Bundesgerichtshof Urteil, 12. März 2015 - I ZR 84/14
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagte strahlt in Arztpraxen unter der Bezeichnung "TV-Wartezimmer" ein Programm auf Bildschirmen aus, die in Wartezimmern angebracht sind. Sie arbeitet dabei mit einem anderen Unternehmer zusammen, der die für die Ausstrahlung erforderlichen Verträge mit den Ärzten schließt.
- 2
- Die Beklagte warb für ihr Programm "TV-Wartezimmer" mit einem vier Seiten umfassenden Faltprospekt (Anlage K 1 zur Klageschrift) und in einem Internetauftritt (Anlage K 2 zur Klageschrift) dafür, dass Apotheker bei ihr einen Sendeplatz für Werbung bei einem bestimmten Arzt buchten.
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- Auf der Vorderseite des Prospekts (Anlage K 1) hieß es blickfangmäßig: Werden SIE beim Arzt empfohlen oder Ihr Wettbewerb? Auf den beiden Innenseiten des Prospekts wurde zunächst beispielhaft ein "regionales Gesundheitsfenster" abgebildet und dabei auch eine Werbung einer fiktiven "Rosen Apotheke" gezeigt. Das Werbeformat der Beklagten wurde im Weiteren wie folgt beschrieben: … TV-Wartezimmer bringt Informationen, Unterhaltung und moderne, optisch ansprechende Medien-Technik ins Wartezimmer. Der Arzt erhält ein hochwertiges Kommunikationsmittel, das seine Patienten umfassend über individuelle Praxisleistungen und Präventionsmöglichkeiten informiert, das Arzt-Patienten-Gespräch effektiv vorbereitet, seine Praxis und sein Team vorstellt und seine Patienten informiert. Patienten verkürzen sich mit TV-Wartezimmer die "gefühlte" Wartezeit mit Tierund Naturfilmen, Magazinen, medizinischen Informationssendungen, Nachrichten , etc. Eingebettet in dieses wertige und kurzweilige Programm beim Arzt "um die Ecke", senden wir ein regionales Gesundheitsfenster, welches ausgewählte Anbieter des regionalen Gesundheitsmarktes exklusiv empfiehlt. Das Angebot ist auch in Ihrer Region riesig und reicht von "A" wie Apotheke bis "Z" wie Zahnmedizin. Es stehen allerdings insgesamt maximal acht Sendeplätze für acht Partner zur Verfügung und jede Branche ist nur ein einziges Mal vertreten! Sichern Sie sich noch heute Ihre Branche! Wenn Ihre Branche noch nicht vergeben ist, sichern Sie sich schnell diese exklusive Empfehlung im Wartezimmer des Arztes. … 6. Freuen! Sie werden exklusiv als Vertreter Ihrer Branche beim Arzt empfohlen. Niemand kann Ihnen diesen Platz in der von Ihnen gewählten Laufzeit streitig machen. Wenn Sie die Verlängerungsoption gewählt haben - auch darüber hinaus nicht.
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- Auf der Rückseite des Faltprospekts hieß es dann: Das regionale Gesundheitsfenster auf TV-Wartezimmer ● Empfehlung statt Werbung ● Exklusiv statt nur dabei ● Günstig statt teuer ● Gesehen statt gesucht Im Internetauftritt (Anlage K 2) wurde die Leistung der Beklagten wie folgt
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- beschrieben: Fernsehen bis der Arzt kommt! www. .de GmbH produziert und sendet zwei exklusive Formate auf TV-Wartezimmer: Das regionale Gesundheitsfenster und das regi- onale Wirtschaftsfenster. Die Ausstrahlung erfolgt auf großen, hochmodernen Flachbildschirmen in medizinischen Wartezonen beim niedergelassenen Arzt (human, dental, veterinär) oder in Kliniken und Krankenhäusern (Ambulanz, Wartezonen) in Ihrer Region. Derzeit sind bereits über 5.200 Standorte in ganz Deutschland verfügbar. Monatlich kommen etwa 100 neue hinzu - sicherlich auch in Ihrer Nähe! Im regionalen Gesundheitsfenster auf TV-Wartezimmer empfehlen wir, individuell an jedem Standort ansässige Unternehmen aus den Bereichen Gesundheit , Wellness, Fitness und Medizin, im regionalen Wirtschaftsfenster präsentieren wir Unternehmen aus den Bereichen Dienstleistung und Einzelhandel! Nach Ansicht der Klägerin, der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren
- 6
- Wettbewerbs, stellen die Ausstrahlung von Werbespots für Apotheken und die Werbung für eine solche Ausstrahlung ein Verhalten dar, mit dem die Beklagte gegen das apothekenrechtliche Verbot der Zuweisung von Verschreibungen, gegen das nach dem Berufsrecht der Apotheker bestehende Verbot einer an Patienten in Arztpraxen gerichteten Werbung und gegen das nach dem Berufsrecht der Ärzte bestehende Verbot der Verweisung an bestimmte Leistungserbringer verstößt und damit zugleich wettbewerbswidrig handelt.
- 7
- Die Klägerin hat beantragt, es der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verbieten, 1. Apothekern Werbung im Rahmen eines "Wartezimmer-TV" anzubieten und/ oder anbieten zu lassen, wenn dies geschieht wie in dem Prospekt gemäß der Anlage K 1 zur Klageschrift, und/oder 2. im Rahmen eines "Wartezimmer-TV", bei dem - wie aus der Anlage K 1 und dem Internetauftritt gemäß Anlage K 2 zur Klageschrift ersichtlich - auf einem Bildschirm im Wartezimmer von Arztpraxen Werbung ausgestrahlt wird, für Apotheker zu werben und/oder werben zu lassen.
- 8
- Darüber hinaus hat die Klägerin von der Beklagten den Ersatz pauschalierter Abmahnkosten für eine Abmahnung vom 3. Juni 2011 in Höhe von 219,35 € nebst Zinsen begehrt.
- 9
- Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Limburg, Urteil vom 17. Dezember 2012 - 5 O 29/11, juris). Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Frankfurt am Main, GRUR-RR 2014, 270 = WRP 2014, 600). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe:
- 10
- I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsanträge als aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 ApoG begründet angesehen, weil die Beklagte mit der Werbebroschüre gemäß Anlage K 1 für eine Zuwiderhandlung gegen das an Apotheker gerichtete Verbot gemäß § 11 Abs. 1 ApoG geworben habe, mit Ärzten Absprachen über die Zuführung von Patienten zu treffen , und weil für die Begehung einer Zuwiderhandlung gemäß dem Unterlassungsantrag zu 2 eine Erstbegehungsgefahr bestehe. Dazu hat es ausgeführt:
- 11
- Für die mit der Werbung gemäß Anlage K 1 angesprochenen Apotheker sei diese Werbung dahin zu verstehen, dass sie durch Abschluss des beworbenen Vertrags mit der Beklagten eine gezielte Empfehlung ihrer Apotheke in dem Programm "TV-Wartezimmer" durch den Arzt erreichen könnten. Die Vorschrift des § 11 Abs. 1 ApoG sei eine Marktverhaltensregelung. Die Beklagte sei für den danach gegebenen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 ApoG zwar nicht unter dem Gesichtspunkt der Anstiftung der mit der Werbung angesprochenen Apotheker zu deren unlauterem Verhalten, aber als (Mit-)Täterin verantwortlich. Zwar richte sich das Verbot des § 11 Abs. 1 ApoG direkt nur an Apotheker, und lehne die Rechtsprechung bislang eine täterschaftliche Haftung desjenigen ab, der selbst nicht Adressat der den Unlauterkeitsvorwurf nach § 4 Nr. 11 UWG zugrundeliegenden Norm sei. Zu berücksichtigen sei aber, dass - erstens - nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG als geschäftliche Handlung auch ein Verhalten einer Person zugunsten eines fremden Unternehmens einzuordnen sei, das mit der Förderung des Absatzes der Dienstleistungen dieses fremden Unternehmens zusammenhänge, - zweitens - die Haftung des Handelnden als Teilnehmer an oft nicht vorliegende besondere Verschuldensvoraussetzungen geknüpft sei und - drittens - der Bundesgerichtshof die Störerhaftung für den Bereich des Lauterkeitsrechts aufgegeben habe. Danach reiche zur Begründung einer Haftung als Täter zwar nicht jeder Beitrag aus, den ein Außenstehender zu der unlauteren Handlung des Normadressaten leiste. Es genüge aber ein Verhalten, das über eine Teilnahme hinausgehe. Im Streitfall sei das deshalb der Fall gewesen, weil die mit einem weiteren Unternehmer zusammenwirkende Beklagte nicht nur ein eigenes Interesse an der Zuwiderhandlung durch den Apotheker gehabt, sondern auch über die Tatherrschaft für die Erfüllung der Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 ApoG verfügt habe.
- 12
- Aus der Formulierung des Unterlassungsantrags zu 2 ergäben sich zwar gewisse Zweifel über den genauen Verbotsumfang. Der Antrag sei aber, da er auf eine Erstbegehungsgefahr gestützt sei, hinreichend bestimmt und ebenfalls begründet.
- 13
- Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten sei dem Grunde nach aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG gerechtfertigt und der Höhe nach unbestritten.
- 14
- II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Abweisung der Klage. Die Klageansprüche sind weder aus den vom Berufungsgericht angenommenen Gründen gegeben (dazu unter II 1 und 2) noch stellt sich das Berufungsurteil aus anderen Gründen als richtig dar (dazu unter II 3). Eine Haftung der Beklagten für die mit dem Unterlassungsantrag zu 2 beanstandete Ausstrahlung der Werbung unter dem Gesichtspunkt einer Erstbegehungsgefahr besteht ebenfalls nicht (dazu unter II 4). Auf die Frage, ob das Verhalten der bei dem angegriffenen Geschäftsmodell der Beklagten mitwirkenden Ärzte und Apotheker - wie das Berufungsgericht gemeint hat - nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG wegen unzulässiger Zuführung von (Kunden mit) Verschreibungen durch einen Arzt an eine Apotheke unzulässig ist (vgl. dazu Rixen in Rixen/Krämer, ApoG, 2014, § 11 Rn. 6 f. und 33 ff., 35 mwN), kommt es nicht an.
