Bundesgerichtshof Urteil, 17. Feb. 2010 - VIII ZR 67/09

bei uns veröffentlicht am17.02.2010

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 67/09 Verkündet am:
17. Februar 2010
Vorusso,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Ein Stellen von Vertragsbedingungen liegt nicht vor, wenn die Einbeziehung vorformulierter
Vertragsbedingungen in einen Vertrag auf einer freien Entscheidung
desjenigen beruht, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag
konfrontiert wird. Dazu ist es erforderlich, dass er in der Auswahl der in Betracht
kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ
eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die
Verhandlungen einzubringen.

b) Sind Vertragsbedingungen bei einvernehmlicher Verwendung eines bestimmten
Formulartextes nicht im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt, finden die §§
305 ff. BGB auf die Vertragsbeziehung keine Anwendung.
BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09 - LG Düsseldorf
AG Düsseldorf
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und
Dr. Schneider

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 6. Februar 2009 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Beklagte verkaufte im Mai 2007 einen gebrauchten Pkw Volvo V 40, den sie zwei Jahre zuvor selbst von einem Gebrauchtwagenhändler erworben hatte, zu einem Preis von 4.600 € an den Kläger. Als Vertragsformular wurde ein Vordruck der V. Versicherung verwendet, der als "Kaufvertrag Gebrauchtwagen - nur für den Verkauf zwischen Privatpersonen" gekennzeichnet ist und von der Beklagten zur Verfügung gestellt wurde. In diesem Formular findet sich folgende Klausel: "Der Käufer hat das Fahrzeug überprüft und Probe gefahren. Die Rechte des Käufers bei Mängeln sind ausgeschlossen, es sei denn, der Verkäufer hat einen Mangel arglistig verschwiegen und/oder der Verkäufer hat eine Garantie für die Beschaffenheit des Vertragsgegenstandes abgegeben , die den Mangel betrifft."
2
Ferner ist in dem Vertragsformular folgendes angekreuzt: "Der Verkäufer erklärt, dass nach seiner Kenntnis das Fahrzeug in dem Zeitraum, in dem es sein Eigentum war, sowie in davor liegenden Zeiten unfallfrei … ist."
3
Mit der Behauptung, das Fahrzeug habe vor Übergabe an ihn einen erheblichen Unfallschaden gehabt, beansprucht der Kläger eine Minderung des von ihm gezahlten Kaufpreises um 1.000 € sowie die Erstattung seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat keinen Erfolg. Sie ist daher zurückzuweisen.

I.

5
Das Berufungsgericht hat den vereinbarten Gewährleistungsausschluss für wirksam erachtet und zur Begründung ausgeführt:
6
Die Wirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses beurteile sich nicht am Maßstab der §§ 309 ff. BGB, weil die Beklagte die vorformulierten Kaufvertragsbedingungen nicht im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt habe und deshalb nicht Verwenderin dieser Bedingungen sei. Dies habe das Amtsgericht nach dem von ihm erhobenen Zeugenbeweis zutreffend festgestellt, wonach die Parteien vor Vertragsschluss telefonisch darüber gesprochen hätten, wer ein Vertragsformular mitbringen solle, und wonach man sich schließlich auf das der Beklagten bereits vorliegende Vertragsformular der V. Versicherung geeinigt habe. Genauso wie nach § 1 AGBG, bei dem es für ein Stellen von Vertragsbedingungen nicht auf eine irgendwie gestörte Vertragsparität, sondern allein darauf angekommen sei, wer ihre Einbeziehung in den Vertrag verlangt habe, sei es zwar auch im Rahmen von § 305 BGB für ein Stellen von Vertragsbedingungen grundsätzlich ausreichend, dass eine Partei den Wunsch äußere, bestimmte von ihr bezeichnete vorformulierte Vertragsbedingungen zu verwenden. Hier liege der Fall aber anders. Im Gegensatz zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, nach der bei einem Gebrauchtwagenkauf zwischen Privatleuten ein umfassender Gewährleistungsausschluss auch formularmäßig problemlos möglich gewesen sei, habe § 309 Nr. 7 BGB für den Privatverkäufer eine - für ihn oft nicht übersehbare - Haftungsverschärfung mit sich gebracht. Deshalb werde im Schrifttum mit Recht erwogen, bei Verwendung von Musterverträgen, welche allgemein für den Gebrauchtwagenkauf zwischen Privaten als "Serviceleistung" vom ADAC und nach dessen Vorbild von verschiedensten Institutionen zur Verfügung gestellt würden, die Frage des Stellens äußerst kritisch zu prüfen und im Zweifel zu verneinen. Denn es sei in diesem Fall nicht angemessen, einer Partei allein die Verantwortung für einen solchen Mustervertrag zuzuweisen. Wenn eine Privatperson als einmaliges oder jedenfalls seltenes Ereignis in ihrem Leben einen Gebrauchtwagen verkaufe, sei sie verständlicherweise unsicher über ihre Rechte und Pflichten sowie die Möglichkeiten, wie man einen für beide Seiten angemessenen Kaufvertrag formulieren könne. Gerade der auf Sorgfalt bedachte Privatverkäufer werde sich in diesem Fall regelmäßig auf derartige Musterverträge verlassen, die zum Teil sogar über das Internet angeboten würden. Diese für beide Seiten gleichermaßen verwendbaren Musterverträge könnten ebenso gut vom Käufer wie vom Verkäufer gewählt werden, ohne dass eine Seite da- durch besonders bevorzugt oder benachteiligt werden solle. Im Gegenteil seien beide Seiten bei einem Privatverkauf regelmäßig außerstande, die rechtliche Wirksamkeit einzelner Klauseln zu beurteilen, und hofften, mit dem Mustervertrag den sicheren Weg gewählt zu haben. Vor diesem Hintergrund sei es eine Fiktion anzunehmen, diejenige Partei, die zufällig den Mustervertrag mitgebracht oder besorgt habe, sei diejenige, welche unter Ausübung einseitiger vertraglicher Gestaltungsmacht der anderen vorformulierte Vertragsbedingungen stelle. Hätte der Kläger, wie hier ursprünglich wohl einmal angedacht gewesen sei, den ADAC-Mustervertrag 2002, der den Anforderungen des § 309 Nr. 7 BGB Rechnung trage, selbst mitgebracht, hätte die Beklagte die Gewährleistung auch wirksam ausschließen können. Eine interessengerechte Beurteilung des Falles könne sich deshalb nicht daran orientieren, wer zufällig welches Musterformular mitgebracht habe.
7
Eine Berufung der Beklagten auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss scheitere schließlich auch nicht an § 444 BGB. Nach dem Beweisergebnis sei nicht feststellbar, dass die Beklagte von dem behaupteten Vorschaden Kenntnis gehabt habe. Daran ändere nichts, dass ihr damaliger Verkäufer seinerzeit ausdrücklich keine Garantie für die Unfallfreiheit des Fahrzeugs übernommen habe. Diese Erklärung habe die Beklagte nicht als Mitteilung eines Unfallschadens, sondern so verstehen müssen, dass ihr Verkäufer keine Beschaffenheitsgarantie habe übernehmen und nur "normal" auf Gewährleistung habe haften wollen. Diesen Umstand habe sie dem Kläger jedoch nicht mitteilen müssen. Ebenso wenig habe in der von ihr abgegebenen Erklärung zur Unfallfreiheit über eine bloße Wissensmitteilung hinaus eine Beschaffenheitsvereinbarung über die Unfallfreiheit vor ihrer Besitzzeit gelegen, da der Kläger vernünftigerweise nicht habe erwarten können, die Beklagte habe ausgerechnet für die Zeit, über die sie keine eigene Kenntnis gehabt habe, die Unfallfreiheit als Sollbeschaffenheit vereinbaren wollen.

II.

