Bundesgerichtshof Urteil, 27. Feb. 2019 - VIII ZR 255/17

bei uns veröffentlicht am27.02.2019
vorgehend
Amtsgericht Mainz, 81 C 5/15, 18.03.2015
Landgericht Mainz, 3 S 61/15, 25.10.2017

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 255/17 Verkündet am:
27. Februar 2019
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Es steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, ob es nach § 144 Abs. 1
Satz 1 ZPO ein Sachverständigengutachten ohne Antrag des Beweispflichtigen
von Amts wegen einholt; dies befreit die Partei jedoch nicht von ihrer Darlegungsund
Beweislast (im Anschluss an BGH, Urteil vom 9. Dezember 2014 - X ZR
13/14, juris Rn. 34).

b) Daher ist es regelmäßig nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Tatrichter, nachdem
er zuvor auf die Erforderlichkeit eines entsprechenden Beweisantrags hingewiesen
hat, wegen des offen ausgesprochenen entgegenstehenden Willens der beweisbelasteten
Partei von der Einholung eines Sachverständigengutachtens von
Amts wegen absieht.

a) Nach der Zurückverweisung des Rechtsstreits durch das Revisionsgericht darf das
Berufungsgericht in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung auch neue Angriffs
- und Verteidigungsmittel in den Grenzen des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO zulassen
(im Anschluss an BGH, Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 107/03, NJW 2004,
2382 unter II 4 a; Beschluss vom 23. August 2016 - VIII ZR 178/15, NJW-RR
2017, 72 Rn. 19).

b) Eine fehlerhafte Berücksichtigung von neuem Tatsachenvortrag durch das Berufungsgericht
unterliegt nicht der revisionsrechtlichen Nachprüfung (st. Rspr.; vgl.
ECLI:DE:BGH:2019:270219UVIIIZR255.17.0

BGH, Urteile vom 6. Dezember 2007 - III ZR 146/07, NJW-RR 2008, 459 Rn. 10; vom 2. März 2005 - VIII ZR 174/04, NJW-RR 2005, 866 unter II 1; jeweils mwN). BGH, Urteil vom 27. Februar 2019 - VIII ZR 255/17 - LG Mainz AG Mainz
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 30. Januar 2019 durch die Richterin Dr. Fetzer als Vorsitzende, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Bünger, Kosziol und Dr. Schmidt
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 25. Oktober 2017 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Beklagte ist seit 2010 Mieterin einer im Dachgeschoss gelegenen Dreizimmerwohnung der Klägerin in Mainz. Mit Schreiben vom 26. August 2014 verlangte die Klägerin die Zustimmung der Beklagten zu einer Erhöhung der seit Mietbeginn unveränderten monatlichen Nettokaltmiete von 738 € auf 798,62 €, beginnend mit dem 1. November 2014, was die Beklagte verweigerte.
2
Im Mietvertrag ist eine bestimmte Wohnfläche nicht vereinbart. In dem Mieterhöhungsverlangen heißt es unter anderem: "Die Mietsache […] ist im Jahre 1998 fertiggestellt worden und hat eine Wohnfläche von 92,54 qm. Die von Ihnen angemietete MaisonetteWohnung ist in das Mietspiegelfeld "gut" einzuordnen, wonach bis zu 9,36 € pro Quadratmeter ortsüblich sind. Die aktuelle Nettokaltmiete beträgt 7,97 € pro Quadratmeter monatlich, insgesamt 738,00 €. Diese Miete wird um 0,66 € pro Quadratmeter Wohnfläche erhöht, so dass die neue Nettokaltmiete sich auf 8,63 € pro Quadratmeter, das bedeutet auf 798,62 € monatlich beläuft. […]"
3
Das Amtsgericht hat die auf Zustimmung zur Mieterhöhung gerichtete Klage abgewiesen. Die dagegen von der Klägerin eingelegte Berufung ist erfolglos geblieben. Auf die Revision der Klägerin hat der Senat (Urteil vom 31. Mai 2017 - VIII ZR 181/16, NJW-RR 2017, 842) die Entscheidung des Berufungsgerichts aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat die Beklagte nunmehr eine Berechnung vorgelegt, nach der die Wohnfläche nur 80,674 qm beträgt. Der Klägervertreter hat dem Berufungsgericht auf Nachfrage mitgeteilt, einen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht stellen zu wollen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin erneut zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

5
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
6
Da die für die Wohnungsgröße beweisbelastete Klägerin keinen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gestellt habe, obwohl die Beklagte eine um ca. 11 qm abweichende Berechnung der Wohnungsgröße vorgelegt habe, sei die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Amtsgerichts erneut zurückzuweisen.
7
Zwar habe die Beklagte die erstinstanzlich von der Klägerin vorgetragene Wohnfläche von 92,54 qm im ersten Durchlauf des Berufungsverfahrens nicht substantiiert bestritten. Nach § 138 Abs. 3 ZPO werde ein Geständnis fingiert, allerdings ohne eine Bindungswirkung wie in der Vorschrift des § 290 ZPO vorgesehen , so dass ein späteres Bestreiten zulässig bleibe. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren habe die Beklagte die Wohnungsgröße aber nunmehr substantiiert bestritten, indem sie eine eigene Berechnung vorgelegt habe, wonach die Wohnfläche lediglich 80,674 qm betrage.
8
Dabei handele es sich um eine im Berufungsverfahren neu vorgebrachte Tatsache gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, die jedoch gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zulässig sei. Denn hätte das Berufungsgericht die später vom Bundesgerichtshof für zutreffend erachtete Rechtsauffassung, nämlich dass ein unsubstantiiertes Bestreiten der Beklagten und damit ein Fall des § 138 Abs. 3 ZPO vorliege, bereits früher geteilt, dann hätte ein entsprechender Hinweis an die Beklagte erfolgen und ihr Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden müssen.
9
Weil nunmehr ein substantiiertes Bestreiten der Wohnungsgröße durch die Beklagte vorliege, das in der wiedereröffneten Berufungsinstanz zu berücksichtigen sei, und da die Klägerin die tatsächliche Größe der Wohnung zu beweisen habe, sie es aber trotz ausdrücklichen Hinweises und Befragens des Berufungsgerichts im Termin zur mündlichen Verhandlung am 19. September 2017 ausdrücklich abgelehnt habe, einen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Größe der Wohnfläche zu stellen, sei sie insoweit beweisfällig geblieben.
10
Daher sei die Klage auf Zustimmung zur Mieterhöhung im Ergebnis zu Recht abgewiesen worden.

II.