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- 1. Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen , dass die in § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG geregelten Tatbestände, die Kooperationen zwischen Inhabern von Erlaubnissen nach § 1 Abs. 2, § 14 Abs. 1, § 16 oder § 17 ApoG sowie dem Personal von Apotheken und Ärzten sowie anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen , verbieten, Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG sind, deren Verletzung geeignet ist, die Interessen der Verbraucher und Mitbewerber spürbar zu beeinträchtigen (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2013, 470, 471; v. Jagow in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 45; MünchKomm.UWG /Schaffert, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 147; Großkomm.UWG/Metzger, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 84). Dasselbe gilt für die Beurteilung des Berufungsge- richts, die dort getroffene Regelung richte sich direkt nur an Apotheker (zur Frage , ob die dortigen Verbote sich darüber hinaus auch an Ärzte richten, vgl. Rixen in Rixen/Krämer aaO § 11 Rn. 6 f.). Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Bundesgerichtshof bislang eine täterschaftliche Haftung desjenigen abgelehnt hat, der nicht selbst Adressat der dem Unlauterkeitsvorwurf nach § 4 Nr. 11 UWG zugrundeliegenden Norm ist, und daher insoweit allein eine Teilnehmerhaftung in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - KZR 32/02, BGHZ 155, 189, 194 f. - Buchpreisbindung; Urteil vom 3. Juli 2008 - I ZR 145/05, BGHZ 177, 150 Rn. 13 f. - Kommunalversicherer ; MünchKomm.UWG/Fritzsche aaO § 8 Rn. 237; Köhler in Köhler/ Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4 Rn. 11.22, jeweils mwN).
- 16
- 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, von einer täterschaftlichen Haftung sei auch auszugehen, wenn das konkrete Verhalten desjenigen, der nicht Normadressat sei, die Voraussetzungen eines über die bloße Teilnahme hinausgehenden täterschaftlichen Beitrags erfülle. Das Berufungsgericht lässt bei dieser Sichtweise unberücksichtigt , dass derjenige, der nicht selbst Adressat einer Verbotsnorm ist, nach den im allgemeinen Deliktsrecht und im Lauterkeitsrecht entsprechend geltenden strafrechtlichen Bestimmungen allenfalls als Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe) haften kann (BGHZ 177, 150 Rn. 14 - Kommunalversicherer; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, NJW-RR 2005, 556, 557; MünchKomm.UWG/Schaffert aaO § 4 Nr. 11 Rn. 45; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 121 mwN).
- 17
- Das Berufungsgericht meint demgegenüber, es komme in Fällen wie dem hier vorliegenden zu unvertretbaren Schutzlücken, nachdem der Bundesgerichtshof die Störerhaftung für den Bereich des Lauterkeitsrechts aufgegeben habe (zur Aufgabe der Störerhaftung im Lauterkeitsrecht BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 48 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet I; Urteil vom 18. Juni 2014 - I ZR 242/12, BGHZ 201, 344 Rn. 11 - Geschäftsführerhaftung, mwN). Das Berufungsgericht hat dabei dem Umstand nicht die erforderliche Bedeutung beigemessen, dass in solchen Fällen bei Personen, die nach der früheren Rechtsprechung als Störer in Anspruch genommen werden konnten, eine Haftung als Teilnehmer an einer - gegebenenfalls unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 22 ff. - Jugendgefährdende Medien bei eBay) begründeten - fremden Haupttat in Betracht kommt. Das bei der Teilnehmerhaftung bestehende Vorsatzerfordernis kann zwar dazu führen, dass der Dritte, der nicht Adressat der Norm ist, zunächst nicht mit Aussicht auf Erfolg wettbewerbsrechtlich in Anspruch genommen werden kann. Es besteht für denjenigen, der sich durch ein entsprechendes Verhalten in seinen wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen verletzt sieht, aber die Möglichkeit, den Handelnden zunächst auf die Rechtslage hinzuweisen. Ein entsprechender Hinweis wird regelmäßig zur Folge haben, dass der Adressat der Mitteilung sein Verhalten im Weiteren korrigiert oder dass bei Fortsetzung der Verhaltensweise von einem Teilnehmervorsatz auszugehen ist.
- 18
- 3. Die Revision der Beklagten ist auch nicht gemäß § 561 ZPO zurückzuweisen , weil sich die Entscheidung des Berufungsgerichts - wie die Revisionserwiderung geltend macht - aus anderen Gründen als richtig darstellt.
- 19
- a) Das Berufungsgericht hat angenommen, von einer Anstiftung von Apothekern oder Ärzten durch die Beklagte könne nicht ausgegangen werden, weil die Abmahnung der Klägerin vom 3. Juni 2011 zwar möglicherweise einen bedingten (Teilnehmer-)Vorsatz auf Seiten der Beklagten begründet habe, eine erneute Verwendung der Werbung der Anlage K 1 durch die Beklagte nach Erhalt dieser Abmahnung aber nicht vorgetragen sei. Dagegen wendet sich die Revisionserwiderung ohne Erfolg mit der Gegenrüge, das Berufungsgericht ha- be unberücksichtigt gelassen, dass sowohl das Antwortschreiben der Beklagten vom 10. Juni 2011 auf die Abmahnung als auch die in dem beanstandeten Werbeprogramm enthaltenen Disclaimer "Dies ist keine Information Ihres Arztes !" und "Bei diesem regionalen Gesundheitsfenster handelt es sich um Werbung , in keinem Fall um eine Empfehlung Ihres Arztes" zeigten, dass die Beklagte einen Verstoß gegen § 11 Abs. 1 ApoG bereits zuvor für möglich gehalten habe. Das Berufungsgericht habe zudem nicht berücksichtigt, dass die Klägerin ihre Abmahnung und ihre Klage außer auf § 11 Abs. 1 ApoG auch auf § 20 Abs. 2 Nr. 4 der Berufsordnung der Bayerischen Apothekenkammer und auf § 34 Abs. 5 der Musterberufsordnungen für Ärztinnen und Ärzte aF (jetzt: § 31 Abs. 2 der Musterberufsordnung) gestützt und geltend gemacht habe, dass die Beklagte Verstöße gegen diese Vorschriften zumindest billigend in Kauf genommen habe.
- 20
- b) Die Revisionserwiderung übersieht bei diesen Ausführungen, dass die Klägerin im Blick auf die Anstiftung von Ärzten oder Apothekern allenfalls Versuchshandlungen vorgetragen hat, die nach der entsprechend anzuwendenden Bestimmung des § 30 Abs. 1 StGB noch nicht den Tatbestand einer Zuwiderhandlung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG erfüllen (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2007 - I ZR 60/05, GRUR 2008, 530 Rn. 11 = WRP 2008, 777 - Nachlass bei der Selbstbeteiligung; MünchKomm.UWG/Schaffert aaO § 4 Nr. 11 Rn. 83 mwN).
- 21
- 4. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt eine Haftung der Beklagten für die mit dem Unterlassungsantrag zu 2 beanstandete Ausstrahlung der Werbung nicht unter dem Gesichtspunkt einer Erstbegehungsgefahr in Betracht. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der mit dem Antrag zu 2 verfolgte Unterlassungsanspruch sei gegeben, weil eine Erstbegehungsgefahr dafür bestehe, dass die Beklagte in "TV-Wartezimmer" entsprechend der Ankündigung Empfehlungen von Ärzten zugunsten von Apotheken ausstrahlen werde. Dem kann nicht zugestimmt werden. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang nicht berücksichtigt, dass die Beklagte in der Berufungsverhandlung ausdrücklich erklärt hat, sie verteidige die Werbung der Anlage K 1 ausschließlich zum Zwecke der Rechtsverteidigung im vorliegenden Verfahren, nachdem die Klägerin in einem unmittelbar vor dieser Verhandlung eingereichten Schriftsatz geltend gemacht hatte, es bestehe jedenfalls Erstbegehungsgefahr. Die Beklagte hat damit zu erkennen gegeben, dass sie das dort vorgestellte Geschäftsmodell in Zukunft nicht betreiben wird. Damit ist eine zuvor in dieser Hinsicht etwa entstandene Erstbegehungsgefahr zumindest nachträglich wieder weggefallen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1176 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe; Urteil vom 15. Januar 2009 - I ZR 57/07, GRUR 2009, 841 Rn. 23 = WRP 2009, 1139 - Cybersky; Urteil vom 29. Oktober 2009 - I ZR 180/07, GRUR 2010, 455 Rn. 26 = WRP 2010, 746 - Stumme Verkäufer II; MünchKomm.UWG/Fritzsche aaO § 8 Rn. 98; GroßKomm.UWG/Paal aaO § 8 Rn. 42, jeweils mwN).
- 22
- Dass die Beklagte zu dem Internetauftritt der Anlage K 2 keine entsprechende Erklärung abgegeben hat, war unschädlich, weil dort keine Werbung für Apotheken angeführt ist.
- 23
- 5. Eine von der Revisionserwiderung schließlich noch in den Raum gestellte täterschaftliche Haftung der Beklagten wegen Verkehrspflichtverletzung oder Verletzung der fachlichen Sorgfalt im Sinne des § 3 UWG scheidet ebenfalls aus (vgl. oben Rn. 16). Danach ist es - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - unerheblich, dass das Tatbestandsmerkmal des § 3 UWG "geschäftliche Handlung" nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG auch fremdnützige Verhaltensweisen erfasst.
- 24
- III. Nach allem kann das mit der Revision angefochtene Urteil des Berufungsgerichts insgesamt keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben. Die Klage ist unter Abänderung des Urteils des Landgerichts abzuweisen.
- 25
- Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
LG Limburg, Entscheidung vom 17.12.2012 - 5 O 29/11 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 20.03.2014 - 6 U 2/13 -
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Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Erlaubnisinhaber und Personal von Apotheken dürfen, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, mit Ärzten oder anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, oder mit Dritten keine Rechtsgeschäfte vornehmen oder Absprachen treffen, die eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten, die Zuweisung von Verschreibungen oder die Fertigung von Arzneimitteln ohne volle Angabe der Zusammensetzung zum Gegenstand haben. Dies gilt auch für Rechtsgeschäfte oder Absprachen, die die Zuweisung von Verschreibungen in elektronischer Form oder von elektronischen Zugangsdaten zu Verschreibungen in elektronischer Form zum Gegenstand haben. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Apotheken, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum liegen, sowie deren Inhaber, Leiter oder Personal, soweit diese Apotheken Patienten in Deutschland mit Arzneimitteln versorgen.
(1a) Es ist für die in Absatz 1 Satz 1 genannten Dritten unzulässig, Verschreibungen, auch Verschreibungen in elektronischer Form oder elektronische Zugangsdaten zu Verschreibungen in elektronischer Form, zu sammeln, an Apotheken zu vermitteln oder weiterzuleiten und dafür für sich oder andere einen Vorteil zu fordern, sich einen Vorteil versprechen zu lassen, anzunehmen oder zu gewähren.
(2) Abweichend von Absatz 1 darf der Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke auf Grund einer Absprache anwendungsfertige Zytostatikazubereitungen, die im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebes hergestellt worden sind, unmittelbar an den anwendenden Arzt abgeben.
(2a) Abweichend von Absatz 1 sind Absprachen und Vereinbarungen mit einer ärztlichen Einrichtung, die auf die Behandlung von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie spezialisiert ist, zur Organisation des Notfallvorrats nach § 43 Absatz 3a des Arzneimittelgesetzes sowie zur unmittelbaren Abgabe der Arzneimittel zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie an den anwendenden Arzt zulässig. Die Organisation des Notfallvorrats kann auch durch eine Krankenhausapotheke sichergestellt werden; in diesem Fall darf die Krankenhausapotheke im Rahmen der Notfallversorgung Arzneimittel zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie auch an Patienten oder Einrichtungen der Krankenversorgung abgeben.