8
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Beklagte ist dem Kläger weder zur Zahlung des geltend gemachten Minderungsbetrages noch zur Erstattung seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verpflichtet, weil die Parteien nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts die Gewährleistung für Mängel des verkauften Fahrzeugs wirksam ausgeschlossen haben.
9
1. Das Berufungsgericht geht zutreffend und von der Revision unangegriffen davon aus, dass der im Kaufvertragsformular enthaltene Ausschluss der Rechte des Käufers bei Mängeln des verkauften Fahrzeugs einer Überprüfung am Maßstab des § 309 Nr. 7 BGB nicht standhielte und unwirksam wäre, wenn es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handeln würde (vgl. BGHZ 170, 67, Tz. 10; 174, 1, Tz. 10). Das ist jedoch nicht der Fall. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Ein solches Stellen der im verwendeten Kaufvertragsformular enthaltenen Vertragsbedingungen durch die Beklagte, die das Formular zur Verfügung gestellt hatte, hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint.
10
a) Für die Frage, ob die Beklagte dem Kläger mit der Zurverfügungstellung des Vertragsformulars Allgemeine Geschäftsbedingungen gestellt hat und damit Verwender ist, kommt es nicht entscheidend darauf an, wer die Geschäftsbedingungen entworfen hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen auch dann vor, wenn sie von einem Dritten für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind, selbst wenn die Vertragspartei, die die Klauseln stellt, sie nur in einem einzigen Vertrag verwenden will (BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, ZIP 2000, 1535, unter II 1 b, insoweit in BGHZ 144, 242 nicht abgedruckt ; Beschluss vom 23. Juni 2005 - VII ZR 277/04, ZIP 2005, 1604, unter II 1; jeweils m.w.N.). Sind die Bedingungen wie hier von einem Dritten formuliert, ist für die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB maßgebend, ob eine der Vertragsparteien sich die Bedingungen als von ihr gestellt zurechnen lassen muss (BGHZ 126, 326, 332 m.w.N.).
11
b) Zur Beantwortung der Frage, ob eine solche Zurechnung stattfinden kann, hat das Berufungsgericht keine für den Kläger sprechende Vermutungswirkung aus dem Umstand hergeleitet, dass die Beklagte das verwendete Vertragsformular eingebracht hat. Es hat für eine Zurechnung vielmehr mit Recht darauf abgestellt, auf wessen Initiative der verwendete Formularvertrag in die Verhandlungen der Parteien eingebracht worden ist und wer seine Verwendung zum Vertragsschluss verlangt hat. Zwar gelten bei einem hier nicht gegebenen Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher Allgemeine Geschäftsbedingungen nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB als vom Unternehmer gestellt , es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden, weil er selbst auf der Verwendung eines bestimmten Vertragsformulars wie zum Beispiel beim Autokauf des ADAC-Formulars bestanden hat (so zum unverändert übernommenen § 24a Nr. 1 AGBG bereits BT-Drs. 13/2713, S. 7). Dagegen gibt es bei Verträgen zwischen Verbrauchern keine gesetzliche Vermutung dafür, dass die Geschäftsbedingungen von einer der Parteien gestellt worden sind und welche der Parteien sie gestellt hat. Dies beurteilt sich vielmehr nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls, wobei die Verwendereigenschaft grundsätzlich von demjenigen darzulegen und zu beweisen ist, der sich im Individualprozess auf den Schutz der §§ 305 ff. BGB beruft (BGHZ 118, 229, 238; 130, 50, 58).
12
c) Ein Stellen von Vertragsbedingungen setzt, wie das Berufungsgericht weiter richtig gesehen hat, auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB nicht voraus, dass ein Ungleichgewicht zwischen den Vertragsbeteiligten hinsichtlich der vertraglichen Durchsetzungsmacht besteht. Verwender im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB kann vielmehr auch eine Vertragspartei sein, die der anderen weder wirtschaftlich noch sonst überlegen ist (Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 305 BGB Rdnr. 26 m.w.N.; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 305 Rdnr. 10; Lapp in: jurisPK-BGB, 4. Aufl., § 305 Rdnr. 17). Denn die im Stellen einer Vertragsbedingung zum Ausdruck kommende Einseitigkeit der Auferlegung, in der der Gesetzgeber bei Schaffung des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen den inneren Grund und Ansatzpunkt für die rechtliche Sonderbehandlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Individualabreden gesehen hat (BT-Drs. 7/3919, S. 15) und woran bei Erlass des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes inhaltlich nichts geändert werden sollte (BT-Drs. 14/6040, S. 150, 160), beruht nicht zwingend auf einer solchen Überlegenheit. Als wesentliches Charakteristikum von Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat der Gesetzgeber vielmehr die Einseitigkeit ihrer Auferlegung und den Umstand gesehen, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann (BT-Drs. 7/3919, S. 15 f.). Dagegen hat der Gesetzgeber der Frage, worauf dies beruht, ersichtlich keine Bedeutung beigemessen. Dies hat auch das Berufungsgericht nicht verkannt, sondern zum Stellen einer Vertragsbedingung grundsätzlich schon den (einseitigen) Wunsch einer Partei für ausreichend erachtet, bestimmte von ihr bezeichnete vorformulierte Vertragsbedingungen zu verwenden.
13
d) Keine für sich allein entscheidende Bedeutung für eine Zurechnung kommt dagegen dem Umstand zu, dass die Beklagte durch den formularmäßig vorgesehenen Gewährleistungsausschluss begünstigt wird.
14
aa) Verschiedentlich wird allerdings die Auffassung vertreten, dass die Rolle des Verwenders unabhängig von der Herkunft des Vertragsformulars (zumindest im Zweifel) derjenigen Partei zuzuweisen sei, auf deren Veranlassung die für sie günstige Einbeziehung der vorformulierten Regelungen in den Vertrag zurückgeht (OLG Düsseldorf, BB 1994, 1521; vgl. auch MünchKommBGB /Basedow, 5. Aufl., § 305 Rdnr. 27). Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Denn die Sichtweise, wonach aus dem Inhalt von Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf die Verwendereigenschaft zu schließen und jeweils derjenige Vertragspartner zumindest im Zweifel als Verwender anzusehen sein soll, den die einzelne Klausel - hier der Gewährleistungsausschluss - begünstigt , ist mit der Systematik und dem Regelungszweck des Gesetzes unvereinbar. Vielmehr knüpfen die Schutzbestimmungen der §§ 305b ff. BGB mit ihren bis zur Unwirksamkeit reichenden Korrekturen des vertraglich Vereinbarten entscheidend daran an, dass eine Vertragspartei der anderen unter Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht vorformulierte Bedingungen gestellt hat. Ob das der Fall ist, lässt sich aus dem Inhalt und der Formulierung einer Vertragsklausel als solcher noch nicht erschließen, so dass Inhalt und Formulierung einer Klausel zur Beurteilung der Verwendereigenschaft für sich allein jedenfalls in der Regel nicht aussagekräftig sind (vgl. BGHZ 130, 50, 57; BGH, Urteil vom 4. März 1997 - X ZR 141/95, WM 1997, 1586, unter I 2 c). Allenfalls kann im Einzelfall aus dem Inhalt benachteiligender Formularverträge oder Formularklauseln auf eine bestimmte Marktstärke einer der Vertragsparteien geschlossen werden, welche dann zusammen mit anderen Anhaltspunkten den weiteren Schluss auf die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht durch ein Stellen vorformulierter Bedingungen gegenüber der benachteiligten Partei zulässt (vgl. BGHZ 118, 229, 239; BGH, Urteil vom 4. März 1997, aaO). Tatsachen , die einen solchen Schluss im vorliegenden Fall tragen könnten, hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt. Übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision nicht auf.
15