11
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen.
12
Zu Recht hat das Berufungsgericht die Klägerin für die tatsächliche Wohnungsgröße als beweisfällig angesehen und folgerichtig einen Anspruch der Klägerin auf Zustimmung zu der begehrten Mieterhöhung (§ 558 Abs. 1 BGB) rechtsfehlerfrei verneint.
13
1. Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen,dass gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB der Vermieter die Zustimmung zur Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen kann, wenn die Miete - wie hier - in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist und dass für die Berechnung der Mieterhöhung gemäß § 558 Abs. 1 BGB wie auch für den hiernach vorzunehmenden Abgleich mit der ortsüblichen Vergleichsmiete (§ 558 Abs. 2 Satz 1 BGB) die tatsächliche Größe der vermieteten Wohnung maßgeblich ist (Senatsurteile vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, BGHZ 208, 18 Rn. 10; vom 31. Mai 2017 - VIII ZR 181/16, aaO Rn. 10 f.).
14
2. Wie auch die Revision nicht verkennt, liegt die Beweislast für die in Ansatz zu bringende tatsächliche Wohnungsgröße nach allgemeinen Grundsätzen bei der Klägerin als Vermieterin der Wohnung, die eine Mieterhöhung verlangt (Senatsurteil vom 31. Mai 2017 - VIII ZR 181/16, aaO Rn. 13). Den Beweis für die von ihr vorgetragene Wohnfläche von 92,54 qm hat die Klägerin indes nicht erbracht.
15
Nachdem die Beklagte die von der Klägerin vorgetragene Wohnungsgröße von 92,54 qm unter Vorlage des Messergebnisses der einzelnen Räume und einer sich hieraus nach ihrer Berechnung ergebenden Wohnfläche von 80,674 qm substantiiert bestritten hatte, oblag es daher der Klägerin, Beweis für die Richtigkeit der von ihr behaupteten Größe der Wohnung anzutreten. Dies hat sie versäumt. Die - anwaltlich vertretene - Klägerin hat im Termin zur mündlichen Berufungsverhandlung vom 19. August 2017 auf Nachfrage des Berufungsgerichts , ob sie die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Größe der Wohnfläche beantragen wolle, die Stellung eines solchen Beweisantrags ausdrücklich abgelehnt und auch kein anderes Beweismittel angeboten.
16
a) Das Berufungsgericht hat den in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung erstmalig von der Beklagten gehaltenen substantiierten Vortrag einer um ca. 11 qm vom Klägervortrag abweichenden Wohnfläche zutreffend gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO als berücksichtigungsfähig zugelassen. Dies ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, wovon auch die Revision ausgeht. Denn es ist bereits nicht erkennbar, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO unzutreffend beurteilt hätte. Zudem könnte nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs selbst eine fehlerhafte Berücksichtigung von neuem Tatsachenvortrag mit der Revision nicht mit Erfolg gerügt werden (BGH, Urteile vom 6. Dezember 2007 - III ZR 146/07, NJW-RR 2008, 459 Rn. 10; vom 2. März 2005 - VIII ZR 174/04, NJW-RR 2005, 866 unter II 1; jeweils mwN). Damit oblag es der Klägerin, den Nachweis für die Richtigkeit der von ihr behaupteten Wohnfläche zu erbringen.
17
b) Entgegen der Auffassung der Revision war das Berufungsgericht nicht verpflichtet, den Vortrag der Beklagten zum Anlass zu nehmen, nach § 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO von Amts wegen ein Sachverständigengutachten zur Ermittlung der tatsächlichen Wohnungsgröße einzuholen.
18
aa) Nach § 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann zwar das Gericht auch ohne Antrag des Beweispflichtigen die Begutachtung durch Sachverständige anordnen. Die Anordnung steht dabei im pflichtgemäßen Ermessen und kann auch nur hinsichtlich der Ausübung des Ermessens vom Revisionsgericht überprüft werden (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2014 - X ZR 13/14, juris Rn. 34). Durch die Möglichkeit, ein Gutachten von Amts wegen einzuholen, sind die Parteien aber nicht von ihrer Darlegungs- und Beweislast befreit (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2014 - X ZR 13/14, aaO). Dementsprechend ist ein Tatrichter, dem die erforderliche Sachkunde zur Beurteilung einer Fachwissen voraussetzenden Frage fehlt und der davon absehen will, von Amts wegen gemäß § 144 ZPO sachverständige Hilfe in Anspruch zu nehmen, grundsätzlich nur gehalten, die beweisbelastete Partei auf die Notwendigkeit eines Beweisantrags nach § 403 ZPO hinzuweisen (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1986 - III ZR 121/85, NJW 1987, 591 unter III 2; vgl. auch BGH, Urteil vom 24. Juni 2015 - IV ZR 181/14, VersR 2015, 1119 Rn. 16).
19
Die Revision, die den Tatrichter trotz Erteilung eines solchen Hinweises allgemein verpflichtet sieht, bei mangelnder eigener Sachkunde von Amts wegen einen Sachverständigen hinzuziehen, verkennt, dass die Durchführung des Zivilprozesses einschließlich der Beweiserhebung von dem Grundsatz der Parteiherrschaft geprägt wird. Grundsätzlich bestimmen die Parteien darüber, worüber und mit welchen Erkenntnismitteln Beweis erhoben werden soll (Zöller /Greger, ZPO, 32. Aufl., Vor § 128 Rn. 10 ff., Vor § 284 Rn. 2). Danach obliegt es in erster Linie der beweisbelasteten Partei - hier der Klägerin - beziehungsweise ihrem Prozessbevollmächtigten, selbst darüber zu entscheiden, welche Beweismittel angeboten werden. Dies gilt insbesondere bei der Einho- lung eines grundsätzlich mit einem höheren Kostenaufwand verbundenen Sachverständigengutachtens, wie hier eines solchen zur Ermittlung der tatsächlichen Wohnfläche der vermieteten Wohnung. Vor diesem Hintergrund ist es regelmäßig nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Tatrichter - wie auch im Streitfall - wegen des nach einem erteilten Hinweis auf die Erforderlichkeit eines entsprechenden Beweisantritts offen ausgesprochenen entgegenstehenden Willens der beweisbelasteten Partei von der amtswegigen Einholung eines Sachverständigengutachtens absieht (OLG München, NJW-RR 2014, 1123 f.; OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 1993, 169 f.). Besondere Gründe, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten, zeigt die Revision nicht auf.
20
bb) Auch ansonsten hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei die Einholung eines Sachverständigengutachtens von Amts wegen unterlassen. Das Berufungsgericht war - entgegen der Auffassung der Revision - nicht gehalten , die Klägerin gemäß § 139 ZPO zu befragen, ob sie einen Auslagenvorschuss (vgl. § 17 Abs. 3 GKG) leisten oder hiervon absehen werde. Denn wenn eine anwaltlich vertretene Partei - wie hier - auf Nachfrage ausdrücklich erklärt, zu einer vom Gericht für beweisbedürftig erachteten Frage keinen Sachverständigenbeweis antreten zu wollen und gleichzeitig an ihrer abweichenden Auffassung festhält, dass die betreffende Behauptung wegen § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gelte, bringt sie damit zum Ausdruck, dass aus ihrer Sicht eine Beweiserhebung nicht erforderlich sei. Bei dieser Sachlage erübrigt sich die nachgeordnete Frage, ob die Partei zur Leistung eines Kostenvorschusses bereit wäre.
21
c) Schließlich musste das Berufungsgericht die Klägerseite - entgegen der Auffassung der Revision - auch nicht gemäß § 139 ZPO zusätzlich darauf hinweisen, dass das "Entscheidungsprogramm" des wiedereröffneten Berufungsverfahrens durch das vorangegangene Revisionsurteil des Senats in kei- ner Weise vorgezeichnet sei und es keine Bindung des Berufungsgerichts dahin gebe, dass es jetzt nur noch die Feststellungen zu den sonstigen Voraussetzungen des Mieterhöhungsverlangens zu treffen habe. Dass das Berufungsgericht auch nach der Zurückverweisung eines Rechtsstreits neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen darf, entspricht gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. etwa BGH, Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 107/03, NJW 2004, 2382 unter II 4 a; Senatsbeschluss vom 23. August 2016 - VIII ZR 178/15, NJW-RR 2017, 72 Rn. 19). Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 531 Abs. 2 ZPO, der keine Unterscheidung zwischen verschiedenen Stadien des Berufungsverfahrens trifft. Vor diesem Hintergrund war weder der Senat gehalten, in seinem in der vorliegenden Sache ergangenen Revisionsurteil vom 31. Mai 2017 (VIII ZR 181/16, aaO) auf diesen Gesichtspunkt gesondert einzugehen, noch das Berufungsgericht verpflichtet, der Klägerin einen entsprechenden Hinweis zu erteilen. Davon abgesehen hat das Berufungsgericht dem Klägervertreter ausweislich des Verhandlungsprotokolls unmissverständlich zu verstehen gegeben, dass es das neue Beklagtenvorbringen zur tatsächlichen Wohnungsgröße berücksichtigen werde und die Klägerin nunmehr Beweis für die von ihr behauptete Wohnfläche anzutreten habe. Es hat also für alle Prozessbeteiligten erkennbar gerade nicht beabsichtigt, allein noch Feststellungen zu den sonstigen Voraussetzungen des Mieterhöhungsverlangens zu treffen.
22
3. Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht die Klägerin für ihr Mieterhöhungsverlangen in voller Höhe als beweisfällig angesehen. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Mieterhöhungsverlangen auch ausgehend von einer als ortsüblich anzusetzenden Mietspanne von "bis zu 9,36 €" pro qm nicht - auch nicht teilweise - in Höhe von 755,11 € (80,674 qm x 9,36 €) begründet.
23
Nach dem klaren Wortlaut des Mieterhöhungsverlangens der Klägerin vom 26. August 2014, das der Senat, weil weitere Feststellungen nicht in Betracht kommen, selbst auslegen kann (vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 2014 - VIII ZR 25/14, NJW 2015, 473 Rn. 29), sollte die Miete nicht um den obersten Wert der Spanne des Mietspiegelfeldes erhöht werden, sondern "um 0,66 € pro Quadratmeter Wohnfläche […], so dass die neue Nettokaltmiete sich auf 8,63 € pro Quadratmeter […] beläuft". Damithat die Klägerin die für die Wohnung angemessene Miete auf 8,63 € pro Quadratmeter festgelegtund gerade nicht den obersten Wert der Spanne angesetzt. Hiernach ergibt sich kein über die derzeitige Nettokaltmiete von 738 € hinausgehender Betrag.
Dr. Fetzer Dr. Hessel Dr. Bünger Kosziol Dr. Schmidt
Vorinstanzen:
AG Mainz, Entscheidung vom 18.03.2015 - 81 C 5/15 -
LG Mainz, Entscheidung vom 25.10.2017 - 3 S 61/15 -