(3) Der Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer Krankenhausapotheke darf auf Anforderung des Inhabers einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke die im Rahmen seiner Apotheke hergestellten anwendungsfertigen Zytostatikazubereitungen an diese öffentliche Apotheke oder auf Anforderung des Inhabers einer Erlaubnis zum Betrieb einer anderen Krankenhausapotheke an diese Krankenhausapotheke abgeben. Dies gilt entsprechend für den Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke für die Abgabe der in Satz 1 genannten Arzneimittel an eine Krankenhausapotheke oder an eine andere öffentliche Apotheke. Eines Vertrages nach § 14 Abs. 3 oder 4 bedarf es nicht.
(4) Im Falle einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit, deren Ausbreitung eine sofortige und das übliche Maß erheblich überschreitende Bereitstellung von spezifischen Arzneimitteln erforderlich macht,
- a)
findet Absatz 1 keine Anwendung auf Arzneimittel, die von den Gesundheitsbehörden des Bundes oder der Länder oder von diesen benannten Stellen nach § 47 Absatz 1 Nummer 3c des Arzneimittelgesetzes bevorratet oder nach § 21 Absatz 2 Nummer 1c des Arzneimittelgesetzes hergestellt wurden, - b)
gilt Absatz 3 Satz 1 und 2 entsprechend für Zubereitungen aus von den Gesundheitsbehörden des Bundes oder der Länder oder von diesen benannten Stellen bevorrateten Wirkstoffen.
(5) Stellt das Bundesministerium für Gesundheit nach § 79 Absatz 5 Satz 5 bis 7 des Arzneimittelgesetzes fest, dass ein Versorgungsmangel der Bevölkerung mit Arzneimitteln, die zur Vorbeugung oder Behandlung lebensbedrohlicher Erkrankungen benötigt werden, vorliegt, kann die zuständige Behörde im Einzelfall eine Abgabe eines in der Bekanntmachung der Feststellung genannten Arzneimittels entsprechend Absatz 3 Satz 1 und 2 gestatten.
Als Anstifter wird gleich einem Täter bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat.
(1) Erlaubnisinhaber und Personal von Apotheken dürfen, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, mit Ärzten oder anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, oder mit Dritten keine Rechtsgeschäfte vornehmen oder Absprachen treffen, die eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten, die Zuweisung von Verschreibungen oder die Fertigung von Arzneimitteln ohne volle Angabe der Zusammensetzung zum Gegenstand haben. Dies gilt auch für Rechtsgeschäfte oder Absprachen, die die Zuweisung von Verschreibungen in elektronischer Form oder von elektronischen Zugangsdaten zu Verschreibungen in elektronischer Form zum Gegenstand haben. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Apotheken, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum liegen, sowie deren Inhaber, Leiter oder Personal, soweit diese Apotheken Patienten in Deutschland mit Arzneimitteln versorgen.
(1a) Es ist für die in Absatz 1 Satz 1 genannten Dritten unzulässig, Verschreibungen, auch Verschreibungen in elektronischer Form oder elektronische Zugangsdaten zu Verschreibungen in elektronischer Form, zu sammeln, an Apotheken zu vermitteln oder weiterzuleiten und dafür für sich oder andere einen Vorteil zu fordern, sich einen Vorteil versprechen zu lassen, anzunehmen oder zu gewähren.
(2) Abweichend von Absatz 1 darf der Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke auf Grund einer Absprache anwendungsfertige Zytostatikazubereitungen, die im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebes hergestellt worden sind, unmittelbar an den anwendenden Arzt abgeben.
(2a) Abweichend von Absatz 1 sind Absprachen und Vereinbarungen mit einer ärztlichen Einrichtung, die auf die Behandlung von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie spezialisiert ist, zur Organisation des Notfallvorrats nach § 43 Absatz 3a des Arzneimittelgesetzes sowie zur unmittelbaren Abgabe der Arzneimittel zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie an den anwendenden Arzt zulässig. Die Organisation des Notfallvorrats kann auch durch eine Krankenhausapotheke sichergestellt werden; in diesem Fall darf die Krankenhausapotheke im Rahmen der Notfallversorgung Arzneimittel zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie auch an Patienten oder Einrichtungen der Krankenversorgung abgeben.
(3) Der Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer Krankenhausapotheke darf auf Anforderung des Inhabers einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke die im Rahmen seiner Apotheke hergestellten anwendungsfertigen Zytostatikazubereitungen an diese öffentliche Apotheke oder auf Anforderung des Inhabers einer Erlaubnis zum Betrieb einer anderen Krankenhausapotheke an diese Krankenhausapotheke abgeben. Dies gilt entsprechend für den Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke für die Abgabe der in Satz 1 genannten Arzneimittel an eine Krankenhausapotheke oder an eine andere öffentliche Apotheke. Eines Vertrages nach § 14 Abs. 3 oder 4 bedarf es nicht.
(4) Im Falle einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit, deren Ausbreitung eine sofortige und das übliche Maß erheblich überschreitende Bereitstellung von spezifischen Arzneimitteln erforderlich macht,
- a)
findet Absatz 1 keine Anwendung auf Arzneimittel, die von den Gesundheitsbehörden des Bundes oder der Länder oder von diesen benannten Stellen nach § 47 Absatz 1 Nummer 3c des Arzneimittelgesetzes bevorratet oder nach § 21 Absatz 2 Nummer 1c des Arzneimittelgesetzes hergestellt wurden, - b)
gilt Absatz 3 Satz 1 und 2 entsprechend für Zubereitungen aus von den Gesundheitsbehörden des Bundes oder der Länder oder von diesen benannten Stellen bevorrateten Wirkstoffen.
(5) Stellt das Bundesministerium für Gesundheit nach § 79 Absatz 5 Satz 5 bis 7 des Arzneimittelgesetzes fest, dass ein Versorgungsmangel der Bevölkerung mit Arzneimitteln, die zur Vorbeugung oder Behandlung lebensbedrohlicher Erkrankungen benötigt werden, vorliegt, kann die zuständige Behörde im Einzelfall eine Abgabe eines in der Bekanntmachung der Feststellung genannten Arzneimittels entsprechend Absatz 3 Satz 1 und 2 gestatten.
Ergibt sich sechs Monate nach öffentlicher Bekanntmachung eines Notstandes in der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung, daß weder ein Antrag auf Betrieb einer Apotheke noch einer Zweigapotheke gestellt worden ist, so kann die zuständige Behörde einer Gemeinde oder einem Gemeindeverband die Erlaubnis zum Betrieb einer Apotheke unter Leitung eines von ihr anzustellenden Apothekers erteilen, wenn diese die nach diesem Gesetz vorgeschriebenen Räume und Einrichtungen nachweisen. Der Apotheker muß die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 und 7 erfüllen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Erlaubnisinhaber und Personal von Apotheken dürfen, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, mit Ärzten oder anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, oder mit Dritten keine Rechtsgeschäfte vornehmen oder Absprachen treffen, die eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten, die Zuweisung von Verschreibungen oder die Fertigung von Arzneimitteln ohne volle Angabe der Zusammensetzung zum Gegenstand haben. Dies gilt auch für Rechtsgeschäfte oder Absprachen, die die Zuweisung von Verschreibungen in elektronischer Form oder von elektronischen Zugangsdaten zu Verschreibungen in elektronischer Form zum Gegenstand haben. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Apotheken, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum liegen, sowie deren Inhaber, Leiter oder Personal, soweit diese Apotheken Patienten in Deutschland mit Arzneimitteln versorgen.
(1a) Es ist für die in Absatz 1 Satz 1 genannten Dritten unzulässig, Verschreibungen, auch Verschreibungen in elektronischer Form oder elektronische Zugangsdaten zu Verschreibungen in elektronischer Form, zu sammeln, an Apotheken zu vermitteln oder weiterzuleiten und dafür für sich oder andere einen Vorteil zu fordern, sich einen Vorteil versprechen zu lassen, anzunehmen oder zu gewähren.
(2) Abweichend von Absatz 1 darf der Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke auf Grund einer Absprache anwendungsfertige Zytostatikazubereitungen, die im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebes hergestellt worden sind, unmittelbar an den anwendenden Arzt abgeben.
(2a) Abweichend von Absatz 1 sind Absprachen und Vereinbarungen mit einer ärztlichen Einrichtung, die auf die Behandlung von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie spezialisiert ist, zur Organisation des Notfallvorrats nach § 43 Absatz 3a des Arzneimittelgesetzes sowie zur unmittelbaren Abgabe der Arzneimittel zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie an den anwendenden Arzt zulässig. Die Organisation des Notfallvorrats kann auch durch eine Krankenhausapotheke sichergestellt werden; in diesem Fall darf die Krankenhausapotheke im Rahmen der Notfallversorgung Arzneimittel zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie auch an Patienten oder Einrichtungen der Krankenversorgung abgeben.
(3) Der Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer Krankenhausapotheke darf auf Anforderung des Inhabers einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke die im Rahmen seiner Apotheke hergestellten anwendungsfertigen Zytostatikazubereitungen an diese öffentliche Apotheke oder auf Anforderung des Inhabers einer Erlaubnis zum Betrieb einer anderen Krankenhausapotheke an diese Krankenhausapotheke abgeben. Dies gilt entsprechend für den Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke für die Abgabe der in Satz 1 genannten Arzneimittel an eine Krankenhausapotheke oder an eine andere öffentliche Apotheke. Eines Vertrages nach § 14 Abs. 3 oder 4 bedarf es nicht.
(4) Im Falle einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit, deren Ausbreitung eine sofortige und das übliche Maß erheblich überschreitende Bereitstellung von spezifischen Arzneimitteln erforderlich macht,
- a)
findet Absatz 1 keine Anwendung auf Arzneimittel, die von den Gesundheitsbehörden des Bundes oder der Länder oder von diesen benannten Stellen nach § 47 Absatz 1 Nummer 3c des Arzneimittelgesetzes bevorratet oder nach § 21 Absatz 2 Nummer 1c des Arzneimittelgesetzes hergestellt wurden, - b)
gilt Absatz 3 Satz 1 und 2 entsprechend für Zubereitungen aus von den Gesundheitsbehörden des Bundes oder der Länder oder von diesen benannten Stellen bevorrateten Wirkstoffen.
