Bundesgerichtshof Urteil, 21. Sept. 2011 - XII ZR 121/09

bei uns veröffentlicht am21.09.2011

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 121/09 Verkündet am:
21. September 2011
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die Anzahl der zum Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit vom Anspruchsteller vorgetragenen Bewerbungen ist
nur ein Indiz für seine dem Grundsatz der Eigenverantwortung entsprechenden Arbeitsbemühungen, nicht
aber deren alleiniges Merkmal. Für ausreichende Erwerbsbemühungen kommt es vielmehr wie für das Bestehen
einer realistischen Erwerbschance vorwiegend auf die individuellen Verhältnisse und die Erwerbsbiografie
des Anspruchstellers an, die vom Familiengericht aufgrund des - ggf. beweisbedürftigen - Parteivortrags
und der offenkundigen Umstände umfassend zu würdigen sind (Fortführung der Senatsurteile vom
30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104 und vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993,
789).

b) Bei der Bedarfsermittlung aufgrund der beiderseitigen Einkommensverhältnisse ist es Aufgabe der Tatsacheninstanzen
, unter den gegebenen Umständen des Einzelfalls eine geeignete Methode zur möglichst realitätsgerechten
Ermittlung des Nettoeinkommens zu finden. Daher kann es im Einzelfall zulässig und geboten
sein, die abzuziehende Einkommensteuer nicht nach dem sog. In-Prinzip, sondern nach dem Für-Prinzip
zu ermitteln (Anschluss an Senatsurteil vom 2. Juni 2004 - XII ZR 217/01 - FamRZ 2004, 1177).

c) Für eine Befristung des nachehelichen Aufstockungsunterhalts genügt auch bei fehlenden ehebedingten
Nachteilen nicht der alleinige Hinweis auf die Dauer der Ehe, der Kinderbetreuung und der bisherigen Unterhaltszahlungen
, wenn andere Umstände unstreitig sind, die für eine Verlängerung des Unterhalts sprechen.
Die Entscheidung des Familiengerichts muss erkennen lassen, dass alle wesentlichen Faktoren berücksichtigt
worden sind.
BGH, Urteil vom 21. September 2011 - XII ZR 121/09 - OLG Koblenz
AG Worms
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. September 2011 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die
Richter Weber-Monecke, Dr. Klinkhammer, Dr. Günter und Dr. Nedden-Boeger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats - 3. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Koblenz vom 23. Juni 2009 aufgehoben, soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. Sie schlossen 1972 die Ehe. Aus der Ehe sind zwei Kinder hervorgegangen, die 1979 und 1987 geboren wurden. Die Ehe ist seit Januar 2001 rechtskräftig geschieden.
2
Die 1953 geborene Klägerin arbeitete von 1968 bis 1980 als Textilfachverkäuferin. Nach der Scheidung absolvierte sie eine Umschulung zur Büro- kauffrau. Sie ist arbeitslos. Der Beklagte ist Diplom-Ingenieur und als IT-Berater selbstständig tätig.
3
In einem Scheidungsfolgenvergleich verpflichtete sich der Beklagte zu einem monatlichen Unterhalt von 2.166 DM. Im Jahr 2004 setzten die Parteien den Unterhalt wegen zwischenzeitlicher Erwerbslosigkeit des Beklagten auf monatlich 500 € herab. Mit der Abänderungsklage begehrt die Klägerin die Erhöhung des Unterhalts, weil der Beklagte seit 2006 wiederum eine selbstständige Tätigkeit ausübt. Der Beklagte hat Widerklage erhoben, mit der er die Befristung des Unterhalts geltend macht. Die Parteien streiten außerdem über die Einkommensermittlung auf Seiten des Beklagten. Das Amtsgericht hat den Unterhalt ab August 2007 auf 1.157 € und ab Januar 2008 auf 700 € festgesetzt. Das Berufungsgericht hat den Unterhalt auf zuletzt 1.548 € weitergehend erhöht , diesen aber bis zum 31. Dezember 2009 befristet.
4
Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit welcher sie eine Erhöhung des Unterhalts auf monatlich 2.500 € und einen Wegfall der Befristung erstrebt.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg.
6
Die Revision ist vom Berufungsgericht uneingeschränkt zugelassen worden. Aus der Begründung der Revisionszulassung ergibt sich entgegen der Auffassung des Beklagten keine Einschränkung. Von der Befristung und auch vom Steuerabzug bei der Einkommensermittlung, welche das Berufungsgericht als Grundsatzfragen angeführt hat, sind beide Parteien betroffen. Abgesehen davon , dass die Begründung eher die Motivation des Berufungsgerichts wieder- geben sollte, handelt es sich jedenfalls um Rechtsfragen, die eine verlässliche Eingrenzung des Streitgegenstands nicht ermöglichen.

I.

7
Das Berufungsgericht hat den Unterhalt ausgehend vom Einkommen des Beklagten aus selbstständiger Tätigkeit errechnet. Hierbei hat es auf die Gewinn - und Verlustrechnung für das Jahr 2007 abgestellt. Hinsichtlich der Einkommensteuer hat es vom Gewinn 2007 die im Jahr 2008 für 2007 festgesetzte Jahressteuer abgezogen. Die vom Beklagten in 2007 für die Zeit ab 1998 geleistete Steuernachzahlung hat es entgegen dem "Grundsatz, dass Steuernachzahlungen bzw. Steuererstattungen in dem Jahr zu berücksichtigen sind, in dem sie anfallen" unberücksichtigt gelassen. Diese Steuernachzahlung wäre nur dann zu berücksichtigen, wenn die Klägerin in den betreffenden Jahren Unterhalt nach Maßgabe des Einkommens ohne die Steuerbelastung bezogen hätte, was der Beklagte nicht vorgetragen habe.
8
Die Klägerin habe sich nicht hinreichend um eine Arbeitsstelle beworben. Aus den vorgelegten Unterlagen ergäben sich für 2007 46 Bewerbungen und für 2008 43 Bewerbungen. Im Hinblick auf die unzureichende Zahl der Bewerbungen müsse von einem fiktiven Einkommen der Klägerin von netto monatlich 1.100 € ausgegangen werden.
9
Für die Begrenzung des Unterhaltsanspruchs bis zum 31. Dezember 2009 hat das Berufungsgericht angeführt, dass der Beklagte seit Rechtskraft der Scheidung im Januar 2001 Unterhalt in wechselnder Höhe gezahlt habe. Ehebedingte Nachteile seien der Klägerin nicht entstanden. Eine Ausbildung zur Einzelhandelskauffrau habe sie nicht. Ihr Vortrag, dass sie aufgrund von Weiterbildungsmaßnahmen höher dotierte Stellen habe erhalten können, sei nicht konkretisiert worden. Nach ihrer Darstellung habe sie in ihrem früheren Beruf aufgrund orthopädischer Erkrankungen ohnehin nicht mehr arbeiten können. Selbst wenn man von der Richtigkeit des Vortrags der Klägerin ausgehen würde, dass sie sich nachhaltig auf alle ihr möglichen Arbeitsstellen beworben habe, wäre die Verwirklichung des Arbeitsmarktrisikos nicht ehebedingt und könne nicht zu Lasten des Beklagten gehen. Der Klägerin sei ohnehin ein fiktives Einkommen zuzurechnen. Mit einer Unterhaltszahlung von neun Jahren sei der Ehedauer von 28 Jahren und der von der Klägerin während der Ehe geleisteten Kinderbetreuung Rechnung getragen.