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(1) Das Gericht kann die Einnahme des Augenscheins sowie die Hinzuziehung von Sachverständigen anordnen. Es kann zu diesem Zweck einer Partei oder einem Dritten die Vorlegung eines in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Gegenstandes aufgeben und hierfür eine Frist setzen. Es kann auch die Duldung der Maßnahme nach Satz 1 aufgeben, sofern nicht eine Wohnung betroffen ist.

(2) Dritte sind zur Vorlegung oder Duldung nicht verpflichtet, soweit ihnen diese nicht zumutbar ist oder sie zur Zeugnisverweigerung gemäß den §§ 383 bis 385 berechtigt sind. Die §§ 386 bis 390 gelten entsprechend.

(3) Die Vorschriften, die eine auf Antrag angeordnete Einnahme des Augenscheins oder Begutachtung durch Sachverständige zum Gegenstand haben, sind entsprechend anzuwenden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

10
1. Es kann dahinstehen, ob die erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Einrede der Verjährung ohne Rücksicht auf die besonderen Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO auf der Grundlage unstreitigen Tatsachenvorbringens berücksichtigt werden darf (dafür: Senatsurteil, BGHZ 166, 29, 31 Rn. 6; dagegen : BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04 - BGH-Report 2006, 599, 601 f unter 5. m.w.N.). Diese Frage, zu deren Beantwortung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, bedarf im vorliegenden Fall keiner Klärung. Selbst wenn das Berufungsgericht die Verjährungseinrede nicht hätte zulassen dürfen, könnte dies im Revisionsverfahren nicht überprüft werden, was der Kläger genauso sieht. Eine fehlerhafte Berücksichtigung von neuem Tatsachenvortrag, der bei verfahrensfehlerfreiem Vorgehen vom Berufungsgericht hätte zurückgewiesen werden müssen, kann mit der Revision nicht gerügt werden (Senatsurteil aaO; BGH, Urteile vom 22. Januar 2004 - V ZR 187/03 - NJW 2004, 1458, 1459 f unter II. 4. ; vom 2. März 2005 - VIII ZR 174/04 - NJW-RR 2005, 866, 867 unter II. 1.; vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06 - NJW 2007, 3127, 3128 Rn. 19; jeweils m.w.N.).

(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich.

(2) Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen. Es bestimmt alsbald den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, und den Termin zur Verkündung der Entscheidung. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist unzulässig, wenn seit der Zustimmung der Parteien mehr als drei Monate verstrichen sind.

(3) Ist nur noch über die Kosten oder Nebenforderungen zu entscheiden, kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(4) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

10
1. Gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter die Zustimmung zu der Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete - wie hier - in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

Der Widerruf hat auf die Wirksamkeit des gerichtlichen Geständnisses nur dann Einfluss, wenn die widerrufende Partei beweist, dass das Geständnis der Wahrheit nicht entspreche und durch einen Irrtum veranlasst sei. In diesem Fall verliert das Geständnis seine Wirksamkeit.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

(1) Der Vermieter kann die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist. Das Mieterhöhungsverlangen kann frühestens ein Jahr nach der letzten Mieterhöhung geltend gemacht werden. Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 werden nicht berücksichtigt.

(2) Die ortsübliche Vergleichsmiete wird gebildet aus den üblichen Entgelten, die in der Gemeinde oder einer vergleichbaren Gemeinde für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage einschließlich der energetischen Ausstattung und Beschaffenheit in den letzten sechs Jahren vereinbart oder, von Erhöhungen nach § 560 abgesehen, geändert worden sind. Ausgenommen ist Wohnraum, bei dem die Miethöhe durch Gesetz oder im Zusammenhang mit einer Förderzusage festgelegt worden ist.

