Bundesgerichtshof Urteil, 09. Nov. 2007 - V ZR 25/07

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die Verjährung eines Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen Unwirksamkeit von Darlehensverträgen zur Finanzierung einer Eigentumswohnung. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

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Die Kläger, ein damals 53 Jahre alter Bauhofleiter und seine damals 52-jährige, als Laborantin tätige Ehefrau, wurden 1996 von einer Anlagevermittlerin geworben, im Rahmen eines Steuersparmodells ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in M. zu erwerben. Am 5. Dezember 1996 ließen die Kläger einen Treuhand- vertrag mit der K. mbH (nachfolgend: Treuhänderin) notariell beurkunden. Zugleich erteilten sie der Treuhänderin , die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs der Eigentumswohnung zu vertreten. Unter anderem sollte die Treuhänderin den Kauf- und Werklieferungsvertrag , die Darlehensverträge zur Zwischen- und Endfinanzierung und alle für die Bestellung der Sicherheiten erforderlichen Verträge abschließen. Eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde wurde der Beklagten frühestens am 30. Dezember 1996 übersandt.

3

Bereits am 22. August 1996 hatte die Treuhänderin für die Kläger und andere Treugeber den notariell beurkundeten Kauf- und Werklieferungsvertrag abgeschlossen. Spätestens am 20. Dezember 1996 schloss sie ferner für die Kläger zur Zwischenfinanzierung der Erwerbskosten mit der Beklagten einen Realkreditvertrag über 223.468,20 DM. Die Darlehensvaluta wurde auf ein von der Treuhänderin für die Kläger eingerichtetes Erwerbersonderkonto ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Zur Ablösung des Zwischenfinanzierungskredits schloss die Treuhänderin namens der Kläger am 1. April 1997 mit der Beklagten drei durch Grundschulden gesicherte Darlehensverträge in Höhe von insgesamt 248.298 DM. Auf diese Darlehen erbrachten die Kläger insgesamt 37.948,30 € an laufenden Zahlungen.

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Nach Rücknahme der Klage im Übrigen begehren die Kläger die Rückzahlung dieses Betrages zuzüglich Prozesszinsen. Sie machen geltend , die Beklagte habe diesen Betrag ohne Rechtsgrund erlangt. Sie seien weder bei Abschluss der Darlehensverträge am 1. April 1997 noch - worauf sie ihre Klage in der Berufungsinstanz hilfsweise gestützt haben - bei Abschluss des Zwischenfinanzierungskredits wirksam vertreten worden, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoße. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision ist unbegründet.

I.

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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

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Den Klägern stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu. Zwar seien die Darlehensverträge vom 1. April 1997 wirksam zustande gekommen, auch wenn Treuhandvertrag und Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte könne sich aber insoweit auf die Vorschriften der §§ 171, 172 BGB berufen, weil aufgrund der Beweisauf- nahme feststehe, dass ihr bei Abschluss dieser Verträge eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen habe und deren Nichtigkeit für sie nicht erkennbar gewesen sei. Die Beklagte habe aber den zur Ablösung des Zwischenfinanzierungsdarlehens aufgewendeten, mit den Darlehensverträgen vom 1. April 1997 finanzierten Betrag, der mindestens die Höhe der herausverlangten Zahlungen an die Beklagte erreiche, ohne Rechtsgrund erlangt. Der durch die Treuhänderin abgeschlossene Zwischenfinanzierungsvertrag sei unwirksam, weil der Beklagten bei Abschluss dieses Vertrages die Vollmacht der Treuhänderin weder im Original noch in notarieller Ausfertigung vorgelegen habe. Der Beklagten stünden insoweit auch keine Gegenansprüche zu, weil die Kläger die Darlehensvaluta aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag nicht empfangen hätten. Über die bereitgestellten Gelder habe lediglich die Treuhänderin verfügt, deren Handeln sich die Kläger mangels wirksamer Vollmacht oder sonstiger Legitimation nicht zurechnen lassen müssten.

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Der Bereicherungsanspruch sei auch nicht verjährt. Zwar sei eine Hemmung der Verjährung erst im Jahr 2005 mit der Geltendmachung des Bereicherungsanspruchs aus der Zwischenfinanzierung im Berufungsverfahren eingetreten. Zu diesem Zeitpunkt sei die Verjährungsfrist aber noch nicht abgelaufen gewesen. Die zunächst maßgebliche dreißigjährige Frist des § 195 BGB a.F. sei am 1. Januar 2002 durch die kürzeren Verjährungsfristen der §§ 195, 199 BGB ersetzt worden, wobei nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB der Fristbeginn der neuen Regelverjährung kenntnisabhängig i.S. des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB sei. Diese Kenntnis hätten die Kläger nicht bereits zu Beginn des Jahres 2002 gehabt. Die Zwischenfinanzierung sei ihnen selbst unstreitig nicht zur Kenntnis gebracht worden. Zwar sei ihnen die Kenntnis der Treuhänderin als Wissensvertreterin zuzurechnen. Angesichts der Unübersichtlichkeit der Rechtslage bei der Zwischenfinanzierung von Steuersparmodellen , die erst durch das Senatsurteil vom 23. März 2004 (XI ZR 194/02) behoben worden sei, sei der Verjährungsbeginn wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben gewesen.

II.

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Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.

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1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der zwischen den Klägern und der Treuhänderin abgeschlossene umfassende Treuhandvertrag und die ebensolche Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig sind (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, zur Veröffentlichung in BGHZ 167, 223 vorgesehen , und vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 216/05, WM 2007, 116, 117, jeweils m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat auch zu Recht - und von der Revision nicht angegriffen - die Darlehensverträge vom 1. April 1997 als wirksam zustande gekommen angesehen, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht nach Rechtsscheingrundsätzen gemäß §§ 171, 172 BGB als gültig zu behandeln ist. Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind diese Vorschriften auch dann anwendbar , wenn die einem Treuhänder erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062, XI ZR 29/05, aaO, S. 1010, und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112, jeweils m.w.Nachw.). Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge am 1. April 1997 eine notarielle Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin der Kläger ausweisenden Vollmachtsurkunde vor (zu dieser Voraussetzung BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat ferner zutreffend erkannt, dass der an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfende Rechtsschein nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen war, weil der Beklagten der Mangel der Vertretungsmacht nicht hätte bekannt sein müssen (Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, aaO, und vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, aaO, S. 1012, jeweils m.w.Nachw.).

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Das 2. Berufungsgericht hat des Weiteren zutreffend angenommen , dass die Beklagte den zur Ablösung des Zwischenfinanzierungskredits aufgewendeten, mit den Darlehensverträgen vom 1. April 1997 finanzierten Geldbetrag ohne Rechtsgrund erlangt hat und den Klägern deshalb ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zumindest in Höhe der Klageforderung zusteht.

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a) Aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag hat die Beklagte keine Ansprüche gegen die Kläger erlangt, weil dieser Vertrag nicht wirksam für die Kläger abgeschlossen worden ist. Die für die Kläger tätig gewordene Treuhänderin besaß keine Vertretungsmacht, da die ihr am 5. Dezember 1996 erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam war. Die Vollmacht ist auch nicht nach § 172 BGB als wirksam zu behandeln. Denn bei Vertragsschluss, der nach dem Vortrag der Beklagten am 20. Dezember 1996, nach dem Vorbringen der Kläger im Oktober 1996 erfolgt ist, lag der Beklagten weder das Original noch eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vor.

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b) Ein Rechtsgrund für die Überweisung der Darlehensvaluta aus den Verträgen vom 1. April 1997 zur Tilgung des Zwischenkredits kann auch nicht in einem Bereicherungsanspruch der Beklagten gefunden werden. Der Beklagten steht im Zusammenhang mit der Bereitstellung der Darlehensvaluta aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag nach den in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Feststellungen des Berufungsgerichts , die von der Revision nicht angegriffen werden, kein Anspruch aus ungerechtfertiger Bereicherung gegen die Kläger zu.

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Kläger Die haben die auf das Erwerbersonderkonto ausgezahlte Darlehensvaluta aus der Zwischenfinanzierung nicht erhalten, weil dieses Konto von der Treuhänderin ohne eine wirksame Vollmacht und auch ohne eine Legitimation nach § 172 BGB eröffnet worden ist. Von diesem Konto ist die Darlehenssumme aufgrund der Anweisungen der Treuhänderin , die den Klägern mangels Vertretungsmacht nicht zuzurechnen sind, an die Verkäuferin der Eigentumswohnung und an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senat BGHZ 147, 145, 150 f.; Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1226, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503).

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3. Das Berufungsgericht hat schließlich im Ergebnis zutreffend angenommen , dass der bereicherungsrechtliche Rückzahlungsanspruch - entgegen der Ansicht der Revision - nicht verjährt ist.

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a) Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden hier die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften Anwendung. Denn der bereicherungsrechtliche Rückzahlungsanspruch der Kläger war an diesem Tag noch nicht verjährt. Dieser unterlag ursprünglich der regelmäßigen dreißigjährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. (vgl. BGHZ 32, 13, 16; Senatsurteil vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2426). Die kürzere Frist des § 197 BGB a.F. war nicht anwendbar, weil der Zwischenfinanzierungskredit nicht in regelmäßig wiederkehrenden Raten, sondern in einer Summe zu tilgen war (vgl. Senatsurteile vom 24. Oktober 2000 aaO und vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2308). Die Verjährungsfrist begann gemäß § 198 Satz 1 BGB a.F. mit der Entstehung des Anspruchs, hier also mit der Rückzahlung des Zwischenfinanzierungsdarlehens im April 1997. Danach wäre die Verjährung erst im Jahr 2027 eingetreten.

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b) Mangels Sonderregelung unterfällt der von den Klägern geltend gemachte Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts am 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB. Da diese Verjährungsfrist kürzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende Regelverjährung, ist sie gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen , soweit der Verjährungsbeginn nicht gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB infolge späterer Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis der Kläger verschoben worden ist. Entgegen der Revision ist dies hier der Fall. Da den Klägern die Kenntnis der Treuhänderin nicht zuzurechnen ist, kommt es auf ihre eigene Kenntnis an. Kenntnis von der Zwischenfinanzierung haben sie erst im Laufe des Jahres 2004 erlangt, so dass Verjährungsbeginn der 31. Dezember 2004 war (§ 199 Abs. 1 Halbs. 1 BGB).

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aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass für den Beginn der Verjährungsfrist nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB i.V. mit § 195 BGB nicht allein der Stichtag des 1. Januar 2002 maßgeblich ist, sondern - entgegen der Revision - auch die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen.

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In (1) Instanzrechtsprechung und Literatur ist streitig, ob in den von Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB geregelten Übergangsfällen die kenntnisabhängige Dreijahresfrist des § 195 BGB nur dann von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen ist, wenn der Gläubiger in diesem Zeitpunkt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB Kenntnis von seinem Anspruch hat oder diese nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat.

21

Das wird von der überwiegend vertretenen Auffassung bejaht (OLG Bamberg NJW 2006, 304; OLG Braunschweig ZIP 2006, 180, 183; OLG Karlsruhe ZIP 2006, 1855, 1857; OLG Stuttgart ZIP 2005, 2152, 2156; LG Berlin VuR 2005, 457, 458; AnwK-BGB/Budzikiewicz/Mansel Art. 229 § 6 EGBGB Rdn. 60 ff.; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB 11. Aufl., Anh. Vor § 194 zu Art. 229 § 6 EGBGB Rdn. 9; Finkenauer, in: Ehmann/ Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht § 14 S. 317; Henrich, in: Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1. März 2006, § 194 Rdn. 26; MünchKommBGB/Grothe 5. Aufl. Vor § 194 Rdn. 39; Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. Art. 229 § 6 EGBGB Rdn. 1, 6; Bussmann MDR 2005, 1392; Gerneth BKR 2006, 312, 315; Gsell NJW 2002, 2197, 2199; Heß NJW 2002, 253, 258; Karst/Schmidt-Hieber DB 2004, 1766, 1767 f.; Loritz ZfIR 2005, 709, 711; Reiter/Methner VuR 2006, 424 ff.; Rohlfing MDR 2006, 721, 722; Schulte-Nölke/Hawxwell NJW 2005, 2117, 2120; Staudinger ZIP 2004, 1752, 1754).

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Nach der Gegenansicht beginnt die dreijährige Regelverjährungsfrist stets am 1. Januar 2002, ohne dass es auf das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ankommen soll (OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2166; OLG Hamm WM 2006, 1477, 1480; LG Berlin ZGS 2006, 160; LG Hannover Nds. Rpfl. 2006, 125, 126; Gottwald, Verjährung im Zivilrecht Rdn. 464 ff.; Assmann/Wagner NJW 2005, 3169, 3172; Münscher WuB I G 5.-7.06; Wagner BKR 2007, 18).

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(2) Der erkennende Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an.

24

(a) Für die Gegenansicht spricht zwar vordergründig der Wortlaut des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, wonach sich der Beginn der Verjährung für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002 nach den bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften bestimmt. Für den hier maßgeblichen Fristenvergleich nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB kann dies aber nicht gelten. Hiergegen spricht bereits, dass diese Vorschrift nach ihrem Wortlaut nicht nur das weitere Schicksal einer bereits laufenden Verjährungsfrist regelt, sondern auch eine Regelung zum Fristbeginn enthält. Denn die kürzere Verjährungsfrist soll danach nicht am Stichtag des 1. Januar 2002 beginnen, sondern wird von diesem Tage an "berechnet". Die Berechnung erfordert eine rechtliche Beurteilung und Entscheidung der Frage des Fristbeginns. Aufgrund dessen sind die Regelungen des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 EGBGB nicht widerspruchsfrei.

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(b) Bei einer starren Anknüpfung an den Stichtag des 1. Januar 2002 als Beginn der Verjährung würde sich zudem ein erheblicher Wertungswiderspruch ergeben.

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Abweichend von der früheren dreißigjährigen Regelverjährungsfrist , die kenntnisunabhängig ab Entstehung des Anspruchs lief, ist die regelmäßige Verjährung im neuen Recht zweigliedrig ausgestaltet. Neben der kenntnisabhängigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB, die dem Gläubiger ausreichend Zeit geben will, die Durchsetzbarkeit seines Anspruchs zu prüfen, bestehen die kenntnisunabhängigen Höchstfristen des § 199 Abs. 2 bis 4 BGB. Nach der von der Revision vertretenen Gegenansicht wäre in den Übergangsfällen die Dreijahresfrist des § 195 BGB nicht kenntnisabhängig und daher keine Überlegungsfrist mehr. Bei Unkenntnis des Gläubigers würde die Verjährung früher eintreten als bei isolierter Anwendung des bisherigen wie auch des neuen Verjährungsrechts (OLG Braunschweig ZIP 2006, 180, 183; MünchKommBGB/Grothe aaO Vor § 194 Rdn. 39; Rohlfing MDR 2006, 721, 722). Der Gläubiger würde die längere Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. verlieren und gleichzeitig nicht in den Genuss des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kommen.

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Für (c) die Annahme, der Gesetzgeber habe den Überleitungsgläubiger schlechter stellen wollen, als dies altes und neues Recht isoliert vorsehen, fehlt jeder Anhaltspunkt (OLG Braunschweig aaO; OLG Karlsruhe ZIP 2006, 1855, 1857; MünchKommBGB/Grothe aaO; Rohlfing aaO). Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich lediglich, dass das fixe Anfangsdatum für die Fristberechnung in Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vermeiden soll, dass entsprechend dem nach Abs. 1 Satz 1 grundsätzlich anzuwendenden neuen Verjährungsrecht die kürzere neue Frist am 1. Januar 2002 bereits abgelaufen ist (BT-Drucks. 14/6040 S. 273 zu § 5 Abs. 3) und deshalb mit Inkrafttreten der Neuregelung die Verjährung eintreten würde.

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(d) Der angesprochene, vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Wertungswiderspruch ist in der Weise aufzulösen, dass bei einem Anspruch, der der Regelverjährung unterliegt, in den Fristenvergleich nach Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB in Bezug auf das neue Recht sowohl die kurze, kenntnisabhängige (§ 195, 199 Abs. 1 BGB), als auch die längere, kenntnisunabhängige Verjährungsfrist (§ 199 Abs. 2 bis 4 BGB) einzubeziehen sind; maßgebend ist die im konkreten Fall früher ablaufende Frist. Dabei ist die Höchstfrist stets von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen, während dies für die regelmäßige Frist des § 195 BGB nur dann gilt, wenn bereits zu diesem Zeitpunkt die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorlagen.

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Auf diese Weise kann dem Gesamtsystem und den Wertungen des neuen Verjährungsrechts Rechnung getragen werden, das nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB möglichst zügig und umfassend zur Anwendung kommen soll (AnwK-BGB/Budzikiewicz/Mansel Art. 229 § 6 EGBGB Rdn. 1; MünchKommBGB/Grothe aaO Vor § 194 Rdn. 38; Gsell NJW 2002, 1297, 1299). Dabei wird berücksichtigt, dass der Gesetzgeber die Einführung der kurzen Regelverjährungsfrist von drei Jahren deshalb als unbedenklich angesehen hat, weil die Verkürzung der Frist durch den nach dem subjektiven System hinausgeschobenen Fristbeginn kompensiert wird und die Höchstfristen die Gefahr der Verjährung von Ansprüchen, die dem Gläubiger unbekannt sind, auf ein hinnehmbares Maß reduzieren (BT-Drucks. 14/6040 S. 108; Heß NJW 2002, 253, 258; Piekenbrock AnwBl 2005, 737, 738). Dem Schutzbedürfnis des Gläubigers entspricht es, eine kürzere Verjährungsfrist erst dann anzuwenden, wenn auch alle Voraussetzungen dieser Frist vorliegen. Die Interessen des Schuldners werden durch die Höchstfristen aus § 199 Abs. 2 bis 4 BGB und die Regelung des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB gewahrt.

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Diese Auslegung entspricht im Übrigen der Rechtsprechung des Reichsgerichts zu der das Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches am 1. Januar 1900 begleitenden Überleitungsvorschrift des Art. 169 EGBGB, dem Art. 229 § 6 EGBGB nachgebildet worden ist (BTDrucks. 14/6040 S. 273). Danach sollte in dem Fall, in dem die Verjährungszeit nach altem Recht länger war als nach neuem Recht, dieses aber an den Beginn der Verjährung strengere Erfordernisse stellte als das alte Recht, die Verjährungsfrist des neuen Rechts erst von dem Zeitpunkt an beginnen, in welchem alle Voraussetzungen dieser kürzeren Verjährung erfüllt waren (RGZ 73, 434, 439 f.).

