiert. Die Regelung galt im hier betroffenen Zeitraum noch nicht. Der erkennende Senat hat hierzu entschieden, dass sich der zeitliche Anwendungsbereich der Regelung nach den allgemeinen für das intertemporale Sozialrecht geltenden Grundsätzen bestimmt. Er ergreift nur Behandlungen, die nach dem 31.3.2007 begonnen haben (vgl BSG SozR 4-2500 § 275 Nr 4 RdNr 13).

33

e) Die Beklagte kann dem Anspruch der Klägerin auch nicht die Verjährung der Erstattungsforderung entgegenhalten. Der Anspruch einer KK gegen einen Krankenhausträger auf Erstattung einer zu Unrecht gezahlten Vergütung unterliegt einer vierjährigen Verjährung (stRspr, vgl zB BSGE 112, 141 = SozR 4-2500 § 275 Nr 8, RdNr 39; BSGE 98, 142 = SozR 4-2500 § 276 Nr 1, RdNr 25). Für die das Jahr 2001 betreffenden Erstattungsansprüche hat die Beklagte auf die Einrede der Verjährung verzichtet. Die Verjährung der streitigen Erstattungsforderung für die Zeit ab 2002 begann nach Ablauf des Jahres 2006. Sie beginnt nämlich gemäß § 45 Abs 1 SGB I nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem der Anspruch entstanden ist. Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch im gleichgeordneten Leistungserbringungsverhältnis entsteht bereits im Augenblick der Überzahlung (vgl zB BSGE 69, 158, 163 = SozR 3-1300 § 113 Nr 1; Guckelberger, Die Verjährung im Öffentlichen Recht, 2004, S 374 f), hier also mit der vollständigen Begleichung der Rechnungen ab 2002. Die Klägerin hat vor Eintritt der Verjährung im Dezember 2006 Klage erhoben und damit den Eintritt der Verjährung der Forderung gehemmt (§ 45 Abs 2 SGB I analog iVm § 204 Abs 1 Nr 1 BGB).

34

Zwar endete die Hemmung anders als bei der Aussetzung nach § 114 SGG(vgl zu den §§ 148 f ZPO BGHZ 106, 295)durch das angeordnete Ruhen des Verfahrens mit Beschluss vom 1.10.2007. Denn das Ruhen des Verfahrens - auch das hier gerichtlich angeordnete Ruhen gemäß § 202 SGG iVm § 251 ZPO - führt zum Stillstand des Prozesses iS des § 204 Abs 2 S 2 BGB und beendet damit die durch die Klageerhebung eingetretene Hemmung der Verjährung(zur beendeten Unterbrechung der Verjährung nach § 211 Abs 2 S 1 BGB aF vgl BGH Urteile vom 20.10.1987 - VI ZR 104/87 - Juris RdNr 11; vom 21.2.1983 - VIII ZR 4/82 = NJW 1983, 2496, 2497 und vom 17.1.1968 - VIII ZR 207/65 = NJW 1968, 692, 694). Die Hemmung endet aber erst sechs Monate nach dem Ruhensbeschluss (§ 204 Abs 2 S 1 BGB)und beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt. Die Klägerin hat das Verfahren bereits am 27.11.2007 durch die Erweiterung der Klage um 10 870,20 Euro weiter betrieben. Nach neuerlichem Ruhensbeschluss vom 9.9.2008 hat die Klägerin am 20.1.2009 die Wiederaufnahme des Verfahrens beantragt und damit das Verfahren ebenfalls vor Ablauf von sechs Monaten weiter betrieben.

35

f) Der Anspruch ist auch nicht verwirkt. Das Rechtsinstitut der Verwirkung passt als ergänzende Regelung innerhalb der kurzen vierjährigen Verjährungsfrist grundsätzlich nicht. Es findet nur in besonderen, engen Ausnahmekonstellationen Anwendung (vgl BSG Urteil vom 12.11.2013 - B 1 KR 56/12 R - Juris RdNr 15, zur Veröffentlichung in SozR 4-2500 § 264 Nr 4 vorgesehen; BSGE 112, 141 = SozR 4-2500 § 275 Nr 8, RdNr 37 mwN), etwa wenn eine Nachforderung eines Krankenhauses nach vorbehaltlos erteilter Schlussrechnung außerhalb des laufenden Haushaltsjahres der KK und später als ein ganzes Rechnungsjahr erfolgt (BSG SozR 4-2500 § 109 Nr 19 RdNr 21; BSG SozR 4-2500 § 109 Nr 27 RdNr 14, 21). Ein solcher Fall liegt indes nicht vor.

36

Die Verwirkung als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ist auch für das Sozialversicherungsrecht und insbesondere für die Nachforderung von Beiträgen zur Sozialversicherung anerkannt. Sie setzt als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung voraus, dass der Berechtigte die Ausübung seines Rechts während eines längeren Zeitraums unterlassen hat und weitere besondere Umstände hinzutreten, die nach den Besonderheiten des Einzelfalls und des in Betracht kommenden Rechtsgebietes das verspätete Geltendmachen des Rechts dem Verpflichteten gegenüber nach Treu und Glauben als illoyal erscheinen lassen. Solche, die Verwirkung auslösenden "besonderen Umstände" liegen vor, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten (Verwirkungsverhalten) darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage) und der Verpflichtete tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt wird (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat (Vertrauensverhalten), dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (stRspr; vgl BSGE 112, 141 = SozR 4-2500 § 275 Nr 8, RdNr 37; BSGE 109, 22 = SozR 4-2400 § 7 Nr 14, RdNr 36; BSG SozR 4-2400 § 24 Nr 5 RdNr 31; BSG SozR 4-2600 § 243 Nr 4 RdNr 36; BSG SozR 4-4200 § 37 Nr 1 RdNr 17; BSG SozR 3-2400 § 4 Nr 5 S 13; BSG Urteil vom 30.7.1997 - 5 RJ 64/95 - Juris RdNr 27; BSGE 80, 41, 43 = SozR 3-2200 § 1303 Nr 6 S 17 f; BSG Urteil vom 1.4.1993 - 1 RK 16/92 - FEVS 44, 478, 483 = Juris RdNr 23; BSG SozR 2200 § 520 Nr 3 S 7; BSG Urteil vom 29.7.1982 - 10 RAr 11/81 - Juris RdNr 15; BSGE 47, 194, 196 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 15; BSG Urteil vom 25.1.1972 - 9 RV 238/71 - Juris RdNr 17; vgl auch Hauck, Vertrauensschutz in der Rechtsprechung der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit, in Brand/Lembke , Der CGZP-Beschluss des Bundesarbeitsgerichts, 2012, S 147 ff, 167 f).

37

An solchen die Verwirkung auslösenden Umständen fehlt es vorliegend. Allein der Zeitablauf stellt ein solches Verwirkungsverhalten noch nicht dar. Denn die Verwirkung unterscheidet sich von der Verjährung dadurch, dass der bloße Zeitablauf nicht genügt, um die Ausübung des Rechts als unzulässig anzusehen (s ferner ergänzend zu den bereits oben genannten Entscheidungen BSGE 51, 260, 262 = SozR 2200 § 730 Nr 2 S 4; BSG Urteil vom 30.10.1969 - 8 RV 53/68 - USK 6983 S 345 = Juris RdNr 23; BSGE 38, 187, 194 = SozR 2200 § 664 Nr 1 S 9; BSGE 34, 211, 214 = SozR Nr 14 zu § 242 BGB; BSGE 7, 199, 200 f; vgl auch BGH NJW 2011, 445, 446). Nichtstun, also Unterlassen, kann ein schutzwürdiges Vertrauen in Ausnahmefällen allenfalls dann begründen und zur Verwirkung des Rechts führen, wenn der Schuldner dieses als bewusst und planmäßig erachten darf (vgl BSG Urteil vom 19.6.1980 - 7 RAr 14/79 - USK 80292 S 1312 = Juris RdNr 32; BSGE 47, 194, 197 f = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 17; BSGE 45, 38, 48 = SozR 4100 § 40 Nr 17 S 55). Hiervon kann bei unterlassener Prüfung innerhalb der kurzen, vierjährigen Verjährungsfrist nicht ausgegangen werden (vgl zum Ganzen BSGE 112, 141 = SozR 4-2500 § 275 Nr 8, RdNr 38 f). Aus dem Umstand, dass die Klägerin die Rechnung ohne Erklärung eines Vorbehalts zahlte, ergibt sich nichts anderes.

38

Der erkennende Senat weicht damit nicht in einer Weise von Rechtsprechung des 3. Senats des BSG ab, die eine Vorlage an den Großen Senat (§ 41 Abs 3 SGG) erfordert (vgl BSG Urteil vom 1.7.2014 - B 1 KR 2/13 R - Juris RdNr 22).

39

3. Die vom LSG zuerkannte Forderung von Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit der jeweiligen Teilforderung (4 % Zinsen auf 23 713,53 Euro seit 21.12.2006 und auf 10 870,20 Euro seit 29.11.2007) ist entsprechend der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl BSG SozR 4-2500 § 69 Nr 7 RdNr 14; vgl auch BSGE 96, 133 = SozR 4-7610 § 291 Nr 3) aufgrund der unangegriffenen, bindenden (§ 163 SGG)Feststellungen des LSG begründet, zumal die Klägerin lediglich einen an der Pflegesatzvereinbarung orientierten Zinssatz von 4 % geltend macht.

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4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 SGG iVm §§ 154 Abs 2, 155 Abs 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und 3 sowie § 47 Abs 1 GKG.

(1) Sind Pflichtbeiträge in der Rentenversicherung für Zeiten nach dem 31. Dezember 1972 trotz Fehlens der Versicherungspflicht nicht spätestens bei der nächsten Prüfung beim Arbeitgeber beanstandet worden, gilt § 45 Absatz 2 des Zehnten Buches entsprechend. Beiträge, die nicht mehr beanstandet werden dürfen, gelten als zu Recht entrichtete Pflichtbeiträge. Gleiches gilt für zu Unrecht entrichtete Beiträge nach Ablauf der in § 27 Absatz 2 Satz 1 bestimmten Frist.

(2) Zu Unrecht entrichtete Beiträge sind zu erstatten, es sei denn, dass der Versicherungsträger bis zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs auf Grund dieser Beiträge oder für den Zeitraum, für den die Beiträge zu Unrecht entrichtet worden sind, Leistungen erbracht oder zu erbringen hat; Beiträge, die für Zeiten entrichtet worden sind, die während des Bezugs von Leistungen beitragsfrei sind, sind jedoch zu erstatten.

(3) Der Erstattungsanspruch steht dem zu, der die Beiträge getragen hat. Soweit dem Arbeitgeber Beiträge, die er getragen hat, von einem Dritten ersetzt worden sind, entfällt sein Erstattungsanspruch.

(4) In den Fällen, in denen eine Mehrfachbeschäftigung vorliegt und nicht auszuschließen ist, dass die Voraussetzungen des § 22 Absatz 2 vorliegen, hat die Einzugsstelle nach Eingang der Entgeltmeldungen von Amts wegen die Ermittlung einzuleiten, ob Beiträge zu Unrecht entrichtet wurden. Die Einzugsstelle kann weitere Angaben zur Ermittlung der zugrunde zu legenden Entgelte von den Meldepflichtigen anfordern. Die elektronische Anforderung hat durch gesicherte und verschlüsselte Datenübertragung zu erfolgen. Dies gilt auch für die Rückübermittlung der ermittelten Gesamtentgelte an die Meldepflichtigen. Die Einzugsstelle hat das Verfahren innerhalb von zwei Monaten nach Vorliegen aller insoweit erforderlichen Meldungen abzuschließen. Das Verfahren gilt für Abrechnungszeiträume ab dem 1. Januar 2015. Das Nähere zum Verfahren, zu den zu übermittelnden Daten sowie den Datensätzen regeln die Gemeinsamen Grundsätze nach § 28b Absatz 1.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 8. Juni 2012 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Sozialgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert wird auf 101 749,12 Euro festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt als privates Krankenversicherungsunternehmen von der Beklagten die Erstattung von Aufwendungen, die sie aufgrund eines Krankenvollversicherungsvertrages dem Versicherungsnehmer K. G. (G.) für Heilbehandlungsmaßnahmen und Hilfsmittel erbracht hat.

2

Der Versicherungsnehmer G. betreibt ein Fahrradgeschäft. Er verunglückte am 6.2.2010 bei einer Testfahrt mit einem Mountainbike auf der Insel Teneriffa schwer. Die Beklagte lehnte gegenüber G. zunächst eine "Entschädigung" des Unfalls ab, weil der Aufenthalt auf Teneriffa im Wesentlichen durch private Tätigkeiten geprägt und nicht betrieblich bedingt gewesen sei (Bescheid vom 16.4.2010). Daraufhin beglich die Klägerin die ihr für die Krankenhausbehandlung des G. und dessen Versorgung mit Hilfsmitteln in Rechnung gestellten Kosten.

3

Auf den Widerspruch des G. erkannte die Beklagte sodann den Unfall vom 6.2.2010 als Arbeitsunfall an (Bescheid vom 1.9.2010). Am 8.12.2010 trat dieser seine "Ansprüche auf Erstattung sämtlicher Krankheitskosten" gegen die Beklagte aufgrund seines Unfalls an die Klägerin ab. Die Klägerin forderte die Beklagte zuletzt mit Schreiben vom 28.2.2011 erfolglos auf, die Behandlungskosten zu erstatten. Sie erhob daraufhin am 25.7.2011 Klage.

4

Das SG Köln hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, eine Kostenerstattungspflicht der Beklagten bestehe nicht. Ein Ausgleichsanspruch nach § 102 SGB X scheitere daran, dass die Klägerin kein Träger der gesetzlichen Krankenversicherung sei. Auch das Gesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) sei nicht einschlägig. Für eine analoge Anwendung des § 13 Abs 3 SGB V fehle es an einer Regelungslücke. Einem Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) stehe entgegen, dass die Klägerin die Rechnungen in Erfüllung ihrer vertraglichen Leistungsverpflichtung gegenüber G. beglichen und damit kein fremdes Geschäft habe besorgen wollen. Die Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs nach § 812 Abs 1 Satz 1 BGB seien ebenfalls nicht erfüllt. Die Beklagte habe als vermögenswerten Vorteil zwar die Befreiung von einer Verbindlichkeit, nicht aber eine ausgleichspflichtige Leistung von der Klägerin erlangt. Zudem ergebe sich aus § 5 Abs 3 der Musterbedingungen 1994 zur Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung (MB/KK 94) ein Rückgriffsrecht des Versicherers gegenüber seinen Versicherten.

5

Mit der vom SG zugelassenen Sprungrevision rügt die Klägerin die Verletzung der § 86 VVG, § 13 Abs 3 SGB V, § 683 Satz 1 BGB sowie des § 812 Abs 1 Satz 1 BGB. Der mit der rechtswidrigen Ablehnung eines Arbeitsunfalles entstandene Kostenerstattungsanspruch des G. gegenüber der Beklagten nach § 13 Abs 3 SGB V sei nach § 86 VVG auf den Versicherer übergegangen. Zudem sei dieser Anspruch wirksam abgetreten worden. Mit den Zahlungen an G. sei zumindest auch ein fremdes Geschäft iS einer GoA besorgt worden. Außerdem bestehe ein Bereicherungsanspruch. Die Beklagte sei durch die Leistungserbringung aufgrund des Krankenvollversicherungsvertrages von ihren eigenen Verbindlichkeiten befreit worden und habe damit einen vermögenswerten Vorteil erlangt. Für die Vermögensverschiebung fehle es wegen der Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs 3 MB/KK 94 an einem rechtfertigenden Grund.

6

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 8. Juni 2012 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an sie 101 749,12 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Juli 2011 zu zahlen.

7

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Sie hält die angegriffene Entscheidung für zutreffend. Ansprüche aus der gesetzlichen Unfallversicherung würden vom Forderungsübergang des § 86 VVG nicht erfasst. Der bereicherungsrechtlich allein in Betracht kommenden Leistungskondiktion stehe entgegen, dass die Klägerin aufgrund des privaten Versicherungsvertrages eine bewusste Zuwendung gegenüber G. vorgenommen habe. Deren vertragliche Leistungspflicht sei über § 5 Abs 3 MB/KK 94 auch nicht nachträglich entfallen.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Sprungrevision ist iS der Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das SG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Entgegen der Rechtsansicht des SG steht der Klägerin ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch dem Grunde nach zu, weil sie die Beklagte mit der Kostenübernahme ohne Rechtsgrund bereichert hat. Die vom SG festgestellten Tatsachen reichen allerdings für eine abschließende Entscheidung über die Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsanspruchs nicht aus.

10

1. Für den hier geltend gemachten Erstattungs- und Zinsanspruch ist der Rechtsweg zu den Sozialgerichten schon wegen der Bindung des Revisionsgerichts nach § 17a Abs 5 GVG an die Rechtswegbestimmung durch das SG eröffnet. Abgesehen davon hat sich das SG zu Recht auf § 51 Abs 1 Nr 3 SGG gestützt, wonach die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der gesetzlichen Unfallversicherung mit Ausnahme der Streitigkeiten aufgrund der Überwachung der Maßnahmen zur Prävention durch die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung entscheiden. Die Klägerin macht die Erstattung von Aufwendungen für eine stationäre Behandlung des G. und dessen Versorgung mit Hilfsmitteln geltend, auf die Versicherte infolge eines Arbeitsunfalles gegenüber dem zuständigen Unfallversicherungsträger nach § 26 Abs 1 Satz 1 iVm § 27 Abs 1 Nr 4 und 6 SGB VII Anspruch haben. Das Streitverhältnis ist damit dem gesetzlichen Unfallversicherungsrecht zuzuordnen.

11

Die auf Zahlung von Aufwendungsersatz gerichtete (echte) Leistungsklage nach § 54 Abs 5 SGG ist statthaft und zulässig. Die Beklagte ist weder berechtigt noch verpflichtet, über das Bestehen und die Höhe des geltend gemachten öffentlich-rechtlichen Zahlungsanspruchs durch Verwaltungsakt gegenüber der Klägerin zu entscheiden. Eine ausdrückliche Ermächtigung hierzu ist weder durch Gesetz noch aufgrund eines Gesetzes bestimmt. Besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen sind daher nicht zu beachten. Damit war weder ein Vorverfahren durchzuführen noch eine Klagefrist einzuhalten.

12

Die Klage ist auch dem Grunde nach begründet. Die Klägerin kann sich zwar nicht auf den geltend gemachten Kostenerstattungsanspruch des § 13 Abs 3 SGB V berufen, und zwar weder aus abgetretenem Recht(dazu 2.) noch aufgrund eines gesetzlichen Forderungsübergangs (dazu 3.). Als Rechtsgrundlage kommt auch nicht § 683 BGB in analoger Anwendung wegen einer öffentlich-rechtlichen GoA in Betracht(dazu 4.). Der Klägerin steht wegen der an die Beklagte ohne Rechtsgrund erbrachten Zahlungen aber ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch dem Grunde nach zu (dazu 5.). Dem stehen die Rechtsgedanken der § 818 Abs 3 und § 814 BGB nicht entgegen(dazu 6.). Allerdings kann aufgrund fehlender Feststellungen des SG nicht abschließend beurteilt werden, in welcher Höhe die Beklagte Aufwendungen erspart hat (dazu 7.).

13

2. Ein Anspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht besteht nicht, denn sie hat mit der Abtretung der "Ansprüche auf Erstattung sämtlicher Krankheitskosten" durch G. nicht die Befugnis erlangt, einen Kostenerstattungsanspruch nach § 13 Abs 3 SGB V prozessual zu verfolgen. § 53 Abs 2 SGB I schließt die Abtretung eines solchen Anspruchs zwar nicht aus, soweit es sich um einen bezifferten Erstattungsbetrag handelt. Die Abtretung erstreckt sich aber im Rahmen eines Sozialrechtsverhältnisses nicht auf das Recht, den Kostenerstattungsanspruch im Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren feststellen zu lassen.

14

Nach § 53 Abs 1 SGB I können Ansprüche auf Dienst- und Sachleistungen weder übertragen noch verpfändet werden. Gemäß § 26 Abs 1 Satz 1 SGB VII haben Versicherte nach Maßgabe der folgenden Vorschriften und unter Beachtung des SGB IX Anspruch auf ua Heilbehandlung einschließlich Leistungen zur medizinischen Rehabilitation. Diese Leistungen sind nach § 26 Abs 4 Satz 2 SGB VII als Sach- und Dienstleistungen zur Verfügung zu stellen und daher als "Naturalleistung" zu gewähren, soweit das SGB VII oder SGB IX keine Abweichungen vorsehen. Übertragbar sind allerdings unter Berücksichtigung der weiteren Voraussetzungen des § 53 Abs 2 SGB I Ansprüche auf Geldleistungen. Der Kostenerstattungsanspruch des § 13 Abs 3 SGB V, der an die Stelle des Naturalleistungsanspruchs tritt, ist auf Geldleistungen gerichtet(BSG vom 3.7.2012 - B 1 KR 6/11 R - BSGE 111, 137 = SozR 4-2500 § 13 Nr 25, RdNr 10 mwN)und damit grundsätzlich abtretbar (BSG vom 18.7.2006 - B 1 KR 24/05 R - BSGE 97, 6 = SozR 4-2500 § 13 Nr 9, RdNr 13 mwN).

15

§ 13 Abs 3 SGB V ist in der gesetzlichen Unfallversicherung auch entsprechend anwendbar, weil hierdurch eine in diesem Sozialversicherungszweig hinsichtlich der Kostenerstattung bestehende Regelungslücke sachgerecht ausgefüllt wird(BSG vom 20.3.2007 - B 2 U 38/05 R - SozR 4-1300 § 48 Nr 10 RdNr 13 mwN). Danach hat der Unfallversicherungsträger, der eine unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen konnte oder eine Leistung zu Unrecht abgelehnt hat, dem Verletzten die Kosten einer von ihm selbst getragenen notwendigen Heilbehandlung oder Rehabilitation zu erstatten.

16

Es kann aber dahingestellt bleiben, ob vorliegend die Voraussetzungen des Kostenerstattungsanspruchs nach § 13 Abs 3 SGB V erfüllt sind und dessen Abtretbarkeit iS des § 53 Abs 2 oder 3 SGB I gegeben ist. Der Senat braucht auch nicht zu entscheiden, ob die von G. erklärte Abtretung der "Ansprüche auf Erstattung sämtlicher Krankheitskosten" hinreichend bestimmt und damit wirksam vereinbart worden ist. Eine Abtretung genügt nur dann dem Bestimmtheitserfordernis, wenn die betreffende Forderung und ihr Rechtsgrund so genau bezeichnet sind, dass bei verständiger Auslegung unzweifelhaft feststeht, welche Forderung Gegenstand der Zwangsvollstreckung sein soll (BSG vom 19.3.1992 - 7 RAr 26/91 - BSGE 70, 186, 192 = SozR 3-1200 § 53 Nr 4, S 22). Denn auch bei einer ordnungsgemäßen Abtretung eines Kostenerstattungsanspruchs nach § 13 Abs 3 SGB V ist jedenfalls nur das Recht auf Auszahlung des festgestellten und damit bezifferten Erstattungsbetrages abtretbar, nicht aber zugleich die Befugnis, einen darauf gerichteten Anspruch prozessual zu verfolgen. Durch den Anspruchsübergang tritt im Geltungsbereich des Sozialgesetzbuchs der Abtretungsempfänger nicht in die gesamte Rechtsstellung des Abtretenden aus dem Sozialrechtsverhältnis ein. Anders als im Bürgerlichen Recht ist im Sozialrecht mit der Abtretung keine umfassende Neubestimmung der Gläubigerstellung verbunden. Um dem besonderen Schutzbedürfnis der Sozialleistungsberechtigten und ihrer Einbindung in spezifische Mitwirkungslasten (§§ 60 ff SGB I) Rechnung zu tragen, wird dem Abtretungsempfänger aus dem Gesamtkomplex der das Sozialrechtsverhältnis prägenden Rechtsbeziehungen nur ein auf die Auszahlung begrenzter Anspruch übertragen, ohne dass sich der Inhalt des zugrunde liegenden Rechts verändert (BSG vom 3.7.2012 - B 1 KR 6/11 R - BSGE 111, 137 = SozR 4-2500 § 13 Nr 25, RdNr 9, und vom 18.7.2006 - B 1 KR 24/05 R - BSGE 97, 6 = SozR 4-2500 § 13 Nr 9, RdNr 14 mwN). Dieser Rechtsprechung des 1. Senats des BSG schließt sich der erkennende Senat an. Die damit für das Sozialrechtsverhältnis geltende Beschränkung einer Abtretung auf bezifferte Geldforderungen schließt die Geltendmachung eines - wie hier - noch nicht festgestellten Kostenerstattungsanspruchs durch den Abtretungsempfänger - hier die Klägerin - aus.

17

3. Einen uneingeschränkten Kostenerstattungsanspruch nach § 13 Abs 3 SGB V hat die Klägerin auch nicht im Wege des gesetzlichen Forderungsübergangs gemäß § 86 Abs 1 Satz 1 iVm § 194 Abs 1 VVG erworben.