(3) Bei Erhöhungen nach Absatz 1 darf sich die Miete innerhalb von drei Jahren, von Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 abgesehen, nicht um mehr als 20 vom Hundert erhöhen (Kappungsgrenze). Der Prozentsatz nach Satz 1 beträgt 15 vom Hundert, wenn die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen in einer Gemeinde oder einem Teil einer Gemeinde besonders gefährdet ist und diese Gebiete nach Satz 3 bestimmt sind. Die Landesregierungen werden ermächtigt, diese Gebiete durch Rechtsverordnung für die Dauer von jeweils höchstens fünf Jahren zu bestimmen.

(4) Die Kappungsgrenze gilt nicht,

1.
wenn eine Verpflichtung des Mieters zur Ausgleichszahlung nach den Vorschriften über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen wegen des Wegfalls der öffentlichen Bindung erloschen ist und
2.
soweit die Erhöhung den Betrag der zuletzt zu entrichtenden Ausgleichszahlung nicht übersteigt.
Der Vermieter kann vom Mieter frühestens vier Monate vor dem Wegfall der öffentlichen Bindung verlangen, ihm innerhalb eines Monats über die Verpflichtung zur Ausgleichszahlung und über deren Höhe Auskunft zu erteilen. Satz 1 gilt entsprechend, wenn die Verpflichtung des Mieters zur Leistung einer Ausgleichszahlung nach den §§ 34 bis 37 des Wohnraumförderungsgesetzes und den hierzu ergangenen landesrechtlichen Vorschriften wegen Wegfalls der Mietbindung erloschen ist.

(5) Von dem Jahresbetrag, der sich bei einer Erhöhung auf die ortsübliche Vergleichsmiete ergäbe, sind Drittmittel im Sinne des § 559a abzuziehen, im Falle des § 559a Absatz 1 mit 8 Prozent des Zuschusses.

(6) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

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b) Das bedeutet jedoch nicht, dass mit einer solchen bei Vertragsschluss getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung auch die bei einer späteren Mieterhö- hung gemäß § 558 Abs. 2 BGB in die Bildung der ortsüblichen Vergleichsmiete einzustellende Größe der Wohnung in gleicher Weise durch einen von den tatsächlichen Verhältnissen abweichenden fiktiven Wert verbindlich festgelegt ist. Soweit der Senat dies in seiner bisherigen Rechtsprechung anders gesehen hat, indem er Abweichungen von bis zu 10 % für unbeachtlich gehalten hat (zuletzt Senatsurteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 205/08, NJW 2009, 2739 Rn. 10, 13 mwN), hält er daran nicht mehr fest. Vielmehr ist jede im Wohnraummietvertrag enthaltene, von der tatsächlichen Wohnungsgröße abweichende Wohnflächenangabe für die in § 557 Abs. 3 Halbs. 1 BGB vorgeschriebene Anwendbarkeit des § 558 BGB und die nach dessen Maßstäben zu beurteilende Mieterhöhung ohne rechtliche Bedeutung. Maßgeblich für den nach dieser Bestimmung vorzunehmenden Abgleich der begehrten Mieterhöhung mit der ortsüblichen Vergleichsmiete ist allein die tatsächliche Größe der vermieteten Wohnung.
10
1. Gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter die Zustimmung zu der Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete - wie hier - in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

10
1. Es kann dahinstehen, ob die erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Einrede der Verjährung ohne Rücksicht auf die besonderen Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO auf der Grundlage unstreitigen Tatsachenvorbringens berücksichtigt werden darf (dafür: Senatsurteil, BGHZ 166, 29, 31 Rn. 6; dagegen : BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04 - BGH-Report 2006, 599, 601 f unter 5. m.w.N.). Diese Frage, zu deren Beantwortung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, bedarf im vorliegenden Fall keiner Klärung. Selbst wenn das Berufungsgericht die Verjährungseinrede nicht hätte zulassen dürfen, könnte dies im Revisionsverfahren nicht überprüft werden, was der Kläger genauso sieht. Eine fehlerhafte Berücksichtigung von neuem Tatsachenvortrag, der bei verfahrensfehlerfreiem Vorgehen vom Berufungsgericht hätte zurückgewiesen werden müssen, kann mit der Revision nicht gerügt werden (Senatsurteil aaO; BGH, Urteile vom 22. Januar 2004 - V ZR 187/03 - NJW 2004, 1458, 1459 f unter II. 4. ; vom 2. März 2005 - VIII ZR 174/04 - NJW-RR 2005, 866, 867 unter II. 1.; vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06 - NJW 2007, 3127, 3128 Rn. 19; jeweils m.w.N.).

(1) Das Gericht kann die Einnahme des Augenscheins sowie die Hinzuziehung von Sachverständigen anordnen. Es kann zu diesem Zweck einer Partei oder einem Dritten die Vorlegung eines in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Gegenstandes aufgeben und hierfür eine Frist setzen. Es kann auch die Duldung der Maßnahme nach Satz 1 aufgeben, sofern nicht eine Wohnung betroffen ist.

(2) Dritte sind zur Vorlegung oder Duldung nicht verpflichtet, soweit ihnen diese nicht zumutbar ist oder sie zur Zeugnisverweigerung gemäß den §§ 383 bis 385 berechtigt sind. Die §§ 386 bis 390 gelten entsprechend.

(3) Die Vorschriften, die eine auf Antrag angeordnete Einnahme des Augenscheins oder Begutachtung durch Sachverständige zum Gegenstand haben, sind entsprechend anzuwenden.

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des Beweispflichtigen die Begutachtung durch Sachverständige anordnen. Die Anordnung steht dabei im pflichtgemäßen Ermessen und kann auch nur hinsichtlich der Ausübung des Ermessens vom Revisionsgericht überprüft werden. Durch die Möglichkeit, ein Gutachten von Amts wegen einzuholen, sind die Parteien aber nicht von ihrer Darlegungs- und Beweislast befreit. Der Parteivortrag muss konkrete Anknüpfungstatsachen bieten, die Grundlage für ein Gutachten sein können und die der Sachverständige beurteilen kann (statt aller MünchKomm.ZPO /Wagner, 4. Aufl., § 144 Rn. 2, 3 mwN). Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht zu Recht ein Sach35 verständigengutachten nicht eingeholt. Auf den fehlenden Sachvortrag hat bereits das Landgericht hingewiesen. Ein erneuter Hinweis des Berufungsgerichts auf die Darlegungspflicht der Beklagten war, wie auch die Revision nicht verkennt , nicht erforderlich.

(1) Das Gericht kann die Einnahme des Augenscheins sowie die Hinzuziehung von Sachverständigen anordnen. Es kann zu diesem Zweck einer Partei oder einem Dritten die Vorlegung eines in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Gegenstandes aufgeben und hierfür eine Frist setzen. Es kann auch die Duldung der Maßnahme nach Satz 1 aufgeben, sofern nicht eine Wohnung betroffen ist.

(2) Dritte sind zur Vorlegung oder Duldung nicht verpflichtet, soweit ihnen diese nicht zumutbar ist oder sie zur Zeugnisverweigerung gemäß den §§ 383 bis 385 berechtigt sind. Die §§ 386 bis 390 gelten entsprechend.

(3) Die Vorschriften, die eine auf Antrag angeordnete Einnahme des Augenscheins oder Begutachtung durch Sachverständige zum Gegenstand haben, sind entsprechend anzuwenden.

Der Beweis wird durch die Bezeichnung der zu begutachtenden Punkte angetreten.

16
b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, dieser Schutz komme schon deshalb nicht in Betracht, weil er Wasserschäden nicht zuverlässig ausschließe, vielmehr die Gefahr bestehe, dass der Überzug reiße und dann unzumutbar hohe Schäden an der Hauptprothese des Klägers drohten, entbehrt einer tragfähigen Tatsachengrundlage, weil das Berufungsgericht ermessensfehlerhaft davon abgesehen hat, entweder gemäß § 144 ZPO sachverständige Hilfe zur Beurteilung der genannten Gefahr in Anspruch zu nehmen oder den Beklagten auf die Klärungsbedürftigkeit dieser Frage hinzuweisen (vgl. dazu BGH, Urteile vom 5. Juli 1990 - I ZR 164/88, NJW 1991, 493 unter III 2; vom 16. Oktober 1986 - III ZR 121/85, NJW 1987, 591 unter III 2).

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Wird die Vornahme einer Handlung, mit der Auslagen verbunden sind, beantragt, hat derjenige, der die Handlung beantragt hat, einen zur Deckung der Auslagen hinreichenden Vorschuss zu zahlen. Das Gericht soll die Vornahme der Handlung von der vorherigen Zahlung abhängig machen.

(2) Die Herstellung und Überlassung von Dokumenten auf Antrag sowie die Versendung von Akten können von der vorherigen Zahlung eines die Auslagen deckenden Vorschusses abhängig gemacht werden.

(3) Bei Handlungen, die von Amts wegen vorgenommen werden, kann ein Vorschuss zur Deckung der Auslagen erhoben werden.

(4) Absatz 1 gilt nicht in Musterverfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, für die Anordnung einer Haft und in Strafsachen nur für den Privatkläger, den Widerkläger sowie für den Nebenkläger, der Berufung oder Revision eingelegt hat. Absatz 2 gilt nicht in Strafsachen und in gerichtlichen Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, wenn der Beschuldigte oder sein Beistand Antragsteller ist. Absatz 3 gilt nicht in Strafsachen, in gerichtlichen Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten sowie in Verfahren über einen Schuldenbereinigungsplan (§ 306 der Insolvenzordnung).

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 107/03 Verkündet am:
2. April 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Sind bei einem durch einen vollmachtlosen Vertreter abgeschlossenen Vertrag mehrere
Personen Vertragspartner des Vertretenen, so müssen sie, sofern sich aus ihrem Innenverhältnis
nichts anderes ergibt, sämtlich an einer Aufforderung nach § 177 Abs. 2 Satz 1
BGB mitwirken.
ZPO (2002) § 531 Abs. 2
Das Berufungsgericht darf auch nach einer Zurückverweisung der Sache neue Angriffsund
Verteidigungsmittel nur in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen. Ist von dem
Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 531 Abs. 2 ZPO zugelassener Tatsachenvortrag
(Ausgangsvortrag) unschlüssig, muß das Berufungsgericht bei seiner erneuten Entscheidung
ergänzendes, zur Schlüssigkeit des Ausgangsvortrags führendes Parteivorbringen
auch dann unberücksichtigt lassen, wenn die Partei vor der Zurückverweisung keine Gelegenheit
erhalten hatte, ihren Ausgangsvortrag zu ergänzen.
BGH, Urt. v. 2. April 2004 - V ZR 107/03 - Brandenburgisches OLG
LG Potsdam
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. April 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 27. Februar 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einem notariellen Kaufvertrag vom 25. Juni 1992, mit dem sie von der beklagten LPG i.L. verschiedene Gebäude (Lagerhallen, Garagen und Siloanlagen) erworben und sich wegen des Kaufpreises von 750.000.- DM der sofortigen Zwangsvollstrekkung unterworfen haben.
Liquidatoren der Beklagten waren Rechtsanwalt B. der und Steuerberater E. . Das Genossenschaftsregister wies diese als jeweils alleinvertretungsberechtigt aus. Der Vertrag vom 25. Juni 1992 wurde auf Seiten der Beklagten von H. P. , handelnd als vollmachtloser Vertreter des Liquidators E. , abgeschlossen. Nach Vertragsschluß leisteten die Kläger die ersten beiden Kaufpreisraten in Höhe von 75.000.- DM und 150.000.- DM an E. , welcher sie an die Beklagte weiterleitete. Im August 2001 legte E. sein Amt als Liquidator nieder. Mit notariell beglaubigter Erklärung vom 2. Mai 2002 genehmigte der Liquidator B. den Vertrag für die Beklagte. Wegen des Restkaufpreises von 525.000.- DM hat die Beklagte im Dezember 2000 die Zwangsvollstreckung gegen die Kläger eingeleitet. Diese haben ihre Vollstreckungsgegenklage zunächst darauf gestützt, daß die Kaufpreisforderung der Beklagten durch weitere Zahlungen an E. , für den sie die Gebäude nebst dazugehöriger Grundstücke als Treuhänder erworben hätten , erfüllt worden sei. Sie behaupten ferner, der Verkehrswert der Gebäude liege deutlich unter der Hälfte des Kaufpreises, so daß der Kaufvertrag sittenwidrig sei. Mit einem nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht eingereichten Schriftsatz vom 17. April 2002 haben die Kläger außerdem geltend gemacht, der Kaufvertrag sei nach § 177 Abs. 2 BGB unwirksam, da E. mit Schreiben des Klägers zu 2 vom 8. September 1992 erfolglos zur Genehmigung des Vertrags aufgefordert worden sei. In der Revisionserwiderung berufen sich die Kläger zusätzlich auf einen Widerruf des Kaufvertrags nach § 178 BGB, den sie in ihrem Schriftsatz vom 17. April 2002, jedenfalls aber in ihrer Berufungsbegründung sehen, und darauf stützen, daß der Kauf-
vertrag auch der Genehmigung des Liquidators B. bedurft habe, weil die Liquidatoren nur zur Gesamtvertretung berechtigt gewesen seien.
Die Beklagte, die die Existenz des Schreibens vom 8. September 1992 und dessen Zugang bei E. erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht bestritten hat, tritt der Vollstreckungsgegenklage entgegen und macht im Wege der Widerklage Zinsansprüche aus der Kaufpreisforderung geltend.
Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Kläger hin der Klage stattgegeben und die Berufung der Beklagten zur Widerklage zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihre Anträge auf Klageabweisung und zur Widerklage weiter. Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, der Kaufvertrag sei unwirksam , weil er zu seiner Wirksamkeit der Genehmigung beider, nach § 85 Abs. 1 Satz 2 GenG nur zur Gesamtvertretung befugten Liquidatoren bedurft habe. Zwar erfordere die Gesamtvertretung kein gemeinsames Handeln der Vertreter. Bei zeitlich gestaffeltem Handeln müsse der zuerst tätig gewordene Vertreter zum Zeitpunkt der Genehmigung des zweiten Gesamtvertreters an seiner Willenserklä-
rung jedoch noch festhalten. Daran fehle es hier. B. den habe Vertrag im Mai 2002 zwar genehmigt. Zu diesem Zeitpunkt habe die Zustimmung durch E. aber nach § 177 Abs. 2 BGB als verweigert gegolten, da er von dem Kläger zu 2 mit Schreiben vom 8. September 1992 erfolglos zur Genehmigung des Vertrags aufgefordert worden sei. Daß die Kläger hierzu erst nach Schluß der erstinstanzlichen Verhandlung vorgetragen hätten, hindere die Berücksichtigung des Vorbringens in der Berufungsinstanz nicht. Der Vortrag sei nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen, weil das Landgericht es versäumt habe, die Beklagte zu ergänzenden Angaben hinsichtlich ihrer Vertretung und zur Genehmigung anzuhalten. Das auf das Aufforderungsschreiben bezogene Bestreiten der Beklagten sei demgegenüber verspätet und deshalb nicht zu berücksichtigen (§§ 530, 296 Abs. 1 ZPO).