31

bb) Entgegen der Auffassung der Revision lagen bei den Klägern die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht vor dem 1. Januar 2002 vor, so dass die Verjährung nicht bereits am 31. Dezember 2004 31. Dezember 2004 eingetreten ist (§ 199 Abs. 1 Halbs. 1 BGB), sondern durch die Geltendmachung des zuerkannten Bereicherungsanspruchs im Februar 2005 noch gehemmt werden konnte.

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(1) Die Kläger selbst hatten vor dem 1. Januar 2002 nicht die erforderliche Kenntnis von den den Bereicherungsanspruch begründenden Umständen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts war den Klägern das Zwischenfinanzierungsdarlehen damals nicht bekannt. Nach ihrem Vorbringen haben sie hierüber weder von der Treuhänderin noch von der Beklagten jemals Unterlagen erhalten , sondern davon erst im Jahr 2004 durch Parallelverfahren gegen die Beklagte erfahren. Die Beklagte, die als Schuldnerin die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährung und damit für die Kenntnis der Kläger gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB trägt (vgl. OLG Bamberg NJW 2006, 304; OLG Karlsruhe ZIP 2006, 1855, 1858; Palandt/ Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 199 Rdn. 46), ist dem nicht entgegengetreten.

33

Die Unkenntnis der Kläger beruhte auch nicht auf grober Fahrlässigkeit , obwohl der Treuhandvertrag und die zugehörige Vollmacht mehrfach eine Zwischenfinanzierung erwähnen. Beide Urkunden sind derart umfassend, dass die Kläger nicht damit rechnen mussten, dass die Treuhänderin sämtliche darin genannten Verträge abschließt, ohne sie darüber zu informieren. So ist in der notariellen Urkunde vom 5. Dezember 1996 neben der Zwischenfinanzierung z.B. auch die Vorfinanzierung des Eigenkapitals genannt, die im Fall der Kläger entbehrlich war und nicht abgeschlossen wurde, weil diese den Kaufpreis vollständig fremdfinanzierten. Danach mussten die Kläger allein aus der entsprechenden Befugnis der Treuhänderin weder auf den tatsächlichen Abschluss eines solchen Zwischenfinanzierungskredits schließen noch sich danach erkundigen.

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Schließlich (2) hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen, dass die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch nicht deshalb gegeben waren, weil die Treuhänderin den Zwischenfinanzierungskredit kannte. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist den Klägern diese Kenntnis nicht zuzurechnen.

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Grundsätzlich (a) müssen die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB in der Person des Gläubigers vorliegen (Erman/ Schmidt-Räntsch, BGB 11. Aufl. § 199 Rdn. 12; Palandt/Heinrichs aaO § 199 Rdn. 23). Allerdings hat die Rechtsprechung zu § 852 Abs. 1 BGB a.F., dem § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nachgebildetist (BT-Drucks. 14/6040 S. 105, 107), aus dem Rechtsgedanken des § 166 Abs. 1 BGB abgeleitet , dass auch die Kenntnis eines "Wissensvertreters" genügt. So muss der Gläubiger, der einen Dritten mit der Tatsachenermittlung gerade zur Durchsetzung oder Abwehr unter anderem desjenigen Anspruchs, um dessen Verjährung es konkret geht, beauftragt hat, dessen Kenntnis gegen sich gelten lassen (BGH, Urteile vom 29. Januar 1968 - III ZR 118/67, NJW 1968, 988 f., vom 22. November 1983 - VI ZR 36/82, ZIP 1984, 221, 222, vom 19. März 1985 - VI ZR 190/83, NJW 1985, 2583, vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 258 und vom 19. März 1997 - XII ZR 287/95, NJW 1997, 2049, 2050). Denn derjenige, der einen anderen mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut, hat sich unabhängig von einem Vertretungsverhältnis das in diesem Rahmen erlangte Wissen des anderen zurechnen zu lassen (BGHZ 134, 343, 347 f.; BGH, Urteile vom 19. März 1985 aaO und vom 16. Mai 1989 - VI ZR 251/88, NJW 1989, 2323; Senatsurteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 220/99, WM 2000, 1539, 1541 zu § 819 Abs. 1 BGB).

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(b) Ob diese Rechtsprechung unverändert auf § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB übertragen werden kann, obwohl diese Vorschrift nicht nur - wie bisher - deliktische, sondern auch vertragliche und bereicherungsrechtliche Ansprüche erfasst, ist umstritten (dafür: AnwK-BGB/Mansel/Stürner § 199 Rdn. 27; differenzierend Henrich/Spindler, in: Beck'scher OnlineKommentar BGB, Stand: 1. März 2006, § 199 Rdn. 35 ff. m.w.Nachw.). Dies kann jedoch dahinstehen, weil vorliegend eine Wissenszurechnung entsprechend § 166 Abs. 1 BGB bereits aus anderen Gründen nicht in Betracht kommt.

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Eine (c) Zurechnung aufgrund der rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung der Treuhänderin scheidet aus, weil die ihr erteilte Vollmacht nichtig ist und die Kläger ihr Handeln nicht genehmigt haben.

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Entgegen der Ansicht der Revision kann sich die Beklagte im Rahmen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch nicht mit der Begründung auf §§ 171, 172 BGB berufen, dass die Treuhänderin im Zeitpunkt der Rückzahlung des Zwischenfinanzierungskredits durch die Vorlage der Vollmachtsurkunde als Vertreter der Kläger legitimiert war. Die §§ 171 ff. BGB sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass zum Schutz des Rechtsverkehrs derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muss, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64; Senatsurteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f.). Sie gelten nur dann, wenn das Bestehen der Vertretungsmacht bei Vornahme einer konkreten Handlung durch den Vertreter in Frage steht. Eine solche Handlung spielt im Rahmen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ebenso wenig eine Rolle wie der Schutz des Rechtsverkehrs.

39

(d) Eine Zurechnung der Kenntnis des "Wissensvertreters" kommt zwar auch dann in Betracht, wenn dieser ohne Vertretungsmacht oder ohne Auftrag gehandelt hat (BGHZ 117, 104, 107). Dies kann aber nicht gelten, wenn - wie hier - die Beauftragung und Bevollmächtigung wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sind. Andernfalls würde dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes, die Rechtsuchenden vor unsachgemäßer Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten zu schützen (BGHZ 37, 258, 262; 153, 214, 220; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2262; Senatsurteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274), nicht hinreichend Rechnung getragen. Mit dieser Zweckrichtung wäre es unvereinbar , dem Gläubiger die Kenntnis des unbefugten Rechtsberaters, vor dem er geschützt werden soll, mit der Folge zuzurechnen, dass er möglicherweise seine Ansprüche, die sich aus dem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz ergeben, wegen Verjährung nicht mehr durchsetzen könnte, obwohl er selbst keine Kenntnis davon hatte.

40

c) Die zehnjährige Höchstfrist des § 199 Abs. 4 BGB war im Jahr 2005 ebenfalls noch nicht abgelaufen, weil sie gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vom 1. Januar 2002 an zu berechnen ist.

III.

41

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

Nobbe Joeres Ellenberger
Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Frankenthal, Entscheidung vom 09.12.2004 - 7 O 269/04 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 23.01.2006 - 7 U 7/05 -

Tatbestand:

1

Der Kläger erwarb von dem Beklagten am 24. Januar 2001 einen gebrauchten PKW. In dem Kaufvertrag gab der Beklagte an, das Fahrzeug sei unfallfrei. Tatsächlich hatte der PKW im Jahre 1993 einen erheblichen Unfallschaden erlitten. Der Kläger verkaufte das Fahrzeug weiter an M. N. . Dieser verklagte den Kläger auf Schadensersatz, weil das Fahrzeug nicht nur, wie im Kaufvertrag angegeben, eine leichte, sondern eine erhebliche, nicht fachgerecht beseitigte Beschädigung erlitten habe. In diesem Verfahren verkündete der Kläger dem Beklagten mit einem diesem am 20. September 2001 zugestellten Schriftsatz den Streit. Das Amtsgericht verurteilte den Kläger, Schadensersatz an M. N. zu zahlen. Das Urteil ist seit dem 3. Juli 2003 rechtskräftig.

2

Der Kläger nimmt den Beklagten mit seiner bei Gericht am 18. Februar 2005 eingegangenen und dem Beklagten am 16. März 2005 zugestellten Klage auf Ersatz des an M. N. gezahlten Schadensersatzes und der im Vorprozess entstandenen Kosten in Anspruch. Der Beklagte beruft sich auf Verjährung der Klageforderung.

3

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.

I.

5

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

6

Der Beklagte sei dem Kläger zwar gemäß § 463 BGB aF zum Schadensersatz verpflichtet, weil er diesem einen ihm bekannten Unfallschaden nicht offenbart habe. Der Anspruch sei jedoch verjährt und daher nach Erhebung der Verjährungseinrede durch den Beklagten nicht mehr durchsetzbar.

7

Die bei arglistiger Täuschung des Käufers gemäß § 477, § 195 BGB aF geltende dreißigjährige Verjährungsfrist habe gemäß § 198 BGB aF mit der Entstehung des Schadens, also mit Abschluss des Kaufvertrages, jedenfalls aber mit Austausch von PKW und Kaufpreis im Januar 2001 zu laufen begonnen (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Spätestens mit Zustellung der Streitverkündungsschrift an den Beklagten am 20. September 2001 sei die Verjäh- rung zunächst gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB aF unterbrochen worden (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).

8

Mit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 sei aus der ursprünglich dreißigjährigen Verjährungsfrist nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB, § 195 BGB eine dreijährige geworden. Diese dreijährige Verjährungsfrist sei gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 zu berechnen. Denn der Kläger habe bereits vor diesem Zeitpunkt von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt gehabt (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Die Verjährungsfrist sei daher - ohne Berücksichtigung einer etwaigen Hemmung oder Unterbrechung - bis zum 31. Dezember 2004 gelaufen.

9

Dieser Fristlauf sei im Ergebnis nicht wirksam gehemmt worden. Zwar habe sich die ursprünglich mit der Streitverkündung eingetretene Unterbrechung ab dem 1. Januar 2002 zunächst gemäß Art. 299 § 6 Abs. 2 EGBGB, § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB als Hemmung fortgesetzt. Diese Wirkung sei jedoch dadurch, dass der Kläger nicht binnen sechs Monaten nach Beendigung des Verfahrens vor dem Amtsgericht gegen den jetzigen Beklagten Klage erhoben habe, nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 3 EGBGB, § 215 Abs. 2 BGB aF rückwirkend entfallen. Es bleibe daher dabei, dass mit Ablauf des 31. Dezember 2004 Verjährung eingetreten sei.

II.

10

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Die Revision des Klägers ist daher zurückzuweisen.

11

Das Berufungsgericht ist zutreffend und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, dass der Beklagte dem Kläger nach der gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB anwendbaren Bestimmung des § 463 BGB aF zum Schadensersatz verpflichtet ist, weil er diesem einen ihm bekannten Unfallschaden nicht offenbart hat. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dieser Schadensersatzanspruch sei am 31. Dezember 2004 - und damit bevor die Klageerhebung am 16. März 2005 bzw. die Klageeinreichung am 18. Februar 2005 die Verjährung hemmen konnten (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO) - verjährt gewesen.

12

1. Das Berufungsgericht hat richtig erkannt, dass die Verjährungsfrist - ohne Berücksichtigung einer etwaigen Unterbrechung bzw. Hemmung - am 31. Dezember 2004 geendet hat.

13

Für den Schadensersatzanspruch wegen arglistiger Täuschung (§ 463 BGB aF) galt nach § 477, § 195 BGB aF die regelmäßige Verjährungsfrist von dreißig Jahren, die gemäß § 198 Satz 1 BGB aF mit der Entstehung des Anspruches - hier also im Januar 2001 - begann. Danach wäre die Verjährung im Januar 2031 eingetreten (§ 188 Abs. 2 BGB).

14

Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden auf Ansprüche, die - wie der Schadenersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten - am 1. Januar 2002 bestehen und noch nicht verjährt sind, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Verjährung in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung. Hat der Verkäufer - wie hier - einen Mangel der Sache arglistig verschwiegen, verjährt der Schadensersatzanspruch gemäß § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB in der regelmäßigen Verjährungsfrist, die nach § 195 BGB drei Jahre beträgt. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass diese dreijährige regelmäßige Verjährungsfrist ab dem 1. Januar 2002 zu berechnen ist und damit am 31. Dezember 2004 endet, weil der Kläger bereits vor dem 1. Januar 2002 von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB).

15

Ist die Verjährungsfrist nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung kürzer als nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung, so wird nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB die kürzere Frist von dem 1. Januar 2002 an berechnet. In den nach dieser Bestimmung anzustellenden Fristenvergleich ist - wie der Bundesgerichtshof nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat (BGH, Urteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/07, zur Veröffentlichung bestimmt, unter II 3 b aa, m.w.N.) - bei einem Anspruch, der - wie hier - der Regelverjährung unterliegt, in Bezug auf das neue Recht sowohl die kurze, kenntnisabhängige Verjährungsfrist (§ 195, § 199 Abs. 1 BGB) als auch die längere, kenntnisunabhängige Höchstfrist (§ 199 Abs. 2 bis 4 BGB) einzubeziehen; maßgebend ist die im konkreten Fall früher ablaufende Frist. Dabei ist die Höchstfrist stets von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen, während dies für die regelmäßige Frist des § 195 BGB nur dann gilt, wenn bereits zu diesem Zeitpunkt die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorlagen. Durch die Berücksichtigung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB soll der Wertungswiderspruch aufgelöst werden, dass ansonsten die Verjährung bei Unkenntnis des Gläubigers früher einträte als bei isolierter Anwendung des bisherigen wie auch des neuen Verjährungsrechts und der Überleitungsgläubiger damit schlechter stünde, als dies altes und neues Recht jeweils für sich genommen vorsehen.

16

Da der Kläger nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bereits vor dem 1. Januar 2002 Kenntnis von den den Schadensersatzanspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners erlangt hat (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 BGB), war die regelmäßige dreijährige Ver- jährungsfrist ab dem 1. Januar 2002 zu berechnen und endete demzufolge am 31. Dezember 2004. Sie ist in Bezug auf das neue Recht die früher ablaufende und daher maßgebende Frist, weil der bereits entstandene Anspruch auf Ersatz von Vermögensschäden ohne Rücksicht auf die Kenntnis des Klägers innerhalb der gleichfalls ab dem 1. Januar 2002 zu berechnenden Höchstfrist von zehn Jahren und damit erst am 31. Dezember 2011 verjährt wäre. Da die Verjährungsfrist nach altem Verjährungsrecht erst im Januar 2031 abgelaufen wäre, gilt im Streitfall die nach neuem Verjährungsrecht bereits am 31. Dezember 2004 ablaufende kürzere Verjährungsfrist.

17

2. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass dieser Zeitpunkt der Verjährung letztlich nicht dadurch hinausgeschoben worden ist, dass der Kläger dem Beklagten mit einem diesem am 20. September 2001 zugestellten Schriftsatz den Streit verkündet hat.

18

a) Durch die Streitverkündung ist die Verjährung zwar gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 1 BGB aF unterbrochen worden. Nach dieser Bestimmung unterbricht die Streitverkündung die Verjährung, wenn sie in dem Prozesse erfolgt , von dessen Ausgange der Anspruch abhängt. Diese Voraussetzung ist hier - wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - erfüllt, da der Kläger im Zeitpunkt der Streitverkündung davon ausgehen durfte, sich im Falle des Unterliegens im Vorprozess bei dem Beklagten schadlos halten zu können (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Januar 2006 - IV ZR 297/03, VersR 2006, 533, unter 3 b bb, m.w.N.).

19

Die Unterbrechung hat sich mit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ab dem 1. Januar 2002 zunächst als Hemmung fortgesetzt. Soweit nämlich die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung - wie hier für den Fall der Streitverkündung - anstelle der Unterbrechung der Verjährung (§ 209 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 1 BGB aF) deren Hemmung vorsehen (§ 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB), gilt nach Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB eine Unterbrechung der Verjährung, die nach den anzuwendenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung vor dem 1. Januar 2002 eintritt und mit Ablauf des 31. Dezember 2001 noch nicht beendigt ist, als mit dem Ablauf des 31. Dezember 2001 beendigt, und die neue Verjährung ist mit Beginn des 1. Januar 2002 gehemmt.

20

Die Schadensersatzforderung des Klägers wäre danach nicht verjährt. Da eine durch die Zustellung der Streitverkündung bewirkte Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung endet und das Urteil des Amtsgerichts seit dem 3. Juli 2003 rechtskräftig ist, hätte die mit Beginn des 1. Januar 2002 eingetretene Hemmung der neuen Verjährung mit Ablauf des 3. Januar 2004 geendet. Der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, wird nach § 209 BGB nicht in die Verjährungsfrist eingerechnet, so dass die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB am 3. Januar 2007 abgelaufen und der Schadensersatzanspruch damit bei Klageeinreichung am 18. Februar 2005 und Klagezustellung am 16. März 2005 nicht verjährt gewesen wäre.

21

b) Die durch die Streitverkündung bewirkte und zur Hemmung gewordene Unterbrechung der Verjährung gilt jedoch - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - nach dem gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 3 EGBGB anwendbaren § 215 Abs. 2 Satz 1 BGB aF als nicht erfolgt, weil der Kläger nicht binnen sechs Monaten nach der Beendigung des Prozesses, in dem er dem Beklagten den Streit verkündet hatte, Klage auf Befriedigung oder Feststellung des Anspruchs erhoben hat.

22

Die Bestimmung des § 215 Abs. 2 Satz 1 BGB aF ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 3 EGBGB im Streitfall anwendbar. Wenn nach Ablauf des 31. Dezember 2001 ein Umstand eintritt, bei dessen Vorliegen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung eine vor dem 1. Januar 2002 eintretende Unterbrechung der Verjährung als nicht erfolgt oder als erfolgt gilt, so ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 3 EGBGB auch insoweit das Bürgerliche Gesetzbuch in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden. So verhält es sich hier. Der Kläger hat nicht innerhalb von sechs Monaten nach Beendigung des Prozesses, also nach dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung des Amtsgerichts am 3. Juli 2003, Klage erhoben. Unter diesen Umständen gilt die spätestens mit Zustellung der Streitverkündungsschrift am 20. September 2001 eingetretene Unterbrechung der Verjährung nach § 215 Abs. 2 Satz 1 BGB aF als nicht erfolgt.