II.

10
Das hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
11
1. a) Abweichend vom Amtsgericht hat das Berufungsgericht - wenngleich ohne den konkreten Unterhaltstatbestand zu benennen - in der Sache keinen Unterhaltsanspruch wegen Erwerbslosigkeit (§ 1573 Abs. 1 BGB) angenommen, sondern ist auf Seiten der Klägerin von einem erzielbaren Einkommen aus vollschichtiger Tätigkeit ausgegangen und hat somit lediglich einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt (§ 1573 Abs. 2 BGB) bejaht.
12
Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin vorgetragenen Bemühungen um eine Arbeitsstelle als nicht ausreichend betrachtet. Das hält den Angriffen der Revision nicht stand.
13
b) Nach der Rechtsprechung des Senats ist Voraussetzung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB, dass sich der Ehegatte unter Einsatz aller zumutbaren und möglichen Mittel nachhaltig bemüht haben muss, eine angemes- sene Tätigkeit zu finden, wozu die bloße Meldung beim Arbeitsamt nicht genügt. Er trägt im Verfahren zudem die uneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast für seine Bemühungen und muss in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte in welchem zeitlichen Abstand er im Einzelnen in dieser Richtung unternommen hat. Die Beweiserleichterung nach § 287 Abs. 2 ZPO kommt ihm nicht zugute (Senatsurteile vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104 Rn. 18 und vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791).
14
Die unzureichende Arbeitssuche führt indessen noch nicht notwendig zur Versagung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB. Die mangelhafte Arbeitssuche muss vielmehr für die Arbeitslosigkeit auch ursächlich sein. Eine Ursächlichkeit besteht nicht, wenn nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Arbeitsmarktes sowie den persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Unterhalt begehrenden Ehegatten für ihn keine reale Beschäftigungschance bestanden hat (Senatsurteile vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104 Rn. 22 und vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791).
15
c) Die Anzahl der vom Anspruchsteller vorgetragenen Bewerbungen ist nur ein Indiz für seine dem Grundsatz der Eigenverantwortung entsprechenden Arbeitsbemühungen, nicht aber deren alleiniges Merkmal. Vielmehr kann auch bei nachgewiesenen Bewerbungen in großer Zahl die Arbeitsmotivation nur eine vorgeschobene sein, während andererseits bei realistischer Einschätzung der Arbeitsmarktlage auch Bewerbungen in geringerer Zahl ausreichend sein können, wenn etwa nur geringe Chancen für einen Wiedereintritt in das betreffende Berufsfeld bestehen (vgl. OLG Hamm FamRZ 2010, 1914 für eine Textilverkäuferin ). Allerdings kann allein durch einen Rückgriff auf das Lebensalter des Unterhalt Begehrenden von über 50 Jahren ebenfalls nicht generell belegt werden, dass für ihn keine realistische Erwerbschance bestehe (vgl. dazu Kaiser/Dahm NZA 2010, 473 mwN). Vielmehr kommt es auch insofern vorwiegend auf die individuellen Verhältnisse an, die vom Familiengericht aufgrund des - ggf. beweisbedürftigen - Parteivortrags und der offenkundigen Umstände umfassend zu würdigen sind (vgl. auch Senatsurteil vom 15. November 1995 - XII ZR 231/91 - FamRZ 1996, 345, 346 mwN zur entsprechenden Lage beim Unterhaltspflichtigen).
16
d) Diesen Anforderungen wird das Berufungsurteil nicht gerecht. In seiner Begründung hat das Berufungsgericht allein auf die Zahl der Bewerbungen abgestellt. Weil diese unzureichend sei, müsse von einem fiktiven Einkommen der Klägerin ausgegangen werden. Abgesehen davon, dass - wie ausgeführt - die Zahl der Bewerbungen nur begrenzt aussagekräftig ist, ist das Berufungsgericht aber nicht auf die Ursächlichkeit der - unterstellt - unzureichenden Bewerbungen für die durch Erwerbslosigkeit bedingte Unterhaltsbedürftigkeit der Klägerin eingegangen. Aufgrund des Vortrags der Klägerin scheint es aber zumindest naheliegend, dass die im Jahr 2007 53jährige Klägerin nach einer Erwerbsabstinenz von über 25 Jahren und bei - unstreitigen - gesundheitlichen Einschränkungen jedenfalls nicht sogleich eine Vollzeitstelle finden kann. Anders als in jenem Fall, der dem Senatsurteil vom 30. Juli 2008 (XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104 Rn. 23) zugrunde lag, traf die Klägerin auch nicht schon seit längerer Zeit eine Erwerbsobliegenheit, sondern waren die Parteien in dem abzuändernden Vergleich aus dem Jahr 2004 offenbar noch davon ausgegangen , dass der Klägerin - drei Jahre nach der Scheidung - kein eigenes Erwerbseinkommen anzurechnen ist.
17
Demnach hätte sich das Berufungsgericht zumindest mit dem Vortrag der Klägerin auseinandersetzen müssen, dass ihr aufgrund ihres Alters, ihrer langen Berufsabstinenz und ihrer gesundheitlichen Einschränkungen aktuell jedenfalls eine Vollzeitstelle als Bürokauffrau oder Textilverkäuferin nicht offenstehe. Aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen lässt sich ein Unterhaltsanspruch der Klägerin wegen Erwerbslosigkeit nach § 1573 Abs. 1 BGB demnach nicht verneinen.