18

Steht einem Versicherungsnehmer ein Ersatzanspruch gegen einen Dritten zu, geht dieser Anspruch nach § 86 Abs 1 Satz 1 VVG auf den Versicherer über, soweit der Versicherer den Schaden ersetzt. Diese Regelung ist über § 194 Abs 1 Satz 1 VVG auch für die private Krankenversicherung maßgebend, soweit der Krankenversicherungsschutz nach den Grundsätzen der Schadensversicherung gewährt wird. Voraussetzung für den gesetzlichen Forderungsübergang ist ua eine Kongruenz zwischen der Leistung des Versicherers und dem Ersatzanspruch des Versicherungsnehmers (OLG Frankfurt/M vom 6.11.2002 - 23 U 17/02 - juris RdNr 2 mwN). Der Rechtsübergang erfasst Ansprüche, die dem Ausgleich des dem Versicherungsnehmer entstandenen Schadens dienen. Ob ein noch nicht festgestellter Kostenerstattungsanspruch nach § 13 Abs 3 SGB V in einer solchen Kongruenz zu den von der Klägerin erbrachten Leistungen steht, kann der Senat aus denselben Gründen offen lassen, die bereits soeben(unter 2.) im Zusammenhang mit der Abtretung nach § 53 SGB I dargelegt wurden. Der Erstattungsanspruch nach § 13 Abs 3 SGB V ist schon deshalb nicht übergangsfähig, weil - ebenso wie bei der Abtretung - das aus dem Sozialrechtsverhältnis resultierende besondere Schutzbedürfnis des Sozialleistungsberechtigten den Verlust seines Rechts auf Feststellung eines vermeintlichen Kostenerstattungsanspruchs im Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren auch durch gesetzlichen Forderungsübergang verbietet. § 86 Abs 1 Satz 1 VVG bezweckt zweierlei. Einerseits soll der zur Leistung verpflichtete Dritte keinen Vorteil durch die Leistung des Versicherers erzielen und nicht von seiner Verpflichtung befreit werden. Andererseits soll eine Bereicherung des Berechtigten und Versicherungsnehmers durch einen doppelten Leistungsbezug verhindert werden. Der gesetzlich vorgesehene Forderungsübergang zielt aber ebenso wenig wie die grundsätzlich nach § 53 Abs 2 SGB I zulässige Abtretung darauf ab, den Sozialleistungsberechtigten aus dem gesamten Sozialrechtsverhältnis zu verdrängen und ihn durch einen neuen Gläubiger zu ersetzen. Denn ansonsten würde der sozialrechtliche Anspruch auch inhaltlich verändert (vgl BSG vom 18.7.2006 - B 1 KR 24/05 R - BSGE 97, 6 = SozR 4-2500 § 13 Nr 9, RdNr 14 mwN).

19

4. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch lässt sich ferner nicht aus den Vorschriften über eine GoA gemäß §§ 677 ff BGB ableiten, die im öffentlichen Recht entsprechend anzuwenden sind(BSG vom 27.6.1990 - 5 RJ 39/89 - BSGE 67, 100, 101 = SozR 3-7610 § 683 Nr 1, S 2 mwN). Für den Bereich der Sozialversicherung gilt dies jedenfalls dann, wenn der Geschäftsführer - wie hier die Klägerin - kein Leistungsträger iS der §§ 102 ff SGB X ist, mithin ein Erstattungsanspruch nach diesen Bestimmungen ausscheidet, und der Geschäftsführer mit der Geschäftsführung eine Aufgabe eines sozialrechtlichen Leistungsträgers übernommen hat(BSG vom 17.11.1999 - B 6 KA 14/99 R - SozR 3-2500 § 75 Nr 11 S 56 mwN). Die öffentlich-rechtliche Natur der GoA ergibt sich hier daraus, dass die Klägerin die Kosten für Heilbehandlungsmaßnahmen und Hilfsmittel übernommen hat, die von der Beklagten als zuständiger Unfallversicherungsträger als Sachleistung zur Verfügung zu stellen sind (§ 26 Abs 1 Satz 1, Abs 4 Satz 2, § 27 Abs 1 Nr 4 und 6 SGB VII). An besonderen Bestimmungen, die das Verhältnis zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherrn abweichend regeln, die den Handelnden zum unentgeltlichen Tätigwerden verpflichten oder die einen Rückgriff auf die Grundsätze über die GoA nicht erlauben, fehlt es im vorliegenden Verfahren (vgl BSG aaO). Allerdings ist die Voraussetzung, dass die Klägerin ein fremdes Geschäft führte, als sie die Zahlungen an G. erbrachte, nicht erfüllt.

20

Nach § 677 BGB liegt eine GoA vor, wenn jemand ein Geschäft für einen anderen besorgt, ohne von ihm beauftragt oder ihm gegenüber sonst dazu berechtigt zu sein. Der Geschäftsführer kann gemäß § 683 BGB wie ein Beauftragter(§ 670 BGB) Ersatz seiner Aufwendungen verlangen, wenn die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht. An der damit erforderlichen Fremdgeschäftsführung fehlt es hier, weil die Klägerin mit der Kostenübernahme eine aus dem Krankenversicherungsvertrag resultierende eigene Verbindlichkeit gegenüber ihrem Versicherungsnehmer G. erfüllte. Bei einem solch objektiv eigenen Geschäft kann nur dann eine Geschäftsführung für einen anderen vorliegen, wenn der Wille des Geschäftsführers zur vornehmlichen Wahrnehmung fremder Interessen nach außen hinreichend deutlich in Erscheinung tritt (BGH vom 3.3.2009 - XI ZR 41/08 - NJW 2009, 1879, 1881 f). Für einen derartigen Fremdgeschäftsführungswillen der Klägerin ist hier nichts ersichtlich.

21

5. Der Klägerin steht jedoch dem Grunde nach ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch zu. Da hier - wie bereits ausgeführt - die Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten öffentlich-rechtlich geprägt sind, tritt an die Stelle des zivilrechtlichen Bereicherungsanspruchs nach § 812 BGB der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch(BSG vom 8.11.2011 - B 1 KR 8/11 R - BSGE 109, 236 = SozR 4-5560 § 17b Nr 2, RdNr 9).

22

Der im öffentlichen Recht auch ohne ausdrückliche Normierung seit langem zumindest gewohnheitsrechtlich anerkannte öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch (vgl nur BSG vom 30.1.1962 - 2 RU 219/59 - BSGE 16, 151, 156 = SozR Nr 1 zu § 28 BVG mwN zur älteren Rspr und Literatur; vgl Wolff/Bachof, Allgemeines Verwaltungsrecht, I § 55 RdNr 26; BVerwG vom 12.3.1985 - 7 C 48/82 - BVerwGE 71, 85 f) leitet sich aus allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts, insbesondere der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ab. Er setzt voraus, dass im Rahmen eines öffentlichen Rechtsverhältnisses Leistungen ohne rechtlichen Grund erbracht oder sonstige rechtsgrundlose Vermögensverschiebungen vorgenommen worden sind und verschafft in weitgehender Analogie zu den §§ 812 ff BGB ein Recht auf Herausgabe des Erlangten. Beruht die Vermögensverschiebung auf einer Leistung ist allerdings der Vorrang der Leistungsbeziehung zu beachten. In einem solchen Fall kommt ein Erstattungsanspruch nur zwischen den an der Leistungsbeziehung direkt Beteiligten in Betracht (BSG vom 8.11.2011 - B 1 KR 8/11 R - BSGE 109, 236 = SozR 4-5560 § 17b Nr 2, RdNr 11; vom 27.8.2011 - B 4 AS 1/10 R - BSGE 109, 70 = SozR 4-4200 § 16 Nr 9, RdNr 24 und vom 28.10.2008 - B 8 SO 23/07 R - BSGE 102, 10 = SozR 4-2500 § 264 Nr 2, RdNr 27, jeweils mwN). Vorliegend hat die Klägerin durch die Übernahme der Behandlungs- und Hilfsmittelkosten für G. dennoch eine Leistung an die Beklagte erbracht (hierzu unter a). Da sie hierzu im Umfang des gesetzlichen Unfallversicherungsschutzes nicht verpflichtet war, ist die Beklagte ohne Rechtsgrund bereichert und damit zur Erstattung der ersparten Aufwendungen verpflichtet (b).

23

a) Mit der Begleichung der für die Krankenhausbehandlung des G. und dessen Versorgung mit Hilfsmitteln in Rechnung gestellten Kosten hat die Klägerin eine Leistung iS des § 812 Abs 1 Satz 1 Alt 1 BGB erbracht. Darunter ist die bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens zu verstehen. Für die erforderliche Zweckgerichtetheit kommt es in erster Linie auf die der Zuwendung gegebene Zweckbestimmung, also darauf an, welchen Zweck die Beteiligten nach ihrem zum Ausdruck gekommenen Willen verfolgt haben (BGH vom 16.5.2013 - IX ZR 204/11 - NJW 2013, 2519, 2520). Durch die Zweckgerichtetheit wird die Bezogenheit auf ein Kausalverhältnis deutlich, in dem mit der Leistung die geschuldete Erfüllung einer Verbindlichkeit bewirkt werden soll (BGH vom 27.2.2007 - XI ZR 56/06 - NJW 2007, 3127, 3130). Der Zweck der Leistung ist nach objektiven Kriterien aus der Sicht des Zahlungsempfängers zu beurteilen. Der Zuwendende leistet an den Zahlungsempfänger, wenn er aus der Sicht des Zahlungsempfängers diesem gegenüber einen eigenen Leistungszweck verfolgt und nicht die Schuld eines Dritten erfüllt. Es ist nicht entscheidend, wer Gläubiger der Forderung ist, auf die eine Zuwendung erfolgt. Leistungsempfänger ist vielmehr derjenige, dessen Vermögen der Leistende durch die Zahlung vermehren will (BGH vom 10.2.2005 - VII ZR 184/04 - BGHZ 162, 157, 160 = NJW 2005, 1356 f). Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin mit ihrer Zahlung zwar zunächst eine Leistung an ihren Versicherungsnehmer G. in Erfüllung des Krankenvollversicherungsvertrages bewirkt. Aufgrund einer - auch im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs - zulässigen nachträglichen Tilgungsbestimmung hat sie aber auch eine Leistung an die Beklagte erbracht.

24

Nachdem die Beklagte "die Entschädigung" des Unfalls abgelehnt hatte, war die Klägerin aufgrund des privatrechtlichen Krankenversicherungsvertrages verpflichtet, ihren Versicherungsnehmer G. von seinen Verbindlichkeiten gegenüber den Sachleistungserbringern freizustellen (vgl zur Haftpflichtversicherung BGH vom 29.2.2000 - VI ZR 47/99 - NJW 2000, 1718, 1719). Diese Leistungspflicht ist nachträglich mit der Anerkennung des Arbeitsunfalls durch Bescheid vom 1.9.2010 entfallen, weil durch einen Arbeitsunfall geschädigte Versicherte gegenüber dem zuständigen Unfallversicherungsträger ua nach § 26 Abs 1 Satz 1 iVm § 27 Abs 1 Nr 4 und 6 SGB VII Anspruch auf stationäre Behandlung sowie Versorgung mit Hilfsmitteln haben und der private Krankenversicherer in einem solchen Fall nach § 5 Abs 3 MB/KK 94 nur für diejenigen Aufwendungen leistungspflichtig ist, welche trotz der gesetzlichen Leistungen notwendig bleiben. Da die Beklagte nicht erst mit der Feststellung des Arbeitsunfalles, sondern unmittelbar nach seinem Eintritt verpflichtet war, den durch den Versicherungsfall verursachten Gesundheitsschaden zu beseitigen oder zu bessern, seine Verschlimmerung zu verhüten und seine Folgen zu mildern (§ 1 Nr 2, § 26 Abs 2 Nr 1 SGB VII), hat die Klägerin irrtümlich Versicherungsleistungen gewährt. Nach der Rechtsprechung des BGH zu § 812 BGB ist ein Leistender, der in der irrigen Annahme einer eigenen Schuld Leistungen erbracht hat, aus Billigkeitsgründen berechtigt, durch Zahlungsaufforderung nachträglich auf Bereicherungsansprüche gegen den Gläubiger zu verzichten und zu erklären, dass seine Leistungen als für den ersatzpflichtigen Schuldner bewirkt gelten sollen. Dem Zuwendenden müsse es nach Treu und Glauben gestattet sein, sich an den durch die rechtsgrundlos erbrachten Leistungen letztlich allein Begünstigten zu halten, sofern keine schutzwürdigen Interessen beeinträchtigt würden. Es wäre unbillig, wenn ihm gerade daraus ein Nachteil erwachse, dass er zunächst wegen einer angenommenen Eintrittspflicht die Heilbehandlungskosten übernehme und damit die notwendige ärztliche Versorgung ermögliche (BGH vom 15.5.1986 - VII ZR 274/85 - NJW 1986, 2700 f). Dieser Rechtsprechung des BGH, die in der zivilrechtlichen Literatur zum Teil auf Widerspruch gestoßen ist (vgl Krüger, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl 2012, § 267 RdNr 12; Bittner, in: Staudinger, Komm zum BGB, 2009, § 267 RdNr 45; Medicus, Bürgerliches Recht, 24. Aufl RdNr 951) schließt sich der erkennende Senat im vorliegenden Fall auch für den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch an. Seine Anspruchsvoraussetzungen und Rechtsfolgen entsprechen denen des zivilrechtlichen Bereicherungsanspruchs, es sei denn, sie sind spezialgesetzlich geregelt. Ein Rückgriff auf die zivilrechtlichen Normen scheidet allerdings aus, soweit der im öffentlichen Recht selbstständig entwickelte Erstattungsanspruch reicht. Dies gilt für bereicherungsrechtliche Vorschriften und Grundsätze, denen öffentlich-rechtliche Wertungszusammenhänge entgegenstehen (vgl BSG vom 8.11.2011 - B 1 KR 8/11 R - BSGE 109, 236 = SozR 4-5560 § 17b Nr 2, RdNr 11). Das ist bei der nachträglichen Tilgungsbestimmung indes nicht der Fall.

25

Die vom BGH aufgezeigten Billigkeitserwägungen greifen auch hier. Die Klägerin hat allein wegen der anfänglichen Leistungsablehnung durch die Beklagte gegenüber G. ihre Eintrittspflicht angenommen. Mit der Aufforderung an die Beklagte, die Kosten zu erstatten, hat die Klägerin auf einen Bereicherungsanspruch gegen den Versicherungsnehmer G. verzichtet und zum Ausdruck gebracht, dass die Leistungserbringung als gegenüber der Beklagten erfolgt gelten soll. Die Klägerin hat sich damit lediglich mit dem Ziel, den vertrags- und gesetzmäßigen Zustand herzustellen, an die zur Leistung verpflichtete Beklagte gewandt. Einer solchen zulässigen nachträglichen Zweck- und Tilgungsbestimmung stehen schutzwürdige Interessen der Beklagten nicht entgegen. Der mögliche Einwand, durch die Zulassung einer nachträglichen Leistungsbestimmung im Rahmen öffentlich-rechtlicher Beziehungen würde dem zuständigen Leistungsträger eine Leistung aufgedrängt, über deren Gewährung er selbst zu entscheiden habe, ihm eine bestimmte Auffassung von der Anwendung materiellen Rechts aufgezwungen und vollendete Tatsachen geschaffen (OVG Nordrhein-Westfalen vom 12.5.2006 - 1 A 3106/04 - juris RdNr 49; offen gelassen von VGH Kassel vom 17.9.1992 - 7 UE 1791/87 - juris RdNr 35), verfängt nicht. Die Beklagte wird durch die nachträgliche Leistungsbestimmung der Klägerin nicht schlechter gestellt. Als zuständiger Unfallversicherungsträger war sie von Anfang an nach den gesetzlichen Vorschriften des SGB VII zur Heilbehandlung und Hilfsmittelversorgung verpflichtet. Durch ihre spätere Inanspruchnahme wird die Beklagte lediglich so gestellt, wie sie ohne ihre anfängliche Leistungsablehnung gestanden hätte. Es wäre unbillig, die Beklagte auf Kosten Dritter zu entlasten, weil ihre mit der irrtümlichen Leistungserbringung durch die Klägerin verbundene Begünstigung letztlich auf eigenem fehlerhaftem Verwaltungshandeln in Gestalt einer rechtswidrigen Leistungsablehnung beruht.

26

b) Mit den Zahlungen der Klägerin hat die Beklagte einen Vorteil erlangt, der ihr wirtschaftliches Vermögen vermehrt hat (vgl BGH vom 7.10.1994 - V ZR 4/94 - NJW 1995, 53, 54). Sie ist dadurch von einer eigenen Leistungspflicht gegenüber G. befreit worden. Da die Beklagte die Leistungen der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt beanspruchen kann, sind sie auch ohne rechtlichen Grund erbracht worden.

27

6. Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch scheitert nicht an § 818 Abs 3 oder § 814 BGB. Die Unfallversicherungsträger sind - wie die gesamte öffentliche Hand - dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verpflichtet. Ihr Interesse muss darauf gerichtet sein, eine ohne Rechtsgrund eingetretene Vermögensverschiebung zu beseitigen und den rechtmäßigen Zustand wiederherzustellen. Daher ist der Einwand sowohl der Entreicherung nach § 818 Abs 3 BGB(BVerwG vom 12.3.1985 - 7 C 48/82 - BVerwGE 71, 85, 90; vgl auch BSG vom 6.10.1977 - 7 RAr 55/76 - BSGE 45, 38, 46 f = SozR 4100 § 40 Nr 17, S 54)als auch der positiven Kenntnis von der Nichtschuld nach § 814 BGB ausgeschlossen(VGH Kassel vom 17.7.1990 - 11 UE 1487/89 - NJW 1991, 510, 512).

28

7. Die Beklagte ist im Wege des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs wie eine ungerechtfertigt Bereicherte nach § 812 Abs 1 Satz 1 BGB zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet. Wie dargelegt, hat die Beklagte wegen der Kostenübernahme der Klägerin entgegen des in § 5 Abs 3 MB/KK 94 geregelten Vor- und Nachrangverhältnisses die Befreiung von ihrer im SGB VII normierten Leistungspflicht erlangt. Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch besteht daher der Höhe nach nur insoweit, als die Beklagte selbst wegen der durch den Arbeitsunfall verursachten Gesundheitsschäden Heilbehandlungsmaßnahmen nach § 27 Abs 1 Nr 4 und 6 SGB VII hätte erbringen müssen. Für die Kostenübernahme von Leistungen, die von der Klägerin aufgrund des Krankenvollversicherungsvertrages mit G. erbracht worden sind, aber nicht vom Leistungskatalog des SGB VII erfasst werden oder zur Krankenbehandlung nicht notwendig waren (vgl hierzu BSG vom 12.1.2010 - B 2 U 28/08 R - BSGE 105, 210 = SozR 4-2700 § 33 Nr 1, RdNr 26), ist die Beklagte nicht eintrittspflichtig. Die Aufwendungen für solche über die gesetzliche Leistungspflicht nach dem SGB VII hinausgehende Leistungen sind nicht Gegenstand der ungerechtfertigten Bereicherung und lassen sich der Beklagten im Wege des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs nicht "aufdrängen".

29

Inwieweit danach der geltend gemachte Zahlungsanspruch besteht, kann mangels hinreichender Tatsachenfeststellungen nicht abschließend entschieden werden. Es fehlt an Feststellungen sowohl zur Notwendigkeit der von der Klägerin im Wege des Aufwendungsersatzes erbrachten Sachleistungen als auch zur Höhe der Aufwendungen für medizinisch gebotene Heilbehandlungsmaßnahmen und Hilfsmittel, die die Beklagte infolge der rechtsgrundlosen Zahlung durch die Klägerin erspart hat. Diese Feststellungen wird das SG nachzuholen haben. Im wieder eröffneten Klageverfahren wird es auch über den geltend gemachten Zinsanspruch zu entscheiden haben, den die Klägerin nunmehr zeitlich zutreffend auf den Beginn der Rechtshängigkeit der Klage (§ 291 BGB) beschränkt hat.

30

Die Kostenentscheidung für das Revisionsverfahren bleibt dem SG vorbehalten. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 Halbs 1 SGG iVm § 52 Abs 3 und § 47 Abs 1 Satz 1 GKG idF vom 5.5.2004 (BGBl I 718).

(1) Sind Pflichtbeiträge in der Rentenversicherung für Zeiten nach dem 31. Dezember 1972 trotz Fehlens der Versicherungspflicht nicht spätestens bei der nächsten Prüfung beim Arbeitgeber beanstandet worden, gilt § 45 Absatz 2 des Zehnten Buches entsprechend. Beiträge, die nicht mehr beanstandet werden dürfen, gelten als zu Recht entrichtete Pflichtbeiträge. Gleiches gilt für zu Unrecht entrichtete Beiträge nach Ablauf der in § 27 Absatz 2 Satz 1 bestimmten Frist.

(2) Zu Unrecht entrichtete Beiträge sind zu erstatten, es sei denn, dass der Versicherungsträger bis zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs auf Grund dieser Beiträge oder für den Zeitraum, für den die Beiträge zu Unrecht entrichtet worden sind, Leistungen erbracht oder zu erbringen hat; Beiträge, die für Zeiten entrichtet worden sind, die während des Bezugs von Leistungen beitragsfrei sind, sind jedoch zu erstatten.

(3) Der Erstattungsanspruch steht dem zu, der die Beiträge getragen hat. Soweit dem Arbeitgeber Beiträge, die er getragen hat, von einem Dritten ersetzt worden sind, entfällt sein Erstattungsanspruch.

(4) In den Fällen, in denen eine Mehrfachbeschäftigung vorliegt und nicht auszuschließen ist, dass die Voraussetzungen des § 22 Absatz 2 vorliegen, hat die Einzugsstelle nach Eingang der Entgeltmeldungen von Amts wegen die Ermittlung einzuleiten, ob Beiträge zu Unrecht entrichtet wurden. Die Einzugsstelle kann weitere Angaben zur Ermittlung der zugrunde zu legenden Entgelte von den Meldepflichtigen anfordern. Die elektronische Anforderung hat durch gesicherte und verschlüsselte Datenübertragung zu erfolgen. Dies gilt auch für die Rückübermittlung der ermittelten Gesamtentgelte an die Meldepflichtigen. Die Einzugsstelle hat das Verfahren innerhalb von zwei Monaten nach Vorliegen aller insoweit erforderlichen Meldungen abzuschließen. Das Verfahren gilt für Abrechnungszeiträume ab dem 1. Januar 2015. Das Nähere zum Verfahren, zu den zu übermittelnden Daten sowie den Datensätzen regeln die Gemeinsamen Grundsätze nach § 28b Absatz 1.

Das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war, oder wenn die Leistung einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprach.

(1) Sind Pflichtbeiträge in der Rentenversicherung für Zeiten nach dem 31. Dezember 1972 trotz Fehlens der Versicherungspflicht nicht spätestens bei der nächsten Prüfung beim Arbeitgeber beanstandet worden, gilt § 45 Absatz 2 des Zehnten Buches entsprechend. Beiträge, die nicht mehr beanstandet werden dürfen, gelten als zu Recht entrichtete Pflichtbeiträge. Gleiches gilt für zu Unrecht entrichtete Beiträge nach Ablauf der in § 27 Absatz 2 Satz 1 bestimmten Frist.

(2) Zu Unrecht entrichtete Beiträge sind zu erstatten, es sei denn, dass der Versicherungsträger bis zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs auf Grund dieser Beiträge oder für den Zeitraum, für den die Beiträge zu Unrecht entrichtet worden sind, Leistungen erbracht oder zu erbringen hat; Beiträge, die für Zeiten entrichtet worden sind, die während des Bezugs von Leistungen beitragsfrei sind, sind jedoch zu erstatten.

(3) Der Erstattungsanspruch steht dem zu, der die Beiträge getragen hat. Soweit dem Arbeitgeber Beiträge, die er getragen hat, von einem Dritten ersetzt worden sind, entfällt sein Erstattungsanspruch.

(4) In den Fällen, in denen eine Mehrfachbeschäftigung vorliegt und nicht auszuschließen ist, dass die Voraussetzungen des § 22 Absatz 2 vorliegen, hat die Einzugsstelle nach Eingang der Entgeltmeldungen von Amts wegen die Ermittlung einzuleiten, ob Beiträge zu Unrecht entrichtet wurden. Die Einzugsstelle kann weitere Angaben zur Ermittlung der zugrunde zu legenden Entgelte von den Meldepflichtigen anfordern. Die elektronische Anforderung hat durch gesicherte und verschlüsselte Datenübertragung zu erfolgen. Dies gilt auch für die Rückübermittlung der ermittelten Gesamtentgelte an die Meldepflichtigen. Die Einzugsstelle hat das Verfahren innerhalb von zwei Monaten nach Vorliegen aller insoweit erforderlichen Meldungen abzuschließen. Das Verfahren gilt für Abrechnungszeiträume ab dem 1. Januar 2015. Das Nähere zum Verfahren, zu den zu übermittelnden Daten sowie den Datensätzen regeln die Gemeinsamen Grundsätze nach § 28b Absatz 1.

(1) Soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass eines Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind, ist der Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen. Dies gilt nicht, wenn der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Betroffene vorsätzlich in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat.

(2) Im Übrigen ist ein rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen. Er kann auch für die Vergangenheit zurückgenommen werden.

(3) Über die Rücknahme entscheidet nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes die zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zurückzunehmende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen worden ist.

(4) Ist ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen worden, werden Sozialleistungen nach den Vorschriften der besonderen Teile dieses Gesetzbuches längstens für einen Zeitraum bis zu vier Jahren vor der Rücknahme erbracht. Dabei wird der Zeitpunkt der Rücknahme von Beginn des Jahres an gerechnet, in dem der Verwaltungsakt zurückgenommen wird. Erfolgt die Rücknahme auf Antrag, tritt bei der Berechnung des Zeitraumes, für den rückwirkend Leistungen zu erbringen sind, anstelle der Rücknahme der Antrag.