23

c) Damit fehlt es an einer vor dem 1. Januar 2001 eingetretenen und mit Ablauf des 31. Dezember 2001 noch nicht beendigten Unterbrechung der Verjährung , die gemäß Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB mit Beginn des 1. Januar 2002 zu einer Hemmung der Verjährung hätte führen können.

24

Bei der in Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB vorgesehenen Hemmung handelt es sich, worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist, lediglich um das Surrogat für eine bis dahin bestehende Unterbrechung. Die Vorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB trägt dem Umstand Rechnung, dass das neue Verjährungsrecht nur noch den Neubeginn und die Hemmung, nicht aber die für bestimmte Zeit dauernde Unterbrechung kennt. Sie beantwortet die Frage, ob eine Unterbrechung nach dem 31. Dezember 2001 andauern kann und unter welchen Voraussetzungen sie gegebenenfalls endet, in dem Sinne, dass die altrechtliche Unterbrechung als Hemmung andauert und unter den für den jeweiligen Hemmungstatbestand im neuen Recht bestimmten Voraussetzungen endet (Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 11. Aufl., Anh. Vor § 194 Rdnr. 7). Eine Hemmung kommt demnach nicht in Betracht, wenn die Unterbrechung, die sie ersetzen soll, am 31. Dezember 2001 nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 3 EGBGB, § 215 Abs. 2 Satz 1 BGB aF als nicht erfolgt gilt (vgl. KG, FamRZ 2005, 1676, 1677; LG Kaiserslautern, Urteil vom 16. Januar 2004 - 2 O 963/03, juris; Erman /Schmidt-Räntsch, aaO, Rdnr. 6; MünchKommBGB/Grothe, Ergänzungsband zur 4. Aufl., Art. 229 § 6 EGBGB Rdnr. 7; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., Art. 229 § 6 EGBGB Rdnr. 9).

25

Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, dass es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 3 EGBGB nur eine vor dem 1. Januar 2002 eingetretene Unterbrechung rückwirkend beseitigen, eine mit dem 1. Januar 2002 eingetretene Hemmung aber bestehen lassen soll (so aber AnwKommBGB/Budzikiewics/Mansel, 2005, Art. 229 § 6 EGBGB Rdnr. 27 f.; Staudinger/Peters, BGB [2003], Art. 229 § 6 EGBGB Rdnr. 22; Mansel /Budzikiewics, Das neue Verjährungsrecht, 2002, § 10 Rdnr. 13; jeweils für den Fall, dass die Verjährung - wie hier - auch ohne das unterbrechende Ereignis am 31. Dezember 2001 nicht vollendet gewesen wäre). Bei Zugrundelegung der Auffassung der Revision, nach der Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 3 EGBGB lediglich das Entfallen der Unterbrechung regelt, hätte diese Bestimmung, wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, keinen eigenen Anwendungsbereich. Denn eine nach altem Recht eingetretene Unterbrechung endet ohnehin gemäß Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB mit Ablauf des 31. Dezember 2001. Die in Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 3 EGBGB angeordnete Geltung der altrechtlichen Vorschriften über das rückwirkende Entfallen einer Unterbrechung geht nur dann nicht ins Leere, wenn sie dazu führt, dass damit auch die nach Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB mit Beginn des 1. Januar 2002 an die Stelle der Unterbrechung getretene Hemmung als nicht erfolgt gilt.

26

Anders als die Revision meint, führt die so verstandene Anwendung der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 3 EGBGB nicht zu einem Ergebnis, das weder von der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsregelung noch von den nach diesem Zeitpunkt anzuwendenden Verjährungsbestimmungen gedeckt ist. Denn der Anspruch des Klägers wäre auch bei isolierter Anwendung des neuen Verjährungsrechts am 31. Dezember 2004 verjährt. Blieben die Überleitungsvorschriften außer Betracht, würde die bereits vor dem 1. Januar 2002 eingetretene Unterbrechung nicht gemäß Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 als Hemmung weitergelten. Der am 31. Dezember 2004 endende Lauf der Verjährungsfrist hätte dann von vornherein nicht nach § 204 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1, § 209 BGB hinausgeschoben werden können.

27

Entgegen der Ansicht der Revision spielt es schließlich keine Rolle, ob im Hinblick darauf, dass die Regelverjährungszeit durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz von dreißig auf drei Jahre verkürzt wurde, keine Notwendigkeit mehr bestanden hätte, darüber hinaus die im alten Recht vorgesehene Unterbrechung durch § 215 Abs. 2 aF BGB zu begrenzen. Der Gesetzgeber hat dies anders gesehen. Seiner Ansicht nach gibt es keinen sachlichen Grund dafür , weshalb eine Unterbrechung, die nach altem Recht entfallen wäre, unter neuem Recht als Hemmung erhalten bleiben sollte (Erman/Schmidt-Räntsch, aaO; vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drs. 14/7052 S. 207). Die Regelung des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 3 EGBGB soll demnach eine sachlich nicht gerechtfertigte Besserstellung des Überleitungsgläubigers unterbinden. Dieses Ziel würde verfehlt, wenn die Hemmung nicht ebenso wie die Unterbrechung bei vorliegen der im bisherigen Verjährungsrecht vorgesehenen Voraussetzungen entfiele.

Ball Wiechers Dr. Wolst Dr. Koch Dr. Hessel
Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 20.12.2005 - 8 O 69/05 -
OLG Köln, Entscheidung vom 04.07.2006 - 3 U 5/06 -

Gründe:

Die Klägerin - vertreten durch den Sohn ihrer Schwieg ertochter - verkaufte mit einem am 25. Februar 1999 durch den beklagten Notar beurkundeten Kaufvertrag ein Grundstück mit Einfamilienhaus zu einem Kaufpreis von 480.000 DM. In § 17 des Kaufvertrags vereinbarten die Beteiligten die Hinterlegung des Kaufpreises beim Notar und erteilten ihm die Weisung, aus dem zu hinterlegenden Kaufpreis zunächst Treuhandaufträge zu erfüllen und mögliche Forderungen der Gläubiger aus den im Vertrag genannten Belastungen Zug
um Zug gegen Erteilung der Löschungsbewilligungen abzulösen und den verbleibenden Restkaufpreis an den Verkäufer auszuzahlen. Nachdem es auf Anweisung des von der Klägerin Bevollmächtigten zu einer Auszahlung von 50.000 DM an diesen gekommen war, ging dem Beklagten am 5. August 1999 ein nicht unterzeichnetes Telefax mit der Anschrift der Klägerin aus der Dominikanischen Republik zu, mit dem unter Bezugnahme auf ein Telefongespräch die beglaubigte Rücknahme der dem Sohn der Schwiegertochter erteilten Generalvollmacht sowie eine Generalvollmacht für die Schwiegertochter übermittelt wurde. In dem Telefax wurde der Beklagte angewiesen, den Verkaufserlös auf das bei einer Bank in Florida geführte Konto eines Michael L. zu überweisen. Daraufhin überwies der Beklagte einen Betrag von 408.000 DM (= 208.607,09 €) auf dieses Konto. Die Klägerin hat nach ihrer Behauptung diesen Betrag nicht erhalten. Ihre auf Schadensersatz in dieser Höhe gerichtete Klage, in der eine entsprechende Weisung geleugnet wird, hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat eine Amtspflichtverletzung des Beklagten verneint, weil er die Auszahlung auf der Grundlage einer wirksamen Anweisung der - generalbevollmächtigten - Schwiegertochter der Klägerin vorgenommen habe. Mit ihrer Beschwerde begehrt die Klägerin die Zulassung der Revision.

II.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 54 3 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Mit der Beschwerde werden keine Fragen angesprochen , die in einem Revisionsverfahren geklärt werden müßten. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage seiner Feststellungen, gegen die von der Be-
schwerde keine Rügen erhoben werden, eine Ersatzpflicht des Beklagten zu Recht verneint.
1. Nach § 54a Abs. 4 BeurkG bedürfen die Verwahrungsanweisung sowie deren Änderung, Ergänzung oder Widerruf der Schriftfo rm. Daß dem Beklagten eine mit einer Unterschrift der Klägerin oder ihrer Generalbevollmächtigten versehene Weisung vorgelegen hätte, ist nicht festgestellt. Die Beschwerde hält es für eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung, ob auf das Schriftformerfordernis des § 54a Abs. 4 BeurkG die §§ 126, 125 BGB mit der Folge Anwendung finden, daß deren Mißachtung zur unheilbaren Nichtigkeit der entsprechenden Anweisung führt.
Der Beschwerde kann zwar zugegeben werden, daß zu dieser Frage in der Literatur unterschiedliche Auffassungen vertreten werden. Während wohl überwiegend darauf abgestellt wird, es handele sich bei § 54a Abs. 4 BeurkG um eine Formvorschrift des Verfahrensrechts (vgl. Renner, in: Huhn/v. Schuckmann , BeurkG, 4. Aufl., § 54a Rz. 78 f; Hertel, in: Eylmann/Vaasen, 2. Aufl., § 54a BeurkG Rn. 34 f; ders., in: Ganter/Zugehör/Hertel, Handbuch der Notarhaftung , Rn. 1614, 1616; Weimer, DNotI-Rep. 1998, 222; Heinemann, ZNotP 2002, 104), halten andere § 126 BGB jedenfalls für entsprechend anwendbar (Mihm, DNotI-Rep. 1998, 223; Winkler, BeurkG, 15. Aufl., § 54a Rn. 51; aus der Rechtsprechung vgl. LG Schwerin, ZNotP 2002, 114). Auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die durch die Novellierung in den §§ 54a ff. BeurkG insoweit nicht berührt worden ist, sind die §§ 125, 126 BGB auf das Schriftformerfordernis in § 54a BeurkG nicht anzuwenden.
Vor der Einfügung der §§ 54a bis 54e in das Beurkundu ngsgesetz (Art. 2 Nr. 6 des Dritten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotaror dnung und anderer Gesetze vom 31. August 1998 – BGBl. I S. 2585), das weitgehend Vorschriften zum notariellen Verfahrensrecht enthält, war das notarielle Verwahrungsverfahren - abgesehen von der Zuständigkeitsbestimmung des § 23 BNotO - nicht gesetzlich, sondern lediglich teilweise durch Verwaltungsvorschriften (§§ 11 bis 13 DONot a.F.) geregelt. Der Gesetzgeber hielt es für unzureichend, daß dem Notar ein für diesen Bereich seiner hoheitlichen Tätigkeit maßgebliches Verfahrensrecht und wesentliche Berufspflichten nur durch Verwaltungsvorschriften vorgeschrieben wurden (vgl. Regierungsentwurf BT-Drucks. 13/4184 S. 37). Die Einordnung dieser Bestimmungen in das Beurkundungsgesetz verdeutlicht den sachlichen Zusammenhang mit dem notariellen Verfahrensrecht. Schon dies sowie die öffentlich-rechtliche Natur des Verwahrungsgeschäfts und der hierauf bezogenen Anweisungen sprechen gegen die Anwendung des auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse zugeschnittenen § 126 BGB; in jedem Fall reicht die Wahrung der "prozeßrechtlichen Schriftform" aus (etwa die Übermittlung per Telefax; vgl. Hertel, in: Eylmann/Vaasen aaO Rn. 34 und § 130 Nr. 6 ZPO).
Das in § 54a Abs. 4 BeurkG geregelte Schriftformerford ernis galt bereits nach der Verwaltungsvorschrift in § 11 Abs. 2 Satz 1 DONot a.F. Der Gesetzgeber , der insoweit von einer inhaltlichen Entsprechung ausgegangen ist, hat zur Schriftform des Widerrufs einer Anweisung nach § 54c BeurkG Erwägungen der Rechtssicherheit angeführt (BT-Drucks. 13/4184 S. 38). Auch wenn das Erfordernis der Schriftlichkeit objektiv zugleich einem Beweisinteresse dient und die Prüfung der Authentizität einer Anweisung erleichtert, soweit hierfür ein Anlaß bestehen mag, bedeutet dies jedoch nicht, daß der Notar eine
mündliche Anweisung nicht befolgen dürfte. Allerdings trifft den Notar die Beweislast für die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens, wenn er sich nicht auf eine schriftlich erteilte Weisung beziehen kann. So hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 15. November 1984 - IX ZR 31/84 - DNotZ 1985, 234, 236) entschieden , daß ein Notar nachzuweisen habe, wenn er unter Berufung auf den wirklichen Willen eines Beteiligten einer schriftlichen Treuhandauflage nicht entsprochen habe. Es besteht kein Anlaß, dem Notar unter der Geltung des § 54a Abs. 4 BeurkG den Nachweis abzuschneiden, er habe sich dem Willen des maßgebenden Beteiligten entsprechend verhalten.
2. Auch die weiteren Beschwerdeangriffe sind unbegründet. Insoweit sieht der Senat von einer näheren Begründung ab (§ 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO).
Schlick Wurm Streck
Dörr Herrmann

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt im Wege des Schadensersatzes aus übergegangenem Recht gemäß § 116 SGB X Ersatz von Heilbehandlungskosten ihrer Versicherten S. für die Zeit vom 15. November 1993 bis 1. August 1994. Die am 6. September 1979 geborene S. verbrachte im Jahre 1993 einen Teil ihrer Sommer- und Herbstferien auf einem Reiterhof des Beklagten zu 2 (im folgenden : Beklagter), der sie in dieser Zeit mehrfach sexuell mißbrauchte. Wegen der erlittenen psychischen Beeinträchtigungen wurde S. in der Folgezeit ärztlich behandelt. Am 15. November 1993 erstattete sie Strafanzeige. Gegen den Beklagten wurde Haftbefehl erlassen. Er bestritt die gegen ihn gerichteten Vorwürfe. Am 10. Dezember 1993 gab die Staatsanwaltschaft ein aussagepsychologisches Gutachten hinsichtlich der von S. erhobenen Beschuldigungen in Auftrag. Die Klägerin erhielt am 22. Februar 1994 – vor Eingang des Gutachtens - Einsicht in die Ermittlungsakte. Durch Urteil vom 8. August 1994 wurde der Beklagte wegen sexuellen Mißbrauchs einer Schutzbefohlenen zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Seine Revision wurde am 27. Januar 1995 als unbegründet verworfen. Auf Anforderung vom 25. April 1996 erhielt die Klägerin am 28. Mai 1996 erneut Akteneinsicht. Mit ihrer im April 1999 erhobenen Klage hat sie den Beklagten auf Zahlung von 112.926,17 DM in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die gegen ihn gerichtete Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der gegen den Beklagten gerichtete Klageanspruch sei verjährt. Die Klägerin, auf deren Kenntnis abzustellen sei, habe mehr als drei Jahre vor Klageerhebung den Schaden und die Person des Ersatzpflichtigen gekannt. Zwar sei ihr eine Einschätzung des Wahrheitsgehalts der von S. erhobenen Vorwürfe nicht schon bei der am 22. Februar 1994 erfolgten Einsichtnahme in die strafrechtlichen Ermittlungsakten möglich gewesen, doch komme es darauf nicht an; denn Kenntnis im Sinne von § 852 Abs. 1 BGB a.F. sei auch dann anzunehmen, wenn der Geschädigte es versäumt habe, eine gewissermaßen auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit wahrzunehmen. Dies sei hier der Fall. Die Klägerin habe nämlich auf ihre Anforderung vom 16. August 1994 die Mitteilung erhalten, daß die Akten vorläufig nicht entbehrlich seien, weil Revision eingelegt worden sei. Wenn sie daraufhin bei der Staatsanwaltschaft nachgefragt hätte, wer Revision eingelegt habe, wäre ihr der Beklagte als Revisionsführer benannt worden. Auf diese Weise hätte sie ohne besonderen Aufwand von seiner Verurteilung erfahren können. Die Kenntnis davon hätte zur Erhebung einer erfolgversprechenden, wenn auch nicht risikolosen Schadensersatzklage genügt.

II.

