vorgehend
Landgericht Wiesbaden, 11 O 12/10, 12.12.2012

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR58/14 Verkündet am:
22. Oktober 2015
Anderer,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 133 B, 157 C, 275 Abs. 1, 305 Abs. 1 Satz 3, 307 Cl, 309 Nr. 5, 310 Abs. 1
Zur Auslegung eines Vertrags über die Lieferung und Verwertung von Restabfällen.
BGH, Urteil vom 22. Oktober 2015 - VII ZR 58/14 - OLG Frankfurt am Main
LG Wiesbaden
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Oktober 2015 durch die Richter Dr. Kartzke und Halfmeier und die
Richterinnen Graßnack, Sacher und Wimmer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 4. Februar 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde - und Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin fordert von der Beklagten Schadensersatz aufgrund eines Vertrags über die Lieferung und Verwertung von Restabfällen, wobei sie sich in erster Linie auf die vertragliche Vereinbarung einer Pauschale bei Unterschreitung von anzuliefernden Jahresmindestmengen stützt und hilfsweise Ersatz eines konkreten Schadens geltend macht.
2
Die Klägerin schloss mit der Beklagten mit Wirkung zum 1. Juni 2005 einen Vertrag, mit dem sich die Beklagte zur Lieferung von Abfällen und die Klägerin zu deren ordnungsgemäßer Verwertung im Sinne des Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen - Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz vom 27. September 1994 (BGBl. I S. 2705, im Folgenden: KrW-/AbfG) gegen ein von der Beklagten zu zahlendes Entgelt in Höhe von 112,50 € pro Tonne Abfall ver- pflichteten. Die Laufzeit des Vertrags war bis zum 31. Dezember 2010 befristet. In § 1.2 des Vertrags ist geregelt, dass die Beklagte die in § 1.4 vereinbarte Abfallmenge von 5.000 Tonnen pro Jahr frei Müllverbrennungsanlage H. zu übergeben hat. Dort sollten die Abfälle gemäß der Bestimmung in § 2.2 des Vertrags in der Thermischen Restabfallvorbehandlungsanlage B. (im Folgenden: TRV B.) verwertet werden. § 4.3 des Vertrags enthält folgende Regelung: "Für den Fall, dass sich nach Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres ergibt, dass die von R. H. [Anm.: die Beklagte] angelieferten Abfallmengen die gemäß § 1.4 dieses Vertrages festgelegte Jahresmindestmenge (bzw. die zeitanteilige Menge) unterschreitet, erhält R. [Anm.: die Klägerin] von R. H. einen Pauschalbetrag in Höhe von 30,00 Euro zzgl. MwSt. (Mindermenge in Mg [Anm.: 1 Megagramm = 1 Tonne] malgenommen 30,00 Euro zzgl. MwSt.). …"
3
Die Klägerin hatte vor Abschluss des Vertrags mit der Beklagten ihrerseits mit der C. GmbH & Co. KG einen im Wesentlichen inhaltlich gleich lautenden Liefer- und Verwertungsvertrag über die Lieferung von Abfällen im Umfang von 5.000 Tonnen pro Jahr an die Müllverbrennungsanlage H. geschlossen, wobei als von der Klägerin zu zahlendes Entgelt ein Betrag von 95 € pro Tonne Abfall vereinbart war. Der Vertrag war ebenfalls bis zum 31. Dezember 2010 befristet.
4
Nachdem die Beklagte in den Jahren 2005 bis 2007 mit ihren Abfalllieferungen die vereinbarten Kontingente voll ausgeschöpft hatte, lieferte sie im Jahr 2008 die vereinbarte Abfallmenge bis auf einen Rest von 100,34 Tonnen und im Jahr 2009 lediglich noch eine Menge von 1.562,28 Tonnen Abfall. Anschließend stellte sie ihre Lieferungen an die TRV B. vollständig ein. Die Klägerin wurde daraufhin von der Rechtsnachfolgerin der C. GmbH & Co. KG auf Zahlung von insgesamt 404.286,37 € in Anspruch genommen. Über diese Forderung ist ein Rechtsstreit beim Landgericht O. anhängig.
5
Die Klägerin fordert - soweit für die Revision noch von Interesse - von der Beklagten in erster Linie als Pauschalbetrag gemäß § 4.3 des Vertrags die Zahlung von 304.808,74 € für die in den Jahren 2009 und 2010 zu verzeichnenden Fehlmengen, die sich auf insgesamt 8.538,02 Tonnen belaufen, zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Stellung einer entsprechenden Rechnung. Hilfsweise macht sie einen konkreten Schaden geltend. Die Lieferdifferenz für 2008 wurde von den Parteien einvernehmlich mit einem Teil der Lieferungen für das Jahr 2009 ausgeglichen.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zur Zahlung des genannten Pauschalbetrags in Höhe von 304.808,74 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Stellung einer entsprechenden Rechnung durch die Klägerin verurteilt. Die weitergehende Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Gegen das Berufungsurteil wendet sich die Beklagte mit der vom Senat zugelassenen Revision, mit der sie die vollständige Abweisung der Klage erreichen will.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils , soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat, und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte sei gemäß § 4.3 des Vertrags der Parteien über die Lieferung und Verwertung von Restabfällen zur Zahlung von 304.808,74 € verpflichtet. Die der Klägerin obliegende Leistung (Verwertung der zu liefernden Abfälle) sei nicht gemäß § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden, weshalb die Beklagte von ihrer Pflicht zur Gegenleistung (Lieferung der vereinbarten Abfallmenge und Zahlung des vereinbarten Entgelts ) nicht gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB frei geworden sei. Dies gelte unabhängig von der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob nach der Rechtslage in den Jahren 2009 und 2010 die TRV B. als "Abfallverwertungsanlage" oder nur als "Abfallbeseitigungsanlage" zu qualifizieren gewesen sei. Die Hauptleistungspflicht der Klägerin habe allein in der fachgerechten Verwertung des von der Beklagten zu liefernden Abfalls bestanden. Soweit als Ort dieser Verwertung im Vertrag die Müllverbrennungsanlage B. benannt sei, handele es sich nicht um die Vereinbarung einer im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptleistungspflicht der Klägerin. Denn irgendein Interesse der Beklagten, dass der von ihr gelieferte Abfall gerade dort und nicht in einer anderen geeigneten Anlage verwertet würde, sei weder vorgetragen noch ersichtlich. Lediglich die Klägerin habe, da sie von der C. GmbH & Co. KG die Verwertungsrechte für die TRV B. erworben habe, ein Interesse daran gehabt, dass die Beklagte den Abfall dorthin lieferte.
9
Selbst wenn man eine Hauptleistungspflicht der Klägerin annehmen wollte , den Abfall in der TRV B. zu verwerten, wäre diese nicht unmöglich geworden. Denn eine Unmöglichkeit der Leistungserbringung im Sinne von § 275 Abs. 1 BGB scheide aus, wenn nur die ursprünglich vorgesehene Erfüllungsart undurchführbar geworden sei, die Leistung vom Schuldner in anderer Weise erbracht werden könne und die Änderung beiden Parteien zumutbar sei. Eine zum Erlöschen der Pflicht zur Gegenleistung führende Unmöglichkeit der Leistung der Klägerin läge daher nur dann vor, wenn es außer der TRV B. auch keine andere Müllverbrennungsanlage gegeben habe, in der der streitgegenständliche Müll im Sinne der Bestimmungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes vom 27. September 1994 hätte beseitigt werden können. Da sich die Beklagte auf die Unmöglichkeit berufe, um ihr Recht aus § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB geltend zu machen, treffe sie insoweit die Beweislast. Dass es im streitgegenständlichen Zeitraum 2009/2010 keine geeignete Abfallverwertungsanlage gegeben habe, habe die Beklagte nicht dargetan. Es fehle jedenfalls an einem Beweisangebot, so dass die Beklagte beweisfällig geblieben sei.
10
Unabhängig hiervon habe die Klägerin im Prozess ausdrücklich eine geeignete und zumutbare Ersatzanlage benannt, nämlich die Müllverbrennungsanlage in He. Da der streitgegenständliche Hausmüll aus Hessen stamme, sei diese Anlage wegen geringerer Transportkosten für die Beklagte sogar günstiger als die im Vertrag vorgesehene Anlage in B. Unter Bezugnahme auf die Aussagen, unter anderem des Zeugen Dr. Z., in dem Parallelverfahren vor dem Landgericht O. habe die Klägerin substantiiert vorgetragen, dass es sich bei der Verbrennungsanlage in He. um eine Abfallverwertungsanlage im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sowie des Bundesverwaltungsgerichts handele.

II.