(1) Der Erstattungsanspruch ist nach Ablauf eines Kalendermonats nach Eingang des vollständigen Erstattungsantrags, beim Fehlen eines Antrags nach der Bekanntgabe der Entscheidung über die Erstattung bis zum Ablauf des Kalendermonats vor der Zahlung mit vier vom Hundert zu verzinsen. Verzinst werden volle Euro-Beträge. Dabei ist der Kalendermonat mit dreißig Tagen zugrunde zu legen.

(2) Der Erstattungsanspruch verjährt in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem die Beiträge entrichtet worden sind. Beanstandet der Versicherungsträger die Rechtswirksamkeit von Beiträgen, beginnt die Verjährung mit dem Ablauf des Kalenderjahrs der Beanstandung.

(3) Für die Hemmung, die Ablaufhemmung, den Neubeginn und die Wirkung der Verjährung gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs sinngemäß. Die Verjährung wird auch durch Antrag auf Erstattung oder durch Erhebung eines Widerspruchs gehemmt. Die Hemmung endet sechs Monate nach Bekanntgabe der Entscheidung über den Antrag oder den Widerspruch.

(1) Sind Pflichtbeiträge in der Rentenversicherung für Zeiten nach dem 31. Dezember 1972 trotz Fehlens der Versicherungspflicht nicht spätestens bei der nächsten Prüfung beim Arbeitgeber beanstandet worden, gilt § 45 Absatz 2 des Zehnten Buches entsprechend. Beiträge, die nicht mehr beanstandet werden dürfen, gelten als zu Recht entrichtete Pflichtbeiträge. Gleiches gilt für zu Unrecht entrichtete Beiträge nach Ablauf der in § 27 Absatz 2 Satz 1 bestimmten Frist.

(2) Zu Unrecht entrichtete Beiträge sind zu erstatten, es sei denn, dass der Versicherungsträger bis zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs auf Grund dieser Beiträge oder für den Zeitraum, für den die Beiträge zu Unrecht entrichtet worden sind, Leistungen erbracht oder zu erbringen hat; Beiträge, die für Zeiten entrichtet worden sind, die während des Bezugs von Leistungen beitragsfrei sind, sind jedoch zu erstatten.

(3) Der Erstattungsanspruch steht dem zu, der die Beiträge getragen hat. Soweit dem Arbeitgeber Beiträge, die er getragen hat, von einem Dritten ersetzt worden sind, entfällt sein Erstattungsanspruch.

(4) In den Fällen, in denen eine Mehrfachbeschäftigung vorliegt und nicht auszuschließen ist, dass die Voraussetzungen des § 22 Absatz 2 vorliegen, hat die Einzugsstelle nach Eingang der Entgeltmeldungen von Amts wegen die Ermittlung einzuleiten, ob Beiträge zu Unrecht entrichtet wurden. Die Einzugsstelle kann weitere Angaben zur Ermittlung der zugrunde zu legenden Entgelte von den Meldepflichtigen anfordern. Die elektronische Anforderung hat durch gesicherte und verschlüsselte Datenübertragung zu erfolgen. Dies gilt auch für die Rückübermittlung der ermittelten Gesamtentgelte an die Meldepflichtigen. Die Einzugsstelle hat das Verfahren innerhalb von zwei Monaten nach Vorliegen aller insoweit erforderlichen Meldungen abzuschließen. Das Verfahren gilt für Abrechnungszeiträume ab dem 1. Januar 2015. Das Nähere zum Verfahren, zu den zu übermittelnden Daten sowie den Datensätzen regeln die Gemeinsamen Grundsätze nach § 28b Absatz 1.

(1) Der Erstattungsanspruch ist nach Ablauf eines Kalendermonats nach Eingang des vollständigen Erstattungsantrags, beim Fehlen eines Antrags nach der Bekanntgabe der Entscheidung über die Erstattung bis zum Ablauf des Kalendermonats vor der Zahlung mit vier vom Hundert zu verzinsen. Verzinst werden volle Euro-Beträge. Dabei ist der Kalendermonat mit dreißig Tagen zugrunde zu legen.

(2) Der Erstattungsanspruch verjährt in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem die Beiträge entrichtet worden sind. Beanstandet der Versicherungsträger die Rechtswirksamkeit von Beiträgen, beginnt die Verjährung mit dem Ablauf des Kalenderjahrs der Beanstandung.

(3) Für die Hemmung, die Ablaufhemmung, den Neubeginn und die Wirkung der Verjährung gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs sinngemäß. Die Verjährung wird auch durch Antrag auf Erstattung oder durch Erhebung eines Widerspruchs gehemmt. Die Hemmung endet sechs Monate nach Bekanntgabe der Entscheidung über den Antrag oder den Widerspruch.

(1) Soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass eines Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind, ist der Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen. Dies gilt nicht, wenn der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Betroffene vorsätzlich in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat.

(2) Im Übrigen ist ein rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen. Er kann auch für die Vergangenheit zurückgenommen werden.

(3) Über die Rücknahme entscheidet nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes die zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zurückzunehmende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen worden ist.

(4) Ist ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen worden, werden Sozialleistungen nach den Vorschriften der besonderen Teile dieses Gesetzbuches längstens für einen Zeitraum bis zu vier Jahren vor der Rücknahme erbracht. Dabei wird der Zeitpunkt der Rücknahme von Beginn des Jahres an gerechnet, in dem der Verwaltungsakt zurückgenommen wird. Erfolgt die Rücknahme auf Antrag, tritt bei der Berechnung des Zeitraumes, für den rückwirkend Leistungen zu erbringen sind, anstelle der Rücknahme der Antrag.

(1) Sind Pflichtbeiträge in der Rentenversicherung für Zeiten nach dem 31. Dezember 1972 trotz Fehlens der Versicherungspflicht nicht spätestens bei der nächsten Prüfung beim Arbeitgeber beanstandet worden, gilt § 45 Absatz 2 des Zehnten Buches entsprechend. Beiträge, die nicht mehr beanstandet werden dürfen, gelten als zu Recht entrichtete Pflichtbeiträge. Gleiches gilt für zu Unrecht entrichtete Beiträge nach Ablauf der in § 27 Absatz 2 Satz 1 bestimmten Frist.

(2) Zu Unrecht entrichtete Beiträge sind zu erstatten, es sei denn, dass der Versicherungsträger bis zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs auf Grund dieser Beiträge oder für den Zeitraum, für den die Beiträge zu Unrecht entrichtet worden sind, Leistungen erbracht oder zu erbringen hat; Beiträge, die für Zeiten entrichtet worden sind, die während des Bezugs von Leistungen beitragsfrei sind, sind jedoch zu erstatten.

(3) Der Erstattungsanspruch steht dem zu, der die Beiträge getragen hat. Soweit dem Arbeitgeber Beiträge, die er getragen hat, von einem Dritten ersetzt worden sind, entfällt sein Erstattungsanspruch.

(4) In den Fällen, in denen eine Mehrfachbeschäftigung vorliegt und nicht auszuschließen ist, dass die Voraussetzungen des § 22 Absatz 2 vorliegen, hat die Einzugsstelle nach Eingang der Entgeltmeldungen von Amts wegen die Ermittlung einzuleiten, ob Beiträge zu Unrecht entrichtet wurden. Die Einzugsstelle kann weitere Angaben zur Ermittlung der zugrunde zu legenden Entgelte von den Meldepflichtigen anfordern. Die elektronische Anforderung hat durch gesicherte und verschlüsselte Datenübertragung zu erfolgen. Dies gilt auch für die Rückübermittlung der ermittelten Gesamtentgelte an die Meldepflichtigen. Die Einzugsstelle hat das Verfahren innerhalb von zwei Monaten nach Vorliegen aller insoweit erforderlichen Meldungen abzuschließen. Das Verfahren gilt für Abrechnungszeiträume ab dem 1. Januar 2015. Das Nähere zum Verfahren, zu den zu übermittelnden Daten sowie den Datensätzen regeln die Gemeinsamen Grundsätze nach § 28b Absatz 1.

(1) Sind Pflichtbeiträge in der Rentenversicherung für Zeiten nach dem 31. Dezember 1972 trotz Fehlens der Versicherungspflicht nicht spätestens bei der nächsten Prüfung beim Arbeitgeber beanstandet worden, gilt § 45 Absatz 2 des Zehnten Buches entsprechend. Beiträge, die nicht mehr beanstandet werden dürfen, gelten als zu Recht entrichtete Pflichtbeiträge. Gleiches gilt für zu Unrecht entrichtete Beiträge nach Ablauf der in § 27 Absatz 2 Satz 1 bestimmten Frist.

(2) Zu Unrecht entrichtete Beiträge sind zu erstatten, es sei denn, dass der Versicherungsträger bis zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs auf Grund dieser Beiträge oder für den Zeitraum, für den die Beiträge zu Unrecht entrichtet worden sind, Leistungen erbracht oder zu erbringen hat; Beiträge, die für Zeiten entrichtet worden sind, die während des Bezugs von Leistungen beitragsfrei sind, sind jedoch zu erstatten.

(3) Der Erstattungsanspruch steht dem zu, der die Beiträge getragen hat. Soweit dem Arbeitgeber Beiträge, die er getragen hat, von einem Dritten ersetzt worden sind, entfällt sein Erstattungsanspruch.

(4) In den Fällen, in denen eine Mehrfachbeschäftigung vorliegt und nicht auszuschließen ist, dass die Voraussetzungen des § 22 Absatz 2 vorliegen, hat die Einzugsstelle nach Eingang der Entgeltmeldungen von Amts wegen die Ermittlung einzuleiten, ob Beiträge zu Unrecht entrichtet wurden. Die Einzugsstelle kann weitere Angaben zur Ermittlung der zugrunde zu legenden Entgelte von den Meldepflichtigen anfordern. Die elektronische Anforderung hat durch gesicherte und verschlüsselte Datenübertragung zu erfolgen. Dies gilt auch für die Rückübermittlung der ermittelten Gesamtentgelte an die Meldepflichtigen. Die Einzugsstelle hat das Verfahren innerhalb von zwei Monaten nach Vorliegen aller insoweit erforderlichen Meldungen abzuschließen. Das Verfahren gilt für Abrechnungszeiträume ab dem 1. Januar 2015. Das Nähere zum Verfahren, zu den zu übermittelnden Daten sowie den Datensätzen regeln die Gemeinsamen Grundsätze nach § 28b Absatz 1.

(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.
während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.
das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.
Satz 1 gilt entsprechend, wenn während einer bis zu dreimonatigen Freistellung Arbeitsentgelt aus einer Vereinbarung zur flexiblen Gestaltung der werktäglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit oder dem Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen fällig ist. Beginnt ein Beschäftigungsverhältnis mit einer Zeit der Freistellung, gilt Satz 1 Nummer 2 mit der Maßgabe, dass das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die Zeit der Arbeitsleistung abweichen darf, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll. Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt besteht während der Zeit der Freistellung auch, wenn die Arbeitsleistung, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll, wegen einer im Zeitpunkt der Vereinbarung nicht vorhersehbaren vorzeitigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr erbracht werden kann. Die Vertragsparteien können beim Abschluss der Vereinbarung nur für den Fall, dass Wertguthaben wegen der Beendigung der Beschäftigung auf Grund verminderter Erwerbsfähigkeit, des Erreichens einer Altersgrenze, zu der eine Rente wegen Alters beansprucht werden kann, oder des Todes des Beschäftigten nicht mehr für Zeiten einer Freistellung von der Arbeitsleistung verwendet werden können, einen anderen Verwendungszweck vereinbaren. Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht für Beschäftigte, auf die Wertguthaben übertragen werden. Bis zum 31. Dezember 2024 werden Wertguthaben, die durch Arbeitsleistung im Beitrittsgebiet erzielt werden, getrennt erfasst; sind für die Beitrags- oder Leistungsberechnung im Beitrittsgebiet und im übrigen Bundesgebiet unterschiedliche Werte vorgeschrieben, sind die Werte maßgebend, die für den Teil des Inlandes gelten, in dem das Wertguthaben erzielt worden ist.

(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.

(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26. September 2013 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch im Revisionsverfahren nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die Erstattung von Beiträgen zur Arbeitslosenversicherung unter dem Gesichtspunkt der Verjährung.

2

Der 1962 geborene Kläger war ua vom 1.1. bis zum 30.11.2000 als Betriebsleiter für das Transportunternehmen seiner damaligen Ehefrau tätig, wofür - wegen angenommener Beschäftigung - ua Beiträge nach dem Recht der Arbeitsförderung entrichtet wurden. Ende September 2005 beantragte er bei der für ihn zuständigen BKK als Einzugsstelle die Klärung seines sozialversicherungsrechtlichen Status und machte geltend, insoweit selbstständig gewesen zu sein. Die mit Bescheid vom 5.12.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23.5.2006 getroffene Feststellung der BKK, dass es sich bei der Erwerbstätigkeit um eine versicherungspflichtige Beschäftigung gehandelt habe, griff der Kläger vor dem SG an. Das SG hob mit - rechtskräftig gewordenem - Urteil vom 30.7.2009 die genannten Bescheide auf und stellte fest, dass der Kläger im genannten Zeitraum nicht in einem die Versicherungspflicht begründenden Beschäftigungsverhältnis gestanden habe.

3

Am 17.12.2009 beantragte der Kläger bei der beklagten Bundesagentur für Arbeit die Erstattung der von ihm getragenen Beiträge zur Arbeitslosenversicherung. Das lehnte diese ab, soweit es für den Zeitraum 1.1. bis zum 30.11.2000 geleistete Beiträge betraf, da der Erstattungsanspruch insoweit bereits verjährt sei (Bescheid vom 30.3.2010; Widerspruchsbescheid vom 18.6.2010).

4

Das SG hat die hiergegen gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 14.5.2013). Das LSG hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen: Zwar seien die Voraussetzungen für eine Beitragserstattung nach § 26 Abs 2 SGB IV wegen der - wie aufgrund des Urteils des SG vom 30.7.2009 feststehe - zu Unrecht erfolgten Beitragsabführung erfüllt, da im streitigen Zeitraum keine Versicherungspflicht des Klägers bestanden habe. Der Erstattungsanspruch nach § 27 Abs 2 S 1 SGB IV sei jedoch verjährt. Der Zeitpunkt seines Entstehens falle nämlich mit dem Zeitpunkt zusammen, in dem die Beiträge für die Tätigkeit rechtsgrundlos entrichtet worden seien. Da die maßgebende Vier-Jahres-Frist nach Ablauf des Jahres 2000 (= Zeitpunkt der Anspruchsentstehung) zu laufen begonnen habe, sei bezüglich des streitigen Erstattungsanspruchs mit Ablauf des Jahres 2004 Verjährung eingetreten. Daran ändere der Bescheid vom 5.12.2005 nichts, weil er durch das SG-Urteil vom 30.7.2009 mit Rückwirkung aufgehoben worden sei. Der Sachverhalt unterscheide sich von einem vom BSG entschiedenen Fall (SozR 4-2400 § 27 Nr 2 ), da der Erstattungsanspruch dort noch nicht verjährt gewesen sei, als ein - später aufgehobener - Bescheid rückwirkend fehlerhaft die Beitragszahlungspflicht festgestellt habe (Urteil vom 26.9.2013).

5

Mit seiner Revision rügt der Kläger eine Verletzung von § 27 Abs 2 S 1, Abs 3 S 1 SGB IV. Erstmals mit Aufhebung des Bescheides vom 5.12.2005, wonach die Beitragserhebung im Jahr 2000 vermeintlich rechtmäßig gewesen sei, durch das SG am 30.7.2009 habe überhaupt ein Beitragserstattungsanspruch entstehen können, weil erst damit die zu Unrecht erfolgte Beitragsentrichtung festgestanden habe. Allein dieser Zeitpunkt könne daher für den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist entscheidend sein. Eine andere Betrachtung der zu Unrecht erfolgten Entrichtung sei dagegen verfehlt, schon weil Widerspruch und Klage gegen den Bescheid vom 5.12.2005 keine aufschiebende Wirkung gehabt hätten und dem Bescheid - trotz fehlender Bestandskraft - nach § 28h Abs 2 S 1 SGB IV Tatbestands- und Rechtswirkung für die Pflicht zur Beitragsentrichtung zugekommen sei. Spätestens der Widerspruch gegen den Bescheid müsse als Beitragserstattungsantrag gewertet werden. Der Lauf der Verjährungsfrist sei auf diese Weise gehemmt gewesen und habe nicht beginnen können. Überdies habe die Beklagte ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt.

6

Der Kläger beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26. September 2013 und des Sozialgerichts Düsseldorf vom 14. Mai 2013 sowie den Bescheid der Beklagten vom 30. März 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Juni 2010 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm 1104,34 Euro zu zahlen.

7

Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

8

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet.

10

Im Ergebnis zutreffend hat das LSG die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des SG zurückgewiesen. Der Kläger kann von der beklagten Bundesagentur für Arbeit die Erstattung der von ihm für die Zeit vom 1.1. bis 30.11.2000 getragenen Arbeitnehmeranteile der nach dem Recht der Arbeitsförderung entrichteten Beiträge nicht verlangen. Dem - bestehenden - Erstattungsanspruch des Klägers (dazu im Folgenden 1.) steht die Einrede der Verjährung entgegen (dazu 2.), die die Beklagte rechtsfehlerfrei erhoben hat (dazu 3.). Der Bescheid der Beklagten vom 30.3.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.6.2010 ist rechtmäßig.

11

1. Die von dem Kläger für die genannte Zeit getragenen Beiträge sind grundsätzlich nach § 26 Abs 2 Halbs 1 iVm Abs 3 S 1 SGB IV zu erstatten, weil sie zu Unrecht entrichtet wurden.

12

Nach § 26 Abs 2 Halbs 1 SGB IV(idF des Gesetzes vom 20.12.1988, BGBl I 2330, 2331) sind zu Unrecht entrichtete Beiträge zu erstatten. Gemäß § 26 Abs 3 S 1 SGB IV(idF desselben Gesetzes) steht der Erstattungsanspruch demjenigen zu, der die Beiträge getragen hat.

13

Die von dem Kläger für den Zeitraum vom 1.1. bis 30.11.2000 getragenen Beiträge (Arbeitnehmeranteile) wurden - wie inzwischen feststeht - ursprünglich iS von § 26 Abs 2 Halbs 1 SGB IV zu Unrecht entrichtet, weil sie im Zeitpunkt der Entrichtung - der maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit ist(BSGE 75, 298, 302 = SozR 3-2400 § 26 Nr 6 S 27; Waßer in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 26 RdNr 62) -ohne Rechtsgrund (= fehlende Versicherungs- und Beitragspflicht) gezahlt wurden. Das SG stellte nämlich mit seinem rechtskräftig gewordenen Urteil vom 30.7.2009 fest, dass der Kläger im oa Zeitraum im Unternehmen seiner Ehefrau nicht versicherungspflichtig beschäftigt war. Es hob die entgegenstehenden Bescheide der Einzugsstelle (vom 5.12.2005; Widerspruchsbescheid vom 23.5.2006) bezogen auf den Zeitpunkt ihres Erlasses - ex tunc - auf (zur Maßgeblichkeit dieses Zeitpunkts allgemein zB: Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 131 RdNr 3a).

14

2. Der vom Kläger geltend gemachte Erstattungsanspruch ist jedoch - ausgehend von der insoweit einschlägigen Rechtsgrundlage (dazu im Folgenden a) - verjährt. Entgegen seiner Ansicht begann die Verjährungsfrist nicht erst mit Aufhebung des Bescheides vom 5.12.2005 durch das Urteil des SG vom 30.7.2009 zu laufen. Das war vielmehr schon nach Ablauf des Kalenderjahres der Fall, in dem die Beiträge entrichtet wurden, hier also mit Ablauf des Jahres 2000 (dazu b). Der Senat hält in diesem Zusammenhang nicht mehr an seiner Rechtsprechung (BSG SozR 4-2400 § 27 Nr 2 Leitsatz und RdNr 13 ff) fest, wonach die Verjährungsfrist frühestens im Zeitpunkt des Entstehens des Erstattungsanspruchs beginnen kann und der Anspruch auf Erstattung zu Unrecht entrichteter Sozialversicherungsbeiträge nicht entsteht, solange ein Verwaltungsakt dem Berechtigten gegenüber verbindlich das Bestehen von Versicherungspflicht feststellt (dazu c).

15

a) Nach § 27 Abs 2 S 1 SGB IV verjährt der sich aus § 26 Abs 2 SGB IV ergebende Anspruch auf Erstattung zu Unrecht entrichteter Beiträge in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem die Beiträge entrichtet worden sind.

16

Der Erstattungsanspruch des Klägers hinsichtlich der einschließlich noch im Jahr 2000 (für die Monate Januar bis November 2000) entrichteten Beiträge nach dem Recht der Arbeitsförderung verjährte danach mit Ablauf des Jahres 2004.

17

b) Dass vorliegend der Lauf der Verjährungsfrist schon nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem die Beiträge entrichtet wurden, also mit Ablauf des Jahres 2000 zu laufen begann, ergibt sich aus zwei Gesichtspunkten: Zum einen kommt es nach dem Regelungsinhalt des § 27 Abs 2 S 1 SGB IV für den Beginn der Verjährungsfrist nicht darauf an, wann der Erstattungsanspruch entsteht; die Verjährungsfrist beginnt danach vielmehr (generell) mit dem Ablauf des Kalenderjahrs der Beitragsentrichtung, also auch dann, wenn der Erstattungsanspruch später oder sogar erst nach Ablauf der Verjährungsfrist entstehen sollte (hierzu näher im Folgenden aa). Zum anderen entstand der vermeintlich maßgebliche Erstattungsanspruch vorliegend - entgegen der Ansicht des Klägers - nicht erst im Zeitpunkt der Aufhebung des Bescheides vom 5.12.2005 durch das Urteil des SG vom 30.7.2009, sondern bereits im Zeitpunkt der Entrichtung der Beiträge (hierzu bb).

18

aa) Die Verjährungsfrist beginnt schon deshalb mit Ablauf des Kalenderjahrs der Beitragsentrichtung, weil es nach § 27 Abs 2 S 1 SGB IV für ihren Beginn nicht darauf ankommt, wann der Erstattungsanspruch entsteht(im Ergebnis ebenso: BSG Urteil vom 26.3.1987 - 11a RLw 2/86, Juris RdNr 11 f; Waßer in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 27 RdNr 34 - 36; offengelassen, aber im beschriebenen Sinne bereits angedeutet: BSG <10. Senat>, BSGE 106, 239 = SozR 4-2400 § 27 Nr 4, RdNr 13 f). Das ergibt sich aus dem Wortlaut des § 27 Abs 2 S 1 SGB IV(hierzu <1>), den Gesetzesmaterialien (hierzu <2>), der Gesetzessystematik (hierzu <3>) sowie dem Sinn und Zweck (hierzu <4>) dieser Norm. Verfassungsrechtliche Bedenken stehen dieser Auslegung nicht entgegen (hierzu <5>).

19

(1) Nach dem Wortlaut des § 27 Abs 2 S 1 SGB IV ist der Beginn des Laufs der Verjährungsfrist nicht von dem Entstehen des Erstattungsanspruchs abhängig. Der Gesetzeswortlaut stellt vielmehr für den Beginn der Verjährungsfrist unzweideutig (nur) auf den "Ablauf des Kalenderjahrs" ab, "in dem die Beiträge entrichtet worden sind". Zwar verjährt nach dem Wortlaut der Norm "der Erstattungsanspruch". Dieser muss also überhaupt existieren, dh entstanden sein. Der Gesetzeswortlaut schließt aber gleichwohl nicht aus, dass die Verjährungsfrist bereits vor Entstehen des Erstattungsanspruchs zu laufen beginnt bzw im Zeitpunkt des Entstehens dieses Anspruchs bereits abgelaufen ist.

20

(2) Diese Sichtweise steht im Einklang mit der Entstehungsgeschichte der Norm. Zwar sollte sich nach den Gesetzesmaterialien zu § 27 SGB IV die für die Verjährung von Sozialleistungen in § 45 SGB I enthaltene Regelung auch auf Beitragserstattungsansprüche "erstrecken"(so Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Sozialgesetzbuchs - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung, BT-Drucks 7/4122 S 34 zu §§ 22 bis 29). Nach § 45 SGB I verjähren Ansprüche auf Sozialleistungen in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie "entstanden" sind. Dieser Wortlaut fand in § 27 Abs 2 S 1 SGB IV jedoch keinen Niederschlag. Hätte der Gesetzgeber in der letztgenannten Bestimmung "dieselbe" Regelung wie in § 45 SGB I gewollt, hätte an sich schon eine bloße Verweisung auf die Vorschrift genügt. Das geschah jedoch nicht, vielmehr wurde mit § 27 Abs 2 S 1 SGB IV eine eigenständige Regelung für die Verjährung von Erstattungsansprüchen eingeführt, die zwar ebenfalls auf "vier Jahre" wie in § 45 Abs 1 SGB I abstellt, nicht aber auch den dort geregelten Beginn des Laufs der Verjährungsfrist und die daran anknüpfende Dogmatik zum Entstehen von Ansprüchen auf Sozialleistungen(vgl § 40 SGB I) übernimmt (ebenso wohl Dahm in Eichenhofer/Wenner, SGB I, IV, X, 1. Aufl 2012, § 27 SGB IV RdNr 2; Udsching in Hauck/Haines, SGB IV, K § 27 RdNr 1,; unklar Seewald in Kasseler Komm, § 27 SGB IV RdNr 4,: § 27 Abs 2 SGB IV "entspreche" § 45 SGB I).

21

(3) Die Gesetzessystematik bestätigt, dass § 27 Abs 2 S 1 SGB IV nicht (unausgesprochen) gleichwohl auf die Entstehung des Erstattungsanspruchs als Verjährungsbeginn abstellt.