(5) Stellt das Bundesministerium für Gesundheit nach § 79 Absatz 5 Satz 5 bis 7 des Arzneimittelgesetzes fest, dass ein Versorgungsmangel der Bevölkerung mit Arzneimitteln, die zur Vorbeugung oder Behandlung lebensbedrohlicher Erkrankungen benötigt werden, vorliegt, kann die zuständige Behörde im Einzelfall eine Abgabe eines in der Bekanntmachung der Feststellung genannten Arzneimittels entsprechend Absatz 3 Satz 1 und 2 gestatten.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Erlaubnisinhaber und Personal von Apotheken dürfen, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, mit Ärzten oder anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, oder mit Dritten keine Rechtsgeschäfte vornehmen oder Absprachen treffen, die eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten, die Zuweisung von Verschreibungen oder die Fertigung von Arzneimitteln ohne volle Angabe der Zusammensetzung zum Gegenstand haben. Dies gilt auch für Rechtsgeschäfte oder Absprachen, die die Zuweisung von Verschreibungen in elektronischer Form oder von elektronischen Zugangsdaten zu Verschreibungen in elektronischer Form zum Gegenstand haben. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Apotheken, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum liegen, sowie deren Inhaber, Leiter oder Personal, soweit diese Apotheken Patienten in Deutschland mit Arzneimitteln versorgen.
(1a) Es ist für die in Absatz 1 Satz 1 genannten Dritten unzulässig, Verschreibungen, auch Verschreibungen in elektronischer Form oder elektronische Zugangsdaten zu Verschreibungen in elektronischer Form, zu sammeln, an Apotheken zu vermitteln oder weiterzuleiten und dafür für sich oder andere einen Vorteil zu fordern, sich einen Vorteil versprechen zu lassen, anzunehmen oder zu gewähren.
(2) Abweichend von Absatz 1 darf der Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke auf Grund einer Absprache anwendungsfertige Zytostatikazubereitungen, die im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebes hergestellt worden sind, unmittelbar an den anwendenden Arzt abgeben.
(2a) Abweichend von Absatz 1 sind Absprachen und Vereinbarungen mit einer ärztlichen Einrichtung, die auf die Behandlung von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie spezialisiert ist, zur Organisation des Notfallvorrats nach § 43 Absatz 3a des Arzneimittelgesetzes sowie zur unmittelbaren Abgabe der Arzneimittel zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie an den anwendenden Arzt zulässig. Die Organisation des Notfallvorrats kann auch durch eine Krankenhausapotheke sichergestellt werden; in diesem Fall darf die Krankenhausapotheke im Rahmen der Notfallversorgung Arzneimittel zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie auch an Patienten oder Einrichtungen der Krankenversorgung abgeben.
(3) Der Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer Krankenhausapotheke darf auf Anforderung des Inhabers einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke die im Rahmen seiner Apotheke hergestellten anwendungsfertigen Zytostatikazubereitungen an diese öffentliche Apotheke oder auf Anforderung des Inhabers einer Erlaubnis zum Betrieb einer anderen Krankenhausapotheke an diese Krankenhausapotheke abgeben. Dies gilt entsprechend für den Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke für die Abgabe der in Satz 1 genannten Arzneimittel an eine Krankenhausapotheke oder an eine andere öffentliche Apotheke. Eines Vertrages nach § 14 Abs. 3 oder 4 bedarf es nicht.
(4) Im Falle einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit, deren Ausbreitung eine sofortige und das übliche Maß erheblich überschreitende Bereitstellung von spezifischen Arzneimitteln erforderlich macht,
- a)
findet Absatz 1 keine Anwendung auf Arzneimittel, die von den Gesundheitsbehörden des Bundes oder der Länder oder von diesen benannten Stellen nach § 47 Absatz 1 Nummer 3c des Arzneimittelgesetzes bevorratet oder nach § 21 Absatz 2 Nummer 1c des Arzneimittelgesetzes hergestellt wurden, - b)
gilt Absatz 3 Satz 1 und 2 entsprechend für Zubereitungen aus von den Gesundheitsbehörden des Bundes oder der Länder oder von diesen benannten Stellen bevorrateten Wirkstoffen.
(5) Stellt das Bundesministerium für Gesundheit nach § 79 Absatz 5 Satz 5 bis 7 des Arzneimittelgesetzes fest, dass ein Versorgungsmangel der Bevölkerung mit Arzneimitteln, die zur Vorbeugung oder Behandlung lebensbedrohlicher Erkrankungen benötigt werden, vorliegt, kann die zuständige Behörde im Einzelfall eine Abgabe eines in der Bekanntmachung der Feststellung genannten Arzneimittels entsprechend Absatz 3 Satz 1 und 2 gestatten.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
(1) Erlaubnisinhaber und Personal von Apotheken dürfen, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, mit Ärzten oder anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, oder mit Dritten keine Rechtsgeschäfte vornehmen oder Absprachen treffen, die eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten, die Zuweisung von Verschreibungen oder die Fertigung von Arzneimitteln ohne volle Angabe der Zusammensetzung zum Gegenstand haben. Dies gilt auch für Rechtsgeschäfte oder Absprachen, die die Zuweisung von Verschreibungen in elektronischer Form oder von elektronischen Zugangsdaten zu Verschreibungen in elektronischer Form zum Gegenstand haben. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Apotheken, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum liegen, sowie deren Inhaber, Leiter oder Personal, soweit diese Apotheken Patienten in Deutschland mit Arzneimitteln versorgen.
(1a) Es ist für die in Absatz 1 Satz 1 genannten Dritten unzulässig, Verschreibungen, auch Verschreibungen in elektronischer Form oder elektronische Zugangsdaten zu Verschreibungen in elektronischer Form, zu sammeln, an Apotheken zu vermitteln oder weiterzuleiten und dafür für sich oder andere einen Vorteil zu fordern, sich einen Vorteil versprechen zu lassen, anzunehmen oder zu gewähren.
(2) Abweichend von Absatz 1 darf der Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke auf Grund einer Absprache anwendungsfertige Zytostatikazubereitungen, die im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebes hergestellt worden sind, unmittelbar an den anwendenden Arzt abgeben.
(2a) Abweichend von Absatz 1 sind Absprachen und Vereinbarungen mit einer ärztlichen Einrichtung, die auf die Behandlung von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie spezialisiert ist, zur Organisation des Notfallvorrats nach § 43 Absatz 3a des Arzneimittelgesetzes sowie zur unmittelbaren Abgabe der Arzneimittel zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie an den anwendenden Arzt zulässig. Die Organisation des Notfallvorrats kann auch durch eine Krankenhausapotheke sichergestellt werden; in diesem Fall darf die Krankenhausapotheke im Rahmen der Notfallversorgung Arzneimittel zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie auch an Patienten oder Einrichtungen der Krankenversorgung abgeben.
(3) Der Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer Krankenhausapotheke darf auf Anforderung des Inhabers einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke die im Rahmen seiner Apotheke hergestellten anwendungsfertigen Zytostatikazubereitungen an diese öffentliche Apotheke oder auf Anforderung des Inhabers einer Erlaubnis zum Betrieb einer anderen Krankenhausapotheke an diese Krankenhausapotheke abgeben. Dies gilt entsprechend für den Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke für die Abgabe der in Satz 1 genannten Arzneimittel an eine Krankenhausapotheke oder an eine andere öffentliche Apotheke. Eines Vertrages nach § 14 Abs. 3 oder 4 bedarf es nicht.
(4) Im Falle einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit, deren Ausbreitung eine sofortige und das übliche Maß erheblich überschreitende Bereitstellung von spezifischen Arzneimitteln erforderlich macht,
- a)
findet Absatz 1 keine Anwendung auf Arzneimittel, die von den Gesundheitsbehörden des Bundes oder der Länder oder von diesen benannten Stellen nach § 47 Absatz 1 Nummer 3c des Arzneimittelgesetzes bevorratet oder nach § 21 Absatz 2 Nummer 1c des Arzneimittelgesetzes hergestellt wurden, - b)
gilt Absatz 3 Satz 1 und 2 entsprechend für Zubereitungen aus von den Gesundheitsbehörden des Bundes oder der Länder oder von diesen benannten Stellen bevorrateten Wirkstoffen.
(5) Stellt das Bundesministerium für Gesundheit nach § 79 Absatz 5 Satz 5 bis 7 des Arzneimittelgesetzes fest, dass ein Versorgungsmangel der Bevölkerung mit Arzneimitteln, die zur Vorbeugung oder Behandlung lebensbedrohlicher Erkrankungen benötigt werden, vorliegt, kann die zuständige Behörde im Einzelfall eine Abgabe eines in der Bekanntmachung der Feststellung genannten Arzneimittels entsprechend Absatz 3 Satz 1 und 2 gestatten.
(1) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden.
(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.
(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass
- 1.
die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat, - 2.
die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und - 3.
der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.
(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.
(1) Erlaubnisinhaber und Personal von Apotheken dürfen, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, mit Ärzten oder anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, oder mit Dritten keine Rechtsgeschäfte vornehmen oder Absprachen treffen, die eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten, die Zuweisung von Verschreibungen oder die Fertigung von Arzneimitteln ohne volle Angabe der Zusammensetzung zum Gegenstand haben. Dies gilt auch für Rechtsgeschäfte oder Absprachen, die die Zuweisung von Verschreibungen in elektronischer Form oder von elektronischen Zugangsdaten zu Verschreibungen in elektronischer Form zum Gegenstand haben. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Apotheken, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum liegen, sowie deren Inhaber, Leiter oder Personal, soweit diese Apotheken Patienten in Deutschland mit Arzneimitteln versorgen.
(1a) Es ist für die in Absatz 1 Satz 1 genannten Dritten unzulässig, Verschreibungen, auch Verschreibungen in elektronischer Form oder elektronische Zugangsdaten zu Verschreibungen in elektronischer Form, zu sammeln, an Apotheken zu vermitteln oder weiterzuleiten und dafür für sich oder andere einen Vorteil zu fordern, sich einen Vorteil versprechen zu lassen, anzunehmen oder zu gewähren.
(2) Abweichend von Absatz 1 darf der Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke auf Grund einer Absprache anwendungsfertige Zytostatikazubereitungen, die im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebes hergestellt worden sind, unmittelbar an den anwendenden Arzt abgeben.
(2a) Abweichend von Absatz 1 sind Absprachen und Vereinbarungen mit einer ärztlichen Einrichtung, die auf die Behandlung von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie spezialisiert ist, zur Organisation des Notfallvorrats nach § 43 Absatz 3a des Arzneimittelgesetzes sowie zur unmittelbaren Abgabe der Arzneimittel zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie an den anwendenden Arzt zulässig. Die Organisation des Notfallvorrats kann auch durch eine Krankenhausapotheke sichergestellt werden; in diesem Fall darf die Krankenhausapotheke im Rahmen der Notfallversorgung Arzneimittel zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie auch an Patienten oder Einrichtungen der Krankenversorgung abgeben.
(3) Der Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer Krankenhausapotheke darf auf Anforderung des Inhabers einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke die im Rahmen seiner Apotheke hergestellten anwendungsfertigen Zytostatikazubereitungen an diese öffentliche Apotheke oder auf Anforderung des Inhabers einer Erlaubnis zum Betrieb einer anderen Krankenhausapotheke an diese Krankenhausapotheke abgeben. Dies gilt entsprechend für den Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke für die Abgabe der in Satz 1 genannten Arzneimittel an eine Krankenhausapotheke oder an eine andere öffentliche Apotheke. Eines Vertrages nach § 14 Abs. 3 oder 4 bedarf es nicht.