bb) Allerdings kann umgekehrt dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden , wenn es ein Stellen der in Rede stehenden Formularbedingungen durch die Beklagte schon deshalb verneinen will, weil es unter den gegebenen Umständen , die nach Einführung des § 309 Nr. 7 BGB im Zuge des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes für einen Privatverkäufer durch eine oft nicht überschaubare Haftungsverschärfung gekennzeichnet seien, unangemessen sei, einer der Parteien die Verantwortung für den verwendeten Mustervertrag und den darin enthaltenen Gewährleistungsausschluss zuzuweisen. Hierbei knüpft das Berufungsgericht an eine im Schrifttum vertretene Auffassung an, wonach bei Vertragsmustern, die für eine Vielzahl von (Kauf-)Verträgen konzipiert und auf dem Markt erhältlich sind, ein Einbeziehungsvorschlag auch dann, wenn er nicht von beiden Vertragspartnern, sondern nur von der einen Seite ausgehe, nicht selten inhaltlich dem übereinstimmenden Willen beider Seiten entspreche, so dass es weder sinnvoll noch geboten sei, einer Partei die Verantwortung für diesen Mustervertrag zuzuweisen (Ulmer, aaO, § 305 BGB Rdnr. 29; Lapp, aaO, § 305 Rdnr. 23; vgl. ferner Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rdnr. 1979; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 162). Hiervon ausgehend hält es das Berufungsgericht für eine reine Fiktion anzunehmen, dass die Partei, die zufällig den Mustervertrag mitgebracht oder besorgt habe, diejenige sei, welche unter Ausübung einseitiger vertraglicher Gestaltungsmacht der anderen vorformulierte Vertragsbedingungen stelle. Vielmehr griffen die Vertragsparteien in solchen Fällen angesichts ihrer Unsicherheit über eine rechtlich einwandfreie Vertragsgestaltung auf Musterverträge zurück, die ebenso gut vom Käufer wie vom Verkäufer gewählt werden könnten, ohne dass eine Seite hierdurch besonders bevorzugt oder benachteiligt werden sollte.
16
Diese Schlussfolgerung und die anknüpfende Wertung, das Ergebnis des Rechtsstreits könne sich nicht daran orientieren, wer zufällig welches Musterformular mitgebracht habe, sondern müsse den Interessen der Parteien Rechnung tragen, die unter anderem durch ein anerkennenswertes Interesse des privaten Verkäufers geprägt seien, nicht für ihm unbekannte Mängel des Fahrzeugs haften zu müssen, beanstandet die Revision mit Recht als rechtsfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Sichtweise nämlich nicht mehr mit der Frage befasst, ob die Beklagte den verwendeten Formularvertrag unter Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht zur Vertragsgrundlage erhoben und ihn damit im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt hat. Es hat vielmehr aus dem Inhalt des Formularvertrages, insbesondere einer von ihm angenommenen Ausgewogenheit der Vertragsbedingungen und einer Angemessenheit des Gewährleistungsausschlusses, auf die Verwendereigenschaft geschlossen und dadurch in einer mit Systematik und Regelungszweck dieser Vorschrift unvereinbaren Weise die Verwendereigenschaft allein von einer im Gesetz nicht vorgesehenen Prüfung einer inhaltlichen Angemessenheit oder Ausgewogenheit der verwendeten Klauseln abhängig gemacht (vgl. BGHZ 130, 50, 57).
17
e) Gleichwohl erweist sich das Berufungsurteil aus einem anderen Grunde als richtig. Denn die Verneinung einer Verwendereigenschaft der Beklagten wird im Ergebnis auch sonst von den Feststellungen des Berufungsgerichts getragen.
18
aa) Charakteristisch für Allgemeine Geschäftsbedingungen sind, wie vorstehend ausgeführt (unter II 1 c), die Einseitigkeit ihrer Auferlegung sowie der Umstand, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann (BT-Drs. 7/3919, S. 15 f.). An dem hierin durch einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei zum Ausdruck kommenden Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen fehlt es jedoch, wenn deren Einbeziehung sich als das Ergebnis einer freien Entscheidung desjenigen darstellt, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1997, aaO). Dazu genügt es zwar nicht, dass der andere Vertragsteil lediglich die Wahl zwischen bestimmten, von der anderen Seite vorgegebenen Formularalternativen hat. Erforderlich ist vielmehr, dass er - wenn er schon auf die inhaltliche Gestaltung des vorgeschlagenen Formulartextes keinen Einfluss nehmen konnte (vgl. BGHZ 126, 326, 333) - in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 77/91, WM 1992, 50, unter II 3 a; vom 7. Februar 1996 - IV ZR 16/95, WM 1996, 483, unter I 2 a; ferner BGHZ 141, 108, 110).
19
bb) Eine solche Freiheit in der Auswahl der in Betracht kommenden Formulartexte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im vorliegenden Fall bestanden.
20
(1) Das Berufungsgericht hat sich dem aufgrund der Aussage des Zeugen Z. gewonnenen Beweisergebnis des Amtsgerichts angeschlossen, wonach die Parteien telefonisch darüber gesprochen hätten, wer ein Vertragsformular mitbringen solle, und wonach man sich schließlich auf das der Beklagten bereits vorliegende Vertragsformular geeinigt habe; hiernach sei davon auszugehen , dass sich die Parteien auf die Verwendung des Vertragsformulars der V. Versicherung geeinigt hätten, ohne dass die Beklagte dies im rechtli- chen Sinne verlangt hätte. Bei diesen Gegebenheiten, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zusätzlich dadurch gekennzeichnet waren, dass es den Parteien weniger um die Durchsetzung eines bestimmten Vertragstextes als um die Benutzung eines rechtlich einwandfreien Vertragsmusters gegangen ist, ist dem Kläger die Möglichkeit eingeräumt worden, ein Vertragsformular eigener Wahl mitzubringen und es anstelle des bei der Beklagten vorhandenen Formulars dem Vertragsschluss zugrunde zu legen.
21
Es kann dahinstehen, ob in einem derartigen Fall der einvernehmlichen Verwendung eines bestimmten Formulartextes keine der Parteien als Verwender im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB angesehen werden kann (Erman/ Roloff, BGB, 12. Aufl., § 305 Rdnr. 12; Ulmer, aaO; Palandt/Grüneberg, aaO, § 305 Rdnr. 13; Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 305 Rdnr. 32) oder ob beiden Parteien die Eigenschaft eines Verwenders zukommt (Staudinger/Schlosser, BGB (2006), § 305 Rdnr. 31). Selbst wenn man eine Verwendereigenschaft der Beklagten nicht verneinen wollte, könnten die §§ 305 ff. BGB auf die vorliegende Vertragsbeziehung schon deshalb nicht angewendet werden, weil diese Bestimmungen - wie es bereits im Wortlaut des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ihren Ausdruck gefunden hat - darauf abzielen, die Rechtsbeziehungen zwischen einem Verwender und einer anderen Vertragspartei, nicht aber zwischen zwei Verwendern zu regeln (OLG Köln, NJW 1994, 59; Palandt /Grüneberg, aaO; Erman/Roloff, aaO; Ulmer, aaO; Pfeiffer, aaO; aA Staudinger /Schlosser, aaO).
22
(2) Die gegen diese tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts erhobenen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, sie aber nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.
23
2. Der vereinbarte Gewährleistungsausschluss ist auch nicht aus einem anderen Grunde unwirksam.
24
a) § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB steht einer Berufung der Beklagten auf den Gewährleistungsausschluss nicht entgegen, weil beide Parteien als Verbraucher (§ 13 BGB) gehandelt haben, so dass kein Verbrauchsgüterkauf im Sinne von § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgelegen hat.
25
b) Auch § 444 BGB steht nicht entgegen, wonach sich der Verkäufer auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, nicht berufen kann, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat. Das Berufungsgericht hat vielmehr im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 21. Januar 1981 - VIII ZR 10/80, WM 1981, 323, unter II 2 b aa; vom 12. März 2008, NJW 2008, 1517, Tz. 12 ff.) angenommen , dass in der abgegebenen Erklärung zur Unfallfreiheit lediglich eine Wissensmitteilung der Beklagten, nicht aber eine Beschaffenheitsvereinbarung zumindest für die Zeit vor ihrer Besitzzeit gelegen habe. Die Revision greift dies ebenso wenig an wie die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte von dem behaupteten Vorschaden keine Kenntnis gehabt habe und nicht gehalten gewesen sei, den Kläger darüber aufzuklären, dass ihr damaliger Verkäufer seinerzeit ausdrücklich keine Garantie für die Unfallfreiheit des Fahr- zeugs übernommen habe. Das lässt einen Rechtsfehler ebenfalls nicht erkennen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider
Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.08.2008 - 28 C 15536/07 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.02.2009 - 22 S 321/08 -