Diese Erwägungen halten den Angriffen der Revision nicht in jeder Hinsicht stand. Der Klageanspruch ist nicht verjährt. 1. Mit Recht geht das Berufungsgericht davon aus, daß es für den Beginn der Verjährung gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. darauf ankommt, zu wel-
chem Zeitpunkt die Klägerin von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen erfahren hat. Dies entspricht der Rechtsprechung des erkennenden Senats, wonach für die Verjährung eines gemäß § 116 SGB X auf den Sozialversicherungsträger übergegangenen Regreßanspruchs auf den Kenntnisstand des zuständigen Sachbearbeiters der jeweiligen Regreßabteilung abzustellen ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 133, 129, 138 ff. m.w.N.). 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe die für den Beginn der Verjährung erforderliche Kenntnis nicht schon aufgrund ihrer Akteneinsicht am 22. Februar 1994 erlangt, ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht zu beanstanden. Nach § 852 Abs. 1 BGB a.F. beginnt die Verjährung deliktischer Schadensersatzansprüche, wenn der Geschädigte positive Kenntnis vom Schaden einschließlich des Schadenshergangs und des Schädigers hat (vgl. Senatsurteile BGHZ 133, 192, 198 und vom 18. Januar 2000 – VI ZR 375/98 – VersR 2000, 503, 504). Dabei reicht im allgemeinen eine solche Kenntnis aus, die dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage – sei es auch nur in Form der Feststellungsklage - erfolgversprechend , wenn auch nicht risikolos ermöglicht (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 31. Oktober 1989 – VI ZR 84/89 – VersR 1990, 167; vom 19. Dezember 1989 - VI ZR 57/89 - VersR 1990, 497 und vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94 - VersR 1995, 551, 552; BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 - IX ZR 363/97 - VersR 1999, 1149, 1150). Ob eine solche hinreichende Kenntnis aus dem Inhalt der strafrechtlichen Ermittlungsakten gewonnen werden kann, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Das gilt auch für die Frage, ob es für die gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Kenntnis genügen kann, wenn im Ermittlungsverfahren ein dringender Tatverdacht gemäß § 112 Abs. 1 Satz 1 StPO bejaht wird, der zum Erlaß eines Haftbefehls gegen den Beschuldigten führt (vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 1991 - VI ZR 280/90 - VersR 1992, 207 f.). Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Klägerin sei nach damaliger Akten-
lage eine Einschätzung des Wahrheitsgehalts der gegen den Beklagten erhobenen Vorwürfe noch nicht möglich gewesen, ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, zumal sich zum damaligen Zeitpunkt aus der von der Klägerin eingesehenen Ermittlungsakte ergab, daß die Staatsanwaltschaft zur Bewertung der von S. erhobenen Vorwürfe eine aussagepsychologische Begutachtung für erforderlich hielt. 3. Dem Berufungsgericht kann jedoch nicht darin gefolgt werden, daß die Klägerin sich so behandeln lassen müsse, als wenn sie die erforderliche Kenntnis aufgrund ihrer Aktenanforderung vom 16. August 1994 erhalten hätte.
a) Soweit die Revision rügt, die Berücksichtigung dieses Akteneinsichtsgesuchs der Klägerin beruhe auf einem Verfahrensfehler, kann sie damit allerdings keinen Erfolg haben. Das Berufungsgericht hat nicht gegen den im Zivilprozeß geltenden Beibringungsgrundsatz verstoßen. Allerdings müssen die Zivilgerichte , wenn nicht das schriftliche Verfahren angeordnet worden ist, bei der Beurteilung des Sachverhalts von dem Sach- und Streitstand ausgehen, wie er sich in der letzten mündlichen Verhandlung ergeben hat. Was die Parteien darin vor dem Berufungsgericht vorgetragen haben, ist entsprechend § 314 Satz 1 ZPO dem Tatbestand des Berufungsurteils zu entnehmen, denn dieser erbringt zusammen mit dem Sitzungsprotokoll den Beweis für das mündliche Parteivorbringen , das gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1990 - IV ZR 64/89 - VersR 1990, 974). Wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, ergibt sich aus dem unstreitigen Teil des angefochtenen Berufungsurteils, daß die Staatsanwaltschaft der Klägerin auf eine erneute Aktenanforderung vom 16. August 1994 mitgeteilt hat, die Akten seien wegen eingelegter Revision vorläufig nicht entbehrlich. Den Beweis der Richtigkeit dieser tatbestandlichen Feststellung hat die Klägerin nicht erschüttert.

b) Die auf die Aktenanforderung vom 16. August 1994 erfolgte Antwort der Staatsanwaltschaft führt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts aber nicht zu einer Erkundigungspflicht der Klägerin, wer Revision eingelegt habe. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der grundsätzlich erforderlichen positiven Kenntnis ausnahmsweise eine auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit gleichstehen kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann nämlich die nach § 852 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen im Einzelfall schon dann anzunehmen sein, wenn der Geschädigte diese Kenntnis zwar tatsächlich noch nicht besitzt, sie sich aber in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe beschaffen kann. In diesem Fall gelten die maßgebenden Umstände in dem Augenblick als bekannt, in dem der Geschädigte auf die entsprechende Erkundigung hin die Kenntnis erhalten hätte (vgl. Senatsurteile vom 3. November 1961 - VI ZR 254/60 - VersR 1962, 86, 87; vom 29. Mai 1973 - VI ZR 68/72 - VersR 1973, 841, 842 und vom 23. September 1975 - VI ZR 62/73 - VersR 1976, 166 f. sowie BGH, Urteil vom 5. April 1976 - III ZR 69/74 - VersR 1976, 859, 860). Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, daß der Verletzte es nicht in der Hand haben darf, einseitig die Verjährungsfrist dadurch zu verlängern, daß er die Augen vor einer sich ihm aufdrängenden Kenntnis verschließt (Senatsurteil vom 5. Februar 1985 - VI ZR 61/83 - VersR 1985, 367, 368). Der erkennende Senat hat aber mehrfach darauf hingewiesen, daß selbst eine grob fahrlässige Unkenntnis der vom Gesetz geforderten positiven Kenntnis grundsätzlich nicht gleichsteht; dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn der Geschädigte es versäumt hat, eine gleichsam auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit wahrzunehmen, und deshalb letztlich das Sichberufen auf Unkenntnis als Förmelei erscheint, weil jeder andere in der Lage des Geschädigten unter denselben konkreten Umständen die
Kenntnis gehabt hätte (vgl. Senatsurteile BGHZ 133, 192, 198 ff.; 150, 94, 97 ff.; vom 6. Februar 1990 - VI ZR 75/89 - VersR 1990, 539; vom 16. Dezember 1997 - VI ZR 408/96 – aaO S. 380; vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - aaO und vom 8. Oktober 2002 – VI ZR 182/01 – VersR 2003, 75, 76). So liegt der Fall jedoch nicht. Zu der vom Berufungsgericht verlangten Nachfrage bei der Staatsanwaltschaft bestand hier schon deshalb keine Veranlassung, weil der Klägerin auch bei Kenntnis davon, daß es sich um eine Revision des Beklagten handelte , die Erhebung einer Schadensersatzklage gegen ihn noch nicht zumutbar gewesen wäre. Das Wissen von der Person des Revisionsführers hätte nämlich nur Aufschluß darüber gegeben, daß Anklage erhoben war und zu einer strafrechtlichen Verurteilung des Beklagten geführt hatte. Damit hätte die Klägerin aber noch keine Kenntnis von dem Umfang der Anklage und der erfolgten Verurteilung gehabt. Eine nähere Kenntnis davon wäre jedoch deswegen erforderlich gewesen, weil S. den Beklagten nicht nur einer, sondern mehrerer Taten beschuldigt hatte und für die Geltendmachung des auf Ersatz von Heilbehandlungskosten gerichteten Regreßanspruchs gegen ihn auch von Bedeutung war, ob und inwieweit eine Ursächlichkeit der ihm zur Last gelegten Taten für die psychische Schädigung der Versicherungsnehmerin der Klägerin anzunehmen war. Eine zuverlässige Beurteilung dieser Frage erforderte nähere Informationen über den Wahrheitsgehalt der erhobenen Beschuldigungen. Diese Kenntnis hat die Klägerin erst am 28. Mai 1996 und damit weniger als drei Jahre vor Klageerhebung erlangt.

III.

Da der Beklagte seine Berufung gegen das der Klage stattgebende erst- instanzliche Urteil ausschließlich auf die - nicht durchgreifende - Einrede der Verjährung gestützt hat, sind weitere Feststellungen weder zum Grund noch zur Höhe des Anspruchs zu treffen. Deshalb kann der erkennende Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden und die Berufung des Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil zurückweisen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr

Tatbestand:

Der Kläger nimmt den Beklagten zu 1) (im folgenden: Beklagten) auf Schadensersatz für Verluste aus Warentermin- und Optionsgeschäften in Anspruch.
Der Beklagte war Geschäftsführer einer GmbH, die gewerbsmäßig Termin- und Optionsgeschäfte vermittelte. Nach telefonischer Werbung
schloß der Kläger, ein Architekt, am 19./23. Oktober 1995 mit der GmbH einen Vermittlungsvertrag und erhielt den Vordruck einer - mehrere "Risikoerklärungen" umfassenden - Kundenvereinbarung mit einem auf den Bahamas ansässigen Broker. Der Kläger unterschrieb diese Vereinbarung am 23. Oktober 1995 und übersandte der GmbH einen am 19. Oktober 1995 ausgestellten Scheck in Höhe von 8.250 DM. Nach dem Ausscheiden des Beklagten als Geschäftsführer zahlte der Kläger weitere 95.400 DM. Für jedes Geschäft wurden ihm ein Disagio in Höhe von 15% des eingesetzten Kapitals und eine Round-Turn-Kommission in Höhe von 160 US-Dollar in Rechnung gestellt.
Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe ihn nicht ausreichend über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt. Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Die Klage auf Zahlung von 8.250 DM nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision des Klägers durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).
Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage im wesentlichen wie folgt begründet:
Der Kläger habe die tatsächlichen Voraussetzungen eines vertraglichen Anspruches, eines Anspruches gemäß §§ 812, 852 Abs. 3 BGB a.F. und eines Anspruches gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1, § 266 Abs. 1 StGB wegen Gebührenschinderei bzw. Veruntreuung des Schecks nicht schlüssig vorgetragen.
Der in Betracht kommende Anspruch gemäß § 826 BGB wegen mangelhafter Belehrung über die Risiken und Kosten der vermittelten Geschäfte sei gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. verjährt. Der Kläger habe die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis von dem Schaden und der Person des Beklagten als Ersatzpflichtigen gehabt, als er im April 1997 seinen erstinstanzlichen Bevollmächtigten aufgesucht habe. In diesem Zeitpunkt habe der Kläger sowohl den Verlust seiner Einlage als auch den Inhalt der ihm erteilten Aufklärung gekannt. Diese Kenntnisse hätten ausgereicht, um mit Hilfe seines Bevollmächtigten festzustellen, daß die Voraussetzungen der Haftung gemäß § 826 BGB wegen mangelhafter Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Risiken der vermittelten Geschäfte erfüllt waren. Die Stellung des Beklagten
als Geschäftsführer der Vermittlungs-GmbH sei aus der dem Kläger übersandten Eingangsbestätigung für seinen Scheck ersichtlich gewesen. Zwar sei nicht feststellbar, wann dem Kläger oder seinem Bevollmächtigten die Anschrift des Beklagten bekannt geworden sei. Darauf könne der Kläger sich aber nicht berufen, weil er die Anschrift in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe hätte in Erfahrung bringen können. Die dreijährige Verjährungsfrist sei vor Klageerhebung im August 2000 abgelaufen.
Etwaige Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 89 BörsG, § 31 WpHG seien ebenfalls verjährt.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Begründung, mit der das Berufungsgericht vertragliche Ansprüche und Ansprüche gemäß § 812 Abs. 1, § 852 Abs. 3 BGB a.F. sowie § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1, § 266 Abs. 1 StGB verneint hat. Sie wird von der Revision nicht angegriffen.
2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts , ein Anspruch gemäß § 826 BGB sei verjährt.
Ein etwaiger Anspruch des Klägers gemäß § 826 BGB verjährt gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Kläger von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat. Zu diesem Zeitpunkt hat das Berufungsgericht keine ausreichenden Feststellungen getroffen.

a) Zur Kenntnis des Schadens gehört, wenn - wie im vorliegenden Fall - Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken von Optionsgeschäften verlangt wird, die Kenntnis der Umstände, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (Senat, Urteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, 558 und vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 m.w.Nachw.). Wenn ein Disagio in Höhe von 15% des eingesetzten Kapitals erhoben wird, ergibt sich die Rechtspflicht zur Aufklärung über die Auswirkungen des Disagios auf die Gewinnchancen des Anlegers daraus, daß eine Gewinnerzielung unter Berücksichtigung des Disagios einen höheren Kursausschlag als den vom Börsenfachhandel als realistisch angesehenen voraussetzt , und daß ein höheres Disagio Anleger aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht. Erst die positive Kenntnis dieser die Aufklärungspflicht begründenden wirtschaftlichen Zusammenhänge ermöglicht dem Anleger die aussichtsreiche Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (Senat, Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447).
aa) Daß der Kläger selbst diese Kenntnis mehr als drei Jahre vor der Klageerhebung hatte, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien nicht vorgetragen worden.

bb) Dasselbe gilt für die Kenntnis des Rechtsanwalts, den der Kläger im April 1997 mit der Aufklärung des Sachverhalts sowie der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beauftragt hat und dessen in diesem Rahmen erlangtes Wissen er sich entsprechend § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen muß (vgl. BGH, Urteile vom 16. Mai 1989 - VI ZR 251/88, NJW 1989, 2323 und vom 18. Januar 1994 - VI ZR 190/93, NJW 1994, 1150, 1151, jeweils m.w.Nachw.). Die positive Kenntnis des Rechtsanwalts von den die Aufklärungspflicht begründenden wirtschaftlichen Zusammenhängen ist ebenfalls weder festgestellt noch vorgetragen worden.
cc) Die nach § 852 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Kenntnis kann auch nicht mit der Begründung bejaht werden, der Kläger und sein Bevollmächtigter hätten sich der Kenntnisnahme der die Aufklärungspflicht begründenden Umstände grob fahrlässig entzogen.
(1) Grob fahrlässige Unkenntnis steht der vom Gesetz geforderten positiven Kenntnis nicht gleich. Eine Ausnahme vom Erfordernis der positiven Kenntnis kommt nur dann in Betracht, wenn der Geschädigte es versäumt hat, eine gleichsam auf der Hand liegende Kenntnismöglichkeit wahrzunehmen und seine Berufung auf diese Unkenntnis als Förmelei erscheint, weil jeder andere in seiner Lage unter denselben konkreten Umständen die Kenntnis gehabt hätte (BGHZ 133, 192, 198 f.; BGH, Urteile vom 5. März 2002 - VI ZR 442/00, NJW 2002, 1877, für BGHZ vorgesehen und vom 8. Oktober 2002 - VI ZR 182/01, NJW 2003, 288, 289). Ein Geschädigter, der sich die erforderliche Kenntnis in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe verschaffen kann, darf es nicht in der Hand
haben, einseitig die Verjährungsfrist dadurch zu verlängern, daß er die Augen vor der sich aufdrängenden Kenntnis verschließt. Dies kann der Fall sein, wenn zur Vervollständigung des Wissens um ein bestimmtes Detail, etwa die Anschrift des Schädigers, nur eine einfache Anfrage oder ein Telefongespräch erforderlich sind (BGH, Urteile vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94, VersR 1995, 551, 552 und vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98, NJW 2000, 953, 954). Eine Wissenslücke, die nur durch längere und zeitraubende Telefonate geschlossen werden kann, steht positiver Kenntnis hingegen nicht gleich (BGHZ 133, 192, 199 f.).
(2) Gemessen hieran kann nicht von der gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. erforderlichen Kenntnis des Klägers oder seines Bevollmächtigten ausgegangen werden. Der Kläger selbst, der weder eine juristische Ausbildung noch besondere Erfahrungen mit Termin- und Optionsgeschäften besaß, konnte sich die Kenntnis der die Aufklärungspflicht begründenden wirtschaftlichen Zusammenhänge nicht ohne nennenswerte Mühe verschaffen. Auch für den von ihm beauftragten Rechtsanwalt war die Bearbeitung des Falles mit einem erheblichen Zeit- und Arbeitsaufwand verbunden , weil es um eine nicht alltägliche Rechtsmaterie ging und Schadensersatzansprüche auch unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten, etwa wegen Veruntreuung der Einlage oder wegen Gebührenschinderei, zu prüfen waren. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, der Bevollmächtigte des Klägers habe die Augen vor den die Aufklärungspflicht begründenden tatsächlichen Umständen verschlossen.

b) Kenntnis von der Person des Ersatzpflichtigen hat der Geschädigte nur, wenn ihm außer dessen Name auch die Anschrift bekannt ist
(BGH, Urteil vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00, ZIP 2001, 706, 707, m.w.Nachw.).
aa) Das Berufungsgericht hat die positive Kenntnis des Klägers von der Anschrift des Beklagten nicht festgestellt, aber gemeint, die Berufung auf diese Unkenntnis erscheine als Förmelei, weil zur Vervollständigung des Wissens lediglich eine Anfrage oder ein Telefongespräch ausgereicht hätten.
bb) Dies ist rechtsfehlerhaft. Zwar ist, wie dargelegt, von der erforderlichen Kenntnis auszugehen, wenn zur Vervollständigung des Wissens um die Anschrift des Schädigers nur eine einfache Anfrage oder ein Telefongespräch erforderlich sind. Dies bedeutet aber, wie die Revision zu Recht geltend macht, nicht, daß die Anschrift des Schädigers immer auf diese einfache Weise ermittelt werden kann. Die Ermittlung einer Anschrift kann vielmehr, je nach der Lage des Einzelfalles, unterschiedliche Schwierigkeiten bereiten. Zu dem im vorliegenden Fall erforderlichen Ermittlungsaufwand hat das Berufungsgericht keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Es hat insbesondere nicht festgestellt, daß - entsprechend dem Vortrag des Beklagten - der Prozeßbevollmächtigte des Klägers den Wohnort des Beklagten kannte und seine Anschrift durch eine Anfrage beim Einwohnermeldeamt hätte in Erfahrung bringen können.

III.

Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB kann insbesondere nicht mit der Begründung verneint werden , der Beklagte habe in ausreichender Weise für eine korrekte Aufklärung des Klägers Sorge getragen.
1. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluß schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluß auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muß darauf hingewiesen werden, daß die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen , ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und daß ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen (vgl. BGHZ 105, 108, 110; Senat BGHZ 124, 151, 154 f.; Urteile vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314 und vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446). In diesem Zusammenhang
ist unmißverständlich darauf hinzuweisen, daß höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (Senat BGHZ 124, 151, 155 f.; Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446).

b) Für diese Aufklärung hat der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungs -GmbH Sorge zu tragen. Ein Geschäftsführer, der Optionsgeschäfte ohne gehörige Aufklärung der Kunden abschließt, den Abschluß veranlaßt oder bewußt nicht verhindert, mißbraucht seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise und haftet den Optionserwerbern gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz (Senat BGHZ 124, 151, 162; Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446 jeweils m.w.Nachw.).
2. Diese Pflicht hat der Beklagte nach dem bisherigen Parteivortrag nicht erfüllt.

a) Die Kundenvereinbarung, die der Kläger am 23. Oktober 1995 unterschrieben hat, und die darin enthaltenen "Risikoerklärungen" bringen nicht klar zum Ausdruck, daß das vereinbarte Disagio von 15% auf das eingesetzte Kapital die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. Sie enthalten auch nicht den Hinweis, daß ein höheres Disagio Anleger aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht. Statt des-
sen wird der Anleger durch die Bemerkung irre geführt, er erziele nur dann einen Gewinn, wenn sich der Kurs um mehr als die an den Broker zu zahlende Optionsprämie bewege. Dabei wird verschwiegen, daß der Kurs zusätzlich um den als Disagio bezeichneten Gebührenaufschlag steigen muß, um die Gewinnzone zu erreichen.
Soweit die Kundenvereinbarung allgemeine, nicht auf den Gebührenaufschlag bezogene Risikohinweise enthält, werden diese durch die Gegenüberstellung hoher Gewinnchancen relativiert. Die Aufnahme der Risikohinweise wird den Anlegern zudem dadurch erschwert, daß sie einer auch für den flüchtigen Leser auffälligen Form entbehren.
Daß der Vertrag des Klägers mit der Vermittlungs-GmbH vom 19./23. Oktober 1995 eine weitergehende Aufklärung enthielt, haben die Parteien nicht vorgetragen.

b) Der Beklagte, der als Geschäftsführer der GmbH für die korrekte Aufklärung der Anleger Sorge zu tragen hatte, hat den Abschluß von Geschäften unter Einsatz der vom Kläger gezahlten 8.250 DM ohne sachgerechte Aufklärung zumindest nicht verhindert. Seine Behauptung, die Telefonverkäufer der Vermittlungs-GmbH seien angehalten worden, den Anlegern die Auswirkungen des Disagios zu erläutern, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie läßt nicht erkennen, daß der Beklagte für eine schriftliche und inhaltlich ausreichende Aufklärung der Anleger Sorge getragen hat.