(4) Im Falle einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit, deren Ausbreitung eine sofortige und das übliche Maß erheblich überschreitende Bereitstellung von spezifischen Arzneimitteln erforderlich macht,
- a)
findet Absatz 1 keine Anwendung auf Arzneimittel, die von den Gesundheitsbehörden des Bundes oder der Länder oder von diesen benannten Stellen nach § 47 Absatz 1 Nummer 3c des Arzneimittelgesetzes bevorratet oder nach § 21 Absatz 2 Nummer 1c des Arzneimittelgesetzes hergestellt wurden, - b)
gilt Absatz 3 Satz 1 und 2 entsprechend für Zubereitungen aus von den Gesundheitsbehörden des Bundes oder der Länder oder von diesen benannten Stellen bevorrateten Wirkstoffen.
(5) Stellt das Bundesministerium für Gesundheit nach § 79 Absatz 5 Satz 5 bis 7 des Arzneimittelgesetzes fest, dass ein Versorgungsmangel der Bevölkerung mit Arzneimitteln, die zur Vorbeugung oder Behandlung lebensbedrohlicher Erkrankungen benötigt werden, vorliegt, kann die zuständige Behörde im Einzelfall eine Abgabe eines in der Bekanntmachung der Feststellung genannten Arzneimittels entsprechend Absatz 3 Satz 1 und 2 gestatten.
(1) Den Apotheken obliegt die im öffentlichen Interesse gebotene Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln. Arzneimittel im Sinne dieses Gesetzes sind Arzneimittel, die zur Anwendung beim Menschen bestimmt sind, und Tierarzneimittel.
(2) Wer eine Apotheke und bis zu drei Filialapotheken betreiben will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde.
(3) Die Erlaubnis gilt nur für den Apotheker, dem sie erteilt ist, und für die in der Erlaubnisurkunde bezeichneten Räume.
(1) Dem Träger eines Krankenhauses ist auf Antrag die Erlaubnis zum Betrieb einer Krankenhausapotheke zu erteilen, wenn er
- 1.
die Anstellung eines Apothekers, der die Voraussetzungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, 7 und 8 sowie Abs. 3, auch in Verbindung mit Abs. 2 oder 2a, erfüllt, und - 2.
die für Krankenhausapotheken nach der Apothekenbetriebsordnung vorgeschriebenen Räume nachweist.
(2) Die Erlaubnis ist zurückzunehmen, wenn nachträglich bekannt wird, dass bei der Erteilung eine der nach Absatz 1 Satz 1 erforderlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen hat. Sie ist zu widerrufen, wenn eine der Voraussetzungen nach Absatz 1 weggefallen ist oder wenn der Erlaubnisinhaber oder eine von ihm beauftragte Person den Bestimmungen dieses Gesetzes, der auf Grund des § 21 erlassenen Rechtsverordnung oder den für die Herstellung von Arzneimitteln oder den Verkehr mit diesen erlassenen Rechtsvorschriften gröblich oder beharrlich zuwiderhandelt. Entsprechend ist hinsichtlich der Genehmigung nach Absatz 5 Satz 1 und 3 zu verfahren, wenn die Voraussetzungen nach Absatz 5 Satz 2 nicht vorgelegen haben oder weggefallen sind.
(3) Wer als Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer Krankenhausapotheke nach Absatz 1 beabsichtigt, ein weiteres, nicht von ihm selbst getragenes Krankenhaus mit Arzneimitteln zu versorgen, hat dazu mit dem Träger dieses Krankenhauses einen schriftlichen Vertrag zu schließen.
(4) Wer als Träger eines Krankenhauses beabsichtigt, das Krankenhaus von dem Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer Apotheke nach § 1 Abs. 2 oder nach den Gesetzen eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum versorgen zu lassen, hat mit dem Inhaber dieser Erlaubnis einen schriftlichen Vertrag zu schließen. Erfüllungsort für die vertraglichen Versorgungsleistungen ist der Sitz des Krankenhauses. Anzuwendendes Recht ist deutsches Recht.
(5) Der nach Absatz 3 oder 4 geschlossene Vertrag bedarf zu seiner Rechtswirksamkeit der Genehmigung der zuständigen Behörde. Diese Genehmigung ist zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass das Krankenhaus mit einer Apotheke nach Absatz 3 oder 4 einen Vertrag über die Arzneimittelversorgung des Krankenhauses durch diese Apotheke geschlossen hat, der folgende Voraussetzungen erfüllt:
- 1.
die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung ist gewährleistet, insbesondere sind die nach der Apothekenbetriebsordnung oder bei Apotheken, die ihren Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum haben, nach den in diesem Staat geltenden Vorschriften erforderlichen Räume und Einrichtungen sowie das erforderliche Personal vorhanden; - 2.
die Apotheke liefert dem Krankenhaus die von diesem bestellten Arzneimittel direkt oder im Falle des Versandes im Einklang mit den Anforderungen nach § 11a; - 3.
die Apotheke stellt Arzneimittel, die das Krankenhaus zur akuten medizinischen Versorgung besonders dringlich benötigt, unverzüglich und bedarfsgerecht zur Verfügung; - 4.
eine persönliche Beratung des Personals des Krankenhauses durch den Leiter der Apotheke nach Absatz 3 oder 4 oder den von ihm beauftragten Apotheker der versorgenden Apotheke erfolgt bedarfsgerecht und im Notfall unverzüglich; - 5.
die versorgende Apotheke gewährleistet, dass das Personal des Krankenhauses im Hinblick auf eine zweckmäßige und wirtschaftliche Arzneimitteltherapie von ihr kontinuierlich beraten wird; - 6.
der Leiter der versorgenden Apotheke nach Absatz 3 oder 4 oder der von ihm beauftragte Apotheker ist Mitglied der Arzneimittelkommission des Krankenhauses.
(6) Der Leiter der Krankenhausapotheke nach Absatz 1 oder einer Apotheke nach Absatz 4 oder ein von ihm beauftragter Apotheker hat die Arzneimittelvorräte des zu versorgenden Krankenhauses nach Maßgabe der Apothekenbetriebsordnung zu überprüfen und dabei insbesondere auf die einwandfreie Beschaffenheit und ordnungsgemäße Aufbewahrung der Arzneimittel zu achten. Zur Beseitigung festgestellter Mängel hat er eine angemessene Frist zu setzen und deren Nichteinhaltung der für die Apothekenaufsicht zuständigen Behörde anzuzeigen.
(7) Der Leiter der Krankenhausapotheke nach Absatz 1 oder ein von ihm beauftragter Apotheker oder der Leiter einer Apotheke nach Absatz 4 dürfen nur solche Krankenhäuser mit Arzneimitteln versorgen, mit denen rechtswirksame Verträge bestehen oder für deren Versorgung eine Genehmigung nach Absatz 5 Satz 3 erteilt worden ist. Die in Satz 1 genannten Personen dürfen Arzneimittel nur an die einzelnen Stationen und anderen Teileinheiten des Krankenhauses zur Versorgung von Patienten abgeben, die in dem Krankenhaus vollstationär, teilstationär, vor- oder nachstationär (§ 115a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch) behandelt, ambulant operiert oder im Rahmen sonstiger stationsersetzender Eingriffe (§ 115b des Fünften Buches Sozialgesetzbuch) oder im Rahmen der Übergangspflege im Krankenhaus nach § 39e des Fünften Buches Sozialgesetzbuch versorgt werden, ferner zur unmittelbaren Anwendung bei Patienten an ermächtigte Ambulanzen des Krankenhauses, insbesondere an Hochschulambulanzen (§ 117 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch), psychiatrische Institutsambulanzen (§ 118 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch), sozialpädiatrische Zentren (§ 119 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch), medizinische Behandlungszentren (§ 119c des Fünften Buches Sozialgesetzbuch) und ermächtigte Krankenhausärzte (§ 116 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch) sowie an Patienten im Rahmen der ambulanten Behandlung im Krankenhaus, wenn das Krankenhaus hierzu ermächtigt (§ 116a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch) oder berechtigt (§§ 116b und 140a Absatz 3 Satz 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch) ist. Bei der Entlassung von Patienten nach stationärer oder ambulanter Behandlung im Krankenhaus oder bei Beendigung der Übergangspflege im Krankenhaus nach § 39e des Fünften Buches Sozialgesetzbuch darf an diese die zur Überbrückung benötigte Menge an Arzneimitteln nur abgegeben werden, wenn im unmittelbaren Anschluss an die Behandlung ein Wochenende oder ein Feiertag folgt. Unbeschadet des Satzes 3 können an Patienten, für die die Verordnung häuslicher Krankenpflege nach § 92 Abs. 7 Satz 1 Nr. 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch vorliegt, die zur Überbrückung benötigten Arzneimittel für längstens drei Tage abgegeben werden. An Beschäftigte des Krankenhauses dürfen Arzneimittel nur für deren unmittelbaren eigenen Bedarf abgegeben werden. Die Versorgung mit Arzneimitteln nach den Sätzen 3 bis 5 umfasst auch Arzneimittel, die verschreibungsfähige Betäubungsmittel sind.
(8) Krankenhäuser im Sinne dieses Gesetzes sind Einrichtungen nach § 2 Nr. 1 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes. Diesen stehen hinsichtlich der Arzneimittelversorgung gleich:
- 1.
die nach Landesrecht bestimmten Träger und Durchführenden des Rettungsdienstes, - 2.
Kur- und Spezialeinrichtungen, die der Gesundheitsvorsorge oder der medizinischen oder beruflichen Rehabilitation dienen, sofern sie - a)
Behandlung oder Pflege sowie Unterkunft und Verpflegung gewähren, - b)
unter ständiger hauptberuflicher ärztlicher Leitung stehen und - c)
insgesamt mindestens 40 vom Hundert der jährlichen Leistungen für Patienten öffentlich-rechtlicher Leistungsträger oder für Selbstzahler abrechnen, die keine höheren als die den öffentlich-rechtlichen Leistungsträgern berechneten Entgelte zahlen.
(9) Die Absätze 3, 4, 5 Satz 3 und Absatz 7 Satz 1 bis 3 finden keine Anwendung, soweit es sich um Arzneimittel zur Behandlung einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit handelt, deren Ausbreitung eine sofortige und das übliche Maß erheblich überschreitende Bereitstellung von spezifischen Arzneimitteln erforderlich macht, und die von den Gesundheitsbehörden des Bundes oder der Länder oder von diesen benannten Stellen nach § 47 Absatz 1 Nummer 3c des Arzneimittelgesetzes bevorratet oder nach § 21 Absatz 2 Nummer 1c des Arzneimittelgesetzes hergestellt wurden.