22

In §§ 25 ff SGB IV hat der Gesetzgeber nämlich bewusst ein sehr diffiziles und inhaltlich ganz unterschiedlich ausgestaltetes System in Bezug auf den Anknüpfungszeitpunkt für den Verjährungsbeginn aufgestellt. Insbesondere der Vergleich des § 27 Abs 2 S 1 SGB IV mit § 25 Abs 1 S 1 SGB IV zeigt, dass nach § 27 Abs 2 S 1 SGB IV tatsächlich die Verjährung mit Ablauf des Kalenderjahrs der "Entrichtung" der Beiträge beginnt. Nach § 25 Abs 1 S 1 SGB IV verjähren Ansprüche der Versicherungsträger auf Beiträge dagegen in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie "fällig" geworden sind.

23

Ähnliches lässt sich auch aus Regelungen des BGB herleiten, deren sinngemäße Geltung § 27 Abs 3 S 1 SGB IV für die "Wirkung der Verjährung" anordnet: § 194 Abs 1 BGB, der allgemein aussagt, dass ein Anspruch der Verjährung unterliegt, kann nur entnommen werden, dass ein Anspruch überhaupt entstehen muss, um verjähren zu können; nicht aber folgt daraus auch, dass die Verjährungsfrist erstmals im Zeitpunkt des Entstehens des Anspruchs zu laufen beginnt. Schon bei Schaffung des § 27 Abs 2 S 1 SGB IV zum 1.7.1977 (BGBl I 1976, 3845, 3849) knüpfte auch das Zivilrecht nicht durchgehend an die Anspruchsentstehung an, wie zB die Regelungen in § 199 S 1 BGB(= Verjährungsbeginn im Zeitpunkt der Zulässigkeit der Kündigung) und in § 200 S 1 BGB(= Verjährungsbeginn im Zeitpunkt der Zulässigkeit der Anfechtung) belegen (jeweils in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung). In aktuellen Regelungen des Zivilrechts zur Verjährung verhält es sich ebenso, zB in § 199 Abs 3 S 1 Nr 2 BGB(idF des Gesetzes vom 24.9.2009, BGBl I 3142; = Verjährungsbeginn im Zeitpunkt des den Schaden auslösenden Ereignisses), § 200 BGB(idF des Gesetzes vom 2.1.2002, BGBl I 42; = Verjährungsbeginn im Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist) und § 548 Abs 1 S 2 BGB(idF desselben Gesetzes; = Verjährungsbeginn im Zeitpunkt des Rückerhalts der Mietsache, vgl dazu auch BGHZ 162, 30: maßgebender Verjährungsbeginn trotz Anspruchsentstehung erst zu einem späteren Zeitpunkt).

24

(4) Schließlich unterstreichen Sinn und Zweck des § 27 Abs 2 S 1 SGB IV, dass die Verjährung entsprechend dem Wortlaut bereits mit dem Ablauf des Jahres beginnen muss, in dem die Beiträge entrichtet worden sind.

25

Das Institut der Verjährung ist geprägt durch die Gedanken des Schuldnerschutzes und der Herstellung von Rechtsfrieden. Beide Gesichtspunkte gebieten eine klare Anbindung an den Gesetzeswortlaut. Diese Erwägungen gelten hier in Verbindung mit dem Gesichtspunkt der Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der Haushalte der Sozialversicherungsträger, die bei ihrer Aufgabenerfüllung nur zeitlich begrenzt auf vier Jahre - und nicht noch nach Ablauf langer Zeiträume - Ausgaben durch zu befriedigende Ansprüche ausgesetzt sein sollen (umfassend zu Sinn und Zweck der Verjährungsvorschriften gerade in Bezug auf das Arbeitsförderungsrecht: BSG SozR 4-2400 § 27 Nr 1 RdNr 10 f).

26

(5) Verfassungsrechtliche Bedenken stehen der aufgezeigten Auslegung nicht entgegen.

27

§ 27 Abs 2 S 1 SGB IV genügt insbesondere den Anforderungen an eine verfassungskonforme Inhaltsbestimmung des Eigentums iS von Art 14 Abs 1 S 2 GG, weil der Gläubiger eine faire Chance hat, seinen Erstattungsanspruch geltend zu machen(vgl zu dieser Anforderung BGH Urteil vom 17.6.2005 - V ZR 202/04 - Juris RdNr 19 mwN). Der Betroffene hat es selbst in der Hand, ihm nachteilige Bescheide zeitnah anzugreifen bzw vor Ablauf der Frist des § 27 Abs 2 S 1 SGB IV nach § 44 SGB X überprüfen zu lassen oder Beiträge nur unter Vorbehalt zu entrichten (zur Auslegung eines Widerspruchs bzw einer nur unter Vorbehalt beglichenen Beitragsforderung als Erstattungsantrag iS von § 27 Abs 3 S 2 SGB IV vgl BSG SozR 2100 § 27 Nr 3 S 9). Die Gläubigerinteressen sind damit hinreichend gewahrt (kritisch im Zivilrecht demgegenüber BGH Urteil vom 17.6.2005 - V ZR 202/04 - Juris RdNr 19; für Verfassungswidrigkeit: Grothe in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl 2012, RdNr 9 Vor § 194).

28

bb) Die Verjährungsfrist beginnt im Falle des Klägers darüber hinaus noch aus einem weiteren Gesichtspunkt heraus bereits im Zeitpunkt des Ablaufs des Kalenderjahrs der Beitragsentrichtung. Entgegen der Ansicht des Klägers entstand der - seiner Auffassung nach für den Verjährungsbeginn maßgebliche - Erstattungsanspruch nicht erstmals im Zeitpunkt der Aufhebung des Bescheides vom 5.12.2005 durch das Urteil des SG vom 30.7.2009, sondern - mit Blick auf die ex-tunc-Wirkung des Urteils - bereits im Zeitpunkt der Entrichtung der Beiträge.

29

Im Zeitpunkt der Entrichtung der Beiträge im Jahr 2000 als maßgebendem Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit bestand nämlich kein Rechtsgrund für die Beitragszahlung (s oben 1.). An einem formellen, durch ein Verwaltungshandeln geschaffenen Rechtsgrund dafür fehlte es schon deshalb, weil ein Bescheid mit dem Inhalt der vermeintlichen Versicherungspflicht wegen Beschäftigung ohnehin erst am 5.12.2005 erlassen wurde. Dieser Bescheid konnte den im Zeitpunkt der jeweiligen Beitragsentrichtung entstandenen Erstattungsanspruch im Jahr 2000 daher schon deshalb nicht erstmals mit seiner späteren Aufhebung entstehen lassen, weil die Erstattungsansprüche bereits zuvor entstanden waren. Zudem führte der Bescheid weder zum Erlöschen solcher bereits entstandenen Erstattungsansprüche noch zu einer "neuen Anspruchsentstehung" erst im Zeitpunkt der Bescheidaufhebung durch das SG. Zwar wurde der Bescheid bei seinem Ergehen mit dem feststellenden Verfügungssatz wirksam, dass der Kläger im Zeitpunkt der Entrichtung der Beiträge sozialversicherungspflichtig beschäftigt war. Indessen wirkte die spätere Aufhebung durch das Urteil des SG vom 30.7.2009 auf den Zeitpunkt des Bescheiderlasses zurück, weshalb auch dieser formelle Rechtsgrund, aus dem vorübergehend die Rechtmäßigkeit der Beitragsentrichtung abgeleitet werden konnte, mit Wirkung von Anfang an entfiel.

30

Zwar kann grundsätzlich nicht nur ein formell bestandskräftiger, sondern auch ein - wie hier - "nur" wirksam gewordener Verwaltungsakt (vgl § 39 SGB X) das Entstehen des Erstattungsanspruchs grundsätzlich verhindern. Dies hat der Senat bereits für Beitragsbescheide entschieden (BSG SozR 3-2400 § 28h Nr 11 S 43 f; BSG SozR 2100 § 27 Nr 3 S 8). Ein rechtlicher Unterschied zwischen Versicherungspflichtbescheiden und Beitragsbescheiden hinsichtlich dieser Möglichkeit ist im Hinblick auf dieselbe in § 86a Abs 2 Nr 1 SGG angeordnete Rechtsfolge, wonach Widerspruch und Anfechtungsklage in beiden Fällen keine aufschiebende Wirkung zukommt, nicht gerechtfertigt. Jedoch kann ein wirksamer Verwaltungsakt auch nur dann das Entstehen eines Erstattungsanspruchs verhindern, wenn er bereits im Zeitpunkt der Entrichtung erlassen worden war, denn nur dann bildet er einen formellen Rechtsgrund für die Beitragsentrichtung und nur dann wurden die Beiträge im Zeitpunkt der Entrichtung "zu Recht" entrichtet.

31

c) Aus den unter 2. b) dargestellten Gründen hält der Senat an seiner entgegenstehenden Rechtsprechung im Urteil vom 13.9.2006 - B 12 AL 1/05 R (SozR 4-2400 § 27 Nr 2), gegen die bereits der 10. Senat des BSG (Urteil vom 24.6.2010 - B 10 LW 4/09 R - BSGE 106, 239 = SozR 4-2400 § 27 Nr 4, RdNr 13 f)inhaltliche Bedenken geäußert hat, nicht mehr fest. Seinerzeit hatte der 12. Senat des BSG entschieden, dass die Verjährungsfrist frühestens im Zeitpunkt des Entstehens des Erstattungsanspruchs beginnen könne und der Anspruch auf Erstattung zu Unrecht entrichteter Sozialversicherungsbeiträge nicht entstehe, solange ein Verwaltungsakt dem Berechtigten gegenüber verbindlich das Bestehen von Versicherungspflicht feststelle. Insbesondere die Anwendung der allgemein anerkannten Auslegungsmethoden zur Ermittlung des spezifischen Regelungsinhalts des § 27 Abs 2 S 1 SGB IV führt zu dem Ergebnis, dass es für den Beginn der Verjährungsfrist nicht darauf ankommen kann, wann der Erstattungsanspruch entsteht.

32

3. Die Beklagte war zur Ablehnung der Beitragserstattung in den angefochtenen Bescheiden unter dem Gesichtspunkt bereits eingetretener Verjährung berechtigt, weil sie ohne Rechtsfehler die Einrede der Verjährung erhob.

33

Insbesondere ist dem Bescheid vom 30.3.2010 (in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.6.2010) zu entnehmen, dass die Beklagte erkannte, eine Ermessensentscheidung über die Erhebung der Verjährungseinrede zu treffen, und dass sie eine solche Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung von § 35 Abs 1 S 3 SGB X auch tatsächlich traf (vgl dazu allgemein auch BSGE 115, 1 = SozR 4-2400 § 27 Nr 5, RdNr 21 ff; BSG SozR 4-2400 § 27 Nr 1 RdNr 15 mwN). Für das Ermessen relevante Gesichtspunkte im Sinne des Vorliegens einer besonderen Härte, die ausnahmsweise dazu hätten Anlass geben können, das Interesse der Versichertengemeinschaft, unvorhergesehene Belastungen zu verhindern, hintanzustellen (vgl BSGE 115, 1 = SozR 2400 § 27 Nr 5, RdNr 21 ff) und von der Verjährungseinrede abzusehen, liegen nicht vor. Selbst wenn man in dem rechtswidrigen Bescheid vom 5.12.2005 ein fehlerhaftes Verwaltungshandeln sähe, war - wie unter 2. ausgeführt - die Verjährungsfrist im Zeitpunkt des Bescheiderlasses bereits abgelaufen. § 7a Abs 1 S 2 SGB IV, wonach die Einzugsstelle einen Antrag auf Entscheidung, ob eine Beschäftigung vorliegt, bei der Deutschen Rentenversicherung Bund zu stellen hat, wenn sich aus der Meldung des Arbeitgebers(§ 28a SGB IV) ergibt, dass der Beschäftigte insbesondere Angehöriger des Arbeitgebers ist, ist ebenfalls - erst nach Ablauf der Verjährungsfrist - mit Wirkung zum 1.1.2005 eingeführt worden (Art 4 Nr 3 iVm Art 61 Abs 1 des Gesetzes vom 24.12.2003, BGBl I, 2954, 2975, 2999). Der Senat hat im Übrigen bereits entschieden, dass in der bloßen Entgegennahme der Beitragszahlung durch die Einzugsstelle kein fehlerhaftes Verwaltungshandeln liegt, sondern dass vielmehr dem Arbeitgeber die eigenständige Prüfung der Versicherungs- und Beitragspflicht obliegt (BSG SozR 3-2400 § 28h Nr 11; BSGE 58, 154, 159 = SozR 2100 § 27 Nr 4 S 16).

34

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Versicherungspflichtig sind

1.
Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind; während des Bezuges von Kurzarbeitergeld nach dem Dritten Buch besteht die Versicherungspflicht fort,
2.
behinderte Menschen, die
a)
in anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen oder in Blindenwerkstätten im Sinne des § 226 des Neunten Buches oder für diese Einrichtungen in Heimarbeit oder bei einem anderen Leistungsanbieter nach § 60 des Neunten Buches tätig sind,
b)
in Anstalten, Heimen oder gleichartigen Einrichtungen in gewisser Regelmäßigkeit eine Leistung erbringen, die einem Fünftel der Leistung eines voll erwerbsfähigen Beschäftigten in gleichartiger Beschäftigung entspricht; hierzu zählen auch Dienstleistungen für den Träger der Einrichtung,
3.
Personen, die in Einrichtungen der Jugendhilfe oder in Berufsbildungswerken oder ähnlichen Einrichtungen für behinderte Menschen für eine Erwerbstätigkeit befähigt werden sollen; dies gilt auch für Personen während der individuellen betrieblichen Qualifizierung im Rahmen der Unterstützten Beschäftigung nach § 55 des Neunten Buches,
3a.
(weggefallen)
4.
Mitglieder geistlicher Genossenschaften, Diakonissen und Angehörige ähnlicher Gemeinschaften während ihres Dienstes für die Gemeinschaft und während der Zeit ihrer außerschulischen Ausbildung.
Personen, die Wehrdienst leisten und nicht in einem Dienstverhältnis als Berufssoldat oder Soldat auf Zeit stehen, sind in dieser Beschäftigung nicht nach Satz 1 Nr. 1 versicherungspflichtig; sie gelten als Wehrdienstleistende im Sinne des § 3 Satz 1 Nr. 2 oder 2a und Satz 4. Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft sind in dem Unternehmen, dessen Vorstand sie angehören, nicht versicherungspflichtig beschäftigt, wobei Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes als ein Unternehmen gelten. Die in Satz 1 Nr. 2 bis 4 genannten Personen gelten als Beschäftigte im Sinne des Rechts der Rentenversicherung. Die folgenden Personen stehen den Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 gleich:
1.
Auszubildende, die in einer außerbetrieblichen Einrichtung im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz ausgebildet werden,
2.
Teilnehmer an dualen Studiengängen und
3.
Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).

(1) Versicherungspflichtig sind

1.
Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind,
2.
Personen in der Zeit, für die sie Arbeitslosengeld nach dem Dritten Buch beziehen oder nur deshalb nicht beziehen, weil der Anspruch wegen einer Sperrzeit (§ 159 des Dritten Buches) oder wegen einer Urlaubsabgeltung (§ 157 Absatz 2 des Dritten Buches) ruht; dies gilt auch, wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist,
2a.
Personen in der Zeit, für die sie Bürgergeld nach § 19 Absatz 1 Satz 1 des Zweiten Buches beziehen, es sei denn, dass diese Leistung nur darlehensweise gewährt wird oder nur Leistungen nach § 24 Absatz 3 Satz 1 des Zweiten Buches bezogen werden; dies gilt auch, wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist,
3.
Landwirte, ihre mitarbeitenden Familienangehörigen und Altenteiler nach näherer Bestimmung des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte,
4.
Künstler und Publizisten nach näherer Bestimmung des Künstlersozialversicherungsgesetzes,
5.
Personen, die in Einrichtungen der Jugendhilfe für eine Erwerbstätigkeit befähigt werden sollen,
6.
Teilnehmer an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben sowie an Abklärungen der beruflichen Eignung oder Arbeitserprobung, es sei denn, die Maßnahmen werden nach den Vorschriften des Bundesversorgungsgesetzes erbracht,
7.
behinderte Menschen, die in anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen oder in Blindenwerkstätten im Sinne des § 226 des Neunten Buches oder für diese Einrichtungen in Heimarbeit oder bei einem anderen Leistungsanbieter nach § 60 des Neunten Buches tätig sind,
8.
behinderte Menschen, die in Anstalten, Heimen oder gleichartigen Einrichtungen in gewisser Regelmäßigkeit eine Leistung erbringen, die einem Fünftel der Leistung eines voll erwerbsfähigen Beschäftigten in gleichartiger Beschäftigung entspricht; hierzu zählen auch Dienstleistungen für den Träger der Einrichtung,
9.
Studenten, die an staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschulen eingeschrieben sind, unabhängig davon, ob sie ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben, wenn für sie auf Grund über- oder zwischenstaatlichen Rechts kein Anspruch auf Sachleistungen besteht, längstens bis zur Vollendung des dreißigsten Lebensjahres; Studenten nach Vollendung des dreißigsten Lebensjahres sind nur versicherungspflichtig, wenn die Art der Ausbildung oder familiäre sowie persönliche Gründe, insbesondere der Erwerb der Zugangsvoraussetzungen in einer Ausbildungsstätte des Zweiten Bildungswegs, die Überschreitung der Altersgrenze rechtfertigen,
10.
Personen, die eine in Studien- oder Prüfungsordnungen vorgeschriebene berufspraktische Tätigkeit ohne Arbeitsentgelt verrichten, längstens bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres, sowie zu ihrer Berufsausbildung ohne Arbeitsentgelt Beschäftigte; Auszubildende des Zweiten Bildungswegs, die sich in einem förderungsfähigen Teil eines Ausbildungsabschnitts nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz befinden, sind Praktikanten gleichgestellt,
11.
Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie seit der erstmaligen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bis zur Stellung des Rentenantrags mindestens neun Zehntel der zweiten Hälfte des Zeitraums Mitglied oder nach § 10 versichert waren,
11a.
Personen, die eine selbständige künstlerische oder publizistische Tätigkeit vor dem 1. Januar 1983 aufgenommen haben, die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie mindestens neun Zehntel des Zeitraums zwischen dem 1. Januar 1985 und der Stellung des Rentenantrags nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert waren; für Personen, die am 3. Oktober 1990 ihren Wohnsitz im Beitrittsgebiet hatten, ist anstelle des 1. Januar 1985 der 1. Januar 1992 maßgebend,
11b.
Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch
a)
auf eine Waisenrente nach § 48 des Sechsten Buches oder
b)
auf eine entsprechende Leistung einer berufsständischen Versorgungseinrichtung, wenn der verstorbene Elternteil zuletzt als Beschäftigter von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung wegen einer Pflichtmitgliedschaft in einer berufsständischen Versorgungseinrichtung nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Sechsten Buches befreit war,
erfüllen und diese beantragt haben; dies gilt nicht für Personen, die zuletzt vor der Stellung des Rentenantrags privat krankenversichert waren, es sei denn, sie erfüllen die Voraussetzungen für eine Familienversicherung mit Ausnahme des § 10 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 oder die Voraussetzungen der Nummer 11,
12.
Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie zu den in § 1 oder § 17a des Fremdrentengesetzes oder zu den in § 20 des Gesetzes zur Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Sozialversicherung genannten Personen gehören und ihren Wohnsitz innerhalb der letzten 10 Jahre vor der Stellung des Rentenantrags in das Inland verlegt haben,
13.
Personen, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben und
a)
zuletzt gesetzlich krankenversichert waren oder
b)
bisher nicht gesetzlich oder privat krankenversichert waren, es sei denn, dass sie zu den in Absatz 5 oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 genannten Personen gehören oder bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätten.

(2) Der nach Absatz 1 Nr. 11 erforderlichen Mitgliedszeit steht bis zum 31. Dezember 1988 die Zeit der Ehe mit einem Mitglied gleich, wenn die mit dem Mitglied verheiratete Person nicht mehr als nur geringfügig beschäftigt oder geringfügig selbständig tätig war. Bei Personen, die ihren Rentenanspruch aus der Versicherung einer anderen Person ableiten, gelten die Voraussetzungen des Absatzes 1 Nr. 11 oder 12 als erfüllt, wenn die andere Person diese Voraussetzungen erfüllt hatte. Auf die nach Absatz 1 Nummer 11 erforderliche Mitgliedszeit wird für jedes Kind, Stiefkind oder Pflegekind (§ 56 Absatz 2 Nummer 2 des Ersten Buches) eine Zeit von drei Jahren angerechnet. Eine Anrechnung erfolgt nicht für

1.
ein Adoptivkind, wenn das Kind zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Adoption bereits die in § 10 Absatz 2 vorgesehenen Altersgrenzen erreicht hat, oder
2.
ein Stiefkind, wenn das Kind zum Zeitpunkt der Eheschließung mit dem Elternteil des Kindes bereits die in § 10 Absatz 2 vorgesehenen Altersgrenzen erreicht hat oder wenn das Kind vor Erreichen dieser Altersgrenzen nicht in den gemeinsamen Haushalt mit dem Mitglied aufgenommen wurde.

(3) Als gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Arbeiter und Angestellte im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 gelten Bezieher von Vorruhestandsgeld, wenn sie unmittelbar vor Bezug des Vorruhestandsgeldes versicherungspflichtig waren und das Vorruhestandsgeld mindestens in Höhe von 65 vom Hundert des Bruttoarbeitsentgelts im Sinne des § 3 Abs. 2 des Vorruhestandsgesetzes gezahlt wird.

(4) Als Bezieher von Vorruhestandsgeld ist nicht versicherungspflichtig, wer im Ausland seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem Staat hat, mit dem für Arbeitnehmer mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in diesem Staat keine über- oder zwischenstaatlichen Regelungen über Sachleistungen bei Krankheit bestehen.

(4a) Die folgenden Personen stehen Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 gleich:

1.
Auszubildende, die im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz in einer außerbetrieblichen Einrichtung ausgebildet werden,
2.
Teilnehmerinnen und Teilnehmer an dualen Studiengängen und
3.
Teilnehmerinnen und Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).
Als zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 gelten Personen, die als nicht satzungsmäßige Mitglieder geistlicher Genossenschaften oder ähnlicher religiöser Gemeinschaften für den Dienst in einer solchen Genossenschaft oder ähnlichen religiösen Gemeinschaft außerschulisch ausgebildet werden.

(5) Nach Absatz 1 Nr. 1 oder 5 bis 12 ist nicht versicherungspflichtig, wer hauptberuflich selbständig erwerbstätig ist. Bei Personen, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit regelmäßig mindestens einen Arbeitnehmer mehr als geringfügig beschäftigen, wird vermutet, dass sie hauptberuflich selbständig erwerbstätig sind; als Arbeitnehmer gelten für Gesellschafter auch die Arbeitnehmer der Gesellschaft.

(5a) Nach Absatz 1 Nr. 2a ist nicht versicherungspflichtig, wer zuletzt vor dem Bezug von Bürgergeld privat krankenversichert war oder weder gesetzlich noch privat krankenversichert war und zu den in Absatz 5 oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 genannten Personen gehört oder bei Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätte. Satz 1 gilt nicht für Personen, die am 31. Dezember 2008 nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a versicherungspflichtig waren, für die Dauer ihrer Hilfebedürftigkeit. Personen nach Satz 1 sind nicht nach § 10 versichert. Personen nach Satz 1, die am 31. Dezember 2015 die Voraussetzungen des § 10 erfüllt haben, sind ab dem 1. Januar 2016 versicherungspflichtig nach Absatz 1 Nummer 2a, solange sie diese Voraussetzungen erfüllen.

(6) Nach Absatz 1 Nr. 5 bis 7 oder 8 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 versicherungspflichtig ist. Trifft eine Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 6 mit einer Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 7 oder 8 zusammen, geht die Versicherungspflicht vor, nach der die höheren Beiträge zu zahlen sind.

(7) Nach Absatz 1 Nr. 9 oder 10 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 bis 8, 11 bis 12 versicherungspflichtig oder nach § 10 versichert ist, es sei denn, der Ehegatte, der Lebenspartner oder das Kind des Studenten oder Praktikanten ist nicht versichert oder die Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nummer 11b besteht über die Altersgrenze des § 10 Absatz 2 Nummer 3 hinaus. Die Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 9 geht der Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 10 vor.

(8) Nach Absatz 1 Nr. 11 bis 12 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 bis 7 oder 8 versicherungspflichtig ist. Satz 1 gilt für die in § 190 Abs. 11a genannten Personen entsprechend. Bei Beziehern einer Rente der gesetzlichen Rentenversicherung, die nach dem 31. März 2002 nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 versicherungspflichtig geworden sind, deren Anspruch auf Rente schon an diesem Tag bestand und die bis zu diesem Zeitpunkt nach § 10 oder nach § 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte versichert waren, aber nicht die Vorversicherungszeit des § 5 Abs. 1 Nr. 11 in der seit dem 1. Januar 1993 geltenden Fassung erfüllt hatten und deren Versicherung nach § 10 oder nach § 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte nicht von einer der in § 9 Absatz 1 Satz 1 Nummer 6 in der am 10. Mai 2019 geltenden Fassung genannten Personen abgeleitet worden ist, geht die Versicherung nach § 10 oder nach § 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte der Versicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 vor.

(8a) Nach Absatz 1 Nr. 13 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 bis 12 versicherungspflichtig, freiwilliges Mitglied oder nach § 10 versichert ist. Satz 1 gilt entsprechend für Empfänger laufender Leistungen nach dem Dritten, Vierten und Siebten Kapitel des Zwölften Buches, dem Teil 2 des Neunten Buches und für Empfänger laufender Leistungen nach § 2 des Asylbewerberleistungsgesetzes. Satz 2 gilt auch, wenn der Anspruch auf diese Leistungen für weniger als einen Monat unterbrochen wird. Der Anspruch auf Leistungen nach § 19 Abs. 2 gilt nicht als Absicherung im Krankheitsfall im Sinne von Absatz 1 Nr. 13, sofern im Anschluss daran kein anderweitiger Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall besteht.