11
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
12
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Betrags in Höhe von 304.808,74 € wegen Unterschreitung der vereinbarten Jahresmindestmengen in den Jahren 2009 und 2010 nicht gerechtfertigt werden.
13
1. Die Beklagte hat ihre vertragliche Verpflichtung zur Lieferung der vereinbarten Jahresmindestmengen an die im Vertrag bestimmte Müllverbrennungsanlage , die TRV B., in den Jahren 2009 und 2010 nicht verletzt, wenn anzunehmen ist, dass eine ordnungsgemäße Verwertung im Sinne des KrW-/AbfG der vertragsgegenständlichen Restabfälle in dieser Anlage in diesem Zeitraum nicht möglich war. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob diese von der Beklagten erhobene Behauptung zutrifft. Zugunsten der Beklagten ist für die Revision daher davon auszugehen, dass dies der Fall ist.
14
a) Unter dieser Voraussetzung ist der Klägerin die von ihr nach dem Vertrag übernommene Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Verwertung der von der Beklagten zu liefernden Abfälle in dieser Anlage gemäß § 275 Abs. 1 BGB unmöglich gewesen. War es der Klägerin im Zeitraum 2009 und 2010 aus Rechtsgründen nicht möglich, die von der Beklagten anzuliefernden Restabfälle in der TRV B. zu verwerten, ist ihr die Erfüllung ihrer vertraglichen Leistungspflicht gegenüber der Beklagten in diesem Zeitraum nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich gewesen. Der Forderung der Klägerin gegenüber der Beklagten, der Verpflichtung zur Lieferung von Jahresmindestmengen in diesem Zeitraum nachzukommen, stand dann jedenfalls der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB entgegen. Denn die Klägerin konnte für den Fall, dass sie selbst ihrer vertraglichen Leistungspflicht hinsichtlich der Verwertung der von der Beklagten zu liefernden Abfälle in der TRV B. nicht mehr nachkommen konnte, nicht verlangen, dass die Beklagte ihrerseits die vertragliche Lieferverpflichtung weiter erfüllte. Die Klägerin kann dann auch nicht die Zahlung der vereinbarten Pauschale oder konkret berechneten Schadensersatz dafür verlangen, dass die vereinbarten Jahresmindestmengen in den Jahren 2009 und 2010 unterschritten worden sind.
15
aa) Rechtsfehlerhaft geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich die aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag über die Lieferung und Verwertung von Restabfällen ergebende Pflicht der Klägerin zur Verwertung der von der Beklagten zu liefernden Abfälle lediglich allgemein auf die fachgerechte Verwertung des von der Beklagten zu liefernden Abfalls beschränkte und nicht die Verwertung der von der Beklagten zu liefernden Abfälle in der im Vertrag bezeichneten TRV B. zum Gegenstand hatte. Diese Annahme beruht auf einer rechtsfehlerhaften Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien. Die tatrichterliche Vertragsauslegung ist allerdings revisionsrechtlich nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2015 - VII ZR 5/15, BauR 2015, 1652 Rn. 20 = NZBau 2015, 549; Versäumnisurteil vom 22. Januar 2015 - VII ZR 87/14, NJW 2015, 1107 Rn. 14; Urteil vom 18. Dezember 2014 - VII ZR 60/14, BauR 2015, 828 Rn. 17 = NZBau 2015, 220; Urteil vom 4. Dezember 2014 - VII ZR 4/13, BauR 2015, 527 Rn. 17 m.w.N. = NZBau 2015, 84). Solche Auslegungsfehler liegen hier jedoch vor.
16
bb) Das Berufungsgericht hat bei der Auslegung den Wortlaut einschließlich der Systematik des Vertrages und die Interessenlage der Parteien nicht hinreichend berücksichtigt. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei lediglich allgemein zur fachlichen Verwertung der von der Beklagten zu liefernden Abfälle verpflichtet gewesen, eine Verwertung der Abfälle in der TRV B. sei nicht Gegenstand der von der Klägerin übernommenen Vertragspflicht gewesen , findet im Wortlaut des Vertrags keine Stütze. Nach § 2.2 des Vertrags haben die Parteien ausdrücklich vereinbart, dass die von der Beklagten zu liefernden Abfälle in der TRV B. verwertet werden sollten. Darüber hinaus hat sich das Berufungsgericht nicht mit den weiteren Vertragsbestimmungen befasst, die für die Auslegung des Inhalts der die Klägerin treffenden Pflichten von Bedeutung sind (vgl. dazu unten cc). Eine Verwertung der von der Beklagten zu liefernden Abfälle in der im Vertrag vereinbarten TRV B. entsprach zudem sowohl dem Interesse der Klägerin als auch dem der Beklagten. Die Klägerin hatte an der Festlegung der maßgeblichen Abfallverwertungsanlage im Vertrag bereits deswegen ein besonderes Interesse, wie das Berufungsgericht noch zutreffend erkennt, weil sie sich gegenüber ihrer Vertragspartnerin, der C. GmbH & Co. KG, in gleichem Umfang wie die Beklagte zur Lieferung von Abfällen an diese Müllverbrennungsanlage verpflichtet hatte, es sich bei dem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag mithin um ein Deckungsgeschäft für jenen Vertrag gehandelt hat. Die Beklagte, die als Abfallerzeugerin und/oder Abfallbesitzerin gemäß § 5 Abs. 2 KrW-/AbfG vorrangig verpflichtet war, die bei ihr anfallenden Abfälle nach Maßgabe des § 6 KrW-/AbfG zu verwerten, hatte ebenfalls ein Interesse daran, die für die Abfallverwertung zuständige Anlage im Vertrag verbindlich festzulegen, um so die Einhaltung der ihr obliegenden ab- fallrechtlichen Pflichten sicherzustellen. Vor diesem Hintergrund durfte das Berufungsgericht die Bestimmung der TRV B. als Verwertungsanlage nicht als unverbindliche Nebenbestimmung zum Ort der von der Klägerin zu erbringenden Leistung qualifizieren.
17
cc) Der Senat kann die Vertragsauslegung selbst vornehmen, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind. Die von der Klägerin übernommene (Haupt-)Leistungspflicht bestand darin, die ordnungsgemäße Verwertung im Sinne des KrW-/AbfG der von der Beklagten angelieferten Abfälle grundsätzlich in der TRV B. vorzunehmen.
18
Hierfür spricht bereits der Wortlaut einschließlich der Systematik des Vertrags. Nach der Vertragsbestimmung in § 2.2 hatte die Klägerin die Verpflichtung übernommen, die von der Beklagten anzuliefernden Restabfälle in der TRV B. zu verwerten. Dementsprechend hatte die Beklagte gemäß § 1.2 die vertragsgegenständlichen Abfälle an diese Anlage zu liefern. Lediglich für den Fall, dass infolge von Revisionen oder anderen Betriebsstörungen der Anlage die Annahme der Abfälle bei der TRV B. nicht möglich sein sollte, sollte die Klägerin nach § 2.3 des Vertrags berechtigt sein, die Abfälle in dieser Zeit der Müllverbrennungsanlage E. oder der Müllverbrennungsanlage BK. zuzuweisen. Diese Regelung verdeutlicht, dass die Klägerin grundsätzlich zu einer Verwertung der Abfälle in der TRV B. verpflichtet war. Hierfür spricht auch, dass die Parteien den Fall, dass eine ordnungsgemäße Verwertung der Abfälle gemäß KrW-/AbfG in der TRV B. nicht (mehr) möglich war, im Vertrag geregelt haben. Zum einen haben sie in § 6.1 (c) für diesen Fall unter den dort genannten Voraussetzungen ein beiderseitiges Recht zur außerordentlichen Kündigung vereinbart. Zum anderen war in § 9 vorgesehen, dass sich die Parteien über eine gebotene Anpassung des Vertrags an veränderte Rahmenbedingungen durch zukünftige abfallwirtschaftliche Entwicklungen verständigen.
19
Eine Verwertung der von der Beklagten zu liefernden Abfälle in der TRV B. entsprach auch den jeweiligen Interessen der Parteien. Der mit der Beklagten geschlossene Vertrag über die Anlieferung und Verwertung von Abfällen stellte für die Klägerin ein Deckungsgeschäft dar, durch das sie die Erfüllung der ihr gegenüber der C. GmbH & Co. KG treffenden Vertragspflichten ermöglichen wollte. Die Beklagte hatte ebenfalls ein Interesse daran, dass die Klägerin die von ihr angelieferten Abfälle in der TRV B. verwertete, weil sie auf diese Weise die Erfüllung der sie treffenden öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen als Abfallerzeugerin und/oder Abfallbesitzerin nach den Bestimmungen des KrW-/AbfG sicherstellen wollte. Hierbei handelt es sich entgegen den Ausführungen in der Revisionserwiderung nicht um von der Beklagten vorgebrachten neuen und daher in der Revision nicht zu berücksichtigenden Sachvortrag, sondern um einen rechtlichen Gesichtspunkt, der im Rahmen der Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien ohne weiteres Berücksichtigung finden kann.
20
Dieser Auslegung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte im Frühjahr 2009 selbst darum gebeten hatte, Abfälle an die Anlage in He. liefern zu dürfen. Entgegen der Auffassung der Klägerin spricht dieser Umstand nicht dafür , dass die Beklagte davon ausging, dass sie nach dem Vertrag unabhängig von einem Einverständnis der Klägerin die Abfälle auch an eine andere geeignete Abfallverwertungsanlage hätte liefern dürfen. Denn in diesem Fall hätte es einer solchen Anfrage gegenüber der Klägerin nicht bedurft. Die von der Beklagten vorgetragene Bitte, die vertraglich vereinbarten Abfallmengen auch bei der Anlage in He. anliefern zu dürfen, spricht vielmehr dafür, dass über eine solche abweichende Lieferung ein Einvernehmen zwischen den Vertragsparteien herbeigeführt werden musste. Dass die Klägerin einer Lieferung von Abfällen der Beklagten an die Anlage in He. bereits im Frühjahr 2009 zugestimmt hat, hat das Berufungsgericht - von den Parteien unbeanstandet - nicht festgestellt.
21
b) Die Hilfserwägung des Berufungsgerichts, die Leistung der Klägerin sei unabhängig davon, welchen Inhalt sie habe, deswegen nicht gemäß § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden, weil die Klägerin der Beklagten im Prozess ausdrücklich eine geeignete und zumutbare Ersatzanlage benannt habe, nämlich die Müllverbrennungsanlage in He., ist nicht geeignet, die Entscheidung im Ergebnis zu tragen. Soweit das Berufungsgericht der Auffassung ist, die Klägerin habe mit der Klage zugleich einen Anspruch auf Abänderung des Vertrags gemäß § 313 Abs. 1 BGB in Form einer Vertragsanpassung dahingehend geltend gemacht, dass die Beklagte die Abfälle an die Ersatzanlage in He. liefern solle, ist dies nicht zutreffend. Der Klägerin ebenso wie der Beklagten war gemäß § 9 des Vertrags zwar ausdrücklich vorbehalten, eine Vertragsanpassung zu verlangen, wenn sich durch künftige abfallwirtschaftliche Entwicklungen die bei Abschluss des Vertrags bestehenden Rahmenbedingungen in wesentlicher Weise änderten. Ein solcher Anspruch ist jedoch nicht Gegenstand der Klage. Die Klägerin hat vielmehr einen Schadensersatzanspruch aufgrund des im Jahr 2005 mit der Beklagten geschlossenen Vertrags verfolgt. Ob die Beklagte sich auf ein rechtzeitig gestelltes Anpassungsverlangen der Klägerin hin auf die Anlage He. hätte verweisen lassen müssen, kann dahinstehen. Ein vor Ablauf des Jahres 2010 gestelltes Anpassungsverlangen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist allein der Umstand , dass die Klägerin die Beklagte im Prozess im Jahr 2013 auf die Anlage in He. verwiesen hat, nicht ausreichend, um eine Vertragsanpassung für den streitgegenständlichen Zeitraum 2009 und 2010 anzunehmen.
22
2. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat. Der Senat kann mangels hinreichender Feststellungen nicht in der Sache selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Insbesondere hat das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen, ob in den Jahren 2009 und 2010 eine ordnungsgemäße Verwertung im Sinne des KrW-/AbfG der vertragsgegenständlichen Abfälle in der TRV B. möglich war. Das Berufungsurteil ist daher, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat, aufzuheben und die Sache ist in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um diesem Gelegenheit zu geben, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen.

III.

23
Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:
24
Ist nach dem Ergebnis der weiteren Verhandlung und einer etwa gebotenen Beweisaufnahme davon auszugehen, dass in den Jahren 2009 und 2010 eine ordnungsgemäße Verwertung im Sinne des KrW-/AbfG der vertragsgegenständlichen Abfälle in der TRV B. möglich war, steht der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in der geltend gemachten Höhe nach § 4.3 des Vertrags wegen der Unterschreitung der Jahresmindestmengen in diesem Zeitraum nur dann zu, wenn diese Klausel wirksam vereinbart worden ist.
25
1. Die Annahme des Berufungsgerichts, bei dieser Klausel handele es sich nicht um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung, sondern um eine von den Parteien im Einzelnen ausgehandelte Vertragsbestimmung , wird von den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getragen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist individuelles Aushandeln mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln ist nur dann auszugehen , wenn der Verwender den gesetzesfremden Kerngehalt seiner Allgemeinen Geschäftsbedingung inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2014 - VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 27; Urteil vom 22. November 2012 - VII ZR 222/12, BauR 2013, 462 Rn. 10; Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 321, juris Rn. 47 m.w.N.).
26
Für die Annahme eines Aushandelns ist es danach nicht ausreichend, dass es der Beklagten im Rahmen der Vertragsverhandlungen gelungen ist, die unstreitig von der Klägerin vorformulierte Vertragsbedingung über eine Pauschale in § 4.3 dahin zu modifizieren, dass im Falle der nicht vollständigen Erfüllung der übernommenen Lieferverpflichtung lediglich ein Betrag in Höhe von 30 € je Tonne Abfall anstatt in Höhe von 115 € zu zahlen war. Ein Aushandeln liegt nicht vor, wenn die für den Vertragspartner des Verwenders nachteilige Wirkung der Klausel im Zuge von Verhandlungen zwar abgeschwächt, der gesetzesfremde Kerngehalt der Klausel vom Verwender jedoch nicht ernsthaft zur Disposition gestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 1991 - IV ZR 90/90, NJW 1991, 1678, 1679, juris Rn. 14; Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 162/12, BauR 2013, 946 Rn. 30 = NZBau 2013, 297).
27
2. Sollte es sich bei der Vertragsbestimmung in § 4.3 des Vertrags um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung handeln, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Klausel bereits deshalb unwirksam ist, weil sie eine verschuldensunabhängige vertragliche Haftung anordnet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, dass eine Verpflichtung zum Schadensersatz regelmäßig nur bei schuldhaftem Verhalten besteht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 2015 - XII ZR 199/13, NJW-RR 2015, 690 Rn. 28). Dieser allgemeine Grundsatz des Haftungsrechts gilt als Ausdruck des Gerechtigkeitsgebots gleichermaßen für vertragliche wie für gesetzliche Ansprüche (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2005 - VIII ZR 16/05, BGHZ 164, 196, 210 f., juris Rn. 30; Urteil vom 18. März 1997 - XI ZR 117/96, BGHZ 135, 116, 121, juris Rn. 27; Urteil vom 23. April 1991 - XI ZR 128/90, BGHZ 114, 238, 240 f., juris Rn. 13; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 307 Rn. 32 m.w.N.). Eine verschuldensunabhängige Haftung kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur ausnahmsweise wirksam vereinbart werden. Das ist der Fall, wenn sie durch höhere Interessen des AGBVerwenders gerechtfertigt oder durch Gewährung rechtlicher Vorteile ausgeglichen wird (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 1997 - XI ZR 117/96, BGHZ 135, 116, 121, juris Rn. 27 m.w.N.). Soweit die Klausel in § 4.3 als von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung danach wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sein sollte, wird sich das Berufungsgericht mit der von der Klägerin hilfsweise geltend gemachten konkreten Schadensberechnung zu befassen haben.
28
3. Sollte nach den Umständen ausnahmsweise anzunehmen sein, dass die Klausel in § 4.3 des Vertrags wegen der der Beklagten auferlegten verschuldensunabhängigen vertraglichen Haftung bei Unterschreitung der verein- barten Jahresmindestmengen nicht unwirksam ist, wird das Berufungsgericht darüber hinaus zu prüfen haben, ob die Klausel nach dem Grundgedanken von § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB unwirksam ist. Diese Vorschrift ist auch im Verkehr zwischen Unternehmern im Rahmen der gemäß §§ 307, 310 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Inhaltskontrolle zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1994 - VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060, 1068, juris Rn. 101, insoweit in BGHZ 124, 351 nicht abgedruckt; Urteil vom 27. November 1990 - X ZR 26/90, BGHZ 113, 55, 61 f., juris Rn. 31 m.w.N., jeweils zu § 11 Nr. 5 AGBG). Nach § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt. Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang keine Feststellungen getroffen.
29
Die Klausel in § 4.3 des streitgegenständlichen Vertrags ist allerdings nicht bereits deswegen unwirksam, weil entgegen dem Wortlaut des § 309 Nr. 5 Buchst. b BGB der Beklagten der Nachweis nicht ausdrücklich gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale. Bei der Vereinbarung einer Schadenspauschale braucht dem Vertragspartner des Verwenders, wenn er Unternehmer ist, der Nachweis eines wesentlich niedrigeren Schadens nicht ausdrücklich gestattet zu werden. Der Nachweis darf aber nicht ausgeschlossen sein (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2003 - I ZR 225/00, NJW-RR 2003, 1056, 1059, juris Rn. 66; Urteil vom 12. Januar 1994 - VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060, 1067, juris Rn. 91, insoweit in BGHZ 124, 351 nicht abgedruckt, m.w.N.). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Nach dem Inhalt der Klausel in § 4.3 des Vertrags ist der Beklagten der Nachweis eines geringeren Schadens nicht von vornherein abgeschnitten. Ihr steht vielmehr der Nachweis offen, dass der Klägerin ein geringerer Schaden als mit der Pauschale gefordert entstanden ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es nach dem bisherigen Vorbringen der Beklagten auch nicht an einem solchen Nachweis. Die Klägerin hat durch die von ihr vorgenommene konkrete Schadensberechnung, aus der sich ein geringerer Schadensbetrag ergibt, selbst eingeräumt, dass der ihr entstandene Schaden geringer ist als die von ihr geltend gemachte Pauschale. Insoweit wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob sich die Beklagte dieses Vorbringen der Klägerin hilfsweise zu Eigen gemacht hat. Kartzke Halfmeier Graßnack Sacher Wimmer
Vorinstanzen:
LG Wiesbaden, Entscheidung vom 12.12.2012 - 11 O 12/10 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 04.02.2014 - 5 U 6/13 -