(1) Tritt infolge Fehlens einer Apotheke ein Notstand in der Arzneimittelversorgung ein, so kann die zuständige Behörde dem Inhaber einer nahe gelegenen Apotheke auf Antrag die Erlaubnis zum Betrieb einer Zweigapotheke erteilen, wenn dieser die dafür vorgeschriebenen Räume nachweist.
(2) Zweigapotheken müssen verwaltet werden. § 13 gilt entsprechend.
(3) Die Erlaubnis nach Absatz 1 soll einem Apotheker nicht für mehr als eine Zweigapotheke erteilt werden.
(4) Die Erlaubnis wird für einen Zeitraum von fünf Jahren erteilt; sie kann erneut erteilt werden.
Ergibt sich sechs Monate nach öffentlicher Bekanntmachung eines Notstandes in der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung, daß weder ein Antrag auf Betrieb einer Apotheke noch einer Zweigapotheke gestellt worden ist, so kann die zuständige Behörde einer Gemeinde oder einem Gemeindeverband die Erlaubnis zum Betrieb einer Apotheke unter Leitung eines von ihr anzustellenden Apothekers erteilen, wenn diese die nach diesem Gesetz vorgeschriebenen Räume und Einrichtungen nachweisen. Der Apotheker muß die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 und 7 erfüllen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Das Bezirksamt Steglitz des beklagten Landes beabsichtigte, im Jahr 1999 die Schulbücher für die Schulen seines Bezirks zentral zu beschaffen. Es fragte deswegen bei verschiedenen Buchhandlungen an, welche Nachlässe bei
bestimmten Auftragswerten eingeräumt werden könnten. In dem Schreiben heißt es weiter:
"Wir weisen nochmals ausdrücklich darauf hin, daß wir gehalten sind, auch bei Schulbüchern 2% Skonto abzuziehen." Damit nimmt das Bezirksamt Bezug auf die "Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen", welche die Beschaffungsstellen des Landes Berlin einer Auftragsvergabe zugrunde legen. Sie bestimmen in
"Nr. 9 Zahlungen (1) Der Auftraggeber zahlt nach Erfüllung der Leistung binnen eines Monats nach Eingang der prüfbaren Rechnung bargeldlos auf das vom Auftragnehmer anzugebende Konto ... (2) Bei Zahlung innerhalb von 14 Tagen wird ein Skonto von 2 v.H. des Rechnungsbetrages abgezogen. Gewährt der Auftragnehmer anderen Auftraggebern einen größeren Skontoabzug oder eine längere Frist, so gilt dies als vereinbart." Diesem Vorbild des Bezirksamtes Steglitz folgten weitere Berliner Be- zirksämter für ihren Bereich.
In Deutschland war auf der Grundlage des § 15 GWB in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung der Preisbindung der Verlagserzeugnisse vom 2. September 2002 (BGBl. 2002 I, 3448) geltenden Fassung durch den Sammelrevers 2000 bzw. durch Einzelrevers flächendeckend die Buchpreisbindung in der Weise eingeführt, daß sämtliche Buchhändler die Verpflichtung übernahmen, die "Endabnehmerpreise ('Ladenpreise' = Barzahlungspreise) allen Kunden in Deutschland" in Rechnung zu stellen. Für Schulbücher ist in den allgemeinen Bedingungen des Sammelrevers 2000 u.a. bestimmt:
"3. Ebenfalls gebunden bin ich an Schulbuch-Nachlässe, die die Verlage festge- setzt haben für Sammelbestellungen von öffentlichen oder solchen Auftraggebern , deren Ausgaben überwiegend von der öffentlichen Hand getragen werden , sofern die Bestellung im Rahmen gesetzlicher Lernmittelfreiheit und zur unmittelbaren Verwendung im Unterricht erfolgt. Vorbehaltlich einer abweichenden Festsetzung in den Preislisten oder Preismitteilungen der Verlage, auf die hiermit Bezug genommen wird, sind die folgenden Nachlässe zu gewähren : ... Barzahlungsnachlässe (Skonti) sind unzulässig. Ausnahmen nur lt. Sonderbedingungen einzelner Verlage (siehe B 2)." Die Klägerin zu 1) ist Buchhändlerin und verkauft auch Schulbücher, die Klägerinnen zu 2) und 3) sind Schulbuchverlage. Sie sind der Ansicht, das Vorgehen der Berliner Behörden sei mit den Regeln der Buchpreisbindung unvereinbar. Sie verlangen von dem beklagten Land die Beachtung des in den Buchpreisbindungsregeln zu Lasten der Buchhändler niedergelegten Verbots, Barzahlungsnachlaß zu gewähren, und verfolgen dies in erster Linie auf dem Wege der Unterlassungs-, hilfsweise auf dem der Feststellungsklage.
Das Landgericht hat dem Hauptantrag entsprochen, die hiergegen eingelegte Berufung des beklagten Landes hatte nur insofern Erfolg, als das Kammergericht den Hauptantrag abgewiesen, die hilfsweise angetragene Feststellung aber getroffen hat.
Das Berufungsgericht hat die Revision des beklagten Landes zugelassen , das mit seinem Rechtsmittel die vollständige Klageabweisung begehrt. Die Klägerinnen haben sich fristgerecht der Revision angeschlossen und verfolgen ihren Hauptantrag - nunmehr gestützt auf das nach Erlaß des Berufungsurteils am 1. Oktober 2002 in Kraft getretene Gesetz über die Preisbindung für Bücher (Buchpreisbindungsgesetz) - im wesentlichen weiter.
Entscheidungsgründe:
Beide Rechtsmittel führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Die Anschlußrevision ist entgegen der Auffassung des beklagten Landes zulässig. Die Klägerinnen sind durch das Berufungsurteil, das ihren Hauptantrag abgewiesen hat, beschwert. Einer Zulassung des Rechtsmittels - sei es durch das Berufungsgericht, sei es auf Nichtzulassungsbeschwerde durch das Revisionsgericht - bedarf die Anschließung nach dem hier anwendbaren neuen Recht (§ 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.d.F. des G. zur Reform des Zivilprozesses vom 27.7.2001) nicht. Damit ist zugleich der entscheidende Grund - die Unterbindung der Umgehung der Zulassungsbeschränkung (vgl. Wenzel in Münch.Komm.z.ZPO, 2. Aufl., Erg.Bd. § 554 Rdn. 6; Hannich in ZPO-Reform 2002, § 554 Rdn. 8) - dafür entfallen, die Zulässigkeit der Anschlußrevision bei einer nur zugunsten einer Partei ausgesprochenen oder auf einen bestimmten Teil des Streitgegenstandes beschränkten Zulassung der Revision davon abhängig zu machen, ob sie allein den Streitstoff betrifft, auf den sich die Zulassung bezieht (Ball in Musielak, ZPO, 3. Aufl., § 554 Rdn. 4; Wenzel in Münch.Komm.z.ZPO aaO § 554 Rdn. 6; a.A., den Paradigmenwechsel der Anschließungsregeln außer acht lassend, Gummer in Zöller, ZPO, 23. Aufl., § 554 Rdn. 7a; obiter erwogen auch vom IX. Zivilsenat in BGHZ 148, 156, 161).
Im neueren zivilprozessualen Schrifttum besteht keine Einigkeit darüber, ob diese Gesetzesänderung darüber hinaus zur Folge hat, daß der Gegner der Hauptrevision sich ohne jede Einschränkung dem Rechtsmittel anschließen kann (so Ball in Musielak aaO § 554 Rdn. 4; Büttner, MDR 2001, 1201, 1207),
oder ob mit Rücksicht auf die Abhängigkeit der Anschlußrevision von der Hauptrevision wenigstens gefordert werden muß, daß ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen dem Streitgegenstand der Haupt- und dem der Anschlußrevision bestehen muß (so Wenzel aaO § 554 Rdn. 6, sachlich anschließend an BGHZ 148, 156 ff.).
Die Frage bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, weil auch auf der Grundlage der letztgenannten, strengeren Auffassung - anders als das beklagte Land meint - ein entsprechender Zusammenhang besteht. Die zugelassene Hauptrevision des beklagten Landes wie die von den Klägerinnen eingelegte Anschlußrevision betreffen denselben Sachverhalt, nämlich die Frage, ob es rechtlich zulässig ist, daß das beklagte Land sich an Buchhandlungen mit dem Ziel wendet, im Falle einer Auftragserteilung über die in dem Sammelrevers 2000 niedergelegten Nachlässe für den Bezug von Schulbüchern hinaus Sonderkonditionen zu erlangen und die Erlaubnis zu erhalten, vom Rechnungspreis 2% Skonto abzuziehen, falls es vor Ablauf der Hälfte der von ihm in Anspruch genommenen Zahlungsfrist von einem Monat die gelieferten Schulbücher bezahlt. Der mit dem Hauptantrag geltend und zum Gegenstand der Anschlußrevision gemachte Unterlassungsanspruch unterscheidet sich von dem Feststellungsanspruch, den das Berufungsgericht für begründet erachtet hat, nicht grundlegend; mit beiden Anträgen streben die Klägerinnen eine Entscheidung darüber an, ob das Vorgehen des beklagten Landes mit der Rechtsordnung in Einklang steht. Das von den Klägerinnen in den Vorinstanzen auf § 1 UWG und §§ 1004, 826 BGB gestützte Unterlassungsbegehren erfordert über die Aussage hinaus, daß das beklagte Land in der geschehenen Weise nicht verfahren darf, zwar die Feststellung, es sei Störer im Sinne der genannten Vorschriften, dieser Umstand zerreißt aber entgegen der Auffassung der Revision nicht den bestehenden wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang
mit dem Feststellungsbegehren. Die von dem Land Berlin vertretene restriktive Behandlung dieser Frage würde die Partei, welche sich mit dem erzielten Teilerfolg abfinden und das Berufungsurteil hinnehmen will, zwingen, vorsorglich Nichtzulassungsbeschwerde einzulegen, um sich die Möglichkeit zu erhalten, ihren abgewiesenen Antrag im Revisionsverfahren weiter zu verfolgen, falls die Gegenpartei entsprechend der Zulassung Revision einlegt (so etwa Hannich aaO § 554 Rdn. 8). Damit indessen würde der Sinn verfehlt, den der Gesetzgeber ausweislich der zu § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO gegebenen Begründung (BT-Drucks. 14/4722 S. 108) mit der Neuregelung verfolgt hat, daß die friedfertige Partei, wenn das Revisionsverfahren ohnehin durchgeführt werden muß, keine Nachteile dadurch erleiden soll, daß sie bereit war, die ergangene Entscheidung hinzunehmen. Die Erledigung des Revisionsverfahrens würde zudem unnötig verlängert, weil vor einer Verhandlung und Entscheidung über die zugelassene Revision zunächst das Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde durchgeführt werden müßte.