18
2. Die Bedarfsbemessung des Berufungsgerichts nach § 1578 Abs. 1 BGB ist ebenfalls zu beanstanden.
19
a) Grundsätzlich nicht zu beanstanden ist es, dass das Berufungsgericht die vom Beklagten zu leistende Steuernachzahlung für die Zeit ab 1998 nicht berücksichtigt hat, sondern das Für-Prinzip angewendet hat und von dem zugrunde gelegten Gewinn aus dem Jahr 2007 nur die hierfür in 2008 festgesetzte Einkommensteuer abgezogen hat. Der Senat hat bereits aus anderem Anlass betont, dass die geläufigen Methoden zur Ermittlung des Durchschnittseinkommens und zum Steuerabzug bei der Einkommensermittlung für Selbstständige nicht als Dogma missverstanden werden dürfen (Senatsurteil vom 2. Juni 2004 - XII ZR 217/01 - FamRZ 2004, 1177, 1178). Es ist vielmehr Aufgabe der Tatsacheninstanzen , unter den gegebenen Umständen des Einzelfalls eine geeignete Methode zur möglichst realitätsgerechten Ermittlung des Nettoeinkommens als Grundlage der Unterhaltsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu finden. Da im vorliegenden Fall die Steuernachzahlung aus einem längeren Zeitraum (seit 1998) erwachsen ist, konnte mangels gegenteiliger Darlegung des Beklagten als Unterhaltsschuldner, dass etwa die zusätzliche Liquidität der Klägerin als Unterhaltsberechtigter anderweitig zugute gekommen ist, von einer Berücksichtigung der Steuernachzahlung in zulässiger Weise abgesehen werden. Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass das Berufungsgericht hinsichtlich der Gewinnermittlung nur auf das Jahr 2007 abgestellt hat, da es sich um das einzige abgeschlossene Geschäftsjahr handelt.
20
b) Entsprechend seiner Auffassung zum Unterhaltstatbestand ist das Berufungsgericht auf Seiten der Klägerin von einem erzielbaren Einkommen aus vollschichtiger Tätigkeit ausgegangen. Dies kann aus den bereits ausgeführten Gründen keinen Bestand haben. Überdies lässt das Berufungsurteil aber auch eine nähere Begründung dazu vermissen, wie sich das der Klägerin unterstellte Nettoeinkommen von 1.100 € errechnen soll. Ein solches Einkommen, das allenfalls aufgrund einer qualifizierten Vollzeittätigkeit als Bürokauffrau erzielbar wäre, dürfte auch hier jedenfalls nicht ohne nähere Begründung als mindestens erzielbar unterstellt werden.
21
3. Die vom Berufungsgericht ausgesprochene Befristung des Unterhalts nach § 1578 b Abs. 2, Abs. 1 BGB kann ebenfalls keinen Bestand haben, was zum Teil mit den bereits oben aufgeführten Beanstandungen zusammenhängt.
22
a) Für die Herabsetzung und Befristung des Unterhalts nach § 1578 b BGB ist nach ständiger Senatsrechtsprechung zunächst zu prüfen, ob auf Seiten des Unterhaltsberechtigten ehebedingte Nachteile eingetreten sind (vgl. Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 23 mwN). Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, die Klägerin könne eine Vollzeitstelle als Bürokauffrau erlangen, die ihr ein monatliches Nettoeinkommen von 1.100 € ermöglicht, kann - wie oben ausgeführt - keinen Bestand haben. Demnach ist aber auch nicht ausgeschlossen, dass der Klägerin ehebedingte Nachteile entstanden sind, wenn und soweit sie aufgrund ihrer Berufspause während der Ehe nunmehr schlechtere Erwerbschancen hat (zur Darlegungs - und Beweislast s. Senatsurteil BGHZ 185, 1 = FamRZ 2010, 875).
23
b) Die bei der Befristung und Herabsetzung des Unterhalts anzustellende Billigkeitsabwägung beschränkt sich überdies nicht auf den Ausgleich ehebedingter Nachteile, sondern hat darüber hinaus die vom Gesetz geforderte nach- eheliche Solidarität zu berücksichtigen. Das gilt nicht nur für die Unterhaltstatbestände , die - wie der Alters- oder Krankheitsunterhalt nach §§ 1571, 1572 BGB - bereits ihre Begründung in der nachehelichen Solidarität finden, sondern auch für den Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB (Senatsurteil vom 8. Juni 2011 - XII ZR 17/09 - FamRZ 2011, 1381 Rn. 34).
24
In dieser Hinsicht hat das Berufungsgericht lediglich die Dauer der Ehe, die Kindererziehung (und Haushaltsführung) sowie die Dauer der Unterhaltszahlungen einbezogen. Das erscheint nicht ausreichend. Eine umfassende Würdigung hat vielmehr auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte - wie für das Revisionsverfahren zu unterstellen ist - seine während der Ehe durchgeführte berufliche Fortbildung und sein heute erzieltes Einkommen jedenfalls auch der Unterstützung durch die Klägerin zu verdanken hat. Nicht berücksichtigt ist auch, dass die Klägerin während der Arbeitslosigkeit des Beklagten nur einen reduzierten Unterhalt bezogen hat. Dieser Umstand rechtfertigt es, dass sie auch an einem später verbesserten Einkommen länger teilhaben kann. Zudem offenbarte der Beklagte seine wiederum erlangte Tätigkeit als IT-Berater erst mit erheblicher Verzögerung, was seine Unterhaltsbelastung vermindert hat. Es erscheint demnach naheliegend, dass das Berufungsgericht bei einer vollständigen Berücksichtigung der vorstehenden Aspekte selbst bei - unterstellt - fehlenden ehebedingten Nachteilen zu einer längeren als der von ihm angenommenen Unterhaltsdauer gelangt wäre.

III.

25
Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben. Dem Senat ist eine abschließende Sachentscheidung verwehrt, weil noch weitere tatrichterliche Feststellungen zu treffen sind.
26
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass bei der abermaligen Prüfung der Unterhaltsbegrenzung nach § 1578 b BGB zunächst eine Herabsetzung bis auf den eigenen angemessenen Bedarf nach § 1578 b Abs. 1 BGB zu prüfen ist (vgl. Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629, 633).
Hahne Weber-Monecke Klinkhammer Günter Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
AG Worms, Entscheidung vom 21.11.2008 - 6 F 126/07 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 23.06.2009 - 11 UF 773/08 -

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Bundesverfassungsgericht Stattgebender Kammerbeschluss, 27. Aug. 2014 - 1 BvR 192/12

bei uns veröffentlicht am 27.08.2014

Tenor 1. Dem Beschwerdeführer wird wegen der Versäumung der Frist zur Einlegung und Begründung der Verfassungsbeschwerde Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

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(1) Soweit ein geschiedener Ehegatte keinen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 hat, kann er gleichwohl Unterhalt verlangen, solange und soweit er nach der Scheidung keine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden vermag.

(2) Reichen die Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit zum vollen Unterhalt (§ 1578) nicht aus, kann er, soweit er nicht bereits einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 hat, den Unterschiedsbetrag zwischen den Einkünften und dem vollen Unterhalt verlangen.

(3) Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn Unterhalt nach den §§ 1570 bis 1572, 1575 zu gewähren war, die Voraussetzungen dieser Vorschriften aber entfallen sind.

(4) Der geschiedene Ehegatte kann auch dann Unterhalt verlangen, wenn die Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit wegfallen, weil es ihm trotz seiner Bemühungen nicht gelungen war, den Unterhalt durch die Erwerbstätigkeit nach der Scheidung nachhaltig zu sichern. War es ihm gelungen, den Unterhalt teilweise nachhaltig zu sichern, so kann er den Unterschiedsbetrag zwischen dem nachhaltig gesicherten und dem vollen Unterhalt verlangen.

(5) (weggefallen)

(1) Das Maß des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf.

(2) Zum Lebensbedarf gehören auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall der Krankheit und der Pflegebedürftigkeit sowie die Kosten einer Schul- oder Berufsausbildung, einer Fortbildung oder einer Umschulung nach den §§ 1574, 1575.

(3) Hat der geschiedene Ehegatte einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1573 oder § 1576, so gehören zum Lebensbedarf auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der verminderten Erwerbsfähigkeit.

(1) Soweit ein geschiedener Ehegatte keinen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 hat, kann er gleichwohl Unterhalt verlangen, solange und soweit er nach der Scheidung keine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden vermag.

(2) Reichen die Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit zum vollen Unterhalt (§ 1578) nicht aus, kann er, soweit er nicht bereits einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 hat, den Unterschiedsbetrag zwischen den Einkünften und dem vollen Unterhalt verlangen.

(3) Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn Unterhalt nach den §§ 1570 bis 1572, 1575 zu gewähren war, die Voraussetzungen dieser Vorschriften aber entfallen sind.

(4) Der geschiedene Ehegatte kann auch dann Unterhalt verlangen, wenn die Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit wegfallen, weil es ihm trotz seiner Bemühungen nicht gelungen war, den Unterhalt durch die Erwerbstätigkeit nach der Scheidung nachhaltig zu sichern. War es ihm gelungen, den Unterhalt teilweise nachhaltig zu sichern, so kann er den Unterschiedsbetrag zwischen dem nachhaltig gesicherten und dem vollen Unterhalt verlangen.

(5) (weggefallen)

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

18
Nach der Rechtsprechung des Senats ist Voraussetzung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB, dass sich der Ehegatte unter Einsatz aller zumutbaren und möglichen Mittel nachhaltig bemüht haben muss, eine angemessene Tätigkeit zu finden, wozu die bloße Meldung beim Arbeitsamt nicht genügt. Er trägt im Verfahren zudem die uneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast für seine Bemühungen und muss in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte und in welchem zeitlichen Abstand er im Einzelnen in dieser Richtung unternommen hat. Die Beweiserleichterung nach § 287 Abs. 2 ZPO kommt ihm nicht zugute (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791).

(1) Soweit ein geschiedener Ehegatte keinen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 hat, kann er gleichwohl Unterhalt verlangen, solange und soweit er nach der Scheidung keine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden vermag.

(2) Reichen die Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit zum vollen Unterhalt (§ 1578) nicht aus, kann er, soweit er nicht bereits einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 hat, den Unterschiedsbetrag zwischen den Einkünften und dem vollen Unterhalt verlangen.

(3) Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn Unterhalt nach den §§ 1570 bis 1572, 1575 zu gewähren war, die Voraussetzungen dieser Vorschriften aber entfallen sind.

(4) Der geschiedene Ehegatte kann auch dann Unterhalt verlangen, wenn die Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit wegfallen, weil es ihm trotz seiner Bemühungen nicht gelungen war, den Unterhalt durch die Erwerbstätigkeit nach der Scheidung nachhaltig zu sichern. War es ihm gelungen, den Unterhalt teilweise nachhaltig zu sichern, so kann er den Unterschiedsbetrag zwischen dem nachhaltig gesicherten und dem vollen Unterhalt verlangen.

(5) (weggefallen)

18
Nach der Rechtsprechung des Senats ist Voraussetzung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB, dass sich der Ehegatte unter Einsatz aller zumutbaren und möglichen Mittel nachhaltig bemüht haben muss, eine angemessene Tätigkeit zu finden, wozu die bloße Meldung beim Arbeitsamt nicht genügt. Er trägt im Verfahren zudem die uneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast für seine Bemühungen und muss in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte und in welchem zeitlichen Abstand er im Einzelnen in dieser Richtung unternommen hat. Die Beweiserleichterung nach § 287 Abs. 2 ZPO kommt ihm nicht zugute (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791).

(1) Soweit ein geschiedener Ehegatte keinen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 hat, kann er gleichwohl Unterhalt verlangen, solange und soweit er nach der Scheidung keine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden vermag.

(2) Reichen die Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit zum vollen Unterhalt (§ 1578) nicht aus, kann er, soweit er nicht bereits einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 hat, den Unterschiedsbetrag zwischen den Einkünften und dem vollen Unterhalt verlangen.

(3) Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn Unterhalt nach den §§ 1570 bis 1572, 1575 zu gewähren war, die Voraussetzungen dieser Vorschriften aber entfallen sind.

(4) Der geschiedene Ehegatte kann auch dann Unterhalt verlangen, wenn die Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit wegfallen, weil es ihm trotz seiner Bemühungen nicht gelungen war, den Unterhalt durch die Erwerbstätigkeit nach der Scheidung nachhaltig zu sichern. War es ihm gelungen, den Unterhalt teilweise nachhaltig zu sichern, so kann er den Unterschiedsbetrag zwischen dem nachhaltig gesicherten und dem vollen Unterhalt verlangen.

(5) (weggefallen)

(1) Das Maß des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf.

(2) Zum Lebensbedarf gehören auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall der Krankheit und der Pflegebedürftigkeit sowie die Kosten einer Schul- oder Berufsausbildung, einer Fortbildung oder einer Umschulung nach den §§ 1574, 1575.

(3) Hat der geschiedene Ehegatte einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1573 oder § 1576, so gehören zum Lebensbedarf auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der verminderten Erwerbsfähigkeit.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 217/01 Verkündet am:
2. Juni 2004
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Berechnung des unterhaltsrelevanten Einkommens eines Selbständigen anhand
des Durchschnitts seines in den drei dem streitigen Unterhaltszeitraum vorausgegangen
Jahren erzielten Einkommens, wenn der Unterhaltspflichtige in diesen drei
Jahren Ansparabschreibungen nach § 7 g EStG getätigt hat, die er jedoch mangels
Verwirklichung der ursprünglich geplanten Investitionen später auflösen muß.
BGH, Urteil vom 2. Juni 2004 - XII ZR 217/01 - OLG Schleswig
AG Neumünster
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in
dem bis zum 14. April 2004 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof.
Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Antragstellers wird das Urteil des 5. Senats für Familiensachen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 9. August 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es der Berufung der Antragsgegnerin stattgegeben und die Berufung des Antragstellers zurückgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Streitwert: 6.731 €.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die seit dem 8. Februar 2000 rechtskräftig geschiedenen Parteien, aus deren Ehe Kinder nicht hervorgegangen sind, streiten um nachehelichen Unterhalt ab Rechtskraft der Scheidung. Dabei geht es insbesondere um die Frage, welches anrechenbare Einkommen des selbständig tätigen Antragstellers angesichts 1997 bis 1999 vorgenommener Ansparanschreibungen (§ 7 g EStG)
zugrunde zu legen ist, nachdem er in der Folgezeit die ursprünglich geplanten Investitionen nicht getätigt hat. Das Amtsgericht hat den Antragsteller ab Rechtskraft der Scheidung zu monatlichen Unterhaltszahlungen von 1.332 DM (Elementarunterhalt) verurteilt und die weitergehende Klage auf Zahlung von 303,86 DM Krankenvorsorgeunterhalt abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, mit der die Antragsgegnerin klageerweiternd höheren Unterhalt verlangt und der Antragsteller eine Reduzierung seiner Unterhaltsverpflichtung auf monatlich 1.232 DM erstrebt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Antragstellers zurückgewiesen und ihn unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Antragsgegnerin zu Unterhaltszahlungen in unterschiedlicher Höhe zwischen monatlich 1.819,22 DM und 3.114,67 DM (ab August 2000 einschließlich Altersvorsorgeunterhalt von bis zu 713,50 DM monatlich) verurteilt. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision des Antragstellers, mit der er sein Begehren weiterverfolgt, nur einen Elementarunterhalt von monatlich 1.232 DM zahlen zu müssen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Denn die angefochtene Entscheidung hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Das Berufungsgericht ist von folgenden Feststellungen ausgegangen, die die Revision nicht angreift: Die 1959 geborene Antragsgegnerin verfügt über keine abgeschlossene Berufsausbildung. Sie war während der Ehe ab Juni 1990 mit Unterbrechungen - zuletzt bis Mitte Januar 2000 vollschichtig - berufstätig, von Februar bis April 2000 auf 630-DM-Basis beschäftigt und bezog ab Mitte Mai 2000 teils sozialversicherungspflichtige Einkünfte, teils Arbeitslosengeld. Der Antragsteller, der bis Juni 2000 einen familienbedingten Kredit mit monatlich 649 DM ablöste, erzielte 2000 als selbständiger EDV-Dozent einen Jahresgewinn von 88.938 DM. Er macht geltend, in diesem Jahr seien seine Einnahmen aufgrund im einzelnen dargelegter wesentlicher Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse stark rückläufig gewesen. In den Jahren 1997 bis 1999 betrug sein Gewinn vor Ansparabschreibungen 60.078,57 DM, 112.510,59 DM und 98.500,64 DM bzw. nach Abzug der Ansparabschreibungen (insgesamt 182.450 DM) 29.328,57 DM, 12.510,59 DM und 46.800,64 DM. 2. Das Berufungsgericht billigt der Antragsgegnerin für die Zeit vom 8. Februar bis 30. April 2000 Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit gemäß § 1573 Abs. 1 BGB, für die Zeit vom 15. Mai 2000 bis 15. Februar 2001 und vom 1. Juni bis 4. Juli 2001 Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB und für
die Zeit ihrer Arbeitslosigkeit (1. bis 14. Mai 2000, 16. Februar bis 31. Mai 2001 sowie ab 5. Juli 2001) einen Unterhaltsanspruch nach § 1573 Abs. 4 BGB zu. Insoweit hat es bei seiner Unterhaltsberechnung das jeweilige Einkommen der Antragsgegnerin im Wege der Differenzmethode einbezogen. Dieser Ausgangspunkt wird von der Revision nicht angegriffen und läßt Rechtsfehler nicht erkennen. 3. Ferner billigt das Berufungsgericht der Antragsgegnerin für die Zeit ab 1. August 2000 Altersvorsorgeunterhalt nach § 1578 Abs. 3 BGB zu. Die Revision macht insoweit geltend, die Antragsgegnerin habe ihren Anspruch auf Altersvorsorgeunterhalt ursprünglich selbst mit 500 DM beziffert. Mehr habe ihr daher - zumindest rückwirkend - nicht zugesprochen werden dürfen. Dem kann nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, daß die Antragsgegnerin mit ihrer Berufungsbegründung vom 20. Juli 2000 klageerweiternd monatlich 2.500 DM Gesamtunterhalt (Elementar-, Kranken- und Altersvorsorgeunterhalt ) ab August 2000 gefordert und den Altersvorsorgeunterhalt dabei lediglich "vorläufig" mit 500 DM beziffert hatte, kann das Gericht bei der Bemessung des Elementarunterhalts im Verhältnis zum Vorsorgeunterhalt weitgehend unabhängig von Parteierklärungen verfahren. Ein Verstoß gegen § 308 ZPO liegt insoweit nicht vor, solange kein höherer als der mit der Klage geltend gemachte Gesamtunterhalt zugesprochen wird (vgl. Senatsurteil vom 7. Dezember 1988 - IVb ZR 23/88 - FamRZ 1989, 483, 485 zu 3 c). Der vom Berufungsgericht zugesprochene Gesamtunterhalt bleibt jeweils unter den Monatsbeträgen, die die Antragstellerin - teilweise nach sukzessiven Klageerhöhungen - in der letzten Tatsachenverhandlung beantragt hatte.
4. Die angefochtene Entscheidung kann gleichwohl (unabhängig von der Behandlung der Ansparabschreibungen) keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht für einzelne Zeitabschnitte Unterhaltsbeträge zugesprochen hat, die zwar im Rahmen der zuletzt gestellten Anträge der Antragsgegnerin bleiben, aber über die Beträge hinausgehen, die sie ursprünglich für den jeweiligen Unterhaltsabschnitt rechtshängig gemacht oder für die sie Prozeßkostenhilfe beantragt hatte (§ 1613 Abs. 1 BGB), da eine sonstige Mahnung oder Aufforderung des Antragstellers zur Auskunftserteilung nicht ersichtlich ist. Die Forderung einer geringeren Unterhaltssumme begründet keinen Verzug hinsichtlich eines höheren als des geforderten Betrages (vgl. Senatsurteil vom 26. Mai 1982 - IVb ZR 715/80 - FamRZ 1982, 887, 890 unter B 1). Auch ein Prozeßkostenhilfegesuch, das einer Mahnung gleichsteht, begründet mit seinem Zugang an den Unterhaltspflichtigen dessen Verzug nur hinsichtlich der jeweils geforderten Beträge. Die Antragsgegnerin hatte im erstinstanzlichen Verfahren aber nur 1.332 DM zuzüglich Krankenvorsorgeunterhalt von 306,86 DM = 1.638,86 DM monatlich verlangt und erstmals mit ihrer Berufungsbegründung vom 20. Juli 2000, dem Antragsteller zugestellt am 24. Juli 2000, höheren laufenden Gesamtunterhalt in Höhe von 2.500 DM beantragt. Erst in der mündlichen Verhandlung vom 26. Februar 2001 erhöhte sie diese Forderung auf 3.200 DM monatlich ab 15. Februar 2001 und mit Schriftsatz vom 21. März 2002 in unterschiedlicher Höhe auch für die in diesem Zeitpunkt bereits vergangenen Unterhaltszeiträume seit dem 8. Februar 2000. Das Berufungsgericht hätte ihr daher gemäß § 1613 Abs. 1 BGB Unterhalt für die Vergangenheit allenfalls bis zur Höhe derjenigen Beträge zusprechen dürfen, hinsichtlich derer bereits im jeweiligen Unterhaltszeitraum Rechtshängigkeit oder Verzug eingetreten war, also beispielsweise für die Zeit bis Juli 2000 nicht mehr als 1.638,86 DM monatlich.
Ob der Schriftsatz vom 21. März 2001, mit dem die Antragsgegnerin sodann ihre Anträge nach einzelnen Zeitabschnitten gestaffelt ermäßigte, in Verbindung mit der entsprechenden Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vom 6. Juni 2001 darüber hinaus als (Teil-) Klagerücknahme auszulegen ist, die die Voraussetzungen des § 1613 Abs. 1 BGB hinsichtlich der überschießenden Beträge wieder entfallen ließ (vgl. Senatsurteil vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 351/81 - FamRZ 1983, 352, 354 zu B I), bedarf indes keiner Entscheidung, da das Berufungsurteil ohnehin aufzuheben ist und im Ergebnis geringere Unterhaltsbeträge zu erwarten sind. Dennoch wird das Berufungsgericht bei seiner erneuten Entscheidung gegebenenfalls darauf zu achten haben, daß die durch § 1613 Abs. 1 BGB gesetzten Grenzen nicht wiederum überschritten werden.

II.

1. Das Berufungsgericht hat seiner Unterhaltsberechnung für das Jahr 2000 ein Einkommen des Antragstellers zugrundegelegt, das es anhand des Durchschnitts der Betriebsgewinne 1997, 1998 und 1999 ermittelt hat, und ist für das Jahr 2001 entsprechend anhand der Betriebsgewinne 1998, 1999 und 2000 verfahren. Es hat das anrechenbare Einkommen des Antragstellers auf dieser Grundlage für 2000 mit monatlich 5.800,04 DM (nach Wegfall der Darlehenstilgung ab Juli 2000: 6.449,04 DM) und für 2001 mit monatlich 7.250,70 DM zugrundegelegt. Dabei hat es den steuerlich relevanten Gewinnen des Antragstellers in den Jahren 1997, 1998 und 1999, auf die in diesen Jahren keine Steuern zu entrichten waren bzw. (1999) gezahlt wurden, die in diesen Jahren jeweils vorgenommenen Ansparabschreibungen hinzugerechnet und insoweit ausgeführt, die Ansparabschreibungen von insgesamt 182.450 DM hätten unterhaltsrecht-
lich außer Betracht zu bleiben, da ihnen ein tatsächlicher Wertverlust - mangels Vornahme entsprechender Investitionen - nicht gegenüberstehe. Zugleich hat es abgelehnt, fiktive Steuern auf die so erhöhten Gewinne zu berücksichtigen, da tatsächlich keine Steuern angefallen seien. Auch sei es nicht gerechtfertigt, die mangels tatsächlicher Investitionen demnächst aufzulösenden Ansparabschreibungen und die damit verbundene höhere Steuerbelastung schon jetzt zu berücksichtigen; nach dem "In-Prinzip" seien Steuern erst im Jahr ihrer Entrichtung einkommensmindernd anzurechnen. Wegen der Frage der unterhaltsrechtlichen Behandlung nach § 7 g EStG gebildeter Ansparabschreibungen hat das Berufungsgericht die Revision zugelassen. 2. Die Zulassungsfrage stellt sich im vorliegenden Fall nur in eingeschränktem Umfang. Denn im hier allein zu beurteilenden Unterhaltszeitraum ab Februar 2000 hat der Antragsteller weder Ansparabschreibungen vorgenommen noch aufgelöst oder entsprechende Investitionen vorgenommen. Nur wenn dies aber der Fall gewesen wäre, könnten sie die Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens beeinflussen. Insoweit besteht hier ein Unterschied zu dem sonst für die Ermittlung des Einkommens Selbständiger üblichen Vorgehen, wonach grundsätzlich der Durchschnitt des Einkommens der letzten drei Jahre vor dem streitigen Unterhaltszeitraum als Bemessungsgrundlage dient. Im Einzelnen:
a) Bei der sogenannten Ansparabschreibung nach § 7 g EStG handelt es sich um eine Rückstellung für künftige abschreibungsfähige Investitionen; sie stellt sich als vorgezogene Abschreibung und damit wirtschaftlich als eine befristete Kreditierung der Steuerschuld dar. Sie dient der Verbesserung der Liquidi-
tät und Eigenkapitalausstattung kleinerer und mittlerer Betriebe und soll diesen die Vornahme von Investitionen erleichtern. Dabei gilt Folgendes: Der steuerpflichtige Gewinn des Veranlagungszeitraums, in dem die Ansparabschreibung vorgenommen wird, vermindert sich um die Rücklage für die beabsichtigte Investition. Dadurch sinkt die für diesen Veranlagungszeitraum zu entrichtende Einkommensteuer. Wird die Investition später mit der Folge getätigt, daß darauf Abschreibungen vorgenommen werden, ist die Rücklage nach Maßgabe des § 7 g Abs. 4 Satz 1 EStG gewinnerhöhend aufzulösen. Unterbleibt die Investition, ist die gebildete Rücklage gemäß § 7 g Abs. 4 Satz 2 EStG nach zwei Jahren (bei Existenzgründern gemäß § 7 g Abs. 7 Nr. 3 EStG nach fünf Jahren) gewinnerhöhend aufzulösen mit der Folge, daß sich der Gewinn nicht nur um den aufgelösten Rücklagenbetrag erhöht, sondern - als Ausgleich für die "fehlgeschlagene“ Steuervergünstigung - um einen für jedes volle Kalenderjahr des Bestehens der Rücklage um 6 % erhöhten Betrag (§ 7 g Abs. 5 EStG). Bereits daraus ist ersichtlich, daß der Zweck dieser Vorschrift weitgehend durchkreuzt würde, wenn die hierdurch erhöhte Liquidität des Unternehmens automatisch eine erhöhte Unterhaltsschuld des Unternehmers zur Folge hätte, da die zusätzlich zur Verfügung stehenden liquiden Mittel gerade nicht in den privaten Konsum fließen sollen, was das letztlich vom Fiskus übernommene Insolvenzrisiko erhöhen würde.
b) Trotz der Unterschiede zwischen Einkommensteuerrecht und Unterhaltsrecht sind bei Einkünften aus selbständiger Arbeit und aus Gewerbebetrieb zur Feststellung des unterhaltsrelevanten Einkommens in erster Linie die steu-
erlichen Jahresabschlußunterlagen heranzuziehen, da andere Hilfsmittel meist nicht zur Verfügung stehen (vgl. Luthin/Margraf Handbuch des Unterhaltsrechts 9. Aufl. Rdn. 1134). Da Bilanzen und Steuerbescheide jedoch regelmäßig erst längere Zeit nach Ablauf des jeweiligen Veranlagungszeitraums vorgelegt werden können, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter das häufig stark schwankende Einkommen selbständig Tätiger anhand der Ergebnisse der drei dem jeweiligen Unterhaltszeitraum vorausgehenden Kalenderjahre ermittelt (vgl. Wendl/Kemper Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 274; Luthin/Margraf aaO Rdn. 1135). Diese Methode darf jedoch nicht als Dogma mißverstanden werden. Die Heranziehung der Ergebnisse der Vorjahre erscheint ausnahmsweise nicht gerechtfertigt , wenn sie keinen zuverlässigen Schluß auf die Höhe des laufenden Einkommens zulassen. Wurden sie nämlich durch außergewöhnliche Ereignisse geprägt oder durch steuerliche Sondereinflüsse verzerrt, die sich im maßgeblichen Dreijahreszeitraum offensichtlich nicht ausgleichen, sind diese außer Betracht zu lassen. Insoweit stellt sich im vorliegenden Fall zwar durchaus auch die Frage, wie mit Ansparabschreibungen zu verfahren ist, da sich hier, je nachdem ob und in welcher Weise sie zu berücksichtigen sind, ganz erhebliche Veränderungen der Ergebnisse 1997 bis 1999 ergeben. Das Berufungsgericht hat hier das unterhaltsrelevante Einkommen des Antragstellers im streitgegenständlichen Unterhaltszeitraum errechnet, indem es nicht den Durchschnitt des steuerlichen Gewinns der vorausgegangenen drei Jahre zugrunde gelegt hat, sondern indem es diese Ergebnisse zuvor bereinigt , nämlich dem Gewinn die Beträge der Ansparabschreibungen hinzuge-
rechnet hat, ohne allerdings fiktive Steuern auf die so erhöhten Gewinne zu berücksichtigen. Das ist methodisch verfehlt. 3. Danach erweist sich die Zugrundelegung eines um die Ansparabschreibungen bereinigten und damit erhöhten Gewinns der Jahre 1997 bis 1999 hier schon deshalb als unzutreffend, weil darauf (die Ansparabschreibungen wiederum hinweggedacht) erhebliche Steuern zu entrichten gewesen wären, die das Berufungsgericht hier außer Ansatz gelassen hat. Richtig ist zwar, daß für die Unterhaltsberechnung Steuern grundsätzlich nur in dem Zeitraum zu berücksichtigen sind, in dem sie tatsächlich entrichtet wurden. Das ist aber dann nicht gerechtfertigt, wenn offensichtlich ist, daß sich die Verschiebungen zwischen dem Entstehen der Steuerschuld und ihrer Begleichung innerhalb eines Dreijahreszeitraums, zumindest aber innerhalb eines gegebenenfalls zugrunde zu legenden Fünfjahreszeitraums, ausnahmsweise nicht weitgehend ausgleichen (vgl. Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 - FamRZ 1987, 36, 37; Wendl/Kemper aaO § 1 Rdn. 274). Im vorliegenden Fall erweist sich die Annahme eines weitgehenden Ausgleichs innerhalb des zugrunde gelegten Dreijahreszeitraums aber als offensichtlich verfehlt. Sowohl die hier für die Unterhaltsberechnung 2000 zugrundegelegten Ergebnisse der Jahre 1997 bis 1999 als auch die für die Unterhaltsberechnung 2001 zugrundegelegten Ergebnisse der Jahre 1998 bis 2000 sind dadurch gekennzeichnet, daß ein solcher Ausgleich steuerlicher Auswirkungen innerhalb dieses Zeitraumes gerade nicht stattgefunden hat. Deshalb kann der Durchschnitt des in den Vorjahren erzielten Betriebsgewinns vor Ansparabschreibungen und Steuern hier nicht ohne Korrektur als Maßstab für den im Unterhaltszeitraum erzielten Gewinn zugrundegelegt werden (vgl. auch Heiß/ Linderer Unterhaltsrecht 45. Kap. Rdn. 36a; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 4. Aufl. Kap. IV Rdn. 761; vgl. auch Göppinger/Strohal Un-
terhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 663 ff.). Vielmehr ist diejenige Steuerbelastung - fiktiv - zu berücksichtigen, die den Antragsteller ohne die Ansparabschreibungen getroffen hätte. Daß - fiktiv - Steuern in Ansatz zu bringen sind, wird im vorliegenden Fall möglicherweise auch für das im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung noch nicht abgeschlossene Unterhaltsjahr 2001 in Betracht kommen. Insoweit hatte zwar außer Betracht zu bleiben, daß der Antragsteller die Ansparabschreibungen mangels durchgeführter Investitionen mit der Folge einer hohen Steuerbelastung aufzulösen haben wird, da er damit nach seinem eigenen Vortrag erst ab 2002 beginnen wollte. Der Umstand, daß der Antragsteller in den Jahren zuvor keine Steuern entrichtet hat, vermag aber nicht die Annahme zu rechtfertigen, er werde auch 2001 den Bruttogewinn erneut netto vereinnahmen können, ohne die Einkommensteuer 2000 zahlen oder zumindest Einkommensteuervorauszahlungen nach § 37 EStG erbringen zu müssen. 4. Auch aus einem anderen Grunde erweist es sich als verfehlt, der Einkommensermittlung die in den Vorjahren erzielten Gewinne des Antragstellers zugrunde zu legen. Zu Recht macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe den - von der Antragsgegnerin nicht bestrittenen - Vortrag beachten müssen , seine Einnahmen seien rückläufig, weil ein bei ihm beschäftigter Dozent gekündigt habe und auch seine Lebensgefährtin wegen der Geburt eines Sohnes nicht mehr in seinem Betrieb mitarbeiten könne, so daß er seine Umsätze nur noch allein erzielen könne. Dem steht nicht entgegen, daß der Jahresgewinn 2000 (vor Steuern) unstreitig 88.938 DM betrug und sich damit in dem Rahmen bewegte, den das Berufungsgericht anhand der Ergebnisse der Vorjahre zugrundegelegt hat. Denn die Umstände, die die Struktur des Betriebes des Antragsgegners ent-
scheidend verändert haben, sind erst im Laufe des Jahres 2000 eingetreten und können sich somit auf dieses Jahr nur teilweise ausgewirkt haben. Deshalb erscheint es nicht gerechtfertigt, auch für das Jahr 2001 ein Durchschnittseinkommen zugrunde zu legen, das in einem Zeitraum erzielt wurde, der zum größten Teil noch durch nicht unerheblichen Fremdpersonaleinsatz gekennzeichnet war (Personalkosten 1999 57.587,78 DM und 2000 53.106,06 DM). Wegen der Unsicherheit der weiteren Entwicklung hätte das Berufungsgericht daher nicht von einer weiteren Steigerung des Jahresgewinns 2001 auf (299.943,31 DM : 3 =) rund 100.000 DM ausgehen, sondern allenfalls den 2000 erzielten Gewinn vor Steuern als auch für 2001 erzielbar ansehen dürfen.

III.

Nach alledem kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben. Der Senat sieht sich zu einer eigenen Entscheidung nicht veranlaßt, da die Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens in erster Linie dem Tatrichter
vorbehalten ist. Die erneute Verhandlung wird dem Antragsteller zudem Gelegenheit geben, sein im maßgeblichen Zeitraum erzieltes Einkommen nunmehr anhand inzwischen vorliegender Jahresabschlüsse zu belegen.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose
23
a) Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen (§ 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB). Wie schon nach der Rechtsprechung des Senats zu § 1573 Abs. 5 BGB a.F. (Senatsurteil vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007) schränken solche ehebedingten Nachteile regelmäßig auch nach der Neufassung des § 1578 b BGB (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S. 19) die Möglichkeit einer Befristung und Begrenzung des nachehelichen Unterhalts ein (Senatsurteile vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207 Tz. 35 und vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, Tz. 35 f.). Solche Nachteile können sich nach § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben. So führt etwa im Rahmen des Betreuungsunterhalts nach § 1570 BGB eine fehlende oder eingeschränkte Erwerbsmöglichkeit wegen Betreuung eines gemeinsamen Kindes (vgl. insoweit Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 - Tz. 19 ff.) zu einem ehebedingten Nachteil, der regelmäßig unterhaltsrechtlich auszugleichen ist.

Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen Unterhalt verlangen, soweit von ihm im Zeitpunkt

1.
der Scheidung,
2.
der Beendigung der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes oder
3.
des Wegfalls der Voraussetzungen für einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1572 und 1573
wegen seines Alters eine Erwerbstätigkeit nicht mehr erwartet werden kann.

Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen Unterhalt verlangen, solange und soweit von ihm vom Zeitpunkt

1.
der Scheidung,
2.
der Beendigung der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes,
3.
der Beendigung der Ausbildung, Fortbildung oder Umschulung oder
4.
des Wegfalls der Voraussetzungen für einen Unterhaltsanspruch nach § 1573
an wegen Krankheit oder anderer Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann.

(1) Soweit ein geschiedener Ehegatte keinen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 hat, kann er gleichwohl Unterhalt verlangen, solange und soweit er nach der Scheidung keine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden vermag.

(2) Reichen die Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit zum vollen Unterhalt (§ 1578) nicht aus, kann er, soweit er nicht bereits einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 hat, den Unterschiedsbetrag zwischen den Einkünften und dem vollen Unterhalt verlangen.

(3) Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn Unterhalt nach den §§ 1570 bis 1572, 1575 zu gewähren war, die Voraussetzungen dieser Vorschriften aber entfallen sind.

(4) Der geschiedene Ehegatte kann auch dann Unterhalt verlangen, wenn die Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit wegfallen, weil es ihm trotz seiner Bemühungen nicht gelungen war, den Unterhalt durch die Erwerbstätigkeit nach der Scheidung nachhaltig zu sichern. War es ihm gelungen, den Unterhalt teilweise nachhaltig zu sichern, so kann er den Unterschiedsbetrag zwischen dem nachhaltig gesicherten und dem vollen Unterhalt verlangen.

(5) (weggefallen)

34
Außerdem ist der ehebedingte Nachteil in der Altersvorsorge durch die Höhe der bei (gedachter) unverändert fortgesetzter Erwerbstätigkeit des Klägers im Wege des Versorgungsausgleichs zusätzlich übertragenen Rentenanwartschaften begrenzt. Das folgt daraus, dass der Unterhaltsberechtigte im Ausnahmefall des nicht vollständig eingreifenden Versorgungsausgleichs nicht besser stehen darf als im Regelfall des Versorgungsausgleichs, der die ehebedingten Versorgungsnachteile nicht notwendig vollständig kompensiert, sondern entstandene Nachteile gleichmäßig auf beide Ehegatten verteilt.
23
a) Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen (§ 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB). Wie schon nach der Rechtsprechung des Senats zu § 1573 Abs. 5 BGB a.F. (Senatsurteil vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007) schränken solche ehebedingten Nachteile regelmäßig auch nach der Neufassung des § 1578 b BGB (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S. 19) die Möglichkeit einer Befristung und Begrenzung des nachehelichen Unterhalts ein (Senatsurteile vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207 Tz. 35 und vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, Tz. 35 f.). Solche Nachteile können sich nach § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben. So führt etwa im Rahmen des Betreuungsunterhalts nach § 1570 BGB eine fehlende oder eingeschränkte Erwerbsmöglichkeit wegen Betreuung eines gemeinsamen Kindes (vgl. insoweit Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 - Tz. 19 ff.) zu einem ehebedingten Nachteil, der regelmäßig unterhaltsrechtlich auszugleichen ist.