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(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 326 Befreiung von der Gegenleistung und Rücktritt beim Ausschluss der Leistungspflicht


#BJNR001950896BJNE031902377 (1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im

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Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

*

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

*

(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

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(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

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(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

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(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

20
Die tatrichterliche Vertragsauslegung ist revisionsrechtlich nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 22. Januar 2015 - VII ZR 87/14, NJW 2015, 1107 Rn. 14; Urteil vom 18. Dezember 2014 - VII ZR 60/14, BauR 2015, 828 Rn. 17 m.w.N. = NZBau 2015, 220). In diesem Rahmen beachtliche Rechtsfehler des Berufungsgerichts bei der Vertragsauslegung liegen entgegen der Auffassung der Revision nicht vor. Die Sicherungsabrede im Bauwerksvertrag wird ergänzt durch die Regelungen des § 17 Nr. 8 VOB/B (2002), soweit der Bauwerksvertrag keine vorrangigen Regelungen aufweist. Der Bauwerksvertrag enthält keine ausdrückliche Vereinbarung bezüglich des Zeitpunkts, zu dem die zur Ablösung des Einbehalts zugelassene (Gewährleistungs-)Bürgschaft zurückzuge- ben ist. Daraus, dass im Bauwerksvertrag eine unbefristete Bürgschaft vorgesehen ist, kann mangels hinreichender weiterer Anhaltspunkte nicht gefolgert werden, die Parteien des Bauwerksvertrags hätten als Rückgabezeitpunkt - abweichend von der Regelung in § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 VOB/B (2002) - den Zeitpunkt des Ablaufs der Verjährungsfrist betreffend die Mängelansprüche vereinbart. Für den Umstand, dass es sich auch bei der von der Bürgin übernommenen Bürgschaft um eine unbefristete Bürgschaft handelt, gilt Entsprechendes. Im Anwendungsbereich der VOB/B ist für eine Sicherheitsleistung durch Bürgschaft gerade Voraussetzung, dass die Bürgschaft nicht auf bestimmte Zeit begrenzt ist, § 17 Nr. 4 Satz 2 Halbsatz 2 VOB/B (2002). Das gilt auch dann, wenn die Parteien keinen von der Regelung in § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 VOB/B (2002) abweichenden Rückgabezeitpunkt vereinbart haben.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 21. März 2014 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Der Kläger nimmt die Beklagte nach beendetem Handelsvertretervertrag auf Zahlung restlicher Provision für den Monat August 2010 in Anspruch.

2

Geschäftsgegenstand der Beklagten ist u.a. die Herstellung von und der Handel mit Kunststoffteilen, mit denen sie Automobilhersteller beliefert. Der Kläger war aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Handelsvertretervertrags vom 20. Januar 2007 als Handelsvertreter für die Beklagte tätig und vertrat diese gegenüber der B. AG.

3

In "§ 2 Provision" des Vertrages war Folgendes vereinbart:

"Der Handelsvertreter erhält von dem Unternehmen eine Provision von

1,0 % bis zu einem Jahresumsatz von 12 Mio. €

0,7 % von dem 12 Mio. € Jahresumsatz übersteigenden Betrag bis

zu einem Jahresumsatz von 25 Mio. €

0,5 % von dem 25 Mio. € übersteigenden Jahresumsatz

Der Mindestprovisionsanspruch beträgt 120.000,00 € pro Jahr, zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer und ist zahlbar in monatlichen Teilbeträgen von 10.000,00 €

…".

4

Das Geschäft der Beklagten mit der B. AG gestaltete sich so, dass die B. AG zunächst eine auf bestimmte Fahrzeugbauteile bezogene Anfrage an die Beklagte richtete, die Angaben zum Gesamtvolumen und zur Jahresproduktion enthielt, jedoch mit dem Zusatz verbunden war, dass Stückzahlinformationen keine Verpflichtung der B. AG zur Abnahme entsprechender Volumina begründeten. Auf der Grundlage dieser Anfrage erstellte die Beklagte sodann ein Angebot, das wiederum Grundlage einer von der B. AG erteilten Serienbestellung war. Diese Bestellung enthielt u.a. Angaben zum Festpreis, zum Bedarfsort, zum Versand und zu den Zahlungsbedingungen, jedoch keine Stückzahlen, sondern lediglich einen Prozentsatz in Höhe des auf den Gesamtbedarf entfallenden Lieferanteils. Nach den der Serienbestellung zugrunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der B. AG stellen die in Anfragen oder Angeboten angegebenen Mengen lediglich unverbindliche Orientierungswerte dar und begründen keinerlei Verpflichtung für die B. AG, diese Mengen zu bestellen. Außerdem ist festgelegt, dass die in den Serienbestellungen angegebenen Lieferquoten in keinem Zusammenhang zu Mengenangaben in Anfragen oder Angeboten stehen. Die Menge der von der Beklagten zu liefernden Teile wurde in der Folge jeweils erst durch Lieferabrufe der B. AG konkretisiert.

5

Mit Schreiben vom 28. Juli 2010, das dem Kläger am 3. August 2010 zuging, erklärte die Beklagte die außerordentliche Kündigung des Handelsvertretervertrags wegen eines Verstoßes des Klägers gegen das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das Handelsvertreterverhältnis mit Ablauf des 3. August 2010 beendet worden ist. Für den Monat August 2010 zahlte die Beklagte dem Kläger eine anteilige Vergütung in Höhe von 1.535,48 €. Für den Zeitraum vom 4. bis zum 31. August 2010 fordert der Kläger eine restliche Provision in Höhe von 8.398,14 €.

6

Das Landgericht hat die Beklagte in diesem Umfang durch Teilurteil zur Zahlung verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist, nachdem der Kläger eine zunächst geltend gemachte Klageerweiterung nicht weiter verfolgt hat, mit der Maßgabe zurückgewiesen worden, dass es sich bei dem angefochtenen Urteil um ein Schlussurteil handele. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage erreichen.

Entscheidungsgründe

7

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

8

Da der Kläger in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, ist über die Revision der Beklagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Inhaltlich beruht das Urteil jedoch nicht auf der Säumnis des Klägers, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.).

I.

9

Das Berufungsgericht führt aus, dem Kläger stehe für den Monat August 2010 aus § 87 Abs. 1 HGB ein Anspruch auf Überhangprovision in Höhe von restlichen 8.398,14 € zu. Denn sämtliche geltend gemachten Provisionen resultierten aus Abrufen aus Serienbestellungen der B. AG, die während der Laufzeit des Handelsvertretervertrages aufgegeben worden seien. Das die Provisionsanwartschaft im Sinne des § 87 Abs. 1 HGB auslösende Geschäft sei in der Serienbestellung und nicht im einzelnen Lieferabruf zu sehen. Denn durch die Serienbestellung seien die wesentlichen Bedingungen der Lieferbeziehung bereits festgelegt worden, der einzelne Lieferabruf folge einem Automatismus, ohne dass noch einmal Verhandlungen zwischen der Beklagten und der B. AG geführt würden. Zwar stehe die genaue Abnahmemenge im Zeitpunkt der Serienbestellung nicht fest. Die Festlegung auf konkrete Stückzahlen sei aber als alleiniges Abgrenzungskriterium zum Sukzessivlieferungsvertrag, der unstreitig provisionsauslösend sei, im vorliegenden Fall untauglich. In diesem Zusammenhang sei auch zu beachten, dass der Serienbestellung erhebliche Vorplanungen vorangegangen seien, die sich erst bei Abwicklung der Serie im geplanten Umfang amortisierten. Entsprechend könne hier der Lieferabruf nur für die Höhe und Fälligkeit des Provisionsanspruchs des Klägers als maßgeblich angesehen werden und nicht als eigenständiges Geschäft. Da ein Provisionsanspruch nach § 87 Abs. 1 HGB gegeben sei, könne dahinstehen, ob dem Kläger auch ein Anspruch aus § 87 Abs. 3 HGB zustehe und ob er Handlungen vorgenommen habe, die eine Serienbestellung durch die B. AG gefördert hätten.

II.

10

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

11

1. Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht an, dass dem Kläger gemäß § 87 Abs. 1 HGB für nach der Beendigung des Handelsvertretervertrages erfolgte Lieferabrufe der B. AG allein aufgrund während der Laufzeit dieses Vertrags erfolgter Serienbestellungen ein Provisionsanspruch in Höhe von 1 % des auf die einzelnen Lieferabrufe entfallenden Umsatzes zusteht.

12

a) Nach § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Für die Frage, für welche Geschäfte der Handelsvertreter eine Provision erhalten soll und auf welchen Zeitpunkt es für das Entstehen des Provisionsanspruchs ankommt, ist die von den Parteien getroffene Vergütungsvereinbarung maßgeblich. Die Vorschrift des § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB ist insoweit dispositiv (vgl. Emde in Staub, Großkommentar HGB, 5. Aufl., 2008, § 87 Rn. 11 f. m.w.N.).

13

b) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Provisionsvereinbarung im Hinblick auf das nach § 87 Abs. 1 HGB provisionspflichtige Geschäft ist von Rechtsfehlern beeinflusst.

14

Die tatrichterliche Vertragsauslegung ist allerdings revisionsrechtlich nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2014 - VII ZR 4/13, juris Rn. 17; Urteil vom 26. Juni 2014 - VII ZR 289/12, BauR 2014, 1773 Rn. 13 = NZBau 2014, 555; Urteil vom 12. September 2013 - VII ZR 227/11, BauR 2013, 2017 Rn. 11 = NZBau 2013, 695). Das Berufungsurteil beruht indes auf derartigen Auslegungsfehlern. Das Berufungsgericht hat den Wortlaut der Provisionsvereinbarung nicht hinreichend berücksichtigt und dem Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung nicht ausreichend Rechnung getragen.

15

Die zwischen den Parteien geschlossene Provisionsvereinbarung begründet keinen Anspruch auf Zahlung einer Provision allein aufgrund von Serienbestellungen seitens der B. AG, die während der Laufzeit des Handelsvertretervertrags erfolgt sind. Nach dem Inhalt des von den Parteien geschlossenen Handelsvertretervertrags ist das die Provisionsanwartschaft des Klägers nach § 87 Abs. 1 HGB auslösende Geschäft nicht die jeweilige Serienbestellung, sondern der durch den Abruf seitens der B. AG zustande kommende jeweilige Liefervertrag. Der Senat kann die Provisionsvereinbarung der Parteien selbst auslegen, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind.