(9) Kommt eine Versicherung nach den §§ 5, 9 oder 10 nach Kündigung des Versicherungsvertrages nicht zu Stande oder endet eine Versicherung nach den §§ 5 oder 10 vor Erfüllung der Vorversicherungszeit nach § 9, ist das private Krankenversicherungsunternehmen zum erneuten Abschluss eines Versicherungsvertrages verpflichtet, wenn der vorherige Vertrag für mindestens fünf Jahre vor seiner Kündigung ununterbrochen bestanden hat. Der Abschluss erfolgt ohne Risikoprüfung zu gleichen Tarifbedingungen, die zum Zeitpunkt der Kündigung bestanden haben; die bis zum Ausscheiden erworbenen Alterungsrückstellungen sind dem Vertrag zuzuschreiben. Wird eine gesetzliche Krankenversicherung nach Satz 1 nicht begründet, tritt der neue Versicherungsvertrag am Tag nach der Beendigung des vorhergehenden Versicherungsvertrages in Kraft. Endet die gesetzliche Krankenversicherung nach Satz 1 vor Erfüllung der Vorversicherungszeit, tritt der neue Versicherungsvertrag am Tag nach Beendigung der gesetzlichen Krankenversicherung in Kraft. Die Verpflichtung nach Satz 1 endet drei Monate nach der Beendigung des Versicherungsvertrages, wenn eine Versicherung nach den §§ 5, 9 oder 10 nicht begründet wurde. Bei Beendigung der Versicherung nach den §§ 5 oder 10 vor Erfüllung der Vorversicherungszeiten nach § 9 endet die Verpflichtung nach Satz 1 längstens zwölf Monate nach der Beendigung des privaten Versicherungsvertrages. Die vorstehenden Regelungen zum Versicherungsvertrag sind auf eine Anwartschaftsversicherung in der privaten Krankenversicherung entsprechend anzuwenden.

(10) nicht belegt

(11) Ausländer, die nicht Angehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, Angehörige eines Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder Staatsangehörige der Schweiz sind, werden von der Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 13 erfasst, wenn sie eine Niederlassungserlaubnis oder eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Befristung auf mehr als zwölf Monate nach dem Aufenthaltsgesetz besitzen und für die Erteilung dieser Aufenthaltstitel keine Verpflichtung zur Sicherung des Lebensunterhalts nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 des Aufenthaltsgesetzes besteht. Angehörige eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union, Angehörige eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder Staatsangehörige der Schweiz werden von der Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 13 nicht erfasst, wenn die Voraussetzung für die Wohnortnahme in Deutschland die Existenz eines Krankenversicherungsschutzes nach § 4 des Freizügigkeitsgesetzes/EU ist. Bei Leistungsberechtigten nach dem Asylbewerberleistungsgesetz liegt eine Absicherung im Krankheitsfall bereits dann vor, wenn ein Anspruch auf Leistungen bei Krankheit, Schwangerschaft und Geburt nach § 4 des Asylbewerberleistungsgesetzes dem Grunde nach besteht.

(1) Versicherungspflichtig sind Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt (versicherungspflichtige Beschäftigung) sind. Die folgenden Personen stehen Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Satzes 1 gleich:

1.
Auszubildende, die im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz in einer außerbetrieblichen Einrichtung ausgebildet werden,
2.
Teilnehmerinnen und Teilnehmer an dualen Studiengängen und
3.
Teilnehmerinnen und Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).

(2) Bei Wehrdienstleistenden und Zivildienstleistenden, denen nach gesetzlichen Vorschriften für die Zeit ihres Dienstes Arbeitsentgelt weiterzugewähren ist, gilt das Beschäftigungsverhältnis durch den Wehrdienst oder Zivildienst als nicht unterbrochen. Personen, die nach dem Vierten Abschnitt des Soldatengesetzes Wehrdienst leisten, sind in dieser Beschäftigung nicht nach Absatz 1 versicherungspflichtig; sie gelten als Wehrdienst Leistende im Sinne des § 26 Abs. 1 Nr. 2. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Personen in einem Wehrdienstverhältnis besonderer Art nach § 6 des Einsatz-Weiterverwendungsgesetzes, wenn sie den Einsatzunfall in einem Versicherungspflichtverhältnis erlitten haben.

(1) Versicherungspflichtig in der sozialen Pflegeversicherung sind die versicherungspflichtigen Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung. Dies sind:

1.
Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind; für die Zeit des Bezugs von Kurzarbeitergeld nach dem Dritten Buch bleibt die Versicherungspflicht unberührt,
2.
Personen in der Zeit, für die sie Arbeitslosengeld nach dem Dritten Buch beziehen oder nur deshalb nicht beziehen, weil der Anspruch wegen einer Sperrzeit (§ 159 des Dritten Buches) oder wegen einer Urlaubsabgeltung (§ 157 Absatz 2 des Dritten Buches) ruht; dies gilt auch, wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist,
2a.
Personen in der Zeit, für die sie Bürgergeld nach § 19 Absatz 1 Satz 1 des Zweiten Buches beziehen, auch wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist, es sei denn, dass diese Leistung nur darlehensweise gewährt wird oder nur Leistungen nach § 24 Absatz 3 Satz 1 des Zweiten Buches bezogen werden,
3.
Landwirte, ihre mitarbeitenden Familienangehörigen und Altenteiler, die nach § 2 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte versicherungspflichtig sind,
4.
selbständige Künstler und Publizisten nach näherer Bestimmung des Künstlersozialversicherungsgesetzes,
5.
Personen, die in Einrichtungen der Jugendhilfe, in Berufsbildungswerken oder in ähnlichen Einrichtungen für behinderte Menschen für eine Erwerbstätigkeit befähigt werden sollen,
6.
Teilnehmer an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben sowie an Berufsfindung oder Arbeitserprobung, es sei denn, die Leistungen werden nach den Vorschriften des Bundesversorgungsgesetzes erbracht,
7.
behinderte Menschen, die in anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen oder in Blindenwerkstätten im Sinne des § 226 des Neunten Buches oder für diese Einrichtungen in Heimarbeit oder bei einem anderen Leistungsanbieter nach § 60 des Neunten Buches tätig sind,
8.
Behinderte Menschen, die in Anstalten, Heimen oder gleichartigen Einrichtungen in gewisser Regelmäßigkeit eine Leistung erbringen, die einem Fünftel der Leistung eines voll erwerbsfähigen Beschäftigten in gleichartiger Beschäftigung entspricht; hierzu zählen auch Dienstleistungen für den Träger der Einrichtung,
9.
Studenten, die an staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschulen eingeschrieben sind, soweit sie nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 des Fünften Buches der Krankenversicherungspflicht unterliegen,
10.
Personen, die zu ihrer Berufsausbildung ohne Arbeitsentgelt beschäftigt sind oder die eine Fachschule oder Berufsfachschule besuchen oder eine in Studien- oder Prüfungsordnungen vorgeschriebene berufspraktische Tätigkeit ohne Arbeitsentgelt verrichten (Praktikanten), längstens bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres; Auszubildende des Zweiten Bildungsweges, die sich in einem nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz förderungsfähigen Teil eines Ausbildungsabschnittes befinden, sind Praktikanten gleichgestellt,
11.
Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, soweit sie nach § 5 Abs. 1 Nr. 11, 11a, 11b oder 12 des Fünften Buches der Krankenversicherungspflicht unterliegen,
12.
Personen, die, weil sie bisher keinen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall hatten, nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 des Fünften Buches oder nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte der Krankenversicherungspflicht unterliegen.

(2) Als gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Arbeiter und Angestellte im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 gelten Bezieher von Vorruhestandsgeld, wenn sie unmittelbar vor Bezug des Vorruhestandsgeldes versicherungspflichtig waren und das Vorruhestandsgeld mindestens in Höhe von 65 vom Hundert des Bruttoarbeitsentgelts im Sinne des § 3 Abs. 2 des Vorruhestandsgesetzes gezahlt wird. Satz 1 gilt nicht für Personen, die im Ausland ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem Staat haben, mit dem für Arbeitnehmer mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in diesem Staat keine über- oder zwischenstaatlichen Regelungen über Sachleistungen bei Krankheit bestehen.

(2a) Als zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 gelten Personen, die als nicht satzungsmäßige Mitglieder geistlicher Genossenschaften oder ähnlicher religiöser Gemeinschaften für den Dienst in einer solchen Genossenschaft oder ähnlichen religiösen Gemeinschaft außerschulisch ausgebildet werden.

(3) Freiwillige Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung sind versicherungspflichtig in der sozialen Pflegeversicherung.

(4) Nehmen Personen, die mindestens zehn Jahre nicht in der sozialen Pflegeversicherung oder der gesetzlichen Krankenversicherung versicherungspflichtig waren, eine dem äußeren Anschein nach versicherungspflichtige Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit von untergeordneter wirtschaftlicher Bedeutung auf, besteht die widerlegbare Vermutung, daß eine die Versicherungspflicht begründende Beschäftigung nach Absatz 1 Nr. 1 oder eine versicherungspflichtige selbständige Tätigkeit nach Absatz 1 Nr. 3 oder 4 tatsächlich nicht ausgeübt wird. Dies gilt insbesondere für eine Beschäftigung bei Familienangehörigen oder Lebenspartnern.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 24. September 2014 wird zurückgewiesen.

Auf die Revision der Beklagten wird das vorgenannte Urteil aufgehoben, soweit das Landessozialgericht den Bescheid der Beklagten vom 12. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Mai 2009 hinsichtlich der Erhebung von Säumniszuschlägen von 6656,50 Euro aufgehoben hat. Insoweit wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 27 262,63 Euro festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die Nachforderung von Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung (GRV), gesetzlichen Krankenversicherung (GKV), zur sozialen Pflegeversicherung (sPV) und nach dem Recht der Arbeitsförderung.

2

Die Klägerin ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die eine Praxis für Physiotherapie betreibt. Ihre ca 470 qm große Praxis bestand ua aus acht Behandlungsräumen. Sie verfügt über eine Krankenkassenzulassung als Heilmittelerbringerin und beschäftigte drei Vollzeitkräfte je 38,75 Stunden pro Woche sowie zwei Teilzeitkräfte je 20 Stunden pro Woche. Zudem waren zwei Mitarbeiter an der Anmeldung beschäftigt. Die Beigeladene zu 1. ist ausgebildete Krankengymnastin und Physiotherapeutin. Sie ist seit 2001 als Krankengymnastin tätig und besaß im vorliegend maßgebenden Zeitraum von 2004 bis 2007 keine eigene Krankenkassenzulassung. Sie verfügte weder über eigene Geschäfts- und Behandlungsräume noch beschäftigte sie Arbeitnehmer. Die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1., die überwiegend in Form von Hausbesuchen bei Patienten erfolgte, wurde in der Weise vergütet, dass die Klägerin aufgrund ihrer Zulassung die Abrechnung der von der Beigeladenen zu 1. an Patienten erbrachten Leistungen gegenüber der Krankenkasse übernahm und von der Krankenkassenvergütung einen prozentualen Abschlag einbehielt. Die Beigeladene zu 1. war freiwillig versichertes Mitglied der zu 2. beigeladenen Krankenkasse und entrichtete Beiträge zu einer Berufshaftpflichtversicherung. Neben der Tätigkeit bei der Klägerin war die Beigeladene zu 1. für ein Therapiezentrum tätig.

3

Die beklagte Deutsche Rentenversicherung Braunschweig-Hannover führte im August 2008 bei der Klägerin eine Betriebsprüfung hinsichtlich des Prüfzeitraums 1.1.2004 bis 31.12.2007 durch. Nach Anhörung der Klägerin forderte die Beklagte von dieser wegen Beschäftigung der Beigeladenen zu 1. ua Beiträge zur GRV, GKV, sPV, und nach dem Recht der Arbeitsförderung in Höhe von 27 262,63 Euro (inklusive Säumniszuschläge in Höhe von 6656,50 Euro) nach (Bescheid vom 12.1.2009). Der Widerspruch der Klägerin blieb ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 11.5.2009).

4

Das SG hat die Bescheide der Beklagten aufgehoben und festgestellt, dass die Beigeladene zu 1. in ihrer Tätigkeit als Physiotherapeutin und Krankengymnastin seit 1.1.2004 nicht in einer abhängigen Beschäftigung bei der Klägerin gestanden habe (Urteil vom 2.5.2012). Das LSG hat unter Abänderung des SG-Urteils sowie der Bescheide die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, soweit die Erhebung von Säumniszuschlägen in Höhe von 6656,50 Euro betrifft; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Zwar lägen zahlreiche Merkmale einer selbstständigen Tätigkeit vor. Es überwögen aber die typusbildenden Merkmale, die für eine abhängige, sozialversicherungspflichtige Beschäftigung sprächen. Dies seien insbesondere die rechtliche Ausgestaltung des Verhältnisses, die Eingliederung der Beigeladenen zu 1. in den Betrieb der Klägerin, die ihr fehlende eigene Betriebsstätte und das ihr fehlende Unternehmerrisiko. Besonders sei zu berücksichtigen, dass die rechtliche Ausgestaltung der Beziehung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. durch die zwingenden Vorgaben des Leistungserbringerrechts des SGB V (§ 124 Abs 1, § 125 Abs 4 SGB V) definiert sei. Es weise der Klägerin als einem zugelassenen Leistungserbringer nach dem Recht der GKV die Verantwortung für die von ihr abgerechneten Leistungen zu. Die rechtlichen Bindungen, die nach dem Zulassungsrecht zu beachten seien, könnten ein Indiz dafür sein, wie die Beziehungen zu den in der Praxis tätigen Mitarbeitern zu regeln seien (Hinweis ua auf BSG SozR 2200 § 165 Nr 96). Unter Anwendung dieser Maßstäbe sei vorliegend anzunehmen, dass der Klägerin eine entscheidende Weisungs- und Entscheidungsbefugnis zugekommen und die Beigeladene zu 1. in die von der Klägerin vorgegebene Arbeitsorganisation eingegliedert gewesen sei. Zu Unrecht habe die Beklagte allerdings Säumniszuschläge erhoben. Die Klägerin habe glaubhaft gemacht, dass sie von ihrer Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen mit Blick auf Rechtsprechung des BSG (SozR 2200 § 165 Nr 96), nach der eine Krankengymnastin freie Mitarbeiterin gewesen sei, unverschuldet keine Kenntnis gehabt habe (Urteil vom 24.9.2014).

5

Dagegen wenden sich die Klägerin mit ihrer Revision und die Beklagte mit ihrer Anschlussrevision.

6

Die Klägerin rügt eine Verletzung von § 7 Abs 1 S 1 SGB IV. Zu Unrecht habe das LSG Beschäftigung bejaht. Die Beigeladene zu 1. habe im Rahmen ihrer freiberuflichen Tätigkeit für sie die gleiche Stellung wie ein Subunternehmer im werkvertraglichen Bereich gehabt. Die Leistungen der Beigeladenen zu 1. seien ausschließlich von ihr vergütet worden. Zwar treffe sie (die Klägerin) nach außen hin die Haftung und Verantwortung für die von der Beigeladenen zu 1. erbrachten Leistungen und sie müsse sicherstellen, dass die Leistungen der Beigeladenen zu 1. den Anforderungen des Zulassungsrechts entsprächen. Dies habe aber im Rahmen von vertraglichen Absprachen mit der Beigeladenen zu 1. sichergestellt werden können. Jedenfalls könne hieraus kein arbeitsvertragliches Weisungsrecht abgeleitet werden. Das Fehlen einer eigenen Betriebsstätte der Beigeladenen zu 1. sei irrelevant, weil es gerade um Behandlungen im Rahmen von Hausbesuchen gegangen sei. Die Beigeladene zu 1. habe ein unternehmerisches Risiko getragen, indem sie einen eigenen PKW benutzt und eine eigene Haftpflichtversicherung abgeschlossen habe. Auch sei die Beigeladene zu 1. noch für ein mit ihr (der Klägerin) im Wettbewerb stehendes Therapiezentrum tätig gewesen.

7

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 24. September 2014 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 2. Mai 2012 insgesamt zurückzuweisen, ferner, die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

8

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 24. September 2014 zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen, ferner, die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

9

Sie rügt mit ihrer Anschlussrevision eine Verletzung von § 24 Abs 2 SGB IV, soweit das LSG ihre Berufung hinsichtlich der Erhebung von Säumniszuschlägen zurückgewiesen hat. Für die Klägerin habe eine Verpflichtung bestanden, sich bei einer geeigneten Stelle über die Frage der Sozialversicherungspflicht der Beigeladenen zu 1. aufgrund Beschäftigung zu erkundigen. Nichthandeln könne nicht zu einer unverschuldeten Unkenntnis führen. Im Übrigen verteidigt sie das LSG-Urteil.

10

Die Beigeladenen zu 2. bis 4. teilen die Rechtsauffassung der Beklagten hinsichtlich des Vorliegens von Beschäftigung. Die Beigeladene zu 1. hat sich nicht geäußert.

Entscheidungsgründe

11

A. Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet.

12

1. Das LSG ist in seinem Urteil zutreffend dazu gelangt, dass die Beklagte gemäß § 28p Abs 1 S 5 SGB IV nach Durchführung einer Betriebsprüfung berechtigt war, durch Bescheid vom 12.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.5.2009 von der Klägerin Sozialversicherungsbeiträge nachzufordern. Es ist dabei von den in der Rechtsprechung des BSG zum Vorliegen von Versicherungspflicht begründender Beschäftigung aufgestellten Grundsätzen ausgegangen (hierzu a). Revisionsrechtlich beanstandungsfrei ist es zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beigeladene zu 1. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin aufgrund Beschäftigung im Zeitraum von 2004 bis 2007 in allen Zweigen der Sozialversicherung versicherungspflichtig war (dazu b); die tatsächlichen - das Revisionsgericht nach § 163 SGG bindenden - Feststellungen des LSG reichen jedoch nicht aus, um dieses Ergebnis auch (wie vom LSG vorgenommen) auf eine Berücksichtigung der Regelungen des Leistungserbringungsrechts der GKV zu stützen(dazu c). Diesem Ergebnis steht die frühere Rechtsprechung des Senats zur fehlenden Versicherungspflicht einer Krankengymnastin in einem anderen entschiedenen Fall nicht entgegen (dazu d).

13

a) Im Zeitraum 2004 bis 2007, um den es hier geht, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der GKV, sPV und GRV sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung der Versicherungspflicht (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB XI, § 1 S 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 S 1 SGB III in den jeweils geltenden Fassungen). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV); Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs 1 S 2 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 13 mwN; BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 15 mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw der selbstständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (vgl insoweit insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 LS und RdNr 25).

14

Zur Abgrenzung von Beschäftigung und Selbstständigkeit ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen. Dazu haben Verwaltung und Gerichte zunächst deren Inhalt konkret festzustellen. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßgebend, soweit sie rechtlich zulässig sind (vgl BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 16 mwN). Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und auszuschließen, dass es sich hierbei um einen bloßen "Etikettenschwindel" handelt, der uU als Scheingeschäft iS des § 117 BGB zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen und der Notwendigkeit führen kann, ggf den Inhalt eines hierdurch verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen. Erst auf Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (zum Vorstehenden vgl insgesamt BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2400 § 7 Nr 25 vorgesehen).

15

b) In Anwendung dieser Grundsätze hat das LSG im Ergebnis beanstandungsfrei das Vorliegen von Beschäftigung bejaht.

16

aa) Das LSG hat die Vertragsbeziehungen zwischen Klägerin und Beigeladener zu 1. und deren Umsetzung in der Praxis gewürdigt. Es hat festgestellt, dass ein schriftlicher, die Rechtsbeziehungen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. regelnder Rahmenvertrag nicht geschlossen wurde. Nach den mündlich getroffenen Vereinbarungen sollte die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. im Rahmen einer selbstständigen, freien Mitarbeit durchgeführt werden. In der Ausübung ihrer Tätigkeit sollte die Beigeladene zu 1. nach dem Willen der Beteiligten frei sein, feste Arbeitszeiten waren nicht vereinbart, Vertretungsregelungen wurden nicht getroffen, eine Bindung an Öffnungszeiten oder eine Anwesenheitspflicht der Beigeladenen zu 1. bestand nicht. Ein fester Stundensatz oder ein monatliches Arbeitsentgelt wurden nicht vereinbart. Die Beigeladene zu 1. konnte frei entscheiden, ob sie die Behandlung von Patienten, die ihr von der Klägerin angetragen wurde, übernahm. Falls die Beigeladene zu 1. einen Patienten übernommen hatte, nahm sie Terminvereinbarungen und -änderungen mit diesem vor. Zur Durchführung ihrer überwiegenden Tätigkeit in Form von Hausbesuchen benutzte sie einen eigenen PKW, dessen Kosten für Betrieb und Unterhaltung sie selbst aufbrachte. Die Beigeladene zu 1. stellte ihre Leistungen der Klägerin monatlich in Rechnung. In einer im Gerichtsverfahren vorgelegten Abrechnung für Januar 2007, die in der SG-Akte enthalten ist, waren Angaben zu den Krankenkassen, den ihnen zugeordneten Leistungen mit Preis und Anzahl, sowie die Namen von Versicherten, bei denen Hausbesuche durchgeführt wurden, enthalten. Von der Summe der Leistungen setzte die Beigeladene zu 1. 15 % ab und addierte sodann einen Betrag für Fahrkosten.

17

bb) Bei Vertragsgestaltungen der vorliegenden Art ist für die Frage der Versicherungspflicht jeweils auf die Verhältnisse abzustellen, die nach Annahme des einzelnen Angebots (hier: Behandlungsregime eines Patienten) während dessen Durchführung bestehen (vgl zuletzt BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - Juris RdNr 19 mwN - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2400 § 7 Nr 25 vorgesehen).

18

cc) Im Ergebnis zu Recht hat das LSG angenommen, dass nach dem Gesamtbild der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. für die Klägerin die für das Vorliegen von Beschäftigung sprechenden Merkmale überwiegen. Zwar deuten einige vom Berufungsgericht festgestellte Indizien auf Selbstständigkeit (dazu <1>). Die für Beschäftigung sprechenden Merkmale (dazu <2>), und fehlende ins Gewicht fallende Merkmale für unternehmerische Freiheiten bzw ein Unternehmerrisiko der Beigeladenen zu 1. (dazu <3>) geben im Rahmen einer Gesamtabwägung indessen den Ausschlag für das Vorliegen von Beschäftigung (dazu <4>).

19

(1) Für Selbstständigkeit sprechen Freiheiten der Beigeladenen zu 1. bei der Ausübung der Tätigkeit: Sie war nicht an bestimmte Arbeitszeiten gebunden, es bestand keine Anwesenheitspflicht. Sie konnte Terminvereinbarungen mit den Patienten treffen. Sie benutzte zur Durchführung ihrer Tätigkeit, (insbesondere) soweit sie Hausbesuche bei Patienten tätigte, einen eigenen PKW und brachte dessen Basiskosten für Betrieb und Unterhaltung im Ausgangspunkt selbst auf (zur Bedeutung der Fahrkostenerstattung durch die Klägerin siehe unten). Hinzu kommt, dass zwischen den Beteiligten eine feste Arbeitszeit, ein fester Stundensatz oder ein monatliches Arbeitsentgelt nicht vereinbart war.

20

(2) Für Beschäftigung spricht demgegenüber die Eingebundenheit der Beigeladenen zu 1. in die betriebliche Organisation der Klägerin, und zwar auch soweit sie krankengymnastische Leistungen bei Hausbesuchen erbrachte: Der Erstkontakt zu den Patienten fand ausschließlich über die Klägerin statt. Nur die Klägerin trat nach außen hin als verantwortliche Praxisbetreiberin und gegenüber den Patienten als Heilmittelerbringerin auf. Behandlungsangebote an die Beigeladene zu 1. erfolgten ausschließlich durch die Klägerin. Die Beigeladene zu 1. unterhielt keine eigene Patientenkartei. Sie verfügte - anders als die Klägerin - auch nicht über eigene Betriebsräume bzw über eine eigene Betriebsstätte. Zwar waren diese für die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. überwiegend nicht erforderlich, weil sie regelmäßig Hausbesuche erledigte. Für diese Hausbesuche erhielt die Beigeladene zu 1. eine Erstattung ihrer Fahrkosten durch die Klägerin; auch Behandlungskontakte in Form von Hausbesuchen wurden von der Klägerin in der beschriebenen Weise herbeigeführt, finanziell abgewickelt und so organisatorisch wesentlich in die Hand genommen. Wenn Behandlungen in den Räumen der Klägerin stattfanden, bedurften sie stets Absprachen, wenngleich diese auch nach dem Vorbringen der Beteiligten reibungslos erfolgten. Arbeitsmittel wie Massageliegen, Handtücher, Bestuhlung für die Wartezeit und Ähnliches wurden der Beigeladenen zu 1. von der Klägerin zur Verfügung gestellt. Soweit - nach den Ausführungen des SG - im Fall einer Behandlung in den Räumen der Klägerin ein erhöhter Abzugsbetrag von 30 % statt 15 % durch die Klägerin geltend gemacht wurde, fällt dies gegen die dargestellte Einbindung der Beigeladenen zu 1. in die Organisationsstruktur der Klägerin nicht entscheidend ins Gewicht.