II.


Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Ohne Erfolg bleibt allerdings die Rüge der Revisio n, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Kläger, E. sei mit Schreiben vom 8. September 1992 erfolglos aufgefordert worden, den Kaufvertragabschluß vom 25. Juni 1992 zu genehmigen, unberücksichtigt lassen müssen. Das gilt unabhängig davon, ob das Vorbringen im Hinblick auf die Vollstreckungsgegenklage als neuer Sachvortrag im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO oder, weil es sich um eine weitere Einwendung gegen den titulierten Anspruch handelt, als Klageänderung im Sinne des § 533 ZPO zu qualifizieren ist (ebenfalls offen gelassen in BGH, Urt. v. 17. April 1986, III ZR 246/84, NJW-RR 1987, 59; für
das Vorliegen einer Klageänderung BGHZ 45, 231; RGZ 55, 101; OLG Celle, MDR 1963, 932; OLG Köln, OLGR 1998, 186; OLG Köln, NJW-RR 1999, 1509; Musielak/Lackmann, ZPO, 3. Aufl., § 767 Rdn. 20 und 41; Schuschke/Walker, Zwangsvollstreckung, 3. Aufl., § 767 Rdn. 12; Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 767 Rdn. 17; Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 767 Rdn. 22; Geißler, NJW 1985, 1865, 1868; dagegen Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 767 Rdn. 54; MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, 2. Aufl., § 767 Rdn. 42; ders., JR 1992, 89, 91 f.). In beiden Fällen unterliegt die Zulassung des neuen Vortrags nicht der Überprüfung durch das Revisionsgericht.

a) Ist von ergänzendem Sachvortrag auszugehen, richtet sich seine Zulassung , wie von dem Berufungsgericht angenommen, nach § 531 Abs. 2 ZPO. Die Behauptung, E. sei im September 1992 zur Genehmigung des Kaufvertrags aufgefordert worden, war in der Berufungsinstanz neu, obwohl die Kläger sie bereits in einem an das Landgericht gerichteten Schriftsatz vom 17. April 2002 aufgestellt hatten. Neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO ist ein Angriffsmittel , wenn es bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht vorgebracht worden und daher im erstinstanzlichen Urteil gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben ist (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 531 Rdn. 22). Das trifft auf das Vorbringen der Kläger zu, da der Schriftsatz vom 17. April 2002 zu Recht keinen Eingang in die erstinstanzliche Entscheidung gefunden hat, nachdem die ihr zugrunde liegende mündliche Verhandlung am 14. März 2002 ohne Schriftsatznachlaß geschlossen worden war.
aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lagen die für die Zulassung neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO erforderlichen Voraussetzungen nicht vor. Das Schreiben des Klägers zu 2 vom
8. September 1992 betraf weder einen von dem erstinstanzlichen Gericht übersehenen Gesichtspunkt (Nr. 1) noch hat das Landgericht in diesem Zusammenhang einen nach § 139 ZPO erforderlichen Hinweis unterlassen (Nr. 2).
Dabei kann dahinstehen, ob das Landgericht - wie das Berufungsgericht meint - gehalten war, die Beklagte zu ergänzenden Angaben über ihre Vertretungsverhältnisse anzuhalten. Denn der neue Sachvortrag der Kläger bezieht sich nicht auf die Vertretungsverhältnisse der Beklagten, sondern darauf, ob überhaupt eine Willenserklärung vorliegt, die für und gegen E. als Liquidator - sei er alleinvertretungsberechtigt oder nicht - wirkt.
An Letzterem zu zweifeln hatte das Landgericht keinen Gr und. Es konnte nach dem unstreitigen Vorbringen der Kläger davon ausgehen, daß E. den Vertragsschluß durch P. genehmigt hatte (§ 177 Abs. 1 BGB). Nach § 182 Abs. 2 BGB bedurfte die Genehmigung nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form. Diese Vorschrift gilt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats auch für die Genehmigung eines gemäß § 313 Satz 1 BGB a.F. formbedürftigen Rechtsgeschäfts (Senat, BGHZ 125, 218). Damit war eine Erteilung der Genehmigung durch E. auch durch schlüssiges Verhalten möglich. Sie konnte von dem Landgericht darin gesehen werden, daß E. Zahlungen der Kläger auf den Kaufvertrag, nämlich die ersten beiden Raten von 75.000.DM und 150.000.- DM, zur Weiterleitung an die Beklagte entgegengenommen und damit ihnen gegenüber zu erkennen gegeben hatte, daß der Vertrag durchgeführt werden sollte. Näherer Vortrag der Beklagten zu der Genehmigung der Erklärung P. war damit entbehrlich. Anhaltspunkte dafür, daß E. den Vertrag zu diesem Zeitpunkt möglicherweise nicht mehr genehmigen konnte, weil er von den Klägern zuvor erfolglos aufgefordert worden war,
sich über die Genehmigung zu erklären (§ 177 Abs. 2 BGB), waren für das Landgericht nicht ersichtlich, ein entsprechender Hinweis nach § 139 Abs. 1 ZPO damit nicht veranlaßt.
bb) Die fehlerhafte Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO bleibt in der Revisionsinstanz allerdings folgenlos. Die der Rechtsprechung zu der Vorgängerregelung über die Präklusion neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz (§ 528 ZPO a.F.) zugrunde liegenden Überlegungen führen auch für § 531 Abs. 2 ZPO n.F. zu dem Ergebnis, daß die fehlerhafte Berücksichtigung neuen Tatsachenvortrags durch das Berufungsgericht mit der Revision nicht geltend gemacht werden kann (vgl. Senat, Beschl. v. 22. Januar 2004, V ZR 187/03, zur Veröffentlichung vorgesehen). Das Berufungsgericht soll das erstinstanzliche Urteil in erster Line mit dem Ziel der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung überprüfen und deshalb neuen Tatsachenvortrag nur in besonderen Ausnahmefällen berücksichtigen. Dieses Ziel läßt sich nicht mehr erreichen, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen entgegen § 531 Abs. 2 ZPO zugelassen hat. Auch in diesem Fall besteht daher kein Grund, den in der Berufung bereits berücksichtigten Sachvortrag nachträglich wieder auszuscheiden und damit eine Entscheidung in Kauf zu nehmen, die dem wahren Sachverhalt nicht in jeder Hinsicht entspricht, es sei denn, das Berufungsgericht hätte, was hier ausscheidet, willkürlich gehandelt (vgl. BVerfGE 3, 359, 365).