16

aa) Die Parteien haben in § 2 des Handelsvertretervertrags vereinbart, dass der Kläger bis zu einem Jahresumsatz von 12.000.000 € eine Provision in Höhe von 1 % erhalten sollte, wobei zugleich bestimmt war, dass die Beklagte bei einem Jahresumsatz bis zu 12.000.000 € eine Mindestprovision von jährlich 120.000 € zuzüglich Umsatzsteuer, zahlbar in monatlichen Teilbeträgen von 10.000 €, schuldete. Dieser Mindestprovisionsanspruch, der wertmäßig einem Anteil von 1 % bei einem Jahresumsatz von 12.000.000 € entspricht, sollte dem Kläger unabhängig von der Anzahl oder dem Wert der von ihm vermittelten Geschäftsabschlüsse als Mindestvergütung zustehen.

17

Nach dem Wortlaut der Bestimmung in § 2 ist die dem Kläger zustehende Provision anteilig aus dem jeweiligen Jahresumsatz der Beklagten mit der B. AG zu berechnen. Zwar ist für die vereinbarte Provision von 1 % eine Bezugsgröße nicht ausdrücklich angegeben. Aus den folgenden Bestimmungen zur Höhe der Provision bei Jahresumsätzen, die einen Betrag von 12.000.000 € übersteigen, ergibt sich jedoch, dass nach dem Willen der Parteien auf den jeweiligen Jahresumsatz abzustellen ist. So soll dem Kläger von dem 25.000.000 € übersteigenden Jahresumsatz ein Provisionsanspruch in Höhe von 0,5 % zustehen. Die Abhängigkeit des Provisionsanspruchs von dem jeweiligen Jahresumsatz bedeutet, dass die diesen Umsatz auslösenden Geschäfte nach dem Willen der Parteien Grundlage des Provisionsanspruchs sind. Dies sind die jeweils durch die Lieferabrufe der B. AG zustande kommenden Einzellieferverträge. Erst mit diesen und nicht bereits mit der von der B. AG aufgegebenen Serienbestellung wird der für den Provisionsanspruch nach dem Vertrag maßgebliche Umsatz generiert.

18

bb) Die Auffassung des Berufungsgerichts, das die Provisionsanwartschaft auslösende Geschäft sei in der von der B. AG aufgegebenen Serienbestellung zu sehen, findet im Vertragswortlaut dagegen keine Stütze. Da sich aus der Provisionsvereinbarung der Parteien keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ergeben, dass auf den Zeitpunkt der zu einer Bezugsbindung des Kunden führenden Serienbestellung abzustellen ist, ist nicht davon auszugehen, dass die Beklagte bereits im Zeitpunkt der Serienbestellung unabhängig vom Fortbestand des Handelsvertretervertrags eine Provisionsverpflichtung gegenüber dem Kläger für die bis zum Abschluss der Serienproduktion erfolgenden und in ihrer Größenordnung noch nicht feststehenden Lieferabrufe übernehmen wollte.

19

Eine dahingehende Auslegung der Provisionsvereinbarung der Parteien wäre auch nicht interessengerecht. Mit einer solchen Regelung würde der Beklagten im Hinblick auf die für solche Serienproduktionen üblichen Laufzeiten von mehreren Jahren anderenfalls ein unverhältnismäßig hohes wirtschaftliches Risiko aufgebürdet, weil sie bei einem solchen Verständnis der Klausel im Falle der Beendigung des Handelsvertretervertrags noch für einen erheblichen Zeitraum zu Provisionszahlungen gegenüber dem ausgeschiedenen Kläger und daneben zu Provisionszahlungen gegenüber dessen Nachfolger verpflichtet sein könnte. Das wäre etwa dann der Fall, wenn sich die Beklagte diesem gegenüber auch zu Provisionszahlungen für Lieferabrufe aus früheren Serienbestellungen verpflichten würde. Eine solche Vertragsgestaltung liegt nahe, weil der nachfolgende Handelsvertreter regelmäßig von Beginn seines Vertragsverhältnisses an auf ausreichende Einkünfte angewiesen sein dürfte. Hierfür spricht zudem, dass mit der vereinbarten Mindestprovision eine derartige Vertragsgestaltung im Verhältnis zum Kläger gewählt worden ist.

20

Das Interesse des Klägers rechtfertigt die vom Berufungsgericht gefundene Auslegung ebenfalls nicht. Denn seinem Provisionsinteresse ist bereits dadurch angemessen Rechnung getragen worden, dass er von Beginn der Vertragslaufzeit an die vereinbarte Mindestprovision erhielt.

21

cc) Auf die rechtliche Qualifizierung der Serienbestellung als Rahmen- bzw. Bezugsvertrag (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1957 - II ZR 33/56, NJW 1958, 180; OLG Koblenz, Urteil vom 14. Juni 2007 - 6 U 529/06, juris Rn. 26; Emde in Staub, Großkommentar HGB, 5. Aufl., 2008, § 87 Rn. 71 ff.; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, 3. Aufl., § 87 Rn. 60) oder als ein dem Sukzessivlieferungsvertrag vergleichbarer Vertrag (vgl. Thume in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 1, 4. Aufl., Kap. V Rn. 168; Döpfer in FS Thume 2008, S. 35, 46) kommt es danach für die Entscheidung, ob dem Kläger für den in Rede stehenden Zeitraum ein Provisionsanspruch nach § 87 Abs. 1 HGB zusteht, nicht entscheidend an. Vielmehr ist die Auslegung der von den Parteien getroffenen Provisionsvereinbarung maßgebend. Auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Oktober 2009 (VIII ZR 286/07, NJW 2010, 298) ergibt sich nichts anderes.

22

2. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob dem Kläger Provisionsansprüche gemäß § 87 Abs. 3 HGB für Umsätze zustehen, die auf Lieferabrufen der B. AG beruhen, die - nach Beendigung des Handelsvertretervertrags - im August 2010 erfolgt sind. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO, weil Feststellungen dazu fehlen, ob die Voraussetzungen des § 87 Abs. 3 HGB für nach Beendigung des Vertrags von der Beklagten geschlossene Lieferverträge vorliegen. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um diesem Gelegenheit zu geben, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen.

III.

23

Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

24

1. Das Berufungsgericht wird in diesem Zusammenhang ergänzend zu prüfen haben, ob nach der vertraglichen Vereinbarung der Parteien Ansprüche des Klägers gemäß § 87 Abs. 3 HGB für den Fall einer auf einen Wettbewerbsverstoß gestützten außerordentlichen Kündigung möglicherweise ausgeschlossen sind, wie die Beklagte in der Revision geltend gemacht hat. Ein allgemeiner Grundsatz, dass im Falle der Beendigung des Handelsvertretervertrags durch fristlose Kündigung Provisionen für die Zeit nach Beendigung des Vertrags nicht geschuldet werden (vgl. OLG München, Urteil vom 19. Dezember 2012 - 7 U 465/12, juris Rn. 29), ist allerdings nicht anzuerkennen. Insoweit kommt es auf die Auslegung der von den Parteien getroffenen Provisionsvereinbarung unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage im Einzelfall an. Nach den bisher getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass nachvertragliche Provisionsansprüche des Klägers gemäß § 87 Abs. 3 HGB für den Fall ausgeschlossen sein sollten, dass der Handelsvertretervertrag wegen eines Verstoßes des Klägers gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot durch außerordentliche Kündigung beendet würde.

25

2. Der Kläger hat einen ihm gegebenenfalls nach § 87 Abs. 3 HGB zustehenden Provisionsanspruch für den Zeitraum vom 4. bis zum 31. August 2010 zudem der Höhe nach bislang nicht schlüssig dargelegt. Hierzu genügt es nicht, zu den auf diesen Zeitraum aufgrund von Lieferabrufen der B. AG entfallenden Umsätzen vorzutragen. Denn der Kläger kann nach der vertraglichen Provisionsvereinbarung, die insoweit auch für einen etwaigen Provisionsanspruch nach § 87 Abs. 3 Satz 1 HGB beachtlich ist, nicht eine Provision in der von ihm geltend gemachten Höhe von 1 % der von der Beklagten in diesem Zeitraum erzielten Einzelumsätze, sondern lediglich eine Provision in Höhe von 1 % des auf diesen Zeitraum anteilig entfallenden Jahresumsatzes beanspruchen. Hierzu hat der Kläger zunächst die Höhe des im Jahr 2010 insgesamt erzielten Jahresumsatzes darzulegen. Für den hier interessierenden Zeitraum vom 4. bis zum 31. August 2010 ist der auf diese Zeitspanne prozentual entfallende Jahresumsatz zugrunde zu legen. Ein Provisionsanspruch in Höhe von 1 % des sich für diesen Zeitraum ergebenden anteiligen Umsatzes steht dem Kläger nach § 87 Abs. 3 HGB allerdings nur dann zu, wenn feststeht, dass für die nach der Beendigung des Vertrags ab dem 4. August 2010 von der Beklagten erzielten Umsätze die Voraussetzungen des § 87 Abs. 3 HGB vorliegen.

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen das hiermit zugestellte Versäumnisurteil des Bundesgerichtshofes kann die säumige Partei binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab Zustellung beim Bundesgerichtshof  E i n s p r u c h  einlegen. Der Einspruch muss von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt durch Einreichung einer Einspruchsschrift beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, Karlsruhe eingelegt werden.

Die Einspruchsschrift muss enthalten:

1. die Bezeichnung des Urteils, gegen das der Einspruch gerichtet wird;

2. die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Einspruch eingelegt werde.

Soll das Urteil nur zum Teil angefochten werden, so ist der Umfang der Anfechtung zu bezeichnen.

Eick                       Halfmeier                      Kartzke

           Graßnack                         Sacher

17
a) Die tatrichterliche Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen ist revisionsrechtlich nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (BGH, Urteil vom 26. Juni 2014 - VII ZR 289/12, BauR 2014, 1773 Rn. 13 = NZBau 2014, 555). Das Berufungsurteil beruht auf der Außerachtlassung der Auslegungsregel des § 133 BGB, dass für das Verständnis von Willenserklärungen der Wille der Vertragsparteien maßgeblich ist. Die deshalb notwendige neue Auslegung des Baukonzessionsvertrags kann der Senat selbst vornehmen , da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind.
17
1. Die tatrichterliche Vertragsauslegung ist revisionsrechtlich nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2014 - VII ZR 289/12, BauR 2014, 1773 Rn. 13 = NZBau 2014, 555; Urteil vom 12. September 2013 - VII ZR 227/11, BauR 2013, 2017 Rn. 11 = NZBau 2013, 695). Das Berufungsurteil beruht auf derartigen Auslegungsfehlern.

*

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

27
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert Aushandeln mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären (BGH, Urteil vom 22. November 2012 - VII ZR 222/12, BauR 2013, 462 Rn. 10). Die entsprechenden Umstände hat der Verwender darzulegen (BGH, Urteil vom 3. April 1998 - V ZR 6/97, NJW 1998, 2600, 2601). Dieser Darlegungslast ist die Klägerin nicht nachgekommen. Dem Vortrag der Klägerin kann nicht entnommen werden, ob und inwieweit sie bereit gewesen wäre, die Vereinbarungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft zu ändern. Der allgemeine Hinweis, alle Vertragsbedingungen hätten zur Disposition gestanden, enthält nicht die notwendige Konkretisierung hinsichtlich der Kerngehalte der einzelnen Klauseln, insbesondere zur Sicherheitsleistung. Deshalb ist auch Ziffer 10 Satz 1 des Verhandlungsprotokolls vom 12. Mai 2005, in dem der Generalunternehmer bestätigte, über die Vertragsklauseln sei "ausgiebig und ernsthaft verhandelt worden", zur Darlegung eines Aushandelns bedeutungslos. Könnte der Verwender allein durch eine solche Klausel die Darlegung eines Aushandelns stützen, bestünde die Gefahr der Manipulation und der Umgehung des Schutzes der §§ 305 ff. BGB (Soergel/Stein, BGB, 12. Aufl., § 1 AGBG Rn. 30 a.E.; Erman/Roloff, BGB, 13. Aufl., § 305 Rn. 58; Staudinger/Schlosser, BGB, Neubearbeitung 2013, § 305 Rn. 53; a.A. Ulmer/Habersack in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 305 Rn. 65).
10
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert Aushandeln gemäß § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit , die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 321; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 9/97, BauR 1998, 1094, 1095 = ZfBR 1998, 308; Urteil vom 26. September 1996 - VII ZR 318/95, BauR 1997, 123, 124 = ZfBR 1997, 33). Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung ein- zelner Klauseln bereit erklären. In aller Regel schlägt sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Allenfalls unter besonderen Umständen kann eine Vertragsklausel auch dann als Ergebnis eines Aushandelns gewertet werden, wenn es schließlich nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf verbleibt (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 321; Urteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 104, 112).