21

(3) Unternehmerische Freiheiten der Beigeladenen zu 1. bzw ein sie treffendes Unternehmerrisiko sind ausgehend von den Feststellungen des LSG allenfalls ansatzweise ersichtlich. So war die Beigeladene zu 1. zwar auch für einen anderen Auftraggeber tätig. Auch setzte sie einen eigenen PKW ein, wobei die Feststellungen des LSG schon nicht den Schluss zulassen, dass sie den PKW ausschließlich oder überwiegend gezielt für ihre Tätigkeit angeschafft und eingesetzt hat (vgl insoweit allgemein BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - Juris RdNr 37 - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2400 § 7 Nr 25 vorgesehen). Demgegenüber trat die Beigeladene zu 1. im Zusammenhang mit der vorliegend allein zu beurteilenden Tätigkeit bei der Klägerin nicht in rechtlich relevantem Maße nach außen unternehmerisch am Markt auf. Vielmehr erbrachte sie ihre Leistungen an Patienten ausschließlich im Namen der Klägerin. Es war für die Patienten nicht wahrnehmbar, dass die Beigeladene zu 1. selbstständige Physiotherapeutin gewesen sein sollte. Die Beigeladene zu 1. beschäftigte ihrerseits kein eigenes Personal. Sie erbrachte ihre Leistung nur in eigener Person und ließ sich nicht durch eigene Mitarbeiter vertreten. Die Beigeladene zu 1. musste kein eigenes Wagniskapital einsetzen. Sie war auch am wirtschaftlichen Erfolg der Praxis der Klägerin nicht eigenständig und unabhängig vom Ausmaß des eigenen persönlichen Arbeitseinsatzes (der Beigeladenen zu 1.) beteiligt. Allein der Umstand, dass jemand von seinem Vertragspartner keinen für Beschäftigte typischen sozialen Schutz zur Verfügung gestellt erhält, führt noch nicht zur Annahme eines unternehmerischen Risikos; einem solchen Risiko müssen vielmehr - um sozialversicherungsrechtliche Folgen auslösen zu können - auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft oder größere Verdienstchancen gegenüberstehen; auch aus dem (allgemeinen) Risiko, außerhalb der Erledigung einzelner Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft ggf nicht verwerten zu können, folgt kein Unternehmerrisiko (vgl zum Ganzen die stRspr des Senats, vgl BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - Juris RdNr 36 mwN - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2400 § 7 Nr 25 vorgesehen).

22

(4) Unter Abwägung aller Merkmale führt das Gesamtbild der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. für die Klägerin zum Vorliegen von Beschäftigung.

23

Ausschlaggebend dafür ist in erster Linie der Grad der Einbindung der Beigeladenen zu 1. in die Arbeitsabläufe und die Organisationsstruktur der Klägerin, und zwar auch, soweit sie Hausbesuche wahrnahm; denn darauf, dass der Betroffene eine Tätigkeit in einer konkreten Betriebsstätte eines Arbeitgebers ausübt, kommt es für die Bejahung von Beschäftigung nicht an, solange die zu beurteilende Tätigkeit im Wesentlichen fremdbestimmt organisiert wird. So verhielt es sich hier: Die Beigeladene zu 1. behandelte im Abrechnungsverhältnis zur Klägerin ausschließlich Patienten, deren Behandlung ihr auch von der Klägerin angetragen wurde. Der erste Kontakt des Patienten zum Leistungserbringer erfolgte ausschließlich über die Klägerin. Dass nach Behandlungsübernahme durch die Beigeladene zu 1. Terminabsprachen zwischen ihr und den Patienten erfolgten, fällt demgegenüber nicht ins Gewicht. Nach außen ("am Markt") trat lediglich die Praxis der Klägerin in Erscheinung, lediglich die konkrete Durchführung der Behandlung oblag der Beigeladenen zu 1. Damit beschränkte sich das Verhältnis zwischen Klägerin und Beigeladener zu 1. nicht auf die bloße Abrechnung der Leistungen gegenüber den Krankenkassen, sondern umfasste weitergehende organisatorische Aspekte: So verfügte die Beigeladene zu 1. insbesondere nicht über eine eigene Patientenkartei. Die Fahrkosten, die der Beigeladenen zu 1. entstanden, wurden ihr von der Klägerin erstattet. Die Beigeladene zu 1. verfügte über keine eigenen Behandlungsräume. Bei der durchaus erforderlichen Inanspruchnahme von Räumen der Klägerin ist vor diesem Hintergrund unter dem Blickwinkel des sozialversicherungsrechtlichen Status jedenfalls hinsichtlich der Einbindung in die Organisationsstruktur und in die Arbeitsabläufe der Klägerin kein rechtlich bedeutsamer Unterschied im Vergleich zu den anderen, "festangestellten" Beschäftigten der Klägerin ersichtlich.

24

Dem Umstand, dass die Beigeladene zu 1. neben ihrer Tätigkeit für die Klägerin auch noch für ein Therapiezentrum tätig war, führt zu keinem anderen Ergebnis. Auch bei Beschäftigten ist es durchaus nicht ungewöhnlich, dass sie noch für einen weiteren Arbeitgeber erwerbstätig sind (zB in Form einer Nebenbeschäftigung), ohne dass sich der sozialversicherungsrechtliche Charakter der ersten Tätigkeit deshalb abweichend beurteilen müsste. Über die Frage der Rentenversicherungspflicht als Selbstständiger wegen dauerhafter Tätigkeit im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber (§ 2 S 1 Nr 9 Buchst b SGB VI) ist vorliegend im Übrigen nicht zu entscheiden.

25

Soweit in der aktuellen instanzgerichtlichen Rechtsprechung bisweilen die Selbstständigkeit einer von einer Praxis eingesetzten Physiotherapeutin bejaht wurde (vgl LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 14.10.2015 - L 4 R 3874/14 - Juris), ist auch daraus für den vorliegenden Rechtsstreit nichts herzuleiten: Die Abgrenzung zwischen Beschäftigung und Selbstständigkeit erfolgt nämlich nicht abstrakt für bestimmte Berufs- und Tätigkeitsbilder. Es ist daher möglich, dass ein und derselbe Beruf - je nach konkreter Ausgestaltung der vertraglichen Grundlagen in ihrer gelebten Praxis - entweder in Form der Beschäftigung oder als selbstständige Tätigkeit erbracht wird. Maßgebend sind stets die konkreten Umstände des individuellen Sachverhalts (vgl dazu zuletzt BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - Juris RdNr 32 mwN, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2400 § 7 Nr 25 vorgesehen; ferner bereits zB BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 14 RdNr 11 mwN; BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 30 ; BSG Urteil vom 30.10.2013 - B 12 KR 17/11 R - Juris RdNr 42 ; vgl auch BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 22 RdNr 10-13).

26

c) Die Annahme von Beschäftigung kann jedoch - ohne dass sich dies im vorliegenden Fall auf das Ergebnis der Gesamtabwägung zum sozialversicherungsrechtlichen Status auswirken würde - entgegen der Auffassung des LSG nicht ohne Weiteres auch darauf gestützt werden, dass die rechtliche Ausgestaltung der Beziehung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. durch "zwingende" Vorgaben des Leistungserbringerrechts der GKV definiert bzw determiniert sei; es kann nicht angenommen werden, dass der Klägerin hierdurch auch eine entscheidende Weisungs- und Entscheidungsbefugnis zugekommen und die Beigeladene zu 1. deshalb in die von der Klägerin vorgegebene Arbeitsorganisation notwendig eingegliedert gewesen sei. Der Ansicht des LSG, dass Vorgaben des Leistungserbringungsrechts der GKV nicht außer Acht gelassen werden können, ist im Ausgangspunkt zwar zuzustimmen (dazu aa). Allerdings kann weder den Regelungen des Leistungserbringungsrechts per se eine Wirkung in dem von ihm befürworteten Sinne beigemessen werden (dazu bb), noch ergibt sich aus den Feststellungen des LSG zum Vertragsverhältnis zwischen Klägerin und Beigeladener zu 1., dass "Vorgaben des Leistungserbringungsrechts" darin überhaupt rechtlich verbindlich inkorporiert wurden (dazu cc).

27

aa) Zu Recht hat das LSG im Rahmen seiner Gesamtabwägung auch die Regelungen des Leistungserbringungsrechts der GKV mit in den Blick genommen. Der Senat hat bereits im Zusammenhang mit der Tätigkeit von Jugendhelfern geprüft, ob und inwieweit aus einer den Jugendhilfeträger treffenden Gesamtverantwortung Rückschlüsse darauf möglich sind, dass die Tätigkeit einer Familienhelferin nur in einem Beschäftigungsverhältnis ausgeübt werden kann oder nicht (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 RdNr 18). Dieser Gesichtspunkt führt indessen vorliegend nicht schon zwingend zur Annahme von Beschäftigung.

28

bb) Nach § 124 Abs 1 SGB V(in der ab 1.1.2004 geltenden Fassung des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung - GKV-Modernisierungsgesetz vom 14.11.2003, BGBl I 2190) dürfen Heilmittel, die als Dienstleistungen abgegeben werden, insbesondere Leistungen der physikalischen Therapie, der Sprachtherapie oder der Ergotherapie, an Versicherte der GKV nur von zugelassenen Leistungserbringern abgegeben werden. Der für das Recht der Leistungserbringung in der GKV zuständige Fachsenat des BSG hat dazu für die ab 1989 geltende Rechtslage entschieden, dass diese Bestimmungen sowie die weiteren Regelungen des Leistungserbringerrechts des SGB V (§§ 125 ff SGB V) einer Heilmittelabgabe durch freie Mitarbeiter des zugelassenen Leistungserbringers nicht entgegenstehen (BSG <3. Senat> SozR 3-2500 § 124 Nr 1 S 4 ff). Es ist nicht ersichtlich, dass sich an dieser Rechtslage seither durch Änderungen des SGB V etwas geändert haben könnte. Darüber hinaus betreffen die Regelungen ausschließlich das Verhältnis zwischen Krankenkasse und (zugelassenem) Leistungserbringer (so bereits BSG <12. Senat> SozR 2200 § 165 Nr 96 S 166), vorliegend also das gesetzlich vorgegebene und nach diesen Vorgaben vertraglich konkretisierte Verhältnis der Klägerin zu den Trägern der GKV. Der Regelung des Leistungserbringungsrechts in § 124 Abs 1 SGB V fehlt demgegenüber eine über das Leistungs- und Leistungserbringerrecht der GKV hinausgehende "übergeordnete" Wirkung auch bezogen auf die sozialversicherungs- und beitragsrechtliche Rechtslage in Bezug auf die konkret tätig werdenden Personen. Denn der Regelung kann keine determinierende Wirkung in Bezug auf die vorliegend zu entscheidende Frage des Vorliegens von Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV entnommen werden(unzutreffend Bayerisches LSG Beschluss vom 13.2.2014 - L 5 R 1180/13 B ER - Juris RdNr 18; wie hier: LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 14.10.2015 - L 4 R 3874/14 - Juris RdNr 56; vgl ähnlich bereits für Familienhelfer iS des SGB VIII BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 RdNr 19).

29

cc) Unbeschadet der Ausführungen unter bb) folgt aus den Feststellungen des LSG nicht positiv, dass die Regelungen des Zulassungsrechts der GKV für Heilmittelerbringer (§§ 124 f SGB V) in das Vertragsverhältnis zwischen Klägerin und Beigeladener zu 1. überhaupt rechtlich verbindlich in dem Sinne inkorporiert wurden, dass hieraus ein diesbezügliches, spezielles Weisungsrecht der Klägerin gegenüber der Beigeladenen zu 1. entstand. Dies gilt in erster Linie für die zwischen den Beteiligten ausgehandelte Vergütung. Selbst wenn man unterstellt, dass die erbrachten Leistungen der Beigeladenen zu 1. auch in diesem Umfang - abzüglich einer prozentualen Pauschale - von der Klägerin vergütet werden sollten, folgt aus den Feststellungen nicht, dass eine Vergütung durch die Klägerin tatsächlich auch überhaupt nur in dem Umfang erfolgen sollte, wie die Klägerin gegenüber der Krankenkasse (erfolgreich) abrechnen durfte. Dass sich zB Abrechnungsstörungen (ua fehlende Versicherung des von der Beigeladenen zu 1. behandelten Patienten) auf die Vergütung der Beigeladenen zu 1. auswirkten bzw hätten auswirken können (Rückforderung?, "Regress"?, Auf-/Verrechnung?), hat das LSG nicht festgestellt. Seine Ausführungen erlauben insoweit lediglich den Schluss, dass sich die Klägerin und die Beigeladene zu 1. an der abstrakten krankenversicherungsrechtlichen Abrechenbarkeit der Leistungen orientierten, die tatsächliche konkrete Abrechnung bzw Abrechnungsfähigkeit mit der jeweiligen Krankenkasse im Einzelfall dagegen nicht zum Vertragsbestandteil machten.

30

d) Auch frühere Rechtsprechung des 12. Senats des BSG zwingt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar hatte der Senat in seinem Urteil vom 14.9.1989 die Selbstständigkeit einer als "freien Mitarbeiterin" eingesetzten Krankengymnastin bejaht (BSG SozR 2200 § 165 Nr 96). Maßgebend für die Beurteilung, ob Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 S 1 SGB IV oder Selbstständigkeit vorliegt, sind jedoch - wie bereits oben unter A. 1. b) cc) (4) am Ende beschrieben - stets die konkreten Umstände des Einzelfalls. Die Umstände des seinerzeitigen Falles unterscheiden sich vom vorliegend zu entscheidenden Fall bereits wesentlich dadurch, dass die dortige Krankengymnastin "selbst Patienten angenommen" hatte (BSG aaO S 165). Demgegenüber sprechen im vorliegenden Fall - wie dargelegt - gewichtige Umstände dafür, dass die Beigeladene zu 1. in die betriebliche Organisation der Klägerin derart eingebunden war, dass dies nur die Annahme von Beschäftigung rechtfertigt.

31

2. Für Fehler bei der Berechnung der von der Beklagten geforderten Beiträge zu den Zweigen zur Sozialversicherung bestehen keine Anhaltspunkte. Die Klägerin hat insoweit auch keine Einwände erhoben.

32

B. Die nach § 202 S 1 SGG iVm § 554 ZPO zulässige Anschlussrevision der Beklagten ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen LSG-Urteils und der Zurückweisung an dieses Gericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung begründet.

33

Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob das LSG die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des SG zu Unrecht teilweise zurückgewiesen hat. Deshalb ist das Urteil des LSG aufzuheben und die Sache insoweit an dieses Gericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Die bisher getroffenen Feststellungen des LSG tragen nicht die von ihm getroffene Entscheidung, dass die Erhebung von Säumniszuschlägen in den angefochtenen Bescheiden rechtswidrig war.

34

Nach § 24 Abs 1 S 1 SGB IV ist für Beiträge und Beitragsvorschüsse, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von eins vom Hundert des rückständigen auf 50 Euro nach unten abgerundeten Betrages zu zahlen. Wird eine Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt, ist nach Abs 2 der Norm ein darauf entfallender Säumniszuschlag nicht zu erheben, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er "unverschuldet" keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte.

35

Das LSG hat seine Auffassung damit begründet, dass im Hinblick auf das Urteil des BSG vom 14.9.1989 - 12 RK 64/87 (SozR 2200 § 165 Nr 96) zur Versicherungspflicht einer freien Mitarbeiterin in einer krankengymnastischen Praxis die Klägerin hier glaubhaft gemacht habe, dass sie unverschuldet von ihrer Pflicht zur Tragung und Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen keine Kenntnis gehabt hätte. Anhand dieser Begründung kann allerdings schon nicht revisionsgerichtlich beurteilt werden, auf die Kenntnis welcher konkreten Person - bei der Klägerin handelt es sich um eine GbR - das LSG insoweit abgestellt hat (zum Erfordernis des Abstellens auf den Kenntnisstand einer konkreten, in der betrieblichen Hierarchie verantwortlichen Person vgl näher zuletzt BSG Urteil vom 16.12.2015 - B 12 R 11/14 R - Juris RdNr 66 mwN, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Auch kann den Feststellungen nicht entnommen werden, dass die maßgebende Person auch tatsächlich Kenntnis von der genannten Rechtsprechung hatte und welche konkreten Schlüsse diese Person mit welchem Grad der Überzeugung daraus zog und vernünftigerweise ziehen durfte. Zu entsprechenden Ermittlungen hätte aber schon deshalb Anlass bestanden, weil sich der Sachverhalt des im Revisionsverfahren in Bezug genommenen früheren Urteils entscheidend von dem Sachverhalt des vorliegenden Rechtsstreits unterscheidet: So hatte die dortige Krankengymnastin "selbst Patienten angenommen" (BSG SozR 2200 § 165 Nr 96 S 165). Auch liegt die Frage auf der Hand, warum die maßgebende Person (möglicherweise) zwar Kenntnis von diesem Urteil des BSG hatte, von dem späteren Urteil des BSG zur - umstritten gewesenen - Vereinbarkeit einer freien Mitarbeit mit dem Zulassungsrecht der Heilmittelerbringer in der GKV vom 29.11.1995 (BSG SozR 3-2500 § 124 Nr 1) dagegen (möglicherweise) nicht. Gerade vor dem Hintergrund dieser Entscheidung stellt sich die Frage, ob und inwieweit sich die maßgebende Person allein gestützt auf das Urteil des BSG aus dem Jahr 1989 und ohne Rückversicherung bei sachkundigen Stellen darauf verlassen durfte, dass auch die konkrete Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. als selbstständige Tätigkeit anzusehen sein sollte. Bei der notwendigen Prüfung der subjektiven Tatbestandsseite (verschuldet oder unverschuldet?) ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber bei Unklarheiten hinsichtlich der versicherungs- und beitragsrechtlichen Beurteilung einer Erwerbstätigkeit die Möglichkeit hat, darüber im Einzugsstellen- (vgl § 28h SGB IV) und/oder Anfrageverfahren (vgl § 7a SGB IV) Gewissheit durch Herbeiführung der Entscheidung einer fachkundigen Stelle zu erlangen; der Verzicht auf einen entsprechenden Antrag kann vorwerfbar sein, soweit es die beitragsrechtlichen Folgen einer Fehlbeurteilung des Betroffenen anbelangt (vgl BSGE 109, 254 = SozR 4-2400 § 14 Nr 13 RdNr 33 mwN). Die notwendigen tatsächlichen Feststellungen zur unverschuldeten oder vorwerfbaren Unkenntnis von der Beitragstragungs-, Beitragsabführungs- und Zahlungspflicht auf Seiten der Klägerin hat das LSG nachzuholen.

36

C. Die Kostenentscheidung - auch hinsichtlich der Kosten des Revisionsverfahrens - bleibt der das Verfahren abschließenden Entscheidung des LSG vorbehalten.

37

D. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1, § 47 Abs 1 GKG; er entspricht der Höhe der angefochtenen Beitragsforderung.

(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.
während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.
das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.
Satz 1 gilt entsprechend, wenn während einer bis zu dreimonatigen Freistellung Arbeitsentgelt aus einer Vereinbarung zur flexiblen Gestaltung der werktäglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit oder dem Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen fällig ist. Beginnt ein Beschäftigungsverhältnis mit einer Zeit der Freistellung, gilt Satz 1 Nummer 2 mit der Maßgabe, dass das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die Zeit der Arbeitsleistung abweichen darf, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll. Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt besteht während der Zeit der Freistellung auch, wenn die Arbeitsleistung, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll, wegen einer im Zeitpunkt der Vereinbarung nicht vorhersehbaren vorzeitigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr erbracht werden kann. Die Vertragsparteien können beim Abschluss der Vereinbarung nur für den Fall, dass Wertguthaben wegen der Beendigung der Beschäftigung auf Grund verminderter Erwerbsfähigkeit, des Erreichens einer Altersgrenze, zu der eine Rente wegen Alters beansprucht werden kann, oder des Todes des Beschäftigten nicht mehr für Zeiten einer Freistellung von der Arbeitsleistung verwendet werden können, einen anderen Verwendungszweck vereinbaren. Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht für Beschäftigte, auf die Wertguthaben übertragen werden. Bis zum 31. Dezember 2024 werden Wertguthaben, die durch Arbeitsleistung im Beitrittsgebiet erzielt werden, getrennt erfasst; sind für die Beitrags- oder Leistungsberechnung im Beitrittsgebiet und im übrigen Bundesgebiet unterschiedliche Werte vorgeschrieben, sind die Werte maßgebend, die für den Teil des Inlandes gelten, in dem das Wertguthaben erzielt worden ist.

(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.

(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.

(1) Wer im Sinne des § 1 Abs. 1

1.
mit Straßenbahnen,
2.
mit Obussen,
3.
mit Kraftfahrzeugen im Linienverkehr (§§ 42, 42a, 43 und 44) oder
4.
mit Kraftfahrzeugen im Gelegenheitsverkehr (§ 46)
Personen befördert, muß im Besitz einer Genehmigung sein. Er ist Unternehmer im Sinne dieses Gesetzes.

(1a) Wer als Nachunternehmer im Auftrag des Unternehmers eine entgeltliche Beförderung von Personen mit Kraftomnibussen durchführt, muss eine Genehmigung nach diesem Gesetz besitzen, die die eingesetzten Fahrzeuge umfasst. Dies gilt nicht, wenn die Voraussetzungen nach Artikel 1 Absatz 4 Buchstabe b oder c der Verordnung (EG) Nr. 1071/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Oktober 2009 zur Festlegung gemeinsamer Regeln für die Zulassung zum Beruf des Kraftverkehrsunternehmers und zur Aufhebung der Richtlinie 96/26/EG des Rates (ABl. L 300 vom 14.11.2009, S. 51), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 517/2013 (ABl. L 158 vom 10.6.2013, S. 1) geändert worden ist, erfüllt sind oder der Nachunternehmer ausschließlich innerstaatliche Beförderungen im Sinne des Artikels 1 Absatz 5 der Verordnung (EG) Nr. 1071/2009 durchführt.

(1b) Wer im Sinne des § 1 Absatz 3 eine Beförderung vermittelt, muss nicht im Besitz einer Genehmigung sein. Er ist Vermittler im Sinne dieses Gesetzes.

(2) Der Genehmigung bedarf auch

1.
jede Erweiterung oder wesentliche Änderung des Unternehmens,
2.
die Übertragung der aus der Genehmigung erwachsenden Rechte und Pflichten (Genehmigungsübertragung) sowie
3.
die Übertragung der Betriebsführung auf einen anderen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nr. 2 dürfen im Verkehr mit Taxen die aus der Genehmigung erwachsenden Rechte und Pflichten nur übertragen werden, wenn gleichzeitig das ganze Unternehmen oder wesentliche selbständige und abgrenzbare Teile des Unternehmens übertragen werden.

(4) Die Genehmigungsbehörde kann bei einem Linienverkehr nach § 43 dieses Gesetzes und bei Beförderungen nach § 1 Nr. 4 Buchstaben d und i der Freistellungs-Verordnung Befreiung vom Verbot der Mitnahme anderer Fahrgäste erteilen, wenn dies im öffentlichen Verkehrsinteresse geboten und mit Rücksicht auf bestehende öffentliche Verkehrseinrichtungen wirtschaftlich vertretbar ist.

(5) Einer Genehmigung bedarf es nicht zum vorübergehenden Einsatz von Kraftfahrzeugen bei Notständen und Betriebsstörungen im Verkehr, insbesondere im Schienen-, Bergbahn- oder Obusverkehr. Wenn die Störungen länger als 72 Stunden dauern, haben die Unternehmer der von der Störung betroffenen Betriebe der Genehmigungsbehörde (§ 11) Art, Umfang und voraussichtliche Dauer eines solchen vorübergehenden Einsatzes von Kraftfahrzeugen unverzüglich mitzuteilen.

(5a) Wer Gelegenheitsverkehre in der Form der Ausflugsfahrt (§ 48 Abs. 1) oder der Ferienziel-Reise (§ 48 Abs. 2) plant, organisiert und anbietet, dabei gegenüber den Teilnehmern jedoch eindeutig zum Ausdruck bringt, dass die Beförderungen nicht von ihm selbst, sondern von einem bestimmten Unternehmer, der Inhaber einer Genehmigung nach diesem Gesetz ist, durchgeführt werden, muss selbst nicht im Besitz einer Genehmigung sein.

(6) Anstelle der Ablehnung einer Genehmigung kann im Fall einer Beförderung, die nicht alle Merkmale einer Verkehrsart oder Verkehrsform erfüllt, eine Genehmigung nach denjenigen Vorschriften dieses Gesetzes erteilt werden, denen diese Beförderung am meisten entspricht, soweit öffentliche Verkehrsinteressen nicht entgegenstehen.

(7) Zur praktischen Erprobung neuer Verkehrsarten oder Verkehrsmittel kann die Genehmigungsbehörde auf Antrag im Einzelfall Abweichungen von Vorschriften dieses Gesetzes oder von auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften für die Dauer von höchstens fünf Jahren genehmigen, soweit öffentliche Verkehrsinteressen nicht entgegenstehen.

(1) Den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegt die entgeltliche oder geschäftsmäßige Beförderung von Personen mit Straßenbahnen, mit Oberleitungsomnibussen (Obussen) und mit Kraftfahrzeugen. Als Entgelt sind auch wirtschaftliche Vorteile anzusehen, die mittelbar für die Wirtschaftlichkeit einer auf diese Weise geförderten Erwerbstätigkeit erstrebt werden.

(1a) Eine Beförderung von Personen im Sinne von Absatz 1 Satz 1 liegt auch vor, wenn die Vermittlung und Durchführung der Beförderung organisatorisch und vertraglich verantwortlich kontrolliert wird.