IV.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird nunmehr insbesondere zum Vorsatz des Beklagten gemäß § 826 BGB Feststellungen zu treffen haben. Dabei wird außer den schwerwiegenden Aufklärungsmängeln zu berücksichtigen sein, daß ein etwaiger Irrtum über die Reichweite der Aufklärungspflicht vorsätzliches Handeln nicht ohne weiteres ausschließt (Senat BGHZ 124, 151, 163; Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand

Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, betreibt die Hotelanlage W. in O. , die aus 142 in Teileigentum aufgeteilten Hotelappartements besteht. Einen Teil dieser Hotelappartements verkaufte die Beklagte zu 1 als steuerbegünstigte Kapitalanlage an Investoren. Grundlage war ein von der Beklagten zu 1 erstellter Verkaufsprospekt, in dem der Gesamtaufwand für den Erwerb der Wohnung 117 mit 240.000 DM angegeben war. Im Mai 1992 trat die Finanzberaterin G. M. -S. an den Kläger heran, um ihm anhand zweier Modellberechnungen eine Investition in der Hotelanlage der Beklagten zu 1 zu empfehlen. Am 18. Juli 1992 erteilte der Kläger der S. GmbH den Auftrag, ihm den Erwerb des Appartements 117 in der Hotelanlage der Beklagten zu 1, auf deren Prospekt Bezug genom-
men wurde, zu vermitteln. In einer notariellen Urkunde vom gleichen Tage unterbreitete er der S. GmbH außerdem das Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit allen Aufgaben des Geschäftsbesorgers im Erwerbsmodell der Beklagten. Dieses Angebot, das die S. GmbH am 12. August 1992 annahm, enthielt auch deren Bevollmächtigung zum Abschluß der dazu erforderlichen Verträge. Am 22. Oktober 1992 kaufte sie namens des Klägers von der Beklagten zu 1 das Appartement 117 in deren Hotelanlage für 149.500 DM. Außerdem nahm sie namens des Klägers im Oktober 1992 bei der Frankfurter Sparkasse unter Inanspruchnahme eines Disagios ein Darlehen über 266.667 DM auf.
Der Kläger macht geltend, der Erwerb des Appartements sei nichtig. Ihm sei aus dem fehlgeschlagenen Erwerb ein Schaden in Höhe von (umgerechnet) 61.580,70 € entstanden. Er verlangt von beiden Beklagten Ersatz. Hilfsweise, für den Fall, daß davon ausgegangen werde, er sei Eigentümer des in Rede stehenden Hotelappartements geworden, verlangt er von der Beklagten zu 1 Zug um Zug gegen Rückübereignung des Appartements Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von (umgerechnet) 76.438,14 €, Freistellung von seinen Darlehensverpflichtungen gegenüber der Frankfurter Sparkasse und die Feststellung der Pflicht der Beklagten zu 1, ihm den weitergehenden Schaden aus dem Erwerb des Appartements und dem Kreditvertrag zu ersetzen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Oberlandesgericht zugelassene Revision, mit der der Kläger seine Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

I.

Das Berufungsgericht meint, der Kaufvertrag verstoße nicht gegen die guten Sitten. Es liege kein grobes Mißverhältnis vor; eine Sittenwidrigkeit ergebe sich auch nicht aus den Umständen des Erwerbs. Die der S. GmbH erteilte Vollmacht sei zwar unwirksam, weil sie gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoße; sie gelte der Beklagte zu 1 gegenüber auch nicht als wirksam. Auf diesen Mangel dürfe sich der Kläger aber nicht berufen, weil er am 18. Juli 1992 dieS. GmbH mit der Vermittlung des Erwerbs des Appartements beauftragt und dieses Ziel mit dem Kaufvertrag erreicht habe. Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß scheiterten, weil es an einer vorsätzlich falschen Beratung fehle. Ob der Kläger mit der Beklagten zu 1 einen Beratungsvertrag abgeschlossen habe, könne offen bleiben. Ein Beratungsfehler liege jedenfalls nicht vor. Der Umfang und die Bedeutung des Disagios seien erläutert worden. Die Modellberechnungen von G. M. -S. seien nicht falsch. Etwaige Fehler in dem Prospekt der Beklagten zu 1 seien für den Vertrag nicht ursächlich geworden.

II.

Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
1. Ansprüche des Klägers wegen Fehlern des von der Beklagten zu 1 herausgegebenen Verkaufsprospekts, für die beide Beklagte unter dem Ge-
sichtspunkt einer Prospekthaftung im weiteren Sinne haften könnten, hat das Berufungsgericht zu Recht verneint.

a) Für den Vertrieb des Objekts, an dem sich der Kläger beteiligt hat, ist allerdings ein Prospekt eingesetzt worden, den die Beklagte zu 1 herausgegeben hat. Der Revision ist auch zuzugeben, daß in zwei Punkten Zweifel an der Wahrheitsgemäßheit und Vollständigkeit des Prospekts (dazu: BGHZ 123, 106, 110) bestehen. Zum einen erweckt das Berechnungsbeispiel auf Seite 28 des Prospekts den unzutreffenden Eindruck, als seien auch bei dem Hotelappartement des Klägers Werbungskosten in der dort mit 3% angegebenen Größenordnung anzusetzen, was in etwa der mit 8 % angegebenen Position „Konzeption /Marketing“ in der Aufstellung auf Seite 48 des Prospekts entspricht. Zum anderen weist diese Aufstellung eine Position „Grundstück, Gebäude, Betriebsausstattung , Projektentwicklung“ mit 74,3 % des Gesamtaufwands aus, die, was sich aus dem Vergleich mit dem eigentlichen Kaufpreis von 149.500 DM ergibt, jedenfalls bei dem Hotelappartement des Klägers einen nicht ausgewiesenen Anteil von 12% des Gesamtaufwands für die Projektentwicklung enthält. Damit beträgt der Anteil aller derartiger Entgelte und Provision am Gesamtaufwand 20%, was nicht mehr als angemessen anzusehen und deshalb auszuweisen ist (vgl. BGH Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732, 1734/1735). Das ist hier jedenfalls nicht mit der gebotenen (BGH, Urt. v. 1. März 2004, II ZR 88/02, NJW 2004, 2228, 2229/2230) Übersichtlichkeit und Vollständigkeit geschehen. Diese Zweifel zwingen aber nicht zu weiterer Aufklärung.

b) Ein Anspruch aus Prospekthaftung setzt nämlich voraus, daß der Erwerb auf dem Prospekt und seinen Fehlern beruht (BGHZ 72, 382, 388; 79,
337, 346; 123, 106, 116/117). Das hat der Kläger nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht substantiiert dargelegt. Diese revisionsrechtlich nur eingeschränkt nachprüfbare tatrichterliche Würdigung ist entgegen der Ansicht der Revision nicht zu beanstanden. Der Kläger hat zwar mit Schriftsatz vom 9. Juni 2002 behauptet, der Prospekt sei mit ihm bei Gesprächen mit G. M. - S. durchgesprochen worden. Dessen Erhalt und Lektüre hat der Kläger auf dem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 quittiert. Er hätte, so trägt der Kläger in der Klageschrift und in der Berufungsbegründung vor, von einem Erwerb auch abgesehen, wenn der Anteil von 12% des Gesamtaufwands für die Projektentwicklung offen ausgewiesen worden wäre. Der Kläger hat aber mit Schriftsatz vom 9. Juni 2002 auch vorgetragen, daß ihm der Prospekt von G. M. -S. nicht ausgehändigt, sondern von dieser wieder mitgenommen worden sei. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat er zudem erklärt, er habe den Prospekt nicht studiert. Vor allem aber soll sein Kaufentschluß auf den Berechnungsbeispielen und dem „Inhalt des Beratungsgesprächs“ beruhen. Im Hinblick hierauf haben die Beklagten ausdrücklich bestritten, daß der Kaufentschluß des Klägers auf dem Prospekt und seinen Fehlern beruhte. Unter diesen Umständen mußte der Kläger eindeutig behaupten , daß sein Kaufentschluß auf dem Prospekt beruht und dazu näher darlegen , woraus sich das ergeben soll. Weder das eine noch das andere ist geschehen. Der Kläger hat nicht einmal die Berufungsbegründung und die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht zum Anlaß für einen eindeutigen ergänzenden Vortrag genommen, obwohl das Landgericht in seinem Urteil Zweifel an der Kausalität geäußert und das Berufungsgericht die Frage zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht hatte.
2. Dem Kläger steht auch kein Anspruch aus der Verletzung eines selbständigen Beratungsvertrags zu, für den nur die Beklagte zu 1, nicht auch der Beklagte zu 2 hafteten.
a) Ein solcher Anspruch ist allerdings grundsätzlich möglich. Zum Abschluß eines Beratungsvertrages kann es auch im Vorfeld eines Kaufvertrages kommen. Voraussetzung hierfür ist, daß der Verkäufer und der Käufer nicht nur über die Bedingungen des angestrebten Kaufvertrages verhandeln, sondern dem Käufer unabhängig hiervon ein Rat erteilt werden soll (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812). Dies hat der Senat etwa in dem Fall angenommen, daß der Verkäufer dem Käufer Berechnungsbeispiele vorlegt, die ihn zum Kauf bewegen sollen (Urt. v. 14. März 2003 aaO; Senatsurt. v. 31. Oktober 2003, V ZR 423/02, NJW 2004, 64, 65). Wie lange die Beratung gedauert hat, kann für die Qualität der Beratung bedeutsam sein; für das Zustandekommen eines Beratungsvertrages ist sie dagegen unerheblich. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, daß dem Kläger eine Empfehlung zum Erwerb gegeben werden sollte. Das hat der Kläger hier vorgetragen. Zu seinen Gunsten ist für das Revisionsverfahren auch davon auszugehen, daß G. M. -S. bei der Beratung für die Beklagte zu 1 aufgetreten ist.

b) Der Anspruch scheitert aber daran, daß der Kläger einen Beratungsfehler nach den getroffenen Feststellungen nicht substantiiert dargelegt hat.
aa) Mit einer unzureichenden Aufklärung über Inhalt und Umfang des bei der Darlehensaufnahme in Anspruch genommenen Disagios durch G. M. -S. läßt sich ein Beratungsfehler nicht begründen. Hierfür kann offen bleiben, ob diese angesichts der Geschäftserfahrung des Klä-
gers abwarten konnte, ob der Kläger selbst bei Bedarf nach der Bedeutung des auf beiden Berechnungsbeispielen deutlich angesprochenen Disagios bzw. Damnums fragen würde. Umfang und Bedeutung des Disagios werden jedenfalls auf dem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 erläutert, den der Kläger unterschrieben hat. Dort wird, was der Revision entgangen ist, ausdrücklich auch darauf hingewiesen, daß das Damnum zu einer Erhöhung der Fremdfinanzierung führt. Die durch dieS. GmbH für den Kläger veranlaßte Aufnahme eines Darlehens über 266.600 DM beruht entgegen der Annahme der Revision auch nicht auf deren Eigenmächtigkeit, sondern darauf, daß der Kläger in dem Vermittlungsauftrag darum gebeten hat.
bb) Daß die von G. M. -S. vorgelegten Berechnungsbeispiele fehlerhaft waren, hat der Kläger ebenfalls nicht dargelegt. Beide Beispiele gehen zwar von einem Gesamtaufwand von 240.000 DM aus, wohingegen dieser tatsächlich 266.600 DM betrug. Dieser Unterschied beruht aber darauf, daß der Kläger ein Disagio in Anspruch genommen hat, das die Berechnungsbeispiele nicht berücksichtigen. Darauf wird ausdrücklich und deutlich hingewiesen. Die Fehlerhaftigkeit der Berechnungsbeispiele ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus der Gegenüberstellung des Klägers aus Seite 40 der Klageschrift. Denn hier berücksichtigt der Kläger nicht, daß die Darlehensschuld nach den Modellberechnungen im ersten Jahr nach Erwerb durch eine Sondertilgung aus den Steuervorteilen für das Erwerbsjahr reduziert werden sollte und eine solche Sondertilgung bei Inanspruchnahme des Disagios in größerem Umfang möglich und angezeigt gewesen wäre, dort aber nicht aufscheint.
cc) G. M. -S. war auch nicht verpflichtet, den Kläger auf den Anteil der Provisionen und Vergütungen für sonstige Leistungen an dem Gesamtaufwand hinzuweisen.
(1) Für in dem Kaufpreis für eine (gebrauchte) Immobilie enthaltene sog. Innenprovisionen hat der Senat das bereits entschieden (Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; vgl. auch BGH, Urt. v. 23. März 2004, XI ZR 194/02, NJW 2004, 2378, 2380). Um eine solche Innenprovision geht es dem Kläger allerdings nicht. Ihm geht es vielmehr um den nicht im eigentlichen Kaufpreis enthaltenen Anteil des Entgelts für Projektentwicklung am Gesamtaufwand. Für ein solches „externes Entgelt“ gilt jedoch nichts anderes. Zwar kann der Erwerber ohne eine Angabe über den Anteil eines solchen Entgelts am Gesamtaufwand nicht feststellen, welcher Preis für die Immobilie und welcher Preis für die Projektentwicklung gefordert werden. Darauf kommt es aber auch nicht an. Dem Erwerber werden bei einem Anlagemodell, wie es die Beklagte zu 1 entwickelt hat, der Erwerb der Immobilie und die Inanspruchnahme der sonstigen Leistungen, auch der Projektentwicklung, nicht gesondert, sondern als einheitliches Gesamtpaket angeboten. Der Erwerber steht deshalb wie bei dem isolierten Erwerb einer Immobilie vor der Frage, ob ihm der Erwerb dieses „Leistungspakets“ (unter Berücksichtigung der erzielbaren Steuervorteile ) den geforderten Gesamtpreis wert ist. Ähnlich wie I nnenprovisionen beim isolierten Erwerb einer Immobilie können im Gesamtaufwand enthaltene hohe Entgelte und Provisionen für im Gesamtpaket enthaltene sonstige Leistungen dazu führen, daß der Gesamtaufwand den Gesamtwert der Immobilie und der sonstigen Leistungen einschließlich der damit erreichbaren Steuervorteile erheblich übersteigt. Wie die Innenprovision bei dem isolierten Erwerb einer Immobilie (dazu Senatsurt. v. 14. März 2003 und BGH, Urt. v. 23. März 2004, je-
weils aaO) kann ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen dem Gesamtaufwand einerseits und dem Wert der Gesamtheit des Leistungspakets einschließlich der Steuervorteile andererseits für die Frage der Sittenwidrigkeit des gesamten Vertragswerks Bedeutung erlangen. Für ein solches Äquivalenzmißverhältnis hat der Kläger allerdings außer dem nach den nicht angegriffenen und auch nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausreichenden Hinweis, daß das Hotelappartement nur 80.000 DM wert gewesen sei, nichts vorgetragen. (2) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, daß der Anteil der Entgelte und Provisionen am Gesamtaufwand bei einem Anlageobjekt aufgeschlüsselt werden muß, das dem Erwerber mittels eines Prospekts vorgestellt wird, wenn deren Anteil 15 % übersteigt (BGH, Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732, 1734 f.). Bei einem prospektvermittelten Erwerb steht dem Erwerber außer dem Prospekt keine Information über das Objekt zur Verfügung. Er kann niemanden fragen und deshalb darauf vertrauen, daß in dem Prospekt alle Angaben enthalten sind, die für eine Entscheidung zugunsten des Objekts vernünftigerweise erheblich sind. Dazu gehört auch der Anteil der Entgelte und Provisionen für sonstige Leistungen am Gesamtaufwand. Entsprechendes gilt, wenn ein Vermittler den Prospekt zum Vertrieb einsetzt und der Erwerb hierauf beruht (BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 aaO). Die Situation ist aber grundlegend anders, wenn ein Anlageobjekt, wie hier, durch Beratung anhand von Berechnungsbeispielen vertrieben wird. Hier ist der Erwerber typischerweise nicht auf den Prospekt und darauf angewiesen, daß dieser die Antworten auf die erheblichen Fragen bereithält. Er kann dem Berater seine Vorstellungen erläutern und bei Bedarf wegen ihn interessierender besonderer Aspekte bei dem Berater nachfragen. Dieser muß ihm deshalb auch nicht von sich aus auf alle denkbar erheblichen Punkte hinweisen. Er
kann sich vielmehr zunächst auf die typischerweise relevanten Fragen beschränken. Dazu gehört der Anteil von in dem Gesamtaufwand eines Steuermodells enthaltenen Entgelte und Provisionen für begleitende Dienstleistungen jedenfalls dann nicht, wenn, wie hier, keine konkreten Anhaltspunkte für ein besonderes Interesse des Erwerbers gerade auch daran vorhanden sind. Ob weitergehende Hinweise geboten sind, wenn sich die Beratung auf ein bestimmtes Objekt konzentriert und dieses dann in seinen Einzelheiten vorgestellt und speziell als lohnende Investition empfohlen wird, bedarf keiner Entscheidung. Eine solche Konstellation hat der Kläger nicht vorgetragen. 3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich auch einen Anspruch des Klägers aus § 812 BGB wegen Unwirksamkeit des Kaufvertrags verneint, den die Beklagte zu 1 am 22. Oktober 1992 mit der für den Kläger handelnden S. GmbH geschlossen hat. Bei Abschluß dieses Vertrags ist der Kläger wirksam vertreten worden (unten a). Dieser Vertrag ist auch nicht aus anderen Gründen unwirksam (unten b und c).