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(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermöge

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(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam

1.
(Kurzfristige Preiserhöhungen)eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen; dies gilt nicht bei Waren oder Leistungen, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen geliefert oder erbracht werden;
2.
(Leistungsverweigerungsrechte)eine Bestimmung, durch die
a)
das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird oder
b)
ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt, insbesondere von der Anerkennung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird;
3.
(Aufrechnungsverbot)eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen;
4.
(Mahnung, Fristsetzung)eine Bestimmung, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Frist für die Leistung oder Nacherfüllung zu setzen;
5.
(Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen)die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn
a)
die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt oder
b)
dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale;
6.
(Vertragsstrafe)eine Bestimmung, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird;
7.
(Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden)
a)
(Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
b)
(Grobes Verschulden)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
die Buchstaben a und b gelten nicht für Haftungsbeschränkungen in den nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften der Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, soweit sie nicht zum Nachteil des Fahrgasts von der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 abweichen; Buchstabe b gilt nicht für Haftungsbeschränkungen für staatlich genehmigte Lotterie- oder Ausspielverträge;
8.
(Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung)
a)
(Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen)eine Bestimmung, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werkes bestehenden Pflichtverletzung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt; dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeichneten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften unter den dort genannten Voraussetzungen;
b)
(Mängel)eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen
aa)
(Ausschluss und Verweisung auf Dritte)die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen, auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden;
bb)
(Beschränkung auf Nacherfüllung)die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten;
cc)
(Aufwendungen bei Nacherfüllung)die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen;
dd)
(Vorenthalten der Nacherfüllung)der Verwender die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Entgelts oder eines unter Berücksichtigung des Mangels unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig macht;
ee)
(Ausschlussfrist für Mängelanzeige)der Verwender dem anderen Vertragsteil für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als die nach dem Doppelbuchstaben ff zulässige Frist;
ff)
(Erleichterung der Verjährung)die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betragende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird;
9.
bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Lieferung von Waren oder die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat,
a)
eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrags,
b)
eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses, es sei denn das Vertragsverhältnis wird nur auf unbestimmte Zeit verlängert und dem anderen Vertragsteil wird das Recht eingeräumt, das verlängerte Vertragsverhältnis jederzeit mit einer Frist von höchstens einem Monat zu kündigen, oder
c)
eine zu Lasten des anderen Vertragsteils längere Kündigungsfrist als einen Monat vor Ablauf der zunächst vorgesehenen Vertragsdauer;
dies gilt nicht für Verträge über die Lieferung zusammengehörig verkaufter Sachen sowie für Versicherungsverträge;
10.
(Wechsel des Vertragspartners)eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Darlehens-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, es sei denn, in der Bestimmung wird
a)
der Dritte namentlich bezeichnet oder
b)
dem anderen Vertragsteil das Recht eingeräumt, sich vom Vertrag zu lösen;
11.
(Haftung des Abschlussvertreters)eine Bestimmung, durch die der Verwender einem Vertreter, der den Vertrag für den anderen Vertragsteil abschließt,
a)
ohne hierauf gerichtete ausdrückliche und gesonderte Erklärung eine eigene Haftung oder Einstandspflicht oder
b)
im Falle vollmachtsloser Vertretung eine über § 179 hinausgehende Haftung
auferlegt;
12.
(Beweislast)eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er
a)
diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen, oder
b)
den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt;
Buchstabe b gilt nicht für Empfangsbekenntnisse, die gesondert unterschrieben oder mit einer gesonderten qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind;
13.
(Form von Anzeigen und Erklärungen)eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, gebunden werden
a)
an eine strengere Form als die schriftliche Form in einem Vertrag, für den durch Gesetz notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist oder
b)
an eine strengere Form als die Textform in anderen als den in Buchstabe a genannten Verträgen oder
c)
an besondere Zugangserfordernisse;
14.
(Klageverzicht)eine Bestimmung, wonach der andere Vertragsteil seine Ansprüche gegen den Verwender gerichtlich nur geltend machen darf, nachdem er eine gütliche Einigung in einem Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung versucht hat;
15.
(Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung)eine Bestimmung, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag
a)
für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die nach § 632a Absatz 1 und § 650m Absatz 1 zu leistenden Abschlagszahlungen, oder
b)
die Sicherheitsleistung nach § 650m Absatz 2 nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss.

Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam

1.
(Kurzfristige Preiserhöhungen)eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen; dies gilt nicht bei Waren oder Leistungen, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen geliefert oder erbracht werden;
2.
(Leistungsverweigerungsrechte)eine Bestimmung, durch die
a)
das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird oder
b)
ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt, insbesondere von der Anerkennung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird;
3.
(Aufrechnungsverbot)eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen;
4.
(Mahnung, Fristsetzung)eine Bestimmung, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Frist für die Leistung oder Nacherfüllung zu setzen;
5.
(Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen)die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn
a)
die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt oder
b)
dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale;
6.
(Vertragsstrafe)eine Bestimmung, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird;
7.
(Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden)
a)
(Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
b)
(Grobes Verschulden)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
die Buchstaben a und b gelten nicht für Haftungsbeschränkungen in den nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften der Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, soweit sie nicht zum Nachteil des Fahrgasts von der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 abweichen; Buchstabe b gilt nicht für Haftungsbeschränkungen für staatlich genehmigte Lotterie- oder Ausspielverträge;
8.
(Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung)
a)
(Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen)eine Bestimmung, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werkes bestehenden Pflichtverletzung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt; dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeichneten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften unter den dort genannten Voraussetzungen;
b)
(Mängel)eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen
aa)
(Ausschluss und Verweisung auf Dritte)die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen, auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden;
bb)
(Beschränkung auf Nacherfüllung)die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten;
cc)
(Aufwendungen bei Nacherfüllung)die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen;
dd)
(Vorenthalten der Nacherfüllung)der Verwender die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Entgelts oder eines unter Berücksichtigung des Mangels unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig macht;
ee)
(Ausschlussfrist für Mängelanzeige)der Verwender dem anderen Vertragsteil für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als die nach dem Doppelbuchstaben ff zulässige Frist;
ff)
(Erleichterung der Verjährung)die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betragende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird;
9.
bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Lieferung von Waren oder die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat,
a)
eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrags,
b)
eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses, es sei denn das Vertragsverhältnis wird nur auf unbestimmte Zeit verlängert und dem anderen Vertragsteil wird das Recht eingeräumt, das verlängerte Vertragsverhältnis jederzeit mit einer Frist von höchstens einem Monat zu kündigen, oder
c)
eine zu Lasten des anderen Vertragsteils längere Kündigungsfrist als einen Monat vor Ablauf der zunächst vorgesehenen Vertragsdauer;
dies gilt nicht für Verträge über die Lieferung zusammengehörig verkaufter Sachen sowie für Versicherungsverträge;
10.
(Wechsel des Vertragspartners)eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Darlehens-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, es sei denn, in der Bestimmung wird
a)
der Dritte namentlich bezeichnet oder
b)
dem anderen Vertragsteil das Recht eingeräumt, sich vom Vertrag zu lösen;
11.
(Haftung des Abschlussvertreters)eine Bestimmung, durch die der Verwender einem Vertreter, der den Vertrag für den anderen Vertragsteil abschließt,
a)
ohne hierauf gerichtete ausdrückliche und gesonderte Erklärung eine eigene Haftung oder Einstandspflicht oder
b)
im Falle vollmachtsloser Vertretung eine über § 179 hinausgehende Haftung
auferlegt;
12.
(Beweislast)eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er
a)
diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen, oder
b)
den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt;
Buchstabe b gilt nicht für Empfangsbekenntnisse, die gesondert unterschrieben oder mit einer gesonderten qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind;
13.
(Form von Anzeigen und Erklärungen)eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, gebunden werden
a)
an eine strengere Form als die schriftliche Form in einem Vertrag, für den durch Gesetz notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist oder
b)
an eine strengere Form als die Textform in anderen als den in Buchstabe a genannten Verträgen oder
c)
an besondere Zugangserfordernisse;
14.
(Klageverzicht)eine Bestimmung, wonach der andere Vertragsteil seine Ansprüche gegen den Verwender gerichtlich nur geltend machen darf, nachdem er eine gütliche Einigung in einem Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung versucht hat;
15.
(Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung)eine Bestimmung, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag
a)
für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die nach § 632a Absatz 1 und § 650m Absatz 1 zu leistenden Abschlagszahlungen, oder
b)
die Sicherheitsleistung nach § 650m Absatz 2 nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 53/99 Verkündet am:
4. Mai 2000
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja zu LS 1
Die beklagte Partei ist beschwert, wenn sie die endgültige Klageabweisung erstrebt,
die Klage jedoch mangels Fälligkeit der Forderung nur als zur Zeit unbegründet abgewiesen
wird.

a) Dem Auftraggeber kann ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zustehen,
wenn von vornherein feststeht, daß der Auftragnehmer eine Vertragsfrist aus von
ihm zu vertretenden Gründen nicht einhalten wird und die Vertragsverletzung von
so erheblichem Gewicht ist, daß eine Fortsetzung des Vertrages mit dem Auftragnehmer
nicht zumutbar ist.