(2) Diesem Gesetz unterliegen nicht Beförderungen

1.
mit Personenkraftwagen, wenn
a)
die Beförderung unentgeltlich erfolgt oder
b)
das Gesamtentgelt je Kilometer zurückgelegter Strecke den in § 5 Absatz 2 Satz 1 des Bundesreisekostengesetzes genannten Betrag nicht übersteigt;
2.
mit Krankenkraftwagen, wenn damit kranke, verletzte oder sonstige hilfsbedürftige Personen befördert werden, die während der Fahrt einer medizinisch fachlichen Betreuung oder der besonderen Einrichtung des Krankenkraftwagens bedürfen oder bei denen solches auf Grund ihres Zustandes zu erwarten ist.
Satz 1 Nummer 1 gilt auch, wenn die Beförderungen geschäftsmäßig sind.

(3) Den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegt außerdem die Vermittlung von Beförderungen gemäß Absatz 1. Vermittlung im Sinne von Satz 1 ist die Tätigkeit von Betreibern von Mobilitätsplattformen, deren Hauptgeschäftszweck auf den Abschluss eines Vertrages über eine gemäß § 2 genehmigungspflichtige Beförderung ausgerichtet ist, und die nicht selbst Beförderer nach Absatz 1 Satz 1 sind.

(1) Gelegenheitsverkehr ist die Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen, die nicht Linienverkehr nach den §§ 42, 42a, 43 und 44 ist.

(2) Als Formen des Gelegenheitsverkehrs sind nur zulässig

1.
Verkehr mit Taxen (§ 47),
2.
Ausflugsfahrten und Ferienziel-Reisen (§ 48),
3.
Verkehr mit Mietomnibussen und mit Mietwagen (§ 49),
4.
gebündelter Bedarfsverkehr (§ 50).

(3) In Orten mit mehr als 50 000 Einwohnern oder in den von der höheren Verwaltungsbehörde bestimmten Orten unter 50 000 Einwohnern darf eine Genehmigung für den Taxenverkehr, den Mietwagenverkehr oder den gebündelten Bedarfsverkehr nicht für denselben Personenkraftwagen erteilt werden.

(1) Verkehr mit Taxen ist die Beförderung von Personen mit Personenkraftwagen, die der Unternehmer an behördlich zugelassenen Stellen bereithält und mit denen er Fahrten zu einem vom Fahrgast bestimmten Ziel ausführt. Der Unternehmer kann Beförderungsaufträge auch während einer Fahrt oder am Betriebssitz entgegennehmen.

(2) Taxen dürfen nur an behördlich zugelassenen Stellen und in der Gemeinde bereitgehalten werden, in der der Unternehmer seinen Betriebssitz hat. Fahrten auf vorherige Bestellung dürfen auch von anderen Gemeinden aus durchgeführt werden. Die Genehmigungsbehörde kann im Einvernehmen mit anderen Genehmigungsbehörden das Bereithalten an behördlich zugelassenen Stellen außerhalb der Betriebssitzgemeinde gestatten und einen größeren Bezirk festsetzen.

(3) Die Landesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung den Umfang der Betriebspflicht, die Ordnung auf Taxenständen sowie Einzelheiten des Dienstbetriebs zu regeln. Sie kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung übertragen. In der Rechtsverordnung können insbesondere Regelungen getroffen werden über

1.
das Bereithalten von Taxen in Sonderfällen einschließlich eines Bereitschaftsdienstes,
2.
die Annahme und Ausführung von fernmündlichen Fahraufträgen,
3.
den Fahr- und Funkbetrieb,
4.
die Behindertenbeförderung und
5.
die Krankenbeförderung, soweit es sich nicht um Beförderungen nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 handelt.

(4) Die Beförderungspflicht besteht nur für Fahrten innerhalb des Geltungsbereichs der nach § 51 Abs. 1 Satz 1 und 2 und Abs. 2 Satz 1 festgesetzten Beförderungsentgelte (Pflichtfahrbereich).

(5) Die Vermietung von Taxen an Selbstfahrer ist verboten.

(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig

1.
Personen mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen ohne die nach diesem Gesetz erforderliche Genehmigung oder einstweilige Erlaubnis befördert oder den Auflagen der Genehmigung oder einstweiligen Erlaubnis oder Auflagen in einer Entscheidung nach § 45a Abs. 4 Satz 2 zuwiderhandelt;
2.
einen Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder einen Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen betreibt, ohne daß die nach diesem Gesetz vorgeschriebene Zustimmung zu den Beförderungsentgelten oder Fahrplänen durch die Genehmigungsbehörde erteilt ist;
3.
den Vorschriften dieses Gesetzes über
a)
die Mitteilungspflicht bei Betriebsstörungen im Verkehr, die den vorübergehenden Einsatz von Kraftfahrzeugen zur Folge haben (§ 2 Abs. 5 Satz 2),
b)
das Mitführen und Aushändigen von Urkunden (§ 17 Abs. 4, § 20 Abs. 4),
c)
die Einhaltung der Beförderungspflicht (§ 22) oder der Beförderungsentgelte (§ 39 Abs. 3, § 41 Abs. 3, § 45 Abs. 2, § 51),
d)
die Bekanntmachung der Beförderungsentgelte, der Besonderen Beförderungsbedingungen und der gültigen Fahrpläne (§ 39 Abs. 7, § 40 Abs. 4, § 41 Abs. 3, § 45 Abs. 3),
e)
die technischen Anforderungen für Kraftomnibusse, die im innerdeutschen Personenfernverkehr eingesetzt werden (§ 42b),
f)
den Verkehr mit Taxen (§ 47 Abs. 2 Satz 1 oder Abs. 5),
g)
Ausflugsfahrten und Ferienziel-Reisen (§ 48 Abs. 1 bis 3) oder
h)
den Verkehr mit Mietomnibussen und Mietwagen (§ 49 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4)
zuwiderhandelt;
3a.
entgegen § 54 Absatz 2 Satz 3 eine Mitteilung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig macht,
3b.
entgegen § 54a Abs. 1 die Auskunft nicht, unrichtig, nicht vollständig oder nicht fristgemäß erteilt, die Bücher oder Geschäftspapiere nicht, nicht vollständig oder nicht fristgemäß vorlegt oder die Duldung von Prüfungen verweigert;
4.
einer Rechtsvorschrift oder vollziehbaren schriftlichen Verfügung zuwiderhandelt, die auf Grund dieses Gesetzes oder auf Grund von Rechtsvorschriften, die auf diesem Gesetz beruhen, erlassen worden ist, soweit die Rechtsvorschrift und die vollziehbare schriftliche Verfügung ausdrücklich auf diese Vorschrift verweisen oder
5.
einer unmittelbar geltenden Vorschrift in Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft zuwiderhandelt, die inhaltlich einem in
a)
Nummer 1 oder
b)
Nummer 2, 3 oder 3b
bezeichneten Gebot oder Verbot entspricht, soweit eine Rechtsverordnung nach § 57 Abs. 1 Nr. 11 für einen bestimmten Tatbestand auf diese Bußgeldvorschrift verweist.

(2) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 5 Buchstabe a mit einer Geldbuße bis zu zwanzigtausend Euro, in den übrigen Fällen mit einer Geldbuße bis zu zehntausend Euro geahndet werden.

(3) Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist die Genehmigungsbehörde oder die von der Landesregierung bestimmte Behörde. Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die zuständige oberste Landesbehörde übertragen. In den Fällen des § 52 Abs. 3 Satz 2 ist Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten das Bundesamt für Logistik und Mobilität.

(4) In den Fällen des Absatzes 1 kann die Ordnungswidrigkeit auf der Grundlage und nach Maßgabe internationaler Übereinkünfte auch dann geahndet werden, wenn sie im Bereich gemeinsamer Grenzabfertigungsanlagen außerhalb des räumlichen Geltungsbereiches dieses Gesetzes begangen wird.

(1) Im Verkehr mit Straßenbahnen und Obussen sowie im Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen nach den §§ 42 und 43 Nr. 2 ist dem Unternehmer für die Beförderung von Personen mit Zeitfahrausweisen des Ausbildungsverkehrs auf Antrag ein Ausgleich nach Maßgabe des Absatzes 2 zu gewähren, wenn und soweit

1.
der Ertrag aus den für diese Beförderungen genehmigten Beförderungsentgelten zur Deckung der nach Absatz 2 Satz 2 zu errechnenden Kosten nicht ausreicht, und
2.
der Unternehmer innerhalb eines angemessenen Zeitraums die Zustimmung zu einer Anpassung der in den genannten Verkehrsformen erhobenen Beförderungsentgelte an die Ertrags- und Kostenlage beantragt hat.

(2) Als Ausgleich werden gewährt 50 vom Hundert des Unterschiedsbetrages zwischen dem Ertrag, der in den in Absatz 1 genannten Verkehrsformen für die Beförderung von Personen mit Zeitfahrausweisen des Ausbildungsverkehrs erzielt worden ist, und dem Produkt aus den in diesem Verkehr geleisteten Personen-Kilometern und den durchschnittlichen verkehrsspezifischen Kosten. Als durchschnittliche verkehrsspezifische Kosten im Sinne dieser Vorschrift gelten die Kostensätze je Personen-Kilometer, die von den Landesregierungen oder den von ihnen durch Rechtsverordnung ermächtigten Behörden durch Rechtsverordnung nach Durchschnittswerten einzelner repräsentativer Unternehmen, die sparsam wirtschaften und leistungsfähig sind, pauschal festgelegt werden; dabei können entsprechend betrieblichen und verkehrlichen Besonderheiten unterschiedliche Kostensätze für den schienengebundenen und den nichtschienengebundenen Verkehr sowie für verschiedene Verkehrsregionen festgelegt werden. Der sich in Anwendung des Satzes 1 ergebende Ausgleichsbetrag wird für das Jahr 2004 um 4 Prozent, für das Jahr 2005 um 8 Prozent und vom Jahr 2006 an jeweils um 12 Prozent verringert.

(3) Den Ausgleich nach den Absätzen 1 und 2 gewährt das Land, in dessen Gebiet der Verkehr betrieben wird. Erstreckt sich der Verkehr auch auf das Gebiet eines anderen Landes, so wird dem Ausgleich der Teil der Leistungen zugrunde gelegt, der in dem jeweiligen Land erbracht wird.

(4) Über den Ausgleich entscheidet die Genehmigungsbehörde oder die von der Landesregierung bestimmte Behörde. Die Entscheidung kann mit Auflagen verbunden werden, die dazu bestimmt sind, die wirtschaftlichen Ergebnisse der in den in Absatz 1 genannten Verkehrsformen erbrachten Leistungen zu verbessern. Kommt der Unternehmer solchen Auflagen nicht oder nicht in vollem Umfange nach, so ist ein Ausgleich nur insoweit zu gewähren, wie er sich im Falle der Befolgung der Auflagen errechnet hätte.

(5)

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 24. September 2014 wird zurückgewiesen.

Auf die Revision der Beklagten wird das vorgenannte Urteil aufgehoben, soweit das Landessozialgericht den Bescheid der Beklagten vom 12. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Mai 2009 hinsichtlich der Erhebung von Säumniszuschlägen von 6656,50 Euro aufgehoben hat. Insoweit wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 27 262,63 Euro festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die Nachforderung von Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung (GRV), gesetzlichen Krankenversicherung (GKV), zur sozialen Pflegeversicherung (sPV) und nach dem Recht der Arbeitsförderung.

2

Die Klägerin ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die eine Praxis für Physiotherapie betreibt. Ihre ca 470 qm große Praxis bestand ua aus acht Behandlungsräumen. Sie verfügt über eine Krankenkassenzulassung als Heilmittelerbringerin und beschäftigte drei Vollzeitkräfte je 38,75 Stunden pro Woche sowie zwei Teilzeitkräfte je 20 Stunden pro Woche. Zudem waren zwei Mitarbeiter an der Anmeldung beschäftigt. Die Beigeladene zu 1. ist ausgebildete Krankengymnastin und Physiotherapeutin. Sie ist seit 2001 als Krankengymnastin tätig und besaß im vorliegend maßgebenden Zeitraum von 2004 bis 2007 keine eigene Krankenkassenzulassung. Sie verfügte weder über eigene Geschäfts- und Behandlungsräume noch beschäftigte sie Arbeitnehmer. Die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1., die überwiegend in Form von Hausbesuchen bei Patienten erfolgte, wurde in der Weise vergütet, dass die Klägerin aufgrund ihrer Zulassung die Abrechnung der von der Beigeladenen zu 1. an Patienten erbrachten Leistungen gegenüber der Krankenkasse übernahm und von der Krankenkassenvergütung einen prozentualen Abschlag einbehielt. Die Beigeladene zu 1. war freiwillig versichertes Mitglied der zu 2. beigeladenen Krankenkasse und entrichtete Beiträge zu einer Berufshaftpflichtversicherung. Neben der Tätigkeit bei der Klägerin war die Beigeladene zu 1. für ein Therapiezentrum tätig.

3

Die beklagte Deutsche Rentenversicherung Braunschweig-Hannover führte im August 2008 bei der Klägerin eine Betriebsprüfung hinsichtlich des Prüfzeitraums 1.1.2004 bis 31.12.2007 durch. Nach Anhörung der Klägerin forderte die Beklagte von dieser wegen Beschäftigung der Beigeladenen zu 1. ua Beiträge zur GRV, GKV, sPV, und nach dem Recht der Arbeitsförderung in Höhe von 27 262,63 Euro (inklusive Säumniszuschläge in Höhe von 6656,50 Euro) nach (Bescheid vom 12.1.2009). Der Widerspruch der Klägerin blieb ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 11.5.2009).

4

Das SG hat die Bescheide der Beklagten aufgehoben und festgestellt, dass die Beigeladene zu 1. in ihrer Tätigkeit als Physiotherapeutin und Krankengymnastin seit 1.1.2004 nicht in einer abhängigen Beschäftigung bei der Klägerin gestanden habe (Urteil vom 2.5.2012). Das LSG hat unter Abänderung des SG-Urteils sowie der Bescheide die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, soweit die Erhebung von Säumniszuschlägen in Höhe von 6656,50 Euro betrifft; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Zwar lägen zahlreiche Merkmale einer selbstständigen Tätigkeit vor. Es überwögen aber die typusbildenden Merkmale, die für eine abhängige, sozialversicherungspflichtige Beschäftigung sprächen. Dies seien insbesondere die rechtliche Ausgestaltung des Verhältnisses, die Eingliederung der Beigeladenen zu 1. in den Betrieb der Klägerin, die ihr fehlende eigene Betriebsstätte und das ihr fehlende Unternehmerrisiko. Besonders sei zu berücksichtigen, dass die rechtliche Ausgestaltung der Beziehung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. durch die zwingenden Vorgaben des Leistungserbringerrechts des SGB V (§ 124 Abs 1, § 125 Abs 4 SGB V) definiert sei. Es weise der Klägerin als einem zugelassenen Leistungserbringer nach dem Recht der GKV die Verantwortung für die von ihr abgerechneten Leistungen zu. Die rechtlichen Bindungen, die nach dem Zulassungsrecht zu beachten seien, könnten ein Indiz dafür sein, wie die Beziehungen zu den in der Praxis tätigen Mitarbeitern zu regeln seien (Hinweis ua auf BSG SozR 2200 § 165 Nr 96). Unter Anwendung dieser Maßstäbe sei vorliegend anzunehmen, dass der Klägerin eine entscheidende Weisungs- und Entscheidungsbefugnis zugekommen und die Beigeladene zu 1. in die von der Klägerin vorgegebene Arbeitsorganisation eingegliedert gewesen sei. Zu Unrecht habe die Beklagte allerdings Säumniszuschläge erhoben. Die Klägerin habe glaubhaft gemacht, dass sie von ihrer Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen mit Blick auf Rechtsprechung des BSG (SozR 2200 § 165 Nr 96), nach der eine Krankengymnastin freie Mitarbeiterin gewesen sei, unverschuldet keine Kenntnis gehabt habe (Urteil vom 24.9.2014).

5

Dagegen wenden sich die Klägerin mit ihrer Revision und die Beklagte mit ihrer Anschlussrevision.

6

Die Klägerin rügt eine Verletzung von § 7 Abs 1 S 1 SGB IV. Zu Unrecht habe das LSG Beschäftigung bejaht. Die Beigeladene zu 1. habe im Rahmen ihrer freiberuflichen Tätigkeit für sie die gleiche Stellung wie ein Subunternehmer im werkvertraglichen Bereich gehabt. Die Leistungen der Beigeladenen zu 1. seien ausschließlich von ihr vergütet worden. Zwar treffe sie (die Klägerin) nach außen hin die Haftung und Verantwortung für die von der Beigeladenen zu 1. erbrachten Leistungen und sie müsse sicherstellen, dass die Leistungen der Beigeladenen zu 1. den Anforderungen des Zulassungsrechts entsprächen. Dies habe aber im Rahmen von vertraglichen Absprachen mit der Beigeladenen zu 1. sichergestellt werden können. Jedenfalls könne hieraus kein arbeitsvertragliches Weisungsrecht abgeleitet werden. Das Fehlen einer eigenen Betriebsstätte der Beigeladenen zu 1. sei irrelevant, weil es gerade um Behandlungen im Rahmen von Hausbesuchen gegangen sei. Die Beigeladene zu 1. habe ein unternehmerisches Risiko getragen, indem sie einen eigenen PKW benutzt und eine eigene Haftpflichtversicherung abgeschlossen habe. Auch sei die Beigeladene zu 1. noch für ein mit ihr (der Klägerin) im Wettbewerb stehendes Therapiezentrum tätig gewesen.

7

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 24. September 2014 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 2. Mai 2012 insgesamt zurückzuweisen, ferner, die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

8

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 24. September 2014 zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen, ferner, die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

9

Sie rügt mit ihrer Anschlussrevision eine Verletzung von § 24 Abs 2 SGB IV, soweit das LSG ihre Berufung hinsichtlich der Erhebung von Säumniszuschlägen zurückgewiesen hat. Für die Klägerin habe eine Verpflichtung bestanden, sich bei einer geeigneten Stelle über die Frage der Sozialversicherungspflicht der Beigeladenen zu 1. aufgrund Beschäftigung zu erkundigen. Nichthandeln könne nicht zu einer unverschuldeten Unkenntnis führen. Im Übrigen verteidigt sie das LSG-Urteil.

10

Die Beigeladenen zu 2. bis 4. teilen die Rechtsauffassung der Beklagten hinsichtlich des Vorliegens von Beschäftigung. Die Beigeladene zu 1. hat sich nicht geäußert.

Entscheidungsgründe

11

A. Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet.

12

1. Das LSG ist in seinem Urteil zutreffend dazu gelangt, dass die Beklagte gemäß § 28p Abs 1 S 5 SGB IV nach Durchführung einer Betriebsprüfung berechtigt war, durch Bescheid vom 12.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.5.2009 von der Klägerin Sozialversicherungsbeiträge nachzufordern. Es ist dabei von den in der Rechtsprechung des BSG zum Vorliegen von Versicherungspflicht begründender Beschäftigung aufgestellten Grundsätzen ausgegangen (hierzu a). Revisionsrechtlich beanstandungsfrei ist es zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beigeladene zu 1. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin aufgrund Beschäftigung im Zeitraum von 2004 bis 2007 in allen Zweigen der Sozialversicherung versicherungspflichtig war (dazu b); die tatsächlichen - das Revisionsgericht nach § 163 SGG bindenden - Feststellungen des LSG reichen jedoch nicht aus, um dieses Ergebnis auch (wie vom LSG vorgenommen) auf eine Berücksichtigung der Regelungen des Leistungserbringungsrechts der GKV zu stützen(dazu c). Diesem Ergebnis steht die frühere Rechtsprechung des Senats zur fehlenden Versicherungspflicht einer Krankengymnastin in einem anderen entschiedenen Fall nicht entgegen (dazu d).

13

a) Im Zeitraum 2004 bis 2007, um den es hier geht, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der GKV, sPV und GRV sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung der Versicherungspflicht (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB XI, § 1 S 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 S 1 SGB III in den jeweils geltenden Fassungen). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV); Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs 1 S 2 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 13 mwN; BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 15 mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw der selbstständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (vgl insoweit insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 LS und RdNr 25).

14

Zur Abgrenzung von Beschäftigung und Selbstständigkeit ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen. Dazu haben Verwaltung und Gerichte zunächst deren Inhalt konkret festzustellen. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßgebend, soweit sie rechtlich zulässig sind (vgl BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 16 mwN). Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und auszuschließen, dass es sich hierbei um einen bloßen "Etikettenschwindel" handelt, der uU als Scheingeschäft iS des § 117 BGB zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen und der Notwendigkeit führen kann, ggf den Inhalt eines hierdurch verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen. Erst auf Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (zum Vorstehenden vgl insgesamt BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2400 § 7 Nr 25 vorgesehen).

15

b) In Anwendung dieser Grundsätze hat das LSG im Ergebnis beanstandungsfrei das Vorliegen von Beschäftigung bejaht.

16

aa) Das LSG hat die Vertragsbeziehungen zwischen Klägerin und Beigeladener zu 1. und deren Umsetzung in der Praxis gewürdigt. Es hat festgestellt, dass ein schriftlicher, die Rechtsbeziehungen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. regelnder Rahmenvertrag nicht geschlossen wurde. Nach den mündlich getroffenen Vereinbarungen sollte die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. im Rahmen einer selbstständigen, freien Mitarbeit durchgeführt werden. In der Ausübung ihrer Tätigkeit sollte die Beigeladene zu 1. nach dem Willen der Beteiligten frei sein, feste Arbeitszeiten waren nicht vereinbart, Vertretungsregelungen wurden nicht getroffen, eine Bindung an Öffnungszeiten oder eine Anwesenheitspflicht der Beigeladenen zu 1. bestand nicht. Ein fester Stundensatz oder ein monatliches Arbeitsentgelt wurden nicht vereinbart. Die Beigeladene zu 1. konnte frei entscheiden, ob sie die Behandlung von Patienten, die ihr von der Klägerin angetragen wurde, übernahm. Falls die Beigeladene zu 1. einen Patienten übernommen hatte, nahm sie Terminvereinbarungen und -änderungen mit diesem vor. Zur Durchführung ihrer überwiegenden Tätigkeit in Form von Hausbesuchen benutzte sie einen eigenen PKW, dessen Kosten für Betrieb und Unterhaltung sie selbst aufbrachte. Die Beigeladene zu 1. stellte ihre Leistungen der Klägerin monatlich in Rechnung. In einer im Gerichtsverfahren vorgelegten Abrechnung für Januar 2007, die in der SG-Akte enthalten ist, waren Angaben zu den Krankenkassen, den ihnen zugeordneten Leistungen mit Preis und Anzahl, sowie die Namen von Versicherten, bei denen Hausbesuche durchgeführt wurden, enthalten. Von der Summe der Leistungen setzte die Beigeladene zu 1. 15 % ab und addierte sodann einen Betrag für Fahrkosten.

17

bb) Bei Vertragsgestaltungen der vorliegenden Art ist für die Frage der Versicherungspflicht jeweils auf die Verhältnisse abzustellen, die nach Annahme des einzelnen Angebots (hier: Behandlungsregime eines Patienten) während dessen Durchführung bestehen (vgl zuletzt BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - Juris RdNr 19 mwN - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2400 § 7 Nr 25 vorgesehen).

18

cc) Im Ergebnis zu Recht hat das LSG angenommen, dass nach dem Gesamtbild der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. für die Klägerin die für das Vorliegen von Beschäftigung sprechenden Merkmale überwiegen. Zwar deuten einige vom Berufungsgericht festgestellte Indizien auf Selbstständigkeit (dazu <1>). Die für Beschäftigung sprechenden Merkmale (dazu <2>), und fehlende ins Gewicht fallende Merkmale für unternehmerische Freiheiten bzw ein Unternehmerrisiko der Beigeladenen zu 1. (dazu <3>) geben im Rahmen einer Gesamtabwägung indessen den Ausschlag für das Vorliegen von Beschäftigung (dazu <4>).

19

(1) Für Selbstständigkeit sprechen Freiheiten der Beigeladenen zu 1. bei der Ausübung der Tätigkeit: Sie war nicht an bestimmte Arbeitszeiten gebunden, es bestand keine Anwesenheitspflicht. Sie konnte Terminvereinbarungen mit den Patienten treffen. Sie benutzte zur Durchführung ihrer Tätigkeit, (insbesondere) soweit sie Hausbesuche bei Patienten tätigte, einen eigenen PKW und brachte dessen Basiskosten für Betrieb und Unterhaltung im Ausgangspunkt selbst auf (zur Bedeutung der Fahrkostenerstattung durch die Klägerin siehe unten). Hinzu kommt, dass zwischen den Beteiligten eine feste Arbeitszeit, ein fester Stundensatz oder ein monatliches Arbeitsentgelt nicht vereinbart war.

20

(2) Für Beschäftigung spricht demgegenüber die Eingebundenheit der Beigeladenen zu 1. in die betriebliche Organisation der Klägerin, und zwar auch soweit sie krankengymnastische Leistungen bei Hausbesuchen erbrachte: Der Erstkontakt zu den Patienten fand ausschließlich über die Klägerin statt. Nur die Klägerin trat nach außen hin als verantwortliche Praxisbetreiberin und gegenüber den Patienten als Heilmittelerbringerin auf. Behandlungsangebote an die Beigeladene zu 1. erfolgten ausschließlich durch die Klägerin. Die Beigeladene zu 1. unterhielt keine eigene Patientenkartei. Sie verfügte - anders als die Klägerin - auch nicht über eigene Betriebsräume bzw über eine eigene Betriebsstätte. Zwar waren diese für die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. überwiegend nicht erforderlich, weil sie regelmäßig Hausbesuche erledigte. Für diese Hausbesuche erhielt die Beigeladene zu 1. eine Erstattung ihrer Fahrkosten durch die Klägerin; auch Behandlungskontakte in Form von Hausbesuchen wurden von der Klägerin in der beschriebenen Weise herbeigeführt, finanziell abgewickelt und so organisatorisch wesentlich in die Hand genommen. Wenn Behandlungen in den Räumen der Klägerin stattfanden, bedurften sie stets Absprachen, wenngleich diese auch nach dem Vorbringen der Beteiligten reibungslos erfolgten. Arbeitsmittel wie Massageliegen, Handtücher, Bestuhlung für die Wartezeit und Ähnliches wurden der Beigeladenen zu 1. von der Klägerin zur Verfügung gestellt. Soweit - nach den Ausführungen des SG - im Fall einer Behandlung in den Räumen der Klägerin ein erhöhter Abzugsbetrag von 30 % statt 15 % durch die Klägerin geltend gemacht wurde, fällt dies gegen die dargestellte Einbindung der Beigeladenen zu 1. in die Organisationsstruktur der Klägerin nicht entscheidend ins Gewicht.