b) Sofern das Nachschieben einer Einwendung im Rahmen einer Zwangsvollstreckungsgegenklage als Klageänderung zu qualifizieren ist, scheitert eine revisionsrechtliche Nachprüfung zwar nicht notwendig daran, daß die Zulassung einer Klageänderung der Anfechtung grundsätzlich entzogen ist (§ 268 ZPO). Hat das erkennende Gericht den Gesichtspunkt einer Klageände-
rung nämlich übersehen und der Klage stattgegeben, ohne über die Zulässigkeit ihrer Änderung zumindest stillschweigend zu befinden, so soll die Möglichkeit eröffnet sein, den Verfahrensfehler zu rügen und ihn in der Rechtsmittelinstanz zu korrigieren (so MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 268 Rdn. 13; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 268 Rdn. 1; Musielak/Foerste, ZPO, 3. Aufl., § 268 Rdn. 2). Ob eine solche Rüge hier als erhoben angesehen werden kann (§ 551 Abs. 3 Nr. 2 b ZPO), ist zweifelhaft, bedarf aber keiner Entscheidung. Begründet wäre sie nur, wenn die unter Verstoß gegen § 533 Nr. 2 in Verbindung mit § 531 Abs. 2 ZPO erfolgte Zulassung einer auf neues Vorbringen gestützten Klageänderung revisionsrechtlich nachprüfbar wäre. Das ist jedoch aus den vorstehend unter II. 1. a) bb) aufgeführten Erwägungen, die insoweit entsprechend gelten, nicht der Fall.
2. Erfolg hat die Revision indessen, soweit sie die Anwe ndung materiellen Rechts betrifft. Die - sowohl für den Erfolg der Vollstreckungsgegenklage als auch für die Abweisung der Widerklage maßgebliche - Auffassung des Berufungsgerichts , der Kaufvertrag sei mangels fristgerecht erteilter Genehmigung des LiquidatorsE nach § 177 Abs. 2 BGB unwirksam, wird von seinen Feststellungen nicht getragen.

a) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß eine fehlende Genehmigung der von P. abgegebenen Erklärungen durch E. im Fall einer wirksamen Aufforderung der Kläger nach § 177 Abs. 2 BGB dazu geführt hätte, daß der Kaufvertrag nicht zustande gekommen wäre. Nach Fristablauf hätte die Genehmigung als endgültig verweigert gegolten (§ 177 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz BGB). Die bis dahin schwebende Unwirksamkeit des Kaufvertrags hätte sich in eine endgültige, keiner
nachträglichen Genehmigung mehr zugänglichen Unwirksamkeit umgewandelt. Der hilfsweise vorgetragene Einwand der Revision, der Kaufvertrag sei spätestens durch die von B. erteilte Genehmigung vom 2. Mai 2002 wirksam geworden, könnte dann keinen Erfolg haben, ohne daß es noch darauf ankäme , ob die Liquidatoren ursprünglich zur Einzelvertretung oder lediglich zur Gesamtvertretung befugt waren.

b) Jedoch konnte das Berufungsgericht allein auf der Gru ndlage des Schreibens des Klägers zu 2 vom 8. September 1992 nicht davon ausgehen, daß E. wirksam zur Erteilung der Genehmigung im Sinne des § 177 Abs. 2 BGB aufgefordert worden ist.
Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift obliegt die Zuständ igkeit zur Aufforderung dem "anderen Teil", also dem Vertragsgegner des Vertretenen. Besteht er aus mehreren Personen, so müssen diese sämtlich an der Aufforderung mitwirken, wenn sich nicht aus deren Innenverhältnis, beispielsweise aufgrund bestehender Vertretungsmacht, etwas anderes ergibt (so zu dem in § 1829 Abs. 2 BGB geregelten Parallelfall der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung KGJ 36, A 160; Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht, 3. Aufl., § 1829 Rdn. 19; Erman/Holzhauer, BGB, 10. Aufl., § 1829 Rdn. 7; MünchKomm -BGB/Wagenitz, 4. Aufl., § 1829 Rdn. 27; Soergel/Zimmermann, BGB; 13. Aufl., § 1829 Rdn. 14; Staudinger/Engler, BGB [1999], § 1829 Rdn. 35; Dölle , Familienrecht, S. 800; Huken, DNotZ 1966, 388, 392 f.; vgl. im übrigen zur Zuständigkeit einer Erbengemeinschaft bei der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 326 BGB a.F. Senat, BGHZ 143, 41, 45).
Aus dem Innenverhältnis der Kläger ergeben sich keine Um stände, die eine Mitwirkung der Klägerin zu 1 an der Aufforderung verzichtbar erscheinen lassen. Die Kläger wollten die vertragsgegenständlichen Gebäude zu Miteigentum erwerben. Damit stand ihnen auch der im Kaufvertrag begründete Übereignungsanspruch gem. §§ 432, 741 BGB in Bruchteilsgemeinschaft zu (BGH, Urt. v. 3. November 1983, IX ZR 104/82, NJW 1984, 795, 796; BayObLGZ 1992, 131, 136; MünchKomm-BGB/K. Schmidt, § 741 Rdn. 20; vgl. im übrigen zu "Hausherstellungsverträgen" BGHZ 94, 117, 119). Nach den für die Bruchteilsgemeinschaft maßgeblichen Regeln war die Mitwirkung der Klägerin zu 1 erforderlich, da die Aufforderung nach § 177 Abs. 2 BGB eine Verfügung über den gemeinschaftlichen Gegenstand darstellt (Huken, aaO; zur Fristsetzung nach § 326 BGB a.F. vgl. Senat BGHZ 143, 41, 45; BGHZ 114, 360, 366), eine solche aber nur durch die Teilhaber gemeinschaftlich erfolgen kann (§ 747 Satz 2 BGB). Nur eine gemeinschaftliche Zuständigkeit steht im übrigen auch im Einklang mit dem Rechtsgedanken des § 356 BGB a.F. (§ 351 BGB n.F.), der im Falle des Rücktrittsrechts die Kompetenz zur Auflösung des Vertrags ebenfalls der Gesamtheit der Mitglieder einer Vertragspartei zuordnet (vgl. KG, aaO). Enthält das Aufforderungsschreiben des Klägers zu 2 somit keine wirksame Aufforderung im Sinne des § 177 Abs. 2 BGB, kommt es auf das Bestreiten des Zugangs dieses Schreibens durch die Beklagte nicht an.