b) Die nach der Kündigung eines Pauschalpreisvertrages zum Zwecke der Abrechnung
erbrachter Leistungen erforderliche nachträgliche Aufgliederung in Einzelleistungen
und kalkulierte Preise muß in der Regel die Gesamtleistung erfassen.
Etwas anderes kann gelten, wenn im Zeitpunkt der Kündigung nur noch geringfügige
Leistungen nicht erbracht sind.
BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Dr. Haß, Dr. Kuffer, Dr. Kniffka und Wendt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 23. Dezember 1998 aufgehoben, soweit zu deren Nachteil erkannt worden ist. Die Anschlußrevision der Klägerin wird zurückgewiesen. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von den in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossenen Beklagten Restwerklohn nach Kündigung eines Bauvertrages. Die Parteien schlossen am 12. Mai 1995 einen Vertrag über die Bebauung des frei finanzierten Teils des WohnparksM. in N. . Die Klägerin verpflichtete sich als Generalbauunternehmerin (GBU), zwei Eigentumswohnungsanlagen , 8 Stadtvillen sowie 3 Tiefgaragen mit den dazuge-
hörigen Außenanlagen zu errichten. Der Vertrag enthielt u.a. folgende Regelungen : "§ 9 1. Die Baugrundstücke für die zur Errichtung vom AG freigegebenen Bauwerke werden dem GBU sofort zur Verfügung gestellt. Der AG und der GBU werden, sobald die Baufreigabe erfolgt ist, einen Bauzeitplan ... gemeinsam abstimmen und als Vertragsbestandteil unterzeichnen. ... 3. Der GBU steht dem AG dafür ein, daß die von ihm nach diesem Vertrag zu erstellenden Gebäude innerhalb von jeweils 13 Monaten nach schriftlicher Baufreigabe, die Tiefgaragen 9 Monate nach schriftlicher Baufreigabe durch den AG mängelfrei ... hergestellt und dem AG übergeben werden ... § 15... 2. Kündigt der AG den Vertrag aus einem von ihm nicht zu vertretenden wichtigen Grund, so hat der GBU Anspruch auf den anteiligen Pauschal- und Endfestpreis für die bereits erbrachten Teilleistungen nach Maßgabe der Bewertungen im Zahlungsplan , sofern diese Teilleistungen fertig und mängelfrei sind, andernfalls abzüglich der Fertigstellungs- und Nachbesserungskosten , ferner auf Ersatz von Kosten aus Subunternehmerverträgen und Abnahmeverpflichtungen, die wegen des Abbruchs der Bauausführung entstehen; weitere Ansprüche des GBU bestehen nicht ..."
Der Vertrag wurde von den Beklagten im April 1996 gekündigt, weil die Klägerin nach ihrer Auffassung in Verzug und nicht bereit war, Beschleunigungsmaßnahmen zu ergreifen. Die Klägerin meinte, sie habe die Kündigung
nicht zu vertreten und erstellte am 18. September 1996 eine Schlußrechnung über die erbrachten Leistungen. In dieser Schlußrechnung bewertete sie diese Leistungen nach ihrer Behauptung auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation. Von dem ursprünglichen Rechnungsbetrag von 8.852.320,04 DM hat sie nach verschiedenen Abzügen mit der Klage 7.693.724,94 DM geltend gemacht. Die Beklagten haben sich auf den Standpunkt gestellt, sie hätten aus wichtigem, von ihnen nicht zu vertretenden Grund gekündigt. Die Klägerin müsse deshalb nach § 15 des Vertrages auf der Grundlage des Zahlungsplans abrechnen. Nach dieser Abrechnung stehe der Klägerin unter Berücksichtigung der Mängelbeseitigungskosten und Mehrkosten der Fertigstellung nichts mehr zu. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat gemeint, die Kündigung sei wegen des Verzuges der Klägerin aus wichtigem, von den Beklagten nicht zu vertretenden Grund gekündigt worden. Die Klägerin müsse deshalb nach § 15 des Vertrages auf der Grundlage der Bewertung in den Zahlungsplänen abrechnen. Die Abrechnung auf der Grundlage ihrer Kalkulation entspreche dem nicht. Mit der Berufung hat die Klägerin ihre Auffassung weiter verfolgt, sie habe die Kündigung nicht zu vertreten und sei deshalb berechtigt, nach § 649 Satz 2 BGB abzurechnen. Sie hat gleichwohl, ohne Aufgabe ihres Standpunktes , mit Schriftsatz vom 2. September 1998 eine nach ihrer Auffassung den vertraglichen Anforderungen des § 15 entsprechende Berechnung vorgelegt. Aus dieser Berechnung ergibt sich eine Restsumme von 6.278.885 DM.
Das Berufungsgericht hat die Berufung mit der Maßgabe zurückgewiesen , daß die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen wird. Die Beklagten hätten keinen wichtigen Grund zur Kündigung gehabt. Die Klägerin könne deshalb nach § 649 Satz 2 BGB abrechnen. Die Abrechnung vom 18. September 1996 sei jedoch nicht im Sinne von § 11 Nr. 4 des Bauvertrages prüffähig. Die Abrechnung vom 2. September 1998 sei nicht zu berücksichtigen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten. Diese erstreben eine Abweisung der Klage als unbegründet ohne jede Einschränkung. Mit der Anschlußrevision verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils , soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dagegen hat die Anschlußrevision der Klägerin keinen Erfolg.
A. Die Revision der Beklagten

I.

Die Revision der Beklagten ist zulässig. Die für die Zulässigkeit des Rechtsmittels erforderliche Beschwer der Beklagten durch das Urteil des Berufungsgerichts liegt vor. 1. Es ist umstritten, ob die beklagte Partei beschwert ist, wenn sie eine endgültige Abweisung der Klage anstrebt, diese jedoch als derzeit unbegründet abgewiesen wird. In der Literatur wird teilweise vertreten, die beklagte Partei könne kein Rechtsmittel mit dem Ziel einer endgültigen Klageabweisung einlegen. Damit werde nur versucht, eine andere Begründung für die Klageabweisung zu erreichen (MünchKomm-Rimmelspacher, vor § 511 Rdn. 30; vgl. auch Musielak, ZPO, vor § 511 Rdn. 14). 2. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß eine Anschlußberufung zulässig ist, mit der der Beklagte sich gegen die Klageabweisung als zur Zeit unbegründet mit dem Ziel richtet, eine endgültige Klageabweisung zu erreichen (Urteil vom 23. Mai 1957 - II ZR 250/55 = BGHZ 24, 279, 284). In diesem Verfahren kam es auf die materielle Beschwer nicht an, weil diese keine Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Anschlußberufung ist. Der Bundesgerichtshof hat jedoch hervorgehoben, daß der Beklagte im Prozeß teilweise unterlegen ist. Daraus wird gefolgert, daß der Beklagte beschwert ist, wenn eine Klage nur als zur Zeit unbegründet abgewiesen wird, er jedoch die Klageabweisung als endgültig unbegründet anstrebt (Zöller/Gummer, ZPO, 21. Aufl., vor § 511 Rdn. 19; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 58. Aufl., Grundz § 511 Rdn. 20; Walchshöfer, Festschrift für Schwab, S. 521, 532; Grunsky
Anm. zu BGH, Beschluß vom 25. November 1999 - III ZB 50/99 = LM ZPO § 511 Nr. 66). 3. Das ist richtig. Die beklagte Partei ist durch ein Urteil beschwert, wenn es seinem Inhalt nach für sie nachteilig ist, sie also mit dem Rechtsmittel eine für sie günstigere Entscheidung herbeiführen kann (BGH, Urteil vom 5. Januar 1955 - IV ZR 238/54 = NJW 1955, 545, 546). Diese Voraussetzungen liegen regelmäßig vor, wenn eine Klage mangels Fälligkeit der Forderung lediglich als derzeit unbegründet abgewiesen wird, die beklagte Partei jedoch eine endgültige Klageabweisung angestrebt hat. Denn die beklagte Partei will einen weitergehenden, für sie günstigeren Prozeßerfolg. Anders als bei einer endgültigen Klageabweisung, verbleibt der klagenden Partei bei einer Abweisung der Klage als derzeit unbegründet die Möglichkeit, die Klage erneut zu erheben, wenn die Fälligkeitsvoraussetzungen vorliegen (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97 = BGHZ 140, 365 = NJW 1999, 1867 = BauR 1999, 635 = ZfBR 1999, 196). Das beschwert die beklagte Partei ähnlich wie in dem Fall, daß eine Klage als unzulässig statt als unbegründet abgewiesen wird (BGH, Urteil vom 18. November 1958 - VIII ZR 131/57 = BGHZ 28, 349, 350; BAG, Beschluß vom 19. November 1985 - ABR 37/83 = NJW 1987, 514). Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die Rechtskraft des die Klage als zur Zeit unbegründet abweisenden Urteils auch die Feststellungen erfaßt, die die Grundlagen der fehlenden Fälligkeit betreffen, kommt es nicht an (vgl. dazu Heinrich, BauR 1999, 17; Deckers, BauR 1999, 987). Die Rechtskraftwirkung dieses Urteils geht jedenfalls weniger weit als diejenige einer endgültigen Abweisung des Klageanspruchs. Daraus folgt, daß es der beklagten
Partei nicht lediglich um die Auswechslung der Begründung für die Klageabweisung geht.