21

(3) Unternehmerische Freiheiten der Beigeladenen zu 1. bzw ein sie treffendes Unternehmerrisiko sind ausgehend von den Feststellungen des LSG allenfalls ansatzweise ersichtlich. So war die Beigeladene zu 1. zwar auch für einen anderen Auftraggeber tätig. Auch setzte sie einen eigenen PKW ein, wobei die Feststellungen des LSG schon nicht den Schluss zulassen, dass sie den PKW ausschließlich oder überwiegend gezielt für ihre Tätigkeit angeschafft und eingesetzt hat (vgl insoweit allgemein BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - Juris RdNr 37 - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2400 § 7 Nr 25 vorgesehen). Demgegenüber trat die Beigeladene zu 1. im Zusammenhang mit der vorliegend allein zu beurteilenden Tätigkeit bei der Klägerin nicht in rechtlich relevantem Maße nach außen unternehmerisch am Markt auf. Vielmehr erbrachte sie ihre Leistungen an Patienten ausschließlich im Namen der Klägerin. Es war für die Patienten nicht wahrnehmbar, dass die Beigeladene zu 1. selbstständige Physiotherapeutin gewesen sein sollte. Die Beigeladene zu 1. beschäftigte ihrerseits kein eigenes Personal. Sie erbrachte ihre Leistung nur in eigener Person und ließ sich nicht durch eigene Mitarbeiter vertreten. Die Beigeladene zu 1. musste kein eigenes Wagniskapital einsetzen. Sie war auch am wirtschaftlichen Erfolg der Praxis der Klägerin nicht eigenständig und unabhängig vom Ausmaß des eigenen persönlichen Arbeitseinsatzes (der Beigeladenen zu 1.) beteiligt. Allein der Umstand, dass jemand von seinem Vertragspartner keinen für Beschäftigte typischen sozialen Schutz zur Verfügung gestellt erhält, führt noch nicht zur Annahme eines unternehmerischen Risikos; einem solchen Risiko müssen vielmehr - um sozialversicherungsrechtliche Folgen auslösen zu können - auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft oder größere Verdienstchancen gegenüberstehen; auch aus dem (allgemeinen) Risiko, außerhalb der Erledigung einzelner Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft ggf nicht verwerten zu können, folgt kein Unternehmerrisiko (vgl zum Ganzen die stRspr des Senats, vgl BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - Juris RdNr 36 mwN - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2400 § 7 Nr 25 vorgesehen).

22

(4) Unter Abwägung aller Merkmale führt das Gesamtbild der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. für die Klägerin zum Vorliegen von Beschäftigung.

23

Ausschlaggebend dafür ist in erster Linie der Grad der Einbindung der Beigeladenen zu 1. in die Arbeitsabläufe und die Organisationsstruktur der Klägerin, und zwar auch, soweit sie Hausbesuche wahrnahm; denn darauf, dass der Betroffene eine Tätigkeit in einer konkreten Betriebsstätte eines Arbeitgebers ausübt, kommt es für die Bejahung von Beschäftigung nicht an, solange die zu beurteilende Tätigkeit im Wesentlichen fremdbestimmt organisiert wird. So verhielt es sich hier: Die Beigeladene zu 1. behandelte im Abrechnungsverhältnis zur Klägerin ausschließlich Patienten, deren Behandlung ihr auch von der Klägerin angetragen wurde. Der erste Kontakt des Patienten zum Leistungserbringer erfolgte ausschließlich über die Klägerin. Dass nach Behandlungsübernahme durch die Beigeladene zu 1. Terminabsprachen zwischen ihr und den Patienten erfolgten, fällt demgegenüber nicht ins Gewicht. Nach außen ("am Markt") trat lediglich die Praxis der Klägerin in Erscheinung, lediglich die konkrete Durchführung der Behandlung oblag der Beigeladenen zu 1. Damit beschränkte sich das Verhältnis zwischen Klägerin und Beigeladener zu 1. nicht auf die bloße Abrechnung der Leistungen gegenüber den Krankenkassen, sondern umfasste weitergehende organisatorische Aspekte: So verfügte die Beigeladene zu 1. insbesondere nicht über eine eigene Patientenkartei. Die Fahrkosten, die der Beigeladenen zu 1. entstanden, wurden ihr von der Klägerin erstattet. Die Beigeladene zu 1. verfügte über keine eigenen Behandlungsräume. Bei der durchaus erforderlichen Inanspruchnahme von Räumen der Klägerin ist vor diesem Hintergrund unter dem Blickwinkel des sozialversicherungsrechtlichen Status jedenfalls hinsichtlich der Einbindung in die Organisationsstruktur und in die Arbeitsabläufe der Klägerin kein rechtlich bedeutsamer Unterschied im Vergleich zu den anderen, "festangestellten" Beschäftigten der Klägerin ersichtlich.

24

Dem Umstand, dass die Beigeladene zu 1. neben ihrer Tätigkeit für die Klägerin auch noch für ein Therapiezentrum tätig war, führt zu keinem anderen Ergebnis. Auch bei Beschäftigten ist es durchaus nicht ungewöhnlich, dass sie noch für einen weiteren Arbeitgeber erwerbstätig sind (zB in Form einer Nebenbeschäftigung), ohne dass sich der sozialversicherungsrechtliche Charakter der ersten Tätigkeit deshalb abweichend beurteilen müsste. Über die Frage der Rentenversicherungspflicht als Selbstständiger wegen dauerhafter Tätigkeit im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber (§ 2 S 1 Nr 9 Buchst b SGB VI) ist vorliegend im Übrigen nicht zu entscheiden.

25

Soweit in der aktuellen instanzgerichtlichen Rechtsprechung bisweilen die Selbstständigkeit einer von einer Praxis eingesetzten Physiotherapeutin bejaht wurde (vgl LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 14.10.2015 - L 4 R 3874/14 - Juris), ist auch daraus für den vorliegenden Rechtsstreit nichts herzuleiten: Die Abgrenzung zwischen Beschäftigung und Selbstständigkeit erfolgt nämlich nicht abstrakt für bestimmte Berufs- und Tätigkeitsbilder. Es ist daher möglich, dass ein und derselbe Beruf - je nach konkreter Ausgestaltung der vertraglichen Grundlagen in ihrer gelebten Praxis - entweder in Form der Beschäftigung oder als selbstständige Tätigkeit erbracht wird. Maßgebend sind stets die konkreten Umstände des individuellen Sachverhalts (vgl dazu zuletzt BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - Juris RdNr 32 mwN, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2400 § 7 Nr 25 vorgesehen; ferner bereits zB BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 14 RdNr 11 mwN; BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 30 ; BSG Urteil vom 30.10.2013 - B 12 KR 17/11 R - Juris RdNr 42 ; vgl auch BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 22 RdNr 10-13).

26

c) Die Annahme von Beschäftigung kann jedoch - ohne dass sich dies im vorliegenden Fall auf das Ergebnis der Gesamtabwägung zum sozialversicherungsrechtlichen Status auswirken würde - entgegen der Auffassung des LSG nicht ohne Weiteres auch darauf gestützt werden, dass die rechtliche Ausgestaltung der Beziehung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. durch "zwingende" Vorgaben des Leistungserbringerrechts der GKV definiert bzw determiniert sei; es kann nicht angenommen werden, dass der Klägerin hierdurch auch eine entscheidende Weisungs- und Entscheidungsbefugnis zugekommen und die Beigeladene zu 1. deshalb in die von der Klägerin vorgegebene Arbeitsorganisation notwendig eingegliedert gewesen sei. Der Ansicht des LSG, dass Vorgaben des Leistungserbringungsrechts der GKV nicht außer Acht gelassen werden können, ist im Ausgangspunkt zwar zuzustimmen (dazu aa). Allerdings kann weder den Regelungen des Leistungserbringungsrechts per se eine Wirkung in dem von ihm befürworteten Sinne beigemessen werden (dazu bb), noch ergibt sich aus den Feststellungen des LSG zum Vertragsverhältnis zwischen Klägerin und Beigeladener zu 1., dass "Vorgaben des Leistungserbringungsrechts" darin überhaupt rechtlich verbindlich inkorporiert wurden (dazu cc).

27

aa) Zu Recht hat das LSG im Rahmen seiner Gesamtabwägung auch die Regelungen des Leistungserbringungsrechts der GKV mit in den Blick genommen. Der Senat hat bereits im Zusammenhang mit der Tätigkeit von Jugendhelfern geprüft, ob und inwieweit aus einer den Jugendhilfeträger treffenden Gesamtverantwortung Rückschlüsse darauf möglich sind, dass die Tätigkeit einer Familienhelferin nur in einem Beschäftigungsverhältnis ausgeübt werden kann oder nicht (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 RdNr 18). Dieser Gesichtspunkt führt indessen vorliegend nicht schon zwingend zur Annahme von Beschäftigung.

28

bb) Nach § 124 Abs 1 SGB V(in der ab 1.1.2004 geltenden Fassung des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung - GKV-Modernisierungsgesetz vom 14.11.2003, BGBl I 2190) dürfen Heilmittel, die als Dienstleistungen abgegeben werden, insbesondere Leistungen der physikalischen Therapie, der Sprachtherapie oder der Ergotherapie, an Versicherte der GKV nur von zugelassenen Leistungserbringern abgegeben werden. Der für das Recht der Leistungserbringung in der GKV zuständige Fachsenat des BSG hat dazu für die ab 1989 geltende Rechtslage entschieden, dass diese Bestimmungen sowie die weiteren Regelungen des Leistungserbringerrechts des SGB V (§§ 125 ff SGB V) einer Heilmittelabgabe durch freie Mitarbeiter des zugelassenen Leistungserbringers nicht entgegenstehen (BSG <3. Senat> SozR 3-2500 § 124 Nr 1 S 4 ff). Es ist nicht ersichtlich, dass sich an dieser Rechtslage seither durch Änderungen des SGB V etwas geändert haben könnte. Darüber hinaus betreffen die Regelungen ausschließlich das Verhältnis zwischen Krankenkasse und (zugelassenem) Leistungserbringer (so bereits BSG <12. Senat> SozR 2200 § 165 Nr 96 S 166), vorliegend also das gesetzlich vorgegebene und nach diesen Vorgaben vertraglich konkretisierte Verhältnis der Klägerin zu den Trägern der GKV. Der Regelung des Leistungserbringungsrechts in § 124 Abs 1 SGB V fehlt demgegenüber eine über das Leistungs- und Leistungserbringerrecht der GKV hinausgehende "übergeordnete" Wirkung auch bezogen auf die sozialversicherungs- und beitragsrechtliche Rechtslage in Bezug auf die konkret tätig werdenden Personen. Denn der Regelung kann keine determinierende Wirkung in Bezug auf die vorliegend zu entscheidende Frage des Vorliegens von Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV entnommen werden(unzutreffend Bayerisches LSG Beschluss vom 13.2.2014 - L 5 R 1180/13 B ER - Juris RdNr 18; wie hier: LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 14.10.2015 - L 4 R 3874/14 - Juris RdNr 56; vgl ähnlich bereits für Familienhelfer iS des SGB VIII BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 RdNr 19).

29

cc) Unbeschadet der Ausführungen unter bb) folgt aus den Feststellungen des LSG nicht positiv, dass die Regelungen des Zulassungsrechts der GKV für Heilmittelerbringer (§§ 124 f SGB V) in das Vertragsverhältnis zwischen Klägerin und Beigeladener zu 1. überhaupt rechtlich verbindlich in dem Sinne inkorporiert wurden, dass hieraus ein diesbezügliches, spezielles Weisungsrecht der Klägerin gegenüber der Beigeladenen zu 1. entstand. Dies gilt in erster Linie für die zwischen den Beteiligten ausgehandelte Vergütung. Selbst wenn man unterstellt, dass die erbrachten Leistungen der Beigeladenen zu 1. auch in diesem Umfang - abzüglich einer prozentualen Pauschale - von der Klägerin vergütet werden sollten, folgt aus den Feststellungen nicht, dass eine Vergütung durch die Klägerin tatsächlich auch überhaupt nur in dem Umfang erfolgen sollte, wie die Klägerin gegenüber der Krankenkasse (erfolgreich) abrechnen durfte. Dass sich zB Abrechnungsstörungen (ua fehlende Versicherung des von der Beigeladenen zu 1. behandelten Patienten) auf die Vergütung der Beigeladenen zu 1. auswirkten bzw hätten auswirken können (Rückforderung?, "Regress"?, Auf-/Verrechnung?), hat das LSG nicht festgestellt. Seine Ausführungen erlauben insoweit lediglich den Schluss, dass sich die Klägerin und die Beigeladene zu 1. an der abstrakten krankenversicherungsrechtlichen Abrechenbarkeit der Leistungen orientierten, die tatsächliche konkrete Abrechnung bzw Abrechnungsfähigkeit mit der jeweiligen Krankenkasse im Einzelfall dagegen nicht zum Vertragsbestandteil machten.

30

d) Auch frühere Rechtsprechung des 12. Senats des BSG zwingt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar hatte der Senat in seinem Urteil vom 14.9.1989 die Selbstständigkeit einer als "freien Mitarbeiterin" eingesetzten Krankengymnastin bejaht (BSG SozR 2200 § 165 Nr 96). Maßgebend für die Beurteilung, ob Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 S 1 SGB IV oder Selbstständigkeit vorliegt, sind jedoch - wie bereits oben unter A. 1. b) cc) (4) am Ende beschrieben - stets die konkreten Umstände des Einzelfalls. Die Umstände des seinerzeitigen Falles unterscheiden sich vom vorliegend zu entscheidenden Fall bereits wesentlich dadurch, dass die dortige Krankengymnastin "selbst Patienten angenommen" hatte (BSG aaO S 165). Demgegenüber sprechen im vorliegenden Fall - wie dargelegt - gewichtige Umstände dafür, dass die Beigeladene zu 1. in die betriebliche Organisation der Klägerin derart eingebunden war, dass dies nur die Annahme von Beschäftigung rechtfertigt.

31

2. Für Fehler bei der Berechnung der von der Beklagten geforderten Beiträge zu den Zweigen zur Sozialversicherung bestehen keine Anhaltspunkte. Die Klägerin hat insoweit auch keine Einwände erhoben.

32

B. Die nach § 202 S 1 SGG iVm § 554 ZPO zulässige Anschlussrevision der Beklagten ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen LSG-Urteils und der Zurückweisung an dieses Gericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung begründet.

33

Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob das LSG die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des SG zu Unrecht teilweise zurückgewiesen hat. Deshalb ist das Urteil des LSG aufzuheben und die Sache insoweit an dieses Gericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Die bisher getroffenen Feststellungen des LSG tragen nicht die von ihm getroffene Entscheidung, dass die Erhebung von Säumniszuschlägen in den angefochtenen Bescheiden rechtswidrig war.

34

Nach § 24 Abs 1 S 1 SGB IV ist für Beiträge und Beitragsvorschüsse, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von eins vom Hundert des rückständigen auf 50 Euro nach unten abgerundeten Betrages zu zahlen. Wird eine Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt, ist nach Abs 2 der Norm ein darauf entfallender Säumniszuschlag nicht zu erheben, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er "unverschuldet" keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte.

35

Das LSG hat seine Auffassung damit begründet, dass im Hinblick auf das Urteil des BSG vom 14.9.1989 - 12 RK 64/87 (SozR 2200 § 165 Nr 96) zur Versicherungspflicht einer freien Mitarbeiterin in einer krankengymnastischen Praxis die Klägerin hier glaubhaft gemacht habe, dass sie unverschuldet von ihrer Pflicht zur Tragung und Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen keine Kenntnis gehabt hätte. Anhand dieser Begründung kann allerdings schon nicht revisionsgerichtlich beurteilt werden, auf die Kenntnis welcher konkreten Person - bei der Klägerin handelt es sich um eine GbR - das LSG insoweit abgestellt hat (zum Erfordernis des Abstellens auf den Kenntnisstand einer konkreten, in der betrieblichen Hierarchie verantwortlichen Person vgl näher zuletzt BSG Urteil vom 16.12.2015 - B 12 R 11/14 R - Juris RdNr 66 mwN, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Auch kann den Feststellungen nicht entnommen werden, dass die maßgebende Person auch tatsächlich Kenntnis von der genannten Rechtsprechung hatte und welche konkreten Schlüsse diese Person mit welchem Grad der Überzeugung daraus zog und vernünftigerweise ziehen durfte. Zu entsprechenden Ermittlungen hätte aber schon deshalb Anlass bestanden, weil sich der Sachverhalt des im Revisionsverfahren in Bezug genommenen früheren Urteils entscheidend von dem Sachverhalt des vorliegenden Rechtsstreits unterscheidet: So hatte die dortige Krankengymnastin "selbst Patienten angenommen" (BSG SozR 2200 § 165 Nr 96 S 165). Auch liegt die Frage auf der Hand, warum die maßgebende Person (möglicherweise) zwar Kenntnis von diesem Urteil des BSG hatte, von dem späteren Urteil des BSG zur - umstritten gewesenen - Vereinbarkeit einer freien Mitarbeit mit dem Zulassungsrecht der Heilmittelerbringer in der GKV vom 29.11.1995 (BSG SozR 3-2500 § 124 Nr 1) dagegen (möglicherweise) nicht. Gerade vor dem Hintergrund dieser Entscheidung stellt sich die Frage, ob und inwieweit sich die maßgebende Person allein gestützt auf das Urteil des BSG aus dem Jahr 1989 und ohne Rückversicherung bei sachkundigen Stellen darauf verlassen durfte, dass auch die konkrete Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. als selbstständige Tätigkeit anzusehen sein sollte. Bei der notwendigen Prüfung der subjektiven Tatbestandsseite (verschuldet oder unverschuldet?) ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber bei Unklarheiten hinsichtlich der versicherungs- und beitragsrechtlichen Beurteilung einer Erwerbstätigkeit die Möglichkeit hat, darüber im Einzugsstellen- (vgl § 28h SGB IV) und/oder Anfrageverfahren (vgl § 7a SGB IV) Gewissheit durch Herbeiführung der Entscheidung einer fachkundigen Stelle zu erlangen; der Verzicht auf einen entsprechenden Antrag kann vorwerfbar sein, soweit es die beitragsrechtlichen Folgen einer Fehlbeurteilung des Betroffenen anbelangt (vgl BSGE 109, 254 = SozR 4-2400 § 14 Nr 13 RdNr 33 mwN). Die notwendigen tatsächlichen Feststellungen zur unverschuldeten oder vorwerfbaren Unkenntnis von der Beitragstragungs-, Beitragsabführungs- und Zahlungspflicht auf Seiten der Klägerin hat das LSG nachzuholen.

36

C. Die Kostenentscheidung - auch hinsichtlich der Kosten des Revisionsverfahrens - bleibt der das Verfahren abschließenden Entscheidung des LSG vorbehalten.

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D. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1, § 47 Abs 1 GKG; er entspricht der Höhe der angefochtenen Beitragsforderung.

Der Eigentümer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen. Der Eigentümer eines Tieres hat bei der Ausübung seiner Befugnisse die besonderen Vorschriften zum Schutz der Tiere zu beachten.

Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen; die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Es ist an das Vorbringen und die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.

Die Erstattung zu Unrecht gezahlter Beiträge (§ 26 Abs. 2 und 3 Viertes Buch) erfolgt abweichend von den Regelungen des Dritten Kapitels durch

1.
die zuständige Einzugsstelle, wenn der Erstattungsanspruch noch nicht verjährt ist und die Beiträge vom Träger der Rentenversicherung noch nicht beanstandet worden sind,
2.
den Leistungsträger, wenn die Beitragszahlung auf Versicherungspflicht wegen des Bezugs einer Sozialleistung beruht,
wenn die Träger der Rentenversicherung dies mit den Einzugsstellen oder den Leistungsträgern vereinbart haben. Maßgebend für die Berechnung des Erstattungsbetrags ist die dem Beitrag zugrundeliegende bescheinigte Beitragsbemessungsgrundlage. Der zuständige Träger der Rentenversicherung ist über die Erstattung elektronisch zu benachrichtigen.

(1) Für die Erstattung zu Unrecht gezahlter Beiträge gilt abweichend von § 26 Abs. 2 des Vierten Buches, daß sich der zu erstattende Betrag um den Betrag der Leistung mindert, der in irrtümlicher Annahme der Versicherungspflicht gezahlt worden ist. § 27 Abs. 2 Satz 2 des Vierten Buches gilt nicht.

(2) Die Beiträge werden erstattet durch

1.
die Agentur für Arbeit, in deren Bezirk die Stelle ihren Sitz hat, an welche die Beiträge entrichtet worden sind,
2.
die zuständige Einzugsstelle oder den Leistungsträger, soweit die Bundesagentur dies mit den Einzugsstellen oder den Leistungsträgern vereinbart hat.

(1) Sind Pflichtbeiträge in der Rentenversicherung für Zeiten nach dem 31. Dezember 1972 trotz Fehlens der Versicherungspflicht nicht spätestens bei der nächsten Prüfung beim Arbeitgeber beanstandet worden, gilt § 45 Absatz 2 des Zehnten Buches entsprechend. Beiträge, die nicht mehr beanstandet werden dürfen, gelten als zu Recht entrichtete Pflichtbeiträge. Gleiches gilt für zu Unrecht entrichtete Beiträge nach Ablauf der in § 27 Absatz 2 Satz 1 bestimmten Frist.

(2) Zu Unrecht entrichtete Beiträge sind zu erstatten, es sei denn, dass der Versicherungsträger bis zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs auf Grund dieser Beiträge oder für den Zeitraum, für den die Beiträge zu Unrecht entrichtet worden sind, Leistungen erbracht oder zu erbringen hat; Beiträge, die für Zeiten entrichtet worden sind, die während des Bezugs von Leistungen beitragsfrei sind, sind jedoch zu erstatten.

(3) Der Erstattungsanspruch steht dem zu, der die Beiträge getragen hat. Soweit dem Arbeitgeber Beiträge, die er getragen hat, von einem Dritten ersetzt worden sind, entfällt sein Erstattungsanspruch.

(4) In den Fällen, in denen eine Mehrfachbeschäftigung vorliegt und nicht auszuschließen ist, dass die Voraussetzungen des § 22 Absatz 2 vorliegen, hat die Einzugsstelle nach Eingang der Entgeltmeldungen von Amts wegen die Ermittlung einzuleiten, ob Beiträge zu Unrecht entrichtet wurden. Die Einzugsstelle kann weitere Angaben zur Ermittlung der zugrunde zu legenden Entgelte von den Meldepflichtigen anfordern. Die elektronische Anforderung hat durch gesicherte und verschlüsselte Datenübertragung zu erfolgen. Dies gilt auch für die Rückübermittlung der ermittelten Gesamtentgelte an die Meldepflichtigen. Die Einzugsstelle hat das Verfahren innerhalb von zwei Monaten nach Vorliegen aller insoweit erforderlichen Meldungen abzuschließen. Das Verfahren gilt für Abrechnungszeiträume ab dem 1. Januar 2015. Das Nähere zum Verfahren, zu den zu übermittelnden Daten sowie den Datensätzen regeln die Gemeinsamen Grundsätze nach § 28b Absatz 1.

Die Erstattung zu Unrecht gezahlter Beiträge (§ 26 Abs. 2 und 3 Viertes Buch) erfolgt abweichend von den Regelungen des Dritten Kapitels durch

1.
die zuständige Einzugsstelle, wenn der Erstattungsanspruch noch nicht verjährt ist und die Beiträge vom Träger der Rentenversicherung noch nicht beanstandet worden sind,
2.
den Leistungsträger, wenn die Beitragszahlung auf Versicherungspflicht wegen des Bezugs einer Sozialleistung beruht,
wenn die Träger der Rentenversicherung dies mit den Einzugsstellen oder den Leistungsträgern vereinbart haben. Maßgebend für die Berechnung des Erstattungsbetrags ist die dem Beitrag zugrundeliegende bescheinigte Beitragsbemessungsgrundlage. Der zuständige Träger der Rentenversicherung ist über die Erstattung elektronisch zu benachrichtigen.

(1) Für die Erstattung zu Unrecht gezahlter Beiträge gilt abweichend von § 26 Abs. 2 des Vierten Buches, daß sich der zu erstattende Betrag um den Betrag der Leistung mindert, der in irrtümlicher Annahme der Versicherungspflicht gezahlt worden ist. § 27 Abs. 2 Satz 2 des Vierten Buches gilt nicht.

(2) Die Beiträge werden erstattet durch

1.
die Agentur für Arbeit, in deren Bezirk die Stelle ihren Sitz hat, an welche die Beiträge entrichtet worden sind,
2.
die zuständige Einzugsstelle oder den Leistungsträger, soweit die Bundesagentur dies mit den Einzugsstellen oder den Leistungsträgern vereinbart hat.