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

28
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, dass eine Verpflichtung zum Schadensersatz regelmäßig nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Dieser allgemeine Grundsatz des Haftungsrechts gilt als Ausdruck des Gerechtigkeitsgebots gleichermaßen für vertragliche wie für gesetzliche Ansprüche (BGHZ 164, 196, 210 f. = NJW 2006, 47, 49 f. mwN; BGHZ 135, 116, 121 f. = NJW 1997, 1700, 1702; BGHZ 114, 238, 240 f. = NJW 1991, 1886, 1887; Palandt/Grüneberg BGB 74. Aufl. § 307 Rn. 32), mithin auch für den hier berührten Anspruch aus Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB. Wie die Revisionserwiderung zutreffend geltend macht, vermag die Revision auch keinen vergleichbaren verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch aufzuzeigen, wobei insbesondere die angestellten Vergleiche mit einer Inhaberschuldverschreibung oder einem Kleinbetragsinstrument nicht tragfähig sind.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 225/00 Verkündet am:
20. März 2003
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
§ 396;
AGBG § 6 Abs. 2 und 3 (§ 306 Abs. 2 und 3 BGB), § 9 Abs. 1 und 2
Be, Cf, Ch, Ci, Cc, Cl (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Be, Cf, Ch,
Ci, Cc, Cl BGB), § 24 (§ 310 Abs. 1 BGB);
GWB §§ 14, 16, § 34 a.F.;

a) Preisbindungsbestimmungen in einem Kommissionsvertrag sind AGBrechtlich
unbedenklich, da sie lediglich die im Gesetz enthaltene Regelung
wiederholen, wonach der Kommissionär dem Kommittenten gegenüber einem
Weisungsrecht unterliegt. Dasselbe gilt für Preisbindungsbestimmungen
in einem Kommissionsagenturvertrag, es sei denn, daß der Kommissionsagent
in ein System eingebunden ist, das der lückenlosen Einführung
und praktischen Durchsetzung der vertikalen Preisbindung dient.

b) Die Bezugsbindung eines Kommissionsagenten unterliegt kartellrechtlich
allein der Mißbrauchsaufsicht gemäß § 18 GWB a.F. (nunmehr: § 16
GWB) und ist auch vertragsrechtlich grundsätzlich zulässig.

c) Die in einem Kommissions(agentur)vertrag AGB-mäßig enthaltene Regelung
, wonach der Kommissionär/Kommissionsagent für den Warenschwund
ab einem bestimmten Prozentsatz unabhängig davon haftet, ob
er den Schwund zu vertreten hat, benachteiligt den Kommissionär
/Kommissionsagenten auch dann in unangemessener Weise, wenn es
sich bei ihm um einen Unternehmer handelt. Dasselbe gilt für in einem
solchen Vertrag AGB-mäßig enthaltene Regelungen, wonach der Kommittent
für von ihm leicht fahrlässig verursachte Unterbrechungen des Betriebs
des anderen Vertragsteils nicht haftet und wonach dieser für den
Fall, daß er wesentliche Vertragspflichten verletzt, eine Vertragsstrafe in
Höhe von 20.000 DM unabhängig davon zu zahlen hat, ob er die Pflichtverletzung
zu vertreten hat und ob gewichtige Interessen des Kommittenten
die Vereinbarung eines verschuldensunabhängigen Vertragsstrafeanspruchs
in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausnahmsweise rechtfertigen.

d) Zu den Voraussetzungen, unter denen ein Kommissions(agentur)vertrag,
der mehrere den Kommissionär/Kommissionsagenten gemäß § 9 AGBG
(nunmehr: § 307 BGB) unangemessen benachteiligende Bestimmungen
enthält, gemäß § 6 Abs. 3 AGBG (nunmehr: § 306 Abs. 3 BGB) insgesamt
unwirksam und/oder wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß
§ 138 Abs. 1 BGB nichtig ist.