II.

Die Revision ist auch begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin ihre erbrachten Leistungen nach § 631 BGB abrechnen kann oder nach § 15 Nr. 2 GU-Vertrag abrechnen muß. Eine Abrechnung nach § 15 Nr. 2 GU-Vertrag kommt in Betracht, wenn diese Regelung wirksam vereinbart ist und deren Voraussetzungen vorliegen. Beides kann in der Revision nicht abschließend beurteilt werden, weil noch weitere Feststellungen notwendig sind. Das Berufungsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen dazu getroffen, ob § 15 GU-Vertrag wirksam vereinbart ist (1). Rechtsfehlerhaft hat es die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem, von den Beklagten nicht zu vertretenden Grund verneint (2). 1. Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen zu der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob die Regelung des § 15 Nr. 2 GU-Vertrages eine von den Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung ist oder diese im einzelnen ausgehandelt worden ist, § 1 Abs. 2 AGBG.
a) Handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten, so ist die Regelung unwirksam, wenn die Bewertung nach Zahlungsplan entgegen den Geboten von Treu und Glauben in unangemessener Weise von ei-
ner nach allgemeinen Grundsätzen des § 631 BGB vorzunehmenden Bewertung abweicht, § 9 AGBG. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, mit den Zahlungsplänen hätten die Beklagten ihr Ziel verwirklicht, die einzelnen Raten so weit wie möglich "nach hinten zu verschieben". Die von ihr aufgeführten Beispiele belegen, daß eine am Zahlungsplan orientierte Vergütung jedenfalls in Einzelfällen zu unangemessen Ergebnissen führt (z.B. Aufzugsanlage, Inbetriebnahme der technischen Gebäudeausrüstung usw.). Mit einer nicht am tatsächlichen Leistungsstand orientierten, möglicherweise von den k alkulatorischen Grundlagen losgelösten Bewertung wird der Grundsatz verletzt, daß der Unternehmer gemäß § 631 BGB für seine erbrachten Leistungen zu vergüten ist und die Parteien durch die vorzeitige Beendigung des Vertrages keinen Vorund Nachteil haben dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97 aaO). Soweit der Auftraggeber nach § 15 Nr. 2 GU-Vertrag ohne weitere Voraussetzungen berechtigt sein soll, die Kosten für eine Mängelbeseitigung von dem Werklohn abzuziehen, ist der Auftragnehmer unangemessen benachteiligt , § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Damit ist der in § 633 Abs. 3 BGB zum Ausdruck gekommene wesentliche Grundgedanke verletzt, daß vor einer Ersatzvornahme der Unternehmer im allgemeinen Gelegenheit erhalten muß, die Mängelbeseitigung selbst vorzunehmen. Das gilt grundsätzlich auch im Falle einer Kündigung (BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86 = BauR 1987, 689 = NJW 1988, 140 = ZfBR 1987, 271; Urteil vom 8. Oktober 1987 - VII ZR 45/87 = BauR 1988, 82 = NJW-RR 1988, 208 = ZfBR 1988, 38).
b) Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls die notwendigen Feststellungen nachzuholen haben. Vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, daß die Beklagten die Bedingungen
gestellt haben. Soweit der Streit darum geht, ob eine Absicht der Mehrfachverwendung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestand, muß berücksichtigt werden, daß es ausreicht, wenn die Bedingungen auch bei anderen, noch nicht geplanten Bauvorhaben Verwendung finden sollten. Dabei ist es nicht erforderlich , daß die Bedingungen von den in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossenen Beklagten gemeinsam mehrfach verwendet werden. Ausreichend ist es auch, wenn sie allgemein zur Mehrfachverwendung vorgesehen sind, also z.B. von einer der als Gesellschafter verbundenen Baugesellschaften benutzt werden sollen oder zum Zwecke der Mehrfachverwendung entworfen worden sind. Denn es genügt, daß eine Vertragspartei ein von einem Dritten für eine Vielzahl von Verträgen angefertigtes Formular benutzt, auch wenn sie es ihrerseits nur für einen einzigen Vertrag verwendet (BGH, Urteil vom 16. November 1990 - V ZR 217/89 = NJW 1991, 843). 2. Ist die Klausel wirksam vereinbart, kommt es auf die Frage an, ob die Beklagte aus wichtigem Grund kündigen konnte, § 95 Nr. 1 GU-Vertrag. Das Berufungsgericht verneint die Vereinbarung eines vertraglich vorgesehenen Bauzeitenplans. Aus der Überschreitung von Planfristen könne deshalb das Recht zur außerordentlichen Kündigung nicht hergeleitet werden. Die Beklagten könnten auch nicht wegen Überschreitung der vertraglich für die einzelnen Bauabschnitte vereinbarten Fertigstellungstermine von jeweils 13 Monaten nach Baufreigabe kündigen, weil diese Frist (mit Ausnahme der Tiefgarage) im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht abgelaufen gewesen sei. Vor Eintritt der Fälligkeit könne nur gekündigt werden, wenn dem Schuldner eine über das Unterlassen der geschuldeten Leistung weit hinausgehende Vertragsverletzung zur Last fiele, z.B. durch die bestimmte, ernsthafte und
endgültige Verweigerung der Erfüllung. Diese Voraussetzungen lägen hier nicht vor. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht der Auffassung, die Beklagten hätten keinen wichtigen Grund zur Kündigung in dem Zeitpunkt gehabt, in dem feststand, daß die vertraglich vorgesehene Fertigstellungsfrist von 13 bzw. 9 Monaten nach Baufreigabe nicht eingehalten wird. In der Revision ist zu unterstellen , daß die Fristüberschreitung von der Klägerin zu vertreten ist. Das ist umstritten, denn die Klägerin macht ungewöhnliche Witterungsverhältnisse geltend. Feststellungen dazu fehlen.
a) Der Auftraggeber hat einen wichtigen Grund zur Kündigung, wenn Vertragsverletzungen des Auftragnehmers von solchem Gewicht vorliegen, daß eine Fortsetzung des Vertrages für ihn unzumutbar ist (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 140/95 = BauR 1996, 704 = ZfBR 1996, 267). Das Recht zur Kündigung kann auch dann bestehen, wenn die schwer wiegende Vertragsverletzung zwar noch nicht eingetreten, ihr Eintritt jedoch sicher ist. Denn es kann dem Auftraggeber in aller Regel nicht zugemutet werden, die Vertragsverletzung abzuwarten, um dann erst die rechtlichen Konsequenzen daraus zu ziehen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1992 - X ZR 115/90 = NJW-RR 1992, 1141, 1142; Urteil vom 21. Oktober 1982 - VII ZR 51/82 = NJW 1983, 989, 990). Die Rechtslage ist insoweit vergleichbar mit den Fällen, in denen der Gläubiger vor Fälligkeit der Leistungsverpflichtung ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bereits nach § 326 Abs. 1 Satz BGB vorgehen kann, wenn der Schuldner die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 19. September 1983 - VIII ZR 84/82 = NJW 1984, 48, 49; Urteil vom 10. Dezember 1975 - VIII ZR 147/74 = WM 1976, 75, 76). Eine Kün-
digung kann danach auch dann erfolgen, wenn feststeht, daß der Auftragnehmer eine Vertragsfrist aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht einhalten wird und diese Vertragsverletzung von so erheblichem Gewicht ist, daß eine Fortsetzung des Vertrages mit dem Auftragnehmer nicht zumutbar ist.
b) Ein solcher Fall kann hier entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts vorliegen. Nach § 9 Nr. 3 des GU-Vertrages steht die Klägerin den Beklagten dafür ein, daß die von ihr zu erstellenden Gebäude innerhalb von 13 Monaten, die Tiefgaragen 9 Monate nach schriftlicher Baufreigabe durch den Auftraggeber mängelfrei hergestellt und dem Auftraggeber übergeben werden. Diese Regelung enthält eine berechenbare Fertigstellungsfrist und zwar unabhängig davon , ob ein Bauzeitenplan vereinbart wird. Die Baufreigaben sind zu unterschiedlichen Zeitpunkten erklärt worden. Die Fertigstellung der einzelnen Bauabschnitte war bei den Gebäuden 13 Monate und bei den Tiefgaragen 9 Monate später geschuldet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin im Oktober 1995 einen Terminplan aufgestellt, wonach die sich aus der Freigabe errechneten Fristen eingehalten werden. Im März 1996 hat die Klägerin durch ihren Vorstand erklären lassen, daß diese Fertigstellungsfristen nicht eingehalten werden können, sondern teilweise um über drei Monate überschritten werden müssen. Die Aufforderung der Beklagten vom 3. April 1996, bis zum 11. April 1996 realistische Fertigstellungstermine zu benennen, hat die Klägerin unbeantwortet gelassen. Die Beklagten durften zum Zeitpunkt der danach im April erfolgten Kündigung davon ausgehen, daß die Klägerin nicht in der Lage war, die vertraglich
vereinbarten Fertigstellungstermine einzuhalten. Es stand fest, daß diese Termine erheblich überschritten würden. Die Beklagten waren berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, wenn die Terminsüberschreitung von der Klägerin zu vertreten war.
c) Die vom Berufungsgericht angeführten Gründe rechtfertigen keine andere Beurteilung. aa) Es ist unerheblich, daß die Klägerin den Eindruck erweckt hat, sie würde die einseitig von ihr festgesetzten, jedoch verspäteten Termine einhalten. Die Beklagten hatten Anspruch auf Einhaltung der vertraglich vereinbarten Termine. bb) Zu Lasten der Beklagten läßt sich nichts daraus herleiten, daß sie versucht haben, nach der Mitteilung des Vorstandsmitgliedes der Klägerin vom 20. März 1996 die Klägerin zur Angabe früherer Termine zu veranlassen. Das bedeutet nicht, daß sie mit der Fristüberschreitung einverstanden gewesen seien. Demzufolge waren sie auch nicht verpflichtet zu erläutern oder sich dazu zu äußern, welche Fertigstellungstermine sie als erforderlich ansahen und akzeptiert hätten. cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es auch nicht darauf an, ob es den Beklagten sodann gelungen ist, durch den Drittunternehmer eine wesentliche Beschleunigung zu erreichen. Dem Berufungsgericht kann zudem auch deshalb nicht gefolgt werden, weil es ohne weiteres unterstellt, daß die Klägerin ihre neuen Termine eingehalten hätte. Das steht jedoch nicht fest. Im übrigen ergibt sich aus der Aufstellung des Berufungsgerichts , daß trotz der durch die Kündigung eingetretenen Erschwernis noch eine
erheblich frühere Fertigstellung erreicht werden konnte, als sie von der Klägerin zugesagt worden war. dd) Auch der Umstand, daß sich das Bauvorhaben durch die Kündigung verteuerte, ist kein Grund, den Beklagten die sich aus der Verzögerung ergebenden Rechte zu versagen. ee) Ebensowenig kann berücksichtigt werden, daß die Beklagten die Erfüllungsbürgschaften über 5 % der Vertragssumme erst verspätet im März 1996 geleistet haben. Die Klägerin hat diesen Umstand selbst nicht als Hindernis für ihre Leistungen angesehen. Die Überschreitung der Fertigstellungstermine beruhte nicht darauf, daß die Bürgschaften nicht rechtzeitig gestellt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 1976 - VII ZR 52/74 = BauR 1976, 128, 129).
d) Nach allem kommt es für die revisionsrechtliche Beurteilung nicht darauf an, ob die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Überschreitung von Planfristen frei von Rechtsfehlern sind.