II. Die Anschlußrevision hat auch in der Sache Erfolg. Die Abweisung des Hauptantrages der Klägerinnen hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Da der von den Klägerinnen gestellte Unterlassungsantrag in die Zukunft wirkt, ist die mit dem Inkrafttreten des Buchpreisbindungsgesetzes am 1. Oktober 2002 eingetretene Rechtsänderung von dem Senat zu beachten. Die neuen gesetzlichen Vorschriften über die Buchpreisbindung beim Verkauf von Büchern in Deutschland, die auch die Unterlassungspflicht näher regeln, werfen neue - auch auf tatsächlichem Gebiet liegende - Fragen auf, zu denen den Parteien Gelegenheit zum Vortrag und gegebenenfalls zur Anpassung ihrer Anträge gegeben werden muß und zu denen auch ergänzende tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind. Je nach dem Ergebnis dieser neuen Prüfung hat das Berufungsgericht unter Einbeziehung der von der Revision des beklag-
ten Landes erhobenen Rügen auch über den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag der Klägerinnen neu zu befinden.
Die Klägerinnen können als Gewerbetreibende, die Bücher vertreiben, nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 BuchpreisbindG von dem beklagten Land grundsätzlich Unterlassung des in Rede stehenden Vorgehens bei der zentralen Anschaffung von Büchern verlangen.
1. a) Das Land Berlin ist zwar nicht Normadressat des Preisbindungsgebots des § 3 Satz 1 i.V.m. § 5 BuchpreisbindG, weil es nicht selbst gewerbsoder geschäftsmäßig Bücher an Letztverbraucher verkauft, vielmehr in Erfüllung seiner Pflicht, Lernmittelfreiheit zu gewähren, die Schulbücher für die Schüler zentral beschafft.
Das führt jedoch nicht dazu, daß es den Klägerinnen verwehrt wäre, auch von dem Land Berlin Unterlassung seiner Versuche zu verlangen, Buchhändler zur Einräumung von nach dem Buchpreisbindungsgesetz verbotenen Nachlässen zu veranlassen. Denn nicht nur der Normadressat des gesetzlichen Verbots selbst, sondern auch derjenige, der - ohne selbst dem Gebot, Bücher nicht unter dem von den Verlagen festgesetzten Endpreis an Letztverbraucher zu verkaufen, zu unterliegen - Buchhändler oder Verleger im Wissen um die Buchpreisbindung vorsätzlich zu einem Verstoß gegen das Buchpreisbindungsgesetz veranlaßt, kann als Störer in Anspruch genommen werden. Das folgt schon aus den auch für einen zivilrechtlichen Unterlassungsanspruch entsprechend heranzuziehenden deliktischen Teilnahmeregeln (§ 830 Abs. 2 BGB); auf die von dem beklagten Land problematisierte Frage des sogenannten weiten Störerbegriffs und seine unter Umständen gebotene Einschränkung kommt es demgegenüber nicht an (vgl. etwa BGH, Urt. v. 10.10.1996 - I ZR 129/94,
GRUR 1997, 313, 315 f. - Architektenwettbewerb; s. jetzt aber Urt. v. 30.1.2003 - I ZR 142/00, WRP 2003, 886, 888 - Kleidersack; ferner Hefermehl in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. Rdn. 325 ff., 327d m.w.N.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 14 Rdn. 3 f., 10b f.; Köhler WRP 1997, 897 ff.; ders. in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13 Rdn. 68 f.; v. Gierke, WRP 1997, 892 ff.; Schünemann, WRP 1998, 120 ff.; eingehend Fritzsche, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage , 2000, S. 421 ff., 440 ff.; Wiegand, Die Passivlegitimation bei wettbewerblichen Abwehransprüchen, 1997, S. 121 ff.).
b) Zu Unrecht meint die Revision, die vorstehenden Grundsätze kämen zu Lasten des Landes Berlin jedenfalls deswegen nicht zum Tragen, weil sein von den Klägerinnen beanstandetes Verhalten von einer Selbstbegünstigungsabsicht geleitet, nämlich allein darauf gerichtet sei, trotz der außerordentlich angespannten Lage des Haushalts des Landes Berlin auf dem Wege möglichst großer Einsparungen bei der Schulbuchbeschaffung die öffentliche Aufgabe der Lernmittelfreiheit noch erfüllen zu können. Dies beruht nicht nur auf einer Verkennung des in § 257 StGB niedergelegten Strafbefreiungstatbestandes, sondern stützt sich auf eine unzutreffende Interpretation von auf andere Fallgestaltungen zugeschnittenen Ausführungen im Schrifttum (vgl. Belling/EberlBorges in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2002, § 830 Rdn. 49; Palandt/ Thomas, BGB, 62. Aufl., § 830 Rdn. 4 a.E.; s. aber schon Mot. bei Mugdan, Bd. II S. 412; Münch.Komm.z.BGB/Stein, 3. Aufl., § 830 Rdn. 14, 20); insbesondere berücksichtigt das Land nicht in der gebotenen Weise den in § 830 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Gedanken, daß für die zivilrechtliche Verantwortlichkeit zwischen dem Täter und dem Teilnehmer hinsichtlich des Unrechtsgehalts ihrer Tatbeiträge nicht unterschieden werden muß. Derjenige, der einen anderen zu einem zivilrechtlich verbotenen Verhalten anstiftet, ver-
letzt die Rechtsordnung nicht weniger als der die Norm mißachtende Täter oder Mittäter. Soweit es dadurch zu einem Schaden kommt, ordnet das Gesetz deswegen mit Recht die gesamtschuldnerische Haftung beider Tatbeteiligten an. Derselbe Gedanke beansprucht Geltung auch für den - der Zufügung eines Schadens - vorgelagerten Unterlassungsanspruch. Seiner Befolgung kann der Anstifter nicht dadurch entgehen, daß er allein zur Erhaltung seines Vermögens und nicht - worum es auch bei der Buchpreisbindung geht - aus wettbewerblichen Gründen handelt. Schon die Behandlung der Problematik im Strafrecht (§ 257 Abs. 3 Satz 1 StGB) zeigt, daß der in Begünstigungsabsicht Handelnde in jedem Fall wegen der Vortat verantwortlich ist und daß sein Selbstbegünstigungswille ihn nicht vor strafrechtlicher Verfolgung bewahrt, wenn er den Tatentschluß zur Begünstigung bei einer Person hervorruft, die an der Vortat nicht beteiligt war (§ 257 Abs. 3 Satz 2 StGB).
2. Die an eine Reihe von Buchhandlungen gerichtete Anfrage des beklagten Landes, welche Nachlässe ihm beim Kauf von Schulbüchern eingeräumt würden, sowie die damit verbundene Ankündigung, im Falle einer Auftragserteilung ein Zahlungsziel von einem Monat in Anspruch zu nehmen, und bei Nichtausschöpfung dieser Frist und einer Ausgleichung der Rechnung binnen 14 Tagen 2% Skonto vom Rechnungsbetrag abzuziehen, zielt darauf ab, Buchhändler als Normadressaten des § 3 Satz 1 BuchpreisbindG zu einem Verstoß gegen die Bestimmungen dieses Gesetzes zu bewegen. Da § 7 Abs. 3 BuchpreisbindG bereits abschließend bestimmt (vgl. Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für Kultur und Medien, BT-Drucks. 14/9422 S. 12), welche Nachlässe dem beklagten Land beim zentralen Kauf von Schulbüchern gewährt werden dürfen, kann die Anfrage aus der Sicht der Buchhändler nur dahingehend verstanden werden, daß das Land Berlin als besonders marktstarker Nachfrager die Einräumung weitergehender Preisnachlässe erreichen
will. Derartige Nachlässe einzuräumen, ist den Buchhändlern indessen ebenso verboten, wie sie sich nicht darauf einlassen dürfen, daß der Käufer abweichend von dem bindenden, als Barzahlungspreis zu verstehenden Endpreis nach § 5 BuchpreisbindG einen Skontobetrag abzieht.
Diese Bestimmung verbietet nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Sinn des Gesetzes auch, daß der Käufer - statt den sofort fälligen vom Verleger festgesetzten Endpreis zu entrichten - für sich ein Zahlungsziel beansprucht und für den Fall, daß er diese Frist nicht ausschöpft, einen Abzug von dem verbindlichen Endpreis vornimmt. Wie sich u.a. aus § 5 Abs. 4 Nr. 6 BuchpreisbindG ergibt, geht das Gesetz davon aus, daß der Endpreis, der für die gewerbsmäßigen Verkäufer von Büchern an Letztabnehmer bindend ist, der sofort zu entrichtende Preis ist; bei einem kreditweisen Verkauf darf er anders festgesetzt werden, indem der Barzahlungspreis um im voraus bestimmte Teilzahlungszuschläge erhöht wird. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, daß der Verzicht des Buchhändlers auf den sofortigen Ausgleich der Rechnung bei Fälligkeit, d.h. bei Auslieferung der Ware, die Einräumung eines Kredits darstellt , der bei fehlender Gegenleistung zu einer verbotenen Unterschreitung des gebundenen Preises führt.
Diese Auslegung des Gesetzes entspricht nicht nur der Begründung (BT-Drucks. 14/9196 S. 10 zu § 3 und S. 13 zu § 7 Abs. 4; s. ferner BT-Drucks. 14/9422 S. 11 f. speziell zum Nachlaß bei Schulbüchern), sondern auch der Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Dieses sollte u.a. im Hinblick auf europarechtliche Bedenken die in Jahrzehnten gewachsene Buchpreisbindung in Deutschland auf eine rechtssichere Grundlage stellen. Ein wesentliches Kennzeichen dieser Buchpreisbindung war das an alle Buchhändler gerichtete, durch Sammel- oder Einzelrevers eingeführte Verbot, Bücher ohne Zustimmung des
Verlegers unter Gewährung eines Barzahlungsnachlasses zu verkaufen. Dies ist in dem bis zum 30. September 2002 geltenden System durch die Formulierung der Preisbindungsverpflichtung im Sammelrevers 2000 zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht worden, wenn dort die Buchhändler an die "Endabnehmerpreise" gebunden wurden, welche als "Ladenpreise = Barzahlungspreise" definiert wurden (vgl. Franzen, Die Preisbindung des Buchhandels, 3. Aufl., Rdn. 59, 128, 152). Hinter diesem Rechtszustand hat das Buchpreisbindungsgesetz nicht nur nicht zurückbleiben sollen, sondern der Gesetzgeber hat die Bindungswirkung sogar noch verstärkt, indem das Gesetz - abweichend von den früheren in Teil B 2 des Sammelrevers 2000 niedergelegten Regeln - nunmehr auch die Verleger verpflichtet, sich an der eigenen Festsetzung des Endpreises festhalten zu lassen; der Gesetzgeber hat auf diese Weise nicht nur Markttransparenz schaffen, sondern vor allem das Vorhandensein einer hinreichend großen Zahl von Verkaufsstellen in Deutschland, die gleichmäßige Verbreitung des Buchangebots auch außerhalb der großen Städte und den Schutz des Kulturgutes Buch sicherstellen wollen (vgl. allgemein zu diesen Zielen der Buchpreisbindung Franzen aaO Rdn. 7 ff.).