a) Der Kläger ist bei Abschluß des Kaufvertrags mit der Beklagten zu 1 durch die S. GmbH wirksam vertreten worden.
aa) Die der S. GmbH am 18. Juli 1992 erteilte Vollmacht ist allerdings nach § 134 BGB unwirksam, weil sie gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt.
(1) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag , auf Grund dessen, die S. GmbH bei Abschluß des Kaufvertrags mit der Beklagten zu 1 für den Kläger tätig wurde, nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das Rechtberatungsgesetz nichtig ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt eine nach Art. 1 § 1
RBerG erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (BGHZ 153, 214, 218). Das ist bei einem Geschäftsbesorger , der – wie hier – ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder ähnlichen Modells für den Erwerber zu besorgen hat, der Fall (BGHZ 145, 265, 269 ff.; BGH, Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204). Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags erfaßt auch die dem Treuhänder erteilte Vollmacht (BGHZ 153, 214, 218 f.; BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001, III ZR 182/00, NJW 2002, 66, 67; Urt. v. 18. März 2003, XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088, 2089; Urt. v. 22. Oktober 2003, IV ZR 398/02, NJW 2004, 59, 60).
(2) Über die danach erforderliche Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG verfügte die S. GmbH nicht. Sie ist zwar als Steuerberatungsgesellschaft nach § 2 StBerG zu unbeschränkter steuerlicher Hilfeleistung befugt. Dazu gehört nach Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG auch die Beratung in allgemeinen rechtlichen Angelegenheiten, die mit der steuerlichen Hilfeleistung unmittelbar zusammenhängen. Das kommt der S. GmbH aber nicht zugute. Bei der Konzeption des Anlagemodells der Beklagten zu 1 spielte zwar die Möglichkeit, Steuern zu sparen, eine wesentliche Rolle. In die anschließende Abwicklung des Modells konnten steuerliche Gesichtspunkte nur noch in Randbereichen eingebracht werden, etwa bei der Entscheidung für oder gegen ein Disagio oder bei dem Verzicht auf eine Lebensversicherung als Grundlage der Finanzierung. Damit bildet aber nicht, wie in Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG vorausgesetzt, die steuerliche Hilfeleistung den Schwerpunkt der Geschäftsbesorgungstätigkeit der S. GmbH, sondern die allgemeine rechtliche Beratung, für die sie eine besondere
Erlaubnis brauchte, die sich nicht hatte. Daran ändert es auch nichts, daß die Abwicklung des Geschäftsbesorgungsvertrags mit dem Kläger bei der S. GmbH intern durch einen Rechtsanwalt betreut wurde. Denn Vertragspartner des Klägers war, worauf das Berufungsgericht mit Recht abgestellt hat, nicht dieser angestellte Rechtsanwalt, sondern die S. GmbH.
bb) Die S. GmbH war aber gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten zu 1 vertretungsbefugt.
(1) Nach der Kaufvertragsurkunde hat die S. GmbH bei Abschluß des Kaufvertrags eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegt. Das führt nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB dazu, daß sie der gutgläubigen Beklagten zu 1 gegenüber vertretungsbefugt war. Denn diese Wirkung tritt auch ein, wenn der Mangel der Vollmacht in einem Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG besteht. Die §§ 171, 172 BGB schützen das Vertrauen in den durch die vorgelegte Vollmacht begründeten Rechtsschein einer Bevollmächtigung unabhängig davon, aus welchen Gründen die Bevollmächtigung unwirksam ist (BGH, Urt. v. 25. März 2003, XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092; Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204). Etwas anders ergibt sich auch nicht aus der Zielsetzung des Verbots unerlaubter Rechtsbesorgung. Zwar erfaßt dieses Verbot, wie ausgeführt, auch die Vollmacht des Rechtsbesorgers. Damit soll aber nur verhindert werden, daß die unerlaubte Rechtsbesorgung unter Nutzung der Vollmacht trotz Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts durchgeführt werden kann. Dagegen kommt es für einen Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG nicht darauf an, ob der Rechtsbesorger im Rahmen der unerlaubten Rechtsbesorgung überhaupt Verträge für den Auftraggeber abschließt und welchen Inhalt etwa abgeschlossene Verträge haben. Das Verbot betrifft vielmehr
nur das Innenverhältnis des Rechtsbesorgers zu seinem Auftraggeber (BGH, Urt. v. 25. März 2003 und v. 3. Juni 2003, jeweils aaO). Es soll den Rechtsuchenden vor sachunkundigen unbefugten Rechtsberatern schützen (BGHZ 15, 315, 317), aber nicht den Abschluß von Verträgen mit Dritten verhindern. Deshalb steht der Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz der Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht nicht entgegen.
(2) Diese Grundsätze gelten jedenfalls in der hier vorliegenden Fallgestaltung auch im Verhältnis des Investors zu den übrigen Vertragspartnern in einem Steuersparmodell. Anerkannt hat dies der Bundesgerichtshof für das Kreditinstitut, das dem Investor den Kredit gewährt und auf den Rechtsschein einer Vollmachtsurkunde vertraut (BGH, Urt. v. 25. März 2003 aaO; Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204; offen gelassen für den kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds: BGH, Urt. v. 14. Juni 2004, II ZR 393/02, NJW 2004, 2736, 2737 f.). Für den Verkäufer und Initiator eines solchen Modells gilt jedenfalls bei dem hier gegebenen Fall der Vorlage einer Vollmachtsurkunde entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGZ 2003, 181, 185) grundsätzlich nichts anderes. Organisation und Vertrieb einer Immobilienanlage mögen allerdings dazu führen können, daß der mit der vorgelegten Vollmacht gesetzte Rechtsschein dem Investor gegenüber den Beteiligten des Anlagemodells nicht mehr zugerechnet werden kann (BGH, Urt. v. 14. Juni 2004, aaO). Eine solche Einschränkung der gesetzlichen Zurechnung des Rechtsscheins einer wirksamen Vollmachtsurkunde ist aber dann nicht gerechtfertigt , wenn der Investor, wie hier, durch einen Notar über Bedeutung und Tragweite der Vollmacht besonders belehrt worden ist. Dann geht er das mit
dem Rechtsschein einer Vollmacht verbundene Risiko auch gegenüber den Beteiligten eines Anlagemodells ein. Deshalb ist ihm auch gegenüber dem Initiator einer Immobilienanlage der Rechtsschein der vorgelegten Vollmachtsurkunde nach Maßgabe der §§ 171, 172 BGB zuzurechnen. Etwas anderes gilt nur, wenn er den Mangel der Vollmacht kennt oder kennen muß oder wenn er selbst unerlaubte Rechtsbesorgung betreibt oder daran beteiligt ist. Im ersten Fall wird sein Vertrauen nach § 173 BGB nicht geschützt. Im zweiten Fall scheitert das Geschäft nicht am Mangel der Vollmacht, sondern deshalb, weil es selbst gegen ein gesetzliches Verbot verstößt.
(3) Dafür, daß die Beklagte zu 1 wußte oder wissen mußte, daß die für den Abschluß der Verträge maßgeblichen Teile der Vollmacht unwirksam waren , ist nichts ersichtlich. Bei Abschluß des Vertrags am 22. Oktober 1992 entsprachen der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis (vgl. dazu BGHZ 145, 265, 276 f.; BGH, Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203; Urt. v. 14. Juni 2004, II ZR 393/02, NJW 2004, 2736, 2737). Deshalb konnte die Beklagte zu 1 nicht erkennen, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Kläger und der S. GmbH und die mit dem Angebot hierzu erteilte Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen und deshalb nichtig waren.

b) Der Kaufvertrag des Klägers mit der Beklagten zu 1 ist auch nicht nach § 134 BGB nichtig, weil er seinerseits gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt.
aa) Gegen das Verbot unerlaubter Rechtsbesorgung kann ein Vertrag nicht nur verstoßen, wenn die Rechtsbesorgung seinen eigentlichen Inhalt
ausmacht. Einen solchen Verstoß können auch Verträge darstellen, deren Inhalt nicht in erster Linie in (unerlaubter) Rechtsbesorgung besteht. Voraussetzung dafür ist, daß sie Regelungen enthalten, die auf eine unerlaubte Rechtsbesorgung hinauslaufen oder eine solche ermöglichen (BGHZ 98, 330, 332 ff.; BGH, Urt. v. 24. Juni 1987, I ZR 74/85, WM 1987, 1263, 1264; Urt. v. 18. März 2003, VI ZR 152/02, NJW 2003, 1938, 1939; Urt. v. 22. Juni 2004, VI ZR 272/03, NJW 2004, 2516, 2517). Einen solchen Fall hat der Bundesgerichtshof bei der Ausreichung eines Darlehens an Unfallopfer angenommen, die von der Abtretung aller Ersatzansprüche aus den Unfällen zur Finanzierung unfallbedingter Aufwendungen abhängig war. Das lief auf die vollständige Entlastung der Geschädigten von der gesamten Schadensabwicklung hinaus und stellt damit selbst eine unerlaubte Rechtsbesorgung dar (sog. Unfallhilfefälle: BGHZ 61, 317, 321 ff.; BGH, Urt. v. 9. Oktober 1975, III ZR 31/73, WM 1976, 100, 102 f. und v. 29. Juni 1978, III ZR 174/76, WM 1978, 1062, 1063 f.). Entsprechendes gilt für einen Autovermieter, der in seinen Bedingungen die Abtretung von Ersatzansprüchen seiner Mieter an einen Rechtsberater vorsieht, der sie wiederum an den Autovermieter abtreten soll (BGH, Urt. v. 18. März 2003 und 22. Juni 2004, jeweils aaO). Solche Klauseln enthält der Kaufvertrag des Klägers mit der Beklagten zu 1 nicht. Er beschränkt sich bis auf eine noch zu erörternde Ausnahme auf den kauftypischen Leistungsaustausch. Keiner seiner Regelungen führt dazu, daß die Beklagte zu 1 selbst unerlaubte Rechtsbesorgung betriebe oder selbst hierbei unterstützt würde.
bb) Die Beklagte zu 1 hat sich auch nicht an der unerlaubten Rechtsbesorgung der S. GmbH beteiligt. Dafür reicht es entgegen der Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGZ 2003, 181, 185) nicht aus, daß die Beklagte zu 1 das Erwerbsmodell initiiert hat. Der Initiator eines Steu-
ersparmodells sucht zwar den Geschäftsbesorger aus und trägt durch das Konzept dazu bei, daß dieser unerlaubt fremde Rechtsangelegenheiten besorgt. Daraus aber die Nichtigkeit auch des von ihm abgeschlossenen Kaufvertrags abzuleiten, verfehlt den Zweck des Verbots unerlaubter Rechtsbesorgung. Das Rechtsberatungsgesetz verbietet Erwerbsmodelle der von der Beklagten zu 1 entwickelten Art nicht. Es soll auch keine bestimmte inhaltliche Ausrichtung der in einem solchen Modell in der Person des Geschäftsbesorgers angelegten Rechtsbesorgung bewirken oder verhindern und auch nicht verhindern, daß der Auftraggeber bestimmte Verträge in seinem Namen durch einen Geschäftsbesorger abschließen läßt. Das Rechtsberatungsgesetz beschränkt sich vielmehr darauf sicherzustellen, daß die in einem Erwerbsmodell der von der Beklagten zu 1 entwickelten Art vorgesehene Funktion des Geschäftsbesorgers nur von Personen wahrgenommen wird, die die dazu notwendige Rechtsbesorgungserlaubnis haben. Angesichts dieses beschränkten Zwecks des Rechtsbesorgungsverbots kann eine Teilnahme des Initiators eines solchen Modells an der unerlaubten Rechtsbesorgung des Geschäftsbesorgers nur angenommen werden, wenn er über die Auswahl des Geschäftsbesorgers und die Abwicklung des Modells hinaus eine unerlaubte Rechtsbesorgung rechtlich oder wirtschaftlich fördert. Dafür ist hier nichts vorgetragen. Der Kaufvertrag beschränkt sich mit einer Ausnahme auf den kaufvertragstypischen Leistungsaustausch. Er enthält allerdings eine Vorbelastungsermächtigung, die eine Belastung des erworbenen Hotelappartements über den reinen Kaufpreis hinaus erlaubt. Der Gesamtbetrag der Belastungsermächtigung entspricht aber den Entgelten und Provisionen, die der Kläger im Rahmen des Modells erbringen sollte, einschließlich der von ihm erbetenen Inanspruchnahme eines Disagios. Die in diesem Betrag auch enthaltene Vergütung für die Geschäftsbesorgung widerspricht als solche auch nicht dem Rechtsberatungsgesetz.


c) Der Kaufvertrag ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht sittenwidrig und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Revision leitet die Sittenwidrigkeit daraus ab, daß die S. GmbH das Erwerbsmodell der Beklagten zu 1 konzipiert, jedenfalls daran mitgewirkt und ihre Mitwirkung als Geschäftsbesorger deshalb eine interessengerechte Vertretung des Klägers von vornherein nicht gewährleistet habe. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Zwar würde die hier revisionsrechtlich zu unterstellende Mitwirkung derS. GmbH an der Erarbeitung der Konzeption für das Erwerbsmodell der Beklagten deren Interesse an dem Gelingen des Projekts begründen. Das allein rechtfertigt aber nicht die Annahme, die S. GmbH werde - konzeptionswidrig - ihre vertraglichen Pflichten aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag verletzen und den Kläger nicht interessegerecht vertreten. Etwas anderes läßt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17. Mai 1988 (VI ZR 233/87, NJW 1989, 26, 27) ableiten. Dort war ein Vertrag zu beurteilen, bei dessen Abschluß der eine Teil wußte, daß der Vertreter des anderen Teils mit dem Abschluß des Vertrags seine Vertretungsmacht überschritt. Die Annahme der Sittenwidrigkeit gründete auf der konkret eingetretenen Treulosigkeit des Vertreters und deren Ausnutzung durch den anderen Teil. Solche Umstände hat der Kläger hier aber nicht vorgetragen. Die S. GmbH hat ihre Vollmacht nicht überschritten. Sie hat den Erwerb so durchgeführt, wie es der Kläger ihr in seinem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 unter Berücksichtigung des darin in Bezug genommenen Prospekts der Beklagten zu 1 angetragen hat. Sittenwidrig war ein solcher Geschäftsbesorgungsvertrag nicht.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger
Gaier Schmidt-Räntsch

Tatbestand:

1

Die Klägerin und ihr inzwischen verstorbener Ehemann erwarben im Dezember 1991 von der Beklagten eine Eigentumswohnung für 128.694 DM. Für den Verkauf der Wohnung wurde in einem Prospekt der Beklagten geworben. In § 6 Abs. 2 des von der Beklagten abgegebenen Vertragsangebots heißt es u.a.: "Für die Wirtschaftlichkeit der Investition (Rentabilität, Liquidität, Steuereffekte) übernimmt der Verkäufer keine Verantwortung. Die Wirtschaftlichkeit ist vom Käufer selbst zu ermitteln, Vertriebsbeauftragte des Verkäufers sind nicht ermächtigt, hierzu verbindliche Aussagen zu treffen."

2

Bei dem Verkauf wurde für die Beklagte die von ihr mit dem Vertrieb einer Vielzahl von Eigentumswohnungen beauftragte I. GmbH (nachfolgend "I. ") tätig, die für die Vermittlung des Geschäfts eine Innenprovision von mindestens 18,75 % des Kaufpreises erhielt. Die Zahlung dieser Provision wurde den Käufern nicht offenbart.

3

Die Klägerin und ihr verstorbener Ehemann wurden von zwei für die I. tätig gewordenen Anlageberatern zu dem Abschluss des Kaufvertrags veranlasst. Sie erteilten auch einen Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag und schlossen eine Mietpoolvereinbarung ab. Den Kaufpreis einschließlich Nebenkosten und Disagio finanzierten sie mit einem von der B. AG gewährten Darlehen nach dem sogenannten "Dortmunder Modell"; dafür nahmen sie ein Vorausdarlehen von 155.000 DM zu einem Nominalzinssatz von 7 % p.a. und einer Zinsbindung von fünf Jahren auf, welches durch zwei Bausparverträge mit steigenden Ansparraten getilgt werden sollte.

4

Mit der Behauptung, die Beratung über die Wirtschaftlichkeit und Finanzierung des Objekts sei falsch und unzureichend gewesen, hat die Klägerin aus eigenem, abgetretenem und ererbtem Recht von der Beklagten die Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübereignung der Eigentumswohnung und die Feststellung verlangt, dass die Beklagte der Klägerin zum Ersatz weiterer Schäden verpflichtet ist. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Beklagte der Klägerin aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss zum Schadensersatz verpflichtet. Denn die Käufer seien von den von der Beklagten beauftragten Vermittlern schuldhaft nicht darüber aufgeklärt worden, dass die I. für den vermittelten Verkauf eine Innenprovision von 18,75 % des Kaufpreises erhalte. Ob die Beklagte der Klägerin auch wegen der Verletzung einer Beratungspflicht aus einem neben dem Kaufvertrag zustande gekommenen Beratungsvertrag zum Schadensersatz verpflichtet sei, müsse offen bleiben. Zwar sei es zum Abschluss eines Beratungsvertrags zwischen den Käufern und der Beklagten gekommen ; aber auf der Grundlage des Vortrags der Parteien könne nicht festgestellt werden, dass die Beratung falsch gewesen sei.

6

Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

7

Ein Anspruch unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss besteht nicht. Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht eine Pflicht der von der Beklagten für den Verkauf der Wohnung eingeschalteten Vermittler zur Aufklärung der Klägerin und ihres verstorbenen Ehemanns über die der I. zustehende Innenprovision bejaht. Das steht, wie das Berufungsgericht zutreffend erkennt, in Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach besteht eine solche Aufklärungspflicht des Vermittlers einer Kapitalanlage und desjenigen, der beauftragt und bevollmächtigt ist, den Investitionsentschluss eines Anlegers durch den Abschluss der erfor- derlichen Verträge zu vollziehen, zwar in den Fällen, in denen dem Kaufinteressenten bei dem Verkauf einer Immobilie im Rahmen eines Steuerspar- oder Geldanlagemodells das Objekt von dem Anbieter oder Vertreiber mittels eines Prospekts vorgestellt wird (BGHZ 158, 110, 120 f.; BGH, Urt. v. 28. Juli 2005, III ZR 290/04, WM 2005, 1998, 2000 f.). Eine solche Pflicht hat aber nicht der Verkäufer einer gebrauchten Immobilie, wenn das Objekt - wie hier - durch mündliche Beratung anhand eines konkreten Berechnungsbeispiels vertrieben wird (Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2351 f.).