III.

Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die notwendigen Feststellungen dazu zu treffen hat, ob § 15 GU-Vertrag anwendbar ist.
B. Die Anschlußrevision der Klägerin Die Anschlußrevision der Klägerin ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, die Abrechnung vom 18. September 1996 sei nicht prüffähig. Es komme nicht darauf an, ob die weitere Abrechnung im Schriftsatz vom 2. September 1998 prüffähig sei. Aufgrund der prozessualen Erklärungen ihrer Prozeßbevollmächtigten sei davon auszugehen , daß die hilfsweise in die Berufungsinstanz eingeführte Abrechnung nur für den Fall als Entscheidungsgrundlage herangezogen werden sollte, daß die Kündigung der Beklagten aus wichtigem Grund als wirksam angesehen werde. Das sei jedoch nicht der Fall.

II.

Dagegen wendet sich die Anschlußrevision ohne Erfolg. 1. Die Abrechnung der erbrachten Leistungen vom 18. September 1996 ist nicht prüffähig im Sinne des § 11 Nr. 4 des Bauvertrages.
a) Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Abrechnung eines gekündigten Pauschalvertrages hat der Unternehmer die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pau-
schalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Unternehmer muß deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistung Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluß nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muß der Unternehmer im nachhinein im einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. Die Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und deren Bewertung muß den Besteller in die Lage v ersetzen, sich sachgerecht zu verteidigen (ständige Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 91/98 = BauR 1999, 631 = NJW 1999, 2036 = ZfBR 1999, 194).
b) Diesen Anforderungen entspricht die Rechnung vom 18. September 1996 nicht. Der Anschlußrevision ist zwar einzuräumen, daß der Bauteil A 1 entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts in diesem Sinne prüffähig abgerechnet ist. Die vom Berufungsgericht insoweit erhobenen Bedenken sind unbegründet. Die Klägerin hat für den Bauteil A 1 eine kalkulatorische Bewertung der nach ihrer Auffassung geschuldeten Gesamtleistung durch Aufgliederung des Pauschalpreises in Einheitspreise vorgenommen. Sie hat sodann anhand des Aufmasses und der kalkulierten Einheitspreise den kalkulierten Gesamtpreis für die erbrachten Leistungen ermittelt. Die Abweichung des kalkulierten Preises von dem geringeren tatsächlich vereinbarten Preis hat sie durch einen auf alle Einheitspreise gleichmäßig verteilten Abschlag berücksichtigt. Die Klägerin hat jedoch die anderen Bauteile nicht in entsprechender Weise abgerechnet. Sie hat insoweit lediglich eine nach Aufmaß und kalkulierten Einheitspreisen vorgenommene Bewertung der erbrachten, nicht aber der Gesamtleistung vorgenommen. Das versetzt die Beklagten nicht in die La-
ge, die Bewertung der einzelnen Massen und Preise darauf hin zu überprüfen, ob sie den vertraglichen Grundlagen entsprechen. Die nachträgliche Aufgliederung in Einzelleistungen und Preise muß in der Regel die Gesamtleistung erfassen. Etwas anderes kann gelten, wenn im Zeitpunkt der Kündigung nur noch geringfügige Leistungen nicht erbracht sind. Insoweit kann, sofern keine kalkulatorischen Verschiebungen zu Lasten des Auftraggebers verdeckt werden können, eine Bewertung der nicht erbrachten Leistungen und deren Abzug vom Gesamtpreis ausreichen (BGH, Urteil vom 16. Januar 1986 - VII ZR 138/85 = BGHZ 96, 392, 394). Zu Unrecht meint die Anschlußrevision, die Klägerin habe eine den Anforderungen entsprechende Bewertung dadurch vorgelegt, daß sie hinsichtlich der anderen Bauteile den kalkulierten Gesamtpreis nach Kosten pro Quadratmeter dargelegt und dann den sich aus dem tatsächlich vereinbarten Preis ergebenden Abschlag ermittelt hat. Diese Berechnung besagt nichts darüber, wie die einzelnen Teilleistungen kalkulatorisch bewertet worden sind. Regelmäßig versetzt erst eine Aufgliederung der Gesamtleistung den Auftraggeber in die Lage, die nachträgliche Kalkulation darauf hin zu überprüfen, ob den vertraglichen Grundlagen widersprechende kalkulatorische Verschiebungen vorliegen. Rechnet der Auftragnehmer nachträglich auf der Grundlage von Einheitspreisen ab, ist er in der Regel gehalten, den Gesamtpreis in gleicher Weise darzustellen. 2. Zu Unrecht rügt die Anschlußrevision, das Berufungsgericht habe die Abrechnung aus dem Schriftsatz vom 2. September 1998 berücksichtigen und seiner Entscheidung zu Grunde legen müssen.
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung, für
welchen Fall die hilfsweise in der Berufungsinstanz eingeführte Abrechnung überreicht worden sei, erklärt, daß diese Abrechnung nur dann Grundlage der Entscheidung werden solle, wenn das Berufungsgericht die fristlose Kündigung für gerechtfertigt erachte. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht die Erklärungen der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 10. November 1998, sie unterlege die Klage hilfsweise mit der Abrechnung vom 2. September 1998, ohne daß ein wichtiger Grund zur Kündigung anerkannt werde, im gleichen Sinne verstanden hat. Dieses Verständnis drängt sich insbesondere unter Berücksichtigung der weiteren Erläuterung der Klägerin auf, die Beklagten könnten sich darauf verlassen, daß es ihr gelingen werde, eine prüffähige Abrechnung vorzunehmen, falls das bisher nicht geschehen sein sollte.
b) Die Klägerin hat danach die Abrechnung vom 2. September 1998 nur für den Fall vorgelegt, daß sie verpflichtet ist, nach § 15 Nr. 2 des GU-Vertrages abzurechnen. Da diese Bedingung nach den von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht vorlag, mußte es die Abrechnung vom 2. September 1998 seiner Entscheidung nicht zugrunde legen. Die von der Anschlußrevision erhobenen prozessualen Bedenken teilt der Senat nicht.
Durch die Abrechnung vom 2. September 1998 sollte die Grundlage für den Vergütungsanspruch für den Fall geschaffen werden, daß nach § 15 Nr. 2 GU-Vertrag abzurechnen ist. Damit war es gleichzeitig ausgeschlossen, die Abrechnung unter den Voraussetzungen des § 631 BGB zu prüfen. Ullmann Haß Kuffer Kniffka Wendt