e) Die Bestimmung des § 34 GWB a.F. hat auch in Fällen gegolten, in denen
ein einem Konzern angehöriges Unternehmen in einem Vertrag an die
Stelle eines anderen Konzernunternehmens getreten ist.
BGH, Urteil vom 20. März 2003 - I ZR 225/00 - OLG Hamm
LG Münster
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 15. August 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin betreibt in verschiedenen Städten in Deutschland in von ihr angemieteten Räumen unter der Bezeichnung "T. P. " großflächige Einzelhandelsmärkte , in denen Restposten aller Art angeboten werden, sowie un-
ter der Bezeichnung "E. " kleinflächige Verkaufsmärkte, in denen Ge- schenk-, Kunstgewerbe- und Dekoartikel zum Verkauf gestellt werden.
Der Beklagte leitete aufgrund einer mit der A. P. Sonderposten Vertriebs-GmbH & Co. KG, einem Schwesterunternehmen der Klägerin, getroffenen , ursprünglich befristeten, später aber auf unbestimmte Zeit verlängerten und von der Klägerin mit Schreiben vom 20. Mai 1997 übernommenen Vereinbarung einen "T. P. "-Markt in R. . Des weiteren führte der Beklagte aufgrund einer mit der Klägerin getroffenen, zunächst bis zum 9. Juni 1997 befristeten und alsdann bis zum 30. August 1997 verlängerten Vereinbarung einen "E. "-Markt in I. .
Die von der Klägerin bzw. deren Schwesterunternehmen vorformulierten schriftlichen Verträge enthalten außer der Präambel, in welcher die dem einheitlichen Vertriebssystem zugrundeliegenden Schutzrechte der Klägerin sowie deren Know how im Marketingbereich benannt werden, u.a. folgende Bestimmungen (im den "E. "-Markt betreffenden Vertrag enthaltene abweichende Regelungen sind in eckige Klammern gesetzt):
§ 1 Vertragsgegenstand 1. P. gewährt dem Unternehmer das Recht, einen A. P. ["E. "]-Markt in ... zu betreiben. Dieses Recht wird dem Unternehmer persönlich gewährt. Es darf ohne vorherige schriftliche Zustimmung von P. weder ganz noch teilweise, weder direkt noch indirekt, auf Dritte übertragen werden.
Der Unternehmer führt den Betrieb auf eigene Rechnung und Gefahr als selbständiger Kaufmann. Er ist ohne vorherige schriftliche Zustimmung von P. , die für jeden Einzelfall erteilt werden muß, nicht berechtigt, Erklärungen mit Wirkung für und/ oder gegen P. abzugeben und/oder entgegenzunehmen. P. wird dem Unternehmer gestatten, einzelne Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag auch durch geeignete Dritte auszuüben , ohne daß der Unternehmer dadurch aus seiner Verantwortung entlassen würde, sofern dem sachliche Gründe nicht entgegenstehen. ...
§ 3 Vorbereitung, Errichtung und Eröffnung oder Übernahme eines Marktes 1. Der Unternehmer ist als selbständiger Kaufmann verpflichtet, die für seinen Betrieb erforderlichen behördlichen Genehmigungen und Erlaubnisse selbst auf seine Kosten zu beantragen und einzuholen. ...
§ 4 Betrieb des A. -P. ["E. "]-Marktes - Pflichten von P. 1. Vertragliche Hauptpflicht von P. ist die Einräumung der in der Präambel genannten Rechte für den Betrieb des Unternehmers. Insbesondere ist P. verpflichtet, dem Unternehmer die in dem Markt zum Verkauf gelangenden Waren zu liefern. ...
4. Um eine ständige Verbesserung des Verkaufssystems und seine darauf basierende wirksame technische Hilfe für den Unternehmer zu ermöglichen, verpflichtet sich P. , den Unternehmer hinsichtlich Lagerbestand und Service-Qualität zu beraten.
§ 5 Betrieb des Marktes - Pflichten des Unternehmers... 3. Der Unternehmer ist verpflichtet, die ihm in diesem Vertrag eingeräumten Rechte mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns persönlich unter Einsatz seiner gesamten Arbeitskraft in vollem Umfang auszuüben und zu nutzen, insbesondere die Förderung des Absatzes der Waren nach besten Kräften zu betreiben. 4. Während der Laufzeit des Vertrages ist es dem Unternehmer nicht gestattet, selbst oder durch Dritte ohne ausdrückliche vorherige Zustimmung von P. ein anderes Unternehmen zu betreiben oder sich daran direkt oder indirekt zu beteiligen. Ihm ist weiter keine unselbständige oder selbständige Tätigkeit für einen Dritten gestattet. 5. Damit die Einheitlichkeit der Geschäftsbetriebe im gesamten Bundesgebiet gewährleistet ist, legen die Vertragsparteien fest, daß ein von P. zu bestimmendes Grundsortiment von Waren geführt wird. Der Unternehmer verpflichtet sich, seine Produkte ausschließlich bei P. zu beziehen. Bei vorheriger schriftlicher Einwilligung darf der Unternehmer Artikel anderer Firmen in seinem Betrieb verkaufen, insbesondere wenn sie nicht in dem Programmspektrum von P. enthalten sind. Für diesen Fall ist der Unternehmer verpflichtet, alle von ihm in den Verkehr gebrachten Waren mit der Bezeichnung "A. P. " ["E. "] zu versehen, um das einheitliche Erscheinungsbild der A. -P. ["E. "]-Märkte, das wesentliche Vertragsgrundlage ist, nicht zu gefährden. 6. Der Unternehmer leitet seinen Markt in eigener Verantwortung. In Beachtung des Grundsatzes der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns ist er in der Gestaltung seiner Tätigkeit und seiner Arbeitszeit für seinen Betrieb im wesentlichen frei. P. und der Unternehmer sind sich dabei darüber einig, daß der Grundsatz der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes bei der Führung eines A. -P. ["E. "]-Marktes nur dann gewahrt ist, wenn die Führung des Betriebs stets, insbesondere während der geschäftsüblichen Öffnungszeiten, durch den Unternehmer oder - bei dessen Abwesenheit - durch eine von diesem zu bestim-
mende Person sichergestellt ist, bei der die Anforderungen an Sachkunde und persönlichem Geschick, die die Partner für die Erfüllung dieses Vertrages in der Person des Unternehmers voraussetzen , ebenfalls uneingeschränkt vorliegen. Aus dieser Verantwortung heraus trägt ausschließlich der Unternehmer dafür Sorge, daß stets ausreichendes und gut ausgebildetes Personal vorhanden ist, das vom Aussehen, Auftreten, Kleidung und Sachkunde her in der Lage ist, die Kunden entsprechend dem Qualitätsimage des A. -P. ["E. "]- Systems zu bedienen. Anstellungsvereinbarungen mit dem Personal schließt der Unternehmer ausschließlich in eigenem Namen. Er hat sicher zu stellen, daß das Personal nicht in einem Anstellungsverhältnis zu P. steht und dies bei der Anstellung gegenüber befugten Dritten in sicherer Weise deutlich zu machen. ... 9. Zur Sicherstellung der einheitlichen Systemanwendung hat P. das Recht, selbst, durch seine Mitarbeiter oder von ihm beauftragte Dritte den Betrieb des Unternehmers zu angemessenen Zeiten auch unangemeldet zu überprüfen. Wenn es ihm erforderlich erscheint, wird er dem Unternehmer einen mündlichen oder schriftlichen Bericht über die getroffenen Feststellungen erstatten. Der Unternehmer hat P. auf dessen Verlangen alle Daten und Informationen über den Betrieb, dessen wirtschaftliche Lage, die Personalsituation und alle sonstigen, nach billigem Ermessen von P. bedeutsamen Vorkommnisse in zumutbarer Art und Weise unverzüglich zu berichten. Damit P. in die Lage versetzt wird, seiner Beratungspflicht nachzukommen, hat der Unternehmer P. und auf dessen Wunsch auch Dritten, die der beruflichen Verschwiegenheit unterliegen (Steuerberater, Rechtsanwalt) alle Bilanzen und Geschäftsbücher zur Einsicht zur Verfügung zu stellen. Zu deren Führung und Aufbewahrung ist der Unternehmer nach den Grundsätzen der Führung des Betriebes mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes verpflichtet.
§ 6 Allgemeine Verkaufsbedingungen und Provision 1. Preise Da es zu dem Wesenskern eines A. -P. ["E. "]-Marktes gehört, daß diese Märkte auch hinsichtlich der Preisgestaltung einheitlich gegenüber der Öffentlichkeit auftreten, erteilt P. die Verkaufspreise des Unternehmers - soweit es sich um Waren handelt, die von P. geliefert werden - verbindliche Preisempfehlungen , von denen nur abgewichen werden kann, wenn dafür ein sachlicher Grund besteht. Will der Unternehmer davon abweichen , hat er dies P. unter Angabe der nach seiner Auffassung in Betracht kommenden sachlichen Gründe mindestens 14 Tage vor dem Verkaufszeitpunkt schriftlich mitzuteilen. P. wird dem Verlangen des Unternehmers folgen, sofern die Preisgestaltung auch von den übrigen Betreibern der A. - P. ["E. "]-Märkte schriftlich gewünscht und das einheitliche Erscheinungsbild des A. -P. ["E. "]-Systems am Markt dadurch nicht beeinträchtigt wird. 2. Provision Der Unternehmer erhält von P. eine Verkaufsprovision von 9 [15] % vom Netto-Umsatz. ... Mit dieser Verkaufsprovision sind alle Aufwendungen des Unternehmers , die dieser durch den Betrieb des Marktes hat, abgegolten. Insbesondere trägt der Unternehmer hiervon alle beweglichen und beeinflußbaren Kosten, wie z.B. Löhne, Gehälter, Energiekosten, Kosten der Telekommunikationseinrichtungen und deren Betrieb, Müllabfuhr und -beseitigung, Kleinreparaturen zur Aufrechterhaltung der Geschäftsfähigkeit, sämtliche Inventurkosten etc. Die Kosten für größere Reparaturen, notwendige Versicherungen, Zeitungswerbung und für die Miete trägt P. . ... 4. Dem Unternehmer wird von der Bestandsaufnahme zu Bestandsaufnahme ein Schwund von 2 [1] % vom Verkaufserlös eingeräumt. Es ist ihm allerdings bekannt, daß der durchschnittliche Minusbestand der Märkte von P. niedriger liegt. Es besteht kein Anspruch des Unternehmers gegen P. einen Aus-
gleich für einen geringeren Schwund als 2 [1] % vom Verkaufserlös zu erhalten. Alle Fehlmengen über 2 [1] % vom Umsatz sind vom Unternehmer zu ersetzen. P. ist berechtigt, den Fehlbetrag bei der nächstfolgenden Provision in Abzug zu bringen. 5. Der Unternehmer ist verpflichtet, über die Kasseneinnahmen täglich abzurechnen. Um eine ordnungsgemäße Kassenführung auch in Verantwortung gegenüber dem Personal zu gewährleisten , wird der Kassenbestand jeweils mit dem jeweiligen Kassierer festgestellt und die Abrechnung sowohl von dem verantwortlichen Kassierer wie auch dem Unternehmer unterzeichnet. Aus Sicherheitsgründen ist der Kassenbestand t ä g l i c h nach Geschäftsschluß bei einer von P. zu benennenden Bank einzuzahlen.
§ 7 Haftung von P. 1. Der Unternehmer betreibt den Betrieb nach diesem Vertrag auf eigene Rechnung und Gefahr. P. haftet daher insbesondere nicht für die Rentabilität des Betriebes, er hat diesbezüglich keinerlei Zusagen gemacht. P. haftet ebenfalls nicht für die Aufrechterhaltung des Betriebes, es sei denn, daß er die Unterbrechung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, sowie für Sach- und Rechtsmängel gleich welcher Art....
§ 9 Nebentätigkeits- und Wettbewerbsverbot 1. Während der Laufzeit dieses Vertrages ist es dem Unternehmer nicht gestattet, selbst oder durch Dritte ohne ausdrückliche vorherige Zustimmung von P. ein anderes Unternehmen zu betreiben oder sich daran direkt oder indirekt zu beteiligen. ...
§ 10 Außerordentliche Kündigung des Vertrages
1. ... 2. Wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung durch P. sind insbesondere: ...
l) Beendigung etwa bestehender Miet- und/oder Nutzungsverträge über Marktgebäude und/oder Grundstück; 3. Wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung seitens des Unternehmers sind insbesondere: ...
b) länger andauernde Lieferunfähigkeit durch P. ...
Der Vertrag für den Markt in R. enthielt in § 6 Nr. 2 im ersten Absatz folgenden Satz 2:
Zusätzlich können bei außergewöhnlich guter Führung des Marktes Prämien von 0 - 2 % vom Netto-Umsatz gewährt werden. Die Klägerin hat die Verträge mit dem Beklagten mit Schreiben vom 26. August 1997 aus wichtigem Grund fristlos gekündigt. Sie nimmt den Beklagten nunmehr auf Ersatz von Inventurfehlbeträgen gemäß § 6 Nr. 4 der Vereinbarungen in Höhe von insgesamt 232.646,25 DM, auf Auszahlung der durch den Beklagten einbehaltenen Tageseinnahmen vom 21., 22., 23. und 25. August 1997 in Höhe von insgesamt 22.909,43 DM sowie auf Ersatz der von ihr getragenen Kosten für die Reparatur der Alarmanlage in dem Markt in R. in Höhe von 815,40 DM in Anspruch. Die Klägerin hat im vorliegenden Rechts-
streit vom Beklagten unter Anrechnung der diesem für August 1997 zustehenden Provisionsansprüche in Höhe von 10.810,19 DM Zahlung von 245.560,89 DM nebst Zinsen verlangt.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat im ersten Rechtszug geltend gemacht, die geschlossenen Verträge seien wegen Sittenwidrigkeit sowie wegen Nichteinhaltung der nach § 4 VerbrKrG und nach § 34 GWB a.F. erforderlichen Schriftform, zumindest aber infolge der von ihm mit Schriftsatz vom 27. Januar 1998 erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nichtig. Des weiteren hat der Beklagte dort die Richtigkeit der von der Klägerin behaupteten Inventurdifferenzen in Abrede gestellt und ferner zu seiner Verteidigung angeführt, daß die Klägerin ihm auch nicht in ausreichendem Umfang Gutschriften erteilt habe. Die Kosten für die Reparatur der Alarmanlage habe er nicht zu tragen, weil diese im Eigentum der Klägerin stehe und es sich zudem nicht um eine Kleinreparatur gehandelt und daher nach dem Vertrag die Klägerin deren Kosten zu tragen habe. Hilfsweise hat der Beklagte mit Schadensersatz - und Provisionsansprüchen in Höhe von 119.489,08 DM sowie im Hinblick auf die, wie er gemeint hat, von der Klägerin zu vertretende Unwirksamkeit der geschlossenen Verträge mit weiteren Schadensersatzforderungen in Höhe von 307.828,93 DM aufgerechnet.
Mit seiner Berufung gegen die Entscheidung des Landgerichts, das der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben hat, hat der Beklagte zusätzlich auch die Aktivlegitimation der Klägerin mit der Begründung in Abrede gestellt , diese habe Forderungsausfälle bei der R. Versicherung versichert, welche die mit der Klage geltend gemachten Forderungen beglichen und damit im Wege des Rechtsübergangs erworben habe. Außerdem habe er, der Beklagte, der Übernahme des Vertrags hinsichtlich des Markts in R. durch die Klä-
gerin nicht und zumal nicht in der dafür vorgesehenen Schriftform zugestimmt. Auch sei die in § 6 Nr. 4 der Verträge enthaltene "Schwundklausel" unwirksam, weil sie dem Marktleiter den Nachweis eines niedrigeren Schadens versage. Hilfsweise hat der Beklagte gegenüber dem Klageanspruch noch mit weiteren Forderungen in Höhe von 22.880,00 DM wegen von ihm getragener Energiekosten für einen ausschließlich von der Klägerin genutzten Teil einer Lagerhalle und in Höhe von 6.881,22 DM wegen sonstiger Aufrechnungspositionen aufgerechnet.
Das Berufungsgericht hat die Klage bis auf einen Betrag in Höhe von 12.099,34 DM abgewiesen.
Mit der Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Die unselbständige Anschlußrevision, mit der der Beklagte seinen Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt hat, hat der Senat nicht zur Entscheidung angenommen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Klage mit Ausnahme des Anspruchs, den die Klägerin wegen der vom Beklagten einbehaltenen Tageseinnahmen geltend gemacht hat, für unbegründet erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Inventurdifferenzen gemäß § 6 Nr. 4 der Verträge scheitere zwar nicht an der fehlen-
den Aktivlegitimation der Klägerin, jedoch daran, daß diese Vertragsbestimmung gemäß § 9 Abs. 1 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam sei. Der Anspruch folge auch nicht aus § 390 Abs. 1 HGB oder aus § 384 Abs. 2 Halbs. 2 HGB, § 675 BGB (in der Fassung, die bis zum 31. Dezember 2001 gegolten hat; im weiteren: BGB a.F.), § 667 BGB, weil der Beklagte nicht Kommissionär, sondern Franchisenehmer der Klägerin gewesen sei. Möglichen Ersatzansprüchen nach § 280 Abs. 1 BGB a.F. i.V. mit § 675 BGB a.F., § 667 BGB stehe entgegen, daß die Verträge zwischen den Parteien wegen der unangemessenen Benachteiligung des Beklagten, die von zentralen Klauseln der von der Klägerin verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgegangen sei, gemäß § 6 Abs. 3 AGBG sowie im Hinblick auf die unangemessene Beschränkung der unternehmerischen Freiheit des Beklagten zudem gemäß § 138 Abs. 1 BGB insgesamt nichtig gewesen seien. Dementsprechend habe der Beklagte auch nicht die Kosten für die Reparatur der Alarmanlage zu tragen. Die Klägerin habe im übrigen nicht dargelegt, daß ihr wegen der Inventurdifferenzen deliktische oder bereicherungsrechtliche Ansprüche zustünden.
Die Klägerin könne vom Beklagten allerdings die durch diesen einbehaltenen Kassenbestände unter dem Gesichtspunkt strafbarer Untreue herausverlangen. Von dem insoweit gegebenen Schadensersatzanspruch sei jedoch der von der Klägerin selbst bei der Berechnung der Klageforderung berücksichtigte Provisionsanspruch des Beklagten für August 1997 in Abzug zu bringen. Der danach verbleibende Zahlungsanspruch sei gemäß § 393 BGB nicht durch die vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit Gegenansprüchen erloschen und unterliege, da die genannte Vorschrift insoweit entsprechend anzuwenden sei, auch keinem Zurückbehaltungsrecht.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Klä- gerin haben Erfolg. Sie führen in dem Umfang, in dem das Berufungsgericht die Klage für unbegründet erachtet hat, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung.
1. Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation der Klägerin mit der Begründung bejaht, der Beklagte habe der Vertragsübernahme hinsichtlich des Markts in R. dadurch konkludent zugestimmt, daß er die von der Klägerin gelieferte Ware abgenommen habe, ohne irgendwelche Einwendungen gegen den Wechsel des Vertragspartners zu erheben, wobei die Parteien durch ihr Verhalten auch die vertraglich vereinbarte Schriftform konkludent abbedungen hätten. Für die Richtigkeit der Darstellung der Klägerin, ihre Vermögensschadensversicherung komme lediglich für nachgewiesene Veruntreuungen mit einer entsprechenden strafrechtlichen Verurteilung auf, spreche schon der Umstand , daß beim Beklagten nach seinen eigenen Angaben kein Rückgriff genommen worden sei. Zudem stelle er nicht in Abrede, daß die Versicherung der Klägerin diese zur Forderungseinziehung im eigenen Namen ermächtigt habe. Diese der Klägerin günstige und vom Beklagten nicht mit Gegenrügen angegriffene Beurteilung läßt allerdings unberücksichtigt, daß der Eintritt der Klägerin in den Vertrag hinsichtlich des Markts in R. möglicherweise nicht dem Formerfordernis des § 34 GWB a.F. entsprochen hatte (vgl. insoweit zu nachstehend Ziff. III.).
2. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, der Klägerin stünden gegen den Beklagten wegen der von ihr behaupteten Inventurdifferenzen weder nach § 6 Nr. 4 der Verträge noch aus § 390 Abs. 1 HGB oder § 384 Abs. 2 Halbs. 2 HGB, § 675 BGB a.F., § 667 BGB Erstattungsansprüche zu, mit der Unwirksamkeit der genannten Vertragsbestimmung, die den anderen Ver-
tragsteil unangemessen benachteiligte, sowie damit begründet, daß der Beklagte die von der Klägerin gelieferten Waren nicht nur in eigenem Namen, sondern gemäß § 7 Nr. 1 der Verträge auch auf eigene Rechnung verkauft habe. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Nach dem Leitbild der §§ 383 ff. HGB führt der Kommissionär die Geschäfte in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Kommittenten (vgl. § 383 Abs. 1, § 384 Abs. 2 HGB), wobei er für seine Tätigkeit typischerweise eine Provision (§ 396 HGB) und im Falle der Verkaufskommission die abzusetzende Ware nicht zu Eigentum, sondern zur Verwahrung und zum Verkauf erhält (vgl. Karsten Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl., § 31 V 2 a). Im Unterschied dazu handelt der Franchisenehmer, wenn er als Eigenhändler tätig wird, nicht nur in eigenem Namen, sondern auch auf eigene Rechnung. Er hat in einem solchen Fall die Ware vom Franchisegeber entgeltlich zu erwerben, behält dafür aber den Erlös aus dem Warenabsatz als Eigengeschäft und hat dem Franchisegeber für dessen Leistungen Gebühren zu entrichten (vgl. H. Schmidt in Ulmer/ Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Aufl., Anh. §§ 9-11 Rdn. 356).