c) Ergänzend sei allerdings darauf hingewiesen, daß das Berufungsgericht das Bestreiten der Beklagten nicht ohne weiteres als verspätet zurückweisen durfte. Solange die Kläger keinen Beweis dafür angeboten hatten, daß das Schreiben vom 8. September 1992 E. zugegangen war, verursachte es jedenfalls keine Verzögerung des Rechtsstreits im Sinne der §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO. Erforderlichenfalls wäre den Klägern hierzu eine Schriftsatzfrist
einzuräumen gewesen (§ 283 ZPO). Daß die Kläger es unterlassen haben, den nach § 283 ZPO erforderlichen Antrag zu stellen, stand dem nicht entgegen. Denn die von verspätetem Vorbringen überraschte Partei kann das Gericht auf diese Weise nicht zu dessen Zurückweisung zwingen (vgl. BVerfG NJW 1980, 277; BGHZ 94, 195, 214).
3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch n icht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
Nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Revisionserwiderung, der Kaufvertrag sei nach § 178 BGB aufgelöst worden, weil er der Genehmigung beider Liquidatoren bedurft habe und vor der Genehmigung durch den Liquidator B. von den Klägern widerrufen worden sei. Dabei bedarf es auch in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung, ob die Liquidatoren der Beklagten nur gesamtvertretungsberechtigt waren. Im Fall der Gesamtvertretung reicht es aus, daß ein Vertreter bei Abschluß des Rechtsgeschäfts für den Vertretenen formgerecht mitgewirkt und der andere Gesamtvertreter das Geschäft nachträglich formlos genehmigt hat, sofern der erste Vertreter im Zeitpunkt der Genehmigung noch an seiner Willenserklärung festhält (BGH, Urt. v. 16. November 1987, II ZR 92/87, NJW 1988, 1199, 1200; Urt. v. 14. Juni 1976, III ZR 105/74, WM 1976, 1053, 1054; Urt. v. 10. März 1959, VIII ZR 44/58, LM § 164 Nr. 15).
Nach diesen Grundsätzen scheitert eine Vertragsauflösung g emäß § 178 BGB jedenfalls daran, daß der Kaufvertrag zum Zeitpunkt eines möglichen Widerrufs, den die Kläger entweder im Schriftsatz vom 17. April 2002 oder aber spätestens in der Berufungsbegründung vom 19. Juli 2002 sehen,
durch den zweiten Liquidator B. bereits genehmigt und damit wirksam zustande gekommen war. Eine konkludente Genehmigung durch B. könnte bereits in den von der Beklagten unter seiner Mitwirkung Ende 2000 eingeleiteten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die Kläger liegen; spätestens ist sie für die Kläger im Rahmen der von ihnen mit der Klageschrift eingereichten vorprozessualen Korrespondenz (Anlage K 10, K 11) zwischen ihrem Prozeßbevollmächtigten und B. deutlich geworden. Anhaltspunkte dafür, daß E. , der damals noch Liquidator der Beklagten war, im Zeitpunkt der Genehmigung an dem Kaufvertragsabschluß nicht mehr festhielt, sind von dem Berufungsgericht nicht festgestellt worden.
4. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung ist dem Revisionsgericht nur möglich, wenn das Berufungsgericht den Sachverhalt erschöpfend aufgeklärt hat und beachtlicher neuer Sachvortrag nicht mehr zu erwarten ist (Senat, BGHZ 46, 281, 284). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

a) Allerdings ist ergänzender Vortrag der Kläger zur Wirksamkeit der Aufforderung vom 8. September 1992 nach der Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht nicht mehr möglich. Zwar ist die fehlende Mitwirkung der Klägerin zu 1, soweit ersichtlich, in der Berufungsinstanz nicht erörtert worden , so daß die Kläger bislang keine Möglichkeit hatten, zu diesem Gesichtspunkt Stellung zu nehmen. Jedoch darf das Berufungsgericht auch nach einer Zurückverweisung der Sache neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 563 Rdn. 6). Wie vorstehend unter II. 1. a) aa) ausgeführt, hätte bei richtiger Verfahrensweise schon das bisherige Vorbringen
der Kläger zu der Genehmigungsaufforderung unberücksichtigt bleiben müssen. Für ergänzenden Vortrag zu diesem Komplex gilt dies in gleicher Weise; auch an seiner Zulassung ist das Berufungsgericht nach der Zurückverweisung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO gehindert.
Daß die fehlerhafte Zulassung neuen Vortrags durch das Berufungsgericht in der Revisionsinstanz nicht korrigiert werden kann (vgl. vorstehend II. 1. a) bb), führt zu keinem anderen Ergebnis. Nach einer Zurückverweisung der Sache bleiben nur die Feststellungen verwertbar, die das Berufungsgericht in der angefochtenen Entscheidung auf der Grundlage des neuen Vorbringens - verfahrensfehlerhaft - getroffen hat. Erweist sich dieser Vortrag, wie hier, in der Revisionsinstanz als unschlüssig, so kann er in der erneuten Entscheidung des Berufungsgerichts schon aus Gründen des materiellen Rechts keine Berücksichtigung finden (§ 563 Abs. 2 ZPO). Ließe das Berufungsgericht in diesem Fall nach einer Zurückweisung ergänzenden Sachvortrag zu, so handelte es sich nicht nur um eine Auswirkung des ursprünglichen, in der Revisionsinstanz folgenlos gebliebenen Verfahrensfehlers, sondern um einen erneuten Verstoß des Berufungsgerichts gegen die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO.

b) Der Rechtsstreit ist aber nicht zur Endentscheidung rei f, weil die Kläger weitere Einwendungen gegen den titulierten Anspruch erhoben haben, zu denen das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - noch nicht die erforderlichen Tatsachenfeststellungen getroffen hat. Feststellungen fehlen insbesondere zu dem für die Anwendung des § 138 BGB maßgeblichen Wert der veräußerten Gebäude zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und zu den von den Klägern behaupteten Zahlungen auf den Restkaufpreis (§ 362 Abs. 1 BGB).
5. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs.1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

10
1. Gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter die Zustimmung zu der Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete - wie hier - in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist.
29
Diese Erklärung, die der Senat, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, selbst auslegen kann, enthält eine Bevollmächtigung der Beklagten durch die Mitmieterin Carolin S. zur Entgegennahme von Willenserklärungen der Klägerin, die das Mietverhältnis betreffen. Dem Schreiben ist zu entnehmen , dass (nur) die Beklagte in der Wohnung wohnen wird, während Carolin S. in einer anderen Stadt wohnt. Zudem wird weiter mitgeteilt, dass die Mie- te in der Zukunft allein von der Beklagten gezahlt werden wird. Jedenfalls unter diesen Umständen, die es nahelegen, dass alle Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag im Innenverhältnis der Mieterinnen bei der Beklagten liegen sollen, ist die auch von Carolin S. geäußerte Bitte, den Schriftverkehr an die Beklagte zu richten, aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin als Erteilung einer Vollmacht zur Entgegennahme von Willenserklärungen aus dem Mietverhältnis auszulegen.