8

1. Ausgangspunkt dieser Differenzierung, die das Berufungsgericht für nicht gerechtfertigt hält, ist der Grundsatz, dass der Käufer einer Immobilie keinen Anspruch auf den Erwerb zu ihrem Verkehrswert hat, sondern dass es den Vertragsparteien bis zu den Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers überlassen bleibt, welchen Kaufpreis sie vereinbaren; mithin besteht für den Verkäufer grundsätzlich selbst dann keine Pflicht zur Offenlegung des Werts des Kaufobjekts, wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt, sondern er darf davon ausgehen, dass sich sein künftiger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688 m.w.N.). Das gilt erst recht, wenn - wie hier - keine konkreten Anhaltspunkte für ein besonderes Interesse des Käufers an dem Anteil der in dem Gesamtaufwand des Modells enthaltenen Entgelte und Provisionen für begleitende Dienstleistungen vorhanden sind. In diesem Fall muss der Verkäufer bzw. der für ihn tätige Vermittler, der die Kaufentscheidung des Interessenten durch eine persönliche Beratung anhand eines konkreten Berechnungsbeispiels und nicht nur auf der Grundlage eines Vertriebsprospekts herbeiführt, ungefragt keine Angaben darüber machen (Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, aaO). Das übersieht das Berufungsgericht; deshalb unterscheidet es nicht ausreichend zwischen der Aufklärungspflicht eines bloßen Vermittlers und der des Immobilienverkäufers. Im Übrigen stützt es seine Auffassung lediglich allgemein auf eine besondere Schutzwürdigkeit unerfahrener Käufer mit niedrigem oder durchschnittlichem Einkommen, ohne festzustellen, dass die Klägerin und ihr verstorbener Ehemann zu dieser Käuferschicht gehörten. Damit fehlt seiner Entscheidung, selbst wenn man sie im Ansatz für richtig hielte, insoweit die notwendige Tatsachengrundlage.

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2. Auch der von dem Berufungsgericht hervorgehobene Gesichtspunkt, dass ein dem Erwerbsinteressenten vorgelegtes konkretes Berechnungsbeispiel diesem den Eindruck vermittele, es sei vollständig und er habe einen lückenlosen Überblick über die für das Geschäft maßgeblichen Faktoren erhalten, so dass sich weitere Nachfragen erübrigten, führt nicht zu einer Aufklärungspflicht über die in dem Gesamtaufwand enthaltene Innenprovision. Denn diese erlangt nur Bedeutung für den tatsächlichen Wert der Immobilie. Darüber sagt das Berechnungsbeispiel jedoch nichts aus, sondern es soll dazu dienen - wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt -, dem Interessenten ein speziell auf seinen Fall und auf seine wirtschaftlichen Verhältnisse zugeschnittenes Angebot zu unterbreiten.

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3. Die in der Revisionserwiderung vertretene Auffassung, dass sich dem Käufer unter Berücksichtigung des hier von der Verkäuferin zu verantwortenden Vertriebsmodells die Vorstellung aufdrängen müsse, dass in dem Verkaufspreis keine Innenprovisionen berücksichtigt seien, überzeugt schon deshalb nicht, weil sie auf einem unzutreffenden Ausgangspunkt beruht. Hier mussten die Käufer nämlich - nach dem eigenen Vortrag der Klägerin in den Tatsacheninstanzen - die ausgewiesene Vermittlungsprovision auf der Grundlage eines individuell abgeschlossenen Vermittlungsvertrags und nicht etwa, wie die Revisionserwiderung meint, nach dem allgemein praktizierten Vertriebsmodell zahlen.

III.

11

Mit der gegebenen Begründung hat das Berufungsurteil daher keinen Bestand. Es ist folglich aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Es besteht nach den bislang getroffenen Feststellungen allerdings die Möglichkeit, dass sich die Entscheidung aus anderen Gründen als richtig darstellt, nämlich unter dem Gesichtspunkt einer schuldhaften Verletzung eines selbständigen Beratungsvertrages. Das Berufungsgericht hat die Frage einer Haftung unter diesem Gesichtspunkt offen gelassen. Soweit es sich dazu gleichwohl geäußert hat, sind die Ausführungen ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die gebotene Prüfung - unter Beachtung der nachfolgenden rechtlichen Beurteilung - nachgeholt werden kann (§ 563 Abs. 1, 2 ZPO).

12

1. Falsch ist allerdings die Annahme der Revision, das Berufungsgericht habe den Abschluss eines Beratungsvertrags zwischen den Parteien verneint. Richtig ist vielmehr, dass es festgestellt hat, dass zwischen der Klägerin und ihrem verstorbenen Ehemann auf der einen Seite und der Beklagten auf der anderen Seite neben dem Kaufvertrag über die Eigentumswohnung ein eigenständiger Beratungsvertrag zustande gekommen ist. Das ist frei von Rechtsfehlern.

13

a) Der Verkäufer einer Eigentumswohnung ist zwar gewöhnlich nicht verpflichtet, den Käufer über die Wirtschaftlichkeit des Erwerbs und seinen Nutzen für den Käufer aufzuklären oder zu beraten. Die Beratung wird aber Hauptpflicht des Verkäufers aus einem selbständigen Beratungsvertrag, wenn er mit dem Käufer nicht nur über die Bedingungen des angestrebten Kaufvertrags verhandelt, sondern diesem unabhängig hiervon einen Rat erteilt (Senat, BGHZ 140, 111, 115; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688 f.; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2351). Dabei steht es einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, welches zur Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen soll (Senat, BGHZ 140, 111, 115; 156, 371, 374).

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b) So liegt es hier. Die Beklagte hat sich bei dem Vertrieb der Eigentumswohnung von vornherein nicht auf Auskünfte zu der Immobilie beschränkt. Sie hat für den Verkauf der Wohnung einen Prospekt erstellt, in welchem das aus dem Wohnungserwerb, der untertariflichen Bausparfinanzierung mit zwei hintereinander geschalteten Bausparverträgen und dem Beitritt zu einem Mietpool bestehende Gesamtpaket nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin als Steuersparmodell zur Altersvorsorge und Vermögensbildung angepriesen wurde. Die Beklagte ist damit aus der Rolle des typischen Verkäufers herausgetreten und hat den Erwerbern eine Anlageempfehlung gegeben, welche diese auch aus nicht mehr in der Immobilie selbst liegenden Gründen zu dem Erwerb veranlassen sollte. Zudem ist es nicht bei der allgemeinen Empfehlung aus dem Prospekt geblieben. Vielmehr ist ein konkreter Finanzierungsvorschlag auf der Grundlage des "Dortmunder Modells" mit der Klägerin und ihrem verstorbenen Ehemann besprochen worden. Damit hat die Beklagte über ihre Rolle als Verkäuferin hinaus eine eigenständige, von dem beabsichtigten Kaufvertrag losgelöste Beratung übernommen.

15

c) Zur Eingehung dieser Verpflichtung hat sie zwar nicht selbst Kontakt mit den Klägern aufgenommen, diese Kontaktaufnahme vielmehr der I. und den von dieser eingeschalteten Anlageberatern überlassen. Diese haben die Beklagte bei Abschluss des Beratungsvertrags aber wirksam vertreten.

16

aa) Stellt sich nämlich bei der Vermittlung des Kaufvertrags die Aufgabe einer Beratung des Kaufinteressenten und ist sie von dem Verkäufer dem Vermittler überlassen, so kann sich dessen stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschuss des Beratungsvertrags aus den Umständen ergeben (§ 167 BGB). In einem solchen Fall sind an die Kundgabe des Willens, die Beratung für den Verkäufer zu übernehmen und auszuführen (§ 164 BGB), keine zu strengen Anforderungen zu stellen; dies gilt jedenfalls dann, wenn der Vermittler zweifelsfrei keinen Auftrag von dem Käufer erhalten hat (Senat, BGHZ 140, 111, 116 f.). Von diesen Voraussetzungen ist hier auszugehen; denn die individuelle Beratung der Klägerin und ihres verstorbenen Ehemanns über die mit dem Modell für den Käufer verbundenen Steuervorteile, zumal anhand eines konkreten Berechnungsbeispiels, war eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluss der Verkaufsbemühungen, und weder die I. noch die Anlageberater waren zuvor von den Erwerbern mit der Beratung beauftragt.

17

bb) Selbst bei Anlegung eines strengeren Maßstabs war die I. stillschweigend bevollmächtigt, namens der Beklagten einen Beratungsvertrag mit der Klägerin und ihrem verstorbenen Ehemann zu schließen. Dies folgt daraus, dass die Beklagte keine eigene Vermarktungstätigkeit entfaltet, sondern diese vollständig der I. überlassen hat. Deren Tätigkeit beschränkte sich jedoch nicht auf die Vermittlung des Kaufvertrags; vielmehr beriet sie die Interessenten auch über die steuerlichen Auswirkungen und über die Finanzierung des Erwerbs. Damit wurden die in dem Prospekt der Beklagten enthaltenen allgemeinen Anpreisungen konkretisiert. Daraus konnten die Kaufinteressenten nur den Schluss ziehen, dass die I. , die durch die zwei Anlageberater vertreten wurde , im Namen der Beklagten handelte.

18

d) Das Zustandekommen eines Beratungsvertrags scheitert nicht an der Freizeichnungsklausel in § 6 Abs. 4 des von der Beklagten abgegebenen Ver- tragsangebots. Darin weist sie zwar die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit dem Verantwortungsbereich des Käufers zu. Aber bei Abgabe des Angebots war der Beratungsvertrag bereits abgeschlossen und erfüllt worden. Die Freizeichnungsklausel konnte ihn nicht mehr erfassen.

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2. Ob der Beklagten ein schuldhafter Beratungsfehler anzulasten ist, bleibt der Prüfung des Berufungsgerichts vorbehalten. Dabei ist folgendes zu berücksichtigen.

20

a) Der Beratungsvertrag verpflichtet den Verkäufer zu richtiger und vollständiger Information über die tatsächlichen Umstände, die für den Kaufentschluss des Interessenten von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können (Senat, Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207). Bei einer Immobilie, die, wie hier, zu Anlagezwecken erworben wird, sind dies vor allem die Aufwendungen, die der Interessent erbringen muss, um das Objekt erwerben und halten zu können. Die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands bildet das Kernstück der Beratung; sie soll den Käufer von der Möglichkeit überzeugen , mit seinen finanziellen Mitteln das Objekt erwerben und halten zu können (Senat, BGHZ 156, 371, 377). Ob die Ermittlung der monatlichen Belastung für die Klägerin und ihren verstorbenen Ehemann fehlerhaft war, ist bisher nicht festgestellt. Das muss das Berufungsgericht nachholen.

21

b) Zu Recht weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass das Berufungsgericht überzogene Anforderungen an die Darlegungslast der Klägerin stellt, indem es meint, es fehle an einem hinreichend substantiierten Vortrag zu Details eines Beratungsverschuldens und an Vortrag dazu, dass sich die Zeugen an die hier maßgeblichen Einzelheiten erinnern könnten. Das steht nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach welcher ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs dann schlüssig ist, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen; die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit sie für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (BGH, Urt. v. 12. Juli 1984, VII ZR 123/83, WM 1984, 1380 m.w.N.).

22

c) Der Verkäufer verletzt seine Beratungspflichten, wenn er ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie gibt und den Interessenten dadurch zum Vertragsschluss veranlasst (Senat, Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207; vgl. auch Senat, Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, WM 2005, 69, 70). In diese Richtung zielt der Vortrag der Klägerin, dass sie nicht auf die Risiken hingewiesen worden sei, die sich aus ihrer Beteiligung an dem Mietpool ergäben. Der Beitritt zu einem Mietpool beeinflusst jedoch die Ertragserwartung in hohem Maße. Schließt der Erwerber auf Empfehlung des Verkäufers einen solchen Vertrag ab, muss deshalb der Umstand, dass der Erwerber nicht mehr nur das Risiko, dass seine eigene Wohnung nicht vermietet wird, sondern auch das - anteilige - Risiko trägt, dass andere Wohnungen nicht vermietet werden, bei der Berechnung des Eigenaufwands nicht nur angesprochen, sondern auch z.B. in der Form von Abschlägen bei den Einnahmen oder von Zuschlägen bei den monatlichen Belastungen angemessen berücksichtigt werden. Das hat der Senat für das Risiko erhöhter Instandsetzungskosten bereits entschieden (BGHZ 156, 371, 378; Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, aaO). Für das Vermietungsrisiko fremder Wohnungen gilt nichts anderes.

23

d) Ob dieses Risiko in der in dem Besuchsbericht vom 28. Oktober 1991 enthaltenen Berechnung berücksichtigt wird, erscheint zweifelhaft. Die Erwerber haben allerdings einen Risikohinweis unterschrieben, in welchem die Beklagte auf das Risiko einer dauerhaften Vermietung hinweist und hervorhebt, dass bei dem Ausfall des Mieters die Kosten von dem Erwerber selbst zu tragen sind. Dieser Hinweis könnte aber bei einem verständigen Erwerber den Eindruck erwecken , als gehe es nur um das Risiko des Leerstands der eigenen Wohnung. Damit wären die Vor- und Nachteile des Mietpools nicht ausreichend umschrieben.

24

e) An der Verpflichtung zur Aufklärung über die mit dem Beitritt zu einem Mietpool verbundenen Risiken ändert sich im Übrigen nichts, wenn der Erwerber aufgrund der gewählten Finanzierungsart zu dem Beitritt verpflichtet war und sich aus dem Mietpoolvertrag nur mit Zustimmung der finanzierenden Bank lösen durfte. Ohne eine entsprechende Aufklärung vermag der Erwerber das Risiko nicht zu erkennen und sich nicht von vornherein gegen einen Erwerb zu entscheiden. Im Fall der Beendigung seiner Teilnahme an dem Mietpool muss er auch damit rechnen, dass die finanzierende Bank die aus ihrer Sicht hierdurch entstehenden Nachteile bei der notwendigen Verlängerung der Zwischenfinanzierung zur Geltung bringt.

25

f) Die Einhaltung von Aufklärungspflichten gehört zu den an einen Berater zu stellenden Anforderungen (§ 276 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.). Ihre Versäumung wäre deshalb fahrlässig und von der Beklagten zu vertreten, die sich nach § 278 BGB das Fehlverhalten der I. und deren Beauftragter zurechnen lassen müsste. Krüger Klein Lemke Schmidt-Räntsch Roth

Vorinstanzen:
LG Osnabrück, Entscheidung vom 06.09.2005 - 7 O 3946/04 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 07.02.2006 - 12 U 82/05 -

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 10.12.2002 - 15 O 131/02 -
KG Berlin, Entscheidung vom 20.05.2005 - 5 U 46/03 -

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz und Rückabwicklung eines Vertrags in Anspruch, mit dem er am 4. Dezember 1998 eine in O. belegene vermietete Eigentumswohnung für 134.028.- DM erwarb.
Den Kaufpreis finanzierte der Kläger in vollem Umfang durch ein Darlehen mit einem Nominalbetrag von 143.000.- DM. Die Tilgung des durch eine Grundschuld gesicherten Darlehens wurde für 30 Jahre ausgesetzt. Die Rechte aus einer von dem Kläger abgeschlossenen Lebensversicherung wurden an die finanzierende Bank abgetreten. Ein älteres Bankdarlehen des Klägers, das in Höhe von mindestens 22.500.- DM valutierte, wurde mit Mitteln eines von der Beklagten mit dem Verkauf der Wohnung beauftragten Maklerunternehmens abgelöst. Nach Darstellung des Klägers hatte dieses Unternehmen eine Anlagevermittlungsgesellschaft an dem Vertrieb der Wohnung beteiligt. Deren Mitarbeiter G. habe ihm den Erwerb als absolut sichere Kapitalanlage vorgestellt , bei der sich die Wohnung durch Mieteinnahmen und Steuervorteile praktisch von selbst trage und nach Ablauf von fünf Jahren mit Gewinn verkauft werden könne. Es sei eine Rentabilitätsberechnung erstellt worden, nach der die Wohnung in den ersten 17 Monaten nach dem Erwerb keine Kosten verursache , später habe die Zuzahlung monatlich 171,08 DM betragen sollen. Den Abschluß der Lebensversicherung habe G. an Stelle einer annuitätischen Darlehenstilgung empfohlen. Der Kläger behauptet, falsch beraten worden zu sein. Seine monatliche Belastung sei unzutreffend berechnet worden. Der Wert der Eigentumswohnung habe bei Abschluß des Kaufvertrags allenfalls 68.800.- DM betragen. Der Einsatz einer Lebensversicherung als Tilgungsersatz führe im Vergleich zu einem Annuitätendarlehen zu einer 30%igen Verteuerung der Finanzierungskosten. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Mit der von dem Senat
zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hält den Kaufvertrag für wirksam, w eil der Kaufpreis nicht sittenwidrig überhöht sei. Dem Kläger stehe auch kein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht zu. Angaben zu dem bei einem Weiterverkauf der Eigentumswohnung erzielbaren Gewinn stellten keine Tatsachenbehauptungen dar, sondern lediglich wertende Anpreisungen bzw. Prognosen mit erkennbar spekulativem Charakter. Insoweit könne eine Beratung nicht angenommen werden. Ob der Einsatz einer Lebensversicherung zur Finanzierung fehlerhaft sei, hänge von den persönlichen Verhältnissen des Darlehensnehmers ab. Hierzu und zu dem entsprechenden Umfang der Beratung fehle näherer Vortrag des Klägers. Eine falsche Berechnung der monatlichen Belastung des Klägers sei nicht erkennbar.