b) Die Verträge, die zwischen der Klägerin und dem Beklagten bestanden haben und auch entsprechend gehandhabt worden sind, sind danach hinsichtlich des Warenabsatzes nicht als Eigenhändlerverträge, sondern als Kommissionsverträge oder allenfalls als Kommissionsagenturverträge einzuordnen.
So sieht § 4 Abs. 1 Satz 2 der Verträge vor, daß die Klägerin die abzusetzenden Waren dem Beklagten zwar liefert, nicht aber übereignet; dieser hat nach § 6 Nr. 5 der Verträge über den Verkaufserlös täglich abzurechnen und ihn noch am selben Tag auf ein von der Klägerin benanntes Konto einzuzahlen. Nach § 6 Nr. 2 der Verträge steht dem Beklagten für seine Tätigkeit in dem
Vertriebssystem der Klägerin eine Provision zu; eine Gebühr für die Einbindung in dieses System hat er dagegen nicht zu entrichten. Diese Bestimmungen stellen schon je für sich allein, zumal aber zusammengenommen, wenn nicht zwingende, so doch jedenfalls ganz deutliche Hinweise dafür dar, daß der Beklagte nach den mit der Klägerin getroffenen Vereinbarungen deren Waren nicht als Eigenhändler, sondern im Rahmen von Kommissionsverhältnissen abzusetzen hat. Entsprechendes gilt für die Regelung über den Warenschwund, die bei einem Eigenhändlervertrag keinen erkennbaren Sinn hätte.
Der Umstand, daß der Beklagte nach § 1 Nr. 1 und § 7 Nr. 1 der Verträge den Betrieb der Märkte auf eigene Rechnung und Gefahr zu führen hat, rechtfertigt die vom Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung ebenfalls nicht. Die genannten Bestimmungen beinhalten lediglich, daß der Beklagte etwa , wie in § 5 Nr. 6 der Verträge angesprochen, für den Abschluß von Arbeitsverträgen , für kleinere Reparaturen i.S. des dortigen § 6 Nr. 2 Abs. 3 oder für die gemäß § 3 Nr. 1 der Verträge dem Beklagten obliegende Einholung behördlicher Erlaubnisse, d.h. generell für die Aufwendungen für den Betrieb der Märkte verantwortlich ist, die gemäß § 6 Nr. 2 Abs. 3 mit der dem Beklagten zustehenden Verkaufsprovision abgegolten sind. Die für die vorzunehmende Beurteilung letztlich entscheidenden Regelungen in § 6 Nr. 2 und Nr. 5 der Verträge , wonach der Beklagte die Verkaufsgeschäfte auf Rechnung der Klägerin führt und an ihrem wirtschaftlichen Erfolg allein in Form der vereinbarten festen Provision teilhat, bleiben von diesen, gemäß den Ausführungen zu nachstehend 3. d) zudem - unabhängig von der Einordnung der Verträge - teilweise unwirksamen Bestimmungen unberührt.
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung trifft den Beklagten nach den Verträgen mit der Klägerin auch nicht das Lagerrisiko hinsichtlich der
ihm von dieser zur Verfügung gestellten Ware. Die die Frage des Warenschwundes pauschalierend regelnde Bestimmung des § 6 Nr. 4 der Verträge ist zwar, wie sich aus den Ausführungen zu nachstehend 3. c) ergibt, teilweise - soweit sie es dem Beklagten verwehrt, sich auf fehlendes Verschulden zu berufen - unwirksam. Da aber, wie sich aus den dortigen Ausführungen ebenfalls ergibt, das Risiko der Unaufklärbarkeit der Ursache eines aufgetretenen Warenschwundes ohnehin grundsätzlich beim Kommissionär bzw. Kommissionsagenten liegt, spricht diese vertragliche Regelung ebenfalls nicht gegen die Einordnung der Vertragsverhältnisse zwischen den Parteien als Kommissions (agentur)verträge.
Die vom Berufungsgericht vorgenommene rechtliche Einordnung der Vertragsverhältnisse zwischen den Parteien stellt sich schließlich auch nicht deshalb als zutreffend dar, weil der Beklagte in der Weise in das Vertriebssystem der Klägerin eingebunden ist, daß er dieser dauerhaft und gemäß § 5 Nr. 3 und 4 der Verträge mit seiner gesamten Arbeitskraft zur Ausführung der Geschäfte verpflichtet ist. Denn dieser Umstand macht ihn zum Kommissionsagenten , ändert aber nichts an der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Kommissionsrechts (vgl. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl., § 383 Rdn. 95 f.; Karsten Schmidt aaO § 28 II 1). Entsprechendes gilt, soweit der Beklagte gemäß § 5 Nr. 5 der Verträge zur Vorhaltung eines von der Klägerin zu bestimmenden Grundsortiments verpflichtet ist und einer Bezugsbindung unterliegt. Auch das in § 9 der Verträge enthaltene Nebentätigkeits- und Wettbewerbsverbot spricht nicht gegen das Vorliegen von Kommissions(agentur)verträgen. Zudem legt die Regelung in § 6 Nr. 1 der Verträge, wonach die Klägerin dem Beklagten hinsichtlich der Preise verbindliche Vorgaben machen kann, einen solchen Vertrag nahe. Denn diese Regelung wäre in einem Eigenhändlervertrag wegen Verstoßes gegen das Preisbindungsverbot des § 14 GWB nichtig, in
einem Kommissions(agentur)vertrag dagegen unbedenklich (vgl. zu nachstehend 3. a)). Hierbei ist zu berücksichtigen, daß im Hinblick auf den Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Vertragsauslegung davon auszugehen ist, daß der Wille der Parteien beim Vertragsschluß im Zweifel auf eine den Zweck und dementsprechend auch die Wirksamkeit des Vertrags nicht gefährdende Gestaltung gerichtet ist (BGH, Urt. v. 26.9.2002 - I ZR 44/00, WRP 2003, 374, 375 f. - Anwalts-Hotline [zur Veröffentlichung in BGHZ 152, 153 bestimmt ]).
3. Das Berufungsgericht hat, da es nicht von Kommissions (agentur)verhältnissen ausgegangen ist, angenommen, die die Verantwortlichkeit für einen Warenschwund regelnde Bestimmung des § 6 Nr. 4 der Verträge wie auch weitere von der Klägerin dort in Form von Allgemeinen Vertragsbedingungen verwendete Bestimmungen benachteiligten den Beklagten i.S. von § 9 Abs. 1 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) in unangemessener Weise, so daß das Festhalten an den Verträgen für ihn unzumutbar sei und diese daher gemäß § 6 Abs. 3 AGBG (nunmehr: § 306 Abs. 3 BGB) insgesamt unwirksam seien. Dem kann ebenfalls nicht beigetreten werden.

a) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts enthält insbesondere die Regelung des § 6 Nr. 1 der Verträge eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten, da dieser von den ausdrücklich als verbindlich bezeichneten Preisempfehlungen der Klägerin nur beim Vorliegen eines sachlichen Grundes und unter Einhaltung eines umständlichen und zeitaufwendigen Verfahrens abweichen und umgekehrt nicht verhindern kann, daß die Preise auf Anweisung der Klägerin zu reduzieren sind. Denn beim Vertrieb wechselnder Sonderposten unterschiedlichster Art sei ein einheitliches Preisniveau keine unerläßliche Voraussetzung für das Funktionieren des Franchisesystems. Auch sei es unerheb-
lich, daß dem Handelsvertreter Preisvorgaben gemacht werden könnten, da dieser im Gegensatz zum Franchisenehmer grundsätzlich kein Warenabsatzrisiko trage.
Dieser Beurteilung steht entgegen, daß die fraglichen Preisbindungsbestimmungen keine das Erreichen des Vertragszwecks gefährdende Einschränkung wesentlicher Rechte des Beklagten i.S. des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG (nunmehr : § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) enthalten. Denn sie wiederholen, was AGBrechtlich unbedenklich ist, lediglich die gesetzliche Regelung, wonach der Kommissionär im Verhältnis zum Kommittenten ebenso wie der Handelsvertreter im Verhältnis zum Geschäftsherrn einem Weisungsrecht unterliegt (§ 384 Abs. 1, § 385 Abs. 1 HGB bzw. § 86 Abs. 1 HGB je i.V. mit § 675 BGB a.F., § 665 BGB), das auch die Befugnis umfaßt, Mindest- oder Höchstpreise festzusetzen (sog. Limitierung; zum Kommissionsvertrag vgl. § 386 HGB sowie Großkomm.HGB /Koller, 4. Aufl., § 384 Rdn. 24; Schlegelberger/Hefermehl aaO § 384 Rdn. 19; Krüger in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 384 Rdn. 14 i.V. mit § 386 Rdn. 3; zum Handelsvertreter vgl. Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 14 Rdn. 28). Entsprechende Bestimmungen verstoßen daher weder bei Kommissionären (vgl. BGHZ 51, 163, 168; 80, 43, 53 - Garant; 140, 342, 351 - Preisbindung durch Franchisegeber; BGH, Urt. v. 14.3.2000 - KZR 15/98, NJW 2000, 3426, 3428 - Zahnersatz aus Manila) noch bei Handelsvertretern (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.1967 - KZR 6/66, WuW/E 877, 885; BGHZ 97, 317, 321 f. - EH-Partner-Vertrag; BGH NJW 2000, 3426, 3428 - Zahnersatz aus Manila) gegen § 15 GWB a.F. (nunmehr: § 14 GWB). Dasselbe gilt für Kommissionsagenten, sofern diese - wie typischerweise und auch im Streitfall - nicht in ein System eingebunden sind, das der lückenlosen Einführung und praktischen Durchsetzung der vertikalen Preisbindung dient (vgl. KG WuW/E OLG 2819 ff.).


b) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts benachteiligt ferner die in § 5 Nr. 5 der Verträge geregelte Bezugsbindung den Beklagten unangemessen, weil eine solche Bindung kein Begriffsmerkmal des Franchising darstelle und im Streitfall auch nicht zur Wahrung der Interessen der Klägerin als Franchisegeberin erforderlich sei. Unangemessen sei insbesondere, daß der Beklagte nach § 5 Nr. 5 Satz 1 der Verträge ein von der Klägerin nach Inhalt und Umfang bestimmtes und nach deren Weisung aus in den Verträgen nicht näher erläuterten Gründen zu erweiterndes Grundsortiment führen müsse. Außerdem enthielten die Verträge keine Bestimmung, nach der die Klägerin denjenigen Teil des von ihr festgelegten Sortiments, der nach einer bestimmten Zeit noch nicht verkauft sei, gegen Erteilung einer Gutschrift zurücknehmen müsse. Der Beklagte trage mithin das Risiko, unverkäufliche Ware lagern zu müssen. Zudem habe er gemäß § 5 Nr. 5 Satz 2 und 3 der Verträge die angebotenen Produkte ausschließlich von der Klägerin zu beziehen und dürfe nur mit deren schriftlicher Einwilligung Waren anderer Firmen vertreiben. Die zuletzt genannte Regelung laufe wegen des nahezu unbeschränkten Warenprogramms der Klägerin auf eine faktische Bezugsbindung des Beklagten hinaus. Eine solche Bindung sei auch nicht zur Sicherung eines gleichbleibenden Qualitätsniveaus der Produkte der Klägerin berechtigt, da dieser Gesichtspunkt beim Handel mit wechselnden Sonderposten keine Rolle spiele. Die Unangemessenheit der weitreichenden Preis- und Bezugsbindung des Beklagten werde noch dadurch verstärkt, daß dieser nach § 5 Nr. 3 und 4 sowie nach § 9 der Verträge auch keiner anderen Tätigkeit nachgehen dürfe und die Einkünfte aus der Tätigkeit für die Klägerin daher seine wesentliche Existenzgrundlage darstellten.
Das Berufungsgericht läßt bei dieser Beurteilung - von seinem Standpunkt aus allerdings folgerichtig - unberücksichtigt, daß aus dem kommissions-
rechtlichen Treueverhältnis die Pflicht des Kommissionärs zur bevorzugten Wahrnehmung der Interessen des Kommittenten folgt, wobei Wettbewerbsverbote , die ihm den Eigenhandel neben dem Kommissionsgeschäft untersagen, insbesondere dann kartell- wie auch vertragsrechtlich zulässig sind, wenn sie die nachträgliche Aufnahme eines Eigenhandels mit Substitutionsprodukten bei einem breit gestreuten Kommissionssortiment verhindern sollen (vgl. Großkomm.HGB /Koller aaO § 384 Rdn. 21, 21a). Die Revision weist mit Recht darauf hin, daß damit das breite Sortiment der Klägerin und deren Befugnis, dieses auszuweiten, nicht etwa gegen, sondern gerade für die Zulässigkeit eines Wettbewerbsverbots spricht. Dementsprechend unterliegt die Bezugsbindung des Beklagten als bloße Ausprägung des Wettbewerbsverbots kartellrechtlich allein der Mißbrauchsaufsicht gemäß § 16 GWB (vgl. Wolter in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 16 GWB 1999 Tz. 168 m.w.N.) und stellt sich auch vertragsrechtlich als unbedenklich dar. Der Beklagte hat, wie zu vorstehend 2. b) ausgeführt ist, aufgrund seiner Einbindung in das Vertriebssystem der Klägerin die Stellung eines Kommissionsagenten. Damit sind im Innenverhältnis grundsätzlich die Vorschriften des Handelsvertreterrechts entsprechend anzuwenden (Schlegelberger/Hefermehl aaO § 383 Rdn. 96). Ein auf die Dauer des Vertrages beschränktes Wettbewerbsverbot und eine Bezugsbindung sind somit grundsätzlich zulässig (vgl. BGHZ 42, 59, 61; Ruß in Heidelberger Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 6. Aufl., § 86 Rdn. 4).

c) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts benachteiligt zudem die Regelung in § 6 Nr. 4 der Verträge über die Verantwortlichkeit für einen Warenschwund den Beklagten ungeachtet dessen i.S. von § 9 Abs. 1 AGBG (nunmehr : § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) in unangemessener Weise, daß dieser danach bei dem "E. "-Markt erst ab einem Schwund von mehr als 1 % des Verkaufserlöses und bei dem "T. P. "-Markt erst ab einem Schwund von
mehr als 2 % des Verkaufserlöses haftet. Die verschuldensunabhängige Haf- tung des Beklagten, der auch keine Entlastungsmöglichkeit habe, sei nicht durch höherrangige Interessen der Klägerin gerechtfertigt, zumal diese nach § 4 Nr. 4 der Verträge zur Beratung des Beklagten verpflichtet sei und nach dem dortigen § 5 Nr. 9 über weitreichende Kontrollmöglichkeiten verfüge. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
Die Bestimmung des § 6 Nr. 4 der Verträge weicht von den einschlägigen dispositiven Gesetzesbestimmungen (§ 390 Abs. 1 HGB bzw. § 280 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. § 675 BGB a.F., § 667 BGB) insoweit ab, als sie die Vertragsparteien so stellt, wie wenn der Beklagte den ihm obliegenden Entlastungsbeweis bis zu einem bestimmten Prozentsatz geführt habe, darüber hinaus aber nicht führen könne. Der Sache nach handelt es sich um eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Schadenspauschalierung. Bei einer solchen Pauschalierung braucht dem Vertragspartner des Verwenders, wenn er - wie der Beklagte - Unternehmer ist (§ 14 Abs. 1 BGB), der Nachweis eines wesentlich niedrigeren Schadens zwar nicht gemäß § 11 Nr. 5 Buchst. b AGBG (nunmehr : § 309 Nr. 5 Buchst. b BGB) ausdrücklich gestattet zu werden (§ 24 Satz 1 AGBG und nunmehr § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Nachweis darf aber auch nicht - wie in § 6 Nr. 4 Satz 4 der Verträge vorgesehen ("Alle Fehlmengen über... % vom Umsatz sind vom Unternehmer zu ersetzen.") - ausgeschlossen sein (§ 24 Satz 2, § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG und nunmehr § 310 Abs. 1 Satz 2, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB; vgl. BGH, Urt. v. 28.5.1984 - III ZR 231/82, NJW 1984, 2941, 2942; Urt. v. 12.1.1994 - VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060, 1068 [insoweit in BGHZ 124, 351 nicht abgedruckt]).

d) Die Haftungsfreistellung der Klägerin in § 7 Nr. 1 Satz 3 der Verträge für von ihr leicht fahrlässig verursachte Betriebsunterbrechungen hat das Beru-
fungsgericht als Verstoß gegen § 9 Abs. 2 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 2 BGB) gewertet. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin dürfe das Risiko für eigenes Fehlverhalten hinsichtlich der regelmäßigen und pünktlichen Lieferungen der in den Märkten anzubietenden Waren, d.h. ihrer in § 4 Nr. 1 Satz 2 der Verträge ausdrücklich geregelten wesentlichen Vertragspflicht nicht dem Vertragspartner auferlegen. Der Beklagte habe, da er gemäß § 10 Nr. 3 Buchst. b der Verträge erst bei einer länger andauernden Lieferunfähigkeit der Klägerin kündigen dürfe, eine kürzere Lieferunfähigkeit zudem hinzunehmen. Dabei treffe ihn, da er wegen seiner Bezugsbindung keine Waren von anderen Lieferanten beziehen und ohne die Zustimmung der Klägerin auch keiner anderen Tätigkeit nachgehen dürfe, die Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen und pünktlichen Belieferung besonders hart. Diese Beurteilung läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
Das Verbot in § 11 Nr. 8 Buchst. a AGBG (nunmehr: § 309 Nr. 8 Buchst. a BGB), in Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei einer vom Verwender zu vertretenden Vertragspflichtverletzung das Recht des anderen Teils zur Vertragslösung auszuschließen oder einzuschränken, gilt gemäß § 24 Satz 1, § 9 AGBG (nunmehr: § 310 Abs. 1 Satz 1, § 307 BGB) auch im Verhältnis zwischen Unternehmern. Die Rechtzeitigkeit der Leistung stellt eine wesentliche Vertragspflicht dar. Die Haftung für ihre Erfüllung darf daher auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr selbst für Fälle einfacher Fahrlässigkeit nicht formularmäßig ausgeschlossen werden (vgl. BGH NJW 1994, 1060, 1063 m.w.N. [insoweit in BGHZ 124, 351 nicht abgedruckt]).

e) Nach der Bestimmung des § 12 der Verträge hat der Beklagte für den Fall, daß er wesentliche Vertragspflichten verletzt, eine Vertragsstrafe i.H. von 20.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen. Das Berufungsgericht hat
hierin einen Verstoß gegen § 9 Abs. 2 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 2 BGB) erblickt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Regelung sei unangemessen, weil sie allein auf das Vorliegen einer Pflichtverletzung und nicht zusätzlich auf deren Vertretenmüssen durch den Beklagten abstelle und auch keine gewichtigen Interessen der Klägerin die Vereinbarung eines verschuldensunabhängigen Vertragsstrafeanspruchs in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausnahmsweise rechtfertigten. Diese Beurteilung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen (vgl. Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., § 11 Nr. 6 Rdn. 35) und wird im übrigen auch von der Revision hingenommen.

f) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts eröffnet das bei Beendigung bestehender Miet- und/oder Nutzungsverträge über Marktgebäude gegebene außerordentliche Kündigungsrecht nach § 10 Nr. 2 Buchst. l der Verträge der Klägerin die Möglichkeit, den Beklagten auf einem von ihm nicht zu beeinflussenden Weg aus dem Vertrag zu drängen. Der Beklagte könne damit seine Existenzgrundlage verlieren, ohne daß er berechtigt sei, den Mietvertrag selbst zu übernehmen. Das Berufungsgericht läßt dabei indes unberücksichtigt, daß das Herbeiführen einer solchen Kündigungsmöglichkeit durch die Klägerin, sofern es gegen Treu und Glauben verstößt, zugleich deren Kündigung unwirksam macht (vgl. § 162 Abs. 2 BGB).

g) Nach den Ausführungen zu vorstehend a) bis f) halten mithin die Regelungen in § 6 Nr. 4 über die Verantwortlichkeit für einen Warenschwund, in § 7 Nr. 1 Satz 3 hinsichtlich der Haftungsfreistellung der Klägerin für von ihr leicht fahrlässig verursachte Betriebsunterbrechungen und in § 12 der Verträge hinsichtlich der Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung einer verschuldensunabhängigen Vertragsstrafe in Fällen der Verletzung wesentlicher Vertragspflichten einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz nicht stand; sie sind des-
halb gemäß § 9 AGBG unwirksam. An die Stelle des § 6 Nr. 4 der Verträge treten damit die zu vorstehend c) genannten dispositiven Gesetzesbestimmungen (§ 6 Abs. 2 AGBG und nunmehr § 306 Abs. 2 BGB). Entsprechend beurteilt sich die Haftung der Klägerin für Lieferausfälle statt nach § 7 Nr. 1 Satz 3 der Verträge nach §§ 320 ff. BGB a.F. Die in § 12 der Verträge enthaltene Vertragsstrafenregelung entfällt insgesamt, da insoweit eine geltungserhaltende Reduktion ausscheidet (st. Rspr.; vgl. BGHZ 146, 377, 385 m.w.N.).
Danach bedeutet das Festhalten an den Verträgen für den Beklagten - anders als wenn diesem, wie etwa beim Wegfall aller oder der meisten Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei einem gesetzlich nicht geregelten Vertragstyp (vgl. dazu BGH, Urt. v. 6.10.1982 - VIII ZR 201/81, NJW 1983, 159, 160 u. 162; Urt. v. 29.2.1984 - VIII ZR 350/82, NJW 1985, 53, 54 u. 56), Ungewißheit oder Streit über die beiderseitigen Rechte und Pflichten drohte - keine unzumutbare Härte i.S. des § 6 Abs. 3 AGBG (nunmehr: § 306 Abs. 3 BGB).
4. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts sind die Verträge zwischen den Parteien zudem wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Annahme einer relevanten ungerechtfertigten Einengung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Franchisenehmers komme insbesondere in Betracht, wenn diesem nur ein geringer Spielraum für eigene unternehmerische Entscheidungen verbleibe. Das sei beim Beklagten der Fall, weil er sowohl einer Preisbindung als auch einer Bezugsbindung unterliege. Wegen der zahlreichen weiteren inhaltlich unangemessenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Verträgen bestehe zwischen den beiderseitigen Hauptleistungspflichten der Parteien außerdem ein krasses Mißverhältnis. Diese Beurteilung hält aus den bereits zu vorstehend 2. und 3. a), b), f) und g)
dargelegten Gründen, auf die deswegen Bezug genommen wird, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
III. Nach allem konnte das Urteil des Berufungsgerichts, soweit vertragliche Ansprüche der Klägerin verneint worden sind, keinen Bestand haben. Es war daher in diesem Umfang aufzuheben. Da die abschließende Entscheidung noch weitergehende tatrichterliche Feststellungen erfordert, war die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.
Das Berufungsgericht wird im Rahmen der neuen Verhandlung und Entscheidung namentlich auch zu prüfen haben, ob der Umstand, daß der Beklagte bei dem Markt in R. der Vertragsübernahme durch die Klägerin nicht schriftlich zugestimmt hat, auf die Wirksamkeit der diesbezüglichen vertraglichen Vereinbarungen Einfluß hatte (vgl. §§ 15, 18, 34 Satz 1 GWB a.F., § 125 Satz 1 BGB sowie Emmerich in Immenga/Mestmäcker aaO, 2. Aufl., § 34 Rdn. 106-109). Die Bestimmung des § 34 GWB a.F. hat nach ihrem Zweck
auch in Fällen gegolten, in denen ein einem Konzern angehöriges Unternehmen in einem Vertrag an die Stelle eines anderen Konzernunternehmens getreten ist; denn die Kartellbehörden konnten hier ebenfalls nur bei Einhaltung der Schriftform feststellen, wer jeweils aus dem Vertrag verpflichtet war (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.1985 - KZR 4/85, WuW/E 2221, 2224 - Rosengarten; Emmerich in Immenga/Mestmäcker aaO, 2. Aufl., § 34 Rdn. 21-23 m.w.N.).
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