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam

1.
(Kurzfristige Preiserhöhungen)eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen; dies gilt nicht bei Waren oder Leistungen, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen geliefert oder erbracht werden;
2.
(Leistungsverweigerungsrechte)eine Bestimmung, durch die
a)
das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird oder
b)
ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt, insbesondere von der Anerkennung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird;
3.
(Aufrechnungsverbot)eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen;
4.
(Mahnung, Fristsetzung)eine Bestimmung, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Frist für die Leistung oder Nacherfüllung zu setzen;
5.
(Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen)die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn
a)
die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt oder
b)
dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale;
6.
(Vertragsstrafe)eine Bestimmung, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird;
7.
(Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden)
a)
(Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
b)
(Grobes Verschulden)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
die Buchstaben a und b gelten nicht für Haftungsbeschränkungen in den nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften der Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, soweit sie nicht zum Nachteil des Fahrgasts von der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 abweichen; Buchstabe b gilt nicht für Haftungsbeschränkungen für staatlich genehmigte Lotterie- oder Ausspielverträge;
8.
(Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung)
a)
(Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen)eine Bestimmung, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werkes bestehenden Pflichtverletzung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt; dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeichneten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften unter den dort genannten Voraussetzungen;
b)
(Mängel)eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen
aa)
(Ausschluss und Verweisung auf Dritte)die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen, auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden;
bb)
(Beschränkung auf Nacherfüllung)die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten;
cc)
(Aufwendungen bei Nacherfüllung)die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen;
dd)
(Vorenthalten der Nacherfüllung)der Verwender die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Entgelts oder eines unter Berücksichtigung des Mangels unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig macht;
ee)
(Ausschlussfrist für Mängelanzeige)der Verwender dem anderen Vertragsteil für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als die nach dem Doppelbuchstaben ff zulässige Frist;
ff)
(Erleichterung der Verjährung)die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betragende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird;
9.
bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Lieferung von Waren oder die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat,
a)
eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrags,
b)
eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses, es sei denn das Vertragsverhältnis wird nur auf unbestimmte Zeit verlängert und dem anderen Vertragsteil wird das Recht eingeräumt, das verlängerte Vertragsverhältnis jederzeit mit einer Frist von höchstens einem Monat zu kündigen, oder
c)
eine zu Lasten des anderen Vertragsteils längere Kündigungsfrist als einen Monat vor Ablauf der zunächst vorgesehenen Vertragsdauer;
dies gilt nicht für Verträge über die Lieferung zusammengehörig verkaufter Sachen sowie für Versicherungsverträge;
10.
(Wechsel des Vertragspartners)eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Darlehens-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, es sei denn, in der Bestimmung wird
a)
der Dritte namentlich bezeichnet oder
b)
dem anderen Vertragsteil das Recht eingeräumt, sich vom Vertrag zu lösen;
11.
(Haftung des Abschlussvertreters)eine Bestimmung, durch die der Verwender einem Vertreter, der den Vertrag für den anderen Vertragsteil abschließt,
a)
ohne hierauf gerichtete ausdrückliche und gesonderte Erklärung eine eigene Haftung oder Einstandspflicht oder
b)
im Falle vollmachtsloser Vertretung eine über § 179 hinausgehende Haftung
auferlegt;
12.
(Beweislast)eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er
a)
diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen, oder
b)
den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt;
Buchstabe b gilt nicht für Empfangsbekenntnisse, die gesondert unterschrieben oder mit einer gesonderten qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind;
13.
(Form von Anzeigen und Erklärungen)eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, gebunden werden
a)
an eine strengere Form als die schriftliche Form in einem Vertrag, für den durch Gesetz notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist oder
b)
an eine strengere Form als die Textform in anderen als den in Buchstabe a genannten Verträgen oder
c)
an besondere Zugangserfordernisse;
14.
(Klageverzicht)eine Bestimmung, wonach der andere Vertragsteil seine Ansprüche gegen den Verwender gerichtlich nur geltend machen darf, nachdem er eine gütliche Einigung in einem Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung versucht hat;
15.
(Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung)eine Bestimmung, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag
a)
für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die nach § 632a Absatz 1 und § 650m Absatz 1 zu leistenden Abschlagszahlungen, oder
b)
die Sicherheitsleistung nach § 650m Absatz 2 nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

Die Entscheidung braucht nicht begründet zu werden, soweit das Revisionsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 547.

(1) Ist eine Zeit für die nach § 433 zu erbringenden Leistungen weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, so kann der Gläubiger diese Leistungen abweichend von § 271 Absatz 1 nur unverzüglich verlangen. Der Unternehmer muss die Ware in diesem Fall spätestens 30 Tage nach Vertragsschluss übergeben. Die Vertragsparteien können die Leistungen sofort bewirken.

(2) § 447 Absatz 1 gilt mit der Maßgabe, dass die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung nur dann auf den Käufer übergeht, wenn der Käufer den Spediteur, den Frachtführer oder die sonst zur Ausführung der Versendung bestimmte Person oder Anstalt mit der Ausführung beauftragt hat und der Unternehmer dem Käufer diese Person oder Anstalt nicht zuvor benannt hat.

(3) § 439 Absatz 6 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass Nutzungen nicht herauszugeben oder durch ihren Wert zu ersetzen sind. Die §§ 442, 445 und 447 Absatz 2 sind nicht anzuwenden.

(4) Der Verbraucher kann von dem Unternehmer für Aufwendungen, die ihm im Rahmen der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 2 und 3 entstehen und die vom Unternehmer zu tragen sind, Vorschuss verlangen.

(5) Der Unternehmer hat die Nacherfüllung innerhalb einer angemessenen Frist ab dem Zeitpunkt, zu dem der Verbraucher ihn über den Mangel unterrichtet hat, und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher durchzuführen, wobei die Art der Ware sowie der Zweck, für den der Verbraucher die Ware benötigt, zu berücksichtigen sind.

(6) Im Fall des Rücktritts oder des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung wegen eines Mangels der Ware ist § 346 mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Unternehmer die Kosten der Rückgabe der Ware trägt. § 348 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Nachweis des Verbrauchers über die Rücksendung der Rückgewähr der Ware gleichsteht.

Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.

(1) Verbrauchsgüterkäufe sind Verträge, durch die ein Verbraucher von einem Unternehmer eine Ware (§ 241a Absatz 1) kauft. Um einen Verbrauchsgüterkauf handelt es sich auch bei einem Vertrag, der neben dem Verkauf einer Ware die Erbringung einer Dienstleistung durch den Unternehmer zum Gegenstand hat.

(2) Für den Verbrauchsgüterkauf gelten ergänzend die folgenden Vorschriften dieses Untertitels. Für gebrauchte Waren, die in einer öffentlich zugänglichen Versteigerung (§ 312g Absatz 2 Nummer 10) verkauft werden, gilt dies nicht, wenn dem Verbraucher klare und umfassende Informationen darüber, dass die Vorschriften dieses Untertitels nicht gelten, leicht verfügbar gemacht wurden.

Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.