II.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüf ung nicht in allen Punkten stand.
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenom men, daß der Kaufvertrag nicht sittenwidrig und deshalb wirksam ist. Frei von Rechtsfehlern hat es ein auffälliges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, welches Voraussetzung sowohl des Wuchertatbestands (§ 138 Abs. 2 BGB) als auch eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts (§ 138 Abs. 1 BGB) ist, unter Berücksichtigung der in die Gegenleistung der Beklagten einzustellenden Ablösung des Altdarlehens des Klägers in Höhe von mindestens 22.500 DM verneint. Die Revision nimmt das hin.
2. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht ferner davon aus, daß die Beklagte wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht zum Schadensersatz verpflichtet sein kann.

a) Die Beratung ist eine selbständige Hauptpflicht des Verkäufers aus einem Beratungsvertrag, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt. Dabei steht es einem Rat gleich, wenn der Verkäufer bei Vertragsverhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das den Geschäftsabschluß fördern soll (Senat, BGHZ 140, 111, 115; 156, 371, 374; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, Umdruck S. 7). Nach dem - revisionsrechtlich maßgeblichen - Vortrag des Klägers ist hier davon auszugehen, daß eine solche Beratung durch einen als Verhandlungsgehilfe der Beklagten anzusehenden Vermittler stattgefunden hat und deshalb ein Beratungsvertrag mit der Beklagten zustande gekommen ist.

b) Der Beratungsvertrag verpflichtet den Verkäufer zu richtiger und vollständiger Information über die tatsächlichen Umstände, die für den Kaufentschluß des Interessenten von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können (vgl. BGHZ 123, 126, 129; Senat, Urt. v. 20. November 1987, V ZR 66/86, WM 1988, 95, 96). Bei dem Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken sind dies zunächst die Aufwendungen, die der Interessent erbringen muß, um das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können (Senat, BGHZ 156, 371, 377). Der Verkäufer muß dabei insbesondere die mit einer von ihm vorgeschlagenen Finanzierung des Kaufs verbundenen finanziellen Auswirkungen, einschließlich in eine Aufwandsberechnung eingestellte Steuervorteile, zutreffend darstellen (vgl. Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, aaO, sowie Senat, BGHZ 114, 263, 268 für die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluß ) und im Zeitpunkt der Beratung bereits abzusehende ungünstige Veränderungen der Mieteinnahmen oder Unterhaltungskosten bei der Berechnung der Finanzierungslasten berücksichtigen (vgl. Senat, BGHZ 156, 371, 378). Wird als Kaufanreiz die wirtschaftliche Rentabilität des Erwerbs herausgestellt , muß der Verkäufer auch über die hierfür bedeutsamen Umstände richtig informieren. Er verletzt seine Beratungspflichten, wenn er ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie oder ihres Wertsteigerungspotentials gibt und den Interessenten dadurch zum Vertragsschluß veranlaßt. Haftungsbegründend sind dabei nicht sich nachträglich als unrichtig erweisende Prognosen zur Entwicklung des Immobilienmarktes , sondern unrichtige bzw. unterlassene Angaben zu spezifischen, aus den individuellen Gegebenheiten der Immobilie folgenden Risiken, welche die in Aussicht gestellte Rentabilität des Erwerbs erheblich zu mindern oder gar auszuschließen vermögen (vgl. Senat, Urt. v. 30. Oktober 1987, V ZR
144/86, WM 1988, 48, 50 für die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluß ).
aa) Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht die dem Kläger zur Wiederverkäuflichkeit der Wohnung gegebenen Erläuterungen rechtsfehlerhaft als außerhalb der Beratung abgegebene Prognosen mit erkennbar spekulativem Charakter angesehen.
(1.) Zugunsten des Klägers ist revisionsrechtlich davon auszugehen, daß ihm bei den Vertragsverhandlungen erklärt worden ist, die zu erwerbende Immobilie sei ein Renditeobjekt; sie trage sich praktisch von selbst und werde im Wert regelmäßig steigen, es handele sich um eine absolut sichere Kapitalanlage , bei der nichts schief gehen könne; entweder behalte man die Wohnung und habe dann im Alter eine Zusatzrente oder man verkaufe sie und mache durch die Wertsteigerung einen erheblichen Reibach; je länger der Kläger mit dem Verkauf warte, desto höher sei der Gewinn, aber bereits nach fünf Jahren könne man die Wohnung mit Gewinn verkaufen.
(a) Entgegen der Auffassung der Revision folgt das allerdings nicht schon daraus, daß die Berufungsbegründung keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen zum Inhalt des Beratungsgesprächs vorgebracht hat und es deshalb - mangels einer den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Ziff. 2 u. 3 ZPO genügenden Berufungsbegründung - insoweit an einer zulässigen Berufung fehlt.
Eine Berufungsbegründung genügt den gesetzlichen Anfor derungen, wenn der Berufungskläger im Rahmen einer auf den Streitfall zugeschnittenen
Darlegung mindestens einen der in § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO genannten Berufungsgründe geltend macht. Die Benennung einer bestimmten Norm ist dabei ebensowenig erforderlich wie die Schlüssigkeit oder Vertretbarkeit der sachlichen Begründung (BGH, Beschl. v. 21. Mai 2003, VIII ZB 133/02, MDR 2003, 1130, 1131; Beschl. v. 28. Mai 2003, XII ZB 165/02, NJW 2003, 2531, 2532; Beschl. v. 26. Juni 2003, III ZB 71/02, NJW 2003, 2532, 2533). Die Berufungsbegründung genügt diesen Anforderungen, indem sie - u.a. bezogen auf die Anwendung von § 278 BGB - darlegt, aus welchen Gründen die Beklagte das angefochtene Urteil materiell-rechtlich für falsch hält und damit die Rechtsanwendung des Erstgerichts angreift (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO).
Liegt aber eine zulässige Berufung vor, so ist das angefochtene Urteil nicht nur auf Rechtsfehler hin zu überprüfen, vielmehr gehört es gemäß § 513 Abs. 1 ZPO zu den Aufgaben des Berufungsgerichts, das Urteil der Vorinstanz - auch ohne dahingehende Rüge - auf konkrete Anhaltspunkte für Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Tatsachenfeststellungen zu prüfen und etwaige Fehler zu beseitigen (Senat, Urt. v. 12. März 2004, V ZR 257/03, WM 2004, 845, 848). Die dem Berufungsgericht nach Maßgabe des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO obliegende Kontrolle der Feststellungen des Erstgerichts zum Verlauf des Beratungsgesprächs besteht deshalb unabhängig davon, ob die Berufungsbegründung einen den Anforderungen des § 520 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ZPO genügenden Angriff gegen diese Feststellungen enthält.
(b) Hinsichtlich des die Rentabilität des Erwerbs betreffenden Teils der Vertragsverhandlungen besteht auch keine - für die Revisionsinstanz über § 559 Abs. 2 ZPO wirkende - Bindung des Berufungsgerichts an Feststellungen
des Landgerichts nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO. Festgestellt in diesem Sinn sind nur Tatsachen, hinsichtlich derer das erstinstanzliche Gericht aufgrund einer freien Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO die Entscheidung getroffen hat, daß sie wahr oder unwahr sind, sowie Tatsachen, die es seiner Entscheidung ohne Prüfung der Wahrheit zugrunde gelegt hat, sei es, daß sie offenkundig oder gerichtsbekannt (§ 291 ZPO), ausdrücklich zugestanden (§ 288 ZPO) oder unstreitig (§ 138 Abs. 3 ZPO) waren oder sich aus gesetzlichen Vermutungen oder Beweis- und Auslegungsregeln ergeben haben (Senat, Urt. v. 19. März 2004, V ZR 104/03, NJW 2004, 2152, 2153, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Das trifft auf die Erklärungen, die der Vermittler zur Wertentwicklung und Wiederverkäuflichkeit der Eigentumswohnung gegeben haben soll, nicht zu. Zwar hat das Landgericht das Bestreiten der Beklagten „über den Hergang der Beratung“ als unerheblich bezeichnet. Tatsächlich ist es aber nur bezüglich der zu einer monatlichen finanziellen Belastung von 171,08 DM führenden Aufwandsberechnung von einem - durch Vorlage der Beratungsdokumente - „qualifizierten“ Vortrag des Klägers ausgegangen, der einer substantiierten Einlassung der Beklagten bedurft habe, und hat seiner Entscheidung nur insoweit einen unstreitigen Tatsachenvortrag (§ 138 Abs. 3 ZPO) zugrunde gelegt. Feststellungen zu weiteren Inhalten des Beratungsgesprächs hat das Landgericht hingegen nicht getroffen.
(2.) Die - revisionsrechtlich zugunsten des Klägers zu unterstellenden - Äußerungen des Vermittlers G. zur Rentabilitä t des Erwerbs beschränken sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht auf spekulative und damit erkennbar unverbindliche Prognosen zu Wertsteigerungen, die Immobilien bei günstiger Entwicklung der wirtschaftlichen Verhältnisse erfahren können. Die Erklärung, es handele sich um eine sichere, rentierliche und mit Ge-
winn wiederverkäufliche Anlage, bei der nichts schief gehen könne, geht über den Hinweis auf Wertsteigerungschancen hinaus. Sie erweckt den Eindruck, der Erwerb sei praktisch risikofrei, weil den Aufwendungen des Käufers mit der Immobilie ein entsprechender, nach Ablauf von fünf Jahren zu realisierender Sachwert gegenüberstehe, der sich bei günstiger wirtschaftlicher Entwicklung noch erhöht haben und einen Gewinn ergeben könne.
Diese Aussage ist unrichtig, wenn ein gewinnbringender Verkauf der Wohnung nach fünf Jahren wegen eines überhöhten Erwerbspreises von vornherein , d.h. unabhängig von dem in der Erklärung enthaltenen spekulativen Element, ausgeschlossen oder zumindest gänzlich unwahrscheinlich ist. Reichen die bei optimistischer Prognose realistischerweise zu erwartenden Wertsteigerungen von Eigentumswohnungen noch nicht einmal aus, um nach fünf Jahren einen Verkaufserlös zu erzielen, der alle Kosten des Erwerbers deckt, hat der Verkäufer falsche Vorstellungen über die Werthaltigkeit der Immobilie geweckt und damit seine Verpflichtung verletzt, über alle Umstände aufzuklären , die für eine von ihm als Kaufanreiz herausgestellte Rentabilität des Erwerbs von Bedeutung sind oder sein können (vgl. Senat, Urt. v. 30. Oktober 1988, V ZR 144/86, WM 1988, 48, 50; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; siehe auch Senat, Urt. v. 20. November 1987, V ZR 66/86, WM 1988, 95, 96).
Der Annahme einer fehlerhaften Beratung steht nicht entgegen, daß ein Verkäufer bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit und des Wuchers grundsätzlich nicht verpflichtet ist, den Wert des Kaufobjekts offenzulegen oder irrige Vorstellungen seines Verhandlungspartners über die Angemessenheit des Kaufpreises zu korrigieren. Im Regelfall muß der Verkäufer den Käufer nicht auf ein für
diesen ungünstiges Geschäft hinweisen, sondern darf davon ausgehen, daß sich sein künftiger Vertragspartner über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, aaO). Das bedeutet jedoch nicht, daß Auswirkungen eines überhöhten Kaufpreises auf die Rentabilität eines Immobilienerwerbs zu Anlagezwecken rechtlich folgenlos blieben. Sie können dazu führen, daß Angaben, die von dem Verkäufer - oder einer Person, deren er sich zur Erfüllung seiner vorvertraglichen oder beratungsvertraglichen Pflichten bedient - im Vorfeld des Vertragsschlusses zur Rendite gemacht wurden, sich als unzutreffend erweisen. In diesem Fall kommen Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß oder wegen Verletzung der Pflichten aus einem Beratungsvertrag in Betracht.
So liegt es auch hier. Trifft die Behauptung zu, der Verkehrswert der Eigentumswohnung habe bei Vertragsschluß allenfalls 68.800.- DM betragen, so müßte ein Verkaufserlös, der die Erwerbskosten des Klägers deckt, unter Berücksichtigung des abgelösten Altdarlehens, sich bei überschlägiger Berechnung auf etwa 120.000.- DM belaufen (143.000.- DM Nominalkreditsumme abzgl. 22.500.- DM; der angesparten Lebensversicherungssumme stehen entsprechende monatliche Aufwendungen des Klägers gegenüber). Eine Wertsteigerung von über 70 % innerhalb von fünf Jahren dürfte jedoch auch bei optimistischer Prognose der Entwicklung des Immobilienmarktes bei Vertragsschluß gänzlich unwahrscheinlich gewesen sein.
bb) Einen Beratungsfehler im Zusammenhang mit der Finanzierung des Erwerbs mittels einer Kombination von Darlehen und Kapitallebensversicherung hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint.

Zu Recht vermißt es näheren Vortrag zu dem Umfang der Beratung. Eine Aufklärung über die spezifischen Nachteile, die mit der Tilgung eines Darlehens durch eine anzusparende Kapitallebensversicherung verbunden sind, schuldete die Beklagte nur, soweit sie oder eine Person, deren sie sich zur Erfüllung ihrer beratungsvertraglichen Pflichten bedient hat, dem Kläger zum Abschluß einer solchen Lebensversicherung geraten hat. Hieran bestehen Zweifel, weil die von dem Kläger eingereichte Rentabilitätsberechnung zwar den Beitrag für die Lebensversicherung umfaßt, den monatlichen Mehraufwand des Klägers aber ausdrücklich „ohne Tilgung“ ausweist.
Darüber hinaus fehlt es an der schlüssigen Darlegung eines Beratungsfehlers. Entgegen der Auffassung der Revision ist ein solcher hier nicht schon durch die Behauptung dargetan, der Einsatz der Lebensversicherung erhöhe die Finanzierungskosten um 30 %, weil das Darlehen für die gesamte Laufzeit, also stets mit der vollen Kreditsumme, zu verzinsen sei, und der daraus entstehende Nachteil durch die aus der Lebensversicherung gezahlten Garantiezinsen nicht kompensiert werde.
Wer aufgrund eines Beratungsvertrags zu richtiger und vollständiger Information hinsichtlich der für eine Finanzierung wesentlichen tatsächlichen Umstände verpflichtet ist, muß den anderen Teil über die mit der Kombination von Festkredit und als Tilgungsersatz dienender Kapitallebensversicherung verbundenen spezifischen Nachteile und Risiken aufklären, wenn sie sich für den Kreditnehmer ungünstiger darstellt als ein marktübliches Tilgungsdarlehen (BGHZ 111, 117; BGH, Urt. v. 9. März 1989, III ZR 269/87, WM 1989, 665). Dieser für den Konsumentenkredit entwickelte Grundsatz läßt sich zwar auch
auf grundbuchlich gesicherte Darlehen anwenden, welche durch eine während der Laufzeit des Darlehens anzusparende Kapitallebensversicherung getilgt werden sollen. Angesichts der Vielzahl der für die Finanzierung einer vermieteten Eigentumswohnung relevanten Faktoren erfordert die Darlegung eines Beratungsfehlers jedoch einen Vergleich der Konditionen der zur Finanzierung abgeschlossenen Verträge mit den Bedingungen eines marktüblichen, durch eine Belastung des zu erwerbenden Wohnungseigentums gesicherten Tilgungsdarlehens. Dabei sind die Vor- und Nachteile der jeweiligen Finanzierungsmodelle zu berücksichtigen, insbesondere die Zinsaufwendungen einschließlich etwaiger Zinsrisiken, die - garantierten und prognostizierten - Erträge der Lebensversicherung, die steuerlichen Auswirkungen der Finanzierungsmodelle (Abzugsfähigkeit der Versicherungsprämien, Verlustabzug der Zinsen), die Nebenkosten der jeweiligen Verträge und die bei einem Annuitätendarlehen für eine von der Bank geforderte Absicherung des Todesfallrisikos möglicherweise zusätzlich anfallenden Kosten. Nur wenn sich die Kombination aus Festkredit und Lebensversicherung - auch unter Berücksichtigung der sich für den Erwerber jeweils ergebenden monatlichen Belastungen - im Gesamtvergleich deutlich ungünstiger darstellt als die Abwicklung über ein Annuitätendarlehen , kommt eine Verletzung von Beratungspflichten in Betracht. Das hat der Kläger nicht dargelegt.
cc) Soweit das Berufungsgericht eine fehlerhafte Beratung des Klägers hinsichtlich seiner monatlichen Belastungen verneint hat, sind Rechtsfehler nicht ersichtlich und von der Revision auch nicht gerügt worden.

III.

Nach alledem war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
1. a) Im wiedereröffneten Berufungsrechtszug sind - unter Berücksichtigung möglicher Bindungen nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO - Feststellungen zum Zustandekommen eines Beratungsvertrags mit der Beklagten zu treffen. Zur Zurechnung der Beratungstätigkeit von Untervermittlern weist der Senat auf die in seinem Urteil vom 14. März 2003 (V ZR 308/02, NJW 2003, 1811) dargestellten Grundsätze hin. Weiter wird zu klären sein, ob dem Kläger die unter II. 2. b) aa) (1.) wiedergegebenen Angaben zur Rentabilität der Immobilie gemacht worden sind und ob diese unzutreffend waren, weil angesichts des - noch festzustellenden - Verkehrswerts der Wohnung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits feststand, daß ein gewinnbringender Verkauf nach Ablauf von fünf Jahren auch bei günstiger Entwicklung des Immobilienmarktes gänzlich unwahrscheinlich war.

b) Sollte dies zutreffen, wird - weil ein Verkäufer, der die Rentabilität eines Immobilienerwerbs zu Anlagezwecken unter Anpreisung von Wertsteigerungsmöglichkeiten herausstellt, den Verkehrswert des Objekts nicht außer Acht lassen darf - von einer schuldhaften Verletzung des Beratungsvertrags auszugehen sein, deren Ursächlichkeit für den Kaufentschluß vermutet wird (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021). Den im Kaufvertrag enthaltenen Haftungsausschluß für außerhalb des Vertrags gegebene Zusagen und Erklärungen hat das Berufungsgericht zu Recht als unwirksam angesehen (vgl. BGH, Urt. v. 13. Januar 2000, III ZR 62/99, WM 2000, 426, 429).


c) Ist die Wohnung den Kaufpreis nicht wert, steht zugleich fest, daß dem Kläger durch die unrichtige Beratung ein Schaden entstanden ist (zum Erfordernis eines Schadens vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 117; Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, aaO), auf den sich der Kläger allerdings durch die Ablösung seines alten Bankdarlehens zugeflossene Vorteile, soweit diese der Beklagten zuzurechnen sind, anrechnen lassen muß.
2. Zugleich erhält das Berufungsgericht Gelegenheit, auf eine sachdienliche Antragstellung hinzuwirken (§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Der auf Leistung gerichtete Klageantrag ist nur dann nicht zu beanstanden, wenn der Kläger Zahlung zu Händen eines entsprechend treuhänderisch beauftragten Notars verlangt. Andernfalls besteht die Gefahr, daß Zahlungen der Beklagten nicht zur Ablösung des durch die auf der Wohnung lastenden Grundschuld gesicherten Darlehens verwendet werden und deshalb - trotz Zahlung der Urteilssumme durch die Beklagte und Vorlage der von dem Kläger Zug um Zug abzugebenden Willenserklärung - eine lastenfreie Rückauflassung der Wohnung an die Beklagte nicht erreicht wird.
Wenzel Tropf Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann