Bundesgerichtshof Urteil, 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07

Tatbestand

Der Kläger unterhält für sich und seine Ehefrau eine private Krankheitskostenversicherung bei der Beklagten. Er nimmt sie auf Erstattung für zahnärztliche Behandlungskosten in Anspruch. Die Parteien streiten im wesentlichen darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die auf der Grundlage von zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau einerseits und dem Zahnarzt andererseits geschlossenen Honorarvereinbarungen berechneten Honorare, die ausnahmslos über dem Dreieinhalbfachen des Gebührensatzes nach § 5 Abs. 1 der Gebührenordnung für Zahnärzte (GOZ) liegen, versicherungsrechtlich zu regulieren. Soweit die Beklagte vorprozessual eine Erstattung vorgenommen hat, ist dies auf der Grundlage des 1,8/2,3fachen des Gebührensatzes geschehen.
Das Landgericht hat der auf Zahlung von 19.614,95 DM nebst Zinsen gerichteten Klage in Höhe von 17.445,59 DM nebst Zinsen entsprochen und sie im übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage in Höhe eines weiteren Betrages von 9.209,62 DM, der auf die Behandlung der Ehefrau des Klägers entfällt, abgewiesen, weil der Zahnarzt mit ihr keine wirksame Honorarvereinbarung getroffen habe. Die Vereinbarung vom 18. Mai 1988 lege die Vergütung nicht im Sinn des § 2 Abs. 2 GOZ fest. Die Vereinbarungen vom 24. Januar 1990 und vom 11. Dezember 1990 seien erst während der Behandlungszeit getroffen worden und daher unwirksam. Soweit die Behandlung des Klägers sowie die Erstattung von Material- und Laborkosten und einzelner für seine Ehefrau erbrachter, aber noch nicht regulierter Leistungspositionen in Frage steht, hat das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Es hat angenommen, daß der Zahnarzt mit dem Kläger am 1. August 1990 und am 15. August 1990 wirksame Honorarvereinba-
rungen getroffen habe, wobei der Wirksamkeit der erstgenannten Vereinbarung nicht die einleitende Bemerkung entgegenstehe, "für die in Aussicht genommene privatärztliche Behandlung ... (würden) gemäß der amtlichen Begründung der Bundesregierung zum Verordnungsentwurf (aus Bundesrats-Drucksache 276/87) mit Rücksicht auf die angestrebte weit überdurchschnittliche Qualität und Präzision der zahnärztlichen Leistung sowie auf den darauf abgestellten Zeit- und Praxisaufwand für die einzelnen Leistungen des Gebührenverzeichnisses folgende Multiplikatoren des Gebührensatzes berechnet ...". Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, ob eine Honorarvereinbarung nach § 2 Abs. 2 GOZ einen solchen Text enthalten dürfe, die das Oberlandesgericht Düsseldorf in dem der Senatsentscheidung BGHZ 138, 100 zugrundeliegenden Fall anders beurteilt habe, hat das Berufungsgericht die Revision zugelassen. Mit ihren Revisionen begehren der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils und die Beklagte die volle Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

I.

Die Revision der Beklagten ist insoweit begründet, als sie die Wirksamkeit der Honorarvereinbarung vom 1. August 1990 betrifft.
1. Ob die genannte Honorarvereinbarung, für die der Zahnarzt einen in Teilen vorformulierten Text verwendet hat, deshalb - wie das Berufungsgericht meint - nicht der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBG unterliegt, weil der
Zahnarzt ihren Inhalt mit dem Kläger ausführlich besprochen und individuell ausgehandelt habe, bedarf keiner abschließenden Entscheidung durch den Senat. Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, daß nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zweifelhaft sein könnte, ob die Vereinbarung im Sinn des § 1 Abs. 2 AGBG ausgehandelt worden ist, weil der Zahnarzt den in der Vereinbarung enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt - nämlich das Überschreiten des in § 5 Abs. 1 GOZ enthaltenen Gebührenrahmens - nicht ernsthaft zur Disposition gestellt und dem Verhandlungspartner keine Gestaltungsfreiheit zur Wahrung der eigenen Interessen mit der realen Möglichkeit eingeräumt habe, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen beeinflussen zu können (vgl. BGH, Urteile vom 27. März 1991 - IV ZR 90/90 - NJW 1991, 1678, 1679; vom 10. Oktober 1991 - VII ZR 289/90 - NJW 1992, 1107 f; vom 25. Juni 1992 - VII ZR 128/91 - NJW 1992, 2759, 2760). Der Senat hält es jedoch - ohne dies abschließend entscheiden zu müssen - für möglich, daß es auf diese Überlegungen der Revision deshalb nicht ankommt, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Vereinbarung zwischen dem Arzt und dem Zahlungspflichtigen "nach persönlicher Absprache im Einzelfall" getroffen worden ist, wie in § 2 Abs. 2 Satz 1 der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) in der Fassung der Vierten Verordnung zur Änderung der Gebührenordnung für Ärzte vom 18. Dezember 1995 (BGBl. I S. 1861) zur Präzisierung der Voraussetzungen einer wirksamen Individualvereinbarung bestimmt ist (vgl. hierzu Begründung der Bundesregierung zum Verordnungsentwurf BR-Drucks. 211/94 S. 92, 94).
2. Mit Recht wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die einleitende Wendung in der Honorarvereinbarung vom 1. August 1990, die auf die amtliche Begründung der Bundesregierung zum Verordnungsentwurf (BR-Drucks. 276/87) Bezug nimmt, sei lediglich als "eine dem Zahlungspflichtigen einleuchtende Begründung für die gewünschte Hono-
rarhöhe" zu verstehen und nehme der Vereinbarung als unzulässige weitere Erklärung im Sinn des § 2 Abs. 2 Satz 3 GOZ die Wirksamkeit nicht.

a) Wie der Senat in seinem Urteil vom 19. Februar 1998 bereits entschieden hat, enthält § 2 Abs. 2 GOZ hinsichtlich des Abschlusses der Vereinbarung einer von der Gebührenordnung abweichenden Höhe der Vergütung zwingende Schutzvorschriften zugunsten des Patienten. Die vor Erbringung der Leistung zu treffende Honorarvereinbarung bedarf der Schriftform (§ 2 Abs. 2 Satz 1 GOZ) und muß den Hinweis enthalten, daß eine Erstattung der Vergütung durch Erstattungsstellen möglicherweise nicht in vollem Umfang gewährleistet ist (§ 2 Abs. 2 Satz 2 GOZ). Weitere Erklärungen darf die Vereinbarung um ihrer Klarheit willen nach § 2 Abs. 2 Satz 3 GOZ nicht enthalten (vgl. BGHZ 138, 100, 102 f). Unter Bezugnahme auf die Entstehungsgeschichte dieser Norm und der Vorschrift des § 2 Abs. 2 Satz 1 GOÄ vom 12. November 1982 (BGBl. I S. 1522) sowie ähnlicher Regelungen in § 3 Abs. 1 Satz 1 BRAGO und § 4 Abs. 1 Satz 1 StBGebV hat der Senat den Zweck des § 2 Abs. 2 Satz 3 GOZ insbesondere darin erblickt, den Betroffenen vor einer unüberlegten, leichtfertigen Verpflichtung zur Zahlung einer überhöhten Vergütung zu schützen , wie sie zu besorgen wäre, wenn sich die Vereinbarung in einem Schriftstück befände, welches das Augenmerk auf andere Gegenstände lenke oder die Gefahr begründe, daß es nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gelesen werde (aaO S. 103). Vor diesem Hintergrund hat er die Vorschrift so verstanden, daß sie nicht auf rechtsgeschäftliche Erklärungen zu beschränken sei, sondern auch Erklärungen verbiete, die von der Tragweite der Abdingungsvereinbarung ablenkten. Er hat ihr jedoch nicht das Verbot entnommen, Hinweise zu geben, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Vereinbarung einer abweichenden Vergütungshöhe stehen oder in angemessener Weise über den Inhalt und die Folgen der Vereinbarung aufklären wollen (vgl. aaO S. 104 m.w.N.).


b) Wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, hat der Senat in seinem Urteil BGHZ 138, 100 die Würdigung der damaligen Vorinstanz, der Hinweis auf die amtliche Begründung der Bundesregierung zum Verordnungsentwurf rufe den Eindruck hervor, der Gesetzgeber wolle eine Überschreitung des festgelegten Gebührenrahmens bei einer weit überdurchschnittlichen Qualität und Präzision der zahnärztlichen Leistungen sowie einem darauf abgestellten Praxisaufwand vorschreiben oder zumindest unterstützen, als rechtlich möglich gebilligt und die insoweit inhaltsgleiche Vereinbarung desselben Zahnarztes, dessen Honoraranspruch in diesem Verfahren Gegenstand ist, nach § 2 Abs. 2 Satz 3 GOZ für unwirksam befunden (aaO S. 105). Der Senat kann die hier in Rede stehende vorformulierte Erklärung selbst auslegen, weil es sich um Vertragsbedingungen handelt, die der betroffene Zahnarzt - wie der vorliegende Fall zeigt - in den Bezirken mehrerer Oberlandesgerichte verwendet.
Auch der Senat hält die Bezugnahme auf die amtliche Begründung der Bundesregierung zum Verordnungsentwurf für unzulässig im Sinn des § 2 Abs. 2 Satz 3 GOZ. Dabei ist davon auszugehen, daß diese Bestimmung nach ihrem Wortlaut jede weitere Erklärung in der Honorarvereinbarung verbietet. Soweit in Rechtsprechung und Literatur (vgl. die Nachweise in BGHZ 138, 100, 104) gleichwohl Hinweise für zulässig gehalten werden, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Vereinbarung einer abweichenden Vergütungshöhe stehen oder mit denen dem Interesse an einer angemessenen Aufklärung über Inhalt und Folgen der Vereinbarung Rechnung getragen werden kann, müssen sich diese streng dem Anliegen der Bestimmung unterordnen, die Willensbildung des Zahlungspflichtigen nicht zu beeinträchtigen, wobei es Sinn der Norm ist, diesen Schutz präventiv zu gewährleisten, ohne daß es auf die Verhältnisse im Einzelfall ankommt. Diesem Ziel wird nicht hinreichend Rechnung getragen,
wenn der Zahnarzt - wie hier - über seinen als solchen nicht bedenklichen Hinweis auf die angestrebte Qualität seiner Leistungen hinaus auf die amtliche Begründung der Bundesregierung zum Verordnungsentwurf Bezug nimmt. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, daß die Begründung zum Verordnungsentwurf beispielhaft aufführt, eine abweichende Honorarvereinbarung könne - wie es auch in dem hier zu beurteilenden Schriftstück formuliert ist - durch eine weit überdurchschnittliche Qualität und Präzision der zahnärztlichen Leistung und einem darauf abgestellten Praxisaufwand begründet sein (vgl. BRDrucks. 267/87 S. 63). Entscheidend ist vielmehr, daß der Bezugnahme in der Honorarvereinbarung eine weitergehende, im Sinne einer Empfehlung zu verstehende Tendenz innewohnt, die sich auf die Willensbildung des Zahlungspflichtigen nachteilhaft auswirken kann und damit über das hinausgeht, was noch im Sinn des § 2 Abs. 2 Satz 3 GOZ als unbedenkliche Erklärung angesehen werden kann.

II.

Die Revision des Klägers und die weitergehende Revision der Beklagten sind unzulässig.
1. Zwar hat das Berufungsgericht im Tenor seiner Entscheidung die Revision zugelassen, ohne dort ausdrücklich eine Einschränkung der Zulassung zu vermerken. Es entspricht jedoch der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , daß sich eine wirksame Beschränkung der Zulassung auch aus der Begründung ergeben kann, die in dem Urteil für die Zulassung gegeben wird (vgl. Urteile vom 16. März 1988 - VIII ZR 184/87 - NJW 1988, 1778; vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89 - NJW 1990, 1795, 1796; vom 30. November 1995 - III ZR 240/94 - NJW 1996, 527; vom 19. November 1997 - XII ZR 1/96 - NJW-RR 1998, 505; vom 23. April 1999 - V ZR 142/98 - NJW 1999, 2116, für BGHZ vorgesehen; vom 14. Oktober 1999 - III ZR 203/98 - WM 1999, 2475, 2477). Hier hat das Berufungsgericht die Zulassung mit der Divergenz zu einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf begründet, die durch das Senatsurteil vom 19. Februar 1998 (BGHZ 138, 100) bestätigt worden ist. Die Zulassung betrifft die Frage, welche weiteren Erklärungen eine Honorarvereinbarung nach § 2 Abs. 2 Satz 3 GOZ enthalten darf, und wirkt sich, so wie sie das Berufungsgericht beantwortet hat, nur zu Lasten der Beklagten aus. Sie ist nur für die Erstattung von Behandlungskosten des Klägers, soweit sie auf der Grundlage der Honorarvereinbarung vom 1. August 1990 berechnet sind, entscheidungserheblich und bezieht sich damit auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 1992 - I ZR 84/90 - NJW-RR 1992, 617, 618; Senatsurteil vom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92 - NJW 1993, 1799,
insoweit in BGHZ 121, 367 nicht abgedruckt). Demgegenüber hat das Berufungsgericht die Klage hinsichtlich des Teils der Behandlungskosten der Ehefrau des Klägers, den die Beklagte vorprozessual mit dem 1,8/2,3fachen des Gebührensatzes reguliert hat, mit der Begründung abgewiesen, während ihrer laufenden Behandlung habe eine wirksame Honorarvereinbarung nicht mehr getroffen werden können, weil ihre Entschließungsfreiheit, entweder die Behandlung durch den bisherigen Zahnarzt gegen das von ihm gewünschte Honorar fortführen zu lassen oder mit der Weiterbehandlung einen anderen Arzt zu betrauen, unzumutbar beeinträchtigt gewesen sei. Es hat sich damit auf einen rechtlichen Gesichtspunkt gestützt, den es dem Senatsurteil vom 19. Februar 1998 (BGHZ 138, 100, 108) entnommen hat. Angesichts der Ähnlichkeit der hinsichtlich der Wirksamkeit von Honorarvereinbarungen aufgeworfenen Fragen in dem hier zu entscheidenden Fall und demjenigen, der Gegenstand des Senatsurteils BGHZ 138, 100 gewesen ist, sowie der gesamten Begründung im angefochtenen Urteil wird hinreichend deutlich, daß das Berufungsgericht nur zur Überprüfung seiner die Honorarvereinbarung des Klägers vom 1. August 1990 betreffenden Ausführungen Anlaß gesehen hat und die Zulassung entsprechend beschränken wollte. Dies gilt auch, soweit das Berufungsgericht für einzelne Behandlungspositionen der Ehefrau des Klägers, für die die Beklagte bisher keine Erstattungsleistungen erbracht hatte, der Klage entsprochen hat, denn insoweit hat es ebenfalls zugrunde gelegt, daß die Beklagte mangels einer wirksamen Honorarvereinbarung nur das 2,3fache des Gebührensatzes zu erstatten habe. Für die gleichfalls einer Teilentscheidung zugänglichen Materialund Laborkosten sowie die Behandlungskosten des Klägers auf der Grundlage der auf den Heil- und Kostenplan vom 30. Januar 1989 bezogenen Honorarvereinbarung vom 15. August 1990 ist die Zulassungsfrage ebenfalls ohne Bedeutung.
2. Die selbständig eingelegte Revision des Klägers ist auch nicht als unselbständige Anschlußrevision zulässig. Ist die Zulassung der Revision wirksam auf einen Teil des Streitgegenstandes beschränkt worden, weil die Sache nur hinsichtlich dieses abtrennbaren Teils grundsätzliche Bedeutung hat, so kann das Berufungsurteil hinsichtlich des anderen Teils des Streitgegenstands auch nicht durch eine unselbständige Anschlußrevision angegriffen werden (vgl. BGHZ 111, 158, 167; BGHZ 130, 50, 59).

III.

Wegen der Unwirksamkeit der Honorarvereinbarung vom 1. August 1990 kann die Verurteilung der Beklagten nicht bestehenbleiben, soweit sie auf den vereinbarten Multiplikatoren des Gebührensatzes beruht. Vielmehr ist die Beklagte insoweit - entsprechend der Verpflichtung des Klägers gegenüber seinem Zahnarzt - nur verpflichtet, die zahnärztlichen Leistungen nach den Bemessungskriterien des § 5 GOZ zu erstatten.
1. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 GOZ bemißt sich die Höhe der einzelnen Gebühr nach dem Einfachen bis Dreieinhalbfachen des Gebührensatzes, wobei innerhalb dieses Rahmens die Gebühren unter Berücksichtigung der Schwierigkeit und des Zeitaufwandes der einzelnen Leistung sowie der Umstände bei der Ausführung nach billigem Ermessen zu bestimmen sind (§ 5 Abs. 2 Satz 1 GOZ). Ein Überschreiten des 2,3fachen des Gebührensatzes ist allerdings nur zulässig, wenn Besonderheiten der in Satz 1 genannten Bemessungskriterien dies rechtfertigen (§ 5 Abs. 2 Satz 4 GOZ). Dabei ist dem Zahlungspflichtigen nach § 10 Abs. 3 Satz 1 GOZ die Überschreitung des 2,3fachen des Gebührensatzes schriftlich zu begründen.

Eine entsprechende Begründung, die auch für die von der Beklagten geschuldeten Erstattung von Bedeutung ist, ist vom Kläger jedoch nicht in den Rechtsstreit eingeführt worden. Sie ergibt sich auch nicht, wie der Kläger in seiner Revision meint, aus den Feststellungen des eingeholten Sachverständigengutachtens , das im Hinblick auf die hohe Qualität der zahnärztlichen Leistungen die Angemessenheit der vereinbarten Multiplikatoren bejaht hat. Die besondere Qualität und Präzision der Leistung, die in einer wirksamen Vereinbarung entsprechend honoriert werden kann, genügt den in § 5 Abs. 2 Satz 1 GOZ aufgeführten Bemessungskriterien alleine nicht. Auch der Sachverständige hat sich nicht abschließend dazu geäußert, ob behandlungs- und befundbedingte Erschwernisse vorlagen, die es rechtfertigen könnten, den Gebührenrahmen wegen der Schwierigkeit und der beim Patienten vorgefundenen Umstände bei der Ausführung voll auszuschöpfen.
2. Die Beklagte ist daher lediglich verpflichtet, eine Erstattung auf der Grundlage des 2,3fachen des Gebührensatzes vorzunehmen. Geht man von dem Verurteilungsbetrag von 8.235,97 DM im Berufungsurteil aus, der rechnerisch als solcher von den Parteien nicht beanstandet worden ist, ergeben sich aus der Unwirksamkeit der Honorarvereinbarung vom 1. August 1990 folgende Abzüge:
Das a) Berufungsgericht hat dem Kläger aus den Rechnungen vom 2. Oktober 1990, 28. November 1990 und 17. Mai 1991 für die Positionen, die die Beklagte vorprozessual bereits mit dem 1,8/2,3fachen des Gebührensatzes erstattet hat, weitere 330,39 DM, 2.382,69 DM und 200,86 DM, insgesamt also 2.913,94 DM zuerkannt.
Der hinsichtlich der Rechnung vom 2. Oktober 1990 insoweit zugesprochene Betrag beruht allein auf der unwirksamen Honorarvereinbarung vom 1. August 1990, so daß 330,39 DM zuviel zuerkannt sind. Die Rechnung vom 28. November 1990 beruht zu den Nummern 008, 009 (6 x), 204 (4 x), 405 (2 x), 203, Ä 5000 auf der unwirksamen Vereinbarung vom 1. August 1990. Für diese Gebührennummern sind insgesamt 426,34 DM in Rechnung gestellt. Bei Zugrundelegung des - von der Beklagten erstatteten - 2,3fachen des Gebührensatzes ergeben sich insoweit 201,65 DM, so daß 224,69 DM zuviel zuerkannt sind. Der aus der Rechnung vom 17. Mai 1991 zugesprochene Betrag beruht auf der unwirksamen Honorarvereinbarung vom 1. August 1990; insoweit sind daher 200,86 DM zuviel zuerkannt.

b) Hinsichtlich einiger zahnärztlicher Leistungen, für die die Beklagte vorprozessual noch keine Erstattung vorgenommen hat, hat das Berufungsgericht eine Erstattungspflicht in Höhe der vereinbarten Multiplikatoren bejaht. In der Revisionsinstanz steht nicht mehr in Streit, daß für diese Leistungen eine Erstattung vorzunehmen ist. Wie nachfolgend auszuführen ist, sind diese Positionen jedoch nicht von der unwirksamen Honorarvereinbarung vom 1. August 1990 betroffen.
aa) Aus der Rechnung vom 4. September 1990 hat das Berufungsgericht für die Nummern 517 (2 x) und 203 des Gebührenverzeichnisses die vereinbarten Multiplikatoren zugrunde gelegt. Da diese Leistungen dem Heil- und Kostenplan vom 30. Januar 1989 zuzuordnen sind, auf die sich die Honorarvereinbarung vom 15. August 1990 bezieht, die nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, hat es damit sein Bewenden.
bb) Aus der Rechnung vom 2. Oktober 1990 hat das Berufungsgericht für die Nummern 517 (5 x), 801 (2 x), 802, 804 und 808 Beträge auf der Grundlage der vereinbarten Multiplikatoren zuerkannt. Da auch für diese dem Heil- und Kostenplan vom 30. Januar 1989 zuzuordnenden Leistungen die Honorarvereinbarung vom 15. August 1990 gilt, bleibt es bei den insoweit zugesprochenen Beträgen.
cc) Gleiches gilt für die in der Rechnung vom 28. November 1990 enthaltene Nummer 517 des Gebührenverzeichnisses, so daß ein Abzug nicht vorzunehmen ist.
dd) Die weiteren vom Berufungsgericht behandelten Rechnungen und Positionen beziehen sich auf Material- und Laborkosten, auf die sich die Honorarvereinbarung vom 1. August 1990 nicht auswirkt, und auf für die Ehefrau des Klägers erbrachte Leistungspositionen, für die das Berufungsgericht ohnehin nur eine Erstattungspflicht im Rahmen des 2,3fachen des Gebührensatzes angenommen hat.

c) Unter Berücksichtigung der zu a) aufgeführten Positionen ergibt sich eine Reduzierung des zuerkannten Betrages um insgesamt 755,94 DM auf 7.480,03 DM.
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Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der beklagten Bank die Rückabwicklung eines Realkreditvertrages, den er mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung geschlossen hat. Er begehrt die Erstattung gezahlter Zinsen und entstandener Aufwendungen in Höhe von insgesamt 37.500,25 (= 73.344,12 DM) nebst Zinsen, die Freistellung von allen Verpflichtungen aus dem Darlehen, die Rückabtretung der Rechte aus einer Kapitallebensversicherung sowie die Feststellung, daß die Beklagte ihm alle weiteren im Zusammenhang mit dem Kauf und der Finanzierung der Ei-
gentumswohnung entstandenen Schäden zu ersetzen hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung des Kaufpreises von 69.215 DM für eine im November 1990 zu Steuersparzwecken erworbene Eigentumswohnung, von 14.542 DM für einen Tiefgaragenplatz und der Nebenkosten nahm der Kläger mit Vertrag vom 19./22. November 1990 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Darlehen über 102.000 DM auf. Die Tilgung des Festdarlehens war zunächst ausgesetzt und sollte über eine gleichzeitig abgeschlossene Kapitallebensversicherung erfolgen. Eine Widerrufsbelehrung im Sinne des Haustürwiderrufsgesetzes wurde dem Kläger nicht erteilt.
Seit Januar 2001 leistet der Kläger auf das Darlehen keine Zahlungen mehr. Er hat seine am 19. November 1990 in den Geschäftsräumen der Beklagten abgegebene auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) widerrufen und macht geltend, der Vermittler W. B. habe ihn Ende Oktober 1990 mehrfach in seiner Privatwohnung aufgesucht und zum Abschluß der Verträge überredet. Außerdem treffe die Beklagte ein vorvertragliches Aufklärungsverschulden. Insbesondere habe sie es pflichtwidrig unterlassen , auf die sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises, die darin "versteckte Innenprovision" sowie auf die Nachteile hinzuweisen, die sich aus einer Finanzierung durch Festkredit und Kapitallebensversicherung ergäben.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Re- vision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

A.

Die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Klägers ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Zulassung der Revision nicht auf etwaige Ansprüche, die dem Kläger aus einem wirksamen Widerruf des Darlehensvertrages nach § 3 HWiG zustehen können, beschränkt.
Zwar hat das Berufungsgericht die im Tenor nicht eingeschränkte Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen ausschließlich damit begründet, daß sich aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) möglicherweise Auswirkungen auf den Anwendungsbereich der nationalen Regelung des § 1 Abs. 1 HWiG ergeben könnten. Zu Recht weist die Revisionserwiderung auch darauf hin, daß sich eine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur aus dem Urteilstenor, sondern auch aus der Begründung ergeben kann, die für die Zulassung gegeben wird (BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, 1796, m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 144, 59 nicht abgedruckt ). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung enthalten
die Urteilsgründe hier aber jedenfalls keine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung.
Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; jeweils m.w.Nachw.). Danach scheidet hier die Beschränkung der Zulassung auf Ansprüche aus § 3 HWiG aus, da es sich insoweit nur um eine von mehreren möglichen Anspruchsgrundlagen für den geltend gemachten Zahlungs- und Freistellungsanspruch handelt.
Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung muß das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (BGH, Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, NJW 1984, 615 m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 88, 85 ff. nicht abgedruckt). An diesem Grundsatz ist auch nach der Änderung des Rechtsmittelrechts festzuhalten. Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revision daher unbeschränkt zugelassen (MünchKomm-Wenzel, ZPO 2. Aufl., Aktualisierungsband § 543 Rdn. 29; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 543 Rdn. 16). Dies folgt schon daraus, daß das Revisionsgericht an die Zulassung, soweit sie reicht, gebunden ist (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO), auch wenn sich die Entscheidung des Berufungsgerichts als fehlerhaft erweist (MünchKommWenzel aaO Rdn. 44).

B.

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Ein Widerruf gemäß § 1 HWiG a.F. scheide aus, da bei Abschluß des Darlehensvertrages eine zum Widerruf berechtigende Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG a.F. nicht mehr vorgelegen habe. Aufklärungspflichten habe die Beklagte nicht verletzt. Ein etwaiges Fehlverhalten des Vermittlers müsse sie sich nicht über § 278 BGB zurechnen lassen. Auch ein Einwendungsdurchgriff scheide aus, da Kaufvertrag und Darlehensvertrag kein verbundenes Geschäft seien.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt , daß der Kläger seine zum Abschluß des Darlehensvertrages führende Willenserklärung nicht wirksam gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen hat.


a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht einem Widerruf allerdings nicht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich ein Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (Senatsurteil vom 6. Dezember 1988 - XI ZR 19/88, WM 1989, 354, 355; BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02, NJW 2003, 824; jeweils m.w. Nachw.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Schützenswertes Vertrauen in den Bestand eines die Voraussetzungen des § 1 HWiG a.F. erfüllenden Darlehensvertrages kann bei dem Kreditgeber nicht entstehen, wenn dem Kunden - wie hier - keine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Das Verhalten eines Kunden, der von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis hat, läßt keinen Schluß darauf zu, er werde von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen.

b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden sind jedoch die Ausführungen des Berufungsgerichts, der Kläger habe den Darlehensvertrag nicht in einer Haustürsituation geschlossen. Es fehle angesichts des zeitlichen Abstands von rund drei Wochen zwischen den Besuchen des Vermittlers in der Privatwohnung des Klägers im Oktober 1990 und dem in den Räumen der Bank gestellten Antrag auf Gewährung eines Darlehens am 19. November 1990 sowie angesichts des zwischenzeitlich vom Kläger abgegebenen notariell beurkundeten Angebots zum Abschluß des
Kaufvertrages an der Fortdauer des Überrumpelungseffekts, vor dem das Haustürwiderrufsgesetz schützen wolle.
Zwar setzt § 1 Abs. 1 HWiG a.F. nicht den Abschluß des Vertrages in der Haustürsituation voraus, sondern es genügt eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluß ursächlich war. Auch wird ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. und der Vertragserklärung vom Gesetz nicht gefordert. Bei zunehmendem zeitlichen Abstand wird aber die Indizwirkung für die Kausalität entfallen (BGHZ 131, 385, 392 m.w.Nachw.). Ob sich der Darlehensnehmer auch bei einem größeren zeitlichen Abstand zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Vertragsschluß durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG a.F. in einer Lage befindet, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen (BGHZ 123, 380, 393 m.w.Nachw.), ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (Senatsurteile vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921) und vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint worden. Einen konkreten Verfahrensfehler zeigt die Revision nicht auf, sondern wendet sich unbehelflich gegen die tatrichterliche Würdigung.
Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) ist insoweit ohne Bedeutung. Der Europäische Gerichtshof hat darin zu den Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 1 der Richtlinie des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäfts-
räumen geschlossenen Verträgen (85/577/EWG, ABl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985) keine Stellung genommen, sondern eine Haustürsituation im Sinne dieser Richtlinie vorausgesetzt (aaO S. 2436).
2. Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint hat.

a) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile
vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 und vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161).

b) Das Berufungsgericht hat zu Recht keine Umstände festgestellt, die ausnahmsweise die Annahme einer Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten rechtfertigen würden. Auch die Revision zeigt solche Umstände nicht auf.
aa) Ihr Einwand, das Berufungsgericht hätte angesichts eines weit überteuerten Kaufpreises, der doppelt so hoch wie der Wert der Wohnung gewesen sei, eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen eines - für sie erkennbaren - konkreten Wissensvorsprungs bejahen müssen, greift nicht. Wie auch die Revision nicht verkennt, begründet ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine Aufklärungspflicht (vgl. BGH, Urteile vom 15. Oktober 1987 - III ZR 235/86, WM 1987, 1426, 1428, vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 563, vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679 und Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 sowie vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Denn es gehört zu den eigenen Aufgaben des Käufers, auch wenn der Kauf kreditfinanziert wird, die Angemessenheit des Kaufpreises zu prüfen.

Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt danach nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 m.w.Nachw., vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Das ist hier entgegen der Auffassung der Revision aber nicht der Fall. Nicht jedes , auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff. m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Ein solches Mißverhältnis bestand hier aber nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht verwiesen hat, schon nach dem eigenen Sachvortrag des Klägers nicht. Einem Wert der Eigentumswohnung von mindestens 38.000 DM stand danach ein Kaufpreis von 69.215 DM gegenüber. Die hieraus folgende Überteuerung von rund 80% genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Der Hinweis der Revision auf den Gesamtkaufpreis von 83.757 DM rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Von diesem Betrag entfielen nämlich ausweislich des
notariellen Kaufvertrages 14.542 DM auf den Kauf eines Tiefgaragenstellplatzes.
bb) Die Beklagte war auch nicht wegen einer im Kaufpreis enthal- tenen "versteckten Innenprovision" aufklärungspflichtig. Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer über eine im finanzierten Kaufpreis enthaltene "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, daß die Bank - anders als hier - von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, Umdruck S. 8 ff.; so für den Immobilienverkäufer auch BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, Umdruck S. 5 ff.).
Der Hinweis der Revision auf das Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. März 1999 (1 StR 50/99, NStZ 1999, 555 f.) geht fehl. Der 1. Strafsenat hat dort lediglich eine Verurteilung von Vertriebsmitarbeitern wegen Betrugs aufgehoben, weil ein Vermögensschaden der Anleger nicht ordnungsgemäß festgestellt worden war. Für die Aufklärungspflicht einer kreditgebenden Bank ist die Entscheidung ohne Bedeutung, so daß eine von der Revision angeregte Anrufung der Vereinigten Großen Senate nicht in Betracht kommt.
cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte ihre Auf- klärungspflichten auch nicht dadurch verletzt, daß sie nicht auf etwaige wirtschaftliche Nachteile der Finanzierung des Kaufpreises durch Festkredit kombiniert mit einer neu abgeschlossenen Lebensversicherung hingewiesen hat.
Die Bank ist im Regelfall nicht gehalten, den Kreditsuchenden von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der von ihm gewählten Kreditart hinzuweisen. Zwar gilt dies nicht in den Fällen, in denen sie dem Kunden anstelle eines von ihm gewünschten üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet, obwohl ein Versicherungsbedürfnis nicht besteht und die Vertragskombination für den Kunden wirtschaftlich ungünstiger ist als ein marktüblicher Ratenkredit, mit dem der verfolgte Zweck ebensogut erreichbar ist (Senatsurteil BGHZ 111, 117, 120; BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 666). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Abgesehen davon hat der insoweit darlegungs - und beweispflichtige Kläger die wirtschaftlichen Nachteile gegenüber einem herkömmlichen Annuitätenkredit nicht substantiiert dargetan (zu dieser Voraussetzung vgl. OLG Köln WM 2000, 127, 129). Die pauschale , ohne jeden Bezug zum konkreten Fall aufgestellte Behauptung, die gewählte Finanzierung sei um 1/3 teurer als ein Annuitätendarlehen, reicht hierfür nicht.
Überdies könnte eine etwaige schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten grundsätzlich nicht zu der vom Kläger begehrten Rückabwicklung des Darlehensvertrages, sondern nur zum Ersatz der Vermögensdifferenz, also des Schadens führen, dessen Eintritt die Ein-
haltung der Pflicht verhindern sollte (Senatsurteile BGHZ 116, 209, 213 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/01, Umdruck S. 10; BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02, ZIP 2003, 806 f. m.w.Nachw.). Der Klä- ger könnte danach allenfalls die durch eine ungünstige Finanzierung entstandenen Mehrkosten ersetzt verlangen (BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, aaO S. 667).
3. Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten des Vermittlers B. durch unrichtige Erklärungen über den Wert und die Rentabilität der Eigentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Dies wird von der Revision nicht angegriffen.

III.

Die Revision des Klägers war daher zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Wassermann Mayen Appl

Tatbestand:

Der Kläger begehrt - zugleich aus abgetretenem Rec ht seiner Ehefrau - von den Beklagten, denen sie betrügerisches Verhalten vorwerfen, die Rückzahlung eines Darlehens.
Die Beklagten, die zu dieser Zeit bereits in Itali en lebten, benötigten im September 1999 für den geplanten Erwerb eines in Oberitalien gelegenen Hauses entsprechende Geldmittel. Aus diesem Grund suchten sie den Kläger und dessen Ehefrau, mit denen sie damals enge freundschaftliche Beziehungen unterhielten, an deren Wohnsitz in W. auf. Der Kläger und seine Ehefrau erklärten sich bereit, den Beklagten ein Darlehen in Höhe von 2.000.000 DM zu gewähren und händigten ih-
nen diesen Betrag am 4. September 1999 in W. in bar aus. Die Beklagten unterzeichneten am selben Tag eine von dem Beklagten zu 1 aufgesetzte handschriftliche "Bestätigung", in der sie erklärten, von dem Kläger und seiner Frau die Summe von 2.000.000 DM "leihweise" zu erhalten , um damit ein bestehendes Wohnhaus zu erwerben und zu sanieren. Als Sicherheit werde zugunsten des Klägers und seiner Frau ins Grundbuch die Summe von 950.000.000 Lire eingetragen; die zu bezahlenden Zinsen betrügen 3% jährlich. Außerdem verpflichteten sie sich, die "geliehene" Summe "schnellstmöglich" zurückzuzahlen.
Mit notariellem Vertrag vom 11. September 1999 kau fte die Beklagte zu 2 das Anwesen in Oberitalien. Nachdem in der Folge weder Darlehenszinsen gezahlt wurden noch eine dingliche Belastung des Grundbesitzes zugunsten des Klägers und seiner Ehefrau erfolgte, kündigten diese das Darlehen mit Schreiben vom 2. Mai 2000 und forderten die Beklagten erfolglos zur sofortigen Rückzahlung auf.
Das Landgericht hat der Klage auf Rückzahlung des Darlehens nebst Zinsen, die sowohl auf Vertrag als auch auf unerlaubte Handlung gestützt ist, durch Versäumnisurteil stattgegeben und dieses nach dem Einspruch der Beklagten aufrechterhalten. Auf deren Berufung hat das Oberlandesgericht das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage, soweit sie Ansprüche aus Vertrag zum Gegenstand hat, als unzulässig, im übrigen als unbegründet abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

A.

Die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Klägers ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Berufungsgericht hat die Revision in der Urtei lsformel ohne Einschränkung zugelassen. Wie die Revision zu Recht geltend macht, ergibt sich auch aus den Entscheidungsgründen keine Einschränkung, obwohl das Berufungsgericht die Zulassung allein mit der Frage nach einer internationalen Annexzuständigkeit für vertragliche Ansprüche im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ begründet hat. Der Bundesgerichtshof hat zwar wiederholt ausgesprochen, daß sich eine Beschränkung der Rechtsmittelzulassung auch aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung ergeben kann (BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, 1796, m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 144, 59 nicht abgedruckt; Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371), allerdings nur dann, wenn die Beschränkung daraus mit hinreichender Klarheit hervorgeht (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1991 - VI ZR 171/91, ZIP 1992, 410 f., insoweit in BGHZ 116, 104 nicht abgedruckt).
Das ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht rechtfertigt die Zulassung zwar nur unter Hinweis auf die Frage der internationalen Annexzuständigkeit für vertragliche Ansprüche. Damit gibt es aber nur den Grund dafür an, warum es die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen hat. Daß es die Zulassung der Revision auf die geltend
gemachten vertraglichen Ansprüche hat beschränken wollen, die ebenfalls im Streit befindlichen deliktischen Ansprüche von einer revisionsrechtlichen Nachprüfung hingegen hat ausschließen wollen, geht daraus nicht mit hinreichender Klarheit hervor, zumal das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht geltend macht, auch in den Entscheidungsgründen - unbeschränkt - auf die aus seiner Sicht grundsätzliche Bedeutung der Sache hinweist. Es ist daher davon auszugehen, daß sich die Zulassung auf den gesamten in der Berufungsinstanz anhängigen Streitstoff erstreckt (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1991 - VI ZR 171/91 aaO m.w.Nachw.).

B.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Soweit die Klage auf einen deliktischen Anspruch g estützt sei, habe das Landgericht zwar seine aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ folgende internationale Zuständigkeit zu Recht bejaht. Zutreffend sei auch, daß sich die deliktische Haftung der Beklagten nach dem aufgrund des Tatortgrundsatzes (Art. 40 Abs. 1 EGBGB) zur Anwendung berufenen deutschen Sachrecht richte. Der Kläger habe aber weder den Nachweis einer delik-
tischen Verantwortlichkeit der Beklagten wegen betrügerischen Verhaltens bei den Kreditverhandlungen noch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung erbracht. Es stehe nicht fest, daß die Beklagten von vornherein leistungsunwillig oder leistungsunfähig gewesen seien. Das ihnen vom Kläger angelastete Verhalten könne auch auf einem Sinneswandel der Beklagten nach Erhalt des Darlehens beruhen.
Den vom Kläger geltend gemachten vertraglichen Rüc kzahlungsanspruch , der sich jedenfalls mit Rücksicht auf eine von den Parteien konkludent getroffene Rechtswahl nach deutschem materiellen Recht bestimme, halte der Senat für gegeben. Insoweit fehle es aber nach den maßgeblichen Regelungen des EuGVÜ an der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte. Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes im Sinne des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ sei nicht in Deutschland begründet, weil der Darlehensrückzahlungsanspruch in Italien zu erfüllen sei. Nach der Grundsatzentscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. September 1988 (Rs 189/87, NJW 1988, 3088), der sich der Bundesgerichtshof angeschlossen habe, scheide auch eine an den Deliktsgerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ anknüpfende Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs aus. Da die Grundsatzentscheidung des EuGH in der Literatur auf nahezu einhellige Kritik gestoßen sei, die der Senat teile , und da der Streitfall die Besonderheiten aufweise, daß beide Parteien dieselbe Staatsangehörigkeit besäßen, beide dem Vertragsstaat angehörten , in dem der Deliktgerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ begründet und dessen sachliches Recht sowohl als Delikts- als auch als Geschäftsstatut zur Anwendung berufen sei, lasse der Senat die Revision zu. Die Frage der Annexzuständigkeit kraft Sachzusammenhangs im Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ solle noch einmal grundsätzlich aufgerollt,
jedenfalls aber wegen der besonderen Gegebenheiten des Streitfalles eine erneute Befassung des EuGH herbeigeführt werden.

II.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält rechtl icher Überprüfung stand. Für die angeregte erneute Befassung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften mit der Frage der Annexzuständigkeit im Deliktsgerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ sieht der Senat allerdings keine Veranlassung.
1. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei zu de m Ergebnis gelangt , daß die auf deliktische Ansprüche gestützte Klage zulässig, aber unbegründet ist.

a) Zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte bejaht.
aa) Da die mündliche Verhandlung vor dem Oberlandg ericht nach dem 1. Januar 2002 geschlossen worden ist, gelten für die Revision die Regelungen der Zivilprozeßordnung in der seit dem 1. Januar 2002 gültigen Fassung (vgl. § 26 Nr. 7 EGZPO). Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, ist das Revisionsgericht auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) befugt, die - in jedem Verfahrensabschnitt von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit zu prüfen (BGHZ 153, 82, 84 ff.; Senatsurteil vom 16. Dezember 2003 - XI ZR 474/02,
WM 2004, 376, 377 f. m.w.Nachw., zur Veröffentlichung in BGHZ 157, 224 vorgesehen).
bb) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist für die auf Deliktsrecht gestützte Klage gegeben.
(1) Das Berufungsgericht hat dies mit Recht nach d em Brüsseler Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstrekkung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) beurteilt, das im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Italien anwendbar ist. Die Vorschriften der Verordnung 44/2001 vom 22. Dezember 2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) sind nur auf solche Klagen anwendbar, die nach dem Inkrafttreten am 1. März 2002 erhoben worden sind (Art. 66 Abs. 1, Art. 76 Abs. 1 EuGVVO). Die Klage ist den Beklagten jedoch bereits am 27. November 2000 zugestellt worden.
(2) Nach Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ können Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, grundsätzlich nur vor den Gerichten dieses Staates verklagt werden, die Beklagten also vor den italienischen Gerichten, da sie ihren Wohnsitz in Italien haben. Die Gerichte eines anderen Vertragsstaates sind gemäß Art. 3 EuGVÜ international nur zuständig, soweit das Übereinkommen Ausnahmen regelt.
(3) Das ist - wie das Berufungsgericht zu Recht an genommen hat - hier der Fall, soweit mit der Klage Schadensersatzansprüche wegen Be-
trugs (Krediterschleichung) und wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung geltend gemacht werden. Insoweit ergibt sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ. Danach können Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, in einem anderem Vertragsstaat verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung den Gegenstand des Verfahrens bildet, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist. Das ist hier, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, W. .

b) Soweit das Berufungsgericht die auf deliktische Haftung gestützte Klage für unbegründet erachtet hat, ist hiergegen aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.
aa) Zutreffend ist, daß sich mangels eines gemeins amen gewöhnlichen Aufenthalts der Parteien (Art. 40 Abs. 2 Satz 1 EGBGB) die deliktische Haftung der Beklagten nach dem aufgrund der Tatortregel (Art. 40 Abs. 1 EGBGB) zur Anwendung berufenen deutschen Sachrecht beurteilt , hier also nach den §§ 823 ff. BGB.
bb) Richtig ist ferner, daß sowohl eine Haftung de r Beklagten wegen betrügerischer Krediterschleichung nach den §§ 823 Abs. 2, 830 BGB i.V. mit § 263 StGB als auch eine Verantwortlichkeit unter dem Gesichtspunkt einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung (§ 826 BGB) den Nachweis eines vorgefaßten Betrugsvorsatzes der Beklagten vorausgesetzt hätte. Der Kläger hätte insoweit beweisen müssen, daß die Beklagten eine in Wahrheit von vornherein nicht bestehende Leistungswilligkeit oder Leistungsfähigkeit vorgetäuscht haben. Dies hat das Beru-
fungsgericht auf der Grundlage der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme und der sonstigen relevanten Umstände des Falles in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als nicht bewiesen angesehen , da es angesichts des tiefgreifenden Zerwürfnisses, zu dem es im Anschluß an die Gewährung des Darlehens zwischen den ehemals befreundeten Ehepaaren gekommen ist, nicht hat ausschließen können, daß das gesamte Verhalten der Beklagten mit einem nachträglichen Sinneswandel zusammenhängt. Die gegen diese tatrichterliche Würdigung erhobenen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
2. Die auf vertragliche Ansprüche gestützte Klage hat das Berufungsgericht zu Recht als unzulässig abgewiesen. Hierfür ist die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht gegeben, da das EuGVÜ für diese Ansprüche keine Ausnahmevorschrift im Sinne des Art. 3 Abs. 1 EuGVÜ enthält, die es erlauben würde, die Beklagten, die ihren Wohnsitz in Italien haben, abweichend von der Regel des Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ in einem anderen Vertragsstaat zu verklagen.

a) Eine Zuständigkeit der deutschen Gerichte für d en geltend gemachten Darlehensrückzahlungsanspruch des Klägers ergibt sich nicht aus Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ. Nach dieser Vorschrift kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, wegen vertraglicher Ansprüche zwar auch vor dem Gericht des Ortes verklagt werden , an dem die Verpflichtung zu erfüllen wäre. Der Erfüllungsort im Sinne der genannten Vorschrift liegt hier aber nach den beanstandungsfreien Ausführungen des Berufungsgerichts nicht in der Bundesrepublik Deutschland, sondern in Italien.

aa) Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ ist der Ort, an dem der Schuldner seine Leistungshandlung zu erbringen hat (vgl. Staudinger /Bittner, BGB, Neubearbeitung 2004 § 269 Rdn. 2). Dieser ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nach dem Recht zu ermitteln, das nach den Kollisionsnormen des mit dem Rechtsstreit befaßten Gerichts für die streitige Verpflichtung maßgeblich ist (EuGH, Urteile vom 6. Oktober 1976 - Rs 12/76, Slg. 1976, 1473, 1486, Rz. 15 - Tessili, vom 5. Oktober 1999 - Rs C-420/97, NJW 2000, 721, 722, Rz. 33 - Leathertex, vom 28. September 1999 - Rs C-440/97, WM 2000, 43, 45, Rz. 32 - GIE Groupe Concorde u.a. und vom 19. Februar 2002 - Rs C-256/00, IPRax 2002, 392, 393, Rz. 33 - Besix; Senatsurteil vom 16. Dezember 2003 - XI ZR 474/02, WM 2004, 376, 379, zur Veröffentlichung in BGHZ 157, 224 vorgesehen). Wie das Berufungsgericht angesichts des Vertragsschlusses in Deutschland zwischen Deutschen in deutscher Sprache (vgl. Senatsurteil vom 28. Januar 1997 - XI ZR 42/96, WM 1997, 560, 561) rechtsfehlerfrei und von den Parteien nicht beanstandet angenommen hat, kommt hier jedenfalls kraft schlüssiger Rechtswahl der Parteien (Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB) deutsches Recht zur Anwendung.
bb) Maßgebend für die Bestimmung des Erfüllungsort es im Sinne des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ sind daher die §§ 269, 270 BGB. Danach hat die Leistung grundsätzlich an dem Ort zu erfolgen, an dem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses seinen Wohnsitz hat, es sei denn, ein anderer Leistungsort ist bestimmt oder aus den Umständen zu entnehmen.
(1) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß an genommen, daß die Beklagten die ihnen obliegende Leistungshandlung für die Rückzahlung des Darlehens an ihrem Wohnsitz in Italien zu erbringen haben. Nach § 270 Abs. 4 BGB i.V. mit § 269 BGB sind Geldschulden im Zweifel am Wohnsitz des Schuldners zu erfüllen. Daß Leistungshandlung und Leistungserfolg dabei häufig auseinanderfallen, ändert gemäß § 270 Abs. 4 BGB nichts daran, daß Leistungsort im Sinne des § 269 BGB der Wohnort des Schuldners bleibt (BGHZ 44, 178, 179 f.; BGH, Urteil vom 7. März 2002 - IX ZR 293/00, WM 2002, 999, 1000).
(2) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt si ch auch weder aus den Umständen des Falles noch aus den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen etwas Abweichendes. Das Berufungsgericht hat die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung - anders als die Revision - nicht als "Leihe" oder "Gefälligkeitsvertrag", sondern in aus Rechtsgründen nicht zu beanstandender Weise als Darlehensvertrag ausgelegt. Die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf , ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (BGH, Urteil vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98, WM 2000, 1289, 1291 f.; Senatsurteile vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688 und vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233).
Das ist hier nicht der Fall. Auch die Revision zei gt solche Fehler nicht auf. Ihr Einwand, das Berufungsgericht habe den Vortrag des Klägers übergangen, er und seine Frau hätten den Beklagten das Geld mit
der ausdrücklichen Erklärung und Erwartung ausgehändigt, es wieder in W. zurückzuerhalten, hat schon deshalb keinen Erfolg, weil hierdurch eine Einigung der Vertragsparteien auf einen vom Gesetz abweichenden Leistungsort nicht dargetan ist. Die von den Beklagten unterzeichnete schriftliche Bestätigung enthält hierzu keine Angaben. Ein Beweisantritt des Klägers zur Vereinbarung von W. als Erfüllungsort fehlt in der Berufungsinstanz.

b) Zu Recht ist das Berufungsgericht zu dem Ergebn is gelangt, daß sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte zur Entscheidung über den Darlehensrückzahlungsanspruch auch nicht kraft Sachzusammenhangs aus dem im Streitfall gegebenen Deliktsgerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ herleiten läßt.
aa) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften mit Urteil vom 27. September 1988 (Rs 189/87, Slg. 1988, 5565, 5585 f., Rz. 19, 20 - Kalfelis) eine solche Ausdehnung der Entscheidungskompetenz verneint. Er hat das damit begründet, daß der Ausnahmecharakter der besonderen Vertragsund Deliktsgerichtsstände gemäß Art. 5 EuGVÜ gegenüber dem allgemeinen Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten, bei dem der Kläger seine Klage unter allen rechtlichen Gesichtspunkten geltend machen könne, eine einschränkende Auslegung dieser Vorschrift erfordere. Ein Gericht, das - wie hier - nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ für die Entscheidung über eine auf deliktische Ansprüche gestützte Klage zuständig sei, könne über die Klage daher nicht auch unter anderen, nicht deliktischen Gesichtspunkten entscheiden. Dieser Entscheidung hat sich der Bundesgerichtshof
der Bundesgerichtshof angeschlossen (BGHZ 132, 105, 112 f.; 153, 173, 180).
bb) Hieran hält der Senat auch unter Berücksichtig ung der im vorliegenden Rechtsstreit vorgebrachten Gesichtspunkte fest.
(1) Soweit das Berufungsgericht auf die in der Lit eratur geäußerte Kritik an der Rechtsprechung verweist (vgl. etwa Geimer NJW 1988, 3089 f.; ders. in Zöller, ZPO 22. Aufl. Art. 5 EuGVÜ Rdn. 6, 17; Gottwald IPRax 1989, 272, 273; ders. in MünchKomm, ZPO 2. Aufl. Art. 5 EuGVÜ Rdn. 8 m.w.Nachw.), handelt es sich um Stimmen, die an die schon früher im Schrifttum aus Gründen der Prozeßökonomie befürwortete Annahme eines internationalen Gerichtsstands des Sachzusammenhangs (vgl. etwa Geimer IPRax 1986, 80, 81; Kropholler, Handbuch des internationalen Zivilverfahrensrechts Bd. I S. 344 Rdn. 374) anknüpfen. Sie haben den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften aber nicht zu einer erweiternden Auslegung der Vorschriften veranlaßt. Weder das Berufungsgericht noch die Revision zeigen durchgreifende neue Gesichtspunkte auf, die zu einer abweichenden Beurteilung Anlaß geben könnten.
Der Einwand, entgegen der Auffassung des Gerichtsh ofs der Europäischen Gemeinschaften sei es nicht in jedem Fall möglich, eine alle Anspruchsgrundlagen umfassende Sachentscheidung am Wohnsitzgericht des Beklagten zu erreichen, greift im Streitfall nicht. Hier hätte es dem Kläger offengestanden, durch eine Klage am Wohnsitzgericht der Beklagten in Italien den gesamten Streitstoff in einem Rechtsstreit zu erledigen.

Der Hinweis, daß das EuGVÜ den Beklagtenschutz dur ch die gemäß Art. 6 Nr. 1 und Nr. 2 eröffnete Möglichkeit, Klagen gegen mehrere (in verschiedenen Staaten lebende) Beklagte in einem Vertragsstaat zu erheben, selbst durchbreche, rechtfertigt eine Annexzuständigkeit für nichtdeliktische Ansprüche im Deliktsgerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ schon deshalb nicht, weil diese Konzentrationsmöglichkeit nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gerade nicht in Fällen gilt, in denen das Klagebegehren gegen den einen Beklagten auf deliktische, das gegen den anderen Beklagten auf vertragliche Anspruchsgrundlagen gestützt wird (EuGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 - Rs C-51/97, Slg. I 1998, 6511, 6549, Rz. 50 - Réunion européenne ; ebenso Senat, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 83/01, WM 2001, 2402, 2404).
Soweit sich die Revision darauf beruft, das EuGVÜ sehe in Art. 22 selbst die Begründung eines einheitlichen internationalen Gerichtsstands kraft besonderen Sachzusammenhangs vor, rechtfertigt auch das die von ihr befürwortete Annahme einer internationalen Annexzuständigkeit nicht. Art. 22 EuGVÜ, der die Behandlung im Zusammenhang stehender Klagen, die bei Gerichten verschiedener Vertragsstaaten anhängig gemacht worden sind, regelt, schafft nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nämlich keine Zuständigkeiten; insbesondere begründet er nicht die Zuständigkeit des Gerichts eines Vertragsstaates für die Entscheidung über eine Klage, die mit einer anderen - gemäß EuGVÜ bei diesem Gericht anhängig gemachten - Klage im Zusammenhang steht (EuGH, Urteil vom 5. Oktober 1999 - Rs C420 /97, NJW 2000, 721, 723, Rz. 38 m.w.Nachw. - Leathertex).

(2) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts muß die Frage der internationalen Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs auch nicht mit Rücksicht auf den Beschluß des X. Zivilsenats vom 10. Dezember 2002 (BGHZ 153, 173), der dem nach § 32 ZPO örtlich zuständigen Gericht im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung eine umfassende Annexzuständigkeit zuerkannt hat, neu bewertet werden. Das Berufungsgericht stützt seine Auffassung darauf, daß der für den Beschluß vom 10. Dezember 2002 maßgebliche Gesichtspunkt, durch eine umfassende Prüfungskompetenz des nach § 32 ZPO zuständigen Gerichts würden schutzwürdige Belange der Beklagten nicht berührt, diese seien vielmehr regelmäßig selbst nicht daran interessiert, wiederholt mit demselben Sachverhalt gerichtlich konfrontiert zu werden, auch für die Frage der internationalen Zuständigkeit entscheidend sei.
Dem vermag sich der erkennende Senat nicht anzusch ließen. Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, hat der X. Zivilsenat eine Erstreckung seiner ausschließlich zur örtlichen Zuständigkeit getroffenen Entscheidung auf die Frage der internationalen Zuständigkeit mit Rücksicht auf die besonders weitreichenden Konsequenzen, die sich aus der Entscheidung über die internationale Zuständigkeit ergeben, ausdrücklich ausgeschlossen (BGHZ 153, 173, 180).
Dem ist zuzustimmen. Die internationale Zuständigk eit hat ein ungleich höheres Gewicht als die örtliche, sachliche oder funktionale Zuständigkeit. Sie entscheidet über das internationale Privatrecht - das heißt nicht selten mittelbar über das materielle Recht - sowie über das Verfahrensrecht, das Anwendung findet. Die Entscheidung über die in-
ternationale Zuständigkeit kann demgemäß im Gegensatz zu der Zuständigkeitsabgrenzung unter den deutschen Gerichten die sachliche Entscheidung des Prozesses vorwegnehmen (BGHZ 44, 46, 50; 153, 82, 86; Senatsurteil vom 16. Dezember 2003 - XI ZR 474/02, WM 2004, 377, 378, zur Veröffentlichung in BGHZ 157, 224 vorgesehen). Angesichts dessen besteht für die Frage der internationalen Zuständigkeit ein besonderes Bedürfnis nach Rechtssicherheit.
Diesem dienen die Regelungen des EuGVÜ (EuGH, Urte il vom 19. Februar 2002 - Rs C-256/00, IPRax 2002, 392, 393, Rz. 25 m.w. Nachw. - Besix). Wie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wiederholt entschieden hat, verlangt der Grundsatz der Rechtssicherheit eine Auslegung der von der allgemeinen Regel des Brüsseler Übereinkommens abweichenden Zuständigkeitsregeln, die sicherstellt, daß ein informierter, verständiger Beklagter vorhersehen kann, vor welchem anderen Gericht als dem des Staates, in dem er seinen Wohnsitz hat, er verklagt werden könnte (EuGH, Urteile vom 28. September 1999 - Rs C-440/97, WM 2000, 43, 45, Rz. 24 - GIE Groupe Concorde u.a. und vom 19. Februar 2002 aaO Rz. 26, jeweils m.w.Nachw.). Dem von der Revision angesprochenen Bedürfnis, eine Häufung der Gerichtsstände zu vermeiden, um der Gefahr einander widersprechender Entscheidungen zu begegnen (vgl. hierzu auch EuGH, Urteil vom 19. Februar 2002 aaO Rz. 27), wird nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nicht durch eine Erweiterung der Wahlgerichtsstände, sondern durch die Grundregel des Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ Rechnung getragen, nach welcher Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen sind. Diese Regelung bietet - wie der Gerichtshof betont -
Regelung bietet - wie der Gerichtshof betont - einen sicheren und verläßlichen Anknüpfungspunkt (EuGH, Urteil vom 19. Februar 2002 aaO Rz. 50). Demgegenüber seien die besonderen Zuständigkeitsregeln gemäß Art. 3, 5, 6 EuGVÜ nur eine Ausnahme von diesem allgemeinen Grundsatz. Sie legten die Fälle, in denen eine Person vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaates verklagt werden könne, abschließend fest und seien für eine Auslegung, die über die in dem Übereinkommen ausdrücklich vorgesehenen Fälle hinausgehe, nicht offen, da andernfalls die in Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ niedergelegte Grundregel ausgehöhlt würde und der Kläger gegebenenfalls einen Gerichtsstand wählen könnte, der für den in einem Vertragsstaat ansässigen Beklagten unvorhersehbar wäre (EuGH, Urteile vom 27. Oktober 1998 - Rs C-51/97, Slg. I 1998, 6511, 6541 f., Rz. 16 - Réunion européenne und vom 19. Februar 2002 aaO S. 394 f., Rz. 50/54, jeweils m.w.Nachw.). Aus diesem Grund hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nicht nur die hier in Rede stehende Annexzuständigkeit für nicht deliktische Ansprüche im Deliktsgerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ ausgeschlossen. Er hat vielmehr einen einheitlichen Gerichtsstand auch in den Fällen abgelehnt, in denen das Klagebegehren gegen den einen Beklagten auf deliktischen, das gegen den anderen Beklagten auf vertraglichen Anspruchsgrundlagen beruht (EuGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 aaO S. 6549, Rz. 50; ebenso Senat, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 83/01, WM 2001, 2402, 2404) oder in denen über eine Klage zu entscheiden ist, die auf zwei sich aus demselben Vertrag ergebende gleichrangige Verpflichtungen gestützt wird, die in unterschiedlichen Vertragsstaaten zu erfüllen wären (EuGH, Urteil vom 5. Oktober 1999 - Rs C-420/97, NJW 2000, 721, 723, Rz. 42 - Leathertex).
(3) Da mithin die Ausnahmeregelungen des EuGVÜ abs chließend und keiner erweiternden Auslegung zugänglich sind, rechtfertigt auch der Hinweis des Berufungsgerichts, daß die Parteien dieselbe Staatsangehörigkeit haben, demselben Vertragsstaat angehören und das sachliche Recht dieses Staates zur Anwendung kommt, kein anderes Ergebnis. An diese Umstände knüpfen die Regelungen des EuGVÜ gerade nicht an. Maßgeblich ist vielmehr der Wohnsitz des Beklagten, sofern nicht - anders als hier - einer der in dem Übereinkommen ausdrücklich genannten Ausnahmefälle vorliegt. Der hinter dieser Zuständigkeitsregel stehende allgemeine Rechtsgedanke, dem Beklagten die Verteidigung zu erleichtern (EuGH, Urteil vom 19. Februar 2002 - Rs C-256/00, IPRax 2002, 392, 395, Rz. 52 - Besix), greift im übrigen - was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt - auch in einem Fall wie dem vorliegenden. So entfallen für die Beklagten bei einer Klage an ihrem Wohnsitzgericht etwa notwendige Anreisen aus Italien zu Gerichtsterminen nach Deutschland.
cc) Entgegen der Anregung des Berufungsgerichts si eht der erkennende Senat keinen Anlaß, die Sache dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 2 Nr. 1, Art. 3 Abs. 1 des Protokolls vom 3. Juni 1971 betreffend die Auslegung des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen durch den Gerichtshof (BGBl. 1972 II S. 846) zur Vorabentscheidung zwecks Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ vorzulegen. Der erkennende Senat hat als das mit dem Rechtsstreit befaßte nationale Gericht, das die Verantwortung für die abschließende richterliche Entscheidung trägt, über die Notwendigkeit einer Vorlage zu entscheiden (vgl. EuGH, Urteil
vom 16. März 1999 - Rs C-159/97, WM 1999, 1187, 1190, Rz. 14 - Ca- stelletti Spedizioni Internazionali). Diese besteht nicht. Nach der Recht- sprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften entfällt die Verpflichtung zur Vorlage, wenn - wie hier der Fall - die betreffende gemeinschaftsrechtliche Frage bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war bzw. eine gesicherte Rechtsprechung des Gerichtshofs vorliegt, durch die die betreffende Rechtsfrage gelöst ist, und das nationale Gericht sich der Rechtsprechung des Gerichtshofs anschließt (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs 283/81, Slg. 1982, 3415, 3429 ff., Rz. 13 f., 21 - C.I.L.F.I.T.; ebenso BVerfGE 82, 159, 193, 195).

III.

Die Revision war somit zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Mayen Appl Ellenberger

Tatbestand:

1

Beklagten Die begehren - soweit im jetzigen Revisionsverfahren noch maßgeblich - im Wege der Widerklage von der klagenden Bank Freistellung von sämtlichen Verpflichtungen aus einem Darlehensvertrag mit der … Hypothekenbank (im Folgenden: Gläubigerin). Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Beklagten Die erwarben im Rahmen eines Steuersparmodells durch notariellen Vertrag vom 15. Oktober/11. November 1998 von der A. AG in V. (im Folgenden: Verkäuferin) ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in einem Sanierungsobjekt in Au. zu einem Kaufpreis von 201.932,50 DM. Diesen finanzierten sie in Höhe von 165.000 DM über ein grundpfandrechtlich gesichertes Annuitätendarlehen der Gläubigerin sowie in Höhe weiterer 40.000 DM über einen nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit der Klägerin. Sowohl der Abschluss der Kreditverträge als auch der des Kaufvertrages erfolgten auf Vermittlung des für die M. GmbH (im Folgenden: Vermittlerin ) auftretenden Vermittlers L. . Zwischen den Parteien selbst gab es keine Kreditverhandlungen. Vielmehr hatte die Klägerin der Vermittlerin ihre Formulare überlassen und - allerdings ohne Bezug auf bestimmte Finanzierungsobjekte - eine allgemeine Provisionszusage für den Fall einer erfolgreichen Vermittlung von Darlehensverträgen erteilt. Ob sie der Verkäuferin oder der Vermittlerin eine allgemeine Finanzierungszusage erteilt hatte, ist zwischen den Parteien ebenso streitig wie die Frage , ob der Klägerin die Zusammenarbeit der Vermittlerin auch mit der Verkäuferin positiv bekannt war.

3

Nach Auszahlung des Darlehens auf ein Konto der Beklagten und Leistung von fünf Zins- und Tilgungsraten stellten die Beklagten im Mai 1999 weitere Zahlungen an die Klägerin ein. Sie verwiesen u.a. darauf, von dem Vermittler L. über den Wert der Immobilie, die von ihnen monatlich aufzubringenden Beträge und die Möglichkeiten einer steuerlichen Abschreibung arglistig getäuscht worden zu sein. Tatsächlich sei der Kaufpreis in sittenwidriger Weise überhöht gewesen. Die Klägerin kündigte daraufhin den Kredit und hat mit ihrer Klage über 41.199,52 DM dessen Rückzahlung zuzüglich Zinsen sowie Bearbeitungs- und Kontoführungsgebühren verlangt. Die Beklagten haben widerklagend die Rück- zahlung an die Klägerin geleisteter Darlehensraten in Höhe von 2.075 DM nebst Zinsen sowie Freistellung von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag mit der Gläubigerin begehrt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist zunächst ohne Erfolg geblieben. Der erkennende Senat hat dieses Berufungsurteil aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden war, und die Sache insoweit zur erneuten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Urteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232).

4

Das Berufungsgericht hat nunmehr die Klage abgewiesen und der Widerklage insoweit stattgegeben, als sie auf Rückzahlung an die Klägerin erbrachter Leistungen gerichtet war. Bezüglich der weitergehenden Widerklage auf Freistellung von den Verbindlichkeiten gegenüber der Gläubigerin hat das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich ihre Revision, mit der die Beklagten diesen Anspruch weiterverfolgen.

Entscheidungsgründe:

A.

5

vom Die Oberlandesgericht zugelassene Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

6

Das Berufungsgericht hat die Revision in der Urteilsformel ohne Einschränkung zugelassen. Wie die Revision zu Recht geltend macht, ergibt sich auch aus den Entscheidungsgründen keine Beschränkung. Insbesondere ist die Revision entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht ausschließlich zugunsten der Klägerin zugelassen worden. Zwar rechtfertigt das Berufungsgericht die Zulassung nur unter Hinweis auf seine für die Klägerin nachteiligen Ausführungen zum verbundenen Geschäft. Damit gibt es aber nur den Grund dafür an, warum es die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen hat. Dass es die Zulassung der Revision auf die Frage der Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts beschränken wollte, liegt schon auf Grund des Verfahrensganges fern. Das Berufungsgericht ist vom erkennenden Senat bereits im ersten Revisionsurteil darauf hingewiesen worden, dass eine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung auf eine bestimmte Rechtsfrage nicht möglich ist (Urteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232). Es kann danach nicht angenommen werden, das Berufungsgericht habe mit seiner Begründung der Revisionszulassung noch einmal einen Versuch einer unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung auf eine Rechtsfrage unternehmen wollen.

7

Eine solche läge hier vor. Die Zulassung der Revision kann nämlich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte und auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es hingegen, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371 und vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232; BGH, Urteil vom 5. November 2003 - VIII ZR 320/02, WM 2004, 853). Der Teil des Prozessstoffs, für den die Zulassung ausgesprochen wird, muss vom restlichen Prozessstoff teilbar sein. Im Falle einer Zurückverweisung darf die Änderung dieses Teils nicht die Gefahr eines Widerspruchs zu dem nicht anfechtbaren Teil begründen (Senatsurteil vom 23. September 2003, aaO, S. 2233 m.w.Nachw.). Das wäre hier aber der Fall. Die vom Berufungsgericht für grundsätzlich erachtete Rechtsfrage nach den Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 VerbrKrG ist sowohl für die wechselseitigen Zahlungsansprüche der Parteien aus dem zwischen ihnen geschlossenen Darlehensvertrag als auch für den noch im Streit stehenden Freistellungsanspruch von Bedeutung.

B.

8

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur erneuten Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

10

Die Klägerin könne von den Beklagten eine Rückzahlung des Darlehens nicht beanspruchen, da die Beklagten ihr im Wege des sog. Einwendungsdurchgriffs gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG alle ihnen aus dem Kaufvertrag gegenüber der Verkäuferin zustehenden Einwendungen entgegenhalten könnten. Der Darlehensvertrag der Parteien bilde mit diesem Kaufvertrag eine wirtschaftliche Einheit. Die Klägerin habe sich der M. GmbH als Vermittlungsbeauftragter der Verkäuferin bedient. Zwar sei nicht bewiesen, dass die Klägerin der Verkäuferin oder der Vermittlerin eine allgemeine Finanzierungszusage erteilt habe. Auch stehe nicht fest, dass die Klägerin positive Kenntnis von der Mitwirkung der Vermittlerin beim Vertrieb der Anlage gehabt habe. Es seien aber angesichts der langjährigen Geschäftsbeziehung zwischen der Klägerin und der M. GmbH und den Umständen des Finanzierungsgeschäfts hinreichend Anhaltspunkte vorhanden, dass den Mitarbeitern der Klägerin die Identität von Anlagevermittler und Finanzierungsvermittler bekannt gewesen sei und sie lediglich die Augen davor verschlossen hätten. Für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit zwischen Kauf- und Darlehensvertrag sei es ausreichend, wenn die Darlehensgeberin - wie hier - der Vermittlerin ihre Darlehensformulare überlasse, ihre Kreditentscheidung auf der Basis der von der Vermittlerin eingeholten Auskünfte treffe und sich ihr die Doppelrolle der Vermittlerin aufdrängen müsse. Zu den Einwendungen, die die Beklagten somit auch gegenüber der Kläge- rin geltend machen könnten, gehöre die Unwirksamkeit des Kaufvertrages. Dieser sei wegen Wuchers nach § 138 Abs. 2 BGB nichtig.

11

Grund Auf des erfolgreichen Einwendungsdurchgriffs stehe den Beklagten der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der an die Klägerin erbrachten Leistungen zu. Hingegen schulde die Klägerin ihnen keine Freistellung von den Verbindlichkeiten gegenüber der Gläubigerin. Aus dem Gesichtspunkt des Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG ergebe sich ein solcher Anspruch schon deshalb nicht, weil die Klägerin nicht Darlehensgeberin dieses Kredites sei und die Anwendung des § 9 VerbrKrG bei einem Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ohnedies ausscheide. Ein Schadensersatzanspruch aus Aufklärungsverschulden wegen Überschreitens der Kreditgeberrolle bestehe nicht, da ein solcher voraussetze, dass die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise die Funktion oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen, auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen habe. Das sei hier nicht der Fall.

II.

12

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich ein Freistellungsanspruch der Beklagten nicht ablehnen.

13

1. Rechtsfehlerfrei und auch von der Revisionserwiderung unbeanstandet ist allerdings die Feststellung des Berufungsgerichts, dass der von den Beklagten mit der Verkäuferin geschlossene Kaufvertrag wegen einer sittenwidrigen Überhöhung des Kaufpreises nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein besonders grobes Missverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vor, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200, Tz. 47, zur Veröffentlichung in BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen und vom 13. März 2007 - XI ZR 159/05, Umdruck S. 11 f., Tz. 22, jeweils m.w.Nachw.). Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen betrug der Verkehrswert der Wohnung zum Stichtag 23. August 2001 mit 16.361,34 € lediglich knapp ein Sechstel des Kaufpreises. Angesichts des kurzen, nicht einmal drei Jahre währenden Zeitraums zwischen dem Abschluss des Kaufvertrages und diesem Stichtag ist der vom Berufungsgericht gezogene Schluss, dass auch zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Kaufpreis zumindest knapp doppelt so hoch war wie der Verkehrswert der Wohnung, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

14

2. Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts , die Unwirksamkeit des Kaufvertrages könne - bezogen auf das bei der Gläubigerin aufgenommene Darlehen - nicht mit Erfolg im Wege des Einwendungsdurchgriffs gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG geltend gemacht werden.

15

Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, lässt sich ein Freistellungsanspruch der Beklagten hinsichtlich des mit der Gläubigerin geschlossenen Darlehensvertrags selbst dann nicht begründen, wenn der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag mit dem Kaufvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bildet. Dabei kann dahinstehen, ob die Einbeziehung eines weiteren, mit einem anderen Kreditinstitut geschlossenen, ebenfalls der Finanzierung des Kaufgeschäfts dienenden Darlehensvertrages in ein verbundenes Geschäft überhaupt möglich ist. Sie ist zumindest dann ausgeschlossen, wenn nach der Regelung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG die Vorschrift des § 9 VerbrKrG auf dieses weitere Kreditgeschäft - wie hier - wegen einer vereinbarten grundpfandrechtlichen Sicherung nicht anwendbar ist. Ließe man in solchen Fällen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG außer Betracht und wendete auch auf diese weiteren Kreditverträge § 9 VerbrKrG an, hätte dies zur Folge, dass der Darlehensnehmer auch dem weiteren Kreditgeber nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG die Einwendungen aus dem Kaufgeschäft entgegenhalten könnte. Jede andere Handhabung würde zu dem nicht zu rechtfertigenden Ergebnis führen, diesen weiteren Vertrag zwar als zu der wirtschaftlichen Einheit im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG zugehörig anzusehen, gleichwohl aber den Absatz 3 dieser Vorschrift auf ihn nicht anzuwenden. Eine Anwendung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG auch auf das weitere Kreditgeschäft liefe der eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG zuwider. Sie würde zudem, da der weitere Kreditgeber mit einer solchen Rechtsfolge nicht rechnen konnte und sich mithin nicht um eine entsprechende Absicherung bemühen musste, nach dem Willen des Gesetzgebers auch die Verlagerung des Insolvenzrisikos des Verkäufers auf ihn nicht mehr zu rechtfertigen vermögen.

16

3. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist ferner, dass das Berufungsgericht den begehrten Freistellungsanspruch auch nicht aus einem Aufklärungsverschulden der Klägerin wegen Überschreitens der Kreditgeberrolle hergeleitet hat. Dies greift auch die Revision nicht an.

17

4. Mit diesen Ausführungen lässt sich ein Anspruch der Beklagten auf Freistellung von den Verpflichtungen aus dem mit der Gläubigerin abgeschlossenen Darlehensvertrag jedoch nicht abschließend verneinen. Auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommen in Fällen verbundener Geschäfte weitergehende Ansprüche eines über das Anlagegeschäft arglistig getäuschten Darlehensnehmers auch gegen die finanzierende Bank in Betracht.

18

a) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG im Ergebnis zu Recht bejaht.

19

aa) Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG wird die wirtschaftliche Einheit zwischen dem Kreditvertrag und dem finanzierten Geschäft unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers oder des von diesem eingeschalteten Vermittlers bedient. Von einer solchen Mitwirkung ist auszugehen, wenn der Kreditvertrag nicht auf Grund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, sondern weil der Vertriebsbeauftragte des Verkäufers dem Interessenten zugleich mit dem Kaufvertrag einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich dem Verkäufer gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hat (BGHZ 156, 46, 51; Senat BGHZ 167, 252, 257, Tz. 14 und Urteile vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234 sowie vom 13. Juni 2006 - XI ZR 432/04, WM 2006, 1669, 1672, Tz. 25). Fehlt es - wie hier - an einer solchen Finanzierungszusage, so kann sich auch aus Indizien ergeben, dass die Bank zumindest faktisch planmäßig und arbeitsteilig, nicht notwendig auf Dauer angelegt, mit dem Verkäufer oder dem in seinem Auftrag tätigen Vermittler bei der Vorbereitung des Kreditvertrages zusammengewirkt hat (BGH, Urteil vom 28. Juni 2004 - II ZR 373/00, WM 2004, 1675, 1676). Ein wesentliches Indiz für ein planmäßiges und konzeptionsmäßiges Zusammenwirken (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 222) der Bank mit dem Veräußerer kann etwa sein, wenn die Bank dem vom Veräußerer eingeschalteten Vermittlungsunternehmen ihre hauseigenen Vertragsformulare überlässt und sich dadurch in die Vertriebsorganisation eingliedert (BGHZ 159, 280, 289 und 159, 294, 301). Das ist hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts geschehen. Die Klägerin hat dem von der Verkäuferin eingeschalteten Vermittlungsunternehmen ihre Vertragsformulare überlassen und war häufiger an der Finanzierung des Kaufpreises für Eigentumswohnungen im selben Objekt beteiligt.

20

Voraussetzung bb) für eine unwiderlegliche Vermutung für eine wirtschaftliche Einheit von Kreditvertrag und finanziertem Geschäft ist nach der vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten nahezu einhelligen Meinung in der Literatur weiter, dass der kreditgebenden Bank das Zusammenwirken des für sie tätigen Vermittlers mit dem Verkäufer positiv bekannt ist (vgl. Emmerich in: v.Westphalen/Emmerich/v.Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 49 f.; MünchKomm/Habersack, BGB 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 29; Ott in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 48 f.; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2001, § 9 VerbrKrG Rdn. 28; Tröster, Verbundene Geschäfte, 2001, S. 63; Vortmann, Aktuelle Rechtsfragen zum Verbraucherkreditgesetz Rdn. 221; siehe auch BGH, Urteile vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234, vom 28. Juni 2004 - II ZR 373/00, WM 2004, 1675, 1676 und vom 13. Juni 2006 - XI ZR 432/04, WM 2006, 1669, 1672, Tz. 25; OLG Karlsruhe WM 2001, 245, 250). Das Erfordernis der Kenntnis ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG. Ohne Kenntnis und Billigung der Tätigkeit des Verkäufers durch den Kreditgeber kann nicht davon gesprochen werden, dass sich letzterer der Mitwirkung des Verkäufers "bedient", d.h. ihn willentlich einsetzt und das damit verbundene Risiko übernimmt. Auch ist nach dem Willen des Gesetzgebers die in § 9 VerbrKrG geregelte Verlagerung des Risikos der Insolvenz des Verkäufers nur bei einer solchen Kenntnis gerechtfertigt. Denn von einer Übernahme des von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zuvor entwickelten Grundsatzes der Subsidiarität des Einwendungsdurchgriffs gegenüber einer Inanspruchnahme des Verkäufers hat der Gesetzgeber mit der Begründung abgesehen, dass der Kreditgeber sein Vertragsverhältnis zum Verkäufer von vornherein so gestalten könne, dass er leicht Regress nehmen könne, indem er sich z.B. vom Verkäufer eine Bürgschaft geben lasse (BT-Drucks. 11/5462 S. 23 f.). Möglich ist das von vornherein nur einem Kreditgeber, der mit dem Verkäufer bewusst zusammenwirkt.

21

danach Die erforderliche positive Kenntnis der kreditgebenden Bank vom Zusammenwirken mit dem Verkäufer hat das Berufungsgericht zwar nicht festgestellt. Gleichwohl ist die Ansicht des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG lägen vor, im Ergebnis richtig, weil es rechtsfehlerfrei festgestellt hat, es lägen hinreichend Anhaltspunkte dafür vor, dass den Mitarbeitern der Klägerin die Tatsache der Identität von Anlage- und Finanzierungsvermittler bekannt gewesen sei und sie lediglich die Augen vor dieser Tatsache verschlossen hätten. Dies steht der im Rahmen der Vermutungsregelung des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG erforderlichen positiven Kenntnis gleich. Für eine solche Gleichstellung genügt zwar selbst eine grob fahrlässig verschuldete Unkenntnis nicht. Anders ist es aber mit einem missbräuchlichen Verhalten. Nach Treu und Glauben muss sich derjenige, der sich - wie hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Klägerin - der Kenntnis einer Tatsache unredlich verschließt , so behandeln lassen, als habe er die Tatsache positiv gekannt (vgl. BGHZ 133, 192, 198 f.; BGH, Urteil vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98, NJW 2000, 953 m.w.Nachw., jeweils zu § 852 BGB a.F.).

22

b) Ausgehend von einem verbundenen Geschäft ist nach dem in der Revisionsinstanz maßgeblichen Vorbringen der Beklagten auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin auf Freistellung der Beklagten von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag mit der Gläubigerin nicht ausgeschlossen.

23

aa) Dabei kann offen bleiben, ob sich ein solcher Freistellungsanspruch - wie die Revision geltend macht - im Wege eines etwa zulässigen Rückforderungsdurchgriffs analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. hierzu BGHZ 159, 280, 292 f.; 159, 294, 313) ergeben kann. Insbesondere muss nicht geklärt werden, ob das Verbraucherkreditgesetz einen solchen Rückforderungsdurchgriff im Wege einer analogen Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG erlaubt oder es für eine solche nicht an der erforderlichen Regelungslücke fehlt (offen gelassen in den Senatsurteilen vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14, Tz. 24, vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 10 f. jeweils m.w.Nachw. und vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05 Umdruck S. 7).

24

Nach bb) dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt steht den Beklagten ein Freistellungsanspruch nämlich aus einer vorsätzlichen culpa in contrahendo auf Grund einer arglistigen Täuschung der Beklagten durch den Vermittler zu.

25

(1) Der erkennende Senat hat in seinen - erst nach dem angefochtenen Urteil - ergangenen Entscheidungen vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, 250 f., Tz. 29 f.) und 13. Februar 2007 (XI ZR 145/06, Umdruck S. 9 f., Tz. 18) entschieden und im Einzelnen begründet, dass sich die das Anlagegeschäft des Verbrauchers finanzierende Bank bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 VerbrKrG eine arglistige Täuschung des Vermittlers über das Anlageobjekt zurechnen lassen muss. Der Verbraucher kann in diesem Fall der finanzierenden Bank gegenüber den Darlehensvertrag entweder gemäß § 123 BGB anfechten oder Schadensersatz aus vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsschluss (jetzt § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) in Verbindung mit dem Grundsatz der Naturalrestitution gemäß § 249 Satz 1 BGB verlangen.

26

(2) Die Voraussetzungen liegen nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vor, da die Beklagten behaupten, von dem Vermittler arglistig getäuscht worden zu sein. Zwar erscheint zweifelhaft, ob die von ihnen behauptete arglistige Täuschung des Vermittlers L. über den Wert der Immobilie, einen möglicherweise zu erwartenden Gewinn bei Verkauf derselben oder der Deckung der Finanzierungskosten hinreichend dargetan ist, oder ob es sich insoweit lediglich um allgemeine Anpreisungen und Prognosen handelt, die für eine arglistige Täuschung nicht ausreichen (vgl. zur Abgrenzung Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 f., zur Veröffentlichung in BGHZ 169, 109 ff. vorgesehen). Auch fehlt es insoweit bislang an Vortrag zu einer entsprechenden Kenntnis des Vermittlers L. von der Unrichtigkeit seiner angeblichen Äußerungen. Eine arglistige Täuschung läge aber vor, wenn sich der Vortrag der Beklagten als richtig herausstellen würde, der Mitarbeiter des Vermittlers L. , Herr P. , habe im Beurkundungstermin wahrheitswidrig auf Nachfrage des Notars angegeben, dass mit dem Bau der zu erwerbenden Immobilie noch nicht begonnen worden sei. Tatsächlich sei der Bau schon etwa zwei Jahre zuvor fertig gestellt gewesen. Deshalb hätten die Beklagten bei weitem nicht die von L. in Aussicht gestellten steuerlichen Vergünstigungen erzielen können, da dies nur möglich gewesen sei, wenn mit dem Bau erst nach Erbringung von Vorschüssen auf die Herstellungskosten durch den Anleger begonnen worden wäre.

27

(3) Sollte sich dieser Vortrag - gegebenenfalls nach einer Beweisaufnahme - als richtig erweisen, könnten die Beklagten auf Grund einer vorsätzlichen culpa in contrahendo von der Klägerin die Freistellung von ihrer Darlehensverbindlichkeit gegenüber der Gläubigerin beanspruchen, sofern die Täuschung auch für den Abschluss des mit dieser geschlossenen Vertrages ursächlich war. Rechtsfolge eines solchen Schadensersatzanspruches aus vorsätzlicher culpa in contrahendo ist nämlich, dass der Anleger und Kreditnehmer so zu stellen ist, wie er ohne die Täu- schung gestanden hätte. Dabei ist nach der Lebenserfahrung, die zu widerlegen Sache der Bank ist, davon auszugehen, dass der Darlehensnehmer von dem finanzierten Geschäft abgesehen hätte (vgl. Senatsurteil BGHZ 167, 239, 251, Tz. 31), die Beklagten demnach den Kaufvertrag nicht geschlossen und auch den zeitlich späteren Kredit bei der Gläubigerin nicht aufgenommen hätten.

III.

28

DasangefochteneUr teil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Nobbe Müller Joeres Mayen Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Braunschweig, Entscheidung vom 02.08.2001 - 10 O 3538/00 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 14.04.2005 - 2 U 126/01 -

Tatbestand:

1

Die Kläger fordern von der beklagten Bank Schadensersatz wegen eines Aufklärungsverschuldens im Zusammenhang mit dem Erwerb einer minderwertigen Eigentumswohnung. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Im Spätherbst 1993 wurden die Kläger, ein damals 45-jähriger Angestellter und seine damals 42-jährige, als Vorarbeiterin tätige Ehefrau, von einem Bekannten ihrer Tochter auf den Erwerb einer Eigentumswoh- nung zum Zwecke der Steuerersparnis angesprochen. Durch weitere Vermittlung des für die Wirtschaftsberatung H. (nachfolgend: Vermittlerin ) tätigen Zeugen R. , der den Klägern einen Prospekt der Vermittlerin vorlegte, entschlossen sich die Kläger im November 1993 zum Erwerb der Wohnung Nr. ... in der Wohnungseigentumsanlage G. straße in D. . Am 10. Dezember 1993 schlossen sie darüber einen notariellen Kaufvertrag zum Preis von 256.650 DM und bestellten am selben Tag eine Grundschuld über 295.000 DM für die Beklagte.

3

Am 22. Dezember 1993 unterzeichneten die Kläger in ihrer Wohnung zur Finanzierung des Kaufpreises einen von dem Zeugen R. vermittelten und in der Filiale der Beklagten vorbereiteten Darlehensvertrag über mehrere Teilkredite von insgesamt 295.000 DM (nominal), der keine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz enthielt. Im Wertermittlungsbogen nahm der damalige Filialleiter der Beklagten auf den Prospekt der Vermittlerin Bezug, in dem die Größe der Wohnung mit 87 qm und ihr Preis mit 256.650 DM angegeben waren. Die Kaufpreiszahlung erfolgte über das bei der Beklagten geführte Notaranderkonto, wobei auf Anweisung des Verkäufers ein Betrag von 108.750 DM an die Vermittlerin als Provision floss.

4

Nachdem eine von der Beklagten im Jahre 1995 durchgeführte Bewertung der Eigentumswohnung zu einem Verkehrswert von lediglich 156.000 DM gekommen war, schlossen sich die Kläger mit anderen geschädigten Käufern zu einer Interessengemeinschaft zusammen und unterrichteten im Februar 1996 den Vorstand der Beklagten über das aus ihrer Sicht pflichtwidrige und eine Schadensersatzhaftung begründende Geschäftsgebaren ihrer Filialen. Nach Ablauf der im Darlehensvertrag festgelegten fünfjährigen Zinsbindungsfrist vereinbarten die Vertragsparteien Ende 1998 einen neuen Zinssatz für das Darlehen, ohne dass die Kläger hierbei nochmals den Vorwurf eines Aufklärungsverschuldens erhoben.

5

Mit anwaltlichem Schreiben vom 29. April 2002 ließen die Kläger ihre Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen. Sie haben zur Begründung einer Schadensersatzhaftung der Beklagten vor allem geltend gemacht: Deren damaliger Filialleiter sowie der Kreditsachbearbeiter hätten bei Abschluss des Kreditvertrages gewusst , dass sie, die Kläger, aufgrund arglistiger Täuschung durch die Vermittlerin eine minderwertige, baufällige und wesentlich ältere als im Prospekt der Vermittlerin angegebene Wohnung gekauft hätten. Die Finanzierung der weitgehend wertlosen Immobilien sei erst nach deren Besichtigung durch Mitarbeiter der Beklagten erfolgt.

6

Die Kläger machen als Schaden die Differenz zwischen den bis Ende 2002 erzielten Mieteinnahmen und den gezahlten monatlichen Darlehensraten , den Nebenkosten sowie den Reparaturen nebst Sonderumlagen der Hausverwaltung geltend, wobei sie den Gesamtschaden unter Berücksichtigung erzielter Steuervorteile mit 53.302 € beziffern. Mit der Klage fordern sie einen Teilbetrag von 39.819,69 € zuzüglich Zinsen sowie die Freistellung von der Darlehensschuld Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgen sie ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Revision Die ist begründet; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10

Klägern Den stehe gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss zu. Die engen Voraussetzungen , unter denen nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Bank hinsichtlich des finanzierten Objekts ausnahmsweise eine vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflicht treffe, lägen nicht vor. Die Beklagte habe bei Abschluss des Kreditvertrages bezüglich des Verkehrswertes der von den Klägern erworbenen Eigentumswohnung keinen konkreten Wissensvorsprung gehabt. Dass die Wohnung nach dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen nur 81 qm groß sei und damals lediglich ca. 107.000 DM wert gewesen, die Kaufpreisvereinbarung also sittenwidrig sei, sei den Mitarbeitern der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt nicht positiv bekannt gewesen. Nach der zutreffenden Würdigung der Zeugenaussagen durch das Landgericht hätten Angestell- te der Beklagten insoweit sowie zum Zustand der vermittelten Eigentumswohnungen vielmehr nur einen vagen Verdacht gehabt.

11

Darüber hinaus sei ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Kläger auch verwirkt oder im Hinblick auf den Grundsatz des "venire contra factum proprium" nicht mehr durchsetzbar. Da die Kläger das neue Konditionenangebot der Beklagten Ende 1998 trotz des vorher erhobenen Vorwurfs einer Schadensersatzpflicht der Beklagten widerspruchslos angenommen hätten, habe die Beklagte davon ausgehen und darauf vertrauen dürfen, von den Klägern künftig nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.

12

Der Darlehensvertrag der Parteien sei auch nicht wirksam widerrufen worden, da ein etwaiges Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz ebenfalls verwirkt und damit erloschen sei. Eine Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung scheide gleichfalls aus, weil die Mitarbeiter der Vermittlerin in Bezug auf das Kreditgeschäft keine Erfüllungsgehilfen der Beklagten, sondern Dritte im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB gewesen seien, deren falsche Angaben sich die Beklagte nicht zurechnen lassen müsse.

II.

13

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ein Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagte wegen schuldhafter Verlet- zung einer vorvertraglichen Aufklärungs- und Hinweispflicht weder auszuschließen noch verwirkt.

14

1.EineSchadensersatzhaftung der Beklagten wegen schuldhafter Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht lässt sich - wie die Revision zu Recht rügt - mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht ablehnen. Sie übersieht, dass die Bank ihren kreditsuchenden Kunden nicht nur auf eine erkannte Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung , sondern auch auf eine erkannte arglistige Täuschung des Verkäufers oder Vermittlers über wesentliche Eigenschaften der Kaufsache und/oder auf eine damit häufig verbundene vorsätzliche culpa in contrahendo ungefragt hinweisen muss. Überdies entspricht sie, was die Darlegungs - und Beweislast hinsichtlich eines die Aufklärungs- und Hinweispflicht begründenden konkreten Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank anbetrifft, nicht der neuen Rechtsprechung des erkennenden Senats.

15

a) Nach bisheriger ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft allerdings nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken des Anlagegeschäfts hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwie- gende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830). Schon nach diesen Grundsätzen ist eine Schadensersatzpflicht der Beklagten entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht auszuschließen.

16

Berufungsgericht Das hat diese Grundsätze zwar im Ausgangspunkt nicht verkannt, sondern ist davon ausgegangen, dass der Kaufpreis der Eigentumswohnung von 256.650 DM angesichts des vom Sachverständigen festgestellten Wertes von nur rund 107.000 DM sittenwidrig überhöht war. Ebenso ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht für das Bestehen einer Aufklärungspflicht Kenntnis der Mitarbeiter der Beklagten von der Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung verlangt hat. Indessen durfte es eine Schadensersatzhaftung der Beklagten, wie die Revision zu Recht geltend macht, nicht allein deshalb ablehnen. Die kreditgebende Bank trifft, was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, eine Aufklärungs- und Warnpflicht nämlich auch dann, wenn sie bei Vertragsschluss weiß, dass für die Bewertung des Kaufobjektes wesentliche Umstände durch Manipulation verschleiert wurden (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 218), oder dass der Vertragsschluss ihres Kunden auf einer arglistigen Täuschung des Verkäufers im Sinne des § 123 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 1. Juli 1989 - III ZR 277/87, WM 1989, 1368, 1370 und vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679) bzw. auf einer vorsätzlichen culpa in contrahendo beruht. Dass der von den Klägern geschlossene Kaufvertrag hier sittenwidrig und nichtig ist, es also einer Anfechtung gemäß § 123 BGB oder einer schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung nach den Regeln der culpa in contrahendo nicht bedarf, entlastet die Beklagte nach dem Schutzgedanken der Aufklärungs- und Hinweispflicht nicht. Eine der Beklagten möglicherweise bekannte Täuschung der Kläger über den Zustand, das Alter und die Größe der Eigentumswohnung hat das Berufungsgericht nicht geprüft.

17

b) Überdies wird das Berufungsurteil der erst nach seiner Verkündung modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank nicht gerecht. Nach dieser Rechtsprechung (BGH, Urteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen, und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, Umdruck S. 11 ff., für BGHZ vorgesehen) können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

18

Anwendung Bei dieser im Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f., Tz. 53-55) näher dargelegten Grundsätze besteht nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt eine eigene vorvertragliche Hinweis- und Aufklärungspflicht der kreditgebenden Beklagten, weil sowohl ihre Kenntnis von dem sittenwidrig überhöhten Kaufpreis als auch von den vorsätzlich falschen Angaben der für den Verkäufer tätig gewordenen Vermittlerin sowie ihres Prospekts über den damaligen Wert sowie über andere verkehrswesentliche Eigenschaften der Eigentumswohnung widerleglich vermutet wird, so dass von einem erkennbaren konkreten Wissensvorsprung der Beklagten gegenüber den Klägern bei Abschluss des Darlehensvertrages auszugehen ist.

19

Nach dem revisionsrechtlich maßgeblichen Sachvortrag wussten Mitarbeiter der Beklagten, deren Kenntnis sie sich zurechnen lassen muss, dass die veräußerten Eigentumswohnungen weit überteuert und überdies mit erheblichen Baumängeln behaftet waren. Die Unrichtigkeit der Angaben der Vermittlerin in ihrem Prospekt und bei den von deren Mitarbeiter R. geführten Vertragsverhandlungen über den Wert der streitgegenständlichen Wohnung sowie deren baulichen Zustand war evident, zumal vor der Kreditvergabe eine Ortsbesichtigung durch Mitarbeiter der Beklagten stattgefunden haben soll. Darüber hinaus musste - worauf die Revision mit Recht hinweist - den für die Beklagte handelnden Angestellten auch die Diskrepanz zwischen dem tatsächlichen Baujahr des Gebäudes einerseits und dem von der Vermittlerin im Prospekt genannten Baujahr 1991 andererseits ins Auge springen.

20

Die Kenntnis der Beklagten von diesen evident fehlerhaften Angaben über den Wert und andere wertbildende Eigenschaften der Eigentumswohnung wird widerlegbar vermutet, weil auch die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachvortrag der Kläger vorliegen. Danach bestand zwischen der Beklagten, dem Verkäufer der Eigentumswohnung und der eingeschalteten Vermittlerin eine institutionalisierte Zusammenarbeit, die den Vertrieb der erforderlichen Darlehen einschloss. Grundlage dieser planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit bildete ein gemeinsames Vertriebskonzept der Beklagten und der Vermittlerin, in dessen Rahmen ca. 150 bis 200 Eigentumswohnungen an interessierte Kapitalanleger verkauft wurden. Die Finanzierung der mit Hilfe der Vermittlerin veräußerten Immobilien erfolgte weitgehend durch die Beklagte, deren damaliger Filialleiter mit dem Inhaber der Vermittlerin persönlich verbunden war.

21

Auch den Klägern wurde die Finanzierung der von ihnen erworbenen Eigentumswohnung durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten. Sie hatten niemals persönlichen Kontakt mit der Beklagten. Die Vermittlerin, der die konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Beklagten bekannt war, benannte diese den Klägern gegenüber als finanzierendes Institut und legte ihnen ein entsprechendes Darlehensvertragsformular der Beklagten zur Unterschrift vor.

22

Ihre danach bestehende Aufklärungs- und Warnpflicht wegen eines konkreten erkennbaren Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzierenden Kapitalanlage hat die Beklagte auf der Grundlage des im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalts schuldhaft verletzt. Sie hat die Kläger daher nach den Regeln der culpa in contrahendo in Verbindung mit dem in § 249 Satz 1 BGB normierten Grundsatz der Naturalrestitution so zu stellen, wie sie ohne die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten gestanden hätten. Dabei ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung, die im konkreten Fall zu widerlegen der Beklagten obliegt , davon auszugehen, dass die Kläger sich bei einer Aufklärung über den wirklichen Wert der Eigentumswohnung und/oder deren Mängel oder tatsächliches Alter entweder sofort auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages berufen, den Vertrag nach § 123 BGB angefochten oder die Haftung des Verkäufers wegen vorsätzlicher culpa in contrahendo geltend gemacht hätten.

23

Entgegen 2. der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Kläger auch nicht verwirkt.

24

Recht Ein ist nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwirkt, wenn der Berechtigte es über längere Zeit nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und auch einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen wird (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 43, 289, 292; 84, 280, 281; 105, 290, 298).

25

Diese engen Voraussetzungen sind, wie die Revision zu Recht rügt, im vorliegenden Streitfall nicht erfüllt. Zwar haben die Kläger sich mit der Erhebung der Klage mehrere Jahre Zeit gelassen. Hierbei darf aber nicht unberücksichtigt bleiben, dass Ersatzansprüche des Geschädigten aus culpa in contrahendo bis zur Geltung des neuen Schuldrechts grundsätzlich der allgemeinen dreißigjährigen Regelverjährung im Sinne des § 195 BGB a.F. unterlagen (siehe BGH, Urteil vom 30. März 1990 - V ZR 13/89, NJW 1990, 1658, 1659; MünchKommBGB/Grothe 4. Aufl. § 195 Rdn. 13 m.w.Nachw.), so dass die Beklagte noch über einen langen Zeitraum mit einer Inanspruchnahme seitens der Kläger rechnen musste. Jedenfalls haben die Kläger keinen konkreten Vertrauenstatbestand geschaffen, der ihr jetziges Klagebegehren als ein widersprüchliches und damit gegen Treu und Glauben verstoßendes Verhalten erscheinen lässt. Der Umstand, dass sie das von der Beklagten nach Ablauf der fünfjährigen Zinsbindungsfrist unterbreitete Angebot auf Änderung der Vertragskonditionen angenommen haben, ohne sich dabei auf eine Aufklärungspflichtverletzung zu berufen, reicht hierfür nicht aus. Überdies ist für eine im Vertrauen auf die Nichtgeltendmachung eines etwaigen Schadensersatzanspruches getroffene Vermögensdisposition der Beklagten (zu diesem Erfordernis siehe BGHZ 67, 56, 68; BGH, Urteil vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 310/82, NJW 1984, 1684 m.w.Nachw.) in den Tatsacheninstanzen nichts vorgetragen.

26

3. Ebenso wenig ist ein etwaiges Widerrufsrecht der Kläger nach dem Haustürwiderrufsgesetz gemäß § 242 BGB verwirkt. Der erkennende Senat hat erstmals in seiner Entscheidung vom 9. April 2002 (BGHZ 150, 248, 253 ff.) § 5 Abs. 2 HWiG in Umsetzung des Urteils des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434 - Heininger) dahingehend ausgelegt, dass das Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz nicht durch das Widerrufsrecht des § 7 Abs. 2 VerbrKrG ausgeschlossen oder eingeschränkt wird. Bereits am 29. April 2002 haben die Kläger von ihrem Widerrufsrecht Gebrauch gemacht. Nichts spricht dafür, dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt berechtigterweise darauf vertrauen durfte oder gar darauf vertraut hat, die Kläger würden ihr Widerrufsrecht nicht ausüben. Die Ansicht des Berufungsgerichts, das Widerrufsrecht sei verwirkt, ist danach nicht haltbar.

III.

27

Da zu dem von den Klägern geltend gemachten Schadensersatzanspruch ausreichende Feststellungen des Berufungsgerichts fehlen, war das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird, nachdem die Parteien Gelegenheit hatten, ihr bisheriges Vorbringen unter Berücksichtigung der modifizierten Rechtsprechung des Senats zu ergänzen, Feststellungen zur widerleglich vermuteten Kenntnis der Beklagten über die Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung und/oder die arglistige Täuschung der Kläger durch die Vermittlerin und zum institutionalisierten Zusammenwirken der Beklagten mit der Vermittlerin zu treffen haben.

Nobbe Müller Joeres
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 12.01.2005 - 4 O 234/01 -
OLG Köln, Entscheidung vom 29.06.2005 - 13 U 26/05 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage über die Wirksamkeit zweier Darlehen, die die beklagte Sparkasse der Klägerin und ihrem Ehemann, dem Drittwiderbeklagten, zur Finanzierung der Beteiligung an einem Immobilienfonds gewährt hat.

2

Klägerin Die und ihr Ehemann wurden im Jahr 1993 von einem Vermittler geworben, sich an dem in Form einer Gesellschaft bürgerli- chen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds "R. " (künftig: GbR) zu beteiligen. Am 10. September 1993 unterbreiteten sie der T. ...gesellschaft (künftig: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages. Zugleich erteilten sie der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine Vollmacht, für sie den Beitritt zu der GbR mit 7 Anteilen und einer Investitionssumme von 105.000 DM zu bewirken und sie umfassend bei allen Rechtsgeschäften und -handlungen zur Erreichung des Gesellschaftszwecks zu vertreten, unter anderem bei der Aufnahme von Finanzierungskrediten, der Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten sowie bei der Abgabe von persönlichen Schuldanerkenntnissen und Vollstreckungsunterwerfungserklärungen.

3

Die Treuhänderinn ahm das Angebot der Klägerin und ihres Ehemannes an und schloss in ihrem Namen am 10. Dezember 1993 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig: Beklagte) zur Finanzierung des Fondsbeitritts zwei Darlehensverträge über 32.667 DM und über 84.000 DM ab. Das Darlehen über 32.667 DM sollte bei einem effektiven Jahreszins von 8,4% und einer zehnjährigen Festschreibung des Zinses mit anfänglich jährlich 1,5% getilgt werden. Das Darlehen über 84.000 DM zu einem effektiven, ebenfalls auf zehn Jahre festgeschriebenen Jahreszins von 8,25% war tilgungsfrei und bis zum 30. Dezember 2018 zurückzuzahlen. Als Sicherheit war in beiden Darlehensverträgen eine noch zu bestellende Globalgrundschuld am Grundstück der GbR vorgesehen. Das höhere Darlehen wurde zusätzlich durch Abtretung einer für Tilgungszwecke vorgesehenen, bereits am 1. August 1992 abge- schlossenen Lebensversicherung besichert. Nachdem die Treuhänderin für die Klägerin und ihren Ehemann den Beitritt zum Immobilienfonds erklärt hatte, wurde die Darlehensvaluta von der Beklagten weisungsgemäß auf ein Konto der GbR ausgezahlt. Am 29. Dezember 1993 bestellte die damalige Eigentümerin die Grundschuld über 11.733.333 DM an dem von der GbR zu erwerbenden Grundstück.

4

Am 13. Juli 2001 trat der Ehemann der Klägerin sämtliche Rechte gegen die Beklagte an die Klägerin ab. Mit Schreiben vom 3. Juni 2002 widerriefen die Klägerin und ihr Ehemann die der Treuhänderin erteilte Vollmacht und kündigten ihre Beteiligung an der GbR. Unter dem 20. Juni 2003 widerriefen sie außerdem die Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Da die Klägerin und ihr Ehemann die Darlehen nicht mehr bedienten, kündigte die Beklagte die Darlehensverträge am 26. Februar 2003 fristlos.

5

Die Klägerin hat unter anderem die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung von auf die Darlehen erbrachten Leistungen in Höhe von 20.557,02 € nebst Zinsen, hilfsweise Zug um Zug gegen Abtretung ihrer vormals mit ihrem Ehemann gehaltenen Beteiligung an der GbR begehrt. Sie ist der Ansicht, die Darlehensverträge seien wegen Verstoßes der der Treuhänderin erteilten Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam zustande gekommen. Auch hätten sie und ihr Ehemann ihre Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen. Der Darlehensvertrag über den Betrag von 84.000 DM sei außerdem wegen fehlender Angabe der Kosten der Lebensversicherung nichtig. Darüber hinaus sei die Beklagte ihr zu Schadensersatz verpflichtet, weil sie durch evident falsche Angaben zum Fondsbeitritt bewogen worden sei und die Beklagte mit dem Vertrieb und der Treuhänderin institutionalisiert zusammen gearbeitet habe. Widerklagend verlangt die Beklagte die Rückzahlung der ausgereichten Darlehensvaluta in Höhe von 81.858,78 € nebst Zinsen von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten.

6

DasLandgericht hat der Klage über 20.557,02 € stattgegeben und die Widerklage über 81.858,78 € abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen und der Widerklage in Höhe von 77.892,33 € zuzüglich Zinsen stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag nur in Höhe von 6.277,94 € nebst Zinsen weiter und begehrt außerdem zusammen mit ihrem Ehemann die Abweisung der Widerklage.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist unbegründet.

I.

8

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

9

Die Zahlungsklage der Klägerin sei unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der Darlehensverträge unbegründet. Die Ansprüche der Klägerin seien in Höhe von 14.120,08 € verjährt. Die darüber hinausge- hende Klageforderung resultiere nicht aus eigenen Leistungen der Klägerin und ihres Ehemannes auf die Darlehen, sondern aus Zahlungen des Fonds. Diese könne die Klägerin bereicherungsrechtlich nicht herausverlangen.

10

Die Widerklage habe überwiegend Erfolg. Die Darlehensverträge seien trotz Nichtigkeit der der Treuhänderin erteilten Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 172 BGB wirksam zustande gekommen, da der Beklagten vor deren Abschluss eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. § 172 BGB sei auch anwendbar, wenn wie hier ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG vorliege. Der zusätzlichen Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Erklärung der Treuhänderin über die Annahme des Vertragsantrags der Klägerin und ihres Ehemannes habe es nicht bedurft. Die Klägerin und ihr Ehemann könnten die Darlehenserklärungen auch nicht widerrufen. Sie hätten für die von der Beklagten zulässigerweise mit Nichtwissen bestrittene Haustürsituation keinen prozessordnungsgemäßen Beweis angetreten. Außerdem habe die Treuhänderin die Darlehensverträge als Vertreterin der Klägerin und ihres Ehemannes, des Drittwiderbeklagten, nicht in einer Haustürsituation abgeschlossen. Einwendungen aus dem finanzierten Fondsbeitritt könnten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte der Beklagten nicht nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG entgegenhalten. Zwar scheitere der Einwendungsdurchgriff nicht schon an § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. Diese Vorschrift sei unanwendbar, da Verwendungszweck und Bedingungen des Geschäfts vom üblichen Typus eines Realkredits abwichen. Es fehle aber an möglichen Einwendungen aus dem Erwerb der Fondsanteile, auf die sich die Klägerin und der Drittwiderbeklagte der Beklagten gegenüber gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG berufen könnten. Eine arglistige Täuschung der Klägerin und ihres Ehemannes durch den Vermittler der Fondsbeteiligung sei unbewiesen geblieben. Ebenso wie für die Haustürsituation fehle insoweit ein prozessordnungsgemäßer Beweisantritt. Schließlich sei der höhere Darlehensvertrag auch nicht nach §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f) VerbrKrG nichtig, da die Lebensversicherung nicht im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag abgeschlossen worden sei. Abgesehen davon sei ein etwaiger Mangel des Darlehensvertrages durch die weisungsgemäße Auszahlung der Valuta geheilt. Die Beklagte habe die Darlehen wegen Zahlungsverzuges der Klägerin und ihres Ehemannes auch wirksam fristlos gekündigt. Der Setzung einer Nachfrist mit Kündigungsandrohung habe es nicht bedurft, da die Klägerin und ihr Ehemann unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hätten, die Darlehen auf keinen Fall zurückzahlen zu wollen.

II.

11

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.

12

Das 1. Berufungsgericht hat die Zahlungsklage der Klägerin zu Recht abgewiesen. Der geltend gemachte Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung geleisteter Zins- und Tilgungsraten besteht - wie das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Erörterung der Widerklage ausgeführt hat - nicht, da die Darlehensverträge wirksam sind.

13

a) Die Klägerin ist bei Abschluss der Darlehensverträge durch die Treuhänderin wirksam vertreten worden.

14

aa) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass der zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann und der Treuhänderin abgeschlossene Treuhandvertrag sowie die erteilte umfassende Vollmacht nichtig sind. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder eines Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag mit umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB auch die der Treuhänderin erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr.; BGHZ 153, 214, 220 f.; 154, 283, 286; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 und vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061, jeweils m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 220/04, WM 2005, 1598 f.).

15

Zutreffend bb) hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, dass die Treuhänderin gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB der Beklagten gegenüber vertretungsbefugt war. Nach den rechtsfehlerfreien, von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge eine nota- rielle Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin der Klägerin und ihres Ehemannes ausweisenden Vollmachtsurkunde vor (zu dieser Voraussetzung BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.).

16

(1) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die einem Treuhänder erteilte Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522 und vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1011, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062, jeweils m.w.Nachw.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 301 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) - fest.

17

der Die Senatsrechtsprechung zugrunde liegenden Erwägungen gelten in gleicher Weise für die Kreditfinanzierung von Immobilien wie für kreditfinanzierte Immobilienfondsbeteiligungen (Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1011, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062). Dabei spielt es, anders als die Revision unter Berufung auf eine Entscheidung des II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004 (II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) meint, für die Anwendung der §§ 171 ff. BGB keine Rolle, ob Fondsbei- tritt und finanzierter Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG bilden. Dies ist, wie auch das Berufungsgericht richtig gesehen hat, für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers aufgrund der Erteilung einer nichtigen Vollmacht rechtlich ohne Bedeutung. Weder regelt § 9 Abs. 1 VerbrKrG Vertretungsfragen, noch steht die Vorschrift systematisch in einem Zusammenhang mit den Vertretungsregelungen der §§ 164 ff. BGB. Die Rechtsscheinhaftung des Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach den §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht, die den schutzwürdigen Interessen des Vertretenen einerseits und des Vertragspartners andererseits abschließend und angemessen Rechnung tragen (Senat BGHZ 161, 15, 24 f.; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1011, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766). Die gegenteilige Ansicht des II. Zivilsenates (BGHZ 159, 294, 301 f. sowie Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538), an der der II. Zivilsenat nicht mehr festhält, ist überholt.

18

(2) Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner ausgeführt, dass zur Begründung des Rechtsscheins nach § 172 Abs. 1 BGB die Vorlage einer Ausfertigung des Angebots auf Abschluss des Treuhandvertrages nebst Vollmacht ausreichte. Dies entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 161, 15, 30; Senatsurteile vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1767). Die Erteilung einer Vollmacht ist, auch wenn sie in einem Vertragsantrag enthalten ist, eine selbständi- ge, einseitige, nicht annahmebedürftige Erklärung des Vollmachtgebers (MünchKomm/Schramm, BGB 5. Aufl. § 167 Rdn. 4). Entgegen der Ansicht der Revision bedurfte es im vorliegenden Fall auch nicht etwa ausnahmsweise zusätzlich der Vorlage der notariell beurkundeten Annahmeerklärung. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben die Treuhänderin in der notariellen Urkunde vom 10. September 1993 ausdrücklich "mit Abgabe dieses Angebots" bevollmächtigt. Damit ist eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die Vollmacht bereits mit dem Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages und nicht erst mit dessen Annahme durch die Treuhänderin wirksam erteilt sein sollte.

19

(3) Entgegen der Ansicht der Revision kann auch keine Rede davon sein, dass die Klägerin und ihr Ehemann die Darlehensvaluta nicht empfangen hätten. Der Beklagten lag im Zeitpunkt der von der Treuhänderin erteilten Auszahlungsanweisung eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vor. Die Klägerin und ihr Ehemann müssen die Anweisung der Treuhänderin, die Darlehenssumme an die GbR zu überweisen, gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegen sich gelten lassen.

20

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner bei der Erörterung der Widerklage ausgeführt, dass die Klägerin und ihr Ehemann ihre zu den Darlehensverträgen führenden Erklärungen nicht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG wirksam widerrufen haben. Die Darlehensverträge wurden für die Klägerin und ihren Ehemann durch die Treuhänderin als Vertreterin abgeschlossen. In diesem Fall kommt es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für das Vorliegen einer Haustürsituation auf die Situation des Vertreters bei Vertragsschluss an (Senat BGHZ 144, 223, 227 ff.; 161, 15, 32; Urteil vom 13. März 1991 - XII ZR 71/90, WM 1991, 860, 861; Senatsurteile vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2330 und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854). Da sich die Treuhänderin bei Abschluss der Darlehensverträge unstreitig nicht in einer Haustürsituation befand, konnten die Klägerin und ihr Ehemann die entsprechenden Erklärungen nicht gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. widerrufen. Anlass, von dieser Rechtsprechung im Hinblick auf von der Revision nicht näher ausgeführte europarechtliche Vorgaben abzuweichen, besteht nicht. Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (künftig: EuGH) vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086, 2088 f. - Crailsheimer Volksbank) betrifft nicht das Vorliegen, sondern die Zurechnung einer objektiv gegebenen Haustürsituation.

21

c) Ebenfalls zutreffend ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Darlehensvertrag über 84.000 DM sei auch nicht gemäß §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f) VerbrKrG nichtig, weil die Kosten der Lebensversicherung darin nicht angegeben seien. Nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f) VerbrKrG sind die Kosten einer Versicherung anzugeben, wenn sie im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag abgeschlossen wird. Dies ist der Fall, wenn ein zeitlicher und sachlicher Bezug zwischen dem Abschluss des Versicherungsvertrages und dem des Kreditvertrages besteht (PWW/Kessal-Wulf § 492 BGB Rdn. 7). Daran fehlt es hier eindeutig. Die Lebensversicherung wurde bereits am 1. August 1992 und damit mehr als ein Jahr vor den Darlehensverträgen vom 10. Dezember 1993 abgeschlossen. Am 1. August 1992 fehlte nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts jede Absicht der Parteien, einen Darlehensvertrag abzuschließen. Außerdem sollte die Beteiligung an dem Fonds ausdrücklich durch die bereits bestehende Lebensversicherung finanziert werden. Ohne Erfolg beruft sich die Revision auf das Urteil des II. Zivilsenates vom 6. Dezember 2004 (II ZR 379/02, Umdruck S. 6/7). Auch nach dieser Entscheidung muss die vom Verbraucher zu unterzeichnende Erklärung nur dann die Kosten einer Restschuld- oder sonstigen Versicherung angeben, wenn sie im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag abgeschlossen wird. Abgesehen davon wäre ein Mangel des Darlehensvertrages entgegen der Ansicht der Revision durch die weisungsgemäße Auszahlung der Darlehensvaluta geheilt worden (§ 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG).

22

2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch der Widerklage im Wesentlichen stattgegeben.

23

Der a) Beklagten stehen die geltend gemachten Ansprüche aus § 607 BGB a.F. zu, da die Darlehensverträge - wie dargelegt - rechtswirksam zustande gekommen sind und die Klägerin und der Drittwiderbeklagte ihre zu den Kreditverträgen führenden Willenserklärungen nicht wirksam widerrufen haben. Die fristlose Kündigung der Darlehensverträge hat das Berufungsgericht zu Recht - von der Revision unbeanstandet - als wirksam angesehen, obwohl die Beklagte der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten nicht, wie in § 12 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG vorgesehen, eine zweiwöchige Frist zur Zahlung der rückständigen Beträge verbunden mit der Erklärung gesetzt hat, dass sie bei Nichtzahlung innerhalb der Frist die gesamte Restschuld verlange. Eine solche Nachfristsetzung mit einer Kündigungsandrohung ist sinnlos und deshalb entbehrlich, wenn sich der Darlehensnehmer - wie hier - ernsthaft und endgültig geweigert hat, auf das Darlehen weitere Leistungen zu erbringen. In einem solchen Fall wäre die Forderung, die Vorschrift des § 12 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG einzuhalten, eine nutzlose, durch nichts zu rechtfertigende Förmelei (vgl. OLG Düsseldorf WM 1995, 1530, 1532; Bruchner, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 81 Rdn. 218; Emmerich, in: v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 12 Rdn. 51; a.A. MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 498 Rdn. 17; Bülow/Arzt, Verbraucherkreditrecht 6. Aufl. § 498 Rdn. 27).

24

b) Den Ansprüchen der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen können die Klägerin und der Drittwiderbeklagte weder Einwendungen aus dem finanzierten Fondsbeitritt gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG, noch Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss entgegenhalten.

25

Im aa) Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte der Beklagten etwaige Einwendungen aus dem Erwerb der Fondsanteile nicht entgegensetzen können.

26

(1) Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, kommt ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG jedoch schon deshalb nicht in Betracht, weil diese Vorschrift nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die - wovon nach den rechtsfehlerfreien, von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hier auszugehen ist - zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung findet. Dies gilt, wie der Senat in seinen erst nach Abfassung des Berufungsurteils ergangenen Urteilen vom 25. April 2006 (XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, für BGHZ 167, 223 vorgesehen , und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1065 f.), auf die Bezug genommen wird, ausführlich dargelegt hat, auch dann, wenn der Erwerber das Grundpfandrecht - wie hier - nicht selbst bestellt hat. Dabei spielt es angesichts der alleinigen Anknüpfung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG an die Verpflichtung zur Bestellung einer bestimmten Sicherheit entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Rolle, ob und in welchem Maße die Umstände denen eines "typischen Realkredites" entsprechen (Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1011, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066). An seiner abweichenden Rechtsprechung (BGHZ 159, 294, 307 f. sowie Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540), auf die sich das Berufungsgericht gestützt hat, hält der II. Zivilsenat, wie er auf Anfrage mitgeteilt hat, nicht fest. Zu einer anderen rechtlichen Beurteilung geben, wie der Senat in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 f., für BGHZ 168, 1 vorgesehen) näher ausgeführt hat, auch die Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) sowie europarechtliche Erwägungen keinen Anlass.

27

(2) Ungeachtet dessen, dass ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG hier schon wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausscheidet, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt, dass der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten gegenüber der Beklagten keine Einwendungen aus dem Erwerb der Fondsanteile zustehen, weil sie für eine arglistige Täuschung keinen prozessordnungsgemäßen Beweis angeboten haben. Die Beklagte hat die Behauptung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten, der Vermittler habe sie damit geworben, die Fondsbeteiligung schon nach wenigen Jahren mit Gewinn verkaufen zu können, mit Nichtwissen bestritten. Entgegen der Ansicht der Revision ist dieses Bestreiten der Beklagten nach § 138 Abs. 4 ZPO zulässig. Die behauptete Erklärung stammt nicht von der Beklagten und war auch nicht Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung. Anders als die Revision meint, war die Beklagte auch nicht gehalten, sich bei dem Vermittler nach der behaupteten Erklärung zu erkundigen. Der Vermittler war weder Mitarbeiter der Beklagten, noch bestanden zu ihm rechtliche Beziehungen. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte ihn als ihren Verhandlungsgehilfen eingeschaltet hat. Für ihre danach als bestritten anzusehende Behauptung haben die Kläger und der Drittwiderbeklagte lediglich sich selbst als Zeugen benannt. Da beide im Rechtsstreit Partei sind, hat das Berufungsgericht ihre Einvernahme als Zeugen zu Recht abgelehnt. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte sind damit beweisfällig geblieben.

28

bb) Entgegen der Ansicht der Revision können die Klägerin und der Drittwiderbeklagte der Beklagten auch keine Schadensersatzansprüche aus c.i.c. wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht entsprechend den Grundsätzen des Urteils des Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f., für BGHZ 168, 1 vorgesehen) entgegenhalten.

29

(1) Nach dieser Entscheidung können sich die Anleger in Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrich- tige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten Finanzierungsvermittler , angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senat, Urteil vom 16. Mai 2006, aaO S. 1200).

30

Diese (2) Voraussetzungen liegen hier schon deshalb nicht vor, weil das Berufungsgericht - wie dargelegt - im Zusammenhang mit der Erörterung eines möglichen Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG das Bestehen von Einwendungen aus dem Erwerb der Fondsanteile ohne Rechtsfehler verneint hat, weil die Klägerin und der Drittwiderbeklagte eine arglistige Täuschung nicht bewiesen haben. Schon deshalb kommt ein direkter Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen der Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht über eine vom Vermittler begangene arglistige Täuschung nicht in Betracht. Unabhängig davon fehlt es entgegen der Auffassung der Revision bereits an ausreichendem Vorbringen zu einer arglistigen Täuschung durch evident unrichtige Angaben des Vermittlers. Hierzu ist erforderlich, dass sich die behauptete Täuschung durch Vorspiegeln oder Entstellen von Umständen auf objektiv nachprüf- bare Angaben bezieht und nicht lediglich subjektive Werturteile oder marktschreierische Anpreisungen vermittelt werden (vgl. PWW/Ahrens, BGB § 123 Rdn. 5; MünchKomm/Kramer, BGB 5. Aufl. § 123 Rdn. 15; Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 123 Rdn. 3). Ein die Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank auslösender konkreter Wissensvorsprung im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers setzt dem entsprechend konkrete, dem Beweis zugängliche unrichtige Angaben des Vermittlers, Verkäufers oder Fondsinitiators über das Anlageobjekt voraus (Senat, Urteil vom 19. September 2006 - XI ZR 209/04, Umdruck S. 12, für BGHZ vorgesehen).

31

Daran fehlt es hier nach dem insoweit revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag der Klägerin. Bei der angeblichen, unbewiesenen Erklärung des Vermittlers, der Fondsanteil könne bereits nach wenigen Jahren mit Gewinn verkauft werden, handelt es sich um eine Prognose. Insoweit fehlt es vollständig an der Darlegung konkreter unrichtiger Angaben des Vermittlers zu den wertbildenden Faktoren des Immobilienfonds , welche objektiv nachprüfbar und einem Beweis zugänglich wären. Erst recht kann angesichts der allgemeinen Aussage des Vermittlers keine Rede davon sein, sie sei bereits damals objektiv so grob falsch gewesen , dass sich aufdrängt, die Beklagte habe sich der Kenntnis der angeblichen arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

III.

32

Die Revision war daher zurückzuweisen.

Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 07.12.2004 - 2 O 420/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.08.2005 - 17 U 7/05 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die beklagte Bausparkasse auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem kreditfinanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung in Anspruch.

2

Die Klägerin, eine damals 21 Jahre alte Polizeibeamtin, wurde Ende 1996/Anfang 1997 von zwei Vermittlern der H. GmbH geworben, zwecks Steuerersparnis eine nahezu vollständig fremdfinanzierte Eigentumswohnung in Sch. zu erwerben.

3

Im Rahmen der Gespräche händigten die Vermittler der Klägerin eine Beispielrechnung über ihre monatlichen Gesamtaufwendungen aus, in welcher Nettomieteinnahmen von umgerechnet 324 DM monatlich ausgewiesen waren. Ferner legten sie der Klägerin einen "Besuchsbericht" zur Unterschrift vor. In der dort enthaltenen Berechung des monatlichen Aufwands für Zins und Tilgung war eine Mietpoolausschüttung von "z.Z." 324 DM ausgewiesen. Diesen Besuchsbericht unterzeichnete die Klägerin am 7. Februar 1997. Am selben Tag trat sie der für die zu erwerbende Wohnung bestehenden Mietpoolgemeinschaft bei, die von der zur H. Firmengruppe gehörenden M. GmbH (im Folgenden: M. ) verwaltet wurde, erteilte der I. GmbH und der B. GmbH einen "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag", unterzeichnete ein gemeinsames Formular "Darlehensantrag und Vollmacht zum Abschluss von Bausparverträgen" der Beklagten und der B. GmbH und gab ein für einen Monat bindendes notarielles Kaufangebot für die Wohnung ab. Mit notarieller Erklärung vom 6. März 1997 unterbreitete ihr die Verkäuferin ein geändertes Vertragsangebot, das die Klägerin mit notarieller Erklärung vom 7. April 1997 annahm.

4

Finanzierung Zur des Kaufpreises von 88.115 DM zuzüglich Nebenkosten unterschrieb die Klägerin am 7. März 1997 einen Darlehensvertrag über 100.000 DM mit der Landeskreditbank (im Folgenden: L-Bank), vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Das Darlehen sollte als tilgungsfreies "Vorausdarlehen" bis zur Zuteilungsrei- fe zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über je 50.000 DM dienen. Bedingung für die Auszahlung sowohl des Vorausdarlehens als auch der Bauspardarlehen war nach § 3 des Vertrages u.a. der Beitritt in eine Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool). Zur Sicherung der Darlehen wurde zugunsten der Beklagten eine Grundschuld über 100.000 DM nebst Zinsen bestellt. Die Auszahlung des Nettokreditbetrages erfolgte vereinbarungsgemäß an den beauftragten Notar.

5

Mit Schreiben vom 11. November 1999 widerrief die Klägerin ihre Erklärung zur Annahme des Vorausdarlehens unter Hinweis auf das Haustürwiderrufsgesetz. Seit Oktober 1999 waren jegliche Mietpoolausschüttungen ausgeblieben, nachdem die M. zuvor zugunsten der Klägerin monatliche Zahlungen aus dem Mietpool von 324,55 DM vorgenommen hatte, denen allerdings für 1997 und 1998 Nachzahlungen der Klägerin an den Mietpool in Höhe von 2.426,48 DM und 924,48 DM gegenüber standen. Im Januar 2000 forderte die M. von der Klägerin für Baumaßnahmen an dem Gesamtobjekt eine Sonderumlage von 10.000 DM.

6

Klägerin Die begehrt von der Beklagten Ersatz von 11.689,36 € nebst Zinsen für ihre auf das Vorausdarlehen gezahlten Zinsen, ihre Nachzahlungen für 1997 und 1998 und die Sonderumlage, abzüglich gutgebrachter Mietausschüttungen, die Freistellung von ihren Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag und Rückabtretung der zur Sicherheit abgetretenen Ansprüche aus den Bausparverträgen, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung, sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz weiterer im Zusammenhang mit dem Immobilienerwerb stehender Schäden ab Juni 2000.

7

Die Klägerin beruft sich darauf, die Beklagte sei ihr wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten und aus Delikt zu Schadensersatz verpflichtet, weil die Vermittler sie - die Klägerin - nicht ausreichend über die Finanzierungskonstruktion aufgeklärt und sowohl über Einzelheiten der Finanzierung als auch über den Wert der Immobilie und deren Rendite getäuscht hätten. Insbesondere habe die von der Beklagten verlangte Beteiligung an dem Mietpool unkalkulierbare Nachteile und Risiken mit sich gebracht. Das Mietpoolkonzept, das von der H. Gruppe gemeinsam mit der Beklagten erarbeitet worden sei, habe generell - so auch in ihrem Fall - betrügerisch von Anfang an fiktiv überhöhte Ausschüttungen vorgesehen. Auf der Grundlage dieser überhöhten Ausschüttungen habe die Beklagte die Immobilien systematisch zu hoch bewertet.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr nach Einholung eines Sachverständigengutachtens über Üblichkeit und Risiken der im Streit stehenden Mietpoolkonstruktion stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

9

Revision Die ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

10

DasBerufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 2005, 698 ff. veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:

11

Klägerin Der stehe gegen die Beklagte wegen Verschuldens bei Vertragsschluss ein Anspruch auf Ersatz sämtlicher Schäden im Zusammenhang mit dem Abschluss der Verträge von Februar/März 1997 zu. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, die Klägerin über Nachteile und Risiken der Mietpoolkonstruktion, insbesondere die Gefahr überhöht kalkulierter Mietpoolausschüttungen und die Unseriosität der Verwalterin, aufzuklären, weil sie mit der im Darlehensvertrag enthaltenen Bedingung eines Beitritts zu einem Mietpool einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen habe. Einen weiteren zur Aufklärung verpflichtenden Gefährdungstatbestand habe sie dadurch geschaffen, dass sie ihre hausinternen Wertermittlungen wissentlich an den systematisch überhöhten Mietausschüttungen der M. ausgerichtet habe. Die Aufklärung in den vorliegenden Unterlagen sei insoweit nicht ausreichend. Die Gefährdung habe sich im Fall der Klägerin auch realisiert, weil die Mietausschüttungen für ihre Wohnung von Anfang an vorsätzlich erheblich überhöht gewesen seien. Eine Pflichtverletzung der Beklagten liege ferner darin, dass sie die Klägerin nicht ausreichend über die komplizierte Finanzierungskonstruktion aufgeklärt habe.

12

Außerdem hafte die Beklagte wegen Beihilfe zum Betrug gemäß §§ 263, 27 StGB, §§ 823 Abs. 2, 31 BGB. Sie habe das Anlagegeschäft durch ihre Finanzierung ermöglicht, obwohl ihr bekannt gewesen sei, dass die Vertreter der H. Gruppe die Klägerin über den Ertragswert der Wohnung jedenfalls insoweit getäuscht hätten, als in den ihr angegebenen Mietpoolausschüttungen systematisch und vorsätzlich Reparaturen im Sondereigentum nicht einkalkuliert gewesen seien.

II.

13

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand.

14

1. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht nicht annehmen dürfen, dass die Beklagte durch die in § 3 des Darlehensvertrages vorgesehene Bedingung, nach der die Auszahlung der Darlehensvaluta von einem Beitritt der Darlehensnehmerin zu einem Mietpool abhängig war, einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen hat, der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risiken verpflichtet hätte.

15

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Pla- nung, Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 41, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Davon ist auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend ausgegangen.

16

b) Die Begründung, mit der es ein Aufklärungsverschulden angenommen hat, ist rechtlich aber nicht haltbar.

17

aa) In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts, aus der Verpflichtung der Darlehensnehmer zum Beitritt zu einem Mietpool folge auch ohne Hinzutreten spezifischer Gefahren des konkreten Mietpools eine umfassende Haftung der Beklagten wegen Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands.

18

(1) Anders als das Berufungsgericht meint, ergibt sich aus einer solchen Verpflichtung ohne Hinzutreten spezifischer Gefahren des konkreten Mietpools kein besonderer, Hinweis- und Aufklärungspflichten der finanzierenden Bank auslösender, Gefährdungstatbestand.

19

Ein zur Aufklärung verpflichtender besonderer Gefährdungstatbestand ist nur anzunehmen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (vgl. Senat, Urteile vom 28. April 1992 - XI ZR 165/91, WM 1992, 1310, 1311 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174; BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 680 f.). Ein solches Risiko folgt aus dem bloßen Beitritt zu einem Mietpool schon deshalb nicht ohne weiteres, weil hierdurch zugleich das Risiko des Darlehensnehmers , bei einem Leerstand der Wohnung keine Miete zu erzielen , auf alle Mietpoolteilnehmer verteilt wird. Der Beitritt zu einem Mietpool ist daher für den Darlehensnehmer nicht notwendigerweise nachteilig , sondern führt auch zu einer Risikoreduzierung (vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 44, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen, und vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 192/04 Umdruck S. 14). Zugleich trägt er dem banküblichen Bestreben des finanzierenden Kreditinstituts nach einer genügenden Absicherung des Kreditengagements Rechnung (BGH, Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 43, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aufgrund des vom Berufungsgericht eingeholten Gutachtens, das nach einer Erhebung bei Kreditinstituten zu dem Ergebnis gelangt, die Forderung der finanzierenden Bank nach dem Beitritt des Darlehensnehmers in einen Mietpool sei unüblich. Dabei kann offen bleiben, ob das Gutachten - wie die Revision geltend macht - ohnedies unbrauchbar ist, weil es nicht repräsentativ und darüber hinaus verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist. Bereits die dem Sachverständigen vom Berufungsgericht unterbreitete Frage war nämlich verfehlt. Entscheidendes Beurteilungskriterium für die Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands ist nicht die (statistische) Marktüblichkeit der Klausel über den Beitritt zu einem Mietpool, sondern die aus der Bedingung resultierende besondere Gefährdung (ebenso OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 19 f.)

20

(2) Unabhängig hiervon musste die Beklagte die Klägerin über die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen einer Mietpoolbeteiligung auch jedenfalls deshalb nicht aufklären, weil sie bereits der Beitrittsvereinbarung deutlich zu entnehmen waren. Anders als das Berufungsgericht meint, ergeben sich aus ihr sowohl die Funktionsweise des Mietpools einschließlich der - auch bei seriöser Kalkulation - bestehenden Möglichkeit von Nachzahlungen am Ende des Wirtschaftsjahres, als auch die weitgehenden Befugnisse der Verwalterin und die Dauer der Vertragsbindung. Eine weitergehende Aufklärung über die sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Konsequenzen schuldete die Beklagte hierzu nicht (vgl. KG, Urteil vom 8. November 2005 - 4 U 175/04, juris Tz. 82, insoweit in ZIP 2006, 605 und ZflR 2006, 136 nicht abgedruckt; a.A. OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 20 ff.). Das Berufungsgericht lässt außerdem unberücksichtigt, dass Anleger, die wie die Klägerin eine Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken an einem weit entfernten Ort erwerben, in aller Regel weder den Willen noch die Möglichkeit haben, sich selbst um die Verwaltung der Wohnung zu kümmern. Eine - unabhängig von konkreten Anhaltspunkten für einen Missbrauch - bestehende Pflicht, alle mit dem Mietpoolbeitritt abstrakt verbundenen eventuellen Missbrauchsmöglichkeiten durch Dritte aufzuzei- gen, ist entgegen der Auffassung der Berufungsgerichts ohnedies nicht anzuerkennen.

21

(3) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts (ebenso OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 27), die Verletzung einer Aufklärungspflicht über die allgemeinen Folgen eines Mietpoolbeitritts rechtfertige einen Anspruch auf Rückabwicklung sämtlicher Verträge. Eine Aufklärungspflichtverletzung führt grundsätzlich nur zum Ersatz des Schadens, dessen Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (st.Rspr., vgl. etwa Senat, BGHZ 116, 209, 212 f. und Urteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419, vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 sowie BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02, WM 2003, 1621, 1622). Bei Kapitalanlagen folgt daraus, dass jemand, der nicht Partner des Anlagegeschäfts ist und dem Interessenten nur hinsichtlich eines bestimmten für das Vorhaben bedeutsamen Einzelpunkts Aufklärung schuldet, nur für die Risiken einzustehen hat, für deren Einschätzung die erbetene Auskunft maßgebend war. Wie das Berufungsgericht verkennt, rechtfertigt auch der Umstand, dass der Anleger das gesamte Geschäft bei fehlerfreier Aufklärung nicht abgeschlossen hätte, es im Allgemeinen nicht, dem Aufklärungspflichtigen den gesamten mit dem fehlgeschlagenen Vorhaben verbundenen Schaden aufzuerlegen. Jedenfalls dann, wenn bei wertender Betrachtung der aus der Auskunftspflichtverletzung herrührende Schaden - wie hier - isoliert und durch Ausgleich in Geld neutralisiert werden kann, wäre es unangemessen, das nicht den Gegenstand der Auskunftspflicht bildende volle Anlagerisiko allein unter Kausalitätsgesichtspunkten auf den Auskunftsgeber zu überwälzen. In solchen Fällen darf der Geschädigte grundsätzlich nicht besser gestellt werden als er bei zutreffender Auskunft stünde (BGHZ 116, 209, 213).

22

eine Da Aufklärungspflicht über die allgemeinen Nachteile einer Mietpoolbeteiligung auch nur vor diesen, nicht aber vor speziellen Risiken des gesamten Objekts/Anlagegeschäfts schützen soll, folgt aus ihrer Verletzung nur ein Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten/Mindereinnahmen , die sich durch die Mietpoolbeteiligung gegenüber einer eigenständigen Verwaltung ergeben haben (a.A. OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 27 f.). Einen solchen Differenzschaden hat die Klägerin nicht dargetan.

23

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt auch kein umfassender Rückabwicklungsanspruch wegen spezifischer Risiken gerade des Mietpools Sch. zu, über die die Beklagte sie hätte aufklären müssen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts zu einem von der Beklagten geschaffenen Gefährdungstatbestand halten auch insoweit revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.

24

(1) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass ein Rückabwicklungsanspruch der Klägerin nicht schon wegen fehlender Kausalität einer möglichen Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten für einen der Klägerin im Zusammenhang mit dem Mietpoolbeitritt entstandenen Schaden ausscheidet, weil die Klägerin dem Mietpool bereits vor Abschluss des Darlehensvertrags beigetreten war.

25

Dies (a) lässt sich jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht damit begründen, die Beklagte habe die Klägerin schon vor Unterzeichnung des Mietpoolbeitritts am 7. Februar 1997 über die hiermit verbundenen Risiken aufklären müssen. Grundsätzlich reicht es aus, wenn der Vertragspartner bei Abschluss des betreffenden Vertrages - hier des Darlehensvertrags - über die geschuldeten Informationen verfügt. Ob im Einzelfall eine frühere Information geboten sein kann, wenn die Vertragsverhandlungen bereits eine gewisse Intensität erreicht haben (vgl. Senatsurteil vom 24. März 1992 - XI ZR 133/91, juris Tz. 34), kann dahinstehen, weil dies auch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Zeitpunkt des Beitritts der Klägerin zu dem Mietpool am 7. Februar 1997 nicht der Fall war. Der Finanzierungsvermittlungsauftrag der Klägerin enthielt ebenso wie ihr Darlehensantrag weder eine rechtlich verbindliche Darlehenserklärung, noch wurden damit bereits die wesentlichen Einzelheiten der Finanzierung vollständig festgelegt. Der Abschluss zweier Bausparverträge im Dezember 1996 lässt keinen Schluss auf die Darlehensverhandlungen zu. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Vermittler die Klägerin am 7. Februar 1997 mit Rücksicht auf die Darlehensbedingung der Beklagten zum Mietpoolbeitritt veranlasst haben. Ob davon angesichts des Zusammenwirkens der Beklagten mit der H. Gruppe trotz des Vortrags der Klägerin, der Beitritt sei ihr von den Vermittlern ohne Hinweis darauf, dass der später abzuschließende Darlehensvertrag eine entsprechende Bedingung enthielt, empfohlen worden , ohne Weiteres ausgegangen werden kann, bedarf keiner Entscheidung.

26

(b) Denn eine Aufklärung über die Risiken des Mietpools wäre hier auch mit der Übersendung des Darlehensangebots vom 28. Februar 1997 für die Klägerin zur Vermeidung eventueller Schäden aus dem Mietpoolbeitritt noch rechtzeitig gewesen, weil sie sich in diesem Zeitpunkt noch von dem Mietpoolbeitritt hätte lösen können (vgl. Senat, Urteile vom 24. April 1990 - XI ZR 236/89, WM 1990, 920, 924 und vom 24. März 1992 - XI ZR 133/91, juris Tz. 33 ff.). Da die Verkäuferin das notarielle Kaufangebot der Klägerin am 6. März 1997 durch ihre abändernde Annahme abgelehnt und der Klägerin ein neues Vertragsangebot unterbreitet hatte (§ 150 Abs. 2 BGB), war die Klägerin, die dieses noch nicht angenommen hatte, im Zeitpunkt der Übersendung des Darlehensangebots kaufvertraglich noch nicht gebunden und hätte von der Annahme des neuen Verkaufsangebots Abstand nehmen können. Damit wäre auch ihr Mietpoolbeitritt hinfällig geworden.

27

(2) Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , dass die finanzierende Bank, die den Beitritt zu einem Mietpool zur Bedingung der Darlehensauszahlung gemacht hat, bei Hinzutreten spezifischer Risiken des konkreten Mietpools Aufklärungspflichten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten besonderen Gefährdungstatbestands treffen können. Dies kann etwa der Fall sein, wenn sie den Beitritt in Kenntnis einer bereits bestehenden Überschuldung des konkreten Mietpools oder in Kenntnis des Umstands verlangt, dass dem konkreten Mietpool Darlehen gewährt wurden, für die der Anleger als Poolmitglied mithaften muss (vgl. zur Rechtsnatur des Mietpools Drasdo DWW 2003, 110, 111 und Jäckel ZMR 2004, 393, 394 ff.). Gleiches gilt, wenn sie den Beitritt verlangt, obwohl sie weiß, dass die Ausschüttungen des Pools konstant überhöht sind, d.h. nicht auf nachhaltig erzielbaren Einnahmen beruhen, so dass der Anleger nicht nur einen falschen Eindruck von der Rentabilität und Finanzierbarkeit des Vorhabens erhält, sondern darüber hinaus seine gesamte Finanzierung Gefahr läuft, wegen ständig erforderlicher Nachzahlungen zu scheitern.

28

(3) Richtig ist in diesem Zusammenhang ferner die Annahme des Berufungsgerichts, eine diesbezügliche Aufklärungspflichtverletzung habe einen umfassenden Rückabwicklungsanspruch der Klägerin zur Folge. Da die genannten Risiken nicht nur einen Aspekt, sondern die gesamte Rentabilität und Finanzierbarkeit des Anlagegeschäfts betreffen, ist der Ersatzanspruch bei einer unzureichenden Aufklärung in diesem Fall - anders als die Revision meint - nicht durch den Schutzzweck der Pflicht auf einen Differenzschaden begrenzt (vgl. Senatsurteile vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 Tz. 61, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen ).

29

(4) Aus Rechtsgründen ist schließlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, der Mietpool Sch. , dem die Klägerin beigetreten ist, habe spezifische Risiken im genannten Sinn aufgewiesen, die eine besondere Gefährdung darstellten.

30

Zwar fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts, dass der Mietpool bei Beitritt der Klägerin im Februar 1997 überschuldet war. Auch ist unstreitig, dass die Beklagte diesem Mietpool kein Darlehen gewährt hat. Das Berufungsgericht hat aber - entgegen der Ansicht der Revision - in rechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass Mietpoolausschüttungen der M. bei dem Mietpool Sch. schon bei Beitritt der Klägerin bewusst und vorsätzlich systematisch überhöht wa- ren und dass ihnen nach Kenntnis der H. Gruppe unter Berücksichtigung anfallender Kosten keine realen Einnahmen zu Grunde lagen.

31

Dabei (a) kann dahin stehen, ob die Feststellungen des Berufungsgerichts , es sei generell von einer systematisch vorsätzlichen betrügerischen Handhabung der M. auszugehen, zur Vortäuschung eines höheren Ertragswertes bei den von ihr geführten Mietpools überhöhte Ausschüttungen vorzunehmen, tragfähig sind angesichts des Umstands, dass es nach den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts nur "im Regelfall" zu Mietpool-Ausschüttungen kam, die vorsätzlich überhöht waren. Ob die vom Berufungsgericht angeführten Gründe, insbesondere das werbungsmäßige Interesse der M. an einer konstant hohen Ausschüttung , die Unterdeckungen bei verschiedenen (nicht allen) Pools, ihre Stützung durch Kaufpreisanteile und Äußerungen in der Vertriebsdirektorensitzung nach Zusammenbruch der Firmengruppe hierfür reichen, muss ebenso wenig geklärt werden wie die Frage, ob das nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei mehreren - mithin nicht bei allen - Pools praktizierte Abrechnungsverfahren der M. mit zwei "Ausgabeblöcken" , von denen der zweite (incl. Reparaturkosten des Sondereigentums ) bei der Ausschüttungskalkulation nicht berücksichtigt wurde, einen ausreichenden Rückschluss darauf zulassen, das Mietpoolkonzept der M. sei von Anfang an betrügerisch gewesen.

32

(b) Jedenfalls für den Mietpool Sch. erweisen sich die Feststellungen des Berufungsgerichts als rechtsfehlerfrei, der Klägerin seien von den zur H. Gruppe gehörenden Unternehmen von Anfang an bewusst und vorsätzlich systematisch überhöhte Mietpoolausschüttungen als realistisch erzielbar vorgespiegelt und ausgezahlt worden, die zwangsläufig zu einer Unterdeckung im Mietpool und letztlich dem Zusammenbruch führen mussten.

33

WiedasBerufungsger icht anhand der Abrechnungen für die Jahre 1997 und 1998 zutreffend aufgezeigt hat, lag ein Risiko bereits darin, dass die Verwalterin bei der Kalkulation der Ausschüttungen Reparaturaufwand am Sondereigentum insbesondere bei einem Mieterwechsel unstreitig nicht berücksichtigt hatte (vgl. zur Kalkulierung entsprechender Abschläge BGHZ 156, 371, 377 f. und BGH, Urteil vom 14. Januar 2005 - V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207) mit der Folge, dass die Ausschüttung schon aus diesem Grund um 14,40 DM bzw. 14 DM monatlich zu hoch kalkuliert war. Insbesondere spricht aber für bewusst überhöhte Ausschüttungen die an die Herren H. und B. übersandte Aktennotiz der M. vom 11. August 1995. Danach war bereits damals eine Ausschüttung von allenfalls 8,20 DM/m² vertretbar, während bei fortgesetzter Ausschüttung von 11,40 DM/m² - wie sie auch die Klägerin erhalten hat - eine erhebliche Unterdeckung des Mietpools erwartet wurde. Entsprechend ergaben sich für die Klägerin auch bereits von 1997 an am Jahresende erhebliche Nachzahlungen. Angesichts dessen ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine vorsätzliche überhöhte Kalkulation und Vorspiegelung einer realistisch nicht zu erzielenden Miete angenommen hat.

34

Als (5) mit der gegebenen Begründung rechtsfehlerhaft erweist sich jedoch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Klägerin durch ihr Verlangen nach einem Beitritt zu dem Mietpool bewusst oder jedenfalls bedingt vorsätzlich mit diesem spezifischen Risiko des Mietpools belastet (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 680; Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173). Die hierzu getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

35

Revision Die beanstandet mit Recht die Feststellung des Berufungsgerichts , der Beklagten selbst bzw. ihrem damaligen Vorstandsmitglied A. sei die Praxis systematisch überhöhter Ausschüttungen der M. bekannt gewesen. Diese Annahme beruht auf einem Verstoß des Berufungsgerichts gegen das aus § 286 Abs. 1, § 525 ZPO folgende Gebot, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524). Die entsprechende Kenntnis der Beklagten ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe von irgendwelchen Unregelmäßigkeiten im Bereich der von der M. durchgeführten Mietpoolverwaltung, insbesondere von bewusst und planmäßig überhöhten Ausschüttungen beim Mietpool Sch. bei Abschluss des Kreditvertrages vom 28. Februar/7. März 1997 keine Kenntnis gehabt. Zum Beweis hat sich die Beklagte auf das Zeugnis ihres damaligen Vorstandsmitglieds A. sowie des Zeugen He. berufen. Ohne die Vernehmung dieser Zeugen durfte das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, von der behaupteten Kenntnis der Beklagten nicht ausgehen.

36

Das gilt besonders, da die Würdigung des Sachverhalts durch das Berufungsgericht aufgrund der Aktenlage revisionsrechtlicher Prüfung nicht standhält. Das Berufungsgericht hat Vortrag der Beklagten und schriftlichen Äußerungen des ehemaligen Vorstandsmitglieds A. einen Inhalt beigemessen, der ihnen nicht zu entnehmen ist, und hat damit gegen Denkgesetze verstoßen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895, vom 14. Januar 1993 - IX ZR 238/91, WM 1993, 902, 905 ff. und vom 23. Januar 1997 - I ZR 29/94, WM 1997, 1493, 1497).

37

Soweit A. nach dem Vortrag der Beklagten bekannt war, dass bei einzelnen Mietpools zeitweise Mietunterdeckungen und im Zusammenhang damit zu zahlende Reparaturen im Sondereigentum bei Mieterwechsel zu Verbindlichkeiten geführt haben, besagt dies nur etwas über seine Kenntnis von Unterdeckungen bei verschiedenen Pools aus den genannten Gründen. Dass er von einem systembedingten Problem überhöhter Ausschüttungen in sämtlichen Mietpools und damit auch im Mietpool Sch. u.a. wegen generell nicht einkalkulierter Reparaturen im Sondereigentum wusste, ergibt sich daraus nicht. Gleiches gilt für seine Notizen vom 15. August 1994 und vom 16. März 1995, die zwar - möglicherweise rechtlich unzulässige - Überlegungen zum Ausgleich von Poolunterdeckungen enthalten, aber ebenfalls nicht deren Verursachung durch überhöhte Ausschüttungen zum Gegenstand haben. Die weiteren vorliegenden Schreiben A. vom 9. Dezember 1997, 17. August 1998 und sein im ... vom 3. August 2001 veröffentlichtes Schreiben vom 25. März 1998 zum Objekt O. beziehen sich nicht auf die Mietpoolausschüttung, sondern auf die Beleihungswertermittlung und besagen insbesondere nichts für die Kenntnis der Be- klagten in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 28. Februar/7. März 1997.

38

Durch Urkunden ist damit entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allein das Wissen der Beklagten von Unterdeckungen bei mehreren von der M. verwalteten Mietpools belegt, nicht aber das Wissen, dass dies Ausdruck eines generellen, systembedingten Risikos bei dem Verwalter war und schon gar nicht, dass dieses Risiko auch gerade den konkreten Mietpool betraf. Der vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang gezogene Rückschluss aus der späteren Insolvenz der M. ist schon mit Rücksicht darauf, dass die Insolvenz erst einige Jahre nach dem Beitritt der Klägerin zu dem Mietpool eintrat, nicht tragfähig.

39

Das erforderliche Bewusstsein der Beklagten folgt auch nicht etwa aus der Kenntnis der Vertreter der H. Gruppe. Anders als das Berufungsgericht meint, kann deren Kenntnis - wie die Revision zu Recht beanstandet - der Beklagten nicht mit der Begründung zugerechnet werden, sie seien „im Rahmen des besonderen Gefährdungstatbestands“ Erfüllungsgehilfen der Beklagten. Die Wissenszurechnung kann Folge dieses Tatbestands sein, nicht aber zu seiner Begründung dienen.

40

2. Rechtsfehlerhaft ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei zur Aufklärung über Risiken des Mietpools verpflichtet gewesen, weil sie durch ihre internen Beleihungswertfestsetzungen in den Käufern nicht bekannten Beschlussbögen einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen habe. Selbst wenn die Beklagte - wie das Berufungsgericht angenommen hat - die interne Wertfestsetzung anhand überhöht kalkulierter Mietausschüttungen vorgenommen haben sollte, begründet das entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Aufklärungspflicht der Beklagten.

41

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs prüfen und ermitteln Kreditinstitute den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse (BGHZ 147, 343, 349; BGH, Senatsurteile vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 25/97, WM 1997, 2301, 2302, vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 45, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Dementsprechend kann sich grundsätzlich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Beleihungswertermittlung keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO; a.A. OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 30 ff.). Auf die Frage, ob die Bank mit der überhöhten internen Verkehrswertfestsetzung eigene wirtschaftliche Vorteile erstrebt, kommt es insoweit ebenso wenig an (a.A. OLG Celle aaO Umdruck S. 30) wie auf die Frage, ob das finanzierende Kreditinstitut es dem Verkäufer durch die überhöhte Wertermittlung und Finanzierung ermöglicht , das Objekt zu einem überteuerten Kaufpreis zu veräußern. Letzteres gilt schon deshalb, weil die Veräußerung der Immobilie zu einem überteuerten Kaufpreis nach ständiger Rechsprechung des Bundesgerichtshofs selbst für den Verkäufer nicht ohne Weiteres einen zur Aufklärung verpflichtenden Umstand darstellt (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524). Dies gilt erst recht für die finanzierende Bank. Sie ist nur dann ausnahmsweise zur Aufklärung über die Unangemessenheit eines Kaufpreises verpflichtet, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw.), wenn also der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März 2004 aaO, jeweils m.w.Nachw.). Das ist hier nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht der Fall, da hiernach der Verkehrswert der Wohnung - wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt - 62.313 DM betragen hat.

42

3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht schließlich angenommen, ein Rückabwicklungsanspruch der Klägerin ergebe sich daraus, dass die Beklagte die Klägerin nicht über etwaige Nachteile und Risiken der Finanzierung des Kaufpreises durch ein Vorausdarlehen in Kombination mit zwei neu abzuschließenden Bausparverträgen aufgeklärt habe. Ungeachtet der Frage, ob und unter welchen Umständen im Einzelfall insoweit überhaupt eine Pflicht der finanzierenden Bank, ungefragt über die spezifischen Vor- und Nachteile dieser Konstruktion aufzuklären, in Betracht kommt, rechtfertigt eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die von der Klägerin begehrte Rückabwicklung des Darlehens- oder gar des Kaufvertrages schon deshalb nicht, weil sie nur zum Ersatz der durch die gewählte Finanzierung entstandenen Mehrkosten führt (st.Rspr., siehe etwa Senats- urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 49 m.w.Nachw., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Solche Mehrkosten hat die Klägerin nicht dargetan.

43

Soweit das Berufungsgericht in Widerspruch zu seinen Ausführungen , eine nicht geringe Anzahl von Kreditinstituten habe zwischen 1990 und 1999 - teilweise systematisch - Immobilienkredite ohne ausreichende grundpfandrechtliche Absicherung gewährt, darauf abstellt, die Klägerin hätte bei entsprechender Aufklärung mangels anderweitiger Finanzierungsmöglichkeit möglicherweise von dem gesamten Anlagegeschäft abgesehen , rechtfertigt dies angesichts des Schutzzwecks der Aufklärungspflicht keine andere Beurteilung. Bei intransparenten Finanzierungskonstruktionen soll der Kunde durch ausreichende Aufklärung über deren spezifische Besonderheiten in die Lage versetzt werden, selbst darüber zu entscheiden, ob der Abschluss dieser Finanzierungsform seinen wirtschaftlichen Verhältnissen und Vorstellungen entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 667; Mayen WM 1995, 913, 916; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 44 Rdn. 41). Ihm sollen hingegen nicht Risiken des Anlagegeschäfts verdeutlicht oder die Entscheidungsgrundlage dafür geliefert werden, ob eine Kreditaufnahme in seiner Situation überhaupt sinnvoll ist. Bei fehlerhafter Aufklärung besteht daher nur Anspruch auf Ausgleich der Nachteile der spezifischen gegenüber einer herkömmlichen Finanzierung. Dieser Finanzierungsschaden ließe sich - anders als das Berufungsgericht meint - auch hier in Form der Mehrkosten gegenüber einem herkömmlichen Annuitätenkredit isoliert von einem etwaigen Anlageschaden betrachten und in Geld neutralisieren.

44

Gänzlich verfehlt sind die in diesem Zusammenhang stehenden Ausführungen des Berufungsgerichts, die Beklagte habe möglicherweise die Verpflichtung getroffen, der Klägerin von einer Finanzierung im Rahmen des vorgesehenen Finanzierungsmodells abzuraten. Das Berufungsgericht verkennt insoweit die Unterschiede zwischen einer schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung und einer Beratungspflichtverletzung, die nur in Betracht kommen kann, wenn zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag geschlossen worden ist (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173 und vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424). Einen solchen nimmt auch das Berufungsgericht nicht an.

45

4. Da es - wie ausgeführt - an fehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts zur Kenntnis der Beklagten von Unregelmäßigkeiten im Bereich der von M. durchgeführten Mietpoolverwaltung, insbesondere von bewusst und planmäßig überhöhten Ausschüttungen beim Mietpool Sch. fehlt, ist schließlich auch ihre Verurteilung wegen Beihilfe zum Betrug gemäß §§ 263, 27 StGB, 823 Abs. 2, 31 BGB nicht haltbar. Es stellt, wie die Revision zu Recht rügt, insbesondere einen groben, grundrechtsrelevanten Verfahrensfehler dar, wenn das Berufungsgericht dem ehemaligen Vorstandsmitglied A. Beihilfe zum Betrug vorwirft, ohne ihn auch nur gehört zu haben.

III.

46

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

47

Soweit 1. das Berufungsgericht einen Rückabwicklungsanspruch der Klägerin aus dem Gesichtspunkt eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 VerbrKrG erwogen, dies aber letztlich offen gelassen hat, steht dem § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entgegen. Das Darlehen ist von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden. Der Hinweis des Berufungsgerichts, der Anwendung von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG könnten möglicherweise die von der Klägerin behaupteten versteckten Zinssubventionen entgegenstehen, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Für die Beurteilung der Üblichkeit der mit dem Verbraucher vereinbarten Konditionen ist unerheblich, wie sie intern durch den Kreditgeber kalkuliert wurden (vgl. Brandenburgisches OLG, Urteil vom 6. September 2006 - 4 U 175/05, juris Tz. 93).

48

2. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt scheiden auch weitere, vom Berufungsgericht erwogene, letztlich aber offen gelassene, Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten aus.

49

a) Dies gilt zunächst für eine angebliche Verletzung von Aufklärungspflichten der Beklagten im Zusammenhang mit der Finanzierung der Immobilie. Für die vom Berufungsgericht erwogene Zurechnung falscher Angaben der Vermittler über den Finanzierungsverlauf gemäß § 278 BGB (vgl. Senat, Urteile vom 24. September 1996 - XI ZR 318/95, WM 1996, 2105, 2106 und vom 14. November 2000 - XI ZR 336/99, WM 2000, 2539, 2540) fehlt es an Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten unrichtigen Angabe über die Anspardauer der Bausparverträge und deren Erheblichkeit für den späteren Vertragsschluss.

50

b)Feststellungendes Berufungsgerichts fehlen auch zu der Frage, ob sich die Beklagte im Zeitpunkt der Kreditgewährung in einem zur Aufklärung verpflichtenden schwerwiegenden Interessenkonflikt befand. Hierfür reicht es nicht aus, dass die kreditgebende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers einer Immobilie ist oder ihm eine globale Finanzierungszusage erteilt hat (BGHZ 161, 15, 21; BGH, Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 624). Feststellungen, dass die Beklagte bei Abschluss des Darlehensvertrages Anfang 1997 etwa das Risiko eines eigenen notleidenden Kreditengagements bei der H. Gruppe auf die Erwerber abgewälzt hat (vgl. Weber EWiR 2005, 657, 658), hat das Berufungsgericht bislang nicht getroffen.

51

c) Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt besteht auch keine Aufklärungspflicht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs über Risiken des Anlagegeschäfts. Hierzu bedarf es vielmehr ergänzender Feststellungen des Berufungsgerichts.

52

aa) Wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, kommen eine solche Aufklärungspflicht der Beklagten und ein daraus folgender Schadensersatzanspruch der Klägerin nach der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank mit Rücksicht auf die oben näher dargelegten falschen Angaben der Vermittler zur erzielten Miete in Betracht.

53

bb) Nach dieser Rechtsprechung (Urteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen, vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, für BGHZ vorgesehen, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007, 414, 418 Tz. 29 und vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 12) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren , die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

54

cc) Bei Anwendung dieser im Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53-55, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen) näher dargelegten Grundsätze besteht nach dem revisionsrechtlich maßgeblichen Sachverhalt eine widerlegliche Vermutung, dass die Beklagte von der arglistigen Täuschung der Klägerin über die erzielte Miete Kenntnis hatte.

55

(1) Durch die vorsätzlich überhöhte Angabe der Mietausschüttung, der unter Berücksichtigung anfallender Kosten keine tatsächlich erzielte Miete zugrunde lag, haben die Vermittler die Klägerin arglistig über die Rentabilität des Anlageobjekts getäuscht. Angesichts einer gegenüber der - unter Berücksichtigung anfallender Kosten - tatsächlich erzielten Miete von 8,20 DM/qm um fast 40% überhöhten Angabe war die der Klägerin mit 11,40 DM/qm vorgespiegelte Miete auch objektiv evident unrichtig.

56

(2) Die Kenntnis der Beklagten von diesen objektiv evident fehlerhaften Angaben zur Miete wird widerlegbar vermutet, weil auch die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vorliegen. Danach bestand zwischen der Wohnungsverkäuferin, der Beklagten und den Vermittlern eine institutionalisierte Zusammenarbeit, die die Veräußerung von Eigentumswohnungen und die Finanzierung des Erwerbs durch die Beklagte im Strukturvertrieb vorsah. Grundlage dieser planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit bildete ein gemeinsames Vertriebskonzept der Beklagten und der H. Gruppe, zu der sowohl die Immobilien- und die Finanzmaklerin als auch die Verkäuferin und die Mietpoolverwalterin gehörten. Die Vermittler traten gegenüber den Kunden sowohl als Vermittler der Verkäuferin als auch als Handelsvertreter der Beklagten auf. Die von ihnen vermittelte Finanzierung sah meist eine Vollfinanzierung durch ein Vorausdarlehen einer Bank vor, das nach Zuteilung von zwei gleichzeitig bei der Beklagten abgeschlossenen, zu unterschiedlichen Zeitpunkten zuteilungsreifen Bausparverträgen getilgt werden sollte. Die H. Gruppe oder deren Untervermittler übernahmen sämtliche Vertragsverhandlungen mit den Erwerbern auch bezüglich der Finanzierung und erhielten für diese die Finanzierungszusage der Beklagten, die ihrerseits die Darlehensauszahlung von dem Beitritt der Käufer zu einer Mieteinnahmegesellschaft der H. Gruppe abhängig machte. Auch der Klägerin wurde die Finanzierung durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten, ohne dass sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten gehabt hätte oder von sich aus um einen Kredit dort nachgesucht hätte. Die Vermittler, denen die konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Beklagten bekannt war, benannten sie der Klägerin als finanzierendes Institut und legten ihr die Darlehensantragsformulare der Beklagten zur Unterschrift vor.

57

Ihre dd) hiernach widerlegbar zu vermutende Kenntnis von den fehlerhaften Angaben der Vermittler zu der unter Berücksichtigung anfallender Kosten erzielten Miete hat die Beklagte bestritten und für ihre fehlende Kenntnis Beweis angeboten. Da - wie dargelegt - die Annahme des Berufungsgerichts, eine entsprechende Kenntnis der Beklagten stehe fest, auf Rechtsfehlern beruht, muss der Beklagten Gelegenheit gegeben werden, die Vermutung zu widerlegen.

IV.

58

DasangefochteneUrte il war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht wird zu einem möglichen Aufklärungsverschulden der Beklagten ergänzende Feststellungen zu treffen haben, insbesondere auch dazu, ob die Beklagte die vermutete Kenntnis von den vorsätzlich überhöhten Mietausschüttungen widerlegen kann sowie ggf. zu den angeblichen Falschangaben der Vermittler insbesondere über Baujahr und Zustand sowie die Vermietung aller zum Mietpool gehörenden Wohnungen vor Abschluss des kreditfinanzierten Wohnungskaufvertrages.

Nobbe Joeres Mayen
Richter am Bundesgerichts- Grüneberg hof Dr. Ellenberger ist wegen Urlaubs verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Nobbe
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 05.12.2000 - 11 O 95/00 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 24.11.2004 - 15 U 4/01 -


Schreibfehlerberichtigung

Das Urteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04 - wird dahingehend
berichtigt, dass es bei den Unterschriftsbezeichnungen am Ende
des Urteils statt Grüneberg richtig heißen muss:

„Schmitt“.

Karlsruhe, 10. Mai 2007

Bundesgerichtshof
- Geschäftsstelle des XI. Zivilsenats -

Tatbestand:

Der Beklagte war neben den Herren R., F. und P. Gesellschafter der Klägerin , einer KG, und deren persönlich haftender Gesellschafterin, einer GmbH. Die vier Gesellschafter hatten zuvor für die E. GmbH & Co. KG (im folgenden: E.) gearbeitet. Sie waren dort im Streit ausgeschieden und hatten die Klägerin gegründet, um weiter in demselben Geschäftszweig wie die E. tätig sein zu können. Grundlage dafür waren zahlreiche Patente, die R. angemeldet hatte und deren Nutzung er teilweise der E. aufgrund eines Lizenzvertrages vom 1. Dezember 1981 überlassen hatte. Diese Patente sollten - ggf. nach Kündigung des Lizenzvertrages mit der E. - von der Klägerin genutzt werden.
In der Folgezeit wurde so verfahren. Dabei kam es zu Streitigkeiten mit der E., die zu zahlreichen Prozessen wegen Patentverletzung und Zahlung rückständiger Lizenzgebühren zwischen R. und der E. führten. In diesen Prozessen , die von R. z.T. für Rechnung der Klägerin geführt wurden, nahmen die Gerichte u.a. eine Formnichtigkeit des von der E. und R. geschlossenen Lizenzvertrages nach § 34 GWB a.F., § 126 BGB an mit der Begründung, der Lizenzvertrag sei nicht fest mit der beigefügten Liste der Patente verbunden gewesen. Das entsprach dem Vortrag von R. und wurde auch von der E. nicht in Frage gestellt. Damit schieden Ansprüche auf Zahlung der vertraglichen Lizenzgebühr aus. Dennoch hatten die Klagen im wesentlichen Erfolg, und zwar aus dem Gesichtspunkt einer - höheren - ungerechtfertigten Bereicherung der E.. Die Zahlungsansprüche sollen sich nach der Behauptung der Klägerin auf deutlich mehr als 4,3 Mio. DM belaufen.
Zwischenzeitlich verschlechterte sich das Verhältnis zwischen dem Beklagten und seinen Mitgesellschaftern. Der Beklagte wurde schließlich als Geschäftsführer abberufen, und sein Ausschluß aus der Klägerin wurde beschlossen. Das löste mehrere Rechtsstreitigkeiten aus. Im Juli 2000 kam es zu Vergleichsgesprächen zwischen dem Beklagten und R., die am 29. März 2001 zu einem notariell beurkundeten Vertrag führten. Darin übertrug der Beklagte seine Anteile an der Klägerin und deren Komplementärin auf R. zu einem Kaufpreis i.H.v. 320.000,00 DM bzw. 10.000,00 DM. In § 7 des Vertrages heißt es weiter, der Beklagte lege sein Amt als Geschäftsführer nieder und die Vertragspartner seien sich einig, daß damit auch das Anstellungsverhältnis des Beklagten ende. Außerdem verpflichtete sich die Klägerin, an den Beklagten zur Abgeltung von dessen Ansprüchen aus dem Geschäftsführeranstellungsvertrag ratenweise 2,97 Mio. DM zu zahlen. Wegen dieser Verpflichtung unterwarf sich die Klägerin der Zwangsvollstreckung. Zur Sicherung ließ
sich der Beklagte von R. 50 % der diesem gegen die E. aus den Patentverletzungen zustehenden Ansprüche abtreten.
Während der Vergleichsgespräche stieß der Beklagte nach seiner Behauptung bei der Durchsicht von Unterlagen auf das Original des Lizenzvertrages vom 1. Dezember 1981 zwischen der E. und R.. Dieses Original war - so die weitere Behauptung des Beklagten - mit der Liste der Patente sowie mit einer ergänzenden Liste vom 16. Januar 1987 fest verbunden.
In einem von der E. gegen den Beklagten geführten Prozeß wegen angeblicher Entwendung von Geschäftsunterlagen war dessen Schadensersatzpflicht dem Grunde nach rechtskräftig festgestellt worden. Nach der Behauptung des Beklagten soll es dabei um einen Betrag i.H.v. 21 Mio. DM gegangen sein. Die Bitte des Beklagten an R. und die übrigen Gesellschafter der Klägerin, ihm in dieser Angelegenheit zu helfen, war abschlägig beschieden worden. In dieser Situation trat der Beklagte an den Geschäftsführer Ru. der E. heran und bot ihm den - angeblichen - Original-Lizenzvertrag gegen Verzicht auf sämtliche Schadensersatzforderungen an. Ru., der zuvor wegen gewerbsmäßiger Patentverletzung zum Nachteil von R. rechtskräftig zu einer Geldstrafe verurteilt worden war, ging auf dieses Angebot ein. Dabei wurde am 10. August 2000 vereinbart , daß Ru. von der Vertragsurkunde erst nach Einwilligung des Beklagten Gebrauch machen dürfe, widrigenfalls eine Vertragsstrafe i.H.v. 400.000,00 DM verwirkt sei. Der Beklagte wollte damit vermeiden, daß die Vergleichsverhandlungen mit R. über den Verkauf der Gesellschaftsanteile und die Abfindung als Geschäftsführer gestört würden.
Nachdem die Klägerin aufgrund des Vergleichs vom 29. März 2001 insgesamt 1,47 Mio. DM an den Beklagten gezahlt hatte, erteilte dieser am
15. August 2002 gegenüber Ru. seine Zustimmung zur Verwertung der Vertragsurkunde. Daraufhin erhob die E. gegen R. zahlreiche Restitutionsklagen und berief sich dabei auf den von dem Beklagten behaupteten Sachverhalt. Ihr Ziel war es dabei, unter Berufung auf die Wirksamkeit des Lizenzvertrages die Verurteilungen zur Herausgabe der durch die Patentnutzungen erlangten, in den angegriffenen Urteilen als rechtsgrundlos eingestuften Bereicherungen zu beseitigen.
R. - mittlerweile Alleingesellschafter der Klägerin - fühlte sich hintergangen. Nach seiner Behauptung handelt es sich bei der Vertragsurkunde um eine Fälschung, die von dem Beklagten und Ru. in kollusivem Zusammenwirken erstellt und verwendet worden ist. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2002 erklärte daher die Klägerin die Anfechtung ihrer Erklärungen zu dem Vergleichsvertrag vom 29. März 2001 - betreffend die Abfindung des Beklagten als Geschäftsführer - wegen arglistiger Täuschung.
Die Restitutionsklagen wurden sämtlich abgewiesen. Zur Begründung führten die Gerichte u.a. aus, die E. habe in den Vorprozessen zugestanden, daß der Lizenzvertrag nicht mit der Patentliste verbunden gewesen sei, und damit gerade die ursprünglich allein auf diesen Vertrag gestützten Klagen zu Fall bringen wollen; dann könne sie in dem Restitutionsprozeß nicht gegenteilig vortragen. Teilweise wurde auch angenommen, daß es auf die Formwirksamkeit des Lizenzvertrages gar nicht ankomme, weil R. diesen Vertrag wegen Zahlungsrückständen der E. gekündigt gehabt habe und diese Kündigung wirksam sei.
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 29. März 2001 für unzulässig zu erklären und den Beklagten zu verurteilen, die vollstreckbare Ausfertigung der Ur-
kunde an sie herauszugeben und die auf den Abfindungsvergleich gezahlten 1,47 Mio. DM zurückzuzahlen. Land- und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Klageabweisung ausgeführt : Das von der Klägerin behauptete Verhalten des Beklagten sei weder ein Anfechtungsgrund nach § 123 BGB noch erfülle es den Tatbestand des Verschuldens bei Vertragsschluß. Der Beklagte habe nicht durch aktives Tun über seine Absicht getäuscht, in der Zukunft daran mitzuwirken, daß die Durchsetzung der Ansprüche von R. gegenüber der E. vereitelt werde. Soweit er bei den Verhandlungen über den Unternehmenswert auf die Ansprüche gegen die E. hingewiesen habe, sei das nicht ursächlich geworden für die vereinbarte Höhe der Abfindung bezüglich der beendeten Geschäftsführertätigkeit. Dem Beklagten sei auch keine Täuschung durch Unterlassen vorzuwerfen. Ein Vertragspartner sei grundsätzlich nicht verpflichtet, unlautere Absichten gegenüber dem anderen Teil zu offenbaren. Dabei fehle es an dem für eine Aufklärungspflicht notwendigen inneren Zusammenhang mit dem abzuschließenden Geschäft. Auch sei nicht feststellbar, daß die Durchsetzbarkeit der Ansprüche gegen die E. für die Klägerin bei dem Vergleichsschluß mit dem Beklagten von wesentlicher Bedeutung gewesen sei. Jedenfalls habe der Beklagte das nicht erkennen können. Es fehle auch an der Kausalität. Wenn der Beklagte von der Urkunde keinen Gebrauch gemacht hätte, wäre es ebenfalls zu dem Vertragsschluß mit der Klägerin gekommen. Schließlich sei ein Schadenser-
satzanspruch der Klägerin, mit dem diese aufrechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen könne, nicht dargelegt. Dieses Ergebnis sei auch nicht unbillig, weil der Klägerin die Möglichkeit bleibe, einen Schaden, sofern und soweit er eintrete, gesondert ersetzt zu verlangen.
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Nach dem für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Vortrag der Klägerin ist die in der notariellen Urkunde vom 29. März 2001 niedergelegte Abfindungsvereinbarung der Parteien gemäß § 142 Abs. 1 BGB nichtig, weil die Klägerin ihre Vertragserklärung nach § 123 Abs. 1 BGB wirksam angefochten hat.

a) Dabei kann offen bleiben, ob der Beklagte den Geschäftsführer der Klägerin, R., durch positives Tun getäuscht hat, etwa indem er sich die Zahlungsansprüche gegen die E. zu 50 % hat abtreten lassen und dabei konkludent zum Ausdruck gebracht hat, nicht die Absicht zu haben, die Durchsetzung eben dieser Ansprüche durch ein kollusives Zusammenwirken mit dem Geschäftsführer der E. zu vereiteln. Denn jedenfalls hat der Beklagte den Geschäftsführer der Klägerin durch ein pflichtwidriges Unterlassen über diesen Umstand getäuscht.
Das bewußte Verschweigen von Tatsachen, durch das bei dem Vertragspartner ein Irrtum hervorgerufen oder aufrechterhalten wird, stellt eine arglistige Täuschung i.S. des § 123 BGB dar, wenn gegenüber dem Vertragspartner eine Rechtspflicht zur Offenbarung besteht. Eine solche Pflicht kann auch bei Vertragsverhandlungen bestehen, in denen die Verhandlungspartner gegensätzliche Interessen verfolgen. Dabei ist der andere Teil über solche Um-
stände aufzuklären, die für seinen Entschluß von wesentlicher Bedeutung sind und über die er nach der Verkehrsauffassung redlicherweise Aufklärung erwarten darf (Sen.Urt. v. 8. Dezember 1997 - II ZR 236/96, NJW 1998, 1315, 1316; BGH, Urt. v. 28. April 1971 - VIII ZR 258/69, NJW 1971, 1795, 1799; v. 13. Juli 1983 - VIII ZR 142/82, NJW 1983, 2493). Eine Offenbarungspflicht besteht andererseits nach der Rechtsprechung des Senats dann nicht, wenn sich ein Verhandlungspartner einer Straftat bezichtigen müßte und diese Straftat mit dem Gegenstand des Vertrages in keinem unmittelbaren Zusammenhang steht (Sen.Urt. v. 17. März 1954 - II ZR 248/53, LM Nr. 1 zu § 276 (Fb) BGB). Maßgebend sind die Gesamtumstände des jeweiligen Einzelfalles.
Die damit erforderliche Würdigung des Sachverhalts ist grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Das Revisionsgericht hat nur zu überprüfen, ob das Tatgericht von einem ordnungsgemäß festgestellten Sachverhalt ausgegangen ist, sämtliche entscheidungserheblichen Umstände in seine Überlegungen einbezogen und die Grenzen einer nachvollziehbaren und vertretbaren Sachverhaltswürdigung nicht überschritten hat. Diese Prüfung führt hier zu dem Ergebnis , daß die Annahme des Berufungsgerichts, eine arglistige Täuschung liege nicht vor, nicht mehr vertretbar ist.
Das Berufungsgericht hat schon nicht berücksichtigt, daß der Beklagte nicht nur Geschäftsführer der Klägerin, sondern auch deren Gesellschafter war. Die Gesellschafterstellung sollte er nach §§ 1 und 3 des Vergleichsvertrages vom 29. März 2001 erst mit Zahlung des vereinbarten Kaufpreises durch R. verlieren. Damit oblag ihm auch eine gesellschafterliche Treuepflicht. Ferner hat das Berufungsgericht nicht beachtet, daß der Beklagte, der nach § 7 des Vergleichsvertrages erst mit dem Vertragsschluß aus der Organstellung ausschied und seinen Geschäftsführeranstellungsvertrag beendete, gemäß § 6
des Anstellungsvertrages - aber auch nach allgemeinen Grundsätzen - verpflichtet war, gegenüber Außenstehenden in allen Angelegenheiten der GmbH und der "Beteiligungsgesellschaften" - damit auch der Klägerin - Stillschweigen, auch nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses, zu bewahren und bei Ende des Anstellungsverhältnisses alle Geschäftsunterlagen herauszugeben. Danach hätte er die Vertragsurkunde schon dann, wenn sie nicht gefälscht war, nicht hinter dem Rücken des Mitgesellschafters an Dritte weitergeben dürfen. Die Urkunde betraf zwar einen Vertrag, an dem nur R. und nicht auch die Klägerin oder deren Komplementärin beteiligt waren. Wegen der Abrede zwischen R. und der Klägerin, die Patentprozesse auf Rechnung der Klägerin zu führen, ging es dabei aber auch um Angelegenheiten der Klägerin. Tatsächlich hat der Beklagte nach seinem eigenen Vortrag gegen diese Geheimhaltungspflicht verstoßen und die Urkunde an den Geschäftsführer der E., Ru., "verkauft", und zwar im zeitlichen Zusammenhang mit den Verhandlungen über sein Ausscheiden aus den Gesellschaften und der Beendigung seines Geschäftsführeranstellungsvertrages.
Der Annahme einer Aufklärungspflicht des Beklagten steht das Senatsurteil vom 7. Oktober 1991 (II ZR 194/90, NJW 1992, 300, 302) nicht entgegen. In jener Entscheidung hat der Senat angenommen, eine Pflicht zur Aufklärung sei "insbesondere" dann anzunehmen, wenn zwischen den am Vertragsschluß Beteiligten ein persönliches Vertrauensverhältnis besteht oder begründet werden soll. Dieser Umstand, der hier nicht gegeben ist, stellt aber keine notwendige Voraussetzung für eine Aufklärungspflicht dar. Eine solche Pflicht kann vielmehr auch im Rahmen einer Trennungsvereinbarung angenommen werden, zumal dann, wenn die Parteien - wie hier aufgrund des Geschäftsführeranstellungsvertrages - auch noch nachvertragliche Pflichten haben. Nichts anderes ergibt sich
aus der Senatsentscheidung vom 17. März 1954 (II ZR 248/53, LM Nr. 1 zu § 276 (Fb) BGB).
Offen bleiben kann, ob die streitige Urkunde gefälscht war und ob der Beklagte an dieser Fälschung ggf. beteiligt war oder ob er in dem Glauben gehandelt hat, die Urkunde sei echt. Jedenfalls hatte der Beklagte schon aufgrund seines Geschäftsführeranstellungsvertrages die Pflicht, die Klägerin zumindest von der Existenz der Urkunde zu unterrichten, statt sie dem Prozeßgegner von R. zugänglich zu machen.

b) Die Täuschung des Verhandlungspartners R. durch den Beklagten ist nach dem Vorbringen der Klägerin, das von dem Berufungsgericht nicht berücksichtigt worden ist, ursächlich geworden für den Abschluß des Abfindungsvergleichs.
Danach ging es der Klägerin und R. bei dem - dreiseitigen - Vergleichsschluß vor allem darum, der Gefahr zu begegnen, daß die Komplementärin der Klägerin an den Beklagten aus dem Geschäftsführeranstellungsvertrag noch eine - abgezinste - Vergütung in Höhe von rund 5 Mio. DM zu zahlen hatte. In dem Anstellungsvertrag war die ordentliche Kündigung ausgeschlossen, und über die Frage, ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorgelegen hatte, bestand Streit. Hätte R. vor dem Abschluß des Vergleichs von der heimlichen Weitergabe der Urkunde und der Stillhalteabrede zwischen dem Beklagten und Ru. erfahren, so hätte er die Möglichkeit gehabt , als Alleingesellschafter der Komplementärin der Klägerin den Geschäftsführeranstellungsvertrag wegen dieses Verhaltens - erneut - fristlos zu kündigen. Daß er von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht hätte, zeigt sein späteres Verhalten. Im Zusammenhang mit der Anfechtungserklärung hat er namens der GmbH eine fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages erklärt.
Ob bei einer entsprechend früheren Kündigungserklärung überhaupt noch eine Grundlage für eine Abfindungszahlung bestanden hätte, ist fraglich. Jedenfalls wäre dieser Umstand von erheblicher Bedeutung für die Höhe der Abfindung gewesen.
Das wird auch an dem Verhalten des Beklagten deutlich. Dem Beklagten war sehr wohl bewußt, daß eine Kenntnis des Verhandlungspartners R. von den Vorgängen um die Urkunde die Chance auf eine günstige Abfindung wenn nicht vereitelt, so doch erheblich beeinträchtigt hätte. Andernfalls hätte er nicht die vertragsstrafenbewehrte Vereinbarung mit Ru. über die von seiner Zustimmung abhängige Offenlegung der Urkunde getroffen, wie er selbst in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 16. September 2002 eingeräumt hat.
Unerheblich ist, daß die Klägerin - wie auch in dem der Senatsentscheidung vom 8. Dezember 1997 (aaO) zugrundeliegenden Fall - in dem Vergleich auf alle bekannten und unbekannten Ansprüche gegen den Beklagten verzichtet hat, dadurch aber möglicherweise nicht daran gehindert war, einen etwa erst zukünftig auf der Verwendung der Urkunde beruhenden Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten geltend zu machen. Ob und ggf. in welcher Höhe sich aus dem Verhalten des Beklagten ein Schadensersatzanspruch der Klägerin ergeben würde, war ungewiß und ist auch jetzt noch streitig. Bis zur Klärung dieser Frage wäre die Klägerin der Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde ausgesetzt und müßte sich um eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung bemühen. Hätte die Klägerin dagegen den Vergleich nicht geschlossen, wäre ihre Position deutlich günstiger. Sie hätte dann den streitigen Sachverhalt in die damals anhängigen Prozesse einführen können, und dort hätte er - ohne Vorleistung der Klägerin - geklärt werden können.
2. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da noch weitere Feststellungen erforderlich sind. Der Beklagte hat behauptet, die gesamten nach dem Vergleich von R. und der Klägerin zu zahlenden 3,3 Mio. DM seien die Gegenleistung für die Übertragung der Gesellschaftsanteile an R. gewesen , lediglich wegen Zahlungsschwierigkeiten R.s und aus steuerlichen Gründen sei die Summe in einen - von R. zu zahlenden - Kaufpreis für die Anteile und eine - von der Klägerin zu zahlende - Abfindung für die Aufgabe der Geschäftsführerstellung aufgeteilt worden. Tatsächlich hätte R. aber auch bei Kenntnis der Vorgänge um die Urkunde ein gleich großes Interesse gehabt, den Beklagten als Mitgesellschafter "loszuwerden". Damit stellt der Beklagte die Ursächlichkeit der Täuschung für den Abschluß des Vergleichs in Frage. Ob die Täuschung der Klägerin durch den Beklagten auch bei einer derartigen Aufspaltung des Anteilskaufpreises für den Abschluß des Vergleichs ursächlich war und ob ggf. tatsächlich der Kaufpreis - wie behauptet - aufgeteilt worden ist, bedarf der Feststellung durch den Tatrichter.
III. Hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsanspruchs weist der Senat für die neue Verhandlung auf folgendes hin:
Wenn die Anfechtung der Abfindungsvereinbarung wirksam ist, hat die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch gemäß § 812 BGB auf Rückzahlung der auf die Abfindung gezahlten 1,47 Mio. DM = 751.599,07 €.
Für diesen Anspruch kommt es nicht darauf an, ob die Abfindung wirtschaftlich einen Teil des Kaufpreises für die Gesellschaftsanteile darstellen sollte. Da die Klägerin aus dieser Aufteilung steuerliche Vorteile erzielen wollte, handelt es sich nicht um ein Scheingeschäft i.S. des § 117 BGB (vgl. BGHZ 67, 334, 338; BGH, Urt. v. 9. Juli 1992 - XII ZR 156/90, WM 1992, 1987).
Unzutreffend ist die Auffassung des Beklagten, ihm stehe bei Wirksamkeit der Anfechtung ein Anspruch gegen R. auf Rückübertragung der Gesellschaftsanteile zu, den er gegenüber dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin im Wege des Zurückbehaltungsrechts geltend machen könne. Wenn die Anfechtung der Klägerin wirksam ist, ergreift sie gemäß § 139 BGB auch die in dem Vergleich vom 29. März 2001 vereinbarte Anteilsübertragung. Die salvatorische Klausel in § 18 Abs. 3 des Vergleichs ändert daran nichts (vgl. BGH, Urt. v. 24. September 2002 - KZR 10/01, WM 2003, 211).
Goette Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten im Urkundenprozeß auf Schadensersatz für Verluste aus Terminoptionsgeschäften an USamerikanischen Börsen in Anspruch.
Der Beklagte ist Mitgeschäftsführer einer GmbH, di e gewerbsmäßig Optionsgeschäfte vermittelt. Die Klägerin, eine Zahntechnikerin,
schloß mit der GmbH am 31. März 1994 einen Optionsvermittlungs- und Betreuungsvertrag. Dieser enthielt eine Risikoaufklärung, die die Klägerin gesondert unterschrieb. Ferner erhielt sie die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels". Bis zum 23. Juni 1994 zahlte die Klägerin der GmbH 90.000 DM, die an einen US-amerikanischen Broker weitergeleitet und für Optionsgeschäfte verwandt werden sollten. Hierbei hatte die Klägerin außer der Optionsprämie Gebühren der GmbH von bis zu 37,5% der Prämie und Kommissionen des Brokers in Höhe von 90 US-Dollar je Geschäft zu entrichten. Die Optionsgeschäfte endeten insgesamt verlustreich.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe sie nicht ausreichend über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt und durch den Abschluß einer Vielzahl von Geschäften Gebühren geschunden ("churning"). Der Beklagte behauptet, der Broker habe der Klägerin per Scheck 4.044,58 US-Dollar zurückgezahlt, und erhebt die Einrede der Verjährung.
Die Klage auf Zahlung von 90.000 DM nebst Zinsen i st in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Nachdem der erkennende Senat das Berufungsurteil aufgehoben hat (WM 2002, 1445 ff.), hat das Berufungsgericht die Berufung erneut zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Ein vorsätzliches Handeln des Beklagten im Sinne d es § 826 BGB sei nicht feststellbar. Aufgrund der Entscheidung, mit der der Senat das erste Berufungsurteil aufgehoben hat, sei zwar davon auszugehen, daß die Klägerin nicht ausreichend aufgeklärt worden sei, weil in dem schriftlichen Aufklärungsmaterial der Hinweis fehle, daß der Aufschlag auf die Optionsprämie vor allem Anleger, die - wie die Klägerin - mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos mache. Dieser Hinweis sei jedoch erstmals im Urteil des Senats vom 16. November 1993 (XI ZR 214/92, WM 1994, 149 ff.) gefordert worden, das unmittelbar vor Abschluß des Vertrages mit der Klägerin veröffentlicht worden sei. Der Beklagte habe hierzu unwidersprochen vorgetragen, die GmbH habe einen Rechtsanwalt beauftragt , die Aufklärungsbroschüre jeweils auf den neuesten Stand der Rechtsprechung zu bringen. Man könne darüber streiten, ob die seit Juli 1994 verwendete Neufassung der Broschüre den Anforderungen des Urteils des Senats vom 16. November 1993 genüge. Jedenfalls könne dem
Geschäftsführer einer Options-Vermittlungs-GmbH nicht der Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemacht werden, wenn er einen Rechtsanwalt beauftragt habe, die Aufklärung den Anforderungen der Rechtsprechung anzupassen.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein vorsätzl iches Handeln des Beklagten sei nicht feststellbar, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses kann lediglich prüfen, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- oder Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (BGH, Urteile vom 9. Juli 1999 - V ZR 12/98, WM 1999, 1889, 1890 und vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1770; jeweils m.w.Nachw.). Solche Rechtsfehler liegen hier, wie die Revision zu Recht rügt, vor.
1. Bereits der rechtliche Ausgangspunkt des Berufu ngsgerichts ist fehlerhaft. Dieses ist zu Unrecht davon ausgegangen, der Hinweis, daß Erwerber mehrerer verschiedener Optionen aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos seien, sei erstmals in dem Urteil des Senats vom 16. November 1993 (BGHZ 124, 151, 155 f. = WM 1994, 149, 150) gefordert worden. Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat, vom Berufungsgericht übersehen, schon in einem Urteil vom
11. Januar 1988 (II ZR 134/87, WM 1988, 291, 293) entschieden, daß Anleger darüber aufzuklären sind, daß der Gebührenaufschlag auf die Optionsprämie eine Gewinnerwartung praktisch ausgrenzt. Diese Aufklärung , die mit dem vom Senat geforderten Hinweis auf die praktische Chancenlosigkeit des Anlegers inhaltlich gleichbedeutend ist, fehlt in dem der Klägerin ausgehändigten Informationsmaterial. Dieses erweckt vielmehr, wie der Senat in seinem ersten Revisionsurteil im einzelnen ausgeführt hat, durch zahlreiche Formulierungen den falschen Eindruck realistischer Gewinnchancen. Auch angesichts dieser irreführenden Darstellung kann der Vorsatz des Beklagten nicht mit der Begründung verneint werden, er habe die Erforderlichkeit des Hinweises auf die praktische Chancenlosigkeit bei Abschluß des Vertrages mit der Klägerin noch nicht kennen können.
2. Auch die Würdigung der Bemühung des Beklagten, das Informationsmaterial mit Hilfe eines Rechtsanwalts den Anforderungen der Rechtsprechung anzupassen, ist rechtfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat die Ambivalenz dieses Verhaltens verkannt (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895 f.). Der Beklagte muß bei seiner Bemühung nicht das Ziel verfolgt haben, die Anleger sachgerecht aufzuklären. Er könnte ebensogut die Absicht gehabt haben, durch die - unvollständige - Zitierung einschlägiger Gerichtsentscheidungen , so etwa auf Seite 7 der seit Juli 1994 verwendeten Neufassung der Informationsbroschüre "Kurzgefaßte Einführung in die Grundsätze des Termingeschäfts", Haftungsrisiken zu verringern, ohne die Anleger sachgerecht aufzuklären. Dafür spricht, daß auch diese Neufassung , wie der Senat in seinem in anderer Sache gegen den Beklagten ergangenen Urteil vom 21. Oktober 2003 (XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242,
2245 f.) näher ausgeführt hat, nicht klar genug zum Ausdruck bringt, daß der Gebührenaufschlag Erwerber mehrerer verschiedener Optionen aller Wahrscheinlichkeit nach praktisch chancenlos macht.
Hinzu kommt, daß Formulierungen in Entscheidungen des Senats ohnehin nicht dazu dienen, den Text festzulegen, mit dem unerfahrene Optionsinteressenten ausreichend aufgeklärt werden könnten (Senat, BGHZ 124, 151, 155), und daß auch ein nach anwaltlicher Beratung fortbestehender Irrtum über die Reichweite der Aufklärungspflicht vorsätzliches Handeln nicht ausschließt (Senat, BGHZ 124, 151, 163; Urteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2315).

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Vergleichs und dadurch betroffene Ansprüche der Klägerin.

2

Diese unterzeichnete am 18. Juli 1993 einen mit "Auftrag und Vollmacht" überschriebenen formularmäßigen Zeichnungsschein, mit dem sie die D. Steuerberatungsgesellschaft mbH (künftig: Treuhänderin), die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, beauftragte, für sie den wirtschaftlichen Beitritt zu dem in der Rechtsform einer GbR organisierten Immobilien fonds (künftig: Fonds) zu erklären, der ein Büro- und Geschäftshaus in Dr. errichten sollte. Die Beteiligung der Klägerin sollte 60.000 DM betragen und in Höhe von 48.000 DM zuzüglich Damnum durch einen Kredit mit Tilgung über eine Kapitallebensversicherung finanziert werden. Die Klägerin erteilte der Treuhänderin im Zeichnungsschein ausdrücklich Vollmacht, erforderliche Zwischen- und Endfinanzierungskredite für die Gesellschaft wie auch für sie selbst aufzunehmen, und bot ihr den Abschluss eines umfassenden Treuhandvertrages an. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und übernahm für sie treuhänderisch einen Teil des von ihr gehaltenen Gesellschaftsanteils. Für die Klägerin als Treugeberin sollte die Treuhänderin im Wege offener Stellvertretung tätig werden mit der Folge, dass die Klägerin unmittelbar Trägerin von Rechten und Pflichten aus den für sie abgeschlossenen Verträgen, begrenzt auf die Höhe ihrer Beteiligung, sein sollte.

3

Nach Fertigstellung des Bauvorhabens wurde am 16./23. Dezember 1994 von der Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig: Beklagte) und den Gründungsgesellschaftern des Fonds sowie der Treuhänderin ein Darlehensvertrag über insgesamt 86.183.595 DM geschlossen, dessen Valuta dem Fonds zur Projektverwirklichung zufloss. Durch diesen Vertrag wurde unter anderem ein Zwischenfinanzierungsdarlehen vom 19./24. Mai 1993 abgelöst, dessen Vertragsbedingungen ausdrücklich auch für den Endfinanzierungsvertrag gelten sollten. Danach diente als Sicherheit für das Darlehen unter anderem eine Grundschuld am Fondsgrundstück. Ferner war bestimmt, dass jeder der Fondsanleger persönlich in Höhe von 80% des von ihm gezeichneten Anteils zuzüglich eines vereinbarten anteiligen Disagios haften sollte. Für den Großteil des Endfinanzierungskredits wurde die Tilgung bis zum 30. Juni 2013 ausgesetzt. Zu diesem Zeitpunkt sollte die Tilgung durch Ansprüche aus Kapitallebensversicherungsverträgen der einzelnen Fondsanleger erfolgen, die diese an die Beklagte sicherheitshalber abtraten. Mit Schreiben vom 13. Februar 1995 informierte die Beklagte die Klägerin über das Kreditverhältnis und teilte ihr mit, dass sie aus der kreditvertraglichen Vereinbarung persönlich bis zu einem Betrag von maximal 88,9% ihres Gesellschaftsanteils für die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft hafte.

4

Nach der Insolvenz einer der Initiatorinnen des Fonds schloss sich die Klägerin einer Gemeinschaft an, die die Interessen einer Vielzahl von Anlegern gegenüber der Beklagten wahrnahm. Die Interessengemeinschaft beauftragte Rechtsanwalt H. , der nach längeren Verhandlungen mit der Beklagten auf der Grundlage einer ausführlichen rechtlichen Stellungnahme vom 26. Juli 1999 den Anlegern den Abschluss eines vom ihm ausgehandelten Vergleichs empfahl. Die Klägerin unterzeichnete daraufhin am 30. August 1999 die ihr von der Beklagten übersandte Vergleichsvereinbarung vom 9. August 1999, in der u.a. der Nettokreditbetrag mit 37.338 DM, der Zinssatz mit 4,95%, die effektiven Jahreszinsen mit 5,06%, die Art und Weise der Rückzahlung und die Besicherung des Kredits durch die auf dem Fondsgrundstück ruhende Grundschuld angegeben sind. Kernpunkte dieses Vergleichs sind ein Forderungsverzicht der Beklagten in Höhe von 30%, ein vergünstigter Zinssatz sowie ein wechselseitiger Verzicht der Parteien u.a. auf etwaige weitergehende Schadensersatz-, Erstattungs- oder sonstige Regressansprüche gegen die Beklagte.

5

Mit Anwaltsschreiben vom 9. Oktober 2003 berief sich die Klägerin auf die Nichtigkeit des Vergleichs, erklärte vorsorglich dessen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und forderte die Rückabtretung einer an die Beklagte abgetretenen Lebensversicherung sowie Rückzahlung der gezahlten Zinsen.

6

Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von 13.037,49 € zuzüglich Zinsen, Rückabtretung der Lebensversicherung und Feststellung, dass die Klägerin aus dem Vergleich keine Zahlungspflichten hat, hilfsweise , dass sie nur 4% Zinsen schuldet, abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist nicht begründet.

I.

8

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

9

Der Vergleich sei nicht gemäß § 779 Abs. 1 BGB unwirksam. Die Parteien hätten dem Vergleich keinen Sachverhalt zugrunde gelegt, der der Wirklichkeit nicht entsprochen hätte. Vielmehr werde aus der Stellungnahme von Rechtsanwalt H. vom 26. Juli 1999 deutlich, dass eine wirksame Verpflichtung der einzelnen Anleger gegenüber der Beklagten unter vielfältigen, aber nicht abschließenden Gesichtspunkten geprüft und in Zweifel gezogen worden sei. Rechtsanwalt H. habe ausdrücklich betont, dass es zu keinem der Haftungsansätze eine klare höchstrichterliche Entscheidung gebe. Er habe auch in Erwägung gezogen , dass eine solche später zugunsten der Anleger ausfallen könne. Die Klägerin habe daher erkennbar und bewusst das Risiko übernommen, dass spätere rechtliche Beurteilungen womöglich zu einem für die Anleger günstigeren Ergebnis gelangen könnten. Sinn und Zweck des Vergleichs sei gerade die Beseitigung der durch die Vielzahl tatsächlicher und rechtlicher Probleme entstandenen Ungewissheit über eine anteilsmäßige Haftung der Klägerin für die Rückzahlung des Darlehens gewesen. Es habe eine neue Rechtsgrundlage geschaffen werden sollen. Deshalb sei unerheblich, ob die Klägerin der Beklagten bereits vor Abschluss des Vergleichs direkt verpflichtet gewesen sei.

10

Die Klägerin könne den Vergleich nicht nach § 123 BGB anfechten, da sie nicht getäuscht worden sei. Auch ein Widerruf des Vergleichs nach § 1 HWiG (HWiG im Folgenden jeweils in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) scheide aus. Selbst wenn die Unterzeichnung des Zeichnungsscheins im Juli 1993 in einer Haustürsituation erfolgt sein sollte, sei diese für den Abschluss des Vergleichs im August 1999 nicht ursächlich. Vielmehr habe die Klägerin den Vergleichsvorschlag nach eingehender rechtlicher Beratung unbeeinflusst angenommen.

11

Vergleich Der sei auch nicht gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG (VerbrKrG im Folgenden jeweils in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) nichtig. Er enthalte die nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Ziffer 1 VerbrKrG erforderlichen Angaben. Die Angabe eines Gesamtbetrages (§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG) sei nicht erforderlich gewesen, da der Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht worden sei (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG). Ein Realkreditvertrag in diesem Sinne liege auch dann vor, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht nicht selbst bestelle, sondern ein bestehendes teilweise übernehme. Gleichfalls sei es nicht erforderlich gewesen, die Jahresbeiträge der Kapitallebensversicherung in dem Vergleich anzugeben. Diese Prämie gehöre nicht zu den in § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG genannten Kosten einer sonstigen Versicherung. Da die Klägerin zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses die Prämien seit nahezu sechs Jahren entrichtet gehabt habe, sei es außerdem mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zu vereinbaren, wenn sie aus dem Fehlen der ziffernmäßigen Bezeichnung der Versicherungsprämien die Nichtigkeit des Vergleichsabschlusses herleiten wolle. Der im Vergleich enthaltene Hinweis auf die der Beklagten abgetretene Kapitallebensversicherung beinhalte zugleich die gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 c VerbrKrG erforderliche Angabe der Art und Weise der Rückzahlung des Kredits.

II.

12

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.

13

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die Vergleichsvereinbarung der Parteien vom 9./30. August 1999 nicht gemäß § 779 BGB unwirksam ist.

14

Voraussetzung a) für die Unwirksamkeit eines Vergleiches nach § 779 Abs. 1 BGB ist, dass der von beiden Parteien nach dem Inhalt des Vertrages als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt nicht der Wirklichkeit entspricht und der Streit oder die Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden sein würde. Ein Sachverhalt ist dann als feststehend zugrunde gelegt, wenn er den Beteiligten nicht oder nicht mehr ungewiss ist und von ihnen als wesentliche Voraussetzung der Streitbeilegung betrachtet wird (vgl. MünchKommBGB/Habersack, 4. Aufl. § 779 Rdn. 63 m.w.Nachw.). Ein etwaiger Irrtum über einen Umstand, der vor dem Vergleich als streitig und ungewiss angesehen wurde und deshalb Gegenstand der Streitbeilegung war, führt nicht zur Anwendbarkeit des § 779 BGB (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1999 - I ZR 230/97, WM 2000, 2160, 2162). Ebenso wenig hat ein reiner Rechtsirrtum der Parteien ohne jeden Irrtum über Tatsachen die Unwirksamkeit des Vergleichs zur Folge (BGH, Urteil vom 7. Juni 1961 - VIII ZR 69/60, NJW 1961, 1460 m.w.Nachw.).

15

b) Die Revision beruft sich ohne Erfolg darauf, die Parteien seien bei Abschluss des Vergleichs übereinstimmend fehlerhaft davon ausgegangen , die Klägerin persönlich sei Darlehensnehmerin des Kreditvertrages vom 16./23. Dezember 1994 gewesen. Ob beide Parteien eine solche Vorstellung hatten, ist zweifelhaft, da es im Schreiben von Rechtsanwalt H. vom 13. Oktober 1998 an die Beklagte heißt, der Darlehensvertrag vom 16./23. Dezember 1994 sei von der Treuhänderin als Gesellschafterin des Fonds, nicht für die einzelnen Anleger geschlossen worden, diese seien daraus nicht verpflichtet. Indes kann die Frage für die Entscheidung des Rechtsstreits offen bleiben. Denn für den Vergleichsschluss war es, wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht entscheidend, ob die Parteien von einer direkten Darlehensverpflichtung der Klägerin oder lediglich von einer mittelbaren Haftung aufgrund des Treuhandvertrages ausgegangen sind. Beide Parteien wussten, dass die Klägerin aufgrund der ausdrücklichen vertraglichen Absprachen für die Erfüllung der Kreditverbindlichkeiten in Höhe von 88,9% ihres Anteils persönlich haften sollte. Über die Wirksamkeit dieser Verpflichtung herrschte unabhängig von der rechtlichen Konstruktion Streit zwischen den Parteien. Die Begründung einer neuen darlehensvertraglichen Verpflichtung, die unabhängig von möglichen Einwendungen aus den bisherigen vertraglichen Konstruktionen und insbesondere der Verknüpfung mit dem Fondsbeitritt der Klägerin sein sollte, war übereinstimmender Beweggrund für den Vergleichsabschluss. Darüber hinaus ist der Sachverhalt von den Parteien in der Vergleichsvereinbarung und in der Stellungnahme des Rechtsanwalts H. vom 26. Juli 1999 erschöpfend dargestellt worden. Über diesen bestand kein Streit. Wenn die Parteien irrtümlich von einer persönlichen Darlehensverpflichtung der Klägerin ausgegangen sein sollten, handelte es sich um einen reinen unbeachtlichen Rechtsirrtum.

16

2. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt, dass die Klägerin ihre Vergleichserklärung nicht nach § 123 BGB wirksam angefochten hat, weil sie von der Beklagten nicht arglistig getäuscht worden ist.

17

a) Soweit die Klägerin ihr Anfechtungsrecht darauf stützt, dass die Geschäftsführer der Interessengemeinschaft vormals maßgeblich am Vertrieb der Fondsanteile beteiligt gewesen seien, hat das Berufungsgericht eine arglistige Täuschung zu Recht mangels konkreten Vortrages der Klägerin zu einem für sie nachteiligen Verhalten der Geschäftsführer verneint. Der von der Revision angeführte Interessenkonflikt bestand zu- http://www.juris.de/jportal/portal/t/c7g/page/bsiprod.psml;jsessionid=CBC03360C34F10DBE0C910A937259DEC.jpa4?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR014789935BJNE000804307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/c7g/page/bsiprod.psml;jsessionid=CBC03360C34F10DBE0C910A937259DEC.jpa4?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE012602377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/c7g/page/bsiprod.psml;jsessionid=CBC03360C34F10DBE0C910A937259DEC.jpa4?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE303342004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/c7g/page/bsiprod.psml;jsessionid=CBC03360C34F10DBE0C910A937259DEC.jpa4?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE303342004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 11 - dem nicht, weil eine etwaige Haftung der Fondsvertreiber durch den Vergleich nicht berührt wurde.

18

b) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht ausgeführt, dass aus damaliger Sicht die Haftung der Klägerin durch den Vergleich nicht nachteilig verändert worden ist. Entgegen der Ansicht der Revision war die Klägerin ursprünglich nicht nur der Treuhänderin gegenüber verpflichtet , sondern sollte der Beklagten aufgrund der kreditvertraglichen Vereinbarungen unmittelbar in Höhe ihres Anteils haften. Die Frage, ob diese vertraglichen Vereinbarungen wirksam waren oder nicht, war zwischen den Parteien im Streit. Die Klägerin war durch Rechtsanwalt H. über die damals erkennbaren rechtlichen Fragen in Kenntnis gesetzt worden. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten über eine mögliche Nichtigkeit der Treuhandvollmacht bestand - unabhängig von der davon nicht ohne weiteres berührten Finanzierungsvollmacht im Zeichnungsschein (vgl. dazu Senatsurteil vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 216/05, WM 2007, 116, 117 f., Tz. 16 f.) - schon allein deswegen nicht, weil den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nichts zu entnehmen war, was für einen Verstoß eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht eines Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. etwa BGHZ 145, 265, 276 ff.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, WM 2007, 639, 640, Tz. 11, für BGHZ 171, 1 vorgesehen).

19

3. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht ausgeführt, dass die Klägerin die Vergleichsvereinbarung nicht nach § 1 Abs. 1 HWiG wirk- sam widerrufen hat. Es fehlt nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls an der Ursächlichkeit einer Haustürsituation für den Vergleichsabschluss.

20

Ob eine - vorliegend unterstellte - Haustürsituation bei Unterzeichnung des Zeichnungsscheins im Jahr 1993 für den Abschluss des Vergleichs im Jahr 1999 mitursächlich war, ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die jeweils dem Tatrichter obliegt und die deshalb in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann (Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, 1244, Tz. 14, vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995, 1997, Tz. 15 und vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, 1832, Tz. 11 m.w.Nachw.). Dabei ist zu beachten, dass es keinen Rechtssatz gibt, nach dem mit Ablauf einer bestimmten Frist die Kausalität ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalls entfällt. Das Berufungsgericht ist unter Würdigung der Umstände des Falles rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass der Abschluss des Vergleichs der Parteien nicht unter dem Eindruck einer für Haustürgeschäfte typischen Überrumpelungssituation zustande gekommen ist, sondern nach eingehender rechtlicher Beratung und nach langem Zeitabstand unbeeinflusst von einer eventuellen Haustürsituation geschlossen wurde. Diese tatrichterliche Würdigung ist ohne weiteres vertretbar, verstößt nicht gegen die Denkgesetze und beruht nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung.

21

4. Schließlich hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen , dass der zwischen den Parteien geschlossene Vergleich auch nicht gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG wegen Fehlens von Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 VerbrKrG nichtig ist.

22

a) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Vergleich die Gesamtbetragsangabe nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht enthalten musste. Die in der Vergleichsvereinbarung festgelegte Darlehensforderung ist von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht worden. Auf Seite 4 unter Buchstabe C.) des Vergleichs ist ausdrücklich geregelt, dass das Darlehen grundpfandrechtlich durch die zu Lasten des Fondsgrundstücks eingetragene Grundschuld besichert werden soll. Ein Realkreditvertrag im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG liegt bei einer kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung auch dann vor, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht nicht selbst bestellt hat, sondern ein bestehendes (teilweise) als Sicherheit dienen soll. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist ohne Belang. Entscheidend ist die schuldrechtliche Abrede, nach der ein Grundpfandrecht zur Absicherung dienen soll (Senatsurteil BGHZ 167, 223, 229 f., Tz. 20).

23

b) Soweit das Berufungsgericht die fehlende Angabe über die Höhe der Kapitallebensversicherungsprämien (§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG) als unbeachtlich und die Angabe über die Art und Weise der Rückzahlung des Kredits (§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 c VerbrKrG) als erfüllt angesehen hat, sind seine Ausführungen nur im Ergebnis zutreffend.

24

aa) Zwar schreibt § 779 BGB selbst keine Form vor. Geht aber eine Partei in dem Vergleich eine nach anderen Vorschriften formbedürftige Verpflichtung ein, die nicht schon in dem zugrunde liegenden Rechts- verhältnis formgerecht begründet worden ist, erstreckt sich das jeweilige Formerfordernis auch auf den Vergleich (vgl. MünchKommBGB/ Habersack, 4. Aufl. § 779 Rdn. 39; Palandt/Sprau, BGB 67. Aufl. § 779 Rdn. 2). Für einen in einem Vergleich enthaltenen Verbraucherdarlehensvertrag folgt dies bereits aus einem Umkehrschluss zu § 3 Abs. 2 Nr. 3 VerbrKrG. Dieser macht eine Ausnahme vom Formerfordernis nur für gerichtlich protokollierte Vergleiche (vgl. Staudinger/Marburger, BGB Bearb. 2002 § 779 Rdn. 35).

25

bb) Die von der Revision gerügten Formmängel sind aber gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG durch Inanspruchnahme des Darlehens geheilt worden.

26

Einer Heilung durch Inanspruchnahme des Darlehens steht nicht entgegen, dass die Darlehensvaluta zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses bereits an den Fonds ausgezahlt war. Die Inanspruchnahme liegt in diesem Fall in der Fortsetzung der Darlehensnutzung durch den Fonds. Eine Heilung wegen Fortsetzung der Darlehensnutzung hat der Senat zwar bislang nur für den Darlehensnehmer bejaht (vgl. BGHZ 165, 213, 218). Für den Fall des Empfangs eines Darlehens entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Senats, dass ein Darlehensnehmer die Darlehensvaluta auch dann erhalten hat, wenn sie vereinbarungsgemäß an die Fondsgesellschaft ausgezahlt worden ist (BGHZ 167, 223, 235, Tz. 33; 167, 239, 244 f., Tz. 16; 167, 252, 263 f., Tz. 31). Für den vorliegenden Fall der Inanspruchnahme durch Fortsetzung der Nutzung kann aber nichts anderes gelten. Denn nach dem Inhalt des Vergleichs sollte das Darlehen vereinbarungsgemäß dem Fonds belassen werden. Entgegen der Ansicht der Revision ist der vorliegende Fall nicht mit einem formnichtigen Schuldbeitritt vergleichbar, bei dem eine Heilung deswegen ausgeschlossen ist, weil der Mitverpflichtete keinen Anspruch auf Gewährung des Darlehens hat und lediglich für eine fremde Schuld haftet (vgl. BGHZ 134, 94, 98 f.; 155, 240, 248; 165, 43, 52 f.). Vorliegend haftet die Klägerin aber nicht für eine fremde Schuld, sondern sie ist selbst Darlehensnehmerin und wird gegenüber dem Fonds durch das Belassen der Darlehensvaluta von ihrer Einlageverpflichtung aus dem Fondsbeitritt befreit.

27

Die Heilung erfolgt nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG ohne Reduzierung der Zahlungspflicht der Klägerin gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 und 3 VerbrKrG. Der von der Klägerin unter Berufung auf das Senatsurteil vom 9. Mai 2006 (XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, 1246, Tz. 31) geltend gemachte Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 c VerbrKrG wegen Nichtangabe der Anzahl der zu entrichtenden Lebensversicherungsprämien löst im Falle seiner Heilung keine spezifische Sanktion aus (Senatsurteil vom 19. Oktober 2004 - XI ZR 337/03, WM 2004, 2436, 2438). Auch der von der Klägerin geltend gemachte Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG wegen Nichtangabe der Kosten der Kapitallebensversicherung löst, unabhängig von der Frage, ob noch ein zeitlicher und sachlicher Bezug zwischen dem Abschluss des Versicherungsvertrages und dem des Vergleichs bestand, sie also überhaupt anzugeben waren (dazu Senatsurteil vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 442, Tz. 21), keinen Erstattungs- oder Ermäßigungsanspruch aus (Senat BGHZ 162, 20, 29).

28

Darüber hinaus hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, dass die Klägerin seit rund sechs Jahren vor Abschluss des Vergleichs die Prämien auf die Kapitallebensversicherung gezahlt hat und ihr sowohl deren Kosten und als auch ihr Einsatz zur Tilgung des Darlehens bei Abschluss des Vergleichs bekannt waren. Wenn das Berufungsgericht in Würdigung dieser Sachlage die Berufung der Klägerin auf das Fehlen entsprechender Pflichtangaben im Vergleich als rechtsmissbräuchlich (dazu BGHZ 142, 23, 34 f.; 144, 370, 385; 165, 43, 53 und Senatsurteil vom 19. Oktober 2004 - XI ZR 337/03, WM 2004, 2436, 2438; zweifelnd Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2004 § 494 Rdn. 10 a.E.) gewertet hat, ist das rechtlich nicht zu beanstanden.

III.

29

Die Revision war nach alledem zurückzuweisen.

Nobbe Joeres Richterin am Bundesgerichtshof Mayen ist wegen Urlaubs verhindert, ihre Unterschrift beizufügen. Nobbe Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 30.07.2004 - 332 O 32/04 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 23.02.2006 - 6 U 178/04 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die beklagte Bausparkasse auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem kreditfinanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung in Anspruch.

2

Die Klägerin, eine damals 21 Jahre alte Polizeibeamtin, wurde Ende 1996/Anfang 1997 von zwei Vermittlern der H. GmbH geworben, zwecks Steuerersparnis eine nahezu vollständig fremdfinanzierte Eigentumswohnung in Sch. zu erwerben.

3

Im Rahmen der Gespräche händigten die Vermittler der Klägerin eine Beispielrechnung über ihre monatlichen Gesamtaufwendungen aus, in welcher Nettomieteinnahmen von umgerechnet 324 DM monatlich ausgewiesen waren. Ferner legten sie der Klägerin einen "Besuchsbericht" zur Unterschrift vor. In der dort enthaltenen Berechung des monatlichen Aufwands für Zins und Tilgung war eine Mietpoolausschüttung von "z.Z." 324 DM ausgewiesen. Diesen Besuchsbericht unterzeichnete die Klägerin am 7. Februar 1997. Am selben Tag trat sie der für die zu erwerbende Wohnung bestehenden Mietpoolgemeinschaft bei, die von der zur H. Firmengruppe gehörenden M. GmbH (im Folgenden: M. ) verwaltet wurde, erteilte der I. GmbH und der B. GmbH einen "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag", unterzeichnete ein gemeinsames Formular "Darlehensantrag und Vollmacht zum Abschluss von Bausparverträgen" der Beklagten und der B. GmbH und gab ein für einen Monat bindendes notarielles Kaufangebot für die Wohnung ab. Mit notarieller Erklärung vom 6. März 1997 unterbreitete ihr die Verkäuferin ein geändertes Vertragsangebot, das die Klägerin mit notarieller Erklärung vom 7. April 1997 annahm.

4

Finanzierung Zur des Kaufpreises von 88.115 DM zuzüglich Nebenkosten unterschrieb die Klägerin am 7. März 1997 einen Darlehensvertrag über 100.000 DM mit der Landeskreditbank (im Folgenden: L-Bank), vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Das Darlehen sollte als tilgungsfreies "Vorausdarlehen" bis zur Zuteilungsrei- fe zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über je 50.000 DM dienen. Bedingung für die Auszahlung sowohl des Vorausdarlehens als auch der Bauspardarlehen war nach § 3 des Vertrages u.a. der Beitritt in eine Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool). Zur Sicherung der Darlehen wurde zugunsten der Beklagten eine Grundschuld über 100.000 DM nebst Zinsen bestellt. Die Auszahlung des Nettokreditbetrages erfolgte vereinbarungsgemäß an den beauftragten Notar.

5

Mit Schreiben vom 11. November 1999 widerrief die Klägerin ihre Erklärung zur Annahme des Vorausdarlehens unter Hinweis auf das Haustürwiderrufsgesetz. Seit Oktober 1999 waren jegliche Mietpoolausschüttungen ausgeblieben, nachdem die M. zuvor zugunsten der Klägerin monatliche Zahlungen aus dem Mietpool von 324,55 DM vorgenommen hatte, denen allerdings für 1997 und 1998 Nachzahlungen der Klägerin an den Mietpool in Höhe von 2.426,48 DM und 924,48 DM gegenüber standen. Im Januar 2000 forderte die M. von der Klägerin für Baumaßnahmen an dem Gesamtobjekt eine Sonderumlage von 10.000 DM.

6

Klägerin Die begehrt von der Beklagten Ersatz von 11.689,36 € nebst Zinsen für ihre auf das Vorausdarlehen gezahlten Zinsen, ihre Nachzahlungen für 1997 und 1998 und die Sonderumlage, abzüglich gutgebrachter Mietausschüttungen, die Freistellung von ihren Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag und Rückabtretung der zur Sicherheit abgetretenen Ansprüche aus den Bausparverträgen, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung, sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz weiterer im Zusammenhang mit dem Immobilienerwerb stehender Schäden ab Juni 2000.

7

Die Klägerin beruft sich darauf, die Beklagte sei ihr wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten und aus Delikt zu Schadensersatz verpflichtet, weil die Vermittler sie - die Klägerin - nicht ausreichend über die Finanzierungskonstruktion aufgeklärt und sowohl über Einzelheiten der Finanzierung als auch über den Wert der Immobilie und deren Rendite getäuscht hätten. Insbesondere habe die von der Beklagten verlangte Beteiligung an dem Mietpool unkalkulierbare Nachteile und Risiken mit sich gebracht. Das Mietpoolkonzept, das von der H. Gruppe gemeinsam mit der Beklagten erarbeitet worden sei, habe generell - so auch in ihrem Fall - betrügerisch von Anfang an fiktiv überhöhte Ausschüttungen vorgesehen. Auf der Grundlage dieser überhöhten Ausschüttungen habe die Beklagte die Immobilien systematisch zu hoch bewertet.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr nach Einholung eines Sachverständigengutachtens über Üblichkeit und Risiken der im Streit stehenden Mietpoolkonstruktion stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

9

Revision Die ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

10

DasBerufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 2005, 698 ff. veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:

11

Klägerin Der stehe gegen die Beklagte wegen Verschuldens bei Vertragsschluss ein Anspruch auf Ersatz sämtlicher Schäden im Zusammenhang mit dem Abschluss der Verträge von Februar/März 1997 zu. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, die Klägerin über Nachteile und Risiken der Mietpoolkonstruktion, insbesondere die Gefahr überhöht kalkulierter Mietpoolausschüttungen und die Unseriosität der Verwalterin, aufzuklären, weil sie mit der im Darlehensvertrag enthaltenen Bedingung eines Beitritts zu einem Mietpool einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen habe. Einen weiteren zur Aufklärung verpflichtenden Gefährdungstatbestand habe sie dadurch geschaffen, dass sie ihre hausinternen Wertermittlungen wissentlich an den systematisch überhöhten Mietausschüttungen der M. ausgerichtet habe. Die Aufklärung in den vorliegenden Unterlagen sei insoweit nicht ausreichend. Die Gefährdung habe sich im Fall der Klägerin auch realisiert, weil die Mietausschüttungen für ihre Wohnung von Anfang an vorsätzlich erheblich überhöht gewesen seien. Eine Pflichtverletzung der Beklagten liege ferner darin, dass sie die Klägerin nicht ausreichend über die komplizierte Finanzierungskonstruktion aufgeklärt habe.

12

Außerdem hafte die Beklagte wegen Beihilfe zum Betrug gemäß §§ 263, 27 StGB, §§ 823 Abs. 2, 31 BGB. Sie habe das Anlagegeschäft durch ihre Finanzierung ermöglicht, obwohl ihr bekannt gewesen sei, dass die Vertreter der H. Gruppe die Klägerin über den Ertragswert der Wohnung jedenfalls insoweit getäuscht hätten, als in den ihr angegebenen Mietpoolausschüttungen systematisch und vorsätzlich Reparaturen im Sondereigentum nicht einkalkuliert gewesen seien.

II.

13

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand.

14

1. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht nicht annehmen dürfen, dass die Beklagte durch die in § 3 des Darlehensvertrages vorgesehene Bedingung, nach der die Auszahlung der Darlehensvaluta von einem Beitritt der Darlehensnehmerin zu einem Mietpool abhängig war, einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen hat, der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risiken verpflichtet hätte.

15

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Pla- nung, Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 41, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Davon ist auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend ausgegangen.

16

b) Die Begründung, mit der es ein Aufklärungsverschulden angenommen hat, ist rechtlich aber nicht haltbar.

17

aa) In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts, aus der Verpflichtung der Darlehensnehmer zum Beitritt zu einem Mietpool folge auch ohne Hinzutreten spezifischer Gefahren des konkreten Mietpools eine umfassende Haftung der Beklagten wegen Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands.

18

(1) Anders als das Berufungsgericht meint, ergibt sich aus einer solchen Verpflichtung ohne Hinzutreten spezifischer Gefahren des konkreten Mietpools kein besonderer, Hinweis- und Aufklärungspflichten der finanzierenden Bank auslösender, Gefährdungstatbestand.

19

Ein zur Aufklärung verpflichtender besonderer Gefährdungstatbestand ist nur anzunehmen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (vgl. Senat, Urteile vom 28. April 1992 - XI ZR 165/91, WM 1992, 1310, 1311 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174; BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 680 f.). Ein solches Risiko folgt aus dem bloßen Beitritt zu einem Mietpool schon deshalb nicht ohne weiteres, weil hierdurch zugleich das Risiko des Darlehensnehmers , bei einem Leerstand der Wohnung keine Miete zu erzielen , auf alle Mietpoolteilnehmer verteilt wird. Der Beitritt zu einem Mietpool ist daher für den Darlehensnehmer nicht notwendigerweise nachteilig , sondern führt auch zu einer Risikoreduzierung (vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 44, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen, und vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 192/04 Umdruck S. 14). Zugleich trägt er dem banküblichen Bestreben des finanzierenden Kreditinstituts nach einer genügenden Absicherung des Kreditengagements Rechnung (BGH, Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 43, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aufgrund des vom Berufungsgericht eingeholten Gutachtens, das nach einer Erhebung bei Kreditinstituten zu dem Ergebnis gelangt, die Forderung der finanzierenden Bank nach dem Beitritt des Darlehensnehmers in einen Mietpool sei unüblich. Dabei kann offen bleiben, ob das Gutachten - wie die Revision geltend macht - ohnedies unbrauchbar ist, weil es nicht repräsentativ und darüber hinaus verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist. Bereits die dem Sachverständigen vom Berufungsgericht unterbreitete Frage war nämlich verfehlt. Entscheidendes Beurteilungskriterium für die Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands ist nicht die (statistische) Marktüblichkeit der Klausel über den Beitritt zu einem Mietpool, sondern die aus der Bedingung resultierende besondere Gefährdung (ebenso OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 19 f.)

20

(2) Unabhängig hiervon musste die Beklagte die Klägerin über die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen einer Mietpoolbeteiligung auch jedenfalls deshalb nicht aufklären, weil sie bereits der Beitrittsvereinbarung deutlich zu entnehmen waren. Anders als das Berufungsgericht meint, ergeben sich aus ihr sowohl die Funktionsweise des Mietpools einschließlich der - auch bei seriöser Kalkulation - bestehenden Möglichkeit von Nachzahlungen am Ende des Wirtschaftsjahres, als auch die weitgehenden Befugnisse der Verwalterin und die Dauer der Vertragsbindung. Eine weitergehende Aufklärung über die sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Konsequenzen schuldete die Beklagte hierzu nicht (vgl. KG, Urteil vom 8. November 2005 - 4 U 175/04, juris Tz. 82, insoweit in ZIP 2006, 605 und ZflR 2006, 136 nicht abgedruckt; a.A. OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 20 ff.). Das Berufungsgericht lässt außerdem unberücksichtigt, dass Anleger, die wie die Klägerin eine Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken an einem weit entfernten Ort erwerben, in aller Regel weder den Willen noch die Möglichkeit haben, sich selbst um die Verwaltung der Wohnung zu kümmern. Eine - unabhängig von konkreten Anhaltspunkten für einen Missbrauch - bestehende Pflicht, alle mit dem Mietpoolbeitritt abstrakt verbundenen eventuellen Missbrauchsmöglichkeiten durch Dritte aufzuzei- gen, ist entgegen der Auffassung der Berufungsgerichts ohnedies nicht anzuerkennen.

21

(3) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts (ebenso OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 27), die Verletzung einer Aufklärungspflicht über die allgemeinen Folgen eines Mietpoolbeitritts rechtfertige einen Anspruch auf Rückabwicklung sämtlicher Verträge. Eine Aufklärungspflichtverletzung führt grundsätzlich nur zum Ersatz des Schadens, dessen Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (st.Rspr., vgl. etwa Senat, BGHZ 116, 209, 212 f. und Urteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419, vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 sowie BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02, WM 2003, 1621, 1622). Bei Kapitalanlagen folgt daraus, dass jemand, der nicht Partner des Anlagegeschäfts ist und dem Interessenten nur hinsichtlich eines bestimmten für das Vorhaben bedeutsamen Einzelpunkts Aufklärung schuldet, nur für die Risiken einzustehen hat, für deren Einschätzung die erbetene Auskunft maßgebend war. Wie das Berufungsgericht verkennt, rechtfertigt auch der Umstand, dass der Anleger das gesamte Geschäft bei fehlerfreier Aufklärung nicht abgeschlossen hätte, es im Allgemeinen nicht, dem Aufklärungspflichtigen den gesamten mit dem fehlgeschlagenen Vorhaben verbundenen Schaden aufzuerlegen. Jedenfalls dann, wenn bei wertender Betrachtung der aus der Auskunftspflichtverletzung herrührende Schaden - wie hier - isoliert und durch Ausgleich in Geld neutralisiert werden kann, wäre es unangemessen, das nicht den Gegenstand der Auskunftspflicht bildende volle Anlagerisiko allein unter Kausalitätsgesichtspunkten auf den Auskunftsgeber zu überwälzen. In solchen Fällen darf der Geschädigte grundsätzlich nicht besser gestellt werden als er bei zutreffender Auskunft stünde (BGHZ 116, 209, 213).

22

eine Da Aufklärungspflicht über die allgemeinen Nachteile einer Mietpoolbeteiligung auch nur vor diesen, nicht aber vor speziellen Risiken des gesamten Objekts/Anlagegeschäfts schützen soll, folgt aus ihrer Verletzung nur ein Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten/Mindereinnahmen , die sich durch die Mietpoolbeteiligung gegenüber einer eigenständigen Verwaltung ergeben haben (a.A. OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 27 f.). Einen solchen Differenzschaden hat die Klägerin nicht dargetan.

23

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt auch kein umfassender Rückabwicklungsanspruch wegen spezifischer Risiken gerade des Mietpools Sch. zu, über die die Beklagte sie hätte aufklären müssen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts zu einem von der Beklagten geschaffenen Gefährdungstatbestand halten auch insoweit revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.

24

(1) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass ein Rückabwicklungsanspruch der Klägerin nicht schon wegen fehlender Kausalität einer möglichen Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten für einen der Klägerin im Zusammenhang mit dem Mietpoolbeitritt entstandenen Schaden ausscheidet, weil die Klägerin dem Mietpool bereits vor Abschluss des Darlehensvertrags beigetreten war.

25

Dies (a) lässt sich jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht damit begründen, die Beklagte habe die Klägerin schon vor Unterzeichnung des Mietpoolbeitritts am 7. Februar 1997 über die hiermit verbundenen Risiken aufklären müssen. Grundsätzlich reicht es aus, wenn der Vertragspartner bei Abschluss des betreffenden Vertrages - hier des Darlehensvertrags - über die geschuldeten Informationen verfügt. Ob im Einzelfall eine frühere Information geboten sein kann, wenn die Vertragsverhandlungen bereits eine gewisse Intensität erreicht haben (vgl. Senatsurteil vom 24. März 1992 - XI ZR 133/91, juris Tz. 34), kann dahinstehen, weil dies auch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Zeitpunkt des Beitritts der Klägerin zu dem Mietpool am 7. Februar 1997 nicht der Fall war. Der Finanzierungsvermittlungsauftrag der Klägerin enthielt ebenso wie ihr Darlehensantrag weder eine rechtlich verbindliche Darlehenserklärung, noch wurden damit bereits die wesentlichen Einzelheiten der Finanzierung vollständig festgelegt. Der Abschluss zweier Bausparverträge im Dezember 1996 lässt keinen Schluss auf die Darlehensverhandlungen zu. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Vermittler die Klägerin am 7. Februar 1997 mit Rücksicht auf die Darlehensbedingung der Beklagten zum Mietpoolbeitritt veranlasst haben. Ob davon angesichts des Zusammenwirkens der Beklagten mit der H. Gruppe trotz des Vortrags der Klägerin, der Beitritt sei ihr von den Vermittlern ohne Hinweis darauf, dass der später abzuschließende Darlehensvertrag eine entsprechende Bedingung enthielt, empfohlen worden , ohne Weiteres ausgegangen werden kann, bedarf keiner Entscheidung.

26

(b) Denn eine Aufklärung über die Risiken des Mietpools wäre hier auch mit der Übersendung des Darlehensangebots vom 28. Februar 1997 für die Klägerin zur Vermeidung eventueller Schäden aus dem Mietpoolbeitritt noch rechtzeitig gewesen, weil sie sich in diesem Zeitpunkt noch von dem Mietpoolbeitritt hätte lösen können (vgl. Senat, Urteile vom 24. April 1990 - XI ZR 236/89, WM 1990, 920, 924 und vom 24. März 1992 - XI ZR 133/91, juris Tz. 33 ff.). Da die Verkäuferin das notarielle Kaufangebot der Klägerin am 6. März 1997 durch ihre abändernde Annahme abgelehnt und der Klägerin ein neues Vertragsangebot unterbreitet hatte (§ 150 Abs. 2 BGB), war die Klägerin, die dieses noch nicht angenommen hatte, im Zeitpunkt der Übersendung des Darlehensangebots kaufvertraglich noch nicht gebunden und hätte von der Annahme des neuen Verkaufsangebots Abstand nehmen können. Damit wäre auch ihr Mietpoolbeitritt hinfällig geworden.

27

(2) Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , dass die finanzierende Bank, die den Beitritt zu einem Mietpool zur Bedingung der Darlehensauszahlung gemacht hat, bei Hinzutreten spezifischer Risiken des konkreten Mietpools Aufklärungspflichten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten besonderen Gefährdungstatbestands treffen können. Dies kann etwa der Fall sein, wenn sie den Beitritt in Kenntnis einer bereits bestehenden Überschuldung des konkreten Mietpools oder in Kenntnis des Umstands verlangt, dass dem konkreten Mietpool Darlehen gewährt wurden, für die der Anleger als Poolmitglied mithaften muss (vgl. zur Rechtsnatur des Mietpools Drasdo DWW 2003, 110, 111 und Jäckel ZMR 2004, 393, 394 ff.). Gleiches gilt, wenn sie den Beitritt verlangt, obwohl sie weiß, dass die Ausschüttungen des Pools konstant überhöht sind, d.h. nicht auf nachhaltig erzielbaren Einnahmen beruhen, so dass der Anleger nicht nur einen falschen Eindruck von der Rentabilität und Finanzierbarkeit des Vorhabens erhält, sondern darüber hinaus seine gesamte Finanzierung Gefahr läuft, wegen ständig erforderlicher Nachzahlungen zu scheitern.

28

(3) Richtig ist in diesem Zusammenhang ferner die Annahme des Berufungsgerichts, eine diesbezügliche Aufklärungspflichtverletzung habe einen umfassenden Rückabwicklungsanspruch der Klägerin zur Folge. Da die genannten Risiken nicht nur einen Aspekt, sondern die gesamte Rentabilität und Finanzierbarkeit des Anlagegeschäfts betreffen, ist der Ersatzanspruch bei einer unzureichenden Aufklärung in diesem Fall - anders als die Revision meint - nicht durch den Schutzzweck der Pflicht auf einen Differenzschaden begrenzt (vgl. Senatsurteile vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 Tz. 61, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen ).

29

(4) Aus Rechtsgründen ist schließlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, der Mietpool Sch. , dem die Klägerin beigetreten ist, habe spezifische Risiken im genannten Sinn aufgewiesen, die eine besondere Gefährdung darstellten.

30

Zwar fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts, dass der Mietpool bei Beitritt der Klägerin im Februar 1997 überschuldet war. Auch ist unstreitig, dass die Beklagte diesem Mietpool kein Darlehen gewährt hat. Das Berufungsgericht hat aber - entgegen der Ansicht der Revision - in rechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass Mietpoolausschüttungen der M. bei dem Mietpool Sch. schon bei Beitritt der Klägerin bewusst und vorsätzlich systematisch überhöht wa- ren und dass ihnen nach Kenntnis der H. Gruppe unter Berücksichtigung anfallender Kosten keine realen Einnahmen zu Grunde lagen.

31

Dabei (a) kann dahin stehen, ob die Feststellungen des Berufungsgerichts , es sei generell von einer systematisch vorsätzlichen betrügerischen Handhabung der M. auszugehen, zur Vortäuschung eines höheren Ertragswertes bei den von ihr geführten Mietpools überhöhte Ausschüttungen vorzunehmen, tragfähig sind angesichts des Umstands, dass es nach den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts nur "im Regelfall" zu Mietpool-Ausschüttungen kam, die vorsätzlich überhöht waren. Ob die vom Berufungsgericht angeführten Gründe, insbesondere das werbungsmäßige Interesse der M. an einer konstant hohen Ausschüttung , die Unterdeckungen bei verschiedenen (nicht allen) Pools, ihre Stützung durch Kaufpreisanteile und Äußerungen in der Vertriebsdirektorensitzung nach Zusammenbruch der Firmengruppe hierfür reichen, muss ebenso wenig geklärt werden wie die Frage, ob das nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei mehreren - mithin nicht bei allen - Pools praktizierte Abrechnungsverfahren der M. mit zwei "Ausgabeblöcken" , von denen der zweite (incl. Reparaturkosten des Sondereigentums ) bei der Ausschüttungskalkulation nicht berücksichtigt wurde, einen ausreichenden Rückschluss darauf zulassen, das Mietpoolkonzept der M. sei von Anfang an betrügerisch gewesen.

32

(b) Jedenfalls für den Mietpool Sch. erweisen sich die Feststellungen des Berufungsgerichts als rechtsfehlerfrei, der Klägerin seien von den zur H. Gruppe gehörenden Unternehmen von Anfang an bewusst und vorsätzlich systematisch überhöhte Mietpoolausschüttungen als realistisch erzielbar vorgespiegelt und ausgezahlt worden, die zwangsläufig zu einer Unterdeckung im Mietpool und letztlich dem Zusammenbruch führen mussten.

33

WiedasBerufungsger icht anhand der Abrechnungen für die Jahre 1997 und 1998 zutreffend aufgezeigt hat, lag ein Risiko bereits darin, dass die Verwalterin bei der Kalkulation der Ausschüttungen Reparaturaufwand am Sondereigentum insbesondere bei einem Mieterwechsel unstreitig nicht berücksichtigt hatte (vgl. zur Kalkulierung entsprechender Abschläge BGHZ 156, 371, 377 f. und BGH, Urteil vom 14. Januar 2005 - V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207) mit der Folge, dass die Ausschüttung schon aus diesem Grund um 14,40 DM bzw. 14 DM monatlich zu hoch kalkuliert war. Insbesondere spricht aber für bewusst überhöhte Ausschüttungen die an die Herren H. und B. übersandte Aktennotiz der M. vom 11. August 1995. Danach war bereits damals eine Ausschüttung von allenfalls 8,20 DM/m² vertretbar, während bei fortgesetzter Ausschüttung von 11,40 DM/m² - wie sie auch die Klägerin erhalten hat - eine erhebliche Unterdeckung des Mietpools erwartet wurde. Entsprechend ergaben sich für die Klägerin auch bereits von 1997 an am Jahresende erhebliche Nachzahlungen. Angesichts dessen ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine vorsätzliche überhöhte Kalkulation und Vorspiegelung einer realistisch nicht zu erzielenden Miete angenommen hat.

34

Als (5) mit der gegebenen Begründung rechtsfehlerhaft erweist sich jedoch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Klägerin durch ihr Verlangen nach einem Beitritt zu dem Mietpool bewusst oder jedenfalls bedingt vorsätzlich mit diesem spezifischen Risiko des Mietpools belastet (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 680; Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173). Die hierzu getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

35

Revision Die beanstandet mit Recht die Feststellung des Berufungsgerichts , der Beklagten selbst bzw. ihrem damaligen Vorstandsmitglied A. sei die Praxis systematisch überhöhter Ausschüttungen der M. bekannt gewesen. Diese Annahme beruht auf einem Verstoß des Berufungsgerichts gegen das aus § 286 Abs. 1, § 525 ZPO folgende Gebot, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524). Die entsprechende Kenntnis der Beklagten ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe von irgendwelchen Unregelmäßigkeiten im Bereich der von der M. durchgeführten Mietpoolverwaltung, insbesondere von bewusst und planmäßig überhöhten Ausschüttungen beim Mietpool Sch. bei Abschluss des Kreditvertrages vom 28. Februar/7. März 1997 keine Kenntnis gehabt. Zum Beweis hat sich die Beklagte auf das Zeugnis ihres damaligen Vorstandsmitglieds A. sowie des Zeugen He. berufen. Ohne die Vernehmung dieser Zeugen durfte das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, von der behaupteten Kenntnis der Beklagten nicht ausgehen.

36

Das gilt besonders, da die Würdigung des Sachverhalts durch das Berufungsgericht aufgrund der Aktenlage revisionsrechtlicher Prüfung nicht standhält. Das Berufungsgericht hat Vortrag der Beklagten und schriftlichen Äußerungen des ehemaligen Vorstandsmitglieds A. einen Inhalt beigemessen, der ihnen nicht zu entnehmen ist, und hat damit gegen Denkgesetze verstoßen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895, vom 14. Januar 1993 - IX ZR 238/91, WM 1993, 902, 905 ff. und vom 23. Januar 1997 - I ZR 29/94, WM 1997, 1493, 1497).

37

Soweit A. nach dem Vortrag der Beklagten bekannt war, dass bei einzelnen Mietpools zeitweise Mietunterdeckungen und im Zusammenhang damit zu zahlende Reparaturen im Sondereigentum bei Mieterwechsel zu Verbindlichkeiten geführt haben, besagt dies nur etwas über seine Kenntnis von Unterdeckungen bei verschiedenen Pools aus den genannten Gründen. Dass er von einem systembedingten Problem überhöhter Ausschüttungen in sämtlichen Mietpools und damit auch im Mietpool Sch. u.a. wegen generell nicht einkalkulierter Reparaturen im Sondereigentum wusste, ergibt sich daraus nicht. Gleiches gilt für seine Notizen vom 15. August 1994 und vom 16. März 1995, die zwar - möglicherweise rechtlich unzulässige - Überlegungen zum Ausgleich von Poolunterdeckungen enthalten, aber ebenfalls nicht deren Verursachung durch überhöhte Ausschüttungen zum Gegenstand haben. Die weiteren vorliegenden Schreiben A. vom 9. Dezember 1997, 17. August 1998 und sein im ... vom 3. August 2001 veröffentlichtes Schreiben vom 25. März 1998 zum Objekt O. beziehen sich nicht auf die Mietpoolausschüttung, sondern auf die Beleihungswertermittlung und besagen insbesondere nichts für die Kenntnis der Be- klagten in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 28. Februar/7. März 1997.

38

Durch Urkunden ist damit entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allein das Wissen der Beklagten von Unterdeckungen bei mehreren von der M. verwalteten Mietpools belegt, nicht aber das Wissen, dass dies Ausdruck eines generellen, systembedingten Risikos bei dem Verwalter war und schon gar nicht, dass dieses Risiko auch gerade den konkreten Mietpool betraf. Der vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang gezogene Rückschluss aus der späteren Insolvenz der M. ist schon mit Rücksicht darauf, dass die Insolvenz erst einige Jahre nach dem Beitritt der Klägerin zu dem Mietpool eintrat, nicht tragfähig.

39

Das erforderliche Bewusstsein der Beklagten folgt auch nicht etwa aus der Kenntnis der Vertreter der H. Gruppe. Anders als das Berufungsgericht meint, kann deren Kenntnis - wie die Revision zu Recht beanstandet - der Beklagten nicht mit der Begründung zugerechnet werden, sie seien „im Rahmen des besonderen Gefährdungstatbestands“ Erfüllungsgehilfen der Beklagten. Die Wissenszurechnung kann Folge dieses Tatbestands sein, nicht aber zu seiner Begründung dienen.

40

2. Rechtsfehlerhaft ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei zur Aufklärung über Risiken des Mietpools verpflichtet gewesen, weil sie durch ihre internen Beleihungswertfestsetzungen in den Käufern nicht bekannten Beschlussbögen einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen habe. Selbst wenn die Beklagte - wie das Berufungsgericht angenommen hat - die interne Wertfestsetzung anhand überhöht kalkulierter Mietausschüttungen vorgenommen haben sollte, begründet das entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Aufklärungspflicht der Beklagten.

41

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs prüfen und ermitteln Kreditinstitute den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse (BGHZ 147, 343, 349; BGH, Senatsurteile vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 25/97, WM 1997, 2301, 2302, vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 45, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Dementsprechend kann sich grundsätzlich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Beleihungswertermittlung keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO; a.A. OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 30 ff.). Auf die Frage, ob die Bank mit der überhöhten internen Verkehrswertfestsetzung eigene wirtschaftliche Vorteile erstrebt, kommt es insoweit ebenso wenig an (a.A. OLG Celle aaO Umdruck S. 30) wie auf die Frage, ob das finanzierende Kreditinstitut es dem Verkäufer durch die überhöhte Wertermittlung und Finanzierung ermöglicht , das Objekt zu einem überteuerten Kaufpreis zu veräußern. Letzteres gilt schon deshalb, weil die Veräußerung der Immobilie zu einem überteuerten Kaufpreis nach ständiger Rechsprechung des Bundesgerichtshofs selbst für den Verkäufer nicht ohne Weiteres einen zur Aufklärung verpflichtenden Umstand darstellt (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524). Dies gilt erst recht für die finanzierende Bank. Sie ist nur dann ausnahmsweise zur Aufklärung über die Unangemessenheit eines Kaufpreises verpflichtet, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw.), wenn also der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März 2004 aaO, jeweils m.w.Nachw.). Das ist hier nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht der Fall, da hiernach der Verkehrswert der Wohnung - wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt - 62.313 DM betragen hat.

42

3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht schließlich angenommen, ein Rückabwicklungsanspruch der Klägerin ergebe sich daraus, dass die Beklagte die Klägerin nicht über etwaige Nachteile und Risiken der Finanzierung des Kaufpreises durch ein Vorausdarlehen in Kombination mit zwei neu abzuschließenden Bausparverträgen aufgeklärt habe. Ungeachtet der Frage, ob und unter welchen Umständen im Einzelfall insoweit überhaupt eine Pflicht der finanzierenden Bank, ungefragt über die spezifischen Vor- und Nachteile dieser Konstruktion aufzuklären, in Betracht kommt, rechtfertigt eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die von der Klägerin begehrte Rückabwicklung des Darlehens- oder gar des Kaufvertrages schon deshalb nicht, weil sie nur zum Ersatz der durch die gewählte Finanzierung entstandenen Mehrkosten führt (st.Rspr., siehe etwa Senats- urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 49 m.w.Nachw., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Solche Mehrkosten hat die Klägerin nicht dargetan.

43

Soweit das Berufungsgericht in Widerspruch zu seinen Ausführungen , eine nicht geringe Anzahl von Kreditinstituten habe zwischen 1990 und 1999 - teilweise systematisch - Immobilienkredite ohne ausreichende grundpfandrechtliche Absicherung gewährt, darauf abstellt, die Klägerin hätte bei entsprechender Aufklärung mangels anderweitiger Finanzierungsmöglichkeit möglicherweise von dem gesamten Anlagegeschäft abgesehen , rechtfertigt dies angesichts des Schutzzwecks der Aufklärungspflicht keine andere Beurteilung. Bei intransparenten Finanzierungskonstruktionen soll der Kunde durch ausreichende Aufklärung über deren spezifische Besonderheiten in die Lage versetzt werden, selbst darüber zu entscheiden, ob der Abschluss dieser Finanzierungsform seinen wirtschaftlichen Verhältnissen und Vorstellungen entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 667; Mayen WM 1995, 913, 916; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 44 Rdn. 41). Ihm sollen hingegen nicht Risiken des Anlagegeschäfts verdeutlicht oder die Entscheidungsgrundlage dafür geliefert werden, ob eine Kreditaufnahme in seiner Situation überhaupt sinnvoll ist. Bei fehlerhafter Aufklärung besteht daher nur Anspruch auf Ausgleich der Nachteile der spezifischen gegenüber einer herkömmlichen Finanzierung. Dieser Finanzierungsschaden ließe sich - anders als das Berufungsgericht meint - auch hier in Form der Mehrkosten gegenüber einem herkömmlichen Annuitätenkredit isoliert von einem etwaigen Anlageschaden betrachten und in Geld neutralisieren.

44

Gänzlich verfehlt sind die in diesem Zusammenhang stehenden Ausführungen des Berufungsgerichts, die Beklagte habe möglicherweise die Verpflichtung getroffen, der Klägerin von einer Finanzierung im Rahmen des vorgesehenen Finanzierungsmodells abzuraten. Das Berufungsgericht verkennt insoweit die Unterschiede zwischen einer schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung und einer Beratungspflichtverletzung, die nur in Betracht kommen kann, wenn zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag geschlossen worden ist (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173 und vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424). Einen solchen nimmt auch das Berufungsgericht nicht an.

45

4. Da es - wie ausgeführt - an fehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts zur Kenntnis der Beklagten von Unregelmäßigkeiten im Bereich der von M. durchgeführten Mietpoolverwaltung, insbesondere von bewusst und planmäßig überhöhten Ausschüttungen beim Mietpool Sch. fehlt, ist schließlich auch ihre Verurteilung wegen Beihilfe zum Betrug gemäß §§ 263, 27 StGB, 823 Abs. 2, 31 BGB nicht haltbar. Es stellt, wie die Revision zu Recht rügt, insbesondere einen groben, grundrechtsrelevanten Verfahrensfehler dar, wenn das Berufungsgericht dem ehemaligen Vorstandsmitglied A. Beihilfe zum Betrug vorwirft, ohne ihn auch nur gehört zu haben.

III.

46

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

47

Soweit 1. das Berufungsgericht einen Rückabwicklungsanspruch der Klägerin aus dem Gesichtspunkt eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 VerbrKrG erwogen, dies aber letztlich offen gelassen hat, steht dem § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entgegen. Das Darlehen ist von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden. Der Hinweis des Berufungsgerichts, der Anwendung von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG könnten möglicherweise die von der Klägerin behaupteten versteckten Zinssubventionen entgegenstehen, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Für die Beurteilung der Üblichkeit der mit dem Verbraucher vereinbarten Konditionen ist unerheblich, wie sie intern durch den Kreditgeber kalkuliert wurden (vgl. Brandenburgisches OLG, Urteil vom 6. September 2006 - 4 U 175/05, juris Tz. 93).

48

2. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt scheiden auch weitere, vom Berufungsgericht erwogene, letztlich aber offen gelassene, Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten aus.

49

a) Dies gilt zunächst für eine angebliche Verletzung von Aufklärungspflichten der Beklagten im Zusammenhang mit der Finanzierung der Immobilie. Für die vom Berufungsgericht erwogene Zurechnung falscher Angaben der Vermittler über den Finanzierungsverlauf gemäß § 278 BGB (vgl. Senat, Urteile vom 24. September 1996 - XI ZR 318/95, WM 1996, 2105, 2106 und vom 14. November 2000 - XI ZR 336/99, WM 2000, 2539, 2540) fehlt es an Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten unrichtigen Angabe über die Anspardauer der Bausparverträge und deren Erheblichkeit für den späteren Vertragsschluss.

50

b)Feststellungendes Berufungsgerichts fehlen auch zu der Frage, ob sich die Beklagte im Zeitpunkt der Kreditgewährung in einem zur Aufklärung verpflichtenden schwerwiegenden Interessenkonflikt befand. Hierfür reicht es nicht aus, dass die kreditgebende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers einer Immobilie ist oder ihm eine globale Finanzierungszusage erteilt hat (BGHZ 161, 15, 21; BGH, Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 624). Feststellungen, dass die Beklagte bei Abschluss des Darlehensvertrages Anfang 1997 etwa das Risiko eines eigenen notleidenden Kreditengagements bei der H. Gruppe auf die Erwerber abgewälzt hat (vgl. Weber EWiR 2005, 657, 658), hat das Berufungsgericht bislang nicht getroffen.

51

c) Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt besteht auch keine Aufklärungspflicht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs über Risiken des Anlagegeschäfts. Hierzu bedarf es vielmehr ergänzender Feststellungen des Berufungsgerichts.

52

aa) Wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, kommen eine solche Aufklärungspflicht der Beklagten und ein daraus folgender Schadensersatzanspruch der Klägerin nach der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank mit Rücksicht auf die oben näher dargelegten falschen Angaben der Vermittler zur erzielten Miete in Betracht.

53

bb) Nach dieser Rechtsprechung (Urteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen, vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, für BGHZ vorgesehen, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007, 414, 418 Tz. 29 und vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 12) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren , die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

54

cc) Bei Anwendung dieser im Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53-55, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen) näher dargelegten Grundsätze besteht nach dem revisionsrechtlich maßgeblichen Sachverhalt eine widerlegliche Vermutung, dass die Beklagte von der arglistigen Täuschung der Klägerin über die erzielte Miete Kenntnis hatte.

55

(1) Durch die vorsätzlich überhöhte Angabe der Mietausschüttung, der unter Berücksichtigung anfallender Kosten keine tatsächlich erzielte Miete zugrunde lag, haben die Vermittler die Klägerin arglistig über die Rentabilität des Anlageobjekts getäuscht. Angesichts einer gegenüber der - unter Berücksichtigung anfallender Kosten - tatsächlich erzielten Miete von 8,20 DM/qm um fast 40% überhöhten Angabe war die der Klägerin mit 11,40 DM/qm vorgespiegelte Miete auch objektiv evident unrichtig.

56

(2) Die Kenntnis der Beklagten von diesen objektiv evident fehlerhaften Angaben zur Miete wird widerlegbar vermutet, weil auch die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vorliegen. Danach bestand zwischen der Wohnungsverkäuferin, der Beklagten und den Vermittlern eine institutionalisierte Zusammenarbeit, die die Veräußerung von Eigentumswohnungen und die Finanzierung des Erwerbs durch die Beklagte im Strukturvertrieb vorsah. Grundlage dieser planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit bildete ein gemeinsames Vertriebskonzept der Beklagten und der H. Gruppe, zu der sowohl die Immobilien- und die Finanzmaklerin als auch die Verkäuferin und die Mietpoolverwalterin gehörten. Die Vermittler traten gegenüber den Kunden sowohl als Vermittler der Verkäuferin als auch als Handelsvertreter der Beklagten auf. Die von ihnen vermittelte Finanzierung sah meist eine Vollfinanzierung durch ein Vorausdarlehen einer Bank vor, das nach Zuteilung von zwei gleichzeitig bei der Beklagten abgeschlossenen, zu unterschiedlichen Zeitpunkten zuteilungsreifen Bausparverträgen getilgt werden sollte. Die H. Gruppe oder deren Untervermittler übernahmen sämtliche Vertragsverhandlungen mit den Erwerbern auch bezüglich der Finanzierung und erhielten für diese die Finanzierungszusage der Beklagten, die ihrerseits die Darlehensauszahlung von dem Beitritt der Käufer zu einer Mieteinnahmegesellschaft der H. Gruppe abhängig machte. Auch der Klägerin wurde die Finanzierung durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten, ohne dass sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten gehabt hätte oder von sich aus um einen Kredit dort nachgesucht hätte. Die Vermittler, denen die konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Beklagten bekannt war, benannten sie der Klägerin als finanzierendes Institut und legten ihr die Darlehensantragsformulare der Beklagten zur Unterschrift vor.

57

Ihre dd) hiernach widerlegbar zu vermutende Kenntnis von den fehlerhaften Angaben der Vermittler zu der unter Berücksichtigung anfallender Kosten erzielten Miete hat die Beklagte bestritten und für ihre fehlende Kenntnis Beweis angeboten. Da - wie dargelegt - die Annahme des Berufungsgerichts, eine entsprechende Kenntnis der Beklagten stehe fest, auf Rechtsfehlern beruht, muss der Beklagten Gelegenheit gegeben werden, die Vermutung zu widerlegen.

IV.

58

DasangefochteneUrte il war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht wird zu einem möglichen Aufklärungsverschulden der Beklagten ergänzende Feststellungen zu treffen haben, insbesondere auch dazu, ob die Beklagte die vermutete Kenntnis von den vorsätzlich überhöhten Mietausschüttungen widerlegen kann sowie ggf. zu den angeblichen Falschangaben der Vermittler insbesondere über Baujahr und Zustand sowie die Vermietung aller zum Mietpool gehörenden Wohnungen vor Abschluss des kreditfinanzierten Wohnungskaufvertrages.

Nobbe Joeres Mayen
Richter am Bundesgerichts- Grüneberg hof Dr. Ellenberger ist wegen Urlaubs verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Nobbe
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 05.12.2000 - 11 O 95/00 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 24.11.2004 - 15 U 4/01 -


Schreibfehlerberichtigung

Das Urteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04 - wird dahingehend
berichtigt, dass es bei den Unterschriftsbezeichnungen am Ende
des Urteils statt Grüneberg richtig heißen muss:

„Schmitt“.

Karlsruhe, 10. Mai 2007

Bundesgerichtshof
- Geschäftsstelle des XI. Zivilsenats -

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt von der beklagten Bausparkasse Schadensersatz wegen vorvertraglicher Pflichtverletzungen und aus Delikt im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Finanzierung einer Eigentumswohnung.

2

Der damals 26 Jahre alte Kläger wurde im Jahr 1998 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in W. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte. Im Rahmen der Gespräche händigte der Vermittler dem Kläger u.a. eine Beispielrechnung aus, in welcher für die Jahre 1998 und 1999 jeweils monatliche Mieteinnahmen von insgesamt 475,86 DM ausgewiesen waren. Im Rahmen der Gespräche unterschrieb der Kläger am 27. März 1998 einen Immobilienvermittlungsvertrag , einen Darlehensvermittlungsvertrag, einen Besuchsbericht und eine Vereinbarung über Mietenverwaltung, mit der er der für die zu erwerbende Wohnung bestehenden Mietpoolgemeinschaft, die von der zur H. Firmengruppe gehörenden M. GmbH (im Folgenden: M. ) verwaltet wurde, beitrat. Sein notarielles Kaufangebot gab der Kläger am 5. Juni 1998 ab, nachdem er am Tag zuvor zur Finanzierung des Kaufpreises von 150.112 DM zuzüglich Nebenkosten einen Darlehensvertrag unterschrieben hatte. Danach wurde der Kauf über ein tilgungsfreies Vorausdarlehen bei der Landeskreditbank (im Folgenden: L-Bank) in Höhe von 175.000 DM sowie über zwei Bausparverträge bei der Beklagten über 88.000 DM und 87.000 DM finanziert. Im Zusammen- hang mit der Finanzierung wurde mit notarieller Urkunde vom 16. Juni 1998 zur Sicherung sowohl des valutierten Vorausdarlehens als auch der nach Zuteilung der jeweiligen Bausparverträge auszureichenden Bauspardarlehen zugunsten der Beklagten eine Grundschuld in Höhe des Vorausdarlehensbetrags nebst Zinsen bestellt. Der Kläger übernahm die persönliche Haftung für die Grundschuldsumme und unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein persönliches Vermögen. Im Jahr 2003 widerrief er seine auf den Abschluss der Finanzierungsverträge gerichteten Willenserklärungen unter Hinweis auf das Haustürwiderrufsgesetz.

3

Mit seiner Klage begehrt er Schadensersatz. Er verlangt Zahlung von 24.483,92 € als Ersatz der bisher auf das Vorausdarlehen gezahlten Zinsen abzüglich der gutgebrachten Mieterträge sowie Freistellung von den Verbindlichkeiten aus dem mit der L-Bank abgeschlossenen Darlehensvertrag Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung sowie Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz weiterer aus dem Erwerb des Objekts erwachsender Schäden. Hilfsweise verlangt er Rückerstattung der in der Zeit vom Vertragsschluss bis Anfang 2002 gezahlten Zinsen in Höhe von 17.634,17 € aufgrund des Widerrufs des Darlehensvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz.

4

Seine Ansprüche stützt er in erster Linie darauf, dass die Beklagte ihre Aufklärungspflichten verletzt habe. Ihr sei bekannt gewesen, dass der Kläger von dem Vermittler arglistig getäuscht worden sei. Insbesondere seien ihm verdeckte Innenprovisionen verschwiegen und vorsätzlich fiktiv überhöhte Mietpoolausschüttungen angegeben worden, bei denen die Kosten für Reparatur- und Modernisierungsmaßnahmen nicht einkal- kuliert gewesen seien. Rückabwicklung der Verträge könne er ferner verlangen , weil die Beklagte ihn pflichtwidrig nicht über die Nachteile der gewählten Finanzierungskonstruktion aufgeklärt habe und er die Verträge bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht abgeschlossen hätte. Zumindest schulde die Beklagte ihm insoweit Ersatz der Mehraufwendungen, die sich auf 31.316,68 € beliefen.

5

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

8

Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus einem Beratungsverschulden scheide aus, da zwischen den Parteien kein Beratungsvertrag geschlossen worden sei. Dem Kläger stünden auch keine Ansprüche aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden der Beklagten zu. Über die Besonderheiten der Finanzierungskonstruktion, für deren Nachteiligkeit sich gerade im Fall des Klägers keine hinreichenden Anhaltspunkte er- gäben, habe die Beklagte nicht aufklären müssen. Wegen angeblich im Kaufpreis enthaltener Innenprovisionen habe die Beklagte schon deshalb keine Aufklärungspflicht getroffen, weil der Kaufpreis nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht sittenwidrig überhöht gewesen sei. Die Beklagte habe sich auch weder in einem zur Aufklärung verpflichtenden Interessenkonflikt befunden noch habe sie in nach außen erkennbarer Weise ihre Kreditgeberrolle überschritten. Durch die im Darlehensvertrag vorgesehene Beitrittsverpflichtung zu einem Mietpool habe sie auch keinen zusätzlichen Gefährdungstatbestand geschaffen. Der hier zu beurteilende Mietpool sei im maßgeblichen Zeitpunkt weder überschuldet gewesen noch habe die Beklagte ihn durch die Gewährung von Darlehen gestützt. Eine Überschuldung des Mietpools folge nicht daraus, dass die Ausschüttungen im Jahr 1998 überhöht gewesen seien, so dass der Kläger am Ende des Jahres einen Ausgleich in Höhe von rund 1.000 DM habe leisten müssen. Die Rückforderung sei vielmehr Hinweis darauf, dass die - ausschließlich in den Risikobereich des Klägers fallenden - Erwartungen , die Einkünfte aus dem Mietpool würden ausreichen, um seine monatlichen Belastungen weitgehend zu decken, nicht zutrafen. Die Beklagte hafte auch nicht aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung. Hinsichtlich des hilfsweise geltend gemachten Anspruchs aus § 3 HWiG sei die Beklagte für die Rückabwicklung der Verträge, die der Kläger mit der L-Bank geschlossen hat, nicht passiv legitimiert. Unabhängig hiervon sei der Darlehensvertrag nicht aufgrund einer Haustürsituation zustande gekommen. Angesichts eines Zeitabstands von etwa zehn Wochen zwischen den Gesprächen in der Wohnung des Klägers und der Unterzeichnung des Darlehensvertrags, bestehe keine hinreichende Indizwirkung, dass der Abschluss des Vertrags auf ein Fortwirken der Überrumpelungssituation zurückzuführen sei.

II.

9

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hätte die vom Kläger in erster Linie begehrte Rückabwicklung der Verträge nicht mit der gegebenen Begründung ablehnen dürfen.

10

1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings ausgeführt, dass ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus einer Beratungspflichtverletzung ausscheidet. Eine solche hätte den Abschluss eines Beratungsvertrages zwischen den Parteien vorausgesetzt (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173, vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881, Tz. 44). Daran fehlt es. Zur Beklagten hatte der Kläger keinen unmittelbaren persönlichen Kontakt. Der für die H. GmbH tätige Vermittler war nicht bevollmächtigt , für die Beklagte einen Beratungsvertrag abzuschließen. Dies macht auch die Revision nicht geltend.

11

2. Entgegen der Auffassung der Revision kann die mit dem Hauptantrag begehrte umfassende Rückabwicklung der Verträge auch nicht mit Erfolg darauf gestützt werden, die Beklagte habe den Kläger nicht über etwaige Nachteile und Risiken der Finanzierung des Kaufpreises durch ein Vorausdarlehen in Kombination mit zwei neu abzuschließenden Bausparverträgen aufgeklärt. Ungeachtet der Frage, ob und unter welchen Umständen im Einzelfall insoweit überhaupt eine Pflicht der finanzierenden Bank, ungefragt über die spezifischen Vor- und Nachteile dieser Konstruktion aufzuklären, in Betracht kommt, rechtfertigt eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung die vom Kläger in erster Linie begehrte Rückabwicklung des Darlehens- oder gar des Kaufvertrages schon deshalb nicht, weil sie nur zum Ersatz der durch die gewählte Finanzierung entstandenen Mehrkosten führt (st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile BGHZ 168, 1, 21 f., Tz. 49 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881, Tz. 42). Ein weitergehender Anspruch besteht, wie der Senat in seinem Urteil vom 20. März 2007 (XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881, Tz. 43) näher ausgeführt hat, angesichts des beschränkten Schutzzwecks der Aufklärungspflicht auch dann nicht, wenn der Kläger, wie er behauptet hat, bei entsprechender Aufklärung mangels einer anderweitigen Finanzierungsmöglichkeit von dem finanzierten Kauf der Eigentumswohnung abgesehen hätte. Über die Frage, ob dem Kläger der hilfsweise geltend gemachte Differenzschaden zusteht, war hier nicht zu entscheiden.

12

3. Nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt besteht nämlich die Möglichkeit, dass der Kläger aus anderen Gründen mit seinem auf umfassende Rückabwicklung der Verträge gerichteten Hauptbegehren durchdringt. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich eine Haftung der Beklagten aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden wegen unterbliebener Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nicht verneinen.

13

a) Dabei erweist sich das Berufungsurteil allerdings als rechtsfehlerfrei , soweit das Berufungsgericht auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein solches Aufklärungsverschulden der Beklagten verneint hat.

14

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile BGHZ 168, 1, 19 f., Tz. 41 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 sowie vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).

15

bb) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit ein Rechtsfehler unterlaufen wäre.

16

(1) Als rechtsfehlerfrei erweist sich das Berufungsurteil entgegen der Auffassung der Revision, soweit das Berufungsgericht eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten im Hinblick auf eine angeblich im finanzierten Kaufpreis enthaltene verdeckte Innenprovision wegen eines für sie erkennbaren Wissensvorsprungs verneint hat. Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer über eine im finanzierten Kaufpreis enthaltene Innenprovision aufzuklären. Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, dass das Kreditinstitut - anders als hier - von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830, jeweils m.w.Nachw.).

17

(2) Entgegen der Auffassung der Revision vermag auch die vom Kläger behauptete fehlerhafte Ermittlung des Beleihungswerts durch die Beklagte keine einen Schadensersatzanspruch auslösende Aufklärungspflichtverletzung zu begründen. Wie der Senat mit Urteil vom 20. März 2007 (XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 880 f., Tz. 41 m.w.Nachw.) bestätigt und im Einzelnen begründet hat, prüfen und ermitteln Kreditinstitute nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse (BGHZ 147, 343, 349; 168, 1, 20 f., Tz. 45; BGH, Senatsurteile vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 25/97, WM 1997, 2301, 2302 und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27). Dementsprechend kann sich grundsätzlich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Beleihungswertermittlung keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (Senatsurteile BGHZ 168 aaO S. 21 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881, Tz. 41; a.A. OLG Celle ZGS 2007, 152, 156 f.).

18

(3) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden sind schließlich die Feststellungen des Berufungsgerichts, ein haftungsbegründendes Überschreiten der Kreditgeberrolle durch die Beklagte sei nicht dargetan. Die enge Zusammenarbeit der Beklagten mit den Unternehmen der H. Gruppe führt nicht zum Überschreiten der Kreditgeberrolle. Eine nach außen erkennbare Übernahme von Funktionen des Veräußerers oder Vertreibers der Eigentumswohnung hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nicht festgestellt. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch nicht erwogen, die Beklagte könne durch die in § 3 des Darlehensvertrages vorgesehene Bedingung, nach der die Auszahlung der Darlehensvaluta von einem Beitritt des Klägers in einen Mietpool abhängig war, über ihre Rolle als Finanzierungsbank hinausgegangen sein. Ihr Bestreben nach einer genügenden Absicherung des Kreditengagements ist banküblich und typischerweise mit der Rolle eines Kreditgebers ver- knüpft (Senatsurteile BGHZ 168, 1, 20, Tz. 43 und vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905).

19

cc) Im Hinblick auf den von der Beklagten veranlassten Mietpoolbeitritt des Klägers lässt sich jedoch im Anschluss an die Urteile des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 22 ff., Tz. 50 ff.) und vom 20. März 2007 (XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 879 ff., Tz. 27 ff.) eine Haftung der Beklagten für eigenes Aufklärungsverschulden nicht abschließend verneinen. Mit diesen Urteilen hat der erkennende Senat seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank ergänzt.

20

(1) Nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt kommt insoweit eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten besonderen Gefährdungstatbestands in Betracht.

21

Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 20. März 2007 (XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 879 ff., Tz. 27 ff.) entschieden und im Einzelnen begründet hat, können die finanzierende Bank, die - wie die Beklagte - den Beitritt zu einem Mietpool zur Bedingung der Darlehensauszahlung gemacht hat, bei Hinzutreten spezifischer Risiken des konkreten Mietpools Aufklärungspflichten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten besonderen Gefährdungstatbestands treffen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn sie den Beitritt in Kenntnis einer bereits bestehenden Überschuldung des konkreten Mietpools oder in Kenntnis des Umstands verlangt, dass dem konkreten Mietpool Darlehen gewährt wurden, für die der Anleger als Poolmitglied mithaften muss (vgl. zur Rechtsnatur des Mietpools Drasdo DWW 2003, 110, 111 und Jäckel ZMR 2004, 393, 394 ff.). Beides hat das Berufungsgericht hier zwar ohne Rechtsfehler verneint. Wie der Senat mit Urteil vom 20. März 2007 entschieden hat, kann Gleiches aber auch gelten, wenn die finanzierende Bank den Beitritt verlangt, obwohl sie weiß, dass die Ausschüttungen des Pools konstant überhöht sind, d.h. nicht auf nachhaltig erzielbaren Einnahmen beruhen, so dass der Anleger nicht nur einen falschen Eindruck von der Rentabilität und Finanzierbarkeit des Vorhabens erhält, sondern darüber hinaus seine gesamte Finanzierung Gefahr läuft, wegen ständig erforderlicher Nachzahlungen zu scheitern (Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 879, Tz. 27).

22

Das war nach der unter Beweis gestellten Behauptung des Klägers hier der Fall. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts blieben die Einkünfte des Mietpools bereits im Erwerbsjahr hinter den Angaben zurück mit der Folge, dass der Kläger einen Ausgleich von rund 1.000 DM leisten musste. Der Kläger hat insoweit behauptet, die Verwalterin habe in Absprache mit der Beklagten für die Mietpoolausschüttungen fiktive gewinnmaximierte Werte eingesetzt und - ebenso wie in dem dem Senatsurteil vom 20. März 2007 (aaO) zugrunde liegenden Fall - bei der Kalkulation der Ausschüttungen Reparaturaufwand am Sondereigentum nicht berücksichtigt mit der Folge, dass die Ausschüttungen schon aus diesem Grund monatlich zu hoch kalkuliert gewesen seien.

23

(2) Mit Rücksicht auf die nach Behauptung des Klägers falschen Angaben des Vermittlers zur erzielten Miete kommt darüber hinaus nach der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank auch eine Aufklärungspflicht der Beklagten und ein daraus folgender Schadensersatzanspruch des Klägers unter dem Gesichtspunkt eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs über Risiken des Anlagegeschäfts in Betracht.

24

(a) Nach dieser Rechtsprechung (BGHZ 168, 1, 22 ff., Tz. 50 ff. und Urteile vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345, Tz. 23, für BGHZ 169, 109 ff. vorgesehen, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115, Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007, 414, 418, Tz. 29 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882, Tz. 53) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet , wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

25

(b) Ob bei Anwendung dieser im Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 f., Tz. 53-55) näher dargelegten Grundsätze hier eine widerlegliche Vermutung besteht, dass die Beklagte von einer arglistigen Täuschung des Klägers über die erzielte Miete Kenntnis hatte, kann ohne weitere Feststellungen des Berufungsgerichts noch nicht abschließend beurteilt werden.

26

Dies betrifft zum Einen die Behauptung des Klägers, der Vermittler habe ihn durch vorsätzlich überhöhte Angaben zur Mietpoolausschüttung , der unter Berücksichtigung anfallender Kosten keine tatsächlich erzielte Miete zugrunde lag, arglistig über die Rentabilität des Anlageobjekts getäuscht. Zum Anderen wird ggf. zu klären sein, ob die nach Behauptung des Klägers ihm vorgespiegelte Miete auch objektiv evident unrichtig war.

27

Sofern das der Fall sein sollte, würde die Kenntnis der Beklagten von diesen objektiv evident fehlerhaften Angaben zur Miete widerlegbar vermutet, weil auch die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vorliegen. Danach bestand zwischen der Wohnungsverkäuferin, der Beklagten und den Vermittlern eine institutionalisierte Zusammenarbeit, die die Veräußerung von Eigentumswohnungen und die Finanzierung des Erwerbs durch die Beklagte im Strukturvertrieb vorsah. Grundlage dieser planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit bildete ein gemeinsa- mes Vertriebskonzept der Beklagten und der H. Gruppe, zu der sowohl die Immobilien- und die Finanzmaklerin als auch die Verkäuferin und die Mietpoolverwalterin gehörten. Die Vermittler traten gegenüber den Kunden sowohl als Vermittler der Verkäuferin als auch als Handelsvertreter der Beklagten auf. Die von ihnen vermittelte Finanzierung sah meist eine Vollfinanzierung durch ein Vorausdarlehen einer Bank vor, das nach Zuteilung von zwei gleichzeitig bei der Beklagten abgeschlossenen, zu unterschiedlichen Zeitpunkten zuteilungsreifen Bausparverträgen getilgt werden sollte. Die H. Gruppe oder deren Untervermittler übernahmen sämtliche Vertragsverhandlungen mit den Erwerbern auch bezüglich der Finanzierung und erhielten für diese die Finanzierungszusage der Beklagten , die ihrerseits die Darlehensauszahlung von dem Beitritt der Käufer zu einer Mieteinnahmegesellschaft der H. Gruppe abhängig machte. Auch dem Kläger wurde die Finanzierung durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten, ohne dass er persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten gehabt oder von sich aus um einen Kredit dort nachgesucht hätte. Der Vermittler, dem die konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Beklagten bekannt war, benannte sie dem Kläger als finanzierendes Institut und legte ihm die Darlehensantragsformulare der Beklagten zur Unterschrift vor (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882 f., Tz. 56).

28

Ihre hiernach ggf. widerlegbar zu vermutende Kenntnis von den fehlerhaften Angaben des Vermittlers zu der unter Berücksichtigung anfallender Kosten erzielten Miete hat die Beklagte bestritten und für ihre fehlende Kenntnis Beweis angeboten. Ihr müsste daher für den Fall der Annahme einer widerlegbaren Vermutung Gelegenheit gegeben werden, die Vermutung zu widerlegen.

29

(3) Im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im dargelegten Sinn wegen eines durch sie geschaffenen oder begünstigten besonderen Gefährdungstatbestands oder wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs hätte die Beklagte den Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) so zu stellen, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätte. Der vom Kläger in erster Linie geltend gemachte umfassende Rückabwicklungsanspruch hätte in diesem Fall also Erfolg, wenn die Beklagte nicht den Beweis erbringt , dass der Kläger die kreditfinanzierte Eigentumswohnung auch bei gehöriger Aufklärung durch die Beklagte erworben hätte (vgl. Senatsurteile BGHZ 168, 1, 26, Tz. 61 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 879, Tz. 28).

III.

30

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - nachdem die Parteien im Hinblick auf die Ergänzung der Rechtsprechung zu einem zur Aufklärung verpflichtenden besonderen Gefährdungstatbestand und zum konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs des Klägers aus Aufklärungsverschulden zu treffen haben. Entsprechend dem Hinweis des Klägers in der mündlichen Verhandlung könnten ange- sichts der mittlerweile bekannt gewordenen Einzelheiten zu den wirtschaftlichen Schwierigkeiten der H. Gruppe und der zeitlichen Nähe des Abschlusses des Darlehensvertrages zum Auftreten dieser Schwierigkeiten ggf. noch weitere Feststellungen zur Frage veranlasst sein, ob sich die Beklagte im Zeitpunkt der Kreditgewährung in einem zur Aufklärung verpflichtenden schwerwiegenden Interessenkonflikt befand (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882, Tz. 50 m.w.Nachw.).

31

Für den Fall der erneuten Erfolglosigkeit des Hauptantrags des Klägers wird dieser auch mit seinem auf das Haustürwiderrufsgesetz gestützten Hilfsantrag auf Rückzahlung geleisteter Zinsen keinen Erfolg haben können. Gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger sei nicht aufgrund einer Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 HWiG zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden, weil das Überraschungsmoment der Haustürsituation vom 27. März 1998 für den Abschluss des Darlehensvertrages am 4. Juni 1998 nicht (mit-)ursächlich geworden sei, wendet sich die Revision ohne Erfolg.

Dies ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalls und vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt worden.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 17.03.2005 - 3 O 201/04 -
OLG Celle, Entscheidung vom 28.09.2005 - 3 U 103/05 -

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Eigentumswohnung sowie über damit zusammenhängende Schadensersatzansprüche. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger, ein damals 29 Jahre alter Ingenieur, wurde im Jahre 1998 von dem für die Gesellschaft für ...
mbH tätigen Vermittler P. M. geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine vom Veräußerer noch zu sanierende Eigentumswohnung in D. zu erwerben. Nach Abschluß des notariellen Kaufvertrages am 27. März/3. April 1998 schloß der Kläger zur Finanzierung des Kaufpreises von 237.530 DM mit der Rechtsvorgängerin der beklagten Bank (im folgenden: Beklagte) am 21. April 1998 einen Realkreditvertrag über 237.000 DM zu einem effektiven Jahreszins von 6,59%. Die Tilgung des Festdarlehens sollte über eine Kapitallebensversicherung erfolgen. Eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz wurde dem Kläger nicht erteilt. Wie im Darlehensvertrag vorgesehen , bestellte der Kläger zur Sicherung des Kredits mit notarieller Urkunde vom 21. Mai 1999 unter anderem eine Grundschuld in Höhe des Darlehensbetrages, übernahm die persönliche Haftung in dieser Höhe und unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstreckung auch in sein persönliches Vermögen. Bereits zuvor hatte er am 6. Mai 1998 eine Zweckbestimmungserklärung zur Grundschuld unterzeichnet. Das Darlehen wurde auf ein Konto des Klägers bei der Beklagten ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Mit Schreiben vom 6. April 2000 widerrief der Kläger seine Darlehensvertragserklärung. Nachdem er seit dem 1. August 2000 keine Zinszahlungen mehr auf das Darlehen erbracht hat, betreibt die Beklagte die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 21. Mai 1999.
Mit der Klage wendet sich der Kläger gegen die Zwangsvollstrekkung , begehrt Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde und Rückabwicklung des von der Beklagten finanzierten Immobilienerwerbs. Zur Begründung beruft er sich darauf, er habe den Darlehensvertrag und die Sicherungszweckerklärung wirksam nach dem
Haustürwiderrufsgesetz widerrufen. Außerdem verlangt der Kläger Schadensersatz wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hatte zum Teil Erfolg. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BKR 2003, 114 veröffentlicht ist, hat die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig erklärt und die Beklagte zur Herausgabe der ihr erteilten vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde verurteilt Zug um Zug gegen Zahlung des von der Beklagten in zweiter Instanz im Wege der Hilfswiderklage geltend gemachten Betrags "! $# % & (')!* von 121.176,18 lstreckungsgegenklage des Klägers erhobenen Hilfswiderklage der Beklagten auf Rückzahlung des offenen Darlehensbetrages nebst Zinsen hat das Berufungsgericht stattgegeben. Mit ihren zugelassenen Revisionen wenden sich beide Parteien gegen dieses Urteil. Der Kläger verfolgt seine Klageanträge in vollem Umfang weiter sowie seinen Antrag auf Abweisung der Hilfswiderklage. Die Beklagte erstrebt die vollständige Abweisung der Klage bzw. Zurückweisung der Berufung.

Entscheidungsgründe:

Die Revisionen beider Parteien sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Vollstreckungsgegenklage sei begründet, weil der Kläger sowohl seine auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung als auch die auf Abschluß der zwischen den Parteien bestehenden Sicherungsabrede gerichteten Erklärungen gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) wirksam widerrufen habe. Der Kläger sei zum Abschluß des Darlehensvertrages durch die nach dem notariellen Kaufvertrag geführten Verhandlungen in seiner Privatwohnung bestimmt worden. Dies sei der Beklagten zuzurechnen, weil ihr bewußt gewesen sei, daß der Darlehensvertrag mit dem Kläger unter Einsatz von Vermittlungspersonen zustande gekommen sei. Mit Rücksicht auf den wirksamen Widerruf habe der Kläger auch einen Anspruch auf Herausgabe der Grundschuldbestellungsurkunde , da mit dem Darlehensvertrag auch die darin enthaltene Verpflichtung zur Bestellung der Grundschuld entfallen sei. Die gesonderte Zweckbestimmungserklärung vom 6. Mai 1998 habe insoweit lediglich ergänzende Bestimmungen enthalten. Die Herausgabe der Grundschuldbestellungsurkunde schulde die Beklagte allerdings entsprechend ihrer Hilfswiderklage nur Zug um Zug gegen Rückzahlung des noch offenen Darlehensbetrages nebst marktüblicher Zinsen. Die Grundsätze über verbundene Geschäfte seien nicht anwendbar, da es sich hier um einen Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handele. Weitergehende Ansprüche des Klägers bestünden nicht. Der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Zinsen für Mai und Juni 1998
scheide auch bei einem wirksamen Widerruf des Darlehensvertrages aus, da der Beklagten in diesem Fall ihrerseits ein Zahlungsanspruch in entsprechender Höhe zustehe. Die Beklagte hafte auch nicht wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten.

II.

1. Revision der Beklagten
Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Klage teilweise stattgegeben hat, hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

a) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das Berufungsgericht allerdings zu dem Ergebnis gelangt, der Kläger sei durch die nach Abschluß des notariellen Kaufvertrags vom 27. März 1998 in seiner Wohnung erfolgten Verhandlungen zum Abschluß des Darlehensvertrages bestimmt worden.
Das Berufungsgericht begründet dies damit, daß der Kläger erstmals im Rahmen dieser Gespräche in seiner Privatwohnung mit den Einzelheiten eines Darlehensvertrages konfrontiert und dabei in eine Lage gebracht worden sei, in der er sich zur Unterzeichnung des ihm unterbreiteten Darlehensvertragsangebotes ohne die Möglichkeit eines Preisund Qualitätsvergleichs entschlossen habe.
Hiergegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. setzt voraus, daß der Kunde durch die mündlichen Verhandlungen in seiner Privatwohnung zu seiner späteren Vertragserklärung bestimmt worden ist. Mitursächlichkeit ist jedoch ausreichend. Es genügt , daß die besonderen Umstände der Kontaktaufnahme einen unter mehreren Beweggründen darstellen, sofern nur ohne sie der später abgeschlossene Vertrag nicht oder nicht so wie geschehen, zustande gekommen wäre (BGHZ 131, 385, 392). Ausreichend ist dabei, daß der Darlehensnehmer durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG a.F. in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt war, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen (BGHZ 123, 380, 393 m.w.Nachw.). Das ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (Senatsurteile vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372) und vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt worden.
Zwar wendet sich die Revision zu Recht gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts, es komme auf die Überrumpelungssituation im Einzelfall nicht an (vgl. Senatsurteile vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, jeweils aaO). Dies ist jedoch nicht entscheidungserheblich , da das Berufungsgericht hier eine tatrichterliche Würdigung vorgenommen und festgestellt hat, daß der Kläger durch die Besuche des Vermittlers in seiner Privatwohnung in eine seine Entscheidungsfreiheit einschränkende Lage gebracht worden ist.

b) Mit Erfolg beanstandet die Revision hingegen die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Zurechnung der Haustürsituation.
Wie der Senat mit Urteil vom 12. November 2002 (XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63) entschieden und im einzelnen ausgeführt hat, ist bei der Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Haustürsituation dem Erklärungsempfänger zuzurechnen ist, auf die zu § 123 BGB entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Nach § 123 Abs. 1 BGB ist das Verhalten des Verhandlungsführers dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn er dessen Angestellter, Mitarbeiter oder Beauftragter ist oder wenn er wegen seiner engen Beziehungen zu diesem als dessen Vertrauensperson erscheint (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743 m.w.Nachw.). Ist der Verhandlungsführer - wie hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall - Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB, ist sein Handeln der finanzierenden Bank nur zuzurechnen, wenn sie dieses kannte oder kennen mußte. Dabei genügt es für eine fahrlässige Unkenntnis, daß die Umstände des Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mußten, sich danach zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, aaO und vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, aaO m.w.Nachw.).
Dies ist bei der Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung durch eine Bank (entgegen der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart WM 1999, 2310, 2313) nicht allein deshalb anzunehmen, weil die Bank Kenntnis davon hat, daß die Eigentumswohnung nicht von einer Privatperson, sondern von einer ge-
werblich tätigen Bauträgergesellschaft über einen Vermittler verkauft und der Darlehensvertrag über ihn vermittelt wurde. Allein dieser Umstand läßt nicht den Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärungen der Kunden auf einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an ihrem Arbeitsplatz oder in ihrer Privatwohnung beruhen, und verpflichtet die kreditgebende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, aaO, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, aaO und vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 32).
Die bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zur Kenntnis der Beklagten davon, daß die Eigentumswohnung über einen Vermittler verkauft und der Darlehensvertrag durch ihn vermittelt wurde, genügen für eine Zurechnung des Zustandekommens des Vertrages in einer Haustürsituation daher nicht.
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung steht dieses Ergebnis auch nicht im Widerspruch zu gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. Eine Zurechnung in entsprechender Anwendung des § 123 Abs. 2 BGB geht nämlich über die Vorgaben der Haustürgeschäfterichtlinie hinaus. Art. 2 der Richtlinie setzt einen Besuch des Gewerbetreibenden oder seines Vertreters voraus. Eine dem § 123 Abs. 2 BGB entsprechende Regelung für die Zurechnung des Verhaltens Dritter enthält die Richtlinie nicht. Für die von der Revisionserwiderung insoweit angeregte Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften besteht also keine Veranlassung.
2. Revision des Klägers
Auch die Revision des Klägers hat Erfolg.

a) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche des Klägers aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden der Beklagten verneint hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
aa) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß eine kreditgebende Bank nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet ist. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile
vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331 m.w.Nachw.; s. auch BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, WM 2003, 1762, 1763, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen).
bb) Soweit das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, sol- che besonderen Umstände seien hier nicht dargetan, hält dies in einem entscheidenden Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand.
(1) Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe durch ihren Einfluß auf den Vertrieb ihre Kreditgeberrolle überschritten, zur Begründung einer Aufklärungspflicht nicht genügt. Eine solche Aufklärungspflicht setzt - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - voraus, daß die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161). Diese Voraussetzungen sind hier schon deshalb nicht erfüllt, weil es an Anhaltspunkten dafür fehlt, daß ein über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Beklagten auch nach außen in Erscheinung getreten ist.
(2) Die Beklagte hat sich auch nicht dadurch schadensersatzpflichtig gemacht, daß sie eine Provision von 0,5% der Darlehenssumme
ohne Kenntnis des Darlehensnehmers an den Finanzierungsvermittler gezahlt hat.
Der erkennende Senat hat - worauf das Berufungsgericht zu Recht hinweist - eine Offenbarungspflicht für den Fall bejaht, daß eine Bank den Vermögensverwalter eines Kunden an ihren Provisionen und Depotgebühren beteiligt (BGHZ 146, 235, 239). Durch die Vereinbarung, dem Vermögensverwalter einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhalte, die er ihr zuführe, schaffe die Bank nämlich für ihn einen Anreiz, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der Geschäfte nicht allein das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen (Senat, aaO). Eine vergleichbare Gefährdung der Interessen des Klägers hat die Beklagte durch die nicht offenbarte Zahlung einer Vermittlungsprovision an den Finanzierungsvermittler nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht geschaffen. Vielmehr bestand kein Vertragsverhältnis, aufgrund dessen er ähnlich einem Vermögensverwalter die Wahrnehmung der Interessen des Klägers - zumal als Hauptleistungspflicht - schuldete (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332). Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht daraus, daß er selbst für die Vermittlung des Immobilienerwerbs eine Vermittlungsprovision gezahlt hat. Dies folgt hier nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts schon daraus, daß der Kläger diese Provision ausweislich der ihm erteilten Rechnung nicht für die Finanzie-
rungsvermittlung, sondern allein für die Vermittlung der Eigentumswohnung zu zahlen hatte.
Eine unerlaubte Doppeltätigkeit des Finanzierungsmaklers sowohl für den Kläger als auch für die Beklagte ist nicht festgestellt. Davon kann auch deshalb nicht ohne weiteres ausgegangen werden, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls bei Immobiliengeschäften eine Tätigkeit des Maklers für beide Seiten grundsätzlich zulässig ist, sofern er für beide Teile als Nachweismakler oder für den einen als Vermittlungs- und für den anderen als Nachweismakler tätig geworden ist, und zwar in der Regel auch ohne ausdrückliche Gestattung selbst dann, wenn dem Maklerkunden die Doppeltätigkeit des Maklers unbekannt gewesen war (BGH, Beschluß vom 30. April 2003 - III ZR 318/02, NJW-RR 2003, 991 m.w.Nachw.; Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332).
Wie das Berufungsgericht darüber hinaus zu Recht ausgeführt hat, ist nach dem Vortrag des Klägers aufgrund der heimlichen Zahlung einer Provision an den Finanzierungsvermittler ein Schaden nicht entstanden. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, daß der Kläger bei einem anderen Kreditinstitut, das keine oder nur eine geringere Vermittlungsprovision an Finanzierungsvermittler zahlt, den aufgenommenen Kredit zu günstigeren Konditionen erhalten hätte (dazu Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332 f.).
(3) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte ihre Aufklärungspflichten auch nicht dadurch verletzt, daß sie nicht auf etwaige
Nachteile der Finanzierung des Kaufpreises durch einen Festkredit in Kombination mit einer Lebensversicherung hingewiesen hat.
Die Bank ist im Regelfall nicht gehalten, den Kreditbewerber von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der gewählten Kreditart hinzuweisen. Zwar gilt dies nicht in den Fällen, in denen sie dem Kunden anstelle eines von ihm gewünschten üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet, obwohl ein Versicherungsbedürfnis nicht besteht und die Vertragskombination für den Kunden wirtschaftlich ungünstiger ist als ein marktüblicher Ratenkredit, mit dem der verfolgte Zweck ebenso gut erreichbar ist (Senatsurteil BGHZ 111, 117, 120; BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 666). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Abgesehen davon hat der Kläger - wie das Berufungsgericht zu Recht beanstandet hat - die wirtschaftlichen Nachteile gegenüber einem herkömmlichen Annuitätenkredit nicht dargetan. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Kläger insoweit darlegungsund beweispflichtig (Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373).
Überdies könnte eine etwaige schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten - entgegen der Auffassung der Revision - nur zum Ersatz des Schadens führen, dessen Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (Senatsurteile BGHZ 116, 209, 212 f., vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1694 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373). Zu Recht hat das Berufungsgericht daher angenommen, daß der Kläger allenfalls die durch die ungünstige Finanzierung entstandenen Mehrkosten ersetzt verlangen könnte
(BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 667; Se- natsurteile vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02 aaO, vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 aaO und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, Umdruck S. 15). Solche Mehrkosten hat er nicht substantiiert dargelegt.
(4) Mit Erfolg beanstandet der Kläger hingegen, daß das Berufungsgericht seinem Vortrag nicht nachgegangen ist, die Beklagte habe die sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises der Eigentumswohnung gekannt und deshalb eine Aufklärungspflicht wegen eines - für sie erkennbaren - konkreten Wissensvorsprungs verletzt.
Wie auch der Kläger nicht verkennt, ist das finanzierende Kreditinstitut bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen allerdings grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer von sich aus über die Unangemessenheit des finanzierten Kaufpreises und eine darin enthaltene "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Eine Aufklärungspflicht über die Unangemessenheit des Kaufpreises, die grundsätzlich nicht einmal den Verkäufer einer Immobilie trifft (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688), kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62, vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2375). Dabei führt nicht jedes, auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung
und Gegenleistung zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff. und Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372 sowie vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331, jeweils m.w.Nachw.).
Zu Recht beanstandet der Kläger die Begründung, mit der das Berufungsgericht hier einen solchen Fall abgelehnt hat. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat es zu der sittenwidrigen Überteuerung an schlüssigem Vortrag des Klägers gefehlt. Diese Annahme beruht, wie die Revision zu Recht rügt, auf einem Verstoß gegen das Gebot der §§ 286 Abs. 1, 525 ZPO, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557 und vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31). Das Berufungsgericht hätte dem Kläger den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht versagen dürfen, ohne die angebotenen Beweise zu erheben.
Nach der unter Beweis gestellten Behauptung des Klägers hat dem Kaufpreis von 237.530 DM, der entgegen dem Vorbringen der Beklagten keine Nebenkosten umfaßt habe (vgl. Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247), zum Zeitpunkt des Vertrags-
schlusses im Jahre 1998 ein Verkehrswert der Wohnung von nur 105.000 DM gegenüber gestanden, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Wie die Revision zu Recht rügt, hat der Kläger dies unter Vorlage von Unterlagen und unter Hinweis auf Erkenntnisse aus anderen Rechtstreitigkeiten betreffend den Erwerb von Eigentumswohnungen in D. im Jahr 1998 im einzelnen vorgetragen. Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht übergangen und allein auf die fehlende Aussagekraft des vom Kläger vorgelegten Gutachtens abgestellt, das im Rahmen des 2 1/2 Jahre später durchgeführten Zwangsversteigerungsverfahrens eingeholt worden war. Jenes Gutachten mag zwar aus den vom Landgericht und vom Oberlandesgericht dargelegten Gründen Zweifel am Wahrheitsgehalt der Behauptung des Klägers über den Verkehrswert der Eigentumswohnung im Erwerbszeitpunkt begründen. Diese hätte das Berufungsgericht jedoch mit Rücksicht auf das Verbot der vorweggenommenen Würdigung nicht erhobener Beweise (vgl. BGHZ 53, 245, 260; Senatsurteil vom 19. Mai 2002 - XI ZR 183/01, WM 2002, 1004, 1006) erst nach Erhebung der vom Kläger für seine Behauptung angetretenen Beweise im Rahmen der dann vorzunehmenden Beweiswürdigung berücksichtigen dürfen.

b) Auf die weiteren vom Kläger vorgebrachten Einwände, die sich gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den Rechtsfolgen eines wirksamen Widerrufs richten, kommt es mangels ausreichender Feststellungen des Berufungsgerichts zum Vorliegen einer der Beklagten zurechenbaren Haustürsituation im gegenwärtigen Verfahrensstand nicht an. Das gilt auch für die von der Revision angesprochene Frage nach den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für die Rückabwicklung widerrufener Realkreditverträge.

III.

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Bungeroth Joeres
Mayen Appl

Tatbestand:

Die klagende Bank verlangt Ausgleich eines der Höhe nach unstreitigen Sollsaldos auf einem Wertpapier-Verrechnungskonto. Der Beklagte begehrt mit seiner Widerklage Schadensersatz wegen angeblicher Pflichtverletzungen der Klägerin. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Klägerin erbringt Wertpapierdienstleistungen als sogenannter Discount-Broker. Sie beschränkt sich auf die Ausführung von Wertpapieraufträgen und lehnt jede Beratung und individuelle Aufklärung ihrer Kunden ab.
Der Beklagte, ein damals dreißigjähriger Doktorand der Rhetorik, der als Werbetexter ein durchschnittliches Jahreseinkommen von etwa 30.000 DM erzielte, eröffnete im August 1998 bei der Klägerin ein Wertpapierdepot samt Depotbegleitkonto. Bei der Vertragsanbahnung füllte er Formulare der Klägerin aus, in denen er sein zur freien Verfügung stehendes Nettovermögen auf 20.000 DM bezifferte und angab, er verfüge über die notwendigen Kenntnisse für ausgewogene Anlageentscheidungen in der Risikoklasse 5 - die unter anderem den Handel mit ausländischen Aktien, insbesondere Nebenwerten, und Optionsscheinen umfaßte - sowie über Anlageerfahrung seit zwölf Jahren. Als Anlageziel nannte er sehr hohe Ertragserwartung und Risikobereitschaft bis zum Totalverlust des eingesetzten Kapitals. Er unterzeichnete ferner Formblätter der Klägerin, in denen diese darauf hinwies, daß sie als Discount-Broker keine Beratung und Aufklärung erbringe und der Kunde seine Geschäfte in Eigenregie durchführe, und in denen er bestätigte, sich darüber im klaren zu sein, daß er nur solches Kapital für Spekulationen einsetzen sollte , dessen Verlust seine Existenz nicht gefährde, und daß spekulative Käufe niemals kreditfinanziert werden sollten. Außerdem erhielt der Beklagte von der Klägerin die Informationsschrift "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren", in der unter anderem ausgeführt wurde:
"Risiko bei kreditfinanzierten Wertpapierkäufen ... Aber beachten Sie: kreditfinanzierte, spekulative Engagements sollten, selbst wenn Sie sehr risikofreudig sind, einen bestimmten Teil der Anlage nicht übersteigen. Nur so bleibt gewährleistet, daß Sie Wertpapiere nicht in ein Börsentief hineinverkaufen müssen, weil Sie das Geld benötigen oder die Börsenlage unsicher geworden ist."
Der Beklagte tätigte bei der Klägerin zunächst OptionsscheinGeschäfte mit eigenen Mitteln. Im Dezember 1999 führte er seinem Depot weitere 30.000 DM zu, die aus einem anderwärts aufgenommenen Kredit stammten. Fortan tätigte er in steigendem Umfang Aktienkäufe und -verkäufe, wobei er sein Depotkonto zunehmend überzog und bald auch die von der Klägerin berechneten Beleihungswerte seines Wertpapierdepots erheblich überschritt. Die Klägerin duldete zunächst die Kontoüberziehungen , verlangte vom Beklagten aber mit Schreiben vom 17. Dezember 1999 sowie vom 26. Januar, 10. Februar, 2. März und 17. März 2000 die Rückführung des durch den jeweiligen Beleihungswert des Depots nicht gedeckten Teils der Kontoüberziehung. Dabei forderte sie den Beklagten in allen genannten Schreiben auf, er möge beachten, daß eine negative Börsenentwicklung zu einer Verringerung des Beleihungswertes und damit zu einer Erhöhung der unbesicherten Überziehung führen könne.
Der Beklagte erwarb gleichwohl bis Ende März 2000 eine Vielzahl weiterer Aktien, insbesondere große Mengen der dem sogenannten Neuen Markt zuzuordnenden israelischen Aktien OTI ON Track Innovations (im folgenden: OTI). Dabei gelang es ihm zunächst, ungeachtet seiner zunehmenden Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin ein beträchtliches Netto-Wertpapiervermögen aufzubauen.
Im weiteren Verlauf des Jahres 2000 kam es infolge fallender Wertpapierkurse zu starken Wertverlusten im Depot des Beklagten, wobei insbesondere die OTI-Aktien eine drastische Entwertung erfuhren. Der Beklagte begann Ende März 2000 mit dem Verkauf von Wertpapieren. Der Umfang dieser Verkäufe reichte jedoch nicht aus, um die Ver-
bindlichkeiten des Beklagten gegenüber der Klägerin zu tilgen. Im September 2000 kündigte die Klägerin die Geschäftsbeziehung, verwertete alle im Depot des Beklagten noch vorhandenen Wertpapiere und errechnete zum 31. Oktober 2000 eine restliche Kreditverbindlichkeit des Beklagten in Höhe von 298.029,82 DM.
Die Klägerin verlangt vom Beklagten 152.380,23 und vorgerichtlichen Mahnkosten, der Beklagte begehrt mit seiner Wi- ! "#!$ % derklage Schadensersatz in Höhe von 6.000 Klägerin habe sich schadensersatzpflichtig gemacht, weil sie sowohl eine besondere Aufklärung über die Risiken seiner Kreditspekulation unterlassen als auch pflichtwidrig die Kontoüberziehungen über seine Leistungsfähigkeit hinaus geduldet habe. Insbesondere wirft er der Klägerin vor, die Käufe der OTI-Aktien im März 2000 nicht verhindert zu haben, und behauptet, ohne diese Käufe hätte sich für ihn statt des von der Klägerin eingeklagten Sollsaldos ein Habensaldo von mehr als 6.000 rgeben.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seine vorinstanzlichen Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Dem Beklagten stünden keine Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin zu, die er der Klageforderung entgegenhalten oder auf die er die Widerklage stützen könnte. Die Klägerin habe keine Pflichten aus § 31 WpHG gegenüber dem Beklagten verletzt.
Allerdings sei § 31 WpHG ungeachtet der aufsichtsrechtlichen Natur des Wertpapierhandelsgesetzes als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB anzusehen. Darüber hinaus müsse der gesetzliche Pflichtenkatalog des § 31 WpHG als Ausgestaltung derjenigen Sorgfaltsnebenpflichten bei Vertragsanbahnung oder Auftragsausführung aufgefaßt werden, deren Verletzung nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo oder der positiven Vertragsverletzung haftungsbegründend zu berücksichtigen sei. Für einen Discount-Broker, der der Kundschaft gegenüber deutlich mache, daß er weder zu einer Beratung noch zu einer auf die individuellen Verhältnisse des konkreten Anlegers zugeschnittenen Aufklärung bereit sei, ergebe sich jedoch auch unter Berücksichtigung des § 31 WpHG sowie der dem Wertpapierhandelsgesetz zugrunde liegenden Europäischen Richtlinie über Wertpapierdienstleistungen nur ein reduzierter Pflichtenumfang. Er könne seine Informationspflichten auch dadurch erfüllen, daß er den Kunden eine standardisierte Aufklärung zu den beabsichtigten Wertpapiergeschäften und deren Risiken zur Verfügung stelle.

Im vorliegenden Fall habe die Klägerin dem Beklagten gegenüber durch mehrfache Hinweise verdeutlicht, daß sie allenfalls in reduziertem Umfang Aufklärung im Sinne von § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG erbringen werde, und dadurch ihren Pflichtenumfang im Verhältnis zum Beklagten deutlich vermindert. Das demnach geschuldete Maß an Information habe die Klägerin mit den dem Beklagten überlassenen Aufklärungsbroschüren erfüllt. Eine weitergehende Aufklärungsarbeit, insbesondere eine individuelle Aufklärung des Beklagten, sei nach § 31 Abs. 2 WpHG nicht erforderlich gewesen.
Das gelte ebenfalls für die Kreditgewährung zu Spekulationszwekken. Auch insoweit habe die Klägerin den Beklagten auf der Grundlage einer hinreichenden Ermittlung seiner Kenntnisse, Erfahrungen, Anlageziele und finanziellen Verhältnisse ausreichend informiert. Sie habe dem Beklagten nicht nur zu Beginn der Geschäftsbeziehung in Aufklärungsbroschüren und Formularen allgemeine Hinweise auf die besonderen Gefahren einer kreditfinanzierten Wertpapierspekulation erteilt, sondern ihm zusätzlich von der ersten den Beleihungswert überschreitenden Kontoüberziehung an wiederholt individuelle, auf den jeweiligen konkreten Vorgang bezogene Belehrungen zuteil werden lassen und dabei auch auf ihr Recht zur fristlosen Kündigung einer unbesicherten Kontoüberziehung hingewiesen. Darüber hinaus habe die Klägerin kein weiteres Eingreifen geschuldet. Die Anlegerschutzvorschriften des § 31 WpHG enthielten keine Einschränkung des Rechts einer Bank, ihren Kunden Kredit einzuräumen, und des Rechts der Kunden, Kredit in Anspruch zu nehmen. Die Klägerin sei daher nicht verpflichtet gewesen, die Ausfüh-
rung ihr erteilter Wertpapierkaufaufträge zu verweigern oder die damit verbundenen Kontoüberziehungen nicht zuzulassen.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand. Dabei kann offenbleiben, ob dem Berufungsgericht darin zu folgen ist, daß Verstöße gegen § 31 WpHG nicht nur unter den Gesichtspunkten des Verschuldens bei Vertragsschluß und der positiven Vertragsverletzung, sondern auch nach § 823 Abs. 2 BGB Schadensersatzpflichten begründen können (offengelassen bereits im Senatsurteil BGHZ 142, 345, 356). Mit Recht hat das Berufungsgericht jedenfalls eine Pflichtverletzung der Klägerin gegenüber dem Beklagten verneint.
1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß der Klägerin gegenüber dem Beklagten nur eingeschränkte Informationspflichten oblagen. Da die Klägerin den Beklagten vor Beginn der Geschäftsbeziehungen deutlich darauf hingewiesen hatte, daß sie als Discount -Broker keine individuelle Beratung und Aufklärung erbringe, und der Beklagte sich als erfahren in Wertpapiergeschäften bezeichnet sowie bestätigt hatte, keine persönliche Beratung zu wünschen, gelten im Verhältnis der Parteien die Grundsätze des Senatsurteils vom 5. Oktober 1999 (BGHZ 142, 345, 353 ff.). Danach durfte die Klägerin auf die Angaben des Beklagten vertrauen und eine individuelle Aufklärung und Beratung für entbehrlich halten. Ihre Pflichten aus § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG beschränkten sich darauf, dem Beklagten geeignetes schriftliches
Material mit standardisierten Informationen über die in Aussicht genommenen Wertpapiergeschäfte zur Verfügung zu stellen.
2. Mit Recht ist das Berufungsgericht auch zu dem Ergebnis gelangt , daß die Klägerin diese Pflichten gegenüber dem Beklagten erfüllt hat.

a) Die Klägerin hat dem Beklagten schriftliche Unterlagen zur Verfügung gestellt, in denen über die Risiken von Wertpapiergeschäften im allgemeinen sowie von Börsentermingeschäften im besonderen hinreichend informiert wurde und eindringliche Warnungen davor enthalten waren, Wertpapierspekulation auf Kredit zu betreiben. Sie durfte - insbesondere auch angesichts der akademischen Vorbildung des Beklagten und der von ihm angegebenen langjährigen Anlageerfahrung - davon ausgehen, daß der Beklagte diese Informationen und Warnhinweise verstanden hatte und bei seinen Wertpapiergeschäften in der Lage war, eigenverantwortliche Entscheidungen zu treffen.
Zu Unrecht macht die Revision demgegenüber geltend, die Klägerin habe gegen § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 WpHG verstoßen, weil sie den Beklagten nicht hinreichend gründlich, detailliert und konkret nach seinen Kenntnissen und Erfahrungen in Wertpapiergeschäften befragt habe. Die Angaben, die die Klägerin vom Beklagten verlangt und erhalten hat, waren konkret und deutlich genug, um ihn für einen kundigen, langjährig erfahrenen und in hohem Maße risikobereiten Wertpapierspekulanten zu halten, der über das standardisierte schriftliche Informationsmaterial hinaus keine weitere Aufklärung und Beratung benötigte. Nach Einzelheiten, die sie in die Lage versetzt hätten, die Angaben des Beklagten zu über-
prüfen, brauchte die Klägerin nicht zu fragen. Sie durfte vielmehr auf die Angaben des Beklagten vertrauen. § 31 Abs. 2 WpHG hat nicht den Sinn, den Anleger vor sich selbst zu schützen (Senatsurteil vom 5. Oktober 1999 aaO S. 356). Überdies ist weder festgestellt noch ersichtlich , daß die Angaben des Beklagten unrichtig waren.

b) Auch im Zusammenhang mit der hohen Kreditaufnahme des Beklagten hat die Klägerin keine ihr ihm gegenüber obliegenden Pflichten verletzt.
aa) Die Wertpapierspekulation auf Kredit bringt immer dann, wenn - wie in der Regel - die erworbenen Wertpapiere als Kreditsicherheit dienen , besondere Gefahren für den Spekulanten mit sich, weil sie dazu führen kann, daß bei fallenden Kursen die Sicherheit nicht mehr ausreicht und die kreditgebende Bank den Spekulanten zwingt, seine Papiere in die Baisse hinein zu verkaufen und dadurch erhebliche Verluste zu realisieren. Das kann zum völligen Verlust des eingesetzten Kapitals und darüber hinaus auch zur Überschuldung des Spekulanten führen. Gleichwohl ist es den Banken nicht verboten, ihren Kunden für Wertpapiergeschäfte Kredite zur Verfügung zu stellen. Das Wertpapierhandelsgesetz hat daran nichts geändert. Es geht im Gegenteil, wie sein § 2 Abs. 3 a Nr. 2 zeigt, von der grundsätzlichen Zulässigkeit solcher Kredite aus und unterwirft sie als Wertpapiernebendienstleistungen den Wohlverhaltensregeln des § 31.
bb) Diesen hat die Klägerin genügt. Das Informationsmaterial, das sie dem Beklagten bei Beginn der Geschäftsbeziehungen zur Verfügung gestellt hat, enthielt alle notwendigen Informationen und Warnhinweise
über die Risiken der Kreditspekulation. Insbesondere die einschlägigen Ausführungen in der Informationsschrift "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren" lassen an Deutlichkeit nichts zu wünschen übrig. Besondere individuelle Warnungen des Beklagten waren jedenfalls zu Beginn seiner Kreditaufnahme für Wertpapierkäufe nicht erforderlich.
cc) Die Frage, ob später das zunehmende Ausmaß der Verschuldung des Beklagten die Klägerin zu besonderen Warnungen verpflichtete , kann offenbleiben. Grundsätzlich kann auch ein Discount-Broker zu besonderen Warnungen verpflichtet sein, wenn Kundenaufträge von den zuvor erklärten Zielvorstellungen deutlich abweichen oder wenn erkennbar ist, daß Tragweite und Risiken eines Auftrags falsch eingeschätzt wurden (Siol, Festschrift Schimansky, S. 781, 789 m.w.Nachw.). Ob diese Voraussetzungen hier ungeachtet der vom Beklagten bekundeten besonders hohen Risikobereitschaft gegeben waren, braucht nicht entschieden zu werden, weil die Klägerin einer etwa bestehenden besonderen Warnpflicht in ausreichendem Maße nachgekommen ist. Auch eine Geschäftsbank anstelle der Klägerin hätte nicht mehr tun müssen.
Jedenfalls solange die Kontoüberziehungen des Beklagten den Beleihungswert seines Wertpapierdepots noch nicht überschritten hatten, bestand für die Klägerin kein Anlaß zu besonderen, über die in dem schriftlichen Informationsmaterial enthaltenen Warnhinweise hinausgehenden Warnungen. Da die in dem Depot des Beklagten enthaltenen Wertpapiere in den Beleihungswert nur mit unterschiedlichen, nach der Volatilität abgestuften Teilen ihres Marktwertes eingingen und z.B. ausländische Aktien nur mit 50% sowie Optionsscheine überhaupt nicht be-
rücksichtigt wurden, brachte die Verschuldung des Beklagten, solange der Beleihungswert nicht überschritten wurde, keine Gefahren mit sich, die über das allgemeine Risiko jeder Kreditspekulation, vor dem die Klägerin bereits hinreichend gewarnt hatte, hinausgegangen wären.
Eine Verpflichtung der Klägerin zu besonderen Warnungen konnte daher allenfalls zu dem Zeitpunkt entstehen, als der Beklagte durch immer neue Aktienkäufe seine Kontoüberziehungen über den Umfang des Beleihungswerts seines Depots hinaus vergrößerte und sich damit der unmittelbaren Gefahr aussetzte, für zusätzliche Sicherheiten oder für eine Reduzierung seiner Kreditschuld sorgen zu müssen. Sollte eine solche Warnpflicht bestanden haben, so wäre die Klägerin ihr umfassend nachgekommen. Sie hat es, beginnend mit dem 17. Dezember 1999, an wiederholten Mahnungen zur Rückführung der Überziehungen nicht fehlen lassen, dabei auf die mit den hohen Kreditschulden verbundenen Gefahren hingewiesen und insbesondere auf ihr Recht zur fristlosen Kündigung unbesicherter Überziehungen aufmerksam gemacht.
dd) Wenn der Beklagte gleichwohl alle Mahnungen und Warnungen der Klägerin bis Ende März 2000 in den Wind geschlagen und auch danach nur unzureichend befolgt hat, kann er die Klägerin nicht für den dadurch entstandenen Schaden verantwortlich machen. Insbesondere kann er ihr nicht vorwerfen, sie habe seine Kaufaufträge nicht ausführen und die damit verbundenen Kontoüberziehungen nicht zulassen dürfen. Die Interessenwahrungspflicht des § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG hat nicht die Funktion, hinreichend aufgeklärte und gewarnte Kunden durch Begrenzung ihrer Entscheidungsfreiheit vor sich selbst zu schützen. Die Entscheidung und Verantwortung, ob risikoreiche Spekulationsgeschäfte
trotz unzureichender Eigenkapitalausstattung abgeschlossen werden sollen, obliegt vielmehr auch nach dem Inkrafttreten des Wertpapierhan- delsgesetzes allein dem Kunden bzw. einem für ihn handelnden Vertreter. Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen darf daher auch objektiv unvernünftige Aufträge hinreichend informierter Kunden ausführen (Senatsurteil BGHZ 147, 343, 349).
ee) Daran vermag entgegen der Ansicht der Revision die Richtlinie 93/22/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (ABl. Nr. L 141/27 vom 11. Juni 1993) nichts zu ändern. Auch im Lichte dieser Richtlinie ist § 31 WpHG nicht dahin auszulegen, daß er eine Pflicht des Wertpapierdienstleistungsunternehmens begründen könnte, sich über den erklärten Willen eines ausreichend informierten Kunden hinwegzusetzen. Weder dem Artikel 11 der Richtlinie, der den Mitgliedstaaten den Erlaß von Wohlverhaltensregeln über das Handeln der Wertpapierfirmen "im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden" vorschreibt, noch den der Richtlinie vorangestellten Erwägungsgründen über den Anlegerschutz als eines der Ziele der Richtlinie läßt sich ein Anhaltspunkt dafür entnehmen, daß Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet werden sollten, ihre Kunden zu bevormunden und die Ausführung von Aufträgen eines hinreichend informierten Kunden mit der Begründung abzulehnen, sie entsprächen nicht seinem wohlverstandenen Interesse. Für die von der Revision in diesem Punkt als notwendig angesehene Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften besteht kein Anlaß.
Die von der Revision aufgeworfene Frage nach der europarechtlichen Zulässigkeit einer völligen Freistellung der sogenannten Discount-
Broker von individuellen Hinweis- und Warnpflichten rechtfertigt die Ein- schaltung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ebenfalls nicht. Diese Frage ist nicht entscheidungserheblich, weil die Klägerin, wie oben dargelegt, dem Beklagten wegen seiner ausufernden Kreditinanspruchnahme alle erforderlichen individuellen Warnungen und Mahnungen erteilt hat.
ff) Mit Recht hat das Berufungsgericht auch den Vorwurf des Beklagten , die Duldung seiner Kontoüberziehungen durch die Klägerin sei im Hinblick auf seine finanziellen Verhältnisse nicht banküblich gewesen, nicht durchgreifen lassen. Die Bonität ihrer Kunden ebenso wie die Werthaltigkeit von ihnen gestellter Sicherheiten (vgl. dazu Senatsurteile BGHZ 147, 343, 349 sowie vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977 und vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 25/97, WM 1997, 2301, 2302) hat eine Bank grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht dagegen im Kundeninteresse zu prüfen. Eine Bank, die den Kreditwünschen eines Kunden über das nach banküblichen Gepflogenheiten vertretbare Maß hinaus entgegenkommt, begeht damit keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kunden.

III.

Die Revision des Beklagten konnte danach keinen Erfolg haben und war zurückzuweisen.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die beklagte Bausparkasse auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem kreditfinanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung in Anspruch.

2

Die Klägerin, eine damals 21 Jahre alte Polizeibeamtin, wurde Ende 1996/Anfang 1997 von zwei Vermittlern der H. GmbH geworben, zwecks Steuerersparnis eine nahezu vollständig fremdfinanzierte Eigentumswohnung in Sch. zu erwerben.

3

Im Rahmen der Gespräche händigten die Vermittler der Klägerin eine Beispielrechnung über ihre monatlichen Gesamtaufwendungen aus, in welcher Nettomieteinnahmen von umgerechnet 324 DM monatlich ausgewiesen waren. Ferner legten sie der Klägerin einen "Besuchsbericht" zur Unterschrift vor. In der dort enthaltenen Berechung des monatlichen Aufwands für Zins und Tilgung war eine Mietpoolausschüttung von "z.Z." 324 DM ausgewiesen. Diesen Besuchsbericht unterzeichnete die Klägerin am 7. Februar 1997. Am selben Tag trat sie der für die zu erwerbende Wohnung bestehenden Mietpoolgemeinschaft bei, die von der zur H. Firmengruppe gehörenden M. GmbH (im Folgenden: M. ) verwaltet wurde, erteilte der I. GmbH und der B. GmbH einen "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag", unterzeichnete ein gemeinsames Formular "Darlehensantrag und Vollmacht zum Abschluss von Bausparverträgen" der Beklagten und der B. GmbH und gab ein für einen Monat bindendes notarielles Kaufangebot für die Wohnung ab. Mit notarieller Erklärung vom 6. März 1997 unterbreitete ihr die Verkäuferin ein geändertes Vertragsangebot, das die Klägerin mit notarieller Erklärung vom 7. April 1997 annahm.

4

Finanzierung Zur des Kaufpreises von 88.115 DM zuzüglich Nebenkosten unterschrieb die Klägerin am 7. März 1997 einen Darlehensvertrag über 100.000 DM mit der Landeskreditbank (im Folgenden: L-Bank), vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Das Darlehen sollte als tilgungsfreies "Vorausdarlehen" bis zur Zuteilungsrei- fe zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über je 50.000 DM dienen. Bedingung für die Auszahlung sowohl des Vorausdarlehens als auch der Bauspardarlehen war nach § 3 des Vertrages u.a. der Beitritt in eine Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool). Zur Sicherung der Darlehen wurde zugunsten der Beklagten eine Grundschuld über 100.000 DM nebst Zinsen bestellt. Die Auszahlung des Nettokreditbetrages erfolgte vereinbarungsgemäß an den beauftragten Notar.

5

Mit Schreiben vom 11. November 1999 widerrief die Klägerin ihre Erklärung zur Annahme des Vorausdarlehens unter Hinweis auf das Haustürwiderrufsgesetz. Seit Oktober 1999 waren jegliche Mietpoolausschüttungen ausgeblieben, nachdem die M. zuvor zugunsten der Klägerin monatliche Zahlungen aus dem Mietpool von 324,55 DM vorgenommen hatte, denen allerdings für 1997 und 1998 Nachzahlungen der Klägerin an den Mietpool in Höhe von 2.426,48 DM und 924,48 DM gegenüber standen. Im Januar 2000 forderte die M. von der Klägerin für Baumaßnahmen an dem Gesamtobjekt eine Sonderumlage von 10.000 DM.

6

Klägerin Die begehrt von der Beklagten Ersatz von 11.689,36 € nebst Zinsen für ihre auf das Vorausdarlehen gezahlten Zinsen, ihre Nachzahlungen für 1997 und 1998 und die Sonderumlage, abzüglich gutgebrachter Mietausschüttungen, die Freistellung von ihren Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag und Rückabtretung der zur Sicherheit abgetretenen Ansprüche aus den Bausparverträgen, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung, sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz weiterer im Zusammenhang mit dem Immobilienerwerb stehender Schäden ab Juni 2000.

7

Die Klägerin beruft sich darauf, die Beklagte sei ihr wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten und aus Delikt zu Schadensersatz verpflichtet, weil die Vermittler sie - die Klägerin - nicht ausreichend über die Finanzierungskonstruktion aufgeklärt und sowohl über Einzelheiten der Finanzierung als auch über den Wert der Immobilie und deren Rendite getäuscht hätten. Insbesondere habe die von der Beklagten verlangte Beteiligung an dem Mietpool unkalkulierbare Nachteile und Risiken mit sich gebracht. Das Mietpoolkonzept, das von der H. Gruppe gemeinsam mit der Beklagten erarbeitet worden sei, habe generell - so auch in ihrem Fall - betrügerisch von Anfang an fiktiv überhöhte Ausschüttungen vorgesehen. Auf der Grundlage dieser überhöhten Ausschüttungen habe die Beklagte die Immobilien systematisch zu hoch bewertet.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr nach Einholung eines Sachverständigengutachtens über Üblichkeit und Risiken der im Streit stehenden Mietpoolkonstruktion stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

9

Revision Die ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

10

DasBerufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 2005, 698 ff. veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:

11

Klägerin Der stehe gegen die Beklagte wegen Verschuldens bei Vertragsschluss ein Anspruch auf Ersatz sämtlicher Schäden im Zusammenhang mit dem Abschluss der Verträge von Februar/März 1997 zu. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, die Klägerin über Nachteile und Risiken der Mietpoolkonstruktion, insbesondere die Gefahr überhöht kalkulierter Mietpoolausschüttungen und die Unseriosität der Verwalterin, aufzuklären, weil sie mit der im Darlehensvertrag enthaltenen Bedingung eines Beitritts zu einem Mietpool einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen habe. Einen weiteren zur Aufklärung verpflichtenden Gefährdungstatbestand habe sie dadurch geschaffen, dass sie ihre hausinternen Wertermittlungen wissentlich an den systematisch überhöhten Mietausschüttungen der M. ausgerichtet habe. Die Aufklärung in den vorliegenden Unterlagen sei insoweit nicht ausreichend. Die Gefährdung habe sich im Fall der Klägerin auch realisiert, weil die Mietausschüttungen für ihre Wohnung von Anfang an vorsätzlich erheblich überhöht gewesen seien. Eine Pflichtverletzung der Beklagten liege ferner darin, dass sie die Klägerin nicht ausreichend über die komplizierte Finanzierungskonstruktion aufgeklärt habe.

12

Außerdem hafte die Beklagte wegen Beihilfe zum Betrug gemäß §§ 263, 27 StGB, §§ 823 Abs. 2, 31 BGB. Sie habe das Anlagegeschäft durch ihre Finanzierung ermöglicht, obwohl ihr bekannt gewesen sei, dass die Vertreter der H. Gruppe die Klägerin über den Ertragswert der Wohnung jedenfalls insoweit getäuscht hätten, als in den ihr angegebenen Mietpoolausschüttungen systematisch und vorsätzlich Reparaturen im Sondereigentum nicht einkalkuliert gewesen seien.

II.

13

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand.

14

1. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht nicht annehmen dürfen, dass die Beklagte durch die in § 3 des Darlehensvertrages vorgesehene Bedingung, nach der die Auszahlung der Darlehensvaluta von einem Beitritt der Darlehensnehmerin zu einem Mietpool abhängig war, einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen hat, der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risiken verpflichtet hätte.

15

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Pla- nung, Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 41, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Davon ist auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend ausgegangen.

16

b) Die Begründung, mit der es ein Aufklärungsverschulden angenommen hat, ist rechtlich aber nicht haltbar.

17

aa) In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts, aus der Verpflichtung der Darlehensnehmer zum Beitritt zu einem Mietpool folge auch ohne Hinzutreten spezifischer Gefahren des konkreten Mietpools eine umfassende Haftung der Beklagten wegen Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands.

18

(1) Anders als das Berufungsgericht meint, ergibt sich aus einer solchen Verpflichtung ohne Hinzutreten spezifischer Gefahren des konkreten Mietpools kein besonderer, Hinweis- und Aufklärungspflichten der finanzierenden Bank auslösender, Gefährdungstatbestand.

19

Ein zur Aufklärung verpflichtender besonderer Gefährdungstatbestand ist nur anzunehmen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (vgl. Senat, Urteile vom 28. April 1992 - XI ZR 165/91, WM 1992, 1310, 1311 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174; BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 680 f.). Ein solches Risiko folgt aus dem bloßen Beitritt zu einem Mietpool schon deshalb nicht ohne weiteres, weil hierdurch zugleich das Risiko des Darlehensnehmers , bei einem Leerstand der Wohnung keine Miete zu erzielen , auf alle Mietpoolteilnehmer verteilt wird. Der Beitritt zu einem Mietpool ist daher für den Darlehensnehmer nicht notwendigerweise nachteilig , sondern führt auch zu einer Risikoreduzierung (vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 44, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen, und vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 192/04 Umdruck S. 14). Zugleich trägt er dem banküblichen Bestreben des finanzierenden Kreditinstituts nach einer genügenden Absicherung des Kreditengagements Rechnung (BGH, Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 43, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aufgrund des vom Berufungsgericht eingeholten Gutachtens, das nach einer Erhebung bei Kreditinstituten zu dem Ergebnis gelangt, die Forderung der finanzierenden Bank nach dem Beitritt des Darlehensnehmers in einen Mietpool sei unüblich. Dabei kann offen bleiben, ob das Gutachten - wie die Revision geltend macht - ohnedies unbrauchbar ist, weil es nicht repräsentativ und darüber hinaus verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist. Bereits die dem Sachverständigen vom Berufungsgericht unterbreitete Frage war nämlich verfehlt. Entscheidendes Beurteilungskriterium für die Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands ist nicht die (statistische) Marktüblichkeit der Klausel über den Beitritt zu einem Mietpool, sondern die aus der Bedingung resultierende besondere Gefährdung (ebenso OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 19 f.)

20

(2) Unabhängig hiervon musste die Beklagte die Klägerin über die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen einer Mietpoolbeteiligung auch jedenfalls deshalb nicht aufklären, weil sie bereits der Beitrittsvereinbarung deutlich zu entnehmen waren. Anders als das Berufungsgericht meint, ergeben sich aus ihr sowohl die Funktionsweise des Mietpools einschließlich der - auch bei seriöser Kalkulation - bestehenden Möglichkeit von Nachzahlungen am Ende des Wirtschaftsjahres, als auch die weitgehenden Befugnisse der Verwalterin und die Dauer der Vertragsbindung. Eine weitergehende Aufklärung über die sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Konsequenzen schuldete die Beklagte hierzu nicht (vgl. KG, Urteil vom 8. November 2005 - 4 U 175/04, juris Tz. 82, insoweit in ZIP 2006, 605 und ZflR 2006, 136 nicht abgedruckt; a.A. OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 20 ff.). Das Berufungsgericht lässt außerdem unberücksichtigt, dass Anleger, die wie die Klägerin eine Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken an einem weit entfernten Ort erwerben, in aller Regel weder den Willen noch die Möglichkeit haben, sich selbst um die Verwaltung der Wohnung zu kümmern. Eine - unabhängig von konkreten Anhaltspunkten für einen Missbrauch - bestehende Pflicht, alle mit dem Mietpoolbeitritt abstrakt verbundenen eventuellen Missbrauchsmöglichkeiten durch Dritte aufzuzei- gen, ist entgegen der Auffassung der Berufungsgerichts ohnedies nicht anzuerkennen.

21

(3) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts (ebenso OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 27), die Verletzung einer Aufklärungspflicht über die allgemeinen Folgen eines Mietpoolbeitritts rechtfertige einen Anspruch auf Rückabwicklung sämtlicher Verträge. Eine Aufklärungspflichtverletzung führt grundsätzlich nur zum Ersatz des Schadens, dessen Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (st.Rspr., vgl. etwa Senat, BGHZ 116, 209, 212 f. und Urteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419, vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 sowie BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02, WM 2003, 1621, 1622). Bei Kapitalanlagen folgt daraus, dass jemand, der nicht Partner des Anlagegeschäfts ist und dem Interessenten nur hinsichtlich eines bestimmten für das Vorhaben bedeutsamen Einzelpunkts Aufklärung schuldet, nur für die Risiken einzustehen hat, für deren Einschätzung die erbetene Auskunft maßgebend war. Wie das Berufungsgericht verkennt, rechtfertigt auch der Umstand, dass der Anleger das gesamte Geschäft bei fehlerfreier Aufklärung nicht abgeschlossen hätte, es im Allgemeinen nicht, dem Aufklärungspflichtigen den gesamten mit dem fehlgeschlagenen Vorhaben verbundenen Schaden aufzuerlegen. Jedenfalls dann, wenn bei wertender Betrachtung der aus der Auskunftspflichtverletzung herrührende Schaden - wie hier - isoliert und durch Ausgleich in Geld neutralisiert werden kann, wäre es unangemessen, das nicht den Gegenstand der Auskunftspflicht bildende volle Anlagerisiko allein unter Kausalitätsgesichtspunkten auf den Auskunftsgeber zu überwälzen. In solchen Fällen darf der Geschädigte grundsätzlich nicht besser gestellt werden als er bei zutreffender Auskunft stünde (BGHZ 116, 209, 213).

22

eine Da Aufklärungspflicht über die allgemeinen Nachteile einer Mietpoolbeteiligung auch nur vor diesen, nicht aber vor speziellen Risiken des gesamten Objekts/Anlagegeschäfts schützen soll, folgt aus ihrer Verletzung nur ein Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten/Mindereinnahmen , die sich durch die Mietpoolbeteiligung gegenüber einer eigenständigen Verwaltung ergeben haben (a.A. OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 27 f.). Einen solchen Differenzschaden hat die Klägerin nicht dargetan.

23

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt auch kein umfassender Rückabwicklungsanspruch wegen spezifischer Risiken gerade des Mietpools Sch. zu, über die die Beklagte sie hätte aufklären müssen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts zu einem von der Beklagten geschaffenen Gefährdungstatbestand halten auch insoweit revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.

24

(1) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass ein Rückabwicklungsanspruch der Klägerin nicht schon wegen fehlender Kausalität einer möglichen Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten für einen der Klägerin im Zusammenhang mit dem Mietpoolbeitritt entstandenen Schaden ausscheidet, weil die Klägerin dem Mietpool bereits vor Abschluss des Darlehensvertrags beigetreten war.

25

Dies (a) lässt sich jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht damit begründen, die Beklagte habe die Klägerin schon vor Unterzeichnung des Mietpoolbeitritts am 7. Februar 1997 über die hiermit verbundenen Risiken aufklären müssen. Grundsätzlich reicht es aus, wenn der Vertragspartner bei Abschluss des betreffenden Vertrages - hier des Darlehensvertrags - über die geschuldeten Informationen verfügt. Ob im Einzelfall eine frühere Information geboten sein kann, wenn die Vertragsverhandlungen bereits eine gewisse Intensität erreicht haben (vgl. Senatsurteil vom 24. März 1992 - XI ZR 133/91, juris Tz. 34), kann dahinstehen, weil dies auch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Zeitpunkt des Beitritts der Klägerin zu dem Mietpool am 7. Februar 1997 nicht der Fall war. Der Finanzierungsvermittlungsauftrag der Klägerin enthielt ebenso wie ihr Darlehensantrag weder eine rechtlich verbindliche Darlehenserklärung, noch wurden damit bereits die wesentlichen Einzelheiten der Finanzierung vollständig festgelegt. Der Abschluss zweier Bausparverträge im Dezember 1996 lässt keinen Schluss auf die Darlehensverhandlungen zu. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Vermittler die Klägerin am 7. Februar 1997 mit Rücksicht auf die Darlehensbedingung der Beklagten zum Mietpoolbeitritt veranlasst haben. Ob davon angesichts des Zusammenwirkens der Beklagten mit der H. Gruppe trotz des Vortrags der Klägerin, der Beitritt sei ihr von den Vermittlern ohne Hinweis darauf, dass der später abzuschließende Darlehensvertrag eine entsprechende Bedingung enthielt, empfohlen worden , ohne Weiteres ausgegangen werden kann, bedarf keiner Entscheidung.

26

(b) Denn eine Aufklärung über die Risiken des Mietpools wäre hier auch mit der Übersendung des Darlehensangebots vom 28. Februar 1997 für die Klägerin zur Vermeidung eventueller Schäden aus dem Mietpoolbeitritt noch rechtzeitig gewesen, weil sie sich in diesem Zeitpunkt noch von dem Mietpoolbeitritt hätte lösen können (vgl. Senat, Urteile vom 24. April 1990 - XI ZR 236/89, WM 1990, 920, 924 und vom 24. März 1992 - XI ZR 133/91, juris Tz. 33 ff.). Da die Verkäuferin das notarielle Kaufangebot der Klägerin am 6. März 1997 durch ihre abändernde Annahme abgelehnt und der Klägerin ein neues Vertragsangebot unterbreitet hatte (§ 150 Abs. 2 BGB), war die Klägerin, die dieses noch nicht angenommen hatte, im Zeitpunkt der Übersendung des Darlehensangebots kaufvertraglich noch nicht gebunden und hätte von der Annahme des neuen Verkaufsangebots Abstand nehmen können. Damit wäre auch ihr Mietpoolbeitritt hinfällig geworden.

27

(2) Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , dass die finanzierende Bank, die den Beitritt zu einem Mietpool zur Bedingung der Darlehensauszahlung gemacht hat, bei Hinzutreten spezifischer Risiken des konkreten Mietpools Aufklärungspflichten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten besonderen Gefährdungstatbestands treffen können. Dies kann etwa der Fall sein, wenn sie den Beitritt in Kenntnis einer bereits bestehenden Überschuldung des konkreten Mietpools oder in Kenntnis des Umstands verlangt, dass dem konkreten Mietpool Darlehen gewährt wurden, für die der Anleger als Poolmitglied mithaften muss (vgl. zur Rechtsnatur des Mietpools Drasdo DWW 2003, 110, 111 und Jäckel ZMR 2004, 393, 394 ff.). Gleiches gilt, wenn sie den Beitritt verlangt, obwohl sie weiß, dass die Ausschüttungen des Pools konstant überhöht sind, d.h. nicht auf nachhaltig erzielbaren Einnahmen beruhen, so dass der Anleger nicht nur einen falschen Eindruck von der Rentabilität und Finanzierbarkeit des Vorhabens erhält, sondern darüber hinaus seine gesamte Finanzierung Gefahr läuft, wegen ständig erforderlicher Nachzahlungen zu scheitern.

28

(3) Richtig ist in diesem Zusammenhang ferner die Annahme des Berufungsgerichts, eine diesbezügliche Aufklärungspflichtverletzung habe einen umfassenden Rückabwicklungsanspruch der Klägerin zur Folge. Da die genannten Risiken nicht nur einen Aspekt, sondern die gesamte Rentabilität und Finanzierbarkeit des Anlagegeschäfts betreffen, ist der Ersatzanspruch bei einer unzureichenden Aufklärung in diesem Fall - anders als die Revision meint - nicht durch den Schutzzweck der Pflicht auf einen Differenzschaden begrenzt (vgl. Senatsurteile vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 Tz. 61, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen ).

29

(4) Aus Rechtsgründen ist schließlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, der Mietpool Sch. , dem die Klägerin beigetreten ist, habe spezifische Risiken im genannten Sinn aufgewiesen, die eine besondere Gefährdung darstellten.

30

Zwar fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts, dass der Mietpool bei Beitritt der Klägerin im Februar 1997 überschuldet war. Auch ist unstreitig, dass die Beklagte diesem Mietpool kein Darlehen gewährt hat. Das Berufungsgericht hat aber - entgegen der Ansicht der Revision - in rechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass Mietpoolausschüttungen der M. bei dem Mietpool Sch. schon bei Beitritt der Klägerin bewusst und vorsätzlich systematisch überhöht wa- ren und dass ihnen nach Kenntnis der H. Gruppe unter Berücksichtigung anfallender Kosten keine realen Einnahmen zu Grunde lagen.

31

Dabei (a) kann dahin stehen, ob die Feststellungen des Berufungsgerichts , es sei generell von einer systematisch vorsätzlichen betrügerischen Handhabung der M. auszugehen, zur Vortäuschung eines höheren Ertragswertes bei den von ihr geführten Mietpools überhöhte Ausschüttungen vorzunehmen, tragfähig sind angesichts des Umstands, dass es nach den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts nur "im Regelfall" zu Mietpool-Ausschüttungen kam, die vorsätzlich überhöht waren. Ob die vom Berufungsgericht angeführten Gründe, insbesondere das werbungsmäßige Interesse der M. an einer konstant hohen Ausschüttung , die Unterdeckungen bei verschiedenen (nicht allen) Pools, ihre Stützung durch Kaufpreisanteile und Äußerungen in der Vertriebsdirektorensitzung nach Zusammenbruch der Firmengruppe hierfür reichen, muss ebenso wenig geklärt werden wie die Frage, ob das nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei mehreren - mithin nicht bei allen - Pools praktizierte Abrechnungsverfahren der M. mit zwei "Ausgabeblöcken" , von denen der zweite (incl. Reparaturkosten des Sondereigentums ) bei der Ausschüttungskalkulation nicht berücksichtigt wurde, einen ausreichenden Rückschluss darauf zulassen, das Mietpoolkonzept der M. sei von Anfang an betrügerisch gewesen.

32

(b) Jedenfalls für den Mietpool Sch. erweisen sich die Feststellungen des Berufungsgerichts als rechtsfehlerfrei, der Klägerin seien von den zur H. Gruppe gehörenden Unternehmen von Anfang an bewusst und vorsätzlich systematisch überhöhte Mietpoolausschüttungen als realistisch erzielbar vorgespiegelt und ausgezahlt worden, die zwangsläufig zu einer Unterdeckung im Mietpool und letztlich dem Zusammenbruch führen mussten.

33

WiedasBerufungsger icht anhand der Abrechnungen für die Jahre 1997 und 1998 zutreffend aufgezeigt hat, lag ein Risiko bereits darin, dass die Verwalterin bei der Kalkulation der Ausschüttungen Reparaturaufwand am Sondereigentum insbesondere bei einem Mieterwechsel unstreitig nicht berücksichtigt hatte (vgl. zur Kalkulierung entsprechender Abschläge BGHZ 156, 371, 377 f. und BGH, Urteil vom 14. Januar 2005 - V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207) mit der Folge, dass die Ausschüttung schon aus diesem Grund um 14,40 DM bzw. 14 DM monatlich zu hoch kalkuliert war. Insbesondere spricht aber für bewusst überhöhte Ausschüttungen die an die Herren H. und B. übersandte Aktennotiz der M. vom 11. August 1995. Danach war bereits damals eine Ausschüttung von allenfalls 8,20 DM/m² vertretbar, während bei fortgesetzter Ausschüttung von 11,40 DM/m² - wie sie auch die Klägerin erhalten hat - eine erhebliche Unterdeckung des Mietpools erwartet wurde. Entsprechend ergaben sich für die Klägerin auch bereits von 1997 an am Jahresende erhebliche Nachzahlungen. Angesichts dessen ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine vorsätzliche überhöhte Kalkulation und Vorspiegelung einer realistisch nicht zu erzielenden Miete angenommen hat.

34

Als (5) mit der gegebenen Begründung rechtsfehlerhaft erweist sich jedoch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Klägerin durch ihr Verlangen nach einem Beitritt zu dem Mietpool bewusst oder jedenfalls bedingt vorsätzlich mit diesem spezifischen Risiko des Mietpools belastet (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 680; Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173). Die hierzu getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

35

Revision Die beanstandet mit Recht die Feststellung des Berufungsgerichts , der Beklagten selbst bzw. ihrem damaligen Vorstandsmitglied A. sei die Praxis systematisch überhöhter Ausschüttungen der M. bekannt gewesen. Diese Annahme beruht auf einem Verstoß des Berufungsgerichts gegen das aus § 286 Abs. 1, § 525 ZPO folgende Gebot, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524). Die entsprechende Kenntnis der Beklagten ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe von irgendwelchen Unregelmäßigkeiten im Bereich der von der M. durchgeführten Mietpoolverwaltung, insbesondere von bewusst und planmäßig überhöhten Ausschüttungen beim Mietpool Sch. bei Abschluss des Kreditvertrages vom 28. Februar/7. März 1997 keine Kenntnis gehabt. Zum Beweis hat sich die Beklagte auf das Zeugnis ihres damaligen Vorstandsmitglieds A. sowie des Zeugen He. berufen. Ohne die Vernehmung dieser Zeugen durfte das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, von der behaupteten Kenntnis der Beklagten nicht ausgehen.

36

Das gilt besonders, da die Würdigung des Sachverhalts durch das Berufungsgericht aufgrund der Aktenlage revisionsrechtlicher Prüfung nicht standhält. Das Berufungsgericht hat Vortrag der Beklagten und schriftlichen Äußerungen des ehemaligen Vorstandsmitglieds A. einen Inhalt beigemessen, der ihnen nicht zu entnehmen ist, und hat damit gegen Denkgesetze verstoßen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895, vom 14. Januar 1993 - IX ZR 238/91, WM 1993, 902, 905 ff. und vom 23. Januar 1997 - I ZR 29/94, WM 1997, 1493, 1497).

37

Soweit A. nach dem Vortrag der Beklagten bekannt war, dass bei einzelnen Mietpools zeitweise Mietunterdeckungen und im Zusammenhang damit zu zahlende Reparaturen im Sondereigentum bei Mieterwechsel zu Verbindlichkeiten geführt haben, besagt dies nur etwas über seine Kenntnis von Unterdeckungen bei verschiedenen Pools aus den genannten Gründen. Dass er von einem systembedingten Problem überhöhter Ausschüttungen in sämtlichen Mietpools und damit auch im Mietpool Sch. u.a. wegen generell nicht einkalkulierter Reparaturen im Sondereigentum wusste, ergibt sich daraus nicht. Gleiches gilt für seine Notizen vom 15. August 1994 und vom 16. März 1995, die zwar - möglicherweise rechtlich unzulässige - Überlegungen zum Ausgleich von Poolunterdeckungen enthalten, aber ebenfalls nicht deren Verursachung durch überhöhte Ausschüttungen zum Gegenstand haben. Die weiteren vorliegenden Schreiben A. vom 9. Dezember 1997, 17. August 1998 und sein im ... vom 3. August 2001 veröffentlichtes Schreiben vom 25. März 1998 zum Objekt O. beziehen sich nicht auf die Mietpoolausschüttung, sondern auf die Beleihungswertermittlung und besagen insbesondere nichts für die Kenntnis der Be- klagten in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 28. Februar/7. März 1997.

38

Durch Urkunden ist damit entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allein das Wissen der Beklagten von Unterdeckungen bei mehreren von der M. verwalteten Mietpools belegt, nicht aber das Wissen, dass dies Ausdruck eines generellen, systembedingten Risikos bei dem Verwalter war und schon gar nicht, dass dieses Risiko auch gerade den konkreten Mietpool betraf. Der vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang gezogene Rückschluss aus der späteren Insolvenz der M. ist schon mit Rücksicht darauf, dass die Insolvenz erst einige Jahre nach dem Beitritt der Klägerin zu dem Mietpool eintrat, nicht tragfähig.

39

Das erforderliche Bewusstsein der Beklagten folgt auch nicht etwa aus der Kenntnis der Vertreter der H. Gruppe. Anders als das Berufungsgericht meint, kann deren Kenntnis - wie die Revision zu Recht beanstandet - der Beklagten nicht mit der Begründung zugerechnet werden, sie seien „im Rahmen des besonderen Gefährdungstatbestands“ Erfüllungsgehilfen der Beklagten. Die Wissenszurechnung kann Folge dieses Tatbestands sein, nicht aber zu seiner Begründung dienen.

40

2. Rechtsfehlerhaft ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei zur Aufklärung über Risiken des Mietpools verpflichtet gewesen, weil sie durch ihre internen Beleihungswertfestsetzungen in den Käufern nicht bekannten Beschlussbögen einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen habe. Selbst wenn die Beklagte - wie das Berufungsgericht angenommen hat - die interne Wertfestsetzung anhand überhöht kalkulierter Mietausschüttungen vorgenommen haben sollte, begründet das entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Aufklärungspflicht der Beklagten.

41

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs prüfen und ermitteln Kreditinstitute den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse (BGHZ 147, 343, 349; BGH, Senatsurteile vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 25/97, WM 1997, 2301, 2302, vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 45, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Dementsprechend kann sich grundsätzlich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Beleihungswertermittlung keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO; a.A. OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 30 ff.). Auf die Frage, ob die Bank mit der überhöhten internen Verkehrswertfestsetzung eigene wirtschaftliche Vorteile erstrebt, kommt es insoweit ebenso wenig an (a.A. OLG Celle aaO Umdruck S. 30) wie auf die Frage, ob das finanzierende Kreditinstitut es dem Verkäufer durch die überhöhte Wertermittlung und Finanzierung ermöglicht , das Objekt zu einem überteuerten Kaufpreis zu veräußern. Letzteres gilt schon deshalb, weil die Veräußerung der Immobilie zu einem überteuerten Kaufpreis nach ständiger Rechsprechung des Bundesgerichtshofs selbst für den Verkäufer nicht ohne Weiteres einen zur Aufklärung verpflichtenden Umstand darstellt (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524). Dies gilt erst recht für die finanzierende Bank. Sie ist nur dann ausnahmsweise zur Aufklärung über die Unangemessenheit eines Kaufpreises verpflichtet, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw.), wenn also der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März 2004 aaO, jeweils m.w.Nachw.). Das ist hier nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht der Fall, da hiernach der Verkehrswert der Wohnung - wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt - 62.313 DM betragen hat.

42

3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht schließlich angenommen, ein Rückabwicklungsanspruch der Klägerin ergebe sich daraus, dass die Beklagte die Klägerin nicht über etwaige Nachteile und Risiken der Finanzierung des Kaufpreises durch ein Vorausdarlehen in Kombination mit zwei neu abzuschließenden Bausparverträgen aufgeklärt habe. Ungeachtet der Frage, ob und unter welchen Umständen im Einzelfall insoweit überhaupt eine Pflicht der finanzierenden Bank, ungefragt über die spezifischen Vor- und Nachteile dieser Konstruktion aufzuklären, in Betracht kommt, rechtfertigt eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die von der Klägerin begehrte Rückabwicklung des Darlehens- oder gar des Kaufvertrages schon deshalb nicht, weil sie nur zum Ersatz der durch die gewählte Finanzierung entstandenen Mehrkosten führt (st.Rspr., siehe etwa Senats- urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 49 m.w.Nachw., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Solche Mehrkosten hat die Klägerin nicht dargetan.

43

Soweit das Berufungsgericht in Widerspruch zu seinen Ausführungen , eine nicht geringe Anzahl von Kreditinstituten habe zwischen 1990 und 1999 - teilweise systematisch - Immobilienkredite ohne ausreichende grundpfandrechtliche Absicherung gewährt, darauf abstellt, die Klägerin hätte bei entsprechender Aufklärung mangels anderweitiger Finanzierungsmöglichkeit möglicherweise von dem gesamten Anlagegeschäft abgesehen , rechtfertigt dies angesichts des Schutzzwecks der Aufklärungspflicht keine andere Beurteilung. Bei intransparenten Finanzierungskonstruktionen soll der Kunde durch ausreichende Aufklärung über deren spezifische Besonderheiten in die Lage versetzt werden, selbst darüber zu entscheiden, ob der Abschluss dieser Finanzierungsform seinen wirtschaftlichen Verhältnissen und Vorstellungen entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 667; Mayen WM 1995, 913, 916; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 44 Rdn. 41). Ihm sollen hingegen nicht Risiken des Anlagegeschäfts verdeutlicht oder die Entscheidungsgrundlage dafür geliefert werden, ob eine Kreditaufnahme in seiner Situation überhaupt sinnvoll ist. Bei fehlerhafter Aufklärung besteht daher nur Anspruch auf Ausgleich der Nachteile der spezifischen gegenüber einer herkömmlichen Finanzierung. Dieser Finanzierungsschaden ließe sich - anders als das Berufungsgericht meint - auch hier in Form der Mehrkosten gegenüber einem herkömmlichen Annuitätenkredit isoliert von einem etwaigen Anlageschaden betrachten und in Geld neutralisieren.

44

Gänzlich verfehlt sind die in diesem Zusammenhang stehenden Ausführungen des Berufungsgerichts, die Beklagte habe möglicherweise die Verpflichtung getroffen, der Klägerin von einer Finanzierung im Rahmen des vorgesehenen Finanzierungsmodells abzuraten. Das Berufungsgericht verkennt insoweit die Unterschiede zwischen einer schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung und einer Beratungspflichtverletzung, die nur in Betracht kommen kann, wenn zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag geschlossen worden ist (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173 und vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424). Einen solchen nimmt auch das Berufungsgericht nicht an.

45

4. Da es - wie ausgeführt - an fehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts zur Kenntnis der Beklagten von Unregelmäßigkeiten im Bereich der von M. durchgeführten Mietpoolverwaltung, insbesondere von bewusst und planmäßig überhöhten Ausschüttungen beim Mietpool Sch. fehlt, ist schließlich auch ihre Verurteilung wegen Beihilfe zum Betrug gemäß §§ 263, 27 StGB, 823 Abs. 2, 31 BGB nicht haltbar. Es stellt, wie die Revision zu Recht rügt, insbesondere einen groben, grundrechtsrelevanten Verfahrensfehler dar, wenn das Berufungsgericht dem ehemaligen Vorstandsmitglied A. Beihilfe zum Betrug vorwirft, ohne ihn auch nur gehört zu haben.

III.

46

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

47

Soweit 1. das Berufungsgericht einen Rückabwicklungsanspruch der Klägerin aus dem Gesichtspunkt eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 VerbrKrG erwogen, dies aber letztlich offen gelassen hat, steht dem § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entgegen. Das Darlehen ist von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden. Der Hinweis des Berufungsgerichts, der Anwendung von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG könnten möglicherweise die von der Klägerin behaupteten versteckten Zinssubventionen entgegenstehen, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Für die Beurteilung der Üblichkeit der mit dem Verbraucher vereinbarten Konditionen ist unerheblich, wie sie intern durch den Kreditgeber kalkuliert wurden (vgl. Brandenburgisches OLG, Urteil vom 6. September 2006 - 4 U 175/05, juris Tz. 93).

48

2. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt scheiden auch weitere, vom Berufungsgericht erwogene, letztlich aber offen gelassene, Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten aus.

49

a) Dies gilt zunächst für eine angebliche Verletzung von Aufklärungspflichten der Beklagten im Zusammenhang mit der Finanzierung der Immobilie. Für die vom Berufungsgericht erwogene Zurechnung falscher Angaben der Vermittler über den Finanzierungsverlauf gemäß § 278 BGB (vgl. Senat, Urteile vom 24. September 1996 - XI ZR 318/95, WM 1996, 2105, 2106 und vom 14. November 2000 - XI ZR 336/99, WM 2000, 2539, 2540) fehlt es an Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten unrichtigen Angabe über die Anspardauer der Bausparverträge und deren Erheblichkeit für den späteren Vertragsschluss.

50

b)Feststellungendes Berufungsgerichts fehlen auch zu der Frage, ob sich die Beklagte im Zeitpunkt der Kreditgewährung in einem zur Aufklärung verpflichtenden schwerwiegenden Interessenkonflikt befand. Hierfür reicht es nicht aus, dass die kreditgebende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers einer Immobilie ist oder ihm eine globale Finanzierungszusage erteilt hat (BGHZ 161, 15, 21; BGH, Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 624). Feststellungen, dass die Beklagte bei Abschluss des Darlehensvertrages Anfang 1997 etwa das Risiko eines eigenen notleidenden Kreditengagements bei der H. Gruppe auf die Erwerber abgewälzt hat (vgl. Weber EWiR 2005, 657, 658), hat das Berufungsgericht bislang nicht getroffen.

51

c) Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt besteht auch keine Aufklärungspflicht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs über Risiken des Anlagegeschäfts. Hierzu bedarf es vielmehr ergänzender Feststellungen des Berufungsgerichts.

52

aa) Wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, kommen eine solche Aufklärungspflicht der Beklagten und ein daraus folgender Schadensersatzanspruch der Klägerin nach der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank mit Rücksicht auf die oben näher dargelegten falschen Angaben der Vermittler zur erzielten Miete in Betracht.

53

bb) Nach dieser Rechtsprechung (Urteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen, vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, für BGHZ vorgesehen, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007, 414, 418 Tz. 29 und vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 12) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren , die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

54

cc) Bei Anwendung dieser im Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53-55, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen) näher dargelegten Grundsätze besteht nach dem revisionsrechtlich maßgeblichen Sachverhalt eine widerlegliche Vermutung, dass die Beklagte von der arglistigen Täuschung der Klägerin über die erzielte Miete Kenntnis hatte.

55

(1) Durch die vorsätzlich überhöhte Angabe der Mietausschüttung, der unter Berücksichtigung anfallender Kosten keine tatsächlich erzielte Miete zugrunde lag, haben die Vermittler die Klägerin arglistig über die Rentabilität des Anlageobjekts getäuscht. Angesichts einer gegenüber der - unter Berücksichtigung anfallender Kosten - tatsächlich erzielten Miete von 8,20 DM/qm um fast 40% überhöhten Angabe war die der Klägerin mit 11,40 DM/qm vorgespiegelte Miete auch objektiv evident unrichtig.

56

(2) Die Kenntnis der Beklagten von diesen objektiv evident fehlerhaften Angaben zur Miete wird widerlegbar vermutet, weil auch die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vorliegen. Danach bestand zwischen der Wohnungsverkäuferin, der Beklagten und den Vermittlern eine institutionalisierte Zusammenarbeit, die die Veräußerung von Eigentumswohnungen und die Finanzierung des Erwerbs durch die Beklagte im Strukturvertrieb vorsah. Grundlage dieser planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit bildete ein gemeinsames Vertriebskonzept der Beklagten und der H. Gruppe, zu der sowohl die Immobilien- und die Finanzmaklerin als auch die Verkäuferin und die Mietpoolverwalterin gehörten. Die Vermittler traten gegenüber den Kunden sowohl als Vermittler der Verkäuferin als auch als Handelsvertreter der Beklagten auf. Die von ihnen vermittelte Finanzierung sah meist eine Vollfinanzierung durch ein Vorausdarlehen einer Bank vor, das nach Zuteilung von zwei gleichzeitig bei der Beklagten abgeschlossenen, zu unterschiedlichen Zeitpunkten zuteilungsreifen Bausparverträgen getilgt werden sollte. Die H. Gruppe oder deren Untervermittler übernahmen sämtliche Vertragsverhandlungen mit den Erwerbern auch bezüglich der Finanzierung und erhielten für diese die Finanzierungszusage der Beklagten, die ihrerseits die Darlehensauszahlung von dem Beitritt der Käufer zu einer Mieteinnahmegesellschaft der H. Gruppe abhängig machte. Auch der Klägerin wurde die Finanzierung durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten, ohne dass sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten gehabt hätte oder von sich aus um einen Kredit dort nachgesucht hätte. Die Vermittler, denen die konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Beklagten bekannt war, benannten sie der Klägerin als finanzierendes Institut und legten ihr die Darlehensantragsformulare der Beklagten zur Unterschrift vor.

57

Ihre dd) hiernach widerlegbar zu vermutende Kenntnis von den fehlerhaften Angaben der Vermittler zu der unter Berücksichtigung anfallender Kosten erzielten Miete hat die Beklagte bestritten und für ihre fehlende Kenntnis Beweis angeboten. Da - wie dargelegt - die Annahme des Berufungsgerichts, eine entsprechende Kenntnis der Beklagten stehe fest, auf Rechtsfehlern beruht, muss der Beklagten Gelegenheit gegeben werden, die Vermutung zu widerlegen.

IV.

58

DasangefochteneUrte il war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht wird zu einem möglichen Aufklärungsverschulden der Beklagten ergänzende Feststellungen zu treffen haben, insbesondere auch dazu, ob die Beklagte die vermutete Kenntnis von den vorsätzlich überhöhten Mietausschüttungen widerlegen kann sowie ggf. zu den angeblichen Falschangaben der Vermittler insbesondere über Baujahr und Zustand sowie die Vermietung aller zum Mietpool gehörenden Wohnungen vor Abschluss des kreditfinanzierten Wohnungskaufvertrages.

Nobbe Joeres Mayen
Richter am Bundesgerichts- Grüneberg hof Dr. Ellenberger ist wegen Urlaubs verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Nobbe
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 05.12.2000 - 11 O 95/00 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 24.11.2004 - 15 U 4/01 -


Schreibfehlerberichtigung

Das Urteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04 - wird dahingehend
berichtigt, dass es bei den Unterschriftsbezeichnungen am Ende
des Urteils statt Grüneberg richtig heißen muss:

„Schmitt“.

Karlsruhe, 10. Mai 2007

Bundesgerichtshof
- Geschäftsstelle des XI. Zivilsenats -

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine Bank, und der Beklagte streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit zwei Darlehensverträgen zum Erwerb eines Appartements.

2

Der Beklagte wurde im Jahr 1992 von einem für die P. GmbH & Co. KG tätigen Untervermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement in einem in Bau befindlichen so genannten Boarding-House bei S. zu erwerben. Bei dem Objekt handelte es sich um eine in Teileigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte. Dieses von der W. KG (im Folgenden: Bauträgerin) geplante und errichtete Bauvorhaben wurde von der Klägerin finanziert. Nachdem das ursprünglich mit dem Vertrieb der Appartements beauftragte Unternehmen insolvent geworden war, übertrug die Bauträgerin diese Aufgabe der P. GmbH & Co. KG, die mit der Klägerin vereinbarte, dass diese auch den von zu werbenden Anlegern zu zahlenden Kaufpreis finanzieren sollte.

3

In dem für den Vertrieb der Appartements erstellten Prospekt der P. GmbH & Co. KG war die Klägerin namentlich als Objektfinanziererin benannt. Außerdem wurde in dem Prospekt aus einem Schreiben der Klägerin zitiert, in dem diese unter anderem bestätigte, für die Käufer der Appartements Treuhandkonten zu führen sowie eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freizugeben; darüber hinaus bestätigte die Klägerin, dass sie mit der Bauträgerin "seit vielen Jahren im Bereich der Baufinanzierung für die Erstellung ihrer Projekte sehr angenehm zusammenarbeite" und die Abwicklung bisher "ohne jegliche Beanstandung" erfolgt sei. In dem Prospekt wurde ferner mit einem erzielbaren Mietertrag von 812 DM pro Monat, d.h. umgerechnet ca. 34 DM pro qm, kalkuliert und auf eine - tatsächlich jedoch nicht vorhandene - betriebswirtschaftliche Untersuchung der Rentabilität und Vermietbarkeit des Objekts hingewiesen.

4

Am 17. Juni 1992 unterbreitete der Beklagte der T. GmbH (im Folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb des Appartements Nr. und erteilte ihr zugleich eine umfassende Vollmacht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchführung des Erwerbs des Teileigentums im Zusammenhang stehen, insbesondere in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss am 23. Juni 1992 namens des Beklagten mit der Bauträgerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement zu einem Kaufpreis von 128.342,99 DM. Zur Finanzierung des Gesamtaufwandes von 191.100,34 DM schloss der Beklagte persönlich am selben Tag mit der Klägerin zwei Annuitätendarlehensverträge über 115.000 DM und 97.333,71 DM, die vereinbarungsgemäß durch eine Grundschuld über 223.000 DM abgesichert wurden und die eine Widerrufsbelehrung entsprechend § 7 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) enthielten. Der Nettokreditbetrag von 191.100,71 DM wurde dem in den Darlehensverträgen be- zeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs eingesetzt.

5

Das Boarding-House wurde im Februar 1993 fertig gestellt und danach von einer Pächterin betrieben, die bereits im Februar 1994 insolvent wurde. Im Jahr 1995 fiel auch die Bauträgerin in Konkurs. Der Betrieb wird seit 1995 von einer Gesellschaft fortgeführt, die die Eigentümer der Appartements zu diesem Zweck gründeten.

6

Wegen rückständiger Raten kündigte die Klägerin am 30. Januar 1998 die Darlehensverträge und das Kontokorrentkonto. Mit Schreiben vom 12. Juni 2001 widerrief der Beklagte seine Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz, weil er zum Abschluss aller Verträge aufgrund eines Besuchs des Vermittlers in seiner Wohnung veranlasst worden sei.

7

Die Klägerin begehrt mit der Klage in erster Linie, gestützt auf ihre Kündigung, die Rückzahlung der Darlehen und den Ausgleich des Sollsaldos auf dem Girokonto in Höhe von insgesamt 114.844,33 € nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Hilfsweise, für den Fall eines wirksamen Widerrufs der Darlehensverträge, verlangt sie die Zahlung von 118.335,27 € nebst Zinsen seit dem 13. Juni 2001 sowie von weiteren 4.477,34 € nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Der Beklagte ist der Auffassung, zu Zahlungen nicht verpflichtet zu sein, weil er die Darlehensvaluta nicht empfangen habe. Darlehensverträge und Kaufvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft, so dass die Klägerin sich an die Verkäuferin halten müsse. Außerdem stünden ihm gegen die Klägerin Scha- densersatzansprüche wegen unterbliebener Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz und wegen Aufklärungspflichtverletzungen zu.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht unter Abweisung des Hauptantrages den Beklagten auf den Hilfsantrag zur Zahlung verurteilt. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

10

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

11

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehen nach § 607 BGB a.F., sondern lediglich auf deren Rückabwicklung gemäß § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.). Der Beklagte habe die Darlehensverträge wirksam widerrufen, weil er zu deren Abschluss in einer Haustürsituation bestimmt worden sei und die erteilte Widerrufsbelehrung nicht den Anforde- rungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. entsprochen habe. Der schlüssigen Berechnung der Anspruchshöhe sei der Beklagte nicht entgegengetreten. Ferner habe die Klägerin Anspruch auf Ausgleich des geltend gemachten Sollsaldos auf dem Verrechnungskonto.

12

Der Beklagte könne dem Anspruch der Klägerin keinen Schadensersatzanspruch entgegenhalten. Es liege keiner der Ausnahmefälle vor, in denen die kreditgebende Bank zur Aufklärung über das finanzierte Geschäft verpflichtet sei. Aufgrund des von dem Beklagten vorgelegten Gutachtens über eine vergleichbare Wohnung könne nicht festgestellt werden, dass der von ihm entrichtete Kaufpreis in sittenwidriger Weise überhöht gewesen sei. Die von der Bauträgerin für die Anlaufphase des Pachtbetriebes angeblich an die Pächterin geleisteten Pre-OpeningZahlungen seien schon deshalb irrelevant, weil diese erst nach Abschluss der Darlehensverträge erfolgt seien. Ein eine Aufklärungspflicht begründender Interessenkonflikt der Klägerin ergebe sich weder aus ihrer gleichzeitigen Rolle als Objektfinanziererin noch aus der Referenzerklärung im Prospekt oder der dort angesprochenen Mittelverwendungskontrolle. Schließlich müsse sie sich auch nicht gemäß § 278 BGB etwaige unrichtige Erklärungen des Vermittlers über Wert und Rentabilität der Immobilienanlage zurechnen lassen.

13

Die Klägerin müsse sich auch nicht gemäß § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. auf Ansprüche aus der Rückabwicklung des Kaufvertrages verweisen lassen, weil diese Vorschrift nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier nicht anwendbar sei. Aus diesem Grund könne sich der Beklagte auch nicht auf einen Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG berufen. Ein solcher lasse sich auch nicht über § 242 BGB begründen, weil die Darlehensverträge und der Kaufvertrag nicht als wirtschaftliche Einheit anzusehen seien.

II.

14

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

15

1. Nicht zu beanstanden und von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Klägerin kein Anspruch aus § 607 Abs. 1 BGB a.F. auf Rückzahlung der Darlehen zusteht, weil der Beklagte seine auf den Abschluss der beiden Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen hat.

16

2. Infolge des wirksamen Widerrufs hat die Klägerin gegen den Beklagten - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - gemäß § 3 Abs. 1, 3 HWiG a.F. einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 336, 338; 168, 1, 8 Tz. 20; 169, 109, 119 Tz. 38; zuletzt Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 18, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3211 Tz. 12 und vom 12. Juni 2007 - XI ZR 112/05, Umdruck S. 6 f. Tz. 9, jeweils m.w.Nachw.).

17

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte zur Rückzahlung des Kapitals verpflichtet ist und die Kläge- rin nicht auf das Appartement mit der Begründung verweisen kann, bei den Darlehensverträgen und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 337; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2348 Tz. 13, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 19 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3211 Tz. 13, jeweils m.w.Nachw.).

18

aa) § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25, jeweils m.w.Nachw.). Dies ist hier der Fall.

19

(1) Die Parteien haben in beiden Kreditverträgen die Stellung einer Grundschuld über 223.000 DM als Sicherheit vereinbart. Der von dem Beklagten erhobene Einwand, der Beleihungswert der Grundschuld habe weit unter der Gesamtdarlehenssumme gelegen, so dass das erste Darlehen nur zu einem geringen Teil und das zweite Darlehen überhaupt nicht durch eine werthaltige Grundschuld gesichert gewesen sei, greift nicht durch.

20

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 m.w.Nachw.) setzt § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht voraus, dass der Kredit grundpfandrechtlich vollständig durch einen entsprechenden Wert der belaste- ten Immobilie gesichert oder der Beleihungsrahmen gemäß §§ 11, 12 HypBG eingehalten ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 18 Satz 2 VerbrKrG vorliegen, etwa weil nur ein nicht wesentlicher Teil des Gesamtkredits grundpfandrechtlich abgesichert ist (Senatsurteile vom 18. März 2003 aaO und vom 18. November 2003 aaO). Das ist hier indes nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht der Fall. Seine schlichte Behauptung, das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen, ist unsubstantiiert. Sie steht im Widerspruch zu seinem weiteren Vorbringen, tatsächlich wäre höchstens ein Kaufpreis von 2.500 DM pro Quadratmeter - bei einem 23,9 qm großen Appartement insgesamt also 59.750 DM - angemessen gewesen, sowie zu dem vom Beklagten vorgelegten Wertgutachten des Sachverständigen B. vom 25. August 1992, in dem für ein gleich großes Appartement ein Ertragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen ist. Es kann danach keine Rede davon sein, nur ein nicht wesentlicher Teil des Gesamtkredits sei durch ein Grundpfandrecht abgesichert.

21

(2) Die beiden Darlehen sind auch zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden. Der vertragliche effektive Jahreszins von 9,2% lag innerhalb der Streubreite von 9,13% bis 10,37%, die die Deutsche Bundesbank in ihren Monatsberichten für den hier maßgeblichen Zeitraum Juni 1992 für festverzinsliche Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von fünf Jahren ermittelt hat, und war damit marktüblich (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 und vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066 Tz. 50).

22

bb) Entgegen der Ansicht der Revision, die sich insoweit auf Schnauder JZ 2006, 1049, 1054 beruft, kommen auch eine einschränkende Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG oder eine analoge Anwendung von § 9 VerbrKrG a.F. auf Realkreditverträge, die zwar nicht nach § 7 VerbrKrG a.F., wohl aber nach § 1 HWiG a.F. widerrufen werden können, nicht in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats bilden Grundpfandkredit und finanziertes Immobiliengeschäft ausnahmslos kein verbundenes Geschäft (vgl. nur BGHZ 168, 1, 11 f. Tz. 29; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25, jeweils m.w.Nachw.). Der Gesetzgeber hat mit § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG eine abschließende Regelung geschaffen , die zum einen keinen Raum für eine teleologische Reduktion lässt und zum anderen eine analoge Anwendung des § 9 VerbrKrG verbietet. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft ein verbundenes Geschäft bei Krediten zum Erwerb einer Immobilie nicht mehr generell ausgeschlossen hat, ist entgegen der Auffassung der Revision nicht geeignet, das Verständnis der zuvor geltenden , anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (Senat BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22).

23

cc) Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (st.Rspr.; vgl. BGHZ 168, 1, 10 Tz. 25; Senatsurteile vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 und vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 14).

24

b) Entgegen der Auffassung der Revision hat der Beklagte die Darlehensvaluta auch empfangen. Nach dem - für das Revisionsverfahren gemäß §§ 314, 559 ZPO bindenden - Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, auf dessen Feststellungen das Berufungsurteil Bezug nimmt, ist die Darlehensvaluta auf das dem Beklagten zustehende Girokonto ausgezahlt worden. Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die in den Darlehensverträgen enthaltene Auszahlungsanweisung trotz des wirksamen Widerrufs der Darlehensverträge dem Beklagten zuzurechnen ist, stellt sich damit nicht. Ebenso ist unerheblich, ob die Treuhänderin Auszahlungen von dem Girokonto veranlasst hat, die dem Beklagten infolge eines Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht zurechenbar sind. In einem solchen Fall hätte der Beklagte gegen die Klägerin einen - hier nicht geltend gemachten - Anspruch auf Wiedergutschrift der ausgezahlten Beträge (vgl. BGHZ 121, 98, 106).

25

c) Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat (BGHZ 168, 1, 15 f. Tz. 33 f. m.w.Nachw.; ebenso Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 20 f. und XI ZR 358/04, ZGS 2007, 26, 28 f. Tz. 28 f.), kann sich der Darlehensnehmer bei einem Kredit zur Finanzierung einer Immobilie nicht darauf berufen, dass wegen der bestimmungsgemäßen Verwendung für den Erwerb der Immobilie die Herausgabe der Darlehensvaluta unverschuldet unmöglich geworden sei (§ 3 Abs. 2 HWiG a.F.), eine gemäß § 3 Abs. 3 Halbs. 2 HWiG a.F. nicht zu vergütende Wertminderung vorliege oder die Bereicherung weggefal- len sei (§ 818 Abs. 3 BGB). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung oder einer weitergehenden Begründung keinen Anlass.

26

d) Entgegen der Ansicht der Revision stellt diese Rechtsprechung - auch unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) - keinen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht dar. Dies hat der erkennende Senat ebenfalls bereits in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 10 ff. Tz. 26 ff.) im Einzelnen begründet (vgl. auch Senatsurteil vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 17 ff.). Die Ansicht des Beklagten, er sei durch den Widerruf der Darlehensverträge schlechter gestellt als bei deren Wirksamkeit, weil der Klägerin auf den Hilfsantrag eine um ca. 8.000 € höhere Hauptforderung zugesprochen worden sei als die aufgrund der Darlehenskündigung errechnete Hauptforderung, trifft nicht zu. Hierbei lässt er nämlich fälschlicherweise den jeweils geltend gemachten Zinsanspruch außer Betracht, der dazu führt, dass die Gesamtforderung aus dem Hauptantrag diejenige aus dem Hilfsantrag deutlich übersteigt.

27

3. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht einen dem Anspruch der Klägerin entgegenzusetzenden Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat.

28

a) Allerdings hat das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision zutreffend angenommen, dass die Klägerin nicht aus zuge- rechnetem Verschulden für unrichtige Angaben des Vermittlers über die Rentabilität des Appartements und die Notwendigkeit des Einsatzes eigener Mittel haftet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Kapitalanlagemodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft. Möglicherweise falsche Erklärungen zu den Mieteinnahmen, zur monatlichen Belastung des Beklagten unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen und Steuervorteilen sowie zu der Möglichkeit, das Appartement später mit Gewinn veräußern zu können , betreffen nicht die Darlehensverträge, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts, liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank und sind ihr deshalb nicht nach § 278 BGB zuzurechnen (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 27 Tz. 63; Senatsurteile vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 829, jeweils m.w.Nachw.).

29

b) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die schuldhafte Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht durch die Klägerin rechtsfehlerfrei verneint.

30

aa) Danach ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren -, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung , der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat BGHZ 168, 1, 19 f. Tz. 41 sowie Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 15, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 f. Tz. 28 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 877 Tz. 15, jeweils m.w.Nachw.).

31

bb) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit ein Rechtsfehler unterlaufen wäre.

32

(1) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klägerin nicht verpflichtet war, den Beklagten darüber aufzuklären, dass sie nicht bereit ist, für Erklärungen des Vermittlers über die Tragweite der Belastungen einzustehen (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622), so dass das Unterlassen eines entsprechenden Hinweises keine Schadensersatzpflicht der Klägerin begründet.

33

(2) Mit dem Berufungsgericht ist des Weiteren davon auszugehen, dass die Klägerin wegen des angeblich weit überteuerten Kaufpreises unter dem Gesichtspunkt eines für sie erkennbaren Wissensvorsprungs keine Aufklärungspflicht traf.

34

Eine kreditgebende Bank ist zur Aufklärung über die Unangemessenheit des Kaufpreises ausnahmsweise nur dann verpflichtet, wenn eine so wesentliche Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert vorliegt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss. Das ist nach ständiger Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senat BGHZ 168, 1, 21 Tz. 47; Senatsurteile vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 19 (insoweit in BGHZ 169, 109 nicht abgedruckt) und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1653 Tz. 15, jeweils m.w.Nachw.), wobei die in dem Gesamtaufwand für den Erwerb enthaltenen Nebenkosten wie Grunderwerbssteuer , Notar- und Grundbuchkosten, Provisionen und Gebühren für Mietgarantie und Finanzierungsvermittlung nicht zu berücksichtigen sind (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247).

35

Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte eine sittenwidrige Überteuerung des erworbenen Ap- partements nicht substantiiert dargelegt. Wie schon oben zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeführt, sind die schlichten Behauptungen des Beklagten , das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen bzw. tatsächlich wäre nur ein Quadratmeter-Kaufpreis von maximal 2.500 DM - insgesamt also 59.750 DM - angemessen gewesen, nicht in Einklang zu bringen und stehen zudem in deutlichem Widerspruch zu dem von dem Beklagten selbst eingereichten und wiederholt in Bezug genommenen Wertgutachten des Sachverständigen B. , in dem ein Ertragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen sind. Der Vergleich des Ertragswertes mit dem (reinen) Kaufpreis für das Appartement von 128.342,99 DM ergibt eine Überteuerung von etwa 76%, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht genügt (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372, jeweils m.w.Nachw.). Daher kommt es - anders als die Revision meint - auch nicht darauf an, ob der von der Bauträgerin ihrerseits für den Erwerb des Grundstücks gezahlte Preis angemessen war und ob dieser in die Kaufpreiskalkulation eingeflossen ist.

36

(3) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Klägerin auch keine Aufklärungspflicht im Hinblick auf ihre in dem Verkaufsprospekt abgedruckte Erklärung über die Durchführung einer Mittelverwendungskontrolle verletzt. Der Beklagte hat nicht behauptet, dass die Klägerin die Zahlungen vom Projektkonto der Bauträgerin nicht überwacht hat, sondern lediglich vorgetragen, dass es im August 1992 und im März 1993 und damit nach Abschluss der hier in Rede stehenden Darlehensverträge zu - angeblich rechtsgrundlosen - Pre-Opening-Zahlungen von diesem Konto an die Pächterin gekommen sei. Dieser Umstand kann allenfalls den Vorwurf rechtfertigen, die Klägerin habe die ihr obliegende Mittelverwendungskontrolle nicht mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt; er lässt aber nicht den Schluss zu, die Klägerin habe eine solche Kontrolle von Anfang an nicht beabsichtigt. Nur in diesem Fall wären aber die Prospektangaben unrichtig (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 621 f.). Soweit der Vorwurf mangelnder Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle seinerseits eine Schadensersatzhaftung der Klägerin begründen könnte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dem Beklagten gerade dadurch ein Schaden entstanden ist (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO S. 622).

37

(4) Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten besteht entgegen der Ansicht der Revision auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle.

38

Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, dass die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen, auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Aus dem Vortrag des Beklagten ergibt sich nicht, dass ein über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Klägerin für das Projekt des Boar- ding-House nach außen in Erscheinung getreten ist. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, lässt sich dem im Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin nicht entnehmen, dass sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen wäre und etwa Aufgaben des Vertriebs übernommen hätte. Dafür reicht die allgemeine, auf die Baufinanzierung bezogene Referenzerklärung im Verkaufsprospekt, die Führung der Treuhandkonten für die Käufer sowie die Ankündigung, eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen, nicht aus, da die Klägerin damit keine Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen hat, sondern sich auf solche beschränkt hat, die für ein finanzierendes Kreditinstitut nicht unüblich sind (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO S. 623 f.).

39

Entgegen der Ansicht der Revision ist eine Überschreitung der Kreditgeberrolle - in Erweiterung dieser Fallgruppe - nicht allein deshalb zu bejahen, weil die kreditgebende Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts nach Maßgabe des Senatsurteils vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53) in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hat. Diese Ergänzung der Rechtsprechung des Senats ist im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen erfolgt und bezieht sich ausschließlich auf die eine eigene Aufklärungspflicht der Bank begründende Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs, indem unter bestimmten Voraussetzungen zu Gunsten des Darlehensnehmers eine Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung für die Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sowie der von ihnen eingeschalteten Vermittler statuiert worden ist (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 22 Tz. 50 f.). Der Hinweis des Beklagten auf § 358 BGB geht - wie bereits oben in anderem Zusammenhang dargelegt - auch hier fehl.

40

(5) Die Klägerin war auch nicht wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts aufklärungspflichtig. Ein solcher ist nicht schon allein deshalb zu bejahen, weil eine finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist oder dem Verkäufer eine globale Finanzierungszusage erteilt hat (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921, vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 624 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882 Tz. 50). Ein schwerwiegender Interessenkonflikt kann vielmehr nur vorliegen, wenn zu dieser "Doppelfinanzierung" besondere Umstände hinzutreten. Solche Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und werden auch von der Revision nicht aufgezeigt. Gegen die Annahme, die Klägerin könnte bei Abschluss der Darlehensverträge im Juni 1992 das Risiko eines ungesicherten Kreditengagements bei der Bauträgerin auf die Erwerber abgewälzt haben, spricht vor allem der Umstand, dass das Boarding-House 1993 fertig gestellt wurde und seinen Betrieb aufnehmen konnte, während der Konkurs der Bauträgerin erst 1995 eintrat (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO).

41

(6) Schließlich hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt , dass die Klägerin auch keinen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen hat, der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risiken verpflichtet hätte.

42

(a) Eine solche Gefährdung ist etwa zu bejahen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 878 Tz. 19 m.w.Nachw.). Dies ist hier - wie bereits dargelegt - nicht der Fall, weil das Vorhaben planmäßig fertig gestellt wurde. Deshalb ist unerheblich, dass die Klägerin mit ihrer Finanzierungsbereitschaft den Verkauf der Appartements erst ermöglicht hat.

43

(b) Unrichtig ist auch die Annahme der Revision, die Klägerin habe dadurch einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen, dass sie den Erwerb des Appartements ohne Eigenkapital und ohne werthaltige dingliche Absicherung finanziert habe. Ein Darlehensnehmer hat selbst zu prüfen, ob er in der Lage ist, den aufgenommenen Kredit zurückzuführen. Zudem waren die Darlehen durch eine Grundschuld über 223.000 DM gesichert. Selbst wenn die Klägerin diesen Wert intern aufgrund einer unrichtigen Kalkulation festgesetzt haben sollte, begründet dies keine Aufklärungspflicht der Klägerin (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO S. 880 Tz. 40). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs prüfen und ermitteln Kreditinstitute den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse (Senat BGHZ 147, 343, 349; 168, 1, 20 f. Tz. 45; Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO S. 880 f. Tz. 41 m.w.Nachw.). Dementsprechend kann sich grundsätzlich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Beleihungswertermittlung keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (Senat BGHZ 168, 1, 20 f. Tz. 45; Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO). Auf die Frage, ob die Bank mit der überhöhten internen Verkehrswertfestsetzung eigene wirtschaftliche Vorteile erstrebt, kommt es insoweit ebenso wenig an wie auf die Frage, ob das finanzierende Kreditinstitut es dem Verkäufer durch die überhöhte Wertermittlung und Finanzierung ermöglicht, das Objekt zu einem überteuerten Kaufpreis zu veräußern, jedenfalls solange - wie hier - keine sittenwidrige Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer vorliegt (Senatsurteile vom 20. März 2007 aaO und vom 12. Juni 2007 - XI ZR 112/05, Umdruck S. 10 ff. Tz. 17).

44

c) Mit diesen Ausführungen lässt sich jedoch - wie die Revision unter Hinweis auf die erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierte Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank zu Recht geltend macht - eine Haftung der Klägerin für eigenes Aufklärungsverschulden nicht abschließend verneinen.

45

aa) Nach dieser Rechtsprechung (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.; 169, 109, 115 Tz. 23; Urteile vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1260 Tz. 39 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1654 Tz. 24, jeweils m.w.Nachw.) können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anle- gers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

46

bb) Ob bei Anwendung dieser Grundsätze hier eine Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin aufgrund eines widerleglich vermuteten Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung des Beklagten gegeben ist, kann ohne weitere Feststellungen des Berufungsgerichts schon deshalb nicht abschließend beurteilt werden, weil der Klägerin Gelegenheit zur Widerlegung einer Vermutung gegeben werden muss.

47

(1) Nach Behauptung des Beklagten ist ihm ein Mietertrag von 34 DM pro qm und Monat versprochen worden, während realistischerweise - wie sich aus dem Wertgutachten des Sachverständigen B. ergebe - nur ein solcher von 17 DM pro qm und Monat zu erwarten war. Darin ist zugleich die Behauptung des Beklagten enthalten, er sei von der Verkäuferin bzw. dem Vermittler über die Höhe des erzielbaren Mietzinses und die Rentabilität des Anlageobjekts getäuscht worden. Uner- heblich ist insoweit der Hinweis im Verkaufsprospekt, dass der Pächter zahlungsunfähig und das Objekt in der Zukunft zu einem niedrigeren Pachtzins verpachtet werden könne. Dieser Hinweis betrifft nur die künftige Entwicklung, während sich der Vortrag des Beklagten bereits auf die fehlende Wirtschaftlichkeit des Objekts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw. der Inbetriebnahme des Boarding-House bezieht.

48

Dagegen ist entgegen der Ansicht der Revision das Vorbringen des Beklagten zu einer Täuschung über den angeblich krass überhöhten Ankaufspreis von 5,5 Mio. DM für das Grundstück nicht schlüssig, weil eine Aufklärungspflicht der Verkäuferin über diesen Preis und dessen Angemessenheit nicht bestand. Denn bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit, die hier - wie bereits dargelegt - nicht überschritten ist, bleibt es den Vertragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren, so dass der Verkäufer im Regelfall nicht verpflichtet ist, den Wert des Kaufobjektes offen zu legen, selbst wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt (vgl. BGHZ 158, 110, 119; BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524).

49

(2) Die eine subjektive Komponente umfassende Arglist ergibt sich nach dem Beklagtenvorbringen daraus, dass die Angaben zur Höhe des erzielbaren Mietzinses entgegen der Mitteilung im Verkaufsprospekt ohne betriebswirtschaftliche Untersuchung zur Rentabilität und Vermietbarkeit des Objekts und damit "ins Blaue hinein" gemacht wurden. Dem steht angesichts dessen nicht entgegen, dass bei Vermarktung der Appartements tatsächlich ein Pachtvertrag zu dem im Prospekt genannten Pachtzins bestand. Das Boarding-House-Projekt war damals in Deutsch- land nicht geläufig, so dass es kaum praktische Erfahrungen damit gab. Die Rentabilität war deshalb schwer einzuschätzen und ungesichert. Allein der Abschluss eines langjährigen Pachtvertrages war hier deshalb nicht ausreichend; vielmehr war die Initiatorin - wie im Verkaufsprospekt vorgesehen - gehalten, die konkrete Möglichkeit der Erwirtschaftung der zugesagten Pachtzahlungen durch eine betriebswirtschaftliche Untersuchung zu klären (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930). Das gilt besonders, da der Erfolg der Vermögensanlage durch Erwerb von Teileigentum an dem Boarding-House von einer langjährigen gesicherten Pachtzahlung abhängig war, weil es sich - wie die Klägerin selbst vorgetragen hat - nicht nur um den Erwerb einer bestimmten Fläche in einem Immobilienobjekt, sondern um die Teilhabe an einem Gewerbebetrieb handelte.

50

(3) Da nach dem Vortrag des Beklagten der realistischerweise zu erzielende Mietzins nur etwa 50% des "versprochenen" Mietzinses betrug , war die Angabe auch objektiv evident unrichtig (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 24 f. Tz. 57; Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882 Tz. 55).

51

(4) Die weiteren Voraussetzungen für die Vermutung der von dem Beklagten behaupteten Kenntnis der Klägerin von der arglistigen Täuschung des Beklagten sind nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt - wie die Revision zu Recht geltend macht und die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - gegeben. Danach bestand zwischen der Bauträgerin als Verkäuferin, den eingeschalteten Vermittlern und der Klägerin eine institutionalisierte Zusammenarbeit, die die Veräußerung der Hotelappartements und die Finanzierung des Erwerbs durch die Klägerin im Strukturvertrieb vorsah. Die Klägerin, die in ständiger Geschäftsbeziehung mit der Bauträgerin und Verkäuferin stand, übernahm zunächst die Finanzierung des Baus des Boarding-House. Sie erklärte sich gegenüber der Vermittlerin bereit, auch die Enderwerberfinanzierung zu übernehmen, als sich keine andere Bank dazu bereit fand und der Absatz der Einheiten über längere Zeit nur sehr schleppend verlaufen war. Bei der Anbahnung der Darlehensverträge bediente sie sich des von der Verkäuferin eingeschalteten Vertriebs. Die Anbahnung der Darlehensverträge erfolgte zusammen mit der der Erwerbsverträge über den Vertrieb der Verkäuferin, ohne unmittelbaren Kontakt der Klägerin mit den Erwerbern. Ausweislich des von der P. GmbH & Co. KG erstellten "Fahrplans zum Notarvertrag" sollten die (Unter-)Vermittler sämtliche für die Darlehensvergabe notwendigen Unterlagen, wie etwa die Selbstauskunft und die Einkommensnachweise, für die Klägerin einholen. Die P. GmbH & Co. KG erteilte danach die vorläufige Darlehenszusage und reichte die Unterlagen an die Klägerin weiter, die die Darlehensverträge vorbereitete und die Vertragsurkunden an die P. GmbH & Co. KG sandte, die sie über die Vermittler an die Kunden zur Unterzeichnung weiterreichte. Auch dem Beklagten wurde die Finanzierung des Kaufpreises entsprechend dem "Fahrplan zum Notarvertrag" von dem eingeschalteten Vermittler angeboten, ohne dass er persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Klägerin gehabt oder von sich aus dort um einen Kredit nachgesucht hätte. Die Darlehensverträge wurden ihm vom Vermittler zur Unterzeichnung vorgelegt.

52

(5) Im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im dargelegten Sinn wegen eines Wissensvorsprungs hätte die Klägerin den Beklagten nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB a.F.) so zu stel- len, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätte. Diesen Schadensersatzanspruch könnte der Beklagte dem Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG a.F. entgegen halten, wenn die Klägerin nicht den Beweis erbringt, dass der Beklagte das kreditfinanzierte Appartement auch bei gehöriger Aufklärung durch die Klägerin erworben hätte (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 26 Tz. 61; Senatsurteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 116 Tz. 22).

III.

53

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

54

1. Dieses wird - nachdem die Parteien im Hinblick auf die Modifikation der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der finanzierenden Bank Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs des Beklagten aus einem eigenen Aufklärungsverschulden der Klägerin wegen eines widerlegbar vermuteten Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung zu treffen haben.

55

2. Außerdem könnte - wie die Revision geltend macht - ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. in Betracht kommen. Wie der Senat zur Umsetzung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) in nationales Recht entschieden und näher begründet hat (BGHZ 169, 109, 120 Tz. 40 ff.), kann ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gegeben sein, sofern der Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages an den Kaufvertrag noch nicht gebunden war, das Unterlassen der Widerrufsbelehrung auf einem Verschulden der finanzierenden Bank - insbesondere einem vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtum - beruht und die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststeht (Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20). Es genügt nicht, dass der Beklagte bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätte, mit dem Widerruf der Darlehensverträge auch Risiken des Anlagegeschäftes zu vermeiden. Der Beklagte muss vielmehr konkret nachweisen, dass er die Darlehensverträge bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen und die Anlage nicht getätigt hätte. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kann sich der Beklagte nicht stützen (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43 m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 aaO, vom 19. Dezember 2006 aaO und vom 17. April 2007 aaO). Dies gilt entgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn der mit dem Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen sein sollte.

Ohne einen Widerruf war der Beklagte an den Darlehensvertrag gebunden und zu seiner Erfüllung verpflichtet, ohne der Klägerin die Unwirksamkeit des Kaufvertrages entgegenhalten zu können.
Nobbe Müller Joeres
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 13.11.2002 - 304 O 94/01 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 16.09.2003 - 9 U 238/02 -

Tatbestand:

1

Die Kläger erwarben im März 1997 von der Beklagten eine Eigentumswohnung in E. zum Preis von 154.905 DM und schlossen einen Vertrag über die Mietenverwaltung (Mietpool) ab. Dem Vertragsschluss vorausgegangen waren Gespräche mit einem für die Vertriebsbeauftragte der Beklagten tätigen Vermittler. Dieser hatte auf die Möglichkeit hingewiesen, ohne Eigenkapital eine Wohnung aus dem Bestand der Beklagten zu kaufen; anschließend hatte er eine Berechnung für die Wohnung in E. vorgelegt, aus der sich ein durch Mieteinnahmen und Steuervorteile nicht gedeckter monatlicher Aufwand der Kläger von 184 DM ergab.

2

Mit der Behauptung, sie seien durch den Vermittler falsch und unvollständig beraten worden, verlangen die Kläger die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie u.a. die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz des ihnen aus dem Erwerb der Wohnung erwachsenden weiteren Vermögensschadens verpflichtet ist.

3

Die Kläger haben zunächst mit Schriftsatz vom 31. Dezember 2004 sowie per E-Mail die Durchführung eines Güteverfahrens bei einer staatlich anerkannten Gütestelle in Freiburg beantragt. Die E-Mail lag dort am 31. Dezember 2004 abrufbereit vor. Wann der Schriftsatz bei der Gütestelle eingegangen ist, hat sich nicht feststellen lassen.

4

Die nachfolgend erhobene Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Streithelfer der Kläger deren Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht hält etwaige Schadensersatzansprüche der Kläger wegen positiver Vertragsverletzung eines mit der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrages nach § 195 i.V.m. § 199 Abs. 1 BGB für verjährt, weil ihnen bereits Ende 2001 zahlreiche Beratungsfehler bekannt gewesen seien. Hiervon ausgenommen sei zwar der Vorwurf, die Beklagte habe sie nicht darüber aufgeklärt, dass ein Teil des Kaufpreises verwendet würde, um die Zinsen für das von ihnen aufgenommene Vorausdarlehen zu subventionieren und dem Mietpool einen Zuschuss zu gewähren. Jedoch beginne die Verjährungs- frist nicht erst mit Kenntnis des 25. Beratungsfehlers, sondern bereits dann zu laufen, wenn die Erhebung einer Klage hinreichende Erfolgsaussicht habe und damit zumutbar erscheine. Das sei hier Ende 2001 der Fall gewesen. Die bis Ende 2004 laufende Verjährungsfrist sei nicht gehemmt worden. Dass der schriftliche Antrag auf Einleitung eines Güteverfahrens am 31. Dezember 2004 bei der Gütestelle eingegangen sei, hätten die Kläger nicht bewiesen. Die per E-Mail übermittelte Textdatei sei kein Antrag im Sinne des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB, da sie die in der Verfahrensordnung der Gütestelle für solche Anträge vorgesehene Schriftform nicht erfülle.

II.

6

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

7

1. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass Schadensersatzansprüche wegen positiver Vertragsverletzung eines Beratungsvertrages , die - wie etwaige Ansprüche der Kläger gegen die Beklagte - am 1. Januar 2002 unverjährt bestanden, der seit diesem Zeitpunkt geltenden regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren unterliegen (§ 195 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB).

8

Weiter nimmt das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler an, dass die Frist - da sie kürzer ist als die für die streitgegenständlichen Ansprüche geltende Verjährungsfrist des alten Rechts - nach dem Wortlaut der Übergangsregelung des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB zwar von dem 1. Januar 2002 an berechnet wird, dass dieser Stichtag für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB aber nicht allein maßgeblich ist, sondern zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 23. Januar 2007, XI ZR 44/06, WM 2007, 639 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urt. v. 7. März 2007, VIII ZR 218/06, WM 2007, 987, 988).

9

2. Nicht zu beanstanden ist ferner die Annahme des Berufungsgerichts, die mit der Klage verfolgten Ansprüche seien verjährt, soweit die Kläger vor dem 1. Januar 2002 Kenntnis von Beratungsfehlern der Beklagten hatten oder diese infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannten. Die Verjährungsfrist der auf solche Beratungsfehler gestützten Ansprüche hat am 1. Januar 2002 begonnen ; sie ist von den Klägern bis zu deren Ablauf am 31. Dezember 2004 nicht gehemmt worden.

10

a) Zwar kann die Einreichung eines Güteantrags bei einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle die Verjährung hemmen, wenn die Bekanntgabe des Antrags demnächst veranlasst wird (§ 204 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 BGB). Das Berufungsgericht hat sich jedoch nicht davon zu überzeugen vermocht, dass der schriftliche Antrag auf Einleitung eines Güteantrags rechtzeitig, d.h. noch am 31. Dezember 2004, bei der Gütestelle in Freiburg eingegangen ist; die Revision erhebt insoweit keine Einwendungen.

11

b) Die am 31. Dezember 2004 bei der Gütestelle eingegangene E-Mail genügte den für einen Antrag nach § 204 Abs.1 Nr. 4 BGB geltenden Formerfordernissen nicht und war daher nicht geeignet, die Verjährung zu hemmen.

12

In welcher Form ein solcher Güteantrag zu stellen ist, richtet sich nach den für die Tätigkeit der jeweiligen Gütestelle maßgeblichen Verfahrensvorschriften. Diese können sich unmittelbar aus landesrechtlichen Bestimmungen (z.B. Art. 7 des Bayerischen Schlichtungsgesetzes sowie § 1 Abs. 2 des Güte- stellen- und Schlichtungsgesetz Nordrhein-Westfalen i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 2 des Schiedsamtsgesetzes Nordrhein-Westfalen) oder aus einer eigenen Verfahrensordnung der Gütestelle (vgl. z.B. § 4 Abs. 1 des Brandenburgischen Gütestellengesetzes sowie § 9 Abs. 1 Satz 1 des Hessischen Schlichtungsgesetzes ) ergeben. Das hier einschlägige Recht des Landes Baden-Württemberg bestimmt, dass von der Landesverwaltung eingerichtete und anerkannte Gütestellen nach einer Verfahrensordnung vorgehen müssen, die in ihren wesentlichen Teilen dem Verfahrensgang nach dem (Landes-) Schlichtungsgesetz entspricht (§ 22 Abs. 1 Nr. 3 AGGVG-BW). Die Verfahrensordnung der von den Klägern angerufenen Gütestelle in Freiburg sieht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in § 3 Abs. 2 vor, dass das Güteverfahren schriftlich zu beantragen ist, wenn die Verjährung eines Anspruchs gehemmt oder eine andere gesetzliche Folge der Anrufung einer Gütestelle erreicht werden soll.

13

Ob damit, wovon das Berufungsgericht ausgeht, die Schriftform des § 126 BGB gemeint ist oder - was näher liegen dürfte - auf die sog. prozessrechtliche Schriftform (vgl. BGH, Urt. v. 28. Juli 2005, III ZR 416/04, WM 2005, 2056, 2057 sowie § 130a Abs. 1 Satz 1 ZPO) Bezug genommen wird, die beispielsweise auch die Übermittlung per Telefax einschließt, bedarf keiner Entscheidung. Denn die von den Klägern gewählte elektronische Form wahrte keine der beiden Formen. Der Schriftform des § 126 BGB hätte sie nur bei Verwendung einer qualifizierten elektronischen Signatur gleichgestanden (vgl. § 126a BGB). Die prozessuale Schriftform kann nur dann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn und soweit dies durch Rechtsverordnung zugelassen worden ist (§ 130a Abs. 2 ZPO). An beiden Voraussetzungen fehlt es hier.

14

3. Rechtsfehlerhaft ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, Ansprüche der Kläger seien auch insoweit verjährt, als sie auf Beratungsfehler gestützt werden, die ihnen ohne grobe Fahrlässigkeit erst nach dem Jahr 2002 bekannt geworden sind. Seine Annahme, die regelmäßige Verjährungsfrist für einen Anspruch aus positiver Vertragsverletzung eines Beratungsvertrages beginne unabhängig von der Zahl der geltend gemachten Beratungsfehler gemäß § 199 Abs. 1 BGB bereits dann zu laufen, wenn der Gläubiger so viele Beratungsfehler kenne, dass die Erhebung einer Klage zumutbar erscheine, ist unzutreffend.

15

a) Das Berufungsgericht stützt sich hierbei auf den für § 852 Abs. 1 BGB a.F. entwickelten Grundsatz, dass die für den Beginn der Verjährung von Ersatzansprüchen aus unerlaubter Handlung erforderliche Kenntnis von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen im Allgemeinen vorliegt, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 14. Oktober 2003, VI ZR 379/02, NJW 2004, 510 m.w.N.). Richtig ist zwar, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. weitgehend auch für die Frage herangezogen werden kann, wann der Gläubiger die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners besitzt (vgl. MünchKomm-BGB/Grothe, 5. Aufl., § 199 Rdn. 25; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 11. Aufl., § 199 Rdn. 18). Das Berufungsgericht verkennt aber, dass der dargestellte Grundsatz auf den Fall einer einzelnen Verletzungshandlung zugeschnitten ist und daher nichts darüber besagt , wann die Verjährungsfrist beginnt, wenn sich eine Schadensersatzklage auf mehrere, in einem sachlichen Zusammenhang stehende Verletzungshandlungen derselben Person stützen lässt.

16

Diese Frage lässt sich indessen ebenfalls auf der Grundlage der Rechtsprechung zu § 852 BGB a.F. beantworten. Danach werden mehrere Handlun- gen, auch wenn sie gleichartig oder Teilakte einer natürlichen Handlungseinheit sind und auf einem einheitlichen Vorsatz des Schädigers beruhen, nicht unter dem Gesichtspunkt eines zusammenhängenden Gesamtverhaltens als Einheit betrachtet. Vielmehr stellt jede Handlung, die eigene Schadensfolgen zeitigt und dadurch zum Gesamtschaden beiträgt, verjährungsrechtlich eine neue selbständige Schädigung dar und erzeugt daher einen neuen Ersatzanspruch mit eigenem Lauf der Verjährungsfrist (vgl. BGHZ 71, 86, 94; 95, 238, 240; 98, 77, 83; Senat, Urt. v. 4. März 1977, V ZR 236/75, NJW 1978, 262; Urt. v. 31. Oktober 1980, V ZR 140/79, NJW 1981, 573; BGH, Urt. v. 26. Januar 1984, I ZR 195/81, NJW 1985, 1023, 1024).

17

Nach diesen Grundsätzen bestimmt sich auch der Beginn der gemäß § 199 Abs. 1 BGB zu berechnenden Verjährung vertraglicher Schadensersatzansprüche , wenn ein Schuldner mehrere, von einander abgrenzbare offenbarungspflichtige Umstände verschwiegen hat oder ihm - wie hier - mehrere Beratungsfehler vorzuwerfen sind (vgl. Staudinger/Peters, BGB [2004], § 199 Rdn. 20). Dem Gläubiger muss es in einem solchen Fall unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Aufklärungspflichtverletzung - selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrages erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren , ihm zunächst aber noch unbekannten Aufklärungspflichtverletzungen zu verjähren beginnen. Dem steht nicht entgegen, dass bereits ein Beratungsfehler ausreichen kann, um die Rückabwicklung des gesamten Vertrages zu erreichen. Denn jede Pflichtverletzung ist mit weiteren Nachteilen für das Vermögen des Gläubigers verbunden. Das rechtfertigt es, sie verjährungsrechtlich selbständig zu behandeln. Die kenntnisabhängige regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB berechnet sich daher für jeden Beratungsfehler gesondert; sie beginnt zu laufen, wenn der Gläubiger die Umstände, insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die jeweilige Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (vgl. BGH, Urt. v. 1. April 2003, XI ZR 386/02, ZIP 2003, 1782, 1783).

III.

18

Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die für eine abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen getroffen werden können. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

19

Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei verpflichtet gewesen , die Kläger darüber aufzuklären, dass ein Teil des Kaufpreises verwendet werden würde, um den Mietpool zu subventionieren und die für das Vorausdarlehen zu zahlenden Zinsen unter das marktübliche Niveau zu senken, ist in dieser Allgemeinheit nicht haltbar.

20

1. a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Verkäufer einer Immobilie nicht verpflichtet, auf den im Kaufpreis enthaltenen Anteil an Provisionen und Vergütungen für sonstige Leistungen hinzuweisen (Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2351; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 175). Hieran vermag die Erwägung des Berufungsgerichts , mithilfe der Zinssubvention sei den Klägern ein unrealistisch niedriger monatlicher Eigenaufwand vorgerechnet und damit verschleiert worden , dass ein Immobilienerwerb für sie wirtschaftlich nicht sinnvoll sei, nichts zu ändern. Das Berufungsgericht verkennt, dass der Verkäufer - anders als ein unabhängiger Vermögensberater - nicht verpflichtet ist, den Käufer über die Wirtschaftlichkeit des Erwerbs im Allgemeinen zu beraten, insbesondere muss er keine Rentabiltätsberechnung vorlegen (Senat, Beschl. v. 12. Januar 2006, V ZR 135/05).

21

Zudem ist der Verkäufer einer Immobilie, auch wenn er die Beratung des Käufers über Kosten, Finanzierungsmöglichkeiten und steuerliche Vorteile des Erwerbs übernommen hat, grundsätzlich nicht verpflichtet, den Wert der Immobilie offen zu legen oder irrige Vorstellungen seines Verhandlungspartners über die Angemessenheit des Kaufpreises zu korrigieren (Senat, Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, WM 2005, 69, 71). Kernstück seiner Beratungsleistung ist vielmehr die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands des Käufers (sog. Liquiditätsbetrachtung ; vgl. Czub, ZfIR 2007, 41, 47). Sie soll den Käufer von der Möglichkeit überzeugen, das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können (Senat, BGHZ 156, 371, 377). Diese Berechnung muss - auch unter Berücksichtigung der im Zeitpunkt der Beratung absehbaren Entwicklungen - zutreffend sein. Dagegen besteht für den Verkäufer keine Verpflichtung, seine interne Kalkulation oder die der finanzierenden Bank offen zu legen. Demgemäß ist er nicht gehalten, den Käufer darauf hinzuweisen, dass er Teile des - dem Käufer der Höhe nach bekannten - Kaufpreises verwendet, um dessen monatlichen Eigenaufwand zu senken.

22

b) Die Beklagte war hier aber deshalb verpflichtet, die Subventionierung der Zinsen für das Vorausdarlehen zu offenbaren, weil sich diese nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht auf die gesamte Laufzeit des Darlehens erstreckte, sondern allenfalls für die ersten fünf Jahre erfolgte. Da die Kläger über einen sehr viel längeren Zeitraum mit den Zinsen des Vorausdarlehens belastet waren - der erste Bausparvertrag war erst nach etwa 12 Jahren zuteilungsreif und führte zudem nur zur Tilgung der ersten Hälfte des Vorausdarlehens -, durften sie schon nicht darüber im Unklaren gelassen werden, dass sich ihr monatlicher Aufwand nach Ablauf der für das Vorausdarlehen vereinbarten fünfjährigen Zinsbindungsfrist in Abhängigkeit von der allgemeinen Zinsentwicklung verändern konnte (vgl. OLG Celle, ZIP 2006, 32, 34).

23

Darüber hinaus musste die Beklagte offen legen, dass die während der fünfjährigen Zinsbindungsfrist zu zahlenden Zinsen nicht marktüblich, sondern subventioniert waren. Andernfalls durften die Kläger nämlich annehmen, das Vorausdarlehen zu marktüblichen Konditionen erhalten zu haben und deshalb damit rechnen, dass sich ihre Belastung entsprechend der Differenz zwischen dem bei Abschluss des Vorausdarlehens und dem nach Ablauf der Zinsbindungsfrist marktüblichen Zins veränderte. Lag der zunächst vereinbarte Zinssatz aber unter dem Marktniveau, mussten sie für den Zeitraum nach Ablauf der Zinsbindungsfrist, weil nunmehr auch die Subvention der Zinsen entfiel, einen zusätzlichen Anstieg ihrer Belastung oder - bei sinkendem Zinsniveau - eine geringere Entlastung bei den Zinszahlungen einkalkulieren. Hierüber musste die Beklagte aufklären.

24

c) Ansprüche wegen dieses Beratungsfehlers sind nicht deshalb verjährt, weil die Kläger schon nicht darüber aufgeklärt worden sind, dass sich ihr monatlicher Eigenaufwand nach Ablauf der Zinsbindung für das Vorausdarlehen infolge der allgemeinen Entwicklung des Marktzinses deutlich erhöhen könnte, und hierauf gestützte Ansprüche nach Auffassung des Berufungsgerichts verjährt sind.

25

aa) Zum einen kann nach den bisherigen tatrichterlichen Feststellungen nicht davon ausgegangen werden, dass Ansprüche wegen der unterbliebenen Aufklärung über das allgemeine Risiko, welches sich aus der nur fünfjährigen Zinsbindungsfrist für das Vorausdarlehen ergab, verjährt sind. Das Berufungsgericht stellt insoweit lediglich darauf ab, dass das Risiko erkennbar gewesen wäre, wenn die Kläger einen Fachmann befragt hätten. Die bloße Erkennbarkeit eines Beratungsfehlers führt jedoch nicht dazu, dass die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahre beginnt. Erforderlich ist vielmehr, dass der Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände kennt oder infolge grober Fahrläs- sigkeit nicht kennt (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Das hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

26

bb) Zum anderen wären Ansprüche wegen des in dem Verschweigen der Zinssubvention liegenden Beratungsfehlers selbst dann nicht verjährt, wenn die Kläger das von der kurzen Zinsbindungsfrist ausgehende allgemeine Risiko einer höheren Belastung bereits vor dem Jahr 2002 erkannt oder nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkannt hätten. Die unterbliebene Aufklärung über das von der versteckten Zinssubvention ausgehende zusätzliche Risiko stellt nämlich einen eigenständigen Beratungsfehler dar. Zwar betreffen beide Beratungsfehler die nach Ablauf der Zinsbindungsfrist bestehende Gefahr einer zusätzlichen Belastung der Kläger infolge höherer Zinsen für das Vorauszahlungsdarlehen. Die jeweiligen Ursachen sind jedoch grundverschieden.

27

Das allgemeine Risiko beruht auf der kurzen Zinsbindungsfrist sowie darauf, dass nicht vorhersehbar ist, wie sich der Marktzins in fünf Jahren entwickelt. Das sich aus der Zinssubvention ergebende Risiko geht hingegen auf die Entscheidung der Beklagten zurück, den Eigenaufwand der Kläger durch eine Art verstecktes Disagio zu senken, allerdings nicht für die gesamte Laufzeit des Darlehens, sondern für einen deutlich kürzeren Zeitraum. Es beruht damit nicht auf der Dauer der Zinsbindungsfrist, sondern wird lediglich - wenn auch nicht zufällig - zu demselben Zeitpunkt offenbar. Dass es sich um einen von der Dauer der Zinsbindungsfrist abgrenzbaren Beratungsmangel handelt, wird nicht zuletzt dadurch deutlich, dass auch dem Käufer, dem das sich aus der kurzen Zinsbindungsfrist ergebende allgemeine Risiko einer höheren Zinsbelastung bekannt ist, ohne gesonderte Aufklärung verborgen bleibt, dass der errechnete monatliche Eigenaufwand in den ersten Jahren "heruntersubventioniert" ist.

28

2. Soweit die Beklagte den Klägern ferner verschwiegen haben soll, dass ein Teil des Kaufpreises verwendet werden würde, um den Mietpool zu subventionieren , begründet dies aus den zu III.1.a dargestellten Gründen - für sich genommen - ebenfalls keinen Beratungsfehler.

29

Allerdings weisen solche Zuschüsse darauf hin, dass sich der Mietpool bereits bei Abschluss des Kaufvertrages in einer dem Verkäufer bekannten Schieflage befand, und der Verkäufer daher seine Pflicht verletzt hat, den Käufer über die wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Mietpools und die damit verbundene Unsicherheit hinsichtlich der in die Berechnung des monatlichen Eigenaufwands eingestellten Mietpoolausschüttungen aufzuklären. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind Ansprüche wegen dieses Beratungsfehlers allerdings verjährt, weil den Klägern die "desaströse Einnahmesituation" des Mietpools schon bald nach dem Erwerb bekannt geworden ist und sie daher lange vor dem 1. Januar 2002 gewusst haben, dass die Angaben des Vermittlers zu den Mietpoolausschüttungen unrichtig waren. Krüger Klein Stresemann Roth Czub

Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 09.06.2006 - 13 O 305/05 -
OLG Celle, Entscheidung vom 16.01.2007 - 16 U 160/06 -

Gründe:

I.

1

Der beklagte Steuerberater war in den Jahren 1975 bis 2000 für den an den Rechtsmittelverfahren nicht beteiligten Drittwiderbeklagten bei der Verwaltung von Immobilien beratend tätig. Im Zeitraum von 1992 bis 2000 rechnete der Beklagte hierfür unter anderem umgerechnet 1.782.157,18 € ab, deren Rückzahlung der Kläger, dem die Ansprüche abgetreten worden sind, aus dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung begehrt. Der Kläger macht geltend , der Beklagte habe dabei vorwiegend Rechtsberatung ausgeübt. Infolgedessen seien die zugrunde liegenden Verträge wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nach § 134 BGB nichtig und die Honorare ohne Rechtsgrund ge- zahlt. Hiervon habe der Zedent erst im Jahre 2003 durch seine jetzigen Prozessbevollmächtigten erfahren.

2

Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil richtet sich die vom Kläger eingelegte Beschwerde.

II.

3

Das Rechtsmittel ist unbegründet. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2, § 544 ZPO).

4

1. Das Berufungsgericht lässt offen, ob dem Kläger die abgetretenen Bereicherungsansprüche auf Rückzahlung der geleisteten Vergütung zustehen. Die Forderungen seien jedenfalls verjährt. Die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F. habe im Streitfall am 1. Januar 2002 zu laufen begonnen, da der Zedent bereits vorher Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen gehabt habe. Er habe gewusst, welche Tätigkeiten der Beklagte entfaltet habe und dass dieser kein Rechtsanwalt sei. Ob der Zedent darüber hinaus den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz erkannt habe, sei ohne Belang. Ein Rechtsirrtum hindere den Verjährungsbeginn grundsätzlich nicht. Auch eine unübersichtliche und verwickelte Rechtslage, bei der der Verjährungsbeginn wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben sein könne, habe nicht vorgelegen. Die am 30. Dezember 2004 eingereichte und erst am 15. März 2005 zugestellte Klage habe mangels demnächst erfolgter Zustellung die am 31. Dezember 2004 abgelaufene Verjährung nicht mehr hemmen können.

5

2. Diese Ausführungen stehen im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Gegenteilige Entscheidungen der Instanzgerichte oder abweichende Stellungnahmen in der Fachliteratur zeigt die Beschwerde nicht auf. Auch der von ihr herausgestellte Schutz des Bereicherungsgläubigers, namentlich beim Abschluss eines gegen das Verbot unbefugter Rechtsberatung verstoßenden und deswegen gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtigen Vertrags (vgl. dazu nur BGHZ 153, 214, 218 ff.; Senatsurteil vom 1. Februar 2007 - III ZR 281/05 - NJW 2007, 1130, 1131 Rn. 13), rechtfertigt keine andere Beurteilung. Das muss nicht erst in einem Revisionsverfahren geklärt werden.

6

Bereicherungsansprüche a) unterliegen seit dem 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB (BGHZ 171, 1, 6 Rn. 18). Die Verjährung beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB). In Überleitungsfällen nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB müssen für den Fristbeginn am 1. Januar 2002 auch die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB - Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis - vorliegen (BGHZ 171, 1, 7 ff. Rn. 19 ff.; BGH, Urteile vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 205/06 - WM 2008, 40, 41 Rn. 22 f. und vom 9. November 2007 - V ZR 25/07 - NJW 2008, 506 Rn. 8). Der vereinzelt gebliebenen Auffassung von Staudinger/Peters (BGB, Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 11) und Kandelhard (NJW 2005, 630 ff.), dass die Verjährung dann nach der "Ultimoregel" des § 199 Abs. 1 BGB erst mit dem 31. Dezember 2002 begonnen habe und daher erst zum Ende des Jahres 2005 abgelaufen sei, folgt der Senat in Übereinstimmung mit der ganz überwiegenden gegenteiligen Meinung nicht (vgl. nur Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 11. Aufl., Anh. Vor § 194 Rn. 9; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., EGBGB Art. 229 § 6 Rn. 1, 6, jeweils m.w.N.).

7

b) § 199 Abs. 1 BGB ist wie § 195 BGB dem früheren § 852 Abs. 1 BGB nachgebildet. Die einheitliche Verjährungsregelung in § 595 BGB für vertragliche und gesetzliche Ansprüche nach dem Vorbild des § 852 Abs. 1 BGB a.F. soll das Verjährungsrecht in einer Weise vereinfachen, dass es für die Praxis leichter durchschaubar und anwendbar wird (BT-Drucks. 14/6040 S. 104 f., 107 f.). Für die Auslegung dieser Vorschriften kann daher weitgehend auf den Norminhalt des § 852 Abs. 1 BGB a.F. und die dazu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden (BGH, Urteil vom 9. November 2007 aaO S. 507 Rn. 15; MünchKomm/Grothe, BGB, 5. Aufl., § 199 Rn. 25). Insofern ist anerkannt , dass die erforderliche Kenntnis des Verletzten vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen grundsätzlich keine zutreffende rechtliche Würdigung voraussetzt. Es genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit vielmehr Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (vgl. nur Senatsurteil BGHZ 170, 260, 271 Rn. 28; BGH, Urteile vom 17. Oktober 1995 - VI ZR 246/94 - NJW 1996, 117, 118; vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - NJW 1999, 2041, 2042; Senatsurteil vom 3. März 2005 - III ZR 353/04 - NJW-RR 2005, 1148, 1149). Anders kann es nur dann zu beurteilen sein, wenn es sich um eine unübersichtliche oder zweifelhafte Rechtslage han- delt, so dass sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag (Senatsurteile BGHZ 138, 247, 252; 150, 172, 186 und vom 3. März 2005 aaO; BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 aaO). Die Rechtsprechung zur Kenntnis von ärztlichen Behandlungsfehlern, auf die die Nichtzulassungsbeschwerde verweist (s. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99 - NJW 2001, 885 f. m.w.N., insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt ), macht davon keine Ausnahme, sondern verlangt im Rahmen der notwendigen tatsächlichen Grundlagen lediglich auch das Wissen um solche Tatsachen , aus denen sich für den medizinischen Laien ergibt, dass der behandelnde Arzt von dem üblichen Vorgehen abgewichen ist oder Maßnahmen nicht getroffen hat, die nach ärztlichem Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich waren. Ähnliches gilt für die Rechtsprechung des Senats zur erforderlichen Kenntnis des Geschädigten vom Vorliegen einer widerrechtlichen und schuldhaften Amtspflichtverletzung (vgl. etwa BGHZ 138 aaO; 150 aaO).

8

c) Die zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. entwickelten Grundsätze gelten gleichermaßen für Bereicherungsansprüche nach den §§ 812 ff. BGB (vgl. etwa Staudinger/Peters, aaO, Neubearb. 2004, § 199 Rn. 46 f.). Bei der Neuregelung des Verjährungsrechts haben dem Gesetzgeber gerade auch derartige Ansprüche vor Augen gestanden. Er hat dennoch davon abgesehen, wegen von der Schuldrechtskommission berücksichtigter Schwierigkeiten des Gläubigers bei der Durchsetzung ihm unbekannter gesetzlicher Ansprüche Differenzierungen vorzunehmen, und hat dazu betont, auch ein gesetzlicher Anspruch werde durch einen tatsächlichen Umstand ausgelöst, der dem Gläubiger in aller Regel sofort bekannt sein werde, so z.B. bei Vorgängen, die auf seine Kosten zur Bereicherung eines anderen führten (BT-Drucks. 14/6040 S. 103). Das ist bei der Auslegung des neu gefassten § 199 BGB ebenso zu beachten wie der Umstand, dass jeder Ausnahmetatbestand in der Rechtsanwendung dem erklärten gesetzgeberischen Ziel, das Verjährungsrecht zu vereinfachen und praktikabler zu machen, zuwiderlaufen würde. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtung wird ein Bereicherungsgläubiger dadurch nicht unangemessen benachteiligt. Kennt er die der Vermögensverschiebung zugrunde liegenden Umstände nicht, beginnt die Verjährung nicht zu laufen. In anderen Fällen stehen ihm wie den Gläubigern sonstiger gesetzlicher oder vertraglicher Ansprüche, bei denen sich das Vorliegen eines Anspruchs ebenfalls erst nach Klärung nicht immer geläufiger Rechtsfragen ergeben kann, zumindest drei Jahre zur Verfügung , um den Vorgang rechtlich prüfen und sich entsprechend beraten zu lassen.

9

d) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass nach diesen Maßstäben der Zedent bereits vor dem 1. Januar 2002 über eine hinreichende Kenntnis derjenigen Tatsachen verfügt hat, die einen Verstoß des Beklagten gegen das Rechtsberatungsgesetz und einen auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützten Anspruch auf Rückforderung des Geleisteten begründen könn- ten. Die Einschätzung, dass es sich hierbei nicht etwa um eine unklare und zweifelhafte Rechtslage handelte, ist ebenso wenig zu beanstanden.

Schlick Wurm Kapsa
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 05.07.2006 - 25 O 196/05 -
OLG München, Entscheidung vom 04.07.2007 - 15 U 4350/06 -

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten im Urkundenprozeß auf Schadensersatz für Verluste aus Terminoptionsgeschäften an USamerikanischen Börsen in Anspruch.
Der Beklagte ist Mitgeschäftsführer einer GmbH, di e gewerbsmäßig Optionsgeschäfte vermittelt. Die Klägerin, eine Zahntechnikerin,
schloß mit der GmbH am 31. März 1994 einen Optionsvermittlungs- und Betreuungsvertrag. Dieser enthielt eine Risikoaufklärung, die die Klägerin gesondert unterschrieb. Ferner erhielt sie die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels". Bis zum 23. Juni 1994 zahlte die Klägerin der GmbH 90.000 DM, die an einen US-amerikanischen Broker weitergeleitet und für Optionsgeschäfte verwandt werden sollten. Hierbei hatte die Klägerin außer der Optionsprämie Gebühren der GmbH von bis zu 37,5% der Prämie und Kommissionen des Brokers in Höhe von 90 US-Dollar je Geschäft zu entrichten. Die Optionsgeschäfte endeten insgesamt verlustreich.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe sie nicht ausreichend über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt und durch den Abschluß einer Vielzahl von Geschäften Gebühren geschunden ("churning"). Der Beklagte behauptet, der Broker habe der Klägerin per Scheck 4.044,58 US-Dollar zurückgezahlt, und erhebt die Einrede der Verjährung.
Die Klage auf Zahlung von 90.000 DM nebst Zinsen i st in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Nachdem der erkennende Senat das Berufungsurteil aufgehoben hat (WM 2002, 1445 ff.), hat das Berufungsgericht die Berufung erneut zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Ein vorsätzliches Handeln des Beklagten im Sinne d es § 826 BGB sei nicht feststellbar. Aufgrund der Entscheidung, mit der der Senat das erste Berufungsurteil aufgehoben hat, sei zwar davon auszugehen, daß die Klägerin nicht ausreichend aufgeklärt worden sei, weil in dem schriftlichen Aufklärungsmaterial der Hinweis fehle, daß der Aufschlag auf die Optionsprämie vor allem Anleger, die - wie die Klägerin - mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos mache. Dieser Hinweis sei jedoch erstmals im Urteil des Senats vom 16. November 1993 (XI ZR 214/92, WM 1994, 149 ff.) gefordert worden, das unmittelbar vor Abschluß des Vertrages mit der Klägerin veröffentlicht worden sei. Der Beklagte habe hierzu unwidersprochen vorgetragen, die GmbH habe einen Rechtsanwalt beauftragt , die Aufklärungsbroschüre jeweils auf den neuesten Stand der Rechtsprechung zu bringen. Man könne darüber streiten, ob die seit Juli 1994 verwendete Neufassung der Broschüre den Anforderungen des Urteils des Senats vom 16. November 1993 genüge. Jedenfalls könne dem
Geschäftsführer einer Options-Vermittlungs-GmbH nicht der Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemacht werden, wenn er einen Rechtsanwalt beauftragt habe, die Aufklärung den Anforderungen der Rechtsprechung anzupassen.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein vorsätzl iches Handeln des Beklagten sei nicht feststellbar, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses kann lediglich prüfen, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- oder Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (BGH, Urteile vom 9. Juli 1999 - V ZR 12/98, WM 1999, 1889, 1890 und vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1770; jeweils m.w.Nachw.). Solche Rechtsfehler liegen hier, wie die Revision zu Recht rügt, vor.
1. Bereits der rechtliche Ausgangspunkt des Berufu ngsgerichts ist fehlerhaft. Dieses ist zu Unrecht davon ausgegangen, der Hinweis, daß Erwerber mehrerer verschiedener Optionen aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos seien, sei erstmals in dem Urteil des Senats vom 16. November 1993 (BGHZ 124, 151, 155 f. = WM 1994, 149, 150) gefordert worden. Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat, vom Berufungsgericht übersehen, schon in einem Urteil vom
11. Januar 1988 (II ZR 134/87, WM 1988, 291, 293) entschieden, daß Anleger darüber aufzuklären sind, daß der Gebührenaufschlag auf die Optionsprämie eine Gewinnerwartung praktisch ausgrenzt. Diese Aufklärung , die mit dem vom Senat geforderten Hinweis auf die praktische Chancenlosigkeit des Anlegers inhaltlich gleichbedeutend ist, fehlt in dem der Klägerin ausgehändigten Informationsmaterial. Dieses erweckt vielmehr, wie der Senat in seinem ersten Revisionsurteil im einzelnen ausgeführt hat, durch zahlreiche Formulierungen den falschen Eindruck realistischer Gewinnchancen. Auch angesichts dieser irreführenden Darstellung kann der Vorsatz des Beklagten nicht mit der Begründung verneint werden, er habe die Erforderlichkeit des Hinweises auf die praktische Chancenlosigkeit bei Abschluß des Vertrages mit der Klägerin noch nicht kennen können.
2. Auch die Würdigung der Bemühung des Beklagten, das Informationsmaterial mit Hilfe eines Rechtsanwalts den Anforderungen der Rechtsprechung anzupassen, ist rechtfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat die Ambivalenz dieses Verhaltens verkannt (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895 f.). Der Beklagte muß bei seiner Bemühung nicht das Ziel verfolgt haben, die Anleger sachgerecht aufzuklären. Er könnte ebensogut die Absicht gehabt haben, durch die - unvollständige - Zitierung einschlägiger Gerichtsentscheidungen , so etwa auf Seite 7 der seit Juli 1994 verwendeten Neufassung der Informationsbroschüre "Kurzgefaßte Einführung in die Grundsätze des Termingeschäfts", Haftungsrisiken zu verringern, ohne die Anleger sachgerecht aufzuklären. Dafür spricht, daß auch diese Neufassung , wie der Senat in seinem in anderer Sache gegen den Beklagten ergangenen Urteil vom 21. Oktober 2003 (XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242,
2245 f.) näher ausgeführt hat, nicht klar genug zum Ausdruck bringt, daß der Gebührenaufschlag Erwerber mehrerer verschiedener Optionen aller Wahrscheinlichkeit nach praktisch chancenlos macht.
Hinzu kommt, daß Formulierungen in Entscheidungen des Senats ohnehin nicht dazu dienen, den Text festzulegen, mit dem unerfahrene Optionsinteressenten ausreichend aufgeklärt werden könnten (Senat, BGHZ 124, 151, 155), und daß auch ein nach anwaltlicher Beratung fortbestehender Irrtum über die Reichweite der Aufklärungspflicht vorsätzliches Handeln nicht ausschließt (Senat, BGHZ 124, 151, 163; Urteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2315).

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

1

Die Kläger erwarben im März 1997 von der Beklagten eine Eigentumswohnung in E. zum Preis von 154.905 DM und schlossen einen Vertrag über die Mietenverwaltung (Mietpool) ab. Dem Vertragsschluss vorausgegangen waren Gespräche mit einem für die Vertriebsbeauftragte der Beklagten tätigen Vermittler. Dieser hatte auf die Möglichkeit hingewiesen, ohne Eigenkapital eine Wohnung aus dem Bestand der Beklagten zu kaufen; anschließend hatte er eine Berechnung für die Wohnung in E. vorgelegt, aus der sich ein durch Mieteinnahmen und Steuervorteile nicht gedeckter monatlicher Aufwand der Kläger von 184 DM ergab.

2

Mit der Behauptung, sie seien durch den Vermittler falsch und unvollständig beraten worden, verlangen die Kläger die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie u.a. die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz des ihnen aus dem Erwerb der Wohnung erwachsenden weiteren Vermögensschadens verpflichtet ist.

3

Die Kläger haben zunächst mit Schriftsatz vom 31. Dezember 2004 sowie per E-Mail die Durchführung eines Güteverfahrens bei einer staatlich anerkannten Gütestelle in Freiburg beantragt. Die E-Mail lag dort am 31. Dezember 2004 abrufbereit vor. Wann der Schriftsatz bei der Gütestelle eingegangen ist, hat sich nicht feststellen lassen.

4

Die nachfolgend erhobene Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Streithelfer der Kläger deren Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht hält etwaige Schadensersatzansprüche der Kläger wegen positiver Vertragsverletzung eines mit der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrages nach § 195 i.V.m. § 199 Abs. 1 BGB für verjährt, weil ihnen bereits Ende 2001 zahlreiche Beratungsfehler bekannt gewesen seien. Hiervon ausgenommen sei zwar der Vorwurf, die Beklagte habe sie nicht darüber aufgeklärt, dass ein Teil des Kaufpreises verwendet würde, um die Zinsen für das von ihnen aufgenommene Vorausdarlehen zu subventionieren und dem Mietpool einen Zuschuss zu gewähren. Jedoch beginne die Verjährungs- frist nicht erst mit Kenntnis des 25. Beratungsfehlers, sondern bereits dann zu laufen, wenn die Erhebung einer Klage hinreichende Erfolgsaussicht habe und damit zumutbar erscheine. Das sei hier Ende 2001 der Fall gewesen. Die bis Ende 2004 laufende Verjährungsfrist sei nicht gehemmt worden. Dass der schriftliche Antrag auf Einleitung eines Güteverfahrens am 31. Dezember 2004 bei der Gütestelle eingegangen sei, hätten die Kläger nicht bewiesen. Die per E-Mail übermittelte Textdatei sei kein Antrag im Sinne des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB, da sie die in der Verfahrensordnung der Gütestelle für solche Anträge vorgesehene Schriftform nicht erfülle.

II.

6

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

7

1. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass Schadensersatzansprüche wegen positiver Vertragsverletzung eines Beratungsvertrages , die - wie etwaige Ansprüche der Kläger gegen die Beklagte - am 1. Januar 2002 unverjährt bestanden, der seit diesem Zeitpunkt geltenden regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren unterliegen (§ 195 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB).

8

Weiter nimmt das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler an, dass die Frist - da sie kürzer ist als die für die streitgegenständlichen Ansprüche geltende Verjährungsfrist des alten Rechts - nach dem Wortlaut der Übergangsregelung des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB zwar von dem 1. Januar 2002 an berechnet wird, dass dieser Stichtag für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB aber nicht allein maßgeblich ist, sondern zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 23. Januar 2007, XI ZR 44/06, WM 2007, 639 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urt. v. 7. März 2007, VIII ZR 218/06, WM 2007, 987, 988).

9

2. Nicht zu beanstanden ist ferner die Annahme des Berufungsgerichts, die mit der Klage verfolgten Ansprüche seien verjährt, soweit die Kläger vor dem 1. Januar 2002 Kenntnis von Beratungsfehlern der Beklagten hatten oder diese infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannten. Die Verjährungsfrist der auf solche Beratungsfehler gestützten Ansprüche hat am 1. Januar 2002 begonnen ; sie ist von den Klägern bis zu deren Ablauf am 31. Dezember 2004 nicht gehemmt worden.

10

a) Zwar kann die Einreichung eines Güteantrags bei einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle die Verjährung hemmen, wenn die Bekanntgabe des Antrags demnächst veranlasst wird (§ 204 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 BGB). Das Berufungsgericht hat sich jedoch nicht davon zu überzeugen vermocht, dass der schriftliche Antrag auf Einleitung eines Güteantrags rechtzeitig, d.h. noch am 31. Dezember 2004, bei der Gütestelle in Freiburg eingegangen ist; die Revision erhebt insoweit keine Einwendungen.

11

b) Die am 31. Dezember 2004 bei der Gütestelle eingegangene E-Mail genügte den für einen Antrag nach § 204 Abs.1 Nr. 4 BGB geltenden Formerfordernissen nicht und war daher nicht geeignet, die Verjährung zu hemmen.

12

In welcher Form ein solcher Güteantrag zu stellen ist, richtet sich nach den für die Tätigkeit der jeweiligen Gütestelle maßgeblichen Verfahrensvorschriften. Diese können sich unmittelbar aus landesrechtlichen Bestimmungen (z.B. Art. 7 des Bayerischen Schlichtungsgesetzes sowie § 1 Abs. 2 des Güte- stellen- und Schlichtungsgesetz Nordrhein-Westfalen i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 2 des Schiedsamtsgesetzes Nordrhein-Westfalen) oder aus einer eigenen Verfahrensordnung der Gütestelle (vgl. z.B. § 4 Abs. 1 des Brandenburgischen Gütestellengesetzes sowie § 9 Abs. 1 Satz 1 des Hessischen Schlichtungsgesetzes ) ergeben. Das hier einschlägige Recht des Landes Baden-Württemberg bestimmt, dass von der Landesverwaltung eingerichtete und anerkannte Gütestellen nach einer Verfahrensordnung vorgehen müssen, die in ihren wesentlichen Teilen dem Verfahrensgang nach dem (Landes-) Schlichtungsgesetz entspricht (§ 22 Abs. 1 Nr. 3 AGGVG-BW). Die Verfahrensordnung der von den Klägern angerufenen Gütestelle in Freiburg sieht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in § 3 Abs. 2 vor, dass das Güteverfahren schriftlich zu beantragen ist, wenn die Verjährung eines Anspruchs gehemmt oder eine andere gesetzliche Folge der Anrufung einer Gütestelle erreicht werden soll.

13

Ob damit, wovon das Berufungsgericht ausgeht, die Schriftform des § 126 BGB gemeint ist oder - was näher liegen dürfte - auf die sog. prozessrechtliche Schriftform (vgl. BGH, Urt. v. 28. Juli 2005, III ZR 416/04, WM 2005, 2056, 2057 sowie § 130a Abs. 1 Satz 1 ZPO) Bezug genommen wird, die beispielsweise auch die Übermittlung per Telefax einschließt, bedarf keiner Entscheidung. Denn die von den Klägern gewählte elektronische Form wahrte keine der beiden Formen. Der Schriftform des § 126 BGB hätte sie nur bei Verwendung einer qualifizierten elektronischen Signatur gleichgestanden (vgl. § 126a BGB). Die prozessuale Schriftform kann nur dann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn und soweit dies durch Rechtsverordnung zugelassen worden ist (§ 130a Abs. 2 ZPO). An beiden Voraussetzungen fehlt es hier.

14

3. Rechtsfehlerhaft ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, Ansprüche der Kläger seien auch insoweit verjährt, als sie auf Beratungsfehler gestützt werden, die ihnen ohne grobe Fahrlässigkeit erst nach dem Jahr 2002 bekannt geworden sind. Seine Annahme, die regelmäßige Verjährungsfrist für einen Anspruch aus positiver Vertragsverletzung eines Beratungsvertrages beginne unabhängig von der Zahl der geltend gemachten Beratungsfehler gemäß § 199 Abs. 1 BGB bereits dann zu laufen, wenn der Gläubiger so viele Beratungsfehler kenne, dass die Erhebung einer Klage zumutbar erscheine, ist unzutreffend.

15

a) Das Berufungsgericht stützt sich hierbei auf den für § 852 Abs. 1 BGB a.F. entwickelten Grundsatz, dass die für den Beginn der Verjährung von Ersatzansprüchen aus unerlaubter Handlung erforderliche Kenntnis von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen im Allgemeinen vorliegt, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 14. Oktober 2003, VI ZR 379/02, NJW 2004, 510 m.w.N.). Richtig ist zwar, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. weitgehend auch für die Frage herangezogen werden kann, wann der Gläubiger die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners besitzt (vgl. MünchKomm-BGB/Grothe, 5. Aufl., § 199 Rdn. 25; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 11. Aufl., § 199 Rdn. 18). Das Berufungsgericht verkennt aber, dass der dargestellte Grundsatz auf den Fall einer einzelnen Verletzungshandlung zugeschnitten ist und daher nichts darüber besagt , wann die Verjährungsfrist beginnt, wenn sich eine Schadensersatzklage auf mehrere, in einem sachlichen Zusammenhang stehende Verletzungshandlungen derselben Person stützen lässt.

16

Diese Frage lässt sich indessen ebenfalls auf der Grundlage der Rechtsprechung zu § 852 BGB a.F. beantworten. Danach werden mehrere Handlun- gen, auch wenn sie gleichartig oder Teilakte einer natürlichen Handlungseinheit sind und auf einem einheitlichen Vorsatz des Schädigers beruhen, nicht unter dem Gesichtspunkt eines zusammenhängenden Gesamtverhaltens als Einheit betrachtet. Vielmehr stellt jede Handlung, die eigene Schadensfolgen zeitigt und dadurch zum Gesamtschaden beiträgt, verjährungsrechtlich eine neue selbständige Schädigung dar und erzeugt daher einen neuen Ersatzanspruch mit eigenem Lauf der Verjährungsfrist (vgl. BGHZ 71, 86, 94; 95, 238, 240; 98, 77, 83; Senat, Urt. v. 4. März 1977, V ZR 236/75, NJW 1978, 262; Urt. v. 31. Oktober 1980, V ZR 140/79, NJW 1981, 573; BGH, Urt. v. 26. Januar 1984, I ZR 195/81, NJW 1985, 1023, 1024).

17

Nach diesen Grundsätzen bestimmt sich auch der Beginn der gemäß § 199 Abs. 1 BGB zu berechnenden Verjährung vertraglicher Schadensersatzansprüche , wenn ein Schuldner mehrere, von einander abgrenzbare offenbarungspflichtige Umstände verschwiegen hat oder ihm - wie hier - mehrere Beratungsfehler vorzuwerfen sind (vgl. Staudinger/Peters, BGB [2004], § 199 Rdn. 20). Dem Gläubiger muss es in einem solchen Fall unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Aufklärungspflichtverletzung - selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrages erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren , ihm zunächst aber noch unbekannten Aufklärungspflichtverletzungen zu verjähren beginnen. Dem steht nicht entgegen, dass bereits ein Beratungsfehler ausreichen kann, um die Rückabwicklung des gesamten Vertrages zu erreichen. Denn jede Pflichtverletzung ist mit weiteren Nachteilen für das Vermögen des Gläubigers verbunden. Das rechtfertigt es, sie verjährungsrechtlich selbständig zu behandeln. Die kenntnisabhängige regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB berechnet sich daher für jeden Beratungsfehler gesondert; sie beginnt zu laufen, wenn der Gläubiger die Umstände, insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die jeweilige Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (vgl. BGH, Urt. v. 1. April 2003, XI ZR 386/02, ZIP 2003, 1782, 1783).

III.

18

Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die für eine abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen getroffen werden können. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

19

Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei verpflichtet gewesen , die Kläger darüber aufzuklären, dass ein Teil des Kaufpreises verwendet werden würde, um den Mietpool zu subventionieren und die für das Vorausdarlehen zu zahlenden Zinsen unter das marktübliche Niveau zu senken, ist in dieser Allgemeinheit nicht haltbar.

20

1. a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Verkäufer einer Immobilie nicht verpflichtet, auf den im Kaufpreis enthaltenen Anteil an Provisionen und Vergütungen für sonstige Leistungen hinzuweisen (Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2351; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 175). Hieran vermag die Erwägung des Berufungsgerichts , mithilfe der Zinssubvention sei den Klägern ein unrealistisch niedriger monatlicher Eigenaufwand vorgerechnet und damit verschleiert worden , dass ein Immobilienerwerb für sie wirtschaftlich nicht sinnvoll sei, nichts zu ändern. Das Berufungsgericht verkennt, dass der Verkäufer - anders als ein unabhängiger Vermögensberater - nicht verpflichtet ist, den Käufer über die Wirtschaftlichkeit des Erwerbs im Allgemeinen zu beraten, insbesondere muss er keine Rentabiltätsberechnung vorlegen (Senat, Beschl. v. 12. Januar 2006, V ZR 135/05).

21

Zudem ist der Verkäufer einer Immobilie, auch wenn er die Beratung des Käufers über Kosten, Finanzierungsmöglichkeiten und steuerliche Vorteile des Erwerbs übernommen hat, grundsätzlich nicht verpflichtet, den Wert der Immobilie offen zu legen oder irrige Vorstellungen seines Verhandlungspartners über die Angemessenheit des Kaufpreises zu korrigieren (Senat, Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, WM 2005, 69, 71). Kernstück seiner Beratungsleistung ist vielmehr die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands des Käufers (sog. Liquiditätsbetrachtung ; vgl. Czub, ZfIR 2007, 41, 47). Sie soll den Käufer von der Möglichkeit überzeugen, das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können (Senat, BGHZ 156, 371, 377). Diese Berechnung muss - auch unter Berücksichtigung der im Zeitpunkt der Beratung absehbaren Entwicklungen - zutreffend sein. Dagegen besteht für den Verkäufer keine Verpflichtung, seine interne Kalkulation oder die der finanzierenden Bank offen zu legen. Demgemäß ist er nicht gehalten, den Käufer darauf hinzuweisen, dass er Teile des - dem Käufer der Höhe nach bekannten - Kaufpreises verwendet, um dessen monatlichen Eigenaufwand zu senken.

22

b) Die Beklagte war hier aber deshalb verpflichtet, die Subventionierung der Zinsen für das Vorausdarlehen zu offenbaren, weil sich diese nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht auf die gesamte Laufzeit des Darlehens erstreckte, sondern allenfalls für die ersten fünf Jahre erfolgte. Da die Kläger über einen sehr viel längeren Zeitraum mit den Zinsen des Vorausdarlehens belastet waren - der erste Bausparvertrag war erst nach etwa 12 Jahren zuteilungsreif und führte zudem nur zur Tilgung der ersten Hälfte des Vorausdarlehens -, durften sie schon nicht darüber im Unklaren gelassen werden, dass sich ihr monatlicher Aufwand nach Ablauf der für das Vorausdarlehen vereinbarten fünfjährigen Zinsbindungsfrist in Abhängigkeit von der allgemeinen Zinsentwicklung verändern konnte (vgl. OLG Celle, ZIP 2006, 32, 34).

23

Darüber hinaus musste die Beklagte offen legen, dass die während der fünfjährigen Zinsbindungsfrist zu zahlenden Zinsen nicht marktüblich, sondern subventioniert waren. Andernfalls durften die Kläger nämlich annehmen, das Vorausdarlehen zu marktüblichen Konditionen erhalten zu haben und deshalb damit rechnen, dass sich ihre Belastung entsprechend der Differenz zwischen dem bei Abschluss des Vorausdarlehens und dem nach Ablauf der Zinsbindungsfrist marktüblichen Zins veränderte. Lag der zunächst vereinbarte Zinssatz aber unter dem Marktniveau, mussten sie für den Zeitraum nach Ablauf der Zinsbindungsfrist, weil nunmehr auch die Subvention der Zinsen entfiel, einen zusätzlichen Anstieg ihrer Belastung oder - bei sinkendem Zinsniveau - eine geringere Entlastung bei den Zinszahlungen einkalkulieren. Hierüber musste die Beklagte aufklären.

24

c) Ansprüche wegen dieses Beratungsfehlers sind nicht deshalb verjährt, weil die Kläger schon nicht darüber aufgeklärt worden sind, dass sich ihr monatlicher Eigenaufwand nach Ablauf der Zinsbindung für das Vorausdarlehen infolge der allgemeinen Entwicklung des Marktzinses deutlich erhöhen könnte, und hierauf gestützte Ansprüche nach Auffassung des Berufungsgerichts verjährt sind.

25

aa) Zum einen kann nach den bisherigen tatrichterlichen Feststellungen nicht davon ausgegangen werden, dass Ansprüche wegen der unterbliebenen Aufklärung über das allgemeine Risiko, welches sich aus der nur fünfjährigen Zinsbindungsfrist für das Vorausdarlehen ergab, verjährt sind. Das Berufungsgericht stellt insoweit lediglich darauf ab, dass das Risiko erkennbar gewesen wäre, wenn die Kläger einen Fachmann befragt hätten. Die bloße Erkennbarkeit eines Beratungsfehlers führt jedoch nicht dazu, dass die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahre beginnt. Erforderlich ist vielmehr, dass der Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände kennt oder infolge grober Fahrläs- sigkeit nicht kennt (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Das hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

26

bb) Zum anderen wären Ansprüche wegen des in dem Verschweigen der Zinssubvention liegenden Beratungsfehlers selbst dann nicht verjährt, wenn die Kläger das von der kurzen Zinsbindungsfrist ausgehende allgemeine Risiko einer höheren Belastung bereits vor dem Jahr 2002 erkannt oder nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkannt hätten. Die unterbliebene Aufklärung über das von der versteckten Zinssubvention ausgehende zusätzliche Risiko stellt nämlich einen eigenständigen Beratungsfehler dar. Zwar betreffen beide Beratungsfehler die nach Ablauf der Zinsbindungsfrist bestehende Gefahr einer zusätzlichen Belastung der Kläger infolge höherer Zinsen für das Vorauszahlungsdarlehen. Die jeweiligen Ursachen sind jedoch grundverschieden.

27

Das allgemeine Risiko beruht auf der kurzen Zinsbindungsfrist sowie darauf, dass nicht vorhersehbar ist, wie sich der Marktzins in fünf Jahren entwickelt. Das sich aus der Zinssubvention ergebende Risiko geht hingegen auf die Entscheidung der Beklagten zurück, den Eigenaufwand der Kläger durch eine Art verstecktes Disagio zu senken, allerdings nicht für die gesamte Laufzeit des Darlehens, sondern für einen deutlich kürzeren Zeitraum. Es beruht damit nicht auf der Dauer der Zinsbindungsfrist, sondern wird lediglich - wenn auch nicht zufällig - zu demselben Zeitpunkt offenbar. Dass es sich um einen von der Dauer der Zinsbindungsfrist abgrenzbaren Beratungsmangel handelt, wird nicht zuletzt dadurch deutlich, dass auch dem Käufer, dem das sich aus der kurzen Zinsbindungsfrist ergebende allgemeine Risiko einer höheren Zinsbelastung bekannt ist, ohne gesonderte Aufklärung verborgen bleibt, dass der errechnete monatliche Eigenaufwand in den ersten Jahren "heruntersubventioniert" ist.

28

2. Soweit die Beklagte den Klägern ferner verschwiegen haben soll, dass ein Teil des Kaufpreises verwendet werden würde, um den Mietpool zu subventionieren , begründet dies aus den zu III.1.a dargestellten Gründen - für sich genommen - ebenfalls keinen Beratungsfehler.

29

Allerdings weisen solche Zuschüsse darauf hin, dass sich der Mietpool bereits bei Abschluss des Kaufvertrages in einer dem Verkäufer bekannten Schieflage befand, und der Verkäufer daher seine Pflicht verletzt hat, den Käufer über die wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Mietpools und die damit verbundene Unsicherheit hinsichtlich der in die Berechnung des monatlichen Eigenaufwands eingestellten Mietpoolausschüttungen aufzuklären. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind Ansprüche wegen dieses Beratungsfehlers allerdings verjährt, weil den Klägern die "desaströse Einnahmesituation" des Mietpools schon bald nach dem Erwerb bekannt geworden ist und sie daher lange vor dem 1. Januar 2002 gewusst haben, dass die Angaben des Vermittlers zu den Mietpoolausschüttungen unrichtig waren. Krüger Klein Stresemann Roth Czub

Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 09.06.2006 - 13 O 305/05 -
OLG Celle, Entscheidung vom 16.01.2007 - 16 U 160/06 -

Gründe:

I.

1

Der beklagte Steuerberater war in den Jahren 1975 bis 2000 für den an den Rechtsmittelverfahren nicht beteiligten Drittwiderbeklagten bei der Verwaltung von Immobilien beratend tätig. Im Zeitraum von 1992 bis 2000 rechnete der Beklagte hierfür unter anderem umgerechnet 1.782.157,18 € ab, deren Rückzahlung der Kläger, dem die Ansprüche abgetreten worden sind, aus dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung begehrt. Der Kläger macht geltend , der Beklagte habe dabei vorwiegend Rechtsberatung ausgeübt. Infolgedessen seien die zugrunde liegenden Verträge wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nach § 134 BGB nichtig und die Honorare ohne Rechtsgrund ge- zahlt. Hiervon habe der Zedent erst im Jahre 2003 durch seine jetzigen Prozessbevollmächtigten erfahren.

2

Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil richtet sich die vom Kläger eingelegte Beschwerde.

II.

3

Das Rechtsmittel ist unbegründet. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2, § 544 ZPO).

4

1. Das Berufungsgericht lässt offen, ob dem Kläger die abgetretenen Bereicherungsansprüche auf Rückzahlung der geleisteten Vergütung zustehen. Die Forderungen seien jedenfalls verjährt. Die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F. habe im Streitfall am 1. Januar 2002 zu laufen begonnen, da der Zedent bereits vorher Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen gehabt habe. Er habe gewusst, welche Tätigkeiten der Beklagte entfaltet habe und dass dieser kein Rechtsanwalt sei. Ob der Zedent darüber hinaus den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz erkannt habe, sei ohne Belang. Ein Rechtsirrtum hindere den Verjährungsbeginn grundsätzlich nicht. Auch eine unübersichtliche und verwickelte Rechtslage, bei der der Verjährungsbeginn wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben sein könne, habe nicht vorgelegen. Die am 30. Dezember 2004 eingereichte und erst am 15. März 2005 zugestellte Klage habe mangels demnächst erfolgter Zustellung die am 31. Dezember 2004 abgelaufene Verjährung nicht mehr hemmen können.

5

2. Diese Ausführungen stehen im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Gegenteilige Entscheidungen der Instanzgerichte oder abweichende Stellungnahmen in der Fachliteratur zeigt die Beschwerde nicht auf. Auch der von ihr herausgestellte Schutz des Bereicherungsgläubigers, namentlich beim Abschluss eines gegen das Verbot unbefugter Rechtsberatung verstoßenden und deswegen gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtigen Vertrags (vgl. dazu nur BGHZ 153, 214, 218 ff.; Senatsurteil vom 1. Februar 2007 - III ZR 281/05 - NJW 2007, 1130, 1131 Rn. 13), rechtfertigt keine andere Beurteilung. Das muss nicht erst in einem Revisionsverfahren geklärt werden.

6

Bereicherungsansprüche a) unterliegen seit dem 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB (BGHZ 171, 1, 6 Rn. 18). Die Verjährung beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB). In Überleitungsfällen nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB müssen für den Fristbeginn am 1. Januar 2002 auch die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB - Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis - vorliegen (BGHZ 171, 1, 7 ff. Rn. 19 ff.; BGH, Urteile vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 205/06 - WM 2008, 40, 41 Rn. 22 f. und vom 9. November 2007 - V ZR 25/07 - NJW 2008, 506 Rn. 8). Der vereinzelt gebliebenen Auffassung von Staudinger/Peters (BGB, Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 11) und Kandelhard (NJW 2005, 630 ff.), dass die Verjährung dann nach der "Ultimoregel" des § 199 Abs. 1 BGB erst mit dem 31. Dezember 2002 begonnen habe und daher erst zum Ende des Jahres 2005 abgelaufen sei, folgt der Senat in Übereinstimmung mit der ganz überwiegenden gegenteiligen Meinung nicht (vgl. nur Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 11. Aufl., Anh. Vor § 194 Rn. 9; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., EGBGB Art. 229 § 6 Rn. 1, 6, jeweils m.w.N.).

7

b) § 199 Abs. 1 BGB ist wie § 195 BGB dem früheren § 852 Abs. 1 BGB nachgebildet. Die einheitliche Verjährungsregelung in § 595 BGB für vertragliche und gesetzliche Ansprüche nach dem Vorbild des § 852 Abs. 1 BGB a.F. soll das Verjährungsrecht in einer Weise vereinfachen, dass es für die Praxis leichter durchschaubar und anwendbar wird (BT-Drucks. 14/6040 S. 104 f., 107 f.). Für die Auslegung dieser Vorschriften kann daher weitgehend auf den Norminhalt des § 852 Abs. 1 BGB a.F. und die dazu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden (BGH, Urteil vom 9. November 2007 aaO S. 507 Rn. 15; MünchKomm/Grothe, BGB, 5. Aufl., § 199 Rn. 25). Insofern ist anerkannt , dass die erforderliche Kenntnis des Verletzten vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen grundsätzlich keine zutreffende rechtliche Würdigung voraussetzt. Es genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit vielmehr Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (vgl. nur Senatsurteil BGHZ 170, 260, 271 Rn. 28; BGH, Urteile vom 17. Oktober 1995 - VI ZR 246/94 - NJW 1996, 117, 118; vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - NJW 1999, 2041, 2042; Senatsurteil vom 3. März 2005 - III ZR 353/04 - NJW-RR 2005, 1148, 1149). Anders kann es nur dann zu beurteilen sein, wenn es sich um eine unübersichtliche oder zweifelhafte Rechtslage han- delt, so dass sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag (Senatsurteile BGHZ 138, 247, 252; 150, 172, 186 und vom 3. März 2005 aaO; BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 aaO). Die Rechtsprechung zur Kenntnis von ärztlichen Behandlungsfehlern, auf die die Nichtzulassungsbeschwerde verweist (s. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99 - NJW 2001, 885 f. m.w.N., insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt ), macht davon keine Ausnahme, sondern verlangt im Rahmen der notwendigen tatsächlichen Grundlagen lediglich auch das Wissen um solche Tatsachen , aus denen sich für den medizinischen Laien ergibt, dass der behandelnde Arzt von dem üblichen Vorgehen abgewichen ist oder Maßnahmen nicht getroffen hat, die nach ärztlichem Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich waren. Ähnliches gilt für die Rechtsprechung des Senats zur erforderlichen Kenntnis des Geschädigten vom Vorliegen einer widerrechtlichen und schuldhaften Amtspflichtverletzung (vgl. etwa BGHZ 138 aaO; 150 aaO).

8

c) Die zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. entwickelten Grundsätze gelten gleichermaßen für Bereicherungsansprüche nach den §§ 812 ff. BGB (vgl. etwa Staudinger/Peters, aaO, Neubearb. 2004, § 199 Rn. 46 f.). Bei der Neuregelung des Verjährungsrechts haben dem Gesetzgeber gerade auch derartige Ansprüche vor Augen gestanden. Er hat dennoch davon abgesehen, wegen von der Schuldrechtskommission berücksichtigter Schwierigkeiten des Gläubigers bei der Durchsetzung ihm unbekannter gesetzlicher Ansprüche Differenzierungen vorzunehmen, und hat dazu betont, auch ein gesetzlicher Anspruch werde durch einen tatsächlichen Umstand ausgelöst, der dem Gläubiger in aller Regel sofort bekannt sein werde, so z.B. bei Vorgängen, die auf seine Kosten zur Bereicherung eines anderen führten (BT-Drucks. 14/6040 S. 103). Das ist bei der Auslegung des neu gefassten § 199 BGB ebenso zu beachten wie der Umstand, dass jeder Ausnahmetatbestand in der Rechtsanwendung dem erklärten gesetzgeberischen Ziel, das Verjährungsrecht zu vereinfachen und praktikabler zu machen, zuwiderlaufen würde. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtung wird ein Bereicherungsgläubiger dadurch nicht unangemessen benachteiligt. Kennt er die der Vermögensverschiebung zugrunde liegenden Umstände nicht, beginnt die Verjährung nicht zu laufen. In anderen Fällen stehen ihm wie den Gläubigern sonstiger gesetzlicher oder vertraglicher Ansprüche, bei denen sich das Vorliegen eines Anspruchs ebenfalls erst nach Klärung nicht immer geläufiger Rechtsfragen ergeben kann, zumindest drei Jahre zur Verfügung , um den Vorgang rechtlich prüfen und sich entsprechend beraten zu lassen.

9

d) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass nach diesen Maßstäben der Zedent bereits vor dem 1. Januar 2002 über eine hinreichende Kenntnis derjenigen Tatsachen verfügt hat, die einen Verstoß des Beklagten gegen das Rechtsberatungsgesetz und einen auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützten Anspruch auf Rückforderung des Geleisteten begründen könn- ten. Die Einschätzung, dass es sich hierbei nicht etwa um eine unklare und zweifelhafte Rechtslage handelte, ist ebenso wenig zu beanstanden.

Schlick Wurm Kapsa
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 05.07.2006 - 25 O 196/05 -
OLG München, Entscheidung vom 04.07.2007 - 15 U 4350/06 -

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt im Wege des Schadensersatzes aus übergegangenem Recht gemäß § 116 SGB X Ersatz von Heilbehandlungskosten ihrer Versicherten S. für die Zeit vom 15. November 1993 bis 1. August 1994. Die am 6. September 1979 geborene S. verbrachte im Jahre 1993 einen Teil ihrer Sommer- und Herbstferien auf einem Reiterhof des Beklagten zu 2 (im folgenden : Beklagter), der sie in dieser Zeit mehrfach sexuell mißbrauchte. Wegen der erlittenen psychischen Beeinträchtigungen wurde S. in der Folgezeit ärztlich behandelt. Am 15. November 1993 erstattete sie Strafanzeige. Gegen den Beklagten wurde Haftbefehl erlassen. Er bestritt die gegen ihn gerichteten Vorwürfe. Am 10. Dezember 1993 gab die Staatsanwaltschaft ein aussagepsychologisches Gutachten hinsichtlich der von S. erhobenen Beschuldigungen in Auftrag. Die Klägerin erhielt am 22. Februar 1994 – vor Eingang des Gutachtens - Einsicht in die Ermittlungsakte. Durch Urteil vom 8. August 1994 wurde der Beklagte wegen sexuellen Mißbrauchs einer Schutzbefohlenen zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Seine Revision wurde am 27. Januar 1995 als unbegründet verworfen. Auf Anforderung vom 25. April 1996 erhielt die Klägerin am 28. Mai 1996 erneut Akteneinsicht. Mit ihrer im April 1999 erhobenen Klage hat sie den Beklagten auf Zahlung von 112.926,17 DM in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die gegen ihn gerichtete Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der gegen den Beklagten gerichtete Klageanspruch sei verjährt. Die Klägerin, auf deren Kenntnis abzustellen sei, habe mehr als drei Jahre vor Klageerhebung den Schaden und die Person des Ersatzpflichtigen gekannt. Zwar sei ihr eine Einschätzung des Wahrheitsgehalts der von S. erhobenen Vorwürfe nicht schon bei der am 22. Februar 1994 erfolgten Einsichtnahme in die strafrechtlichen Ermittlungsakten möglich gewesen, doch komme es darauf nicht an; denn Kenntnis im Sinne von § 852 Abs. 1 BGB a.F. sei auch dann anzunehmen, wenn der Geschädigte es versäumt habe, eine gewissermaßen auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit wahrzunehmen. Dies sei hier der Fall. Die Klägerin habe nämlich auf ihre Anforderung vom 16. August 1994 die Mitteilung erhalten, daß die Akten vorläufig nicht entbehrlich seien, weil Revision eingelegt worden sei. Wenn sie daraufhin bei der Staatsanwaltschaft nachgefragt hätte, wer Revision eingelegt habe, wäre ihr der Beklagte als Revisionsführer benannt worden. Auf diese Weise hätte sie ohne besonderen Aufwand von seiner Verurteilung erfahren können. Die Kenntnis davon hätte zur Erhebung einer erfolgversprechenden, wenn auch nicht risikolosen Schadensersatzklage genügt.

II.

Diese Erwägungen halten den Angriffen der Revision nicht in jeder Hinsicht stand. Der Klageanspruch ist nicht verjährt. 1. Mit Recht geht das Berufungsgericht davon aus, daß es für den Beginn der Verjährung gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. darauf ankommt, zu wel-
chem Zeitpunkt die Klägerin von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen erfahren hat. Dies entspricht der Rechtsprechung des erkennenden Senats, wonach für die Verjährung eines gemäß § 116 SGB X auf den Sozialversicherungsträger übergegangenen Regreßanspruchs auf den Kenntnisstand des zuständigen Sachbearbeiters der jeweiligen Regreßabteilung abzustellen ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 133, 129, 138 ff. m.w.N.). 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe die für den Beginn der Verjährung erforderliche Kenntnis nicht schon aufgrund ihrer Akteneinsicht am 22. Februar 1994 erlangt, ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht zu beanstanden. Nach § 852 Abs. 1 BGB a.F. beginnt die Verjährung deliktischer Schadensersatzansprüche, wenn der Geschädigte positive Kenntnis vom Schaden einschließlich des Schadenshergangs und des Schädigers hat (vgl. Senatsurteile BGHZ 133, 192, 198 und vom 18. Januar 2000 – VI ZR 375/98 – VersR 2000, 503, 504). Dabei reicht im allgemeinen eine solche Kenntnis aus, die dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage – sei es auch nur in Form der Feststellungsklage - erfolgversprechend , wenn auch nicht risikolos ermöglicht (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 31. Oktober 1989 – VI ZR 84/89 – VersR 1990, 167; vom 19. Dezember 1989 - VI ZR 57/89 - VersR 1990, 497 und vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94 - VersR 1995, 551, 552; BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 - IX ZR 363/97 - VersR 1999, 1149, 1150). Ob eine solche hinreichende Kenntnis aus dem Inhalt der strafrechtlichen Ermittlungsakten gewonnen werden kann, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Das gilt auch für die Frage, ob es für die gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Kenntnis genügen kann, wenn im Ermittlungsverfahren ein dringender Tatverdacht gemäß § 112 Abs. 1 Satz 1 StPO bejaht wird, der zum Erlaß eines Haftbefehls gegen den Beschuldigten führt (vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 1991 - VI ZR 280/90 - VersR 1992, 207 f.). Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Klägerin sei nach damaliger Akten-
lage eine Einschätzung des Wahrheitsgehalts der gegen den Beklagten erhobenen Vorwürfe noch nicht möglich gewesen, ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, zumal sich zum damaligen Zeitpunkt aus der von der Klägerin eingesehenen Ermittlungsakte ergab, daß die Staatsanwaltschaft zur Bewertung der von S. erhobenen Vorwürfe eine aussagepsychologische Begutachtung für erforderlich hielt. 3. Dem Berufungsgericht kann jedoch nicht darin gefolgt werden, daß die Klägerin sich so behandeln lassen müsse, als wenn sie die erforderliche Kenntnis aufgrund ihrer Aktenanforderung vom 16. August 1994 erhalten hätte.
a) Soweit die Revision rügt, die Berücksichtigung dieses Akteneinsichtsgesuchs der Klägerin beruhe auf einem Verfahrensfehler, kann sie damit allerdings keinen Erfolg haben. Das Berufungsgericht hat nicht gegen den im Zivilprozeß geltenden Beibringungsgrundsatz verstoßen. Allerdings müssen die Zivilgerichte , wenn nicht das schriftliche Verfahren angeordnet worden ist, bei der Beurteilung des Sachverhalts von dem Sach- und Streitstand ausgehen, wie er sich in der letzten mündlichen Verhandlung ergeben hat. Was die Parteien darin vor dem Berufungsgericht vorgetragen haben, ist entsprechend § 314 Satz 1 ZPO dem Tatbestand des Berufungsurteils zu entnehmen, denn dieser erbringt zusammen mit dem Sitzungsprotokoll den Beweis für das mündliche Parteivorbringen , das gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1990 - IV ZR 64/89 - VersR 1990, 974). Wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, ergibt sich aus dem unstreitigen Teil des angefochtenen Berufungsurteils, daß die Staatsanwaltschaft der Klägerin auf eine erneute Aktenanforderung vom 16. August 1994 mitgeteilt hat, die Akten seien wegen eingelegter Revision vorläufig nicht entbehrlich. Den Beweis der Richtigkeit dieser tatbestandlichen Feststellung hat die Klägerin nicht erschüttert.

b) Die auf die Aktenanforderung vom 16. August 1994 erfolgte Antwort der Staatsanwaltschaft führt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts aber nicht zu einer Erkundigungspflicht der Klägerin, wer Revision eingelegt habe. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der grundsätzlich erforderlichen positiven Kenntnis ausnahmsweise eine auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit gleichstehen kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann nämlich die nach § 852 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen im Einzelfall schon dann anzunehmen sein, wenn der Geschädigte diese Kenntnis zwar tatsächlich noch nicht besitzt, sie sich aber in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe beschaffen kann. In diesem Fall gelten die maßgebenden Umstände in dem Augenblick als bekannt, in dem der Geschädigte auf die entsprechende Erkundigung hin die Kenntnis erhalten hätte (vgl. Senatsurteile vom 3. November 1961 - VI ZR 254/60 - VersR 1962, 86, 87; vom 29. Mai 1973 - VI ZR 68/72 - VersR 1973, 841, 842 und vom 23. September 1975 - VI ZR 62/73 - VersR 1976, 166 f. sowie BGH, Urteil vom 5. April 1976 - III ZR 69/74 - VersR 1976, 859, 860). Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, daß der Verletzte es nicht in der Hand haben darf, einseitig die Verjährungsfrist dadurch zu verlängern, daß er die Augen vor einer sich ihm aufdrängenden Kenntnis verschließt (Senatsurteil vom 5. Februar 1985 - VI ZR 61/83 - VersR 1985, 367, 368). Der erkennende Senat hat aber mehrfach darauf hingewiesen, daß selbst eine grob fahrlässige Unkenntnis der vom Gesetz geforderten positiven Kenntnis grundsätzlich nicht gleichsteht; dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn der Geschädigte es versäumt hat, eine gleichsam auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit wahrzunehmen, und deshalb letztlich das Sichberufen auf Unkenntnis als Förmelei erscheint, weil jeder andere in der Lage des Geschädigten unter denselben konkreten Umständen die
Kenntnis gehabt hätte (vgl. Senatsurteile BGHZ 133, 192, 198 ff.; 150, 94, 97 ff.; vom 6. Februar 1990 - VI ZR 75/89 - VersR 1990, 539; vom 16. Dezember 1997 - VI ZR 408/96 – aaO S. 380; vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - aaO und vom 8. Oktober 2002 – VI ZR 182/01 – VersR 2003, 75, 76). So liegt der Fall jedoch nicht. Zu der vom Berufungsgericht verlangten Nachfrage bei der Staatsanwaltschaft bestand hier schon deshalb keine Veranlassung, weil der Klägerin auch bei Kenntnis davon, daß es sich um eine Revision des Beklagten handelte , die Erhebung einer Schadensersatzklage gegen ihn noch nicht zumutbar gewesen wäre. Das Wissen von der Person des Revisionsführers hätte nämlich nur Aufschluß darüber gegeben, daß Anklage erhoben war und zu einer strafrechtlichen Verurteilung des Beklagten geführt hatte. Damit hätte die Klägerin aber noch keine Kenntnis von dem Umfang der Anklage und der erfolgten Verurteilung gehabt. Eine nähere Kenntnis davon wäre jedoch deswegen erforderlich gewesen, weil S. den Beklagten nicht nur einer, sondern mehrerer Taten beschuldigt hatte und für die Geltendmachung des auf Ersatz von Heilbehandlungskosten gerichteten Regreßanspruchs gegen ihn auch von Bedeutung war, ob und inwieweit eine Ursächlichkeit der ihm zur Last gelegten Taten für die psychische Schädigung der Versicherungsnehmerin der Klägerin anzunehmen war. Eine zuverlässige Beurteilung dieser Frage erforderte nähere Informationen über den Wahrheitsgehalt der erhobenen Beschuldigungen. Diese Kenntnis hat die Klägerin erst am 28. Mai 1996 und damit weniger als drei Jahre vor Klageerhebung erlangt.

III.

Da der Beklagte seine Berufung gegen das der Klage stattgebende erst- instanzliche Urteil ausschließlich auf die - nicht durchgreifende - Einrede der Verjährung gestützt hat, sind weitere Feststellungen weder zum Grund noch zur Höhe des Anspruchs zu treffen. Deshalb kann der erkennende Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden und die Berufung des Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil zurückweisen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr

Tatbestand:

1

Die Kläger erwarben im März 1997 von der Beklagten eine Eigentumswohnung in E. zum Preis von 154.905 DM und schlossen einen Vertrag über die Mietenverwaltung (Mietpool) ab. Dem Vertragsschluss vorausgegangen waren Gespräche mit einem für die Vertriebsbeauftragte der Beklagten tätigen Vermittler. Dieser hatte auf die Möglichkeit hingewiesen, ohne Eigenkapital eine Wohnung aus dem Bestand der Beklagten zu kaufen; anschließend hatte er eine Berechnung für die Wohnung in E. vorgelegt, aus der sich ein durch Mieteinnahmen und Steuervorteile nicht gedeckter monatlicher Aufwand der Kläger von 184 DM ergab.

2

Mit der Behauptung, sie seien durch den Vermittler falsch und unvollständig beraten worden, verlangen die Kläger die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie u.a. die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz des ihnen aus dem Erwerb der Wohnung erwachsenden weiteren Vermögensschadens verpflichtet ist.

3

Die Kläger haben zunächst mit Schriftsatz vom 31. Dezember 2004 sowie per E-Mail die Durchführung eines Güteverfahrens bei einer staatlich anerkannten Gütestelle in Freiburg beantragt. Die E-Mail lag dort am 31. Dezember 2004 abrufbereit vor. Wann der Schriftsatz bei der Gütestelle eingegangen ist, hat sich nicht feststellen lassen.

4

Die nachfolgend erhobene Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Streithelfer der Kläger deren Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht hält etwaige Schadensersatzansprüche der Kläger wegen positiver Vertragsverletzung eines mit der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrages nach § 195 i.V.m. § 199 Abs. 1 BGB für verjährt, weil ihnen bereits Ende 2001 zahlreiche Beratungsfehler bekannt gewesen seien. Hiervon ausgenommen sei zwar der Vorwurf, die Beklagte habe sie nicht darüber aufgeklärt, dass ein Teil des Kaufpreises verwendet würde, um die Zinsen für das von ihnen aufgenommene Vorausdarlehen zu subventionieren und dem Mietpool einen Zuschuss zu gewähren. Jedoch beginne die Verjährungs- frist nicht erst mit Kenntnis des 25. Beratungsfehlers, sondern bereits dann zu laufen, wenn die Erhebung einer Klage hinreichende Erfolgsaussicht habe und damit zumutbar erscheine. Das sei hier Ende 2001 der Fall gewesen. Die bis Ende 2004 laufende Verjährungsfrist sei nicht gehemmt worden. Dass der schriftliche Antrag auf Einleitung eines Güteverfahrens am 31. Dezember 2004 bei der Gütestelle eingegangen sei, hätten die Kläger nicht bewiesen. Die per E-Mail übermittelte Textdatei sei kein Antrag im Sinne des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB, da sie die in der Verfahrensordnung der Gütestelle für solche Anträge vorgesehene Schriftform nicht erfülle.

II.

6

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

7

1. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass Schadensersatzansprüche wegen positiver Vertragsverletzung eines Beratungsvertrages , die - wie etwaige Ansprüche der Kläger gegen die Beklagte - am 1. Januar 2002 unverjährt bestanden, der seit diesem Zeitpunkt geltenden regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren unterliegen (§ 195 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB).

8

Weiter nimmt das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler an, dass die Frist - da sie kürzer ist als die für die streitgegenständlichen Ansprüche geltende Verjährungsfrist des alten Rechts - nach dem Wortlaut der Übergangsregelung des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB zwar von dem 1. Januar 2002 an berechnet wird, dass dieser Stichtag für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB aber nicht allein maßgeblich ist, sondern zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 23. Januar 2007, XI ZR 44/06, WM 2007, 639 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urt. v. 7. März 2007, VIII ZR 218/06, WM 2007, 987, 988).

9

2. Nicht zu beanstanden ist ferner die Annahme des Berufungsgerichts, die mit der Klage verfolgten Ansprüche seien verjährt, soweit die Kläger vor dem 1. Januar 2002 Kenntnis von Beratungsfehlern der Beklagten hatten oder diese infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannten. Die Verjährungsfrist der auf solche Beratungsfehler gestützten Ansprüche hat am 1. Januar 2002 begonnen ; sie ist von den Klägern bis zu deren Ablauf am 31. Dezember 2004 nicht gehemmt worden.

10

a) Zwar kann die Einreichung eines Güteantrags bei einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle die Verjährung hemmen, wenn die Bekanntgabe des Antrags demnächst veranlasst wird (§ 204 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 BGB). Das Berufungsgericht hat sich jedoch nicht davon zu überzeugen vermocht, dass der schriftliche Antrag auf Einleitung eines Güteantrags rechtzeitig, d.h. noch am 31. Dezember 2004, bei der Gütestelle in Freiburg eingegangen ist; die Revision erhebt insoweit keine Einwendungen.

11

b) Die am 31. Dezember 2004 bei der Gütestelle eingegangene E-Mail genügte den für einen Antrag nach § 204 Abs.1 Nr. 4 BGB geltenden Formerfordernissen nicht und war daher nicht geeignet, die Verjährung zu hemmen.

12

In welcher Form ein solcher Güteantrag zu stellen ist, richtet sich nach den für die Tätigkeit der jeweiligen Gütestelle maßgeblichen Verfahrensvorschriften. Diese können sich unmittelbar aus landesrechtlichen Bestimmungen (z.B. Art. 7 des Bayerischen Schlichtungsgesetzes sowie § 1 Abs. 2 des Güte- stellen- und Schlichtungsgesetz Nordrhein-Westfalen i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 2 des Schiedsamtsgesetzes Nordrhein-Westfalen) oder aus einer eigenen Verfahrensordnung der Gütestelle (vgl. z.B. § 4 Abs. 1 des Brandenburgischen Gütestellengesetzes sowie § 9 Abs. 1 Satz 1 des Hessischen Schlichtungsgesetzes ) ergeben. Das hier einschlägige Recht des Landes Baden-Württemberg bestimmt, dass von der Landesverwaltung eingerichtete und anerkannte Gütestellen nach einer Verfahrensordnung vorgehen müssen, die in ihren wesentlichen Teilen dem Verfahrensgang nach dem (Landes-) Schlichtungsgesetz entspricht (§ 22 Abs. 1 Nr. 3 AGGVG-BW). Die Verfahrensordnung der von den Klägern angerufenen Gütestelle in Freiburg sieht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in § 3 Abs. 2 vor, dass das Güteverfahren schriftlich zu beantragen ist, wenn die Verjährung eines Anspruchs gehemmt oder eine andere gesetzliche Folge der Anrufung einer Gütestelle erreicht werden soll.

13

Ob damit, wovon das Berufungsgericht ausgeht, die Schriftform des § 126 BGB gemeint ist oder - was näher liegen dürfte - auf die sog. prozessrechtliche Schriftform (vgl. BGH, Urt. v. 28. Juli 2005, III ZR 416/04, WM 2005, 2056, 2057 sowie § 130a Abs. 1 Satz 1 ZPO) Bezug genommen wird, die beispielsweise auch die Übermittlung per Telefax einschließt, bedarf keiner Entscheidung. Denn die von den Klägern gewählte elektronische Form wahrte keine der beiden Formen. Der Schriftform des § 126 BGB hätte sie nur bei Verwendung einer qualifizierten elektronischen Signatur gleichgestanden (vgl. § 126a BGB). Die prozessuale Schriftform kann nur dann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn und soweit dies durch Rechtsverordnung zugelassen worden ist (§ 130a Abs. 2 ZPO). An beiden Voraussetzungen fehlt es hier.

14

3. Rechtsfehlerhaft ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, Ansprüche der Kläger seien auch insoweit verjährt, als sie auf Beratungsfehler gestützt werden, die ihnen ohne grobe Fahrlässigkeit erst nach dem Jahr 2002 bekannt geworden sind. Seine Annahme, die regelmäßige Verjährungsfrist für einen Anspruch aus positiver Vertragsverletzung eines Beratungsvertrages beginne unabhängig von der Zahl der geltend gemachten Beratungsfehler gemäß § 199 Abs. 1 BGB bereits dann zu laufen, wenn der Gläubiger so viele Beratungsfehler kenne, dass die Erhebung einer Klage zumutbar erscheine, ist unzutreffend.

15

a) Das Berufungsgericht stützt sich hierbei auf den für § 852 Abs. 1 BGB a.F. entwickelten Grundsatz, dass die für den Beginn der Verjährung von Ersatzansprüchen aus unerlaubter Handlung erforderliche Kenntnis von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen im Allgemeinen vorliegt, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 14. Oktober 2003, VI ZR 379/02, NJW 2004, 510 m.w.N.). Richtig ist zwar, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. weitgehend auch für die Frage herangezogen werden kann, wann der Gläubiger die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners besitzt (vgl. MünchKomm-BGB/Grothe, 5. Aufl., § 199 Rdn. 25; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 11. Aufl., § 199 Rdn. 18). Das Berufungsgericht verkennt aber, dass der dargestellte Grundsatz auf den Fall einer einzelnen Verletzungshandlung zugeschnitten ist und daher nichts darüber besagt , wann die Verjährungsfrist beginnt, wenn sich eine Schadensersatzklage auf mehrere, in einem sachlichen Zusammenhang stehende Verletzungshandlungen derselben Person stützen lässt.

16

Diese Frage lässt sich indessen ebenfalls auf der Grundlage der Rechtsprechung zu § 852 BGB a.F. beantworten. Danach werden mehrere Handlun- gen, auch wenn sie gleichartig oder Teilakte einer natürlichen Handlungseinheit sind und auf einem einheitlichen Vorsatz des Schädigers beruhen, nicht unter dem Gesichtspunkt eines zusammenhängenden Gesamtverhaltens als Einheit betrachtet. Vielmehr stellt jede Handlung, die eigene Schadensfolgen zeitigt und dadurch zum Gesamtschaden beiträgt, verjährungsrechtlich eine neue selbständige Schädigung dar und erzeugt daher einen neuen Ersatzanspruch mit eigenem Lauf der Verjährungsfrist (vgl. BGHZ 71, 86, 94; 95, 238, 240; 98, 77, 83; Senat, Urt. v. 4. März 1977, V ZR 236/75, NJW 1978, 262; Urt. v. 31. Oktober 1980, V ZR 140/79, NJW 1981, 573; BGH, Urt. v. 26. Januar 1984, I ZR 195/81, NJW 1985, 1023, 1024).

17

Nach diesen Grundsätzen bestimmt sich auch der Beginn der gemäß § 199 Abs. 1 BGB zu berechnenden Verjährung vertraglicher Schadensersatzansprüche , wenn ein Schuldner mehrere, von einander abgrenzbare offenbarungspflichtige Umstände verschwiegen hat oder ihm - wie hier - mehrere Beratungsfehler vorzuwerfen sind (vgl. Staudinger/Peters, BGB [2004], § 199 Rdn. 20). Dem Gläubiger muss es in einem solchen Fall unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Aufklärungspflichtverletzung - selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrages erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren , ihm zunächst aber noch unbekannten Aufklärungspflichtverletzungen zu verjähren beginnen. Dem steht nicht entgegen, dass bereits ein Beratungsfehler ausreichen kann, um die Rückabwicklung des gesamten Vertrages zu erreichen. Denn jede Pflichtverletzung ist mit weiteren Nachteilen für das Vermögen des Gläubigers verbunden. Das rechtfertigt es, sie verjährungsrechtlich selbständig zu behandeln. Die kenntnisabhängige regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB berechnet sich daher für jeden Beratungsfehler gesondert; sie beginnt zu laufen, wenn der Gläubiger die Umstände, insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die jeweilige Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (vgl. BGH, Urt. v. 1. April 2003, XI ZR 386/02, ZIP 2003, 1782, 1783).

III.

18

Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die für eine abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen getroffen werden können. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

19

Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei verpflichtet gewesen , die Kläger darüber aufzuklären, dass ein Teil des Kaufpreises verwendet werden würde, um den Mietpool zu subventionieren und die für das Vorausdarlehen zu zahlenden Zinsen unter das marktübliche Niveau zu senken, ist in dieser Allgemeinheit nicht haltbar.

20

1. a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Verkäufer einer Immobilie nicht verpflichtet, auf den im Kaufpreis enthaltenen Anteil an Provisionen und Vergütungen für sonstige Leistungen hinzuweisen (Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2351; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 175). Hieran vermag die Erwägung des Berufungsgerichts , mithilfe der Zinssubvention sei den Klägern ein unrealistisch niedriger monatlicher Eigenaufwand vorgerechnet und damit verschleiert worden , dass ein Immobilienerwerb für sie wirtschaftlich nicht sinnvoll sei, nichts zu ändern. Das Berufungsgericht verkennt, dass der Verkäufer - anders als ein unabhängiger Vermögensberater - nicht verpflichtet ist, den Käufer über die Wirtschaftlichkeit des Erwerbs im Allgemeinen zu beraten, insbesondere muss er keine Rentabiltätsberechnung vorlegen (Senat, Beschl. v. 12. Januar 2006, V ZR 135/05).

21

Zudem ist der Verkäufer einer Immobilie, auch wenn er die Beratung des Käufers über Kosten, Finanzierungsmöglichkeiten und steuerliche Vorteile des Erwerbs übernommen hat, grundsätzlich nicht verpflichtet, den Wert der Immobilie offen zu legen oder irrige Vorstellungen seines Verhandlungspartners über die Angemessenheit des Kaufpreises zu korrigieren (Senat, Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, WM 2005, 69, 71). Kernstück seiner Beratungsleistung ist vielmehr die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands des Käufers (sog. Liquiditätsbetrachtung ; vgl. Czub, ZfIR 2007, 41, 47). Sie soll den Käufer von der Möglichkeit überzeugen, das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können (Senat, BGHZ 156, 371, 377). Diese Berechnung muss - auch unter Berücksichtigung der im Zeitpunkt der Beratung absehbaren Entwicklungen - zutreffend sein. Dagegen besteht für den Verkäufer keine Verpflichtung, seine interne Kalkulation oder die der finanzierenden Bank offen zu legen. Demgemäß ist er nicht gehalten, den Käufer darauf hinzuweisen, dass er Teile des - dem Käufer der Höhe nach bekannten - Kaufpreises verwendet, um dessen monatlichen Eigenaufwand zu senken.

22

b) Die Beklagte war hier aber deshalb verpflichtet, die Subventionierung der Zinsen für das Vorausdarlehen zu offenbaren, weil sich diese nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht auf die gesamte Laufzeit des Darlehens erstreckte, sondern allenfalls für die ersten fünf Jahre erfolgte. Da die Kläger über einen sehr viel längeren Zeitraum mit den Zinsen des Vorausdarlehens belastet waren - der erste Bausparvertrag war erst nach etwa 12 Jahren zuteilungsreif und führte zudem nur zur Tilgung der ersten Hälfte des Vorausdarlehens -, durften sie schon nicht darüber im Unklaren gelassen werden, dass sich ihr monatlicher Aufwand nach Ablauf der für das Vorausdarlehen vereinbarten fünfjährigen Zinsbindungsfrist in Abhängigkeit von der allgemeinen Zinsentwicklung verändern konnte (vgl. OLG Celle, ZIP 2006, 32, 34).

23

Darüber hinaus musste die Beklagte offen legen, dass die während der fünfjährigen Zinsbindungsfrist zu zahlenden Zinsen nicht marktüblich, sondern subventioniert waren. Andernfalls durften die Kläger nämlich annehmen, das Vorausdarlehen zu marktüblichen Konditionen erhalten zu haben und deshalb damit rechnen, dass sich ihre Belastung entsprechend der Differenz zwischen dem bei Abschluss des Vorausdarlehens und dem nach Ablauf der Zinsbindungsfrist marktüblichen Zins veränderte. Lag der zunächst vereinbarte Zinssatz aber unter dem Marktniveau, mussten sie für den Zeitraum nach Ablauf der Zinsbindungsfrist, weil nunmehr auch die Subvention der Zinsen entfiel, einen zusätzlichen Anstieg ihrer Belastung oder - bei sinkendem Zinsniveau - eine geringere Entlastung bei den Zinszahlungen einkalkulieren. Hierüber musste die Beklagte aufklären.

24

c) Ansprüche wegen dieses Beratungsfehlers sind nicht deshalb verjährt, weil die Kläger schon nicht darüber aufgeklärt worden sind, dass sich ihr monatlicher Eigenaufwand nach Ablauf der Zinsbindung für das Vorausdarlehen infolge der allgemeinen Entwicklung des Marktzinses deutlich erhöhen könnte, und hierauf gestützte Ansprüche nach Auffassung des Berufungsgerichts verjährt sind.

25

aa) Zum einen kann nach den bisherigen tatrichterlichen Feststellungen nicht davon ausgegangen werden, dass Ansprüche wegen der unterbliebenen Aufklärung über das allgemeine Risiko, welches sich aus der nur fünfjährigen Zinsbindungsfrist für das Vorausdarlehen ergab, verjährt sind. Das Berufungsgericht stellt insoweit lediglich darauf ab, dass das Risiko erkennbar gewesen wäre, wenn die Kläger einen Fachmann befragt hätten. Die bloße Erkennbarkeit eines Beratungsfehlers führt jedoch nicht dazu, dass die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahre beginnt. Erforderlich ist vielmehr, dass der Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände kennt oder infolge grober Fahrläs- sigkeit nicht kennt (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Das hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

26

bb) Zum anderen wären Ansprüche wegen des in dem Verschweigen der Zinssubvention liegenden Beratungsfehlers selbst dann nicht verjährt, wenn die Kläger das von der kurzen Zinsbindungsfrist ausgehende allgemeine Risiko einer höheren Belastung bereits vor dem Jahr 2002 erkannt oder nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkannt hätten. Die unterbliebene Aufklärung über das von der versteckten Zinssubvention ausgehende zusätzliche Risiko stellt nämlich einen eigenständigen Beratungsfehler dar. Zwar betreffen beide Beratungsfehler die nach Ablauf der Zinsbindungsfrist bestehende Gefahr einer zusätzlichen Belastung der Kläger infolge höherer Zinsen für das Vorauszahlungsdarlehen. Die jeweiligen Ursachen sind jedoch grundverschieden.

27

Das allgemeine Risiko beruht auf der kurzen Zinsbindungsfrist sowie darauf, dass nicht vorhersehbar ist, wie sich der Marktzins in fünf Jahren entwickelt. Das sich aus der Zinssubvention ergebende Risiko geht hingegen auf die Entscheidung der Beklagten zurück, den Eigenaufwand der Kläger durch eine Art verstecktes Disagio zu senken, allerdings nicht für die gesamte Laufzeit des Darlehens, sondern für einen deutlich kürzeren Zeitraum. Es beruht damit nicht auf der Dauer der Zinsbindungsfrist, sondern wird lediglich - wenn auch nicht zufällig - zu demselben Zeitpunkt offenbar. Dass es sich um einen von der Dauer der Zinsbindungsfrist abgrenzbaren Beratungsmangel handelt, wird nicht zuletzt dadurch deutlich, dass auch dem Käufer, dem das sich aus der kurzen Zinsbindungsfrist ergebende allgemeine Risiko einer höheren Zinsbelastung bekannt ist, ohne gesonderte Aufklärung verborgen bleibt, dass der errechnete monatliche Eigenaufwand in den ersten Jahren "heruntersubventioniert" ist.

28

2. Soweit die Beklagte den Klägern ferner verschwiegen haben soll, dass ein Teil des Kaufpreises verwendet werden würde, um den Mietpool zu subventionieren , begründet dies aus den zu III.1.a dargestellten Gründen - für sich genommen - ebenfalls keinen Beratungsfehler.

29

Allerdings weisen solche Zuschüsse darauf hin, dass sich der Mietpool bereits bei Abschluss des Kaufvertrages in einer dem Verkäufer bekannten Schieflage befand, und der Verkäufer daher seine Pflicht verletzt hat, den Käufer über die wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Mietpools und die damit verbundene Unsicherheit hinsichtlich der in die Berechnung des monatlichen Eigenaufwands eingestellten Mietpoolausschüttungen aufzuklären. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind Ansprüche wegen dieses Beratungsfehlers allerdings verjährt, weil den Klägern die "desaströse Einnahmesituation" des Mietpools schon bald nach dem Erwerb bekannt geworden ist und sie daher lange vor dem 1. Januar 2002 gewusst haben, dass die Angaben des Vermittlers zu den Mietpoolausschüttungen unrichtig waren. Krüger Klein Stresemann Roth Czub

Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 09.06.2006 - 13 O 305/05 -
OLG Celle, Entscheidung vom 16.01.2007 - 16 U 160/06 -

Tatbestand

Der beklagte Notar beurkundete am 8. Dezember 1994 ei nen Grundstückskaufvertrag zwischen der Klägerin als Käuferin und der Verkäuferin E. . Darin verpflichtete sich die Verkäuferin, ein auf dem verkauften Grundbesitz errichtetes und noch nicht vollendetes Wohn- und Geschäftshaus nach den anerkannten Regeln der Baukunst fertigzustellen und an die Klägerin bis zum 31. Januar 1995 zu übergeben. Im einzelnen sollten für die Pflicht der Verkäuferin zur Fertigstellung des Bauwerks die geänderten Baupläne, die
Baubeschreibung und eine der Urkunde beigefügte Aufstellung der noch zu erbringenden Restarbeiten gelten (§ 2). Baupläne und Baubeschreibung wurden weder verlesen oder den Beteiligten zur Durchsicht vorgelegt noch der Vertragsurkunde beigefügt.
Zwischen den Vertragsparteien kam es in der Folgezeit zu einer Reihe von Rechtsstreitigkeiten. Die Verkäuferin berief sich mit Schreiben ihres anwaltlichen Vertreters vom 21. März 1995 auf Formnichtigkeit des notariellen Kaufvertrags und machte ihre Bereitschaft zum Neuabschluß von einem Ausschluß der Gewährleistung abhängig. Die Klägerin nahm ihrerseits die Verkäuferin auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch. In diesem Rechtsstreit hielten sowohl das Landgericht Darmstadt (Urteil vom 22. Mai 1996 - 8 O 630/95) als auch der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (Urteil vom 19. Februar 1999 - 24 U 125/95) den notariellen Kaufvertrag vom 8. Dezember 1994 für wirksam und verurteilten die Verkäuferin zur Schadensersatzleistung. Auf deren Revision hob der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs durch Urteil vom 15. Dezember 2000 (V ZR 241/99 - NJW-RR 2001, 953) das Berufungsurteil auf und wies unter Änderung der er stinstanzlichen Entscheidung die Klage ab. Nach seiner Rechtsauffassung ergaben sich Art und Umfang der Bauausführung nicht nur aus der Aufstellung über die Restarbeiten , sondern wesentlich erst aus den der Vertragsurkunde nicht beigefügten Bauplänen und der Baubeschreibung. Dieser Formmangel führe zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags.
Im vorliegenden Verfahren nimmt die Klägerin deswege n den Notar auf Schadensersatz in Anspruch. Dieser hat sich unter anderem auf Verjährung berufen. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Das
Landgericht hat mit Rücksicht auf die den Rechtsstandpunkt des Beklagten bestätigenden Urteile der Tatsacheninstanzen im Vorprozeß ein Verschulden des Beklagten verneint, das Berufungsgericht (4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main) hat die Klageforderung jedenfalls für verjährt gehalten. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ersatzansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht läßt es dahinstehen, ob die tatbest andlichen Voraussetzungen einer Haftung des beklagten Notars gemäß § 19 Abs. 1 BNotO vorliegen, insbesondere auch, ob dem Beklagten infolge der sogenannten Kollegialgerichtsrichtlinie kein Verschuldensvorwurf zu machen sei. Denn jedenfalls sei ein möglicher Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten gemäß § 852 BGB a.F. seit Ende März 1998 verjährt.
Die Verjährung habe spätestens mit dem Zugang des Schre ibens vom 21. März 1995 begonnen, in dem der anwaltliche Vertreter der Verkäuferin ausdrücklich die Formnichtigkeit des Grundstückskaufvertrags gerügt habe. Bereits zu diesem Zeitpunkt und nicht erst mit der Zustellung des Revisionsurteils vom 15. Dezember 2000 im Vorprozeß habe die Klägerin die für den Ver-
jährungsbeginn notwendige Kenntnis von der notariellen Pflichtverletzung, dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen erlangt. Entscheidend dafür sei die Kenntnis der Tatsachen, die bei richtiger Verknüpfung und rechtlicher Subsumtion die Feststellung der Ersatzpflicht einer bestimmten Person erlaubten. Ob der Geschädigte diese Tatsachen zutreffend rechtlich würdige, sei dagegen unerheblich. Infolgedessen hindere die unzutreffende rechtliche Würdigung der Klägerin, die den Grundstückskaufvertrag vom 8. Dezember 1994 bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs für formwirksam erachtet habe, den Beginn der Verjährungsfrist nicht. Von einer verwickelten oder ganz zweifelhaften Rechtslage, die bei Rechtsunkenntnis des Geschädigten die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis ausschließe, könne nicht ausgegangen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterlägen Baupläne und Baubeschreibungen der Beurkundungspflicht, wenn sie über die gesetzlich vorgeschriebene Ausgestaltung hinaus noch weitergehende Verpflichtungen begründen sollten. Daß sowohl das Landgericht Darmstadt als auch das Oberlandesgericht Frankfurt am Main im Vorverfahren die Bezugnahme in § 2 des notariellen Vertrags als nicht der Beurkundungspflicht unterliegende "unechte Verweisung" qualifiziert hätten, sei kein zwingendes Indiz für eine verwickelte und komplizierte Rechtslage, sondern beruhe auf einer unzureichenden Würdigung des Tatsachenstoffes.
Ende März 1995 habe die Klägerin auch Kenntnis vom ein getretenen Schaden gehabt. Die mit der formunwirksamen Beurkundung vom 8. Dezember 1994 eingetretene Gefährdung ihrer Vermögenslage habe sich "schadensmäßig" spätestens verwirklicht, als die Verkäuferin mit anwaltlichem Schreiben vom 21. März 1995 die Durchführung der vertraglich versprochenen Fertigstellungsarbeiten verweigert und sich auf Formnichtigkeit berufen habe. Für den
Beginn der Verjährung sei es nicht erforderlich, daß die Klägerin im März 1995 den Schaden in seinen einzelnen Elementen und Ausprägungen habe voll überschauen können; ihre Kenntnis des bereits entstandenen Schadens mit den unnützen Aufwendungen für die notarielle Beurkundung habe genügt.
Die Klägerin habe zu diesem Zeitpunkt auch Kenntnis vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit gehabt. Der gegen die Verkäuferin eingeleitete Rechtsstreit vor dem Landgericht Darmstadt habe keine andere Möglichkeit auf Schadloshaltung eröffnet, weil diese Klage wegen der Formnichtigkeit des notariellen Vertrags keine begründete Aussicht auf Erfolg gehabt habe. Die gegenteiligen Entscheidungen des Landgerichts Darmstadt und des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main könnten an dieser Beurteilung nichts ändern. Die Einschätzung der Erfolgsaussicht eines Klagebegehrens habe sich an der tatsächlichen Rechtslage zu orientieren und nicht danach, ob der Geschädigte auf den rechtlichen Bestand unzutreffender gerichtlicher Entscheidungen vertrauen dürfe. Andernfalls könnte er Beginn und Ablauf der Verjährungsfrist mit dem Mittel der anderweitigen Ersatzmöglichkeit in einer dem Grundgedanken der Verjährungsvorschriften widersprechenden willkürlichen Weise verändern. Eines besonderen Schutzes bedürfe die Klägerin hier auch deswegen nicht, weil sie durch die Möglichkeit, dem Beklagten gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F. in dem Verfahren gegen die Verkäuferin den Streit zu verkünden, ausreichend geschützt gewesen sei.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung n icht stand.

1. Das Berufungsgericht entscheidet nicht, ob der Beklagte sich gemäß § 19 BNotO der Klägerin gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht hat. Das ist entgegen dem erstinstanzlichen Urteil des Landgerichts zu bejahen. Der Notar hat bei der Beurkundung vom 8. Dezember 1994 fahrlässig seine Amtspflichten verletzt. Dabei liegt der Schwerpunkt des Vorwurfs nicht - was das Landgericht allein geprüft hat - darin, daß er die Frage, ob die Baupläne und die Baubeschreibung im vorliegenden Fall nach den §§ 9 und 13 BeurkG mit zu beurkunden waren, im Lichte des späteren Revisionsurteils des Bundesgerichtshofs vom 15. Dezember 2000 falsch beantwortet hat. Insofern dürfte es in der Tat den Beklagten entlasten, daß in dem vorausgegangenen Prozeß gegen die Verkäuferin zwei Kollegialgerichte den Rechtsstandpunkt des Beklagten geteilt haben (sogenannte Kollegialgerichtsrichtlinie; vgl. etwa Senatsurteile BGHZ 117, 240, 250; 150, 172, 184 und vom 11. November 2004 - III ZR 200/03 - Umdruck S. 13, zur Veröffentlichung bestimmt). Dafür, daß die Gerichte dabei den ihnen unterbreiteten Sachverhalt nicht sorgfältig und erschöpfend gewürdigt hätten und die Richtlinie deswegen nicht anwendbar wäre (vgl. Senatsurteile vom 24. Januar 2002 - III ZR 103/01 - NJW 2002, 1265, 1266 und vom 18. November 2004 - III ZR 347/03 - DVBl. 2005, 312, 313), besteht kein hinreichender Anhalt. Der beklagte Notar war aber jedenfalls gehalten, bei der hier unklaren Rechtslage den sichersten Weg zu gehend (vgl. BGHZ 70, 374, 375; BGH, Urteil vom 13. Juni 2002 - IX ZR 196/01 - WM 2003, 88, 89; Zugehör in Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, Rn. 473 m.w.N.). Demgemäß hätte er die Baupläne und die Baubeschreibung dem Vertrag beifügen und mit beurkunden müssen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen Baubeschreibungen und Baupläne, auf die der Kaufvertrag Bezug nimmt, der Beurkundungspflicht nach § 313 BGB a.F. (jetzt § 311b Abs. 1 BGB), §§ 9, 13 BeurkG, wenn sie über die gesetzlich vorgeschriebene Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen hinaus noch weitergehende Verpflichtungen begründen sollen (BGHZ 69, 266, 268 f.; 74, 346, 349 ff.; BGH, Urteil vom 22. Juni 1979 - V ZR 21/78 - NJW 1979, 1984; Urteil vom 12. Juli 1996 - V ZR 202/95 - NJW 1996, 2792, 2793). Eine Ausnahme von der Beurkundungspflicht nach §§ 13, 13a BeurkG gilt zwar für eine Bezugnahme als bloßen Identifizierungsbehelf (sogenannte unechte Verweisung), sofern sie lediglich einen Hinweis auf Erklärungen , Rechtsverhältnisse oder tatsächliche Umstände darstellt, die nicht zum beurkundungsbedürftigen Inhalt des Rechtsgeschäfts gehören (BGH, Urteil vom 27. April 1979 - V ZR 175/77 - NJW 1979, 1498; Urteil vom 17. Juli 1998 - V ZR 191/97 - NJW 1998, 3197; Senatsurteil vom 23. Juni 1988 - III ZR 84/87 - NJW 1989, 164, 165). Ob ein solcher Ausnahmefall hier vorlag, weil bereits die der Urkunde beigefügte "Aufstellung der Restarbeiten" eine vollständige Aufzählung der von der Verkäuferin übernommenen Bauverpflichtungen enthielt und die Bezugnahme auf die Baupläne nur der erläuternden Beschreibung dieser Bauarbeiten diente (so das Landgericht Darmstadt und das Oberlandesgericht Frankfurt am Main in dem Vorverfahren), war jedoch zumindest zweifelhaft. Unter diesen Umständen durfte der Notar es nicht darauf ankommen lassen, daß die Rechtsfrage in einem späteren Rechtsstreit von den Gerichten in seinem Sinne beantwortet werden würde, wenn er der entstehenden Rechtsunsicherheit ohne weiteres durch Mitbeurkundung der Baubeschreibung und der Baupläne begegnen konnte.
Auf diese Amtspflichtverletzung ist der der Klägerin dur ch den Prozeßverlust entstandene Schaden zurückzuführen. Daß sie insoweit zum Kreis der geschützten Dritten gehört, steht außer Frage.
Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO) besteht auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Ersatzansprüche gegen die Verkäuferin scheiden nach dem Ergebnis des Vorprozesses aus. Die Revisionserwiderung verweist zwar auf einen denkbaren Regreßanspruch der Klägerin gegen ihren damaligen anwaltlichen Berater Rechtsanwalt P. . Hierzu fehlt es jedoch an jeglichen tatrichterlichen Feststellungen. Für die Revisionsinstanz ist deswegen zugunsten der Klägerin zu unterstellen, daß auch eine Haftung ihres bevollmächtigten Anwalts als anderweitige Ersatzmöglichkeit nicht in Betracht kommt.
2. Von Rechtsirrtum beeinflußt ist sodann die Auffassung des Berufungsgerichts , der Ersatzanspruch der Klägerin gegen den beklagten Notar sei bereits im März 1998 und damit lange vor Zustellung der Amtshaftungsklage im Januar 2002 verjährt.

a) Schadensersatzansprüche wegen notarieller Amtspflichtver letzungen verjähren nach § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO in Verbindung mit dem im Streitfall noch anwendbaren § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt.

b) Das setzt zunächst voraus, daß ein Schaden zumindest dem G runde nach entstanden ist, sich also die Vermögenslage des Betroffenen objektiv ver-
schlechtert hat, ohne daß bereits feststehen muß, ob dieser Nachteil bestehenbleibt und der Schaden damit endgültig wird (BGHZ 114, 150, 152 f.; Senatsurteil vom 22. Januar 2004 - III ZR 99/03 - NJW-RR 2004, 1069, 1070 = ZIP 2004, 763, 764 m.w.N.). Bei der Beurkundung eines nichtigen Vertrags, wie hier, sind diese Voraussetzungen spätestens dann gegeben, wenn eine Partei zur Erfüllung ihrer vermeintlichen Vertragspflichten Leistungen an die andere Vertragspartei erbracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 2000 - IX ZR 434/98 - WM 2000, 1600, 1604). Ein Schaden der Klägerin ist daher jedenfalls mit der unstreitigen Zahlung eines Teilbetrags des Kaufpreises von 406.700,61 DM am 6. Februar 1995 zur Ablösung der Grundpfandrechte eingetreten.

c) Hinreichende Kenntnis vom Schaden und der Person des E rsatzpflichtigen hat der Verletzte dann, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Schadensersatzklage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, daß sie ihm zuzumuten ist (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile BGHZ 138, 247, 252; vom 6. Februar 2003 - III ZR 223/02 - VersR 2003, 873, 874 und vom 22. Januar 2004 aaO m.w.N.). Erforderlich und genügend ist im allgemeinen die Kenntnis der tatsächlichen Umstände; nicht vorausgesetzt wird die zutreffende rechtliche Würdigung des bekannten Sachverhalts. Daher kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Kläger die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt (BGHZ 138 aaO; 150, 172, 186; BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - NJW 1999, 2041, 2042 m.w.N.). Rechtlich fehlerhafte Vorstellungen des Geschädigten beeinflussen den Beginn der Verjährung in der Regel nicht. Ist die Rechtslage dagegen unübersichtlich oder zweifelhaft, so daß sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig
einzuschätzen vermag, kann der Verjährungsbeginn auch wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben sein (Senatsurteile BGHZ 6, 195, 202; 138 aaO; BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - aaO; Senatsurteil vom 16. September 2004 - III ZR 346/03 - NJW 2005, 429, 433, für BGHZ bestimmt

).

Wurde die Amtspflichtverletzung zudem lediglich fahrlässig begangen, stellt auch das Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit eine zur Klagebegründung gehörende Voraussetzung dar. Deshalb muß sich die gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Kenntnis weiter darauf erstrecken, daß der Schaden jedenfalls nicht vollständig auf andere Weise gedeckt werden kann (BGHZ 102, 246, 248 f.; 121, 65, 71; BGH, Urteil vom 18. April 2002 - IX ZR 72/99 - NJW 2002, 2787, 2788, insoweit in BGHZ 150, 319 nicht abgedruckt). Hierzu können auch Ansprüche gegen den anderen Vertragspartner gehören (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 240/98 - NJW 1999, 2038, 2039; Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1500). Ob der Geschädigte mit Erfolg einen Dritten auf Leistung in Anspruch zu nehmen vermag, kann von tatsächlichen und rechtlichen Fragen abhängen. Der Kläger muß fähig sein, schlüssig darzulegen, daß die Haftung Dritter ausscheidet. Erst dann ist ihm die Erhebung einer Amtshaftungsklage zuzumuten. Bei zweifelhafter oder unübersichtlicher Rechtslage beginnt die Verjährung daher auch unter diesem Gesichtspunkt erst dann, wenn hinreichend gesichert ist, daß der Schaden nur durch Inanspruchnahme des Amtsträgers ausgeglichen werden kann (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - aaO S. 2042 f. m.w.N.). Dabei ist nicht zuletzt zu berücksichtigen, daß die Inanspruchnahme des Dritten selbst dann, wenn der Erfolg nicht sicher ist, gerade dem Interesse des Amtsträgers dient.

Ein Ausnahmefall dieser Art ist im Gegensatz zur Ansicht d es Berufungsgerichts vorliegend gegeben. Wie insbesondere der Verlauf des von den Instanzgerichten zugunsten der Klägerin entschiedenen Vorprozesses belegt, kamen Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung gegen die Verkäuferin als vorrangige Ersatzmöglichkeit ernsthaft in Betracht. Eine Klageerhebung gegen den Beklagten war der Klägerin infolgedessen erst zumutbar, als diese Rechtsfrage durch das Revisionsurteil im Vorprozeß endgültig zu ihren Lasten geklärt war. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang gesehene Gefahr einer Manipulation des Verjährungsbeginns infolge Untätigkeit des Geschädigten ist gering. Im Streitfall ist die Klägerin denn auch nicht etwa untätig geblieben, sondern hat alsbald gegen die Verkäuferin Klage erhoben.

d) Eine andere Frage ist, ob in Abweichung von der bi sherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in derartigen Fallgestaltungen statt auf die Zumutbarkeit einer Klageerhebung auf die dem Verletzten alternativ zur Verfügung stehende Möglichkeit einer Streitverkündung gegenüber dem Urkundsnotar (§ 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F.) abzustellen wäre. Diese weitere Gelegenheit zur Verjährungsunterbrechung hat der Gesetzgeber insbesondere deswegen geschaffen, weil der Prozeß, durch den die Voraussetzungen einer Regreßpflicht ganz oder zum Teil festgestellt werden, über den Ablauf der für den Rückgriffsanspruch geltenden Verjährungsfrist andauern kann (BGH, Urteil vom 2. Juli 1992 - IX ZR 174/91 - NJW 1992, 3034, 3035; Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1500; Senatsurteil vom 22. Januar 2004 - III ZR 99/03 - NJW-RR 2004, 1069, 1071 = ZIP 2004, 763, 765). Hierauf hat der Bundesgerichtshof bisher allerdings nur unterstützend verwiesen. Der Senat sieht für eine Abkehr von dem rechtlichen Ansatz, daß es
in erster Linie auf die Zumutbarkeit einer Klageerhebung ankommt, keinen hinreichenden Grund. Nach der gesetzlichen Bestimmung des § 852 Abs. 1 BGB a.F. hängt der Verjährungsbeginn von der Kenntnis des Verletzten ab; die Frage , inwieweit ihm danach eine Klageerhebung gegen den Schädiger zugemutet werden kann, ist nur ein Hilfskriterium dafür, ob dieser Kenntnisstand ausreichend erscheint. Ist darum - wie hier - die erforderliche Kenntnis des Verletzten vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen schon wegen der zweifelhaften Rechtslage zu verneinen, so ergibt sich auch aus dem Umstand, daß es dem Geschädigten unschwer möglich gewesen wäre, vorsorglich eine verjährungsunterbrechende Rechtshandlung wie die Streitverkündung vorzunehmen, nichts anderes. In einem anhängigen Prozeß ist die Streitverkündung schon dann zulässig und zur Vermeidung rechtlicher Nachteile in Betracht zu ziehen, wenn die Haftung eines Dritten im Falle eines Unterliegens möglich erscheint (vgl. MünchKomm/Schilken, ZPO, 2. Aufl., § 72 Rn. 5, 7; s. auch BGH, Urteil vom 29. April 1993 - IX ZR 101/92 - NJW 1993, 2045). Würde man daher die Zumutbarkeit nicht auf die Klageerhebung, sondern auf die Möglichkeit einer Streitverkündung im Vorprozeß beziehen, liefe dies im Ergebnis darauf hinaus, die Anforderungen an die Kenntnis des Verletzten vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit zu dessen Nachteil herabzusetzen.
3. Auf dieser Grundlage kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben ; es ist aufzuheben. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit , die weiter erforderlichen Feststellungen zu treffen.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke

Gründe:

I.

1

Der beklagte Steuerberater war in den Jahren 1975 bis 2000 für den an den Rechtsmittelverfahren nicht beteiligten Drittwiderbeklagten bei der Verwaltung von Immobilien beratend tätig. Im Zeitraum von 1992 bis 2000 rechnete der Beklagte hierfür unter anderem umgerechnet 1.782.157,18 € ab, deren Rückzahlung der Kläger, dem die Ansprüche abgetreten worden sind, aus dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung begehrt. Der Kläger macht geltend , der Beklagte habe dabei vorwiegend Rechtsberatung ausgeübt. Infolgedessen seien die zugrunde liegenden Verträge wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nach § 134 BGB nichtig und die Honorare ohne Rechtsgrund ge- zahlt. Hiervon habe der Zedent erst im Jahre 2003 durch seine jetzigen Prozessbevollmächtigten erfahren.

2

Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil richtet sich die vom Kläger eingelegte Beschwerde.

II.

3

Das Rechtsmittel ist unbegründet. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2, § 544 ZPO).

4

1. Das Berufungsgericht lässt offen, ob dem Kläger die abgetretenen Bereicherungsansprüche auf Rückzahlung der geleisteten Vergütung zustehen. Die Forderungen seien jedenfalls verjährt. Die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F. habe im Streitfall am 1. Januar 2002 zu laufen begonnen, da der Zedent bereits vorher Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen gehabt habe. Er habe gewusst, welche Tätigkeiten der Beklagte entfaltet habe und dass dieser kein Rechtsanwalt sei. Ob der Zedent darüber hinaus den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz erkannt habe, sei ohne Belang. Ein Rechtsirrtum hindere den Verjährungsbeginn grundsätzlich nicht. Auch eine unübersichtliche und verwickelte Rechtslage, bei der der Verjährungsbeginn wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben sein könne, habe nicht vorgelegen. Die am 30. Dezember 2004 eingereichte und erst am 15. März 2005 zugestellte Klage habe mangels demnächst erfolgter Zustellung die am 31. Dezember 2004 abgelaufene Verjährung nicht mehr hemmen können.

5

2. Diese Ausführungen stehen im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Gegenteilige Entscheidungen der Instanzgerichte oder abweichende Stellungnahmen in der Fachliteratur zeigt die Beschwerde nicht auf. Auch der von ihr herausgestellte Schutz des Bereicherungsgläubigers, namentlich beim Abschluss eines gegen das Verbot unbefugter Rechtsberatung verstoßenden und deswegen gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtigen Vertrags (vgl. dazu nur BGHZ 153, 214, 218 ff.; Senatsurteil vom 1. Februar 2007 - III ZR 281/05 - NJW 2007, 1130, 1131 Rn. 13), rechtfertigt keine andere Beurteilung. Das muss nicht erst in einem Revisionsverfahren geklärt werden.

6

Bereicherungsansprüche a) unterliegen seit dem 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB (BGHZ 171, 1, 6 Rn. 18). Die Verjährung beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB). In Überleitungsfällen nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB müssen für den Fristbeginn am 1. Januar 2002 auch die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB - Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis - vorliegen (BGHZ 171, 1, 7 ff. Rn. 19 ff.; BGH, Urteile vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 205/06 - WM 2008, 40, 41 Rn. 22 f. und vom 9. November 2007 - V ZR 25/07 - NJW 2008, 506 Rn. 8). Der vereinzelt gebliebenen Auffassung von Staudinger/Peters (BGB, Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 11) und Kandelhard (NJW 2005, 630 ff.), dass die Verjährung dann nach der "Ultimoregel" des § 199 Abs. 1 BGB erst mit dem 31. Dezember 2002 begonnen habe und daher erst zum Ende des Jahres 2005 abgelaufen sei, folgt der Senat in Übereinstimmung mit der ganz überwiegenden gegenteiligen Meinung nicht (vgl. nur Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 11. Aufl., Anh. Vor § 194 Rn. 9; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., EGBGB Art. 229 § 6 Rn. 1, 6, jeweils m.w.N.).

7

b) § 199 Abs. 1 BGB ist wie § 195 BGB dem früheren § 852 Abs. 1 BGB nachgebildet. Die einheitliche Verjährungsregelung in § 595 BGB für vertragliche und gesetzliche Ansprüche nach dem Vorbild des § 852 Abs. 1 BGB a.F. soll das Verjährungsrecht in einer Weise vereinfachen, dass es für die Praxis leichter durchschaubar und anwendbar wird (BT-Drucks. 14/6040 S. 104 f., 107 f.). Für die Auslegung dieser Vorschriften kann daher weitgehend auf den Norminhalt des § 852 Abs. 1 BGB a.F. und die dazu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden (BGH, Urteil vom 9. November 2007 aaO S. 507 Rn. 15; MünchKomm/Grothe, BGB, 5. Aufl., § 199 Rn. 25). Insofern ist anerkannt , dass die erforderliche Kenntnis des Verletzten vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen grundsätzlich keine zutreffende rechtliche Würdigung voraussetzt. Es genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit vielmehr Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (vgl. nur Senatsurteil BGHZ 170, 260, 271 Rn. 28; BGH, Urteile vom 17. Oktober 1995 - VI ZR 246/94 - NJW 1996, 117, 118; vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - NJW 1999, 2041, 2042; Senatsurteil vom 3. März 2005 - III ZR 353/04 - NJW-RR 2005, 1148, 1149). Anders kann es nur dann zu beurteilen sein, wenn es sich um eine unübersichtliche oder zweifelhafte Rechtslage han- delt, so dass sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag (Senatsurteile BGHZ 138, 247, 252; 150, 172, 186 und vom 3. März 2005 aaO; BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 aaO). Die Rechtsprechung zur Kenntnis von ärztlichen Behandlungsfehlern, auf die die Nichtzulassungsbeschwerde verweist (s. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99 - NJW 2001, 885 f. m.w.N., insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt ), macht davon keine Ausnahme, sondern verlangt im Rahmen der notwendigen tatsächlichen Grundlagen lediglich auch das Wissen um solche Tatsachen , aus denen sich für den medizinischen Laien ergibt, dass der behandelnde Arzt von dem üblichen Vorgehen abgewichen ist oder Maßnahmen nicht getroffen hat, die nach ärztlichem Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich waren. Ähnliches gilt für die Rechtsprechung des Senats zur erforderlichen Kenntnis des Geschädigten vom Vorliegen einer widerrechtlichen und schuldhaften Amtspflichtverletzung (vgl. etwa BGHZ 138 aaO; 150 aaO).

8

c) Die zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. entwickelten Grundsätze gelten gleichermaßen für Bereicherungsansprüche nach den §§ 812 ff. BGB (vgl. etwa Staudinger/Peters, aaO, Neubearb. 2004, § 199 Rn. 46 f.). Bei der Neuregelung des Verjährungsrechts haben dem Gesetzgeber gerade auch derartige Ansprüche vor Augen gestanden. Er hat dennoch davon abgesehen, wegen von der Schuldrechtskommission berücksichtigter Schwierigkeiten des Gläubigers bei der Durchsetzung ihm unbekannter gesetzlicher Ansprüche Differenzierungen vorzunehmen, und hat dazu betont, auch ein gesetzlicher Anspruch werde durch einen tatsächlichen Umstand ausgelöst, der dem Gläubiger in aller Regel sofort bekannt sein werde, so z.B. bei Vorgängen, die auf seine Kosten zur Bereicherung eines anderen führten (BT-Drucks. 14/6040 S. 103). Das ist bei der Auslegung des neu gefassten § 199 BGB ebenso zu beachten wie der Umstand, dass jeder Ausnahmetatbestand in der Rechtsanwendung dem erklärten gesetzgeberischen Ziel, das Verjährungsrecht zu vereinfachen und praktikabler zu machen, zuwiderlaufen würde. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtung wird ein Bereicherungsgläubiger dadurch nicht unangemessen benachteiligt. Kennt er die der Vermögensverschiebung zugrunde liegenden Umstände nicht, beginnt die Verjährung nicht zu laufen. In anderen Fällen stehen ihm wie den Gläubigern sonstiger gesetzlicher oder vertraglicher Ansprüche, bei denen sich das Vorliegen eines Anspruchs ebenfalls erst nach Klärung nicht immer geläufiger Rechtsfragen ergeben kann, zumindest drei Jahre zur Verfügung , um den Vorgang rechtlich prüfen und sich entsprechend beraten zu lassen.

9

d) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass nach diesen Maßstäben der Zedent bereits vor dem 1. Januar 2002 über eine hinreichende Kenntnis derjenigen Tatsachen verfügt hat, die einen Verstoß des Beklagten gegen das Rechtsberatungsgesetz und einen auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützten Anspruch auf Rückforderung des Geleisteten begründen könn- ten. Die Einschätzung, dass es sich hierbei nicht etwa um eine unklare und zweifelhafte Rechtslage handelte, ist ebenso wenig zu beanstanden.

Schlick Wurm Kapsa
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 05.07.2006 - 25 O 196/05 -
OLG München, Entscheidung vom 04.07.2007 - 15 U 4350/06 -

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten im Urkundenprozeß auf Schadensersatz für Verluste aus Terminoptionsgeschäften an USamerikanischen Börsen in Anspruch.
Der Beklagte ist Mitgeschäftsführer einer GmbH, di e gewerbsmäßig Optionsgeschäfte vermittelt. Die Klägerin, eine Zahntechnikerin,
schloß mit der GmbH am 31. März 1994 einen Optionsvermittlungs- und Betreuungsvertrag. Dieser enthielt eine Risikoaufklärung, die die Klägerin gesondert unterschrieb. Ferner erhielt sie die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels". Bis zum 23. Juni 1994 zahlte die Klägerin der GmbH 90.000 DM, die an einen US-amerikanischen Broker weitergeleitet und für Optionsgeschäfte verwandt werden sollten. Hierbei hatte die Klägerin außer der Optionsprämie Gebühren der GmbH von bis zu 37,5% der Prämie und Kommissionen des Brokers in Höhe von 90 US-Dollar je Geschäft zu entrichten. Die Optionsgeschäfte endeten insgesamt verlustreich.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe sie nicht ausreichend über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt und durch den Abschluß einer Vielzahl von Geschäften Gebühren geschunden ("churning"). Der Beklagte behauptet, der Broker habe der Klägerin per Scheck 4.044,58 US-Dollar zurückgezahlt, und erhebt die Einrede der Verjährung.
Die Klage auf Zahlung von 90.000 DM nebst Zinsen i st in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Nachdem der erkennende Senat das Berufungsurteil aufgehoben hat (WM 2002, 1445 ff.), hat das Berufungsgericht die Berufung erneut zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Ein vorsätzliches Handeln des Beklagten im Sinne d es § 826 BGB sei nicht feststellbar. Aufgrund der Entscheidung, mit der der Senat das erste Berufungsurteil aufgehoben hat, sei zwar davon auszugehen, daß die Klägerin nicht ausreichend aufgeklärt worden sei, weil in dem schriftlichen Aufklärungsmaterial der Hinweis fehle, daß der Aufschlag auf die Optionsprämie vor allem Anleger, die - wie die Klägerin - mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos mache. Dieser Hinweis sei jedoch erstmals im Urteil des Senats vom 16. November 1993 (XI ZR 214/92, WM 1994, 149 ff.) gefordert worden, das unmittelbar vor Abschluß des Vertrages mit der Klägerin veröffentlicht worden sei. Der Beklagte habe hierzu unwidersprochen vorgetragen, die GmbH habe einen Rechtsanwalt beauftragt , die Aufklärungsbroschüre jeweils auf den neuesten Stand der Rechtsprechung zu bringen. Man könne darüber streiten, ob die seit Juli 1994 verwendete Neufassung der Broschüre den Anforderungen des Urteils des Senats vom 16. November 1993 genüge. Jedenfalls könne dem
Geschäftsführer einer Options-Vermittlungs-GmbH nicht der Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemacht werden, wenn er einen Rechtsanwalt beauftragt habe, die Aufklärung den Anforderungen der Rechtsprechung anzupassen.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein vorsätzl iches Handeln des Beklagten sei nicht feststellbar, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses kann lediglich prüfen, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- oder Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (BGH, Urteile vom 9. Juli 1999 - V ZR 12/98, WM 1999, 1889, 1890 und vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1770; jeweils m.w.Nachw.). Solche Rechtsfehler liegen hier, wie die Revision zu Recht rügt, vor.
1. Bereits der rechtliche Ausgangspunkt des Berufu ngsgerichts ist fehlerhaft. Dieses ist zu Unrecht davon ausgegangen, der Hinweis, daß Erwerber mehrerer verschiedener Optionen aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos seien, sei erstmals in dem Urteil des Senats vom 16. November 1993 (BGHZ 124, 151, 155 f. = WM 1994, 149, 150) gefordert worden. Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat, vom Berufungsgericht übersehen, schon in einem Urteil vom
11. Januar 1988 (II ZR 134/87, WM 1988, 291, 293) entschieden, daß Anleger darüber aufzuklären sind, daß der Gebührenaufschlag auf die Optionsprämie eine Gewinnerwartung praktisch ausgrenzt. Diese Aufklärung , die mit dem vom Senat geforderten Hinweis auf die praktische Chancenlosigkeit des Anlegers inhaltlich gleichbedeutend ist, fehlt in dem der Klägerin ausgehändigten Informationsmaterial. Dieses erweckt vielmehr, wie der Senat in seinem ersten Revisionsurteil im einzelnen ausgeführt hat, durch zahlreiche Formulierungen den falschen Eindruck realistischer Gewinnchancen. Auch angesichts dieser irreführenden Darstellung kann der Vorsatz des Beklagten nicht mit der Begründung verneint werden, er habe die Erforderlichkeit des Hinweises auf die praktische Chancenlosigkeit bei Abschluß des Vertrages mit der Klägerin noch nicht kennen können.
2. Auch die Würdigung der Bemühung des Beklagten, das Informationsmaterial mit Hilfe eines Rechtsanwalts den Anforderungen der Rechtsprechung anzupassen, ist rechtfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat die Ambivalenz dieses Verhaltens verkannt (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895 f.). Der Beklagte muß bei seiner Bemühung nicht das Ziel verfolgt haben, die Anleger sachgerecht aufzuklären. Er könnte ebensogut die Absicht gehabt haben, durch die - unvollständige - Zitierung einschlägiger Gerichtsentscheidungen , so etwa auf Seite 7 der seit Juli 1994 verwendeten Neufassung der Informationsbroschüre "Kurzgefaßte Einführung in die Grundsätze des Termingeschäfts", Haftungsrisiken zu verringern, ohne die Anleger sachgerecht aufzuklären. Dafür spricht, daß auch diese Neufassung , wie der Senat in seinem in anderer Sache gegen den Beklagten ergangenen Urteil vom 21. Oktober 2003 (XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242,
2245 f.) näher ausgeführt hat, nicht klar genug zum Ausdruck bringt, daß der Gebührenaufschlag Erwerber mehrerer verschiedener Optionen aller Wahrscheinlichkeit nach praktisch chancenlos macht.
Hinzu kommt, daß Formulierungen in Entscheidungen des Senats ohnehin nicht dazu dienen, den Text festzulegen, mit dem unerfahrene Optionsinteressenten ausreichend aufgeklärt werden könnten (Senat, BGHZ 124, 151, 155), und daß auch ein nach anwaltlicher Beratung fortbestehender Irrtum über die Reichweite der Aufklärungspflicht vorsätzliches Handeln nicht ausschließt (Senat, BGHZ 124, 151, 163; Urteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2315).

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die beklagte Bausparkasse auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem kreditfinanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung in Anspruch.

2

Die Klägerin, eine damals 21 Jahre alte Polizeibeamtin, wurde Ende 1996/Anfang 1997 von zwei Vermittlern der H. GmbH geworben, zwecks Steuerersparnis eine nahezu vollständig fremdfinanzierte Eigentumswohnung in Sch. zu erwerben.

3

Im Rahmen der Gespräche händigten die Vermittler der Klägerin eine Beispielrechnung über ihre monatlichen Gesamtaufwendungen aus, in welcher Nettomieteinnahmen von umgerechnet 324 DM monatlich ausgewiesen waren. Ferner legten sie der Klägerin einen "Besuchsbericht" zur Unterschrift vor. In der dort enthaltenen Berechung des monatlichen Aufwands für Zins und Tilgung war eine Mietpoolausschüttung von "z.Z." 324 DM ausgewiesen. Diesen Besuchsbericht unterzeichnete die Klägerin am 7. Februar 1997. Am selben Tag trat sie der für die zu erwerbende Wohnung bestehenden Mietpoolgemeinschaft bei, die von der zur H. Firmengruppe gehörenden M. GmbH (im Folgenden: M. ) verwaltet wurde, erteilte der I. GmbH und der B. GmbH einen "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag", unterzeichnete ein gemeinsames Formular "Darlehensantrag und Vollmacht zum Abschluss von Bausparverträgen" der Beklagten und der B. GmbH und gab ein für einen Monat bindendes notarielles Kaufangebot für die Wohnung ab. Mit notarieller Erklärung vom 6. März 1997 unterbreitete ihr die Verkäuferin ein geändertes Vertragsangebot, das die Klägerin mit notarieller Erklärung vom 7. April 1997 annahm.

4

Finanzierung Zur des Kaufpreises von 88.115 DM zuzüglich Nebenkosten unterschrieb die Klägerin am 7. März 1997 einen Darlehensvertrag über 100.000 DM mit der Landeskreditbank (im Folgenden: L-Bank), vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Das Darlehen sollte als tilgungsfreies "Vorausdarlehen" bis zur Zuteilungsrei- fe zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über je 50.000 DM dienen. Bedingung für die Auszahlung sowohl des Vorausdarlehens als auch der Bauspardarlehen war nach § 3 des Vertrages u.a. der Beitritt in eine Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool). Zur Sicherung der Darlehen wurde zugunsten der Beklagten eine Grundschuld über 100.000 DM nebst Zinsen bestellt. Die Auszahlung des Nettokreditbetrages erfolgte vereinbarungsgemäß an den beauftragten Notar.

5

Mit Schreiben vom 11. November 1999 widerrief die Klägerin ihre Erklärung zur Annahme des Vorausdarlehens unter Hinweis auf das Haustürwiderrufsgesetz. Seit Oktober 1999 waren jegliche Mietpoolausschüttungen ausgeblieben, nachdem die M. zuvor zugunsten der Klägerin monatliche Zahlungen aus dem Mietpool von 324,55 DM vorgenommen hatte, denen allerdings für 1997 und 1998 Nachzahlungen der Klägerin an den Mietpool in Höhe von 2.426,48 DM und 924,48 DM gegenüber standen. Im Januar 2000 forderte die M. von der Klägerin für Baumaßnahmen an dem Gesamtobjekt eine Sonderumlage von 10.000 DM.

6

Klägerin Die begehrt von der Beklagten Ersatz von 11.689,36 € nebst Zinsen für ihre auf das Vorausdarlehen gezahlten Zinsen, ihre Nachzahlungen für 1997 und 1998 und die Sonderumlage, abzüglich gutgebrachter Mietausschüttungen, die Freistellung von ihren Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag und Rückabtretung der zur Sicherheit abgetretenen Ansprüche aus den Bausparverträgen, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung, sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz weiterer im Zusammenhang mit dem Immobilienerwerb stehender Schäden ab Juni 2000.

7

Die Klägerin beruft sich darauf, die Beklagte sei ihr wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten und aus Delikt zu Schadensersatz verpflichtet, weil die Vermittler sie - die Klägerin - nicht ausreichend über die Finanzierungskonstruktion aufgeklärt und sowohl über Einzelheiten der Finanzierung als auch über den Wert der Immobilie und deren Rendite getäuscht hätten. Insbesondere habe die von der Beklagten verlangte Beteiligung an dem Mietpool unkalkulierbare Nachteile und Risiken mit sich gebracht. Das Mietpoolkonzept, das von der H. Gruppe gemeinsam mit der Beklagten erarbeitet worden sei, habe generell - so auch in ihrem Fall - betrügerisch von Anfang an fiktiv überhöhte Ausschüttungen vorgesehen. Auf der Grundlage dieser überhöhten Ausschüttungen habe die Beklagte die Immobilien systematisch zu hoch bewertet.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr nach Einholung eines Sachverständigengutachtens über Üblichkeit und Risiken der im Streit stehenden Mietpoolkonstruktion stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

9

Revision Die ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

10

DasBerufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 2005, 698 ff. veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:

11

Klägerin Der stehe gegen die Beklagte wegen Verschuldens bei Vertragsschluss ein Anspruch auf Ersatz sämtlicher Schäden im Zusammenhang mit dem Abschluss der Verträge von Februar/März 1997 zu. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, die Klägerin über Nachteile und Risiken der Mietpoolkonstruktion, insbesondere die Gefahr überhöht kalkulierter Mietpoolausschüttungen und die Unseriosität der Verwalterin, aufzuklären, weil sie mit der im Darlehensvertrag enthaltenen Bedingung eines Beitritts zu einem Mietpool einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen habe. Einen weiteren zur Aufklärung verpflichtenden Gefährdungstatbestand habe sie dadurch geschaffen, dass sie ihre hausinternen Wertermittlungen wissentlich an den systematisch überhöhten Mietausschüttungen der M. ausgerichtet habe. Die Aufklärung in den vorliegenden Unterlagen sei insoweit nicht ausreichend. Die Gefährdung habe sich im Fall der Klägerin auch realisiert, weil die Mietausschüttungen für ihre Wohnung von Anfang an vorsätzlich erheblich überhöht gewesen seien. Eine Pflichtverletzung der Beklagten liege ferner darin, dass sie die Klägerin nicht ausreichend über die komplizierte Finanzierungskonstruktion aufgeklärt habe.

12

Außerdem hafte die Beklagte wegen Beihilfe zum Betrug gemäß §§ 263, 27 StGB, §§ 823 Abs. 2, 31 BGB. Sie habe das Anlagegeschäft durch ihre Finanzierung ermöglicht, obwohl ihr bekannt gewesen sei, dass die Vertreter der H. Gruppe die Klägerin über den Ertragswert der Wohnung jedenfalls insoweit getäuscht hätten, als in den ihr angegebenen Mietpoolausschüttungen systematisch und vorsätzlich Reparaturen im Sondereigentum nicht einkalkuliert gewesen seien.

II.

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Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand.

14

1. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht nicht annehmen dürfen, dass die Beklagte durch die in § 3 des Darlehensvertrages vorgesehene Bedingung, nach der die Auszahlung der Darlehensvaluta von einem Beitritt der Darlehensnehmerin zu einem Mietpool abhängig war, einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen hat, der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risiken verpflichtet hätte.

15

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Pla- nung, Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 41, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Davon ist auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend ausgegangen.

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b) Die Begründung, mit der es ein Aufklärungsverschulden angenommen hat, ist rechtlich aber nicht haltbar.

17

aa) In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts, aus der Verpflichtung der Darlehensnehmer zum Beitritt zu einem Mietpool folge auch ohne Hinzutreten spezifischer Gefahren des konkreten Mietpools eine umfassende Haftung der Beklagten wegen Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands.

18

(1) Anders als das Berufungsgericht meint, ergibt sich aus einer solchen Verpflichtung ohne Hinzutreten spezifischer Gefahren des konkreten Mietpools kein besonderer, Hinweis- und Aufklärungspflichten der finanzierenden Bank auslösender, Gefährdungstatbestand.

19

Ein zur Aufklärung verpflichtender besonderer Gefährdungstatbestand ist nur anzunehmen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (vgl. Senat, Urteile vom 28. April 1992 - XI ZR 165/91, WM 1992, 1310, 1311 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174; BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 680 f.). Ein solches Risiko folgt aus dem bloßen Beitritt zu einem Mietpool schon deshalb nicht ohne weiteres, weil hierdurch zugleich das Risiko des Darlehensnehmers , bei einem Leerstand der Wohnung keine Miete zu erzielen , auf alle Mietpoolteilnehmer verteilt wird. Der Beitritt zu einem Mietpool ist daher für den Darlehensnehmer nicht notwendigerweise nachteilig , sondern führt auch zu einer Risikoreduzierung (vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 44, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen, und vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 192/04 Umdruck S. 14). Zugleich trägt er dem banküblichen Bestreben des finanzierenden Kreditinstituts nach einer genügenden Absicherung des Kreditengagements Rechnung (BGH, Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 43, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aufgrund des vom Berufungsgericht eingeholten Gutachtens, das nach einer Erhebung bei Kreditinstituten zu dem Ergebnis gelangt, die Forderung der finanzierenden Bank nach dem Beitritt des Darlehensnehmers in einen Mietpool sei unüblich. Dabei kann offen bleiben, ob das Gutachten - wie die Revision geltend macht - ohnedies unbrauchbar ist, weil es nicht repräsentativ und darüber hinaus verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist. Bereits die dem Sachverständigen vom Berufungsgericht unterbreitete Frage war nämlich verfehlt. Entscheidendes Beurteilungskriterium für die Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands ist nicht die (statistische) Marktüblichkeit der Klausel über den Beitritt zu einem Mietpool, sondern die aus der Bedingung resultierende besondere Gefährdung (ebenso OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 19 f.)

20

(2) Unabhängig hiervon musste die Beklagte die Klägerin über die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen einer Mietpoolbeteiligung auch jedenfalls deshalb nicht aufklären, weil sie bereits der Beitrittsvereinbarung deutlich zu entnehmen waren. Anders als das Berufungsgericht meint, ergeben sich aus ihr sowohl die Funktionsweise des Mietpools einschließlich der - auch bei seriöser Kalkulation - bestehenden Möglichkeit von Nachzahlungen am Ende des Wirtschaftsjahres, als auch die weitgehenden Befugnisse der Verwalterin und die Dauer der Vertragsbindung. Eine weitergehende Aufklärung über die sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Konsequenzen schuldete die Beklagte hierzu nicht (vgl. KG, Urteil vom 8. November 2005 - 4 U 175/04, juris Tz. 82, insoweit in ZIP 2006, 605 und ZflR 2006, 136 nicht abgedruckt; a.A. OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 20 ff.). Das Berufungsgericht lässt außerdem unberücksichtigt, dass Anleger, die wie die Klägerin eine Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken an einem weit entfernten Ort erwerben, in aller Regel weder den Willen noch die Möglichkeit haben, sich selbst um die Verwaltung der Wohnung zu kümmern. Eine - unabhängig von konkreten Anhaltspunkten für einen Missbrauch - bestehende Pflicht, alle mit dem Mietpoolbeitritt abstrakt verbundenen eventuellen Missbrauchsmöglichkeiten durch Dritte aufzuzei- gen, ist entgegen der Auffassung der Berufungsgerichts ohnedies nicht anzuerkennen.

21

(3) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts (ebenso OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 27), die Verletzung einer Aufklärungspflicht über die allgemeinen Folgen eines Mietpoolbeitritts rechtfertige einen Anspruch auf Rückabwicklung sämtlicher Verträge. Eine Aufklärungspflichtverletzung führt grundsätzlich nur zum Ersatz des Schadens, dessen Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (st.Rspr., vgl. etwa Senat, BGHZ 116, 209, 212 f. und Urteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419, vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 sowie BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02, WM 2003, 1621, 1622). Bei Kapitalanlagen folgt daraus, dass jemand, der nicht Partner des Anlagegeschäfts ist und dem Interessenten nur hinsichtlich eines bestimmten für das Vorhaben bedeutsamen Einzelpunkts Aufklärung schuldet, nur für die Risiken einzustehen hat, für deren Einschätzung die erbetene Auskunft maßgebend war. Wie das Berufungsgericht verkennt, rechtfertigt auch der Umstand, dass der Anleger das gesamte Geschäft bei fehlerfreier Aufklärung nicht abgeschlossen hätte, es im Allgemeinen nicht, dem Aufklärungspflichtigen den gesamten mit dem fehlgeschlagenen Vorhaben verbundenen Schaden aufzuerlegen. Jedenfalls dann, wenn bei wertender Betrachtung der aus der Auskunftspflichtverletzung herrührende Schaden - wie hier - isoliert und durch Ausgleich in Geld neutralisiert werden kann, wäre es unangemessen, das nicht den Gegenstand der Auskunftspflicht bildende volle Anlagerisiko allein unter Kausalitätsgesichtspunkten auf den Auskunftsgeber zu überwälzen. In solchen Fällen darf der Geschädigte grundsätzlich nicht besser gestellt werden als er bei zutreffender Auskunft stünde (BGHZ 116, 209, 213).

22

eine Da Aufklärungspflicht über die allgemeinen Nachteile einer Mietpoolbeteiligung auch nur vor diesen, nicht aber vor speziellen Risiken des gesamten Objekts/Anlagegeschäfts schützen soll, folgt aus ihrer Verletzung nur ein Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten/Mindereinnahmen , die sich durch die Mietpoolbeteiligung gegenüber einer eigenständigen Verwaltung ergeben haben (a.A. OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 27 f.). Einen solchen Differenzschaden hat die Klägerin nicht dargetan.

23

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt auch kein umfassender Rückabwicklungsanspruch wegen spezifischer Risiken gerade des Mietpools Sch. zu, über die die Beklagte sie hätte aufklären müssen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts zu einem von der Beklagten geschaffenen Gefährdungstatbestand halten auch insoweit revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.

24

(1) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass ein Rückabwicklungsanspruch der Klägerin nicht schon wegen fehlender Kausalität einer möglichen Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten für einen der Klägerin im Zusammenhang mit dem Mietpoolbeitritt entstandenen Schaden ausscheidet, weil die Klägerin dem Mietpool bereits vor Abschluss des Darlehensvertrags beigetreten war.

25

Dies (a) lässt sich jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht damit begründen, die Beklagte habe die Klägerin schon vor Unterzeichnung des Mietpoolbeitritts am 7. Februar 1997 über die hiermit verbundenen Risiken aufklären müssen. Grundsätzlich reicht es aus, wenn der Vertragspartner bei Abschluss des betreffenden Vertrages - hier des Darlehensvertrags - über die geschuldeten Informationen verfügt. Ob im Einzelfall eine frühere Information geboten sein kann, wenn die Vertragsverhandlungen bereits eine gewisse Intensität erreicht haben (vgl. Senatsurteil vom 24. März 1992 - XI ZR 133/91, juris Tz. 34), kann dahinstehen, weil dies auch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Zeitpunkt des Beitritts der Klägerin zu dem Mietpool am 7. Februar 1997 nicht der Fall war. Der Finanzierungsvermittlungsauftrag der Klägerin enthielt ebenso wie ihr Darlehensantrag weder eine rechtlich verbindliche Darlehenserklärung, noch wurden damit bereits die wesentlichen Einzelheiten der Finanzierung vollständig festgelegt. Der Abschluss zweier Bausparverträge im Dezember 1996 lässt keinen Schluss auf die Darlehensverhandlungen zu. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Vermittler die Klägerin am 7. Februar 1997 mit Rücksicht auf die Darlehensbedingung der Beklagten zum Mietpoolbeitritt veranlasst haben. Ob davon angesichts des Zusammenwirkens der Beklagten mit der H. Gruppe trotz des Vortrags der Klägerin, der Beitritt sei ihr von den Vermittlern ohne Hinweis darauf, dass der später abzuschließende Darlehensvertrag eine entsprechende Bedingung enthielt, empfohlen worden , ohne Weiteres ausgegangen werden kann, bedarf keiner Entscheidung.

26

(b) Denn eine Aufklärung über die Risiken des Mietpools wäre hier auch mit der Übersendung des Darlehensangebots vom 28. Februar 1997 für die Klägerin zur Vermeidung eventueller Schäden aus dem Mietpoolbeitritt noch rechtzeitig gewesen, weil sie sich in diesem Zeitpunkt noch von dem Mietpoolbeitritt hätte lösen können (vgl. Senat, Urteile vom 24. April 1990 - XI ZR 236/89, WM 1990, 920, 924 und vom 24. März 1992 - XI ZR 133/91, juris Tz. 33 ff.). Da die Verkäuferin das notarielle Kaufangebot der Klägerin am 6. März 1997 durch ihre abändernde Annahme abgelehnt und der Klägerin ein neues Vertragsangebot unterbreitet hatte (§ 150 Abs. 2 BGB), war die Klägerin, die dieses noch nicht angenommen hatte, im Zeitpunkt der Übersendung des Darlehensangebots kaufvertraglich noch nicht gebunden und hätte von der Annahme des neuen Verkaufsangebots Abstand nehmen können. Damit wäre auch ihr Mietpoolbeitritt hinfällig geworden.

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(2) Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , dass die finanzierende Bank, die den Beitritt zu einem Mietpool zur Bedingung der Darlehensauszahlung gemacht hat, bei Hinzutreten spezifischer Risiken des konkreten Mietpools Aufklärungspflichten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten besonderen Gefährdungstatbestands treffen können. Dies kann etwa der Fall sein, wenn sie den Beitritt in Kenntnis einer bereits bestehenden Überschuldung des konkreten Mietpools oder in Kenntnis des Umstands verlangt, dass dem konkreten Mietpool Darlehen gewährt wurden, für die der Anleger als Poolmitglied mithaften muss (vgl. zur Rechtsnatur des Mietpools Drasdo DWW 2003, 110, 111 und Jäckel ZMR 2004, 393, 394 ff.). Gleiches gilt, wenn sie den Beitritt verlangt, obwohl sie weiß, dass die Ausschüttungen des Pools konstant überhöht sind, d.h. nicht auf nachhaltig erzielbaren Einnahmen beruhen, so dass der Anleger nicht nur einen falschen Eindruck von der Rentabilität und Finanzierbarkeit des Vorhabens erhält, sondern darüber hinaus seine gesamte Finanzierung Gefahr läuft, wegen ständig erforderlicher Nachzahlungen zu scheitern.

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(3) Richtig ist in diesem Zusammenhang ferner die Annahme des Berufungsgerichts, eine diesbezügliche Aufklärungspflichtverletzung habe einen umfassenden Rückabwicklungsanspruch der Klägerin zur Folge. Da die genannten Risiken nicht nur einen Aspekt, sondern die gesamte Rentabilität und Finanzierbarkeit des Anlagegeschäfts betreffen, ist der Ersatzanspruch bei einer unzureichenden Aufklärung in diesem Fall - anders als die Revision meint - nicht durch den Schutzzweck der Pflicht auf einen Differenzschaden begrenzt (vgl. Senatsurteile vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 Tz. 61, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen ).

29

(4) Aus Rechtsgründen ist schließlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, der Mietpool Sch. , dem die Klägerin beigetreten ist, habe spezifische Risiken im genannten Sinn aufgewiesen, die eine besondere Gefährdung darstellten.

30

Zwar fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts, dass der Mietpool bei Beitritt der Klägerin im Februar 1997 überschuldet war. Auch ist unstreitig, dass die Beklagte diesem Mietpool kein Darlehen gewährt hat. Das Berufungsgericht hat aber - entgegen der Ansicht der Revision - in rechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass Mietpoolausschüttungen der M. bei dem Mietpool Sch. schon bei Beitritt der Klägerin bewusst und vorsätzlich systematisch überhöht wa- ren und dass ihnen nach Kenntnis der H. Gruppe unter Berücksichtigung anfallender Kosten keine realen Einnahmen zu Grunde lagen.

31

Dabei (a) kann dahin stehen, ob die Feststellungen des Berufungsgerichts , es sei generell von einer systematisch vorsätzlichen betrügerischen Handhabung der M. auszugehen, zur Vortäuschung eines höheren Ertragswertes bei den von ihr geführten Mietpools überhöhte Ausschüttungen vorzunehmen, tragfähig sind angesichts des Umstands, dass es nach den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts nur "im Regelfall" zu Mietpool-Ausschüttungen kam, die vorsätzlich überhöht waren. Ob die vom Berufungsgericht angeführten Gründe, insbesondere das werbungsmäßige Interesse der M. an einer konstant hohen Ausschüttung , die Unterdeckungen bei verschiedenen (nicht allen) Pools, ihre Stützung durch Kaufpreisanteile und Äußerungen in der Vertriebsdirektorensitzung nach Zusammenbruch der Firmengruppe hierfür reichen, muss ebenso wenig geklärt werden wie die Frage, ob das nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei mehreren - mithin nicht bei allen - Pools praktizierte Abrechnungsverfahren der M. mit zwei "Ausgabeblöcken" , von denen der zweite (incl. Reparaturkosten des Sondereigentums ) bei der Ausschüttungskalkulation nicht berücksichtigt wurde, einen ausreichenden Rückschluss darauf zulassen, das Mietpoolkonzept der M. sei von Anfang an betrügerisch gewesen.

32

(b) Jedenfalls für den Mietpool Sch. erweisen sich die Feststellungen des Berufungsgerichts als rechtsfehlerfrei, der Klägerin seien von den zur H. Gruppe gehörenden Unternehmen von Anfang an bewusst und vorsätzlich systematisch überhöhte Mietpoolausschüttungen als realistisch erzielbar vorgespiegelt und ausgezahlt worden, die zwangsläufig zu einer Unterdeckung im Mietpool und letztlich dem Zusammenbruch führen mussten.

33

WiedasBerufungsger icht anhand der Abrechnungen für die Jahre 1997 und 1998 zutreffend aufgezeigt hat, lag ein Risiko bereits darin, dass die Verwalterin bei der Kalkulation der Ausschüttungen Reparaturaufwand am Sondereigentum insbesondere bei einem Mieterwechsel unstreitig nicht berücksichtigt hatte (vgl. zur Kalkulierung entsprechender Abschläge BGHZ 156, 371, 377 f. und BGH, Urteil vom 14. Januar 2005 - V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207) mit der Folge, dass die Ausschüttung schon aus diesem Grund um 14,40 DM bzw. 14 DM monatlich zu hoch kalkuliert war. Insbesondere spricht aber für bewusst überhöhte Ausschüttungen die an die Herren H. und B. übersandte Aktennotiz der M. vom 11. August 1995. Danach war bereits damals eine Ausschüttung von allenfalls 8,20 DM/m² vertretbar, während bei fortgesetzter Ausschüttung von 11,40 DM/m² - wie sie auch die Klägerin erhalten hat - eine erhebliche Unterdeckung des Mietpools erwartet wurde. Entsprechend ergaben sich für die Klägerin auch bereits von 1997 an am Jahresende erhebliche Nachzahlungen. Angesichts dessen ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine vorsätzliche überhöhte Kalkulation und Vorspiegelung einer realistisch nicht zu erzielenden Miete angenommen hat.

34

Als (5) mit der gegebenen Begründung rechtsfehlerhaft erweist sich jedoch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Klägerin durch ihr Verlangen nach einem Beitritt zu dem Mietpool bewusst oder jedenfalls bedingt vorsätzlich mit diesem spezifischen Risiko des Mietpools belastet (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 680; Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173). Die hierzu getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

35

Revision Die beanstandet mit Recht die Feststellung des Berufungsgerichts , der Beklagten selbst bzw. ihrem damaligen Vorstandsmitglied A. sei die Praxis systematisch überhöhter Ausschüttungen der M. bekannt gewesen. Diese Annahme beruht auf einem Verstoß des Berufungsgerichts gegen das aus § 286 Abs. 1, § 525 ZPO folgende Gebot, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524). Die entsprechende Kenntnis der Beklagten ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe von irgendwelchen Unregelmäßigkeiten im Bereich der von der M. durchgeführten Mietpoolverwaltung, insbesondere von bewusst und planmäßig überhöhten Ausschüttungen beim Mietpool Sch. bei Abschluss des Kreditvertrages vom 28. Februar/7. März 1997 keine Kenntnis gehabt. Zum Beweis hat sich die Beklagte auf das Zeugnis ihres damaligen Vorstandsmitglieds A. sowie des Zeugen He. berufen. Ohne die Vernehmung dieser Zeugen durfte das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, von der behaupteten Kenntnis der Beklagten nicht ausgehen.

36

Das gilt besonders, da die Würdigung des Sachverhalts durch das Berufungsgericht aufgrund der Aktenlage revisionsrechtlicher Prüfung nicht standhält. Das Berufungsgericht hat Vortrag der Beklagten und schriftlichen Äußerungen des ehemaligen Vorstandsmitglieds A. einen Inhalt beigemessen, der ihnen nicht zu entnehmen ist, und hat damit gegen Denkgesetze verstoßen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895, vom 14. Januar 1993 - IX ZR 238/91, WM 1993, 902, 905 ff. und vom 23. Januar 1997 - I ZR 29/94, WM 1997, 1493, 1497).

37

Soweit A. nach dem Vortrag der Beklagten bekannt war, dass bei einzelnen Mietpools zeitweise Mietunterdeckungen und im Zusammenhang damit zu zahlende Reparaturen im Sondereigentum bei Mieterwechsel zu Verbindlichkeiten geführt haben, besagt dies nur etwas über seine Kenntnis von Unterdeckungen bei verschiedenen Pools aus den genannten Gründen. Dass er von einem systembedingten Problem überhöhter Ausschüttungen in sämtlichen Mietpools und damit auch im Mietpool Sch. u.a. wegen generell nicht einkalkulierter Reparaturen im Sondereigentum wusste, ergibt sich daraus nicht. Gleiches gilt für seine Notizen vom 15. August 1994 und vom 16. März 1995, die zwar - möglicherweise rechtlich unzulässige - Überlegungen zum Ausgleich von Poolunterdeckungen enthalten, aber ebenfalls nicht deren Verursachung durch überhöhte Ausschüttungen zum Gegenstand haben. Die weiteren vorliegenden Schreiben A. vom 9. Dezember 1997, 17. August 1998 und sein im ... vom 3. August 2001 veröffentlichtes Schreiben vom 25. März 1998 zum Objekt O. beziehen sich nicht auf die Mietpoolausschüttung, sondern auf die Beleihungswertermittlung und besagen insbesondere nichts für die Kenntnis der Be- klagten in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 28. Februar/7. März 1997.

38

Durch Urkunden ist damit entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allein das Wissen der Beklagten von Unterdeckungen bei mehreren von der M. verwalteten Mietpools belegt, nicht aber das Wissen, dass dies Ausdruck eines generellen, systembedingten Risikos bei dem Verwalter war und schon gar nicht, dass dieses Risiko auch gerade den konkreten Mietpool betraf. Der vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang gezogene Rückschluss aus der späteren Insolvenz der M. ist schon mit Rücksicht darauf, dass die Insolvenz erst einige Jahre nach dem Beitritt der Klägerin zu dem Mietpool eintrat, nicht tragfähig.

39

Das erforderliche Bewusstsein der Beklagten folgt auch nicht etwa aus der Kenntnis der Vertreter der H. Gruppe. Anders als das Berufungsgericht meint, kann deren Kenntnis - wie die Revision zu Recht beanstandet - der Beklagten nicht mit der Begründung zugerechnet werden, sie seien „im Rahmen des besonderen Gefährdungstatbestands“ Erfüllungsgehilfen der Beklagten. Die Wissenszurechnung kann Folge dieses Tatbestands sein, nicht aber zu seiner Begründung dienen.

40

2. Rechtsfehlerhaft ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei zur Aufklärung über Risiken des Mietpools verpflichtet gewesen, weil sie durch ihre internen Beleihungswertfestsetzungen in den Käufern nicht bekannten Beschlussbögen einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen habe. Selbst wenn die Beklagte - wie das Berufungsgericht angenommen hat - die interne Wertfestsetzung anhand überhöht kalkulierter Mietausschüttungen vorgenommen haben sollte, begründet das entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Aufklärungspflicht der Beklagten.

41

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs prüfen und ermitteln Kreditinstitute den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse (BGHZ 147, 343, 349; BGH, Senatsurteile vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 25/97, WM 1997, 2301, 2302, vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 45, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Dementsprechend kann sich grundsätzlich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Beleihungswertermittlung keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO; a.A. OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 30 ff.). Auf die Frage, ob die Bank mit der überhöhten internen Verkehrswertfestsetzung eigene wirtschaftliche Vorteile erstrebt, kommt es insoweit ebenso wenig an (a.A. OLG Celle aaO Umdruck S. 30) wie auf die Frage, ob das finanzierende Kreditinstitut es dem Verkäufer durch die überhöhte Wertermittlung und Finanzierung ermöglicht , das Objekt zu einem überteuerten Kaufpreis zu veräußern. Letzteres gilt schon deshalb, weil die Veräußerung der Immobilie zu einem überteuerten Kaufpreis nach ständiger Rechsprechung des Bundesgerichtshofs selbst für den Verkäufer nicht ohne Weiteres einen zur Aufklärung verpflichtenden Umstand darstellt (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524). Dies gilt erst recht für die finanzierende Bank. Sie ist nur dann ausnahmsweise zur Aufklärung über die Unangemessenheit eines Kaufpreises verpflichtet, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw.), wenn also der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März 2004 aaO, jeweils m.w.Nachw.). Das ist hier nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht der Fall, da hiernach der Verkehrswert der Wohnung - wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt - 62.313 DM betragen hat.

42

3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht schließlich angenommen, ein Rückabwicklungsanspruch der Klägerin ergebe sich daraus, dass die Beklagte die Klägerin nicht über etwaige Nachteile und Risiken der Finanzierung des Kaufpreises durch ein Vorausdarlehen in Kombination mit zwei neu abzuschließenden Bausparverträgen aufgeklärt habe. Ungeachtet der Frage, ob und unter welchen Umständen im Einzelfall insoweit überhaupt eine Pflicht der finanzierenden Bank, ungefragt über die spezifischen Vor- und Nachteile dieser Konstruktion aufzuklären, in Betracht kommt, rechtfertigt eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die von der Klägerin begehrte Rückabwicklung des Darlehens- oder gar des Kaufvertrages schon deshalb nicht, weil sie nur zum Ersatz der durch die gewählte Finanzierung entstandenen Mehrkosten führt (st.Rspr., siehe etwa Senats- urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 49 m.w.Nachw., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Solche Mehrkosten hat die Klägerin nicht dargetan.

43

Soweit das Berufungsgericht in Widerspruch zu seinen Ausführungen , eine nicht geringe Anzahl von Kreditinstituten habe zwischen 1990 und 1999 - teilweise systematisch - Immobilienkredite ohne ausreichende grundpfandrechtliche Absicherung gewährt, darauf abstellt, die Klägerin hätte bei entsprechender Aufklärung mangels anderweitiger Finanzierungsmöglichkeit möglicherweise von dem gesamten Anlagegeschäft abgesehen , rechtfertigt dies angesichts des Schutzzwecks der Aufklärungspflicht keine andere Beurteilung. Bei intransparenten Finanzierungskonstruktionen soll der Kunde durch ausreichende Aufklärung über deren spezifische Besonderheiten in die Lage versetzt werden, selbst darüber zu entscheiden, ob der Abschluss dieser Finanzierungsform seinen wirtschaftlichen Verhältnissen und Vorstellungen entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 667; Mayen WM 1995, 913, 916; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 44 Rdn. 41). Ihm sollen hingegen nicht Risiken des Anlagegeschäfts verdeutlicht oder die Entscheidungsgrundlage dafür geliefert werden, ob eine Kreditaufnahme in seiner Situation überhaupt sinnvoll ist. Bei fehlerhafter Aufklärung besteht daher nur Anspruch auf Ausgleich der Nachteile der spezifischen gegenüber einer herkömmlichen Finanzierung. Dieser Finanzierungsschaden ließe sich - anders als das Berufungsgericht meint - auch hier in Form der Mehrkosten gegenüber einem herkömmlichen Annuitätenkredit isoliert von einem etwaigen Anlageschaden betrachten und in Geld neutralisieren.

44

Gänzlich verfehlt sind die in diesem Zusammenhang stehenden Ausführungen des Berufungsgerichts, die Beklagte habe möglicherweise die Verpflichtung getroffen, der Klägerin von einer Finanzierung im Rahmen des vorgesehenen Finanzierungsmodells abzuraten. Das Berufungsgericht verkennt insoweit die Unterschiede zwischen einer schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung und einer Beratungspflichtverletzung, die nur in Betracht kommen kann, wenn zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag geschlossen worden ist (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173 und vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424). Einen solchen nimmt auch das Berufungsgericht nicht an.

45

4. Da es - wie ausgeführt - an fehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts zur Kenntnis der Beklagten von Unregelmäßigkeiten im Bereich der von M. durchgeführten Mietpoolverwaltung, insbesondere von bewusst und planmäßig überhöhten Ausschüttungen beim Mietpool Sch. fehlt, ist schließlich auch ihre Verurteilung wegen Beihilfe zum Betrug gemäß §§ 263, 27 StGB, 823 Abs. 2, 31 BGB nicht haltbar. Es stellt, wie die Revision zu Recht rügt, insbesondere einen groben, grundrechtsrelevanten Verfahrensfehler dar, wenn das Berufungsgericht dem ehemaligen Vorstandsmitglied A. Beihilfe zum Betrug vorwirft, ohne ihn auch nur gehört zu haben.

III.

46

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

47

Soweit 1. das Berufungsgericht einen Rückabwicklungsanspruch der Klägerin aus dem Gesichtspunkt eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 VerbrKrG erwogen, dies aber letztlich offen gelassen hat, steht dem § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entgegen. Das Darlehen ist von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden. Der Hinweis des Berufungsgerichts, der Anwendung von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG könnten möglicherweise die von der Klägerin behaupteten versteckten Zinssubventionen entgegenstehen, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Für die Beurteilung der Üblichkeit der mit dem Verbraucher vereinbarten Konditionen ist unerheblich, wie sie intern durch den Kreditgeber kalkuliert wurden (vgl. Brandenburgisches OLG, Urteil vom 6. September 2006 - 4 U 175/05, juris Tz. 93).

48

2. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt scheiden auch weitere, vom Berufungsgericht erwogene, letztlich aber offen gelassene, Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten aus.

49

a) Dies gilt zunächst für eine angebliche Verletzung von Aufklärungspflichten der Beklagten im Zusammenhang mit der Finanzierung der Immobilie. Für die vom Berufungsgericht erwogene Zurechnung falscher Angaben der Vermittler über den Finanzierungsverlauf gemäß § 278 BGB (vgl. Senat, Urteile vom 24. September 1996 - XI ZR 318/95, WM 1996, 2105, 2106 und vom 14. November 2000 - XI ZR 336/99, WM 2000, 2539, 2540) fehlt es an Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten unrichtigen Angabe über die Anspardauer der Bausparverträge und deren Erheblichkeit für den späteren Vertragsschluss.

50

b)Feststellungendes Berufungsgerichts fehlen auch zu der Frage, ob sich die Beklagte im Zeitpunkt der Kreditgewährung in einem zur Aufklärung verpflichtenden schwerwiegenden Interessenkonflikt befand. Hierfür reicht es nicht aus, dass die kreditgebende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers einer Immobilie ist oder ihm eine globale Finanzierungszusage erteilt hat (BGHZ 161, 15, 21; BGH, Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 624). Feststellungen, dass die Beklagte bei Abschluss des Darlehensvertrages Anfang 1997 etwa das Risiko eines eigenen notleidenden Kreditengagements bei der H. Gruppe auf die Erwerber abgewälzt hat (vgl. Weber EWiR 2005, 657, 658), hat das Berufungsgericht bislang nicht getroffen.

51

c) Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt besteht auch keine Aufklärungspflicht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs über Risiken des Anlagegeschäfts. Hierzu bedarf es vielmehr ergänzender Feststellungen des Berufungsgerichts.

52

aa) Wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, kommen eine solche Aufklärungspflicht der Beklagten und ein daraus folgender Schadensersatzanspruch der Klägerin nach der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank mit Rücksicht auf die oben näher dargelegten falschen Angaben der Vermittler zur erzielten Miete in Betracht.

53

bb) Nach dieser Rechtsprechung (Urteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen, vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, für BGHZ vorgesehen, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007, 414, 418 Tz. 29 und vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 12) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren , die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

54

cc) Bei Anwendung dieser im Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53-55, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen) näher dargelegten Grundsätze besteht nach dem revisionsrechtlich maßgeblichen Sachverhalt eine widerlegliche Vermutung, dass die Beklagte von der arglistigen Täuschung der Klägerin über die erzielte Miete Kenntnis hatte.

55

(1) Durch die vorsätzlich überhöhte Angabe der Mietausschüttung, der unter Berücksichtigung anfallender Kosten keine tatsächlich erzielte Miete zugrunde lag, haben die Vermittler die Klägerin arglistig über die Rentabilität des Anlageobjekts getäuscht. Angesichts einer gegenüber der - unter Berücksichtigung anfallender Kosten - tatsächlich erzielten Miete von 8,20 DM/qm um fast 40% überhöhten Angabe war die der Klägerin mit 11,40 DM/qm vorgespiegelte Miete auch objektiv evident unrichtig.

56

(2) Die Kenntnis der Beklagten von diesen objektiv evident fehlerhaften Angaben zur Miete wird widerlegbar vermutet, weil auch die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vorliegen. Danach bestand zwischen der Wohnungsverkäuferin, der Beklagten und den Vermittlern eine institutionalisierte Zusammenarbeit, die die Veräußerung von Eigentumswohnungen und die Finanzierung des Erwerbs durch die Beklagte im Strukturvertrieb vorsah. Grundlage dieser planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit bildete ein gemeinsames Vertriebskonzept der Beklagten und der H. Gruppe, zu der sowohl die Immobilien- und die Finanzmaklerin als auch die Verkäuferin und die Mietpoolverwalterin gehörten. Die Vermittler traten gegenüber den Kunden sowohl als Vermittler der Verkäuferin als auch als Handelsvertreter der Beklagten auf. Die von ihnen vermittelte Finanzierung sah meist eine Vollfinanzierung durch ein Vorausdarlehen einer Bank vor, das nach Zuteilung von zwei gleichzeitig bei der Beklagten abgeschlossenen, zu unterschiedlichen Zeitpunkten zuteilungsreifen Bausparverträgen getilgt werden sollte. Die H. Gruppe oder deren Untervermittler übernahmen sämtliche Vertragsverhandlungen mit den Erwerbern auch bezüglich der Finanzierung und erhielten für diese die Finanzierungszusage der Beklagten, die ihrerseits die Darlehensauszahlung von dem Beitritt der Käufer zu einer Mieteinnahmegesellschaft der H. Gruppe abhängig machte. Auch der Klägerin wurde die Finanzierung durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten, ohne dass sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten gehabt hätte oder von sich aus um einen Kredit dort nachgesucht hätte. Die Vermittler, denen die konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Beklagten bekannt war, benannten sie der Klägerin als finanzierendes Institut und legten ihr die Darlehensantragsformulare der Beklagten zur Unterschrift vor.

57

Ihre dd) hiernach widerlegbar zu vermutende Kenntnis von den fehlerhaften Angaben der Vermittler zu der unter Berücksichtigung anfallender Kosten erzielten Miete hat die Beklagte bestritten und für ihre fehlende Kenntnis Beweis angeboten. Da - wie dargelegt - die Annahme des Berufungsgerichts, eine entsprechende Kenntnis der Beklagten stehe fest, auf Rechtsfehlern beruht, muss der Beklagten Gelegenheit gegeben werden, die Vermutung zu widerlegen.

IV.

58

DasangefochteneUrte il war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht wird zu einem möglichen Aufklärungsverschulden der Beklagten ergänzende Feststellungen zu treffen haben, insbesondere auch dazu, ob die Beklagte die vermutete Kenntnis von den vorsätzlich überhöhten Mietausschüttungen widerlegen kann sowie ggf. zu den angeblichen Falschangaben der Vermittler insbesondere über Baujahr und Zustand sowie die Vermietung aller zum Mietpool gehörenden Wohnungen vor Abschluss des kreditfinanzierten Wohnungskaufvertrages.

Nobbe Joeres Mayen
Richter am Bundesgerichts- Grüneberg hof Dr. Ellenberger ist wegen Urlaubs verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Nobbe
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 05.12.2000 - 11 O 95/00 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 24.11.2004 - 15 U 4/01 -


Schreibfehlerberichtigung

Das Urteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04 - wird dahingehend
berichtigt, dass es bei den Unterschriftsbezeichnungen am Ende
des Urteils statt Grüneberg richtig heißen muss:

„Schmitt“.

Karlsruhe, 10. Mai 2007

Bundesgerichtshof
- Geschäftsstelle des XI. Zivilsenats -