Zu Unrecht meint das beklagte Land, die von ihm in Anspruch genommene Preisgestaltungsfreiheit lasse sich auf § 7 Abs. 4 Nr. 4 BuchpreisbindG stützen. Dabei kann dahinstehen, ob ein echtes Skonto - also das Recht, den Rechnungsbetrag zu kürzen, falls eine eingeräumte längere Zahlungsfrist nicht ausgeschöpft wird - lediglich eine Geschäftsbedingung darstellt und auch bei einem gebundenen Preis gewährt werden kann (vgl. allgemein zur Beurteilung des Skonto bei der Preisbindung Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 15 Rdn. 11; Fikentscher/Krauß in Gemeinschaftskommentar zum GWB, 4. Aufl., § 16 Rdn. 128; Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 15 Rdn. 88, 90). Dagegen, daß ein derartiges Skonto eine nach § 7 Abs. 4 Nr. 4 Buchpreis-
bindG zugelassene "handelsübliche Nebenleistung" darstellt, spricht nicht nur der in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/9196 S. 13) zum Ausdruck gekommene , mit der vorher geltenden Praxis in Übereinstimmung stehende Wille des Gesetzgebers, sondern vor allem der Umstand, daß nach dem System des Buchpreisbindungsgesetzes - wie oben ausgeführt - der gebundene Endpreis sofort zu entrichten ist, ein Zahlungsziel, das der Käufer unter Kürzung seiner Leistungspflicht unterschreiten könnte, also nicht besteht (vgl. ähnlich BGHZ 36, 370 ff., 373). Daran ändert auch nichts, daß bis zum Inkrafttreten des Buchpreisbindungsgesetzes Buchhändler nicht immer sofort Bezahlung des festgesetzten Preises gefordert, sondern mitunter bis zu 60 Tage zugewartet haben, ehe sie auf einen Ausgleich der Rechnung gedrungen haben. Wenn die Verleger und Wettbewerber gegen diese den vereinbarten Regeln widersprechende Vorgehensweise nicht eingeschritten sind, bedeutet dies weder, daß sich die Buchhändler ordnungsgemäß verhalten haben, noch hat sich daraus die von dem beklagten Land behauptete Übung ergeben können, daß Bücher auf Kredit verkauft und bei sofortiger Bezahlung ein Barzahlungsrabatt gewährt werden durfte.
3. Eine abschließende Entscheidung über den Hauptantrag ist dem Senat verwehrt. Voraussetzung für die Inanspruchnahme des beklagten Landes als Anstifter ist, daß es zumindest bedingt vorsätzlich auf Buchhändler dahingehend eingewirkt hat, daß diese bei der Schulbuchlieferung vorsätzlich die Regeln über die Buchpreisbindung verletzen (vgl. zur subjektiven Seite bei § 830 Abs. 2 BGB: BGH WRP 2003, 886, 888 - Kleidersack; Steffen in RGRK z. BGB, 12. Aufl., § 830 Rdn. 6; Belling/Eberl-Borges in Staudinger aaO § 830 Rdn. 31 ff.). Diese Frage hat das Berufungsgericht - auf der Grundlage des bis zur letzten mündlichen Verhandlung geltenden Rechts folgerichtig - nicht geprüft , im Rahmen der von ihm erörterten vorsätzlich sittenwidrigen Aufforderung
zum Vertragsbruch (§ 826 BGB) vielmehr angenommen, ein vorsätzliches Verhalten der zuständigen Bediensteten der Bezirksämter, wie es auch für die Teilnehmerhaftung nach § 830 Abs. 2 BGB erforderlich ist, sei nicht festzustellen. Dabei hat der Kartellsenat des Kammergerichts maßgeblich darauf abgestellt, daß in der Vergangenheit nicht nur der Senator für Wirtschaft, sondern auch die Landeskartellbehörde Berlin und er selbst die Einräumung eines Barzahlungsnachlasses beim Schulbuchkauf nicht schlechthin für unvertretbar gehalten haben. Ob dies revisionsrechtlicher Prüfung standhielte, bedarf keiner Erörterung. Da nunmehr durch das Buchpreisbindungsgesetz eine neue - jetzt gesetzliche und nicht mehr vertragliche - Grundlage für den Schutz des "Kulturguts Buch" geschaffen worden ist, bedarf die Frage, ob die für das beklagte Land tätigen Personen vorsätzlich in dem beschriebenen Sinn handeln, neuer tatrichterlicher Prüfung.
III. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht die Möglichkeit - nach Ergänzung des Sachvortrags der Parteien und gegebenenfalls der Anpassung ihrer Anträge an das neue Recht - die nach Inkrafttreten des Buchpreisbindungsgesetzes unter anderem Blickwinkel auftretende Frage der Störereigenschaft des beklagten Landes, vor allem diejenige einer vorsätzlichen Anstiftung zu verbotenem Verhalten zu prüfen.
Erst danach stellt sich gegebenenfalls die Frage, ob die von der Revision bekämpfte Entscheidung des Berufungsgerichts zum hilfsweise gestellten Feststellungsantrag rechtlich haltbar ist. Insofern weist der Senat vorsorglich darauf hin, daß die in dem ersten Berufungsurteil getroffene Feststellung auf die Klä-
rung einer abstrakten Rechtsfrage hinausläuft und nicht ohne weiteres ersichtlich ist, daß die besonderen Prozeßvoraussetzungen des § 256 ZPO erfüllt sind.
Hirsch Goette Bornkamm
Raum Meier-Beck
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagten zu 1) und 2) (im fo lgenden: Beklagte ) auf Schadensersatz für Verluste aus Warentermin- und Optionsgeschäften in Anspruch.
Die Beklagten waren bis zum 11. November 1994 Gesc häftsführer einer GmbH, die gewerbsmäßig Termin- und Optionsgeschäfte vermittelte. Die Gesellschaftsanteile wurden von ihren Ehefrauen gehalten und 1994 verkauft. Vom Ende des Jahres 1995 an waren die Beklagten ein Jahr lang gegen Honorar als Berater des Brokers tätig, mit dem die GmbH zusammenarbeitete. Die GmbH setzte ihre Geschäftstätigkeit
während dieser Zeit fort und wurde später wegen Vermögenslosigkeit gelöscht.
Der Kläger, ein Techniker, erteilte der GmbH nach telefonischer Werbung und Eingang einer Informationsbroschüre des Brokers Ende 1995 oder Anfang 1996 den Auftrag, ihm Termin- bzw. Optionsgeschäfte zu vermitteln. Dabei wurde für jedes Geschäft neben der Optionsprämie bzw. der Round-Turn-Kommission in Höhe von 160 US-Dollar ein Disagio in Höhe von 15% des eingesetzten Kapitals vereinbart. Der Kläger übersandte der GmbH in der Zeit vom 9. Februar bis zum 6. September 1996 fünf Schecks über insgesamt 297.000 DM und erhielt Rückzahlungen in Höhe von 84.250 DM.
Der Kläger hat behauptet, die Beklagten hätten die Geschäftstätigkeit der GmbH nach ihrem Ausscheiden als Geschäftsführer weiterhin maßgeblich beeinflußt. Er sei nicht ausreichend über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt worden. Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben.
Die Klage auf Zahlung von 212.750 DM nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolgreich gewesen. Mit den vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen die Beklagten ihre Klageabweisungsanträge weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revisionen der Beklagten sind unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wes entlichen wie folgt begründet:
Die Beklagten seien dem Kläger gemäß § 826, § 830 Abs. 2, § 840 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie Beihilfe zu seiner sittenwidrigen Schädigung durch die nach ihrem Ausscheiden als Geschäftsführer für die GmbH handelnden Personen geleistet hätten. Der Kläger sei von der GmbH nicht ausreichend über die Risiken der vermittelten Geschäfte aufgeklärt worden. Die ihm übermittelte Informationsbroschüre des Brokers, die mit der von den Beklagten von 1992 bis 1994 verwendeten Broschüre inhaltlich übereinstimme, genüge den Anforderungen an eine Risikoaufklärung nicht. Die Beklagten hätten an seiner Schädigung vorsätzlich als Gehilfen mitgewirkt. Sie hätten die GmbH gegründet und aufgebaut, die Geschäftsräume beschafft und eingerichtet, die Telefonverkäufer und weiteres Personal eingestellt und die Zusammenarbeit mit dem Broker hergestellt. Während ihrer Zeit als Geschäftsführer hätten sie die Kunden ebenfalls vorsätzlich in sittenwidriger Weise durch unzureichende Risikoaufklärung zum Erwerb von Optionen veranlaßt. Diese Geschäftspraxis sei nach ihrem Ausscheiden als Geschäftsführer mit ihrem Wissen und Wollen und ihrer fortdauernden Unterstützung fortgesetzt worden. Sie hätten ihren Nachfolgern als Geschäftsführern die Übernahme des Geschäfts angeboten und ihnen die Räume, die Einrichtung , das Personal sowie die Verbindung zum Broker zur Verfügung gestellt. Über ihre Ehefrauen hätten sie auch am Verkaufserlös partizipiert.
Daß sie die Fortführung der Geschäfte noch im Zeitpunkt der Schädigung des Klägers gebilligt und unterstützt hätten, ergebe sich daraus, daß sie damals gegen Honorar als Berater des Brokers tätig und damit in das Firmengeflecht eingebunden gewesen seien. Eine konkret auf den Kläger oder bestimmte andere Kunden bezogene Tätigkeit sei für die Beihilfe nicht erforderlich. Der Tatbeitrag der Beklagten sei für die Schädigung des Klägers kausal geworden.
Dessen Schaden in Höhe von 212.750 DM sei bereits mit der Einzahlung eingetreten. Die Beklagten hätten keinen Beweis dafür angetreten , daß über den unstreitigen Betrag von 84.250 DM hinaus weitere Rückzahlungen erfolgt seien.
Die Ansprüche gegen die Beklagten seien nicht verj ährt. Es sei nicht feststellbar, daß der Kläger mehr als drei Jahre vor Klageerhebung, d.h. vor dem 28. Juni 1997, die für den Verjährungsbeginn gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Kenntnis von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen gehabt habe.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand. Die Klage ist gemäß § 826, § 830 Abs. 2 und § 840 Abs. 1 BGB begründet.
1. Das Berufungsgericht hat die Haupttat, zu der d ie Beklagten Beihilfe geleistet haben, entgegen der Auffassung der Revisionen rechtsfehlerfrei festgestellt. Die Haupttat besteht in der vorsätzlichen sittenwid-
rigen Schädigung des Klägers im Jahre 1996 durch den damaligen Geschäftsführer der GmbH, der zusammenwirkend mit dem Broker, dessen völlig unzureichende Informationsbroschüre dem Kläger übersandt worden ist, nicht in ausreichender Weise für eine korrekte Aufklärung des Klägers Sorge getragen hat.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgericht shofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluß schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluß auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muß darauf hingewiesen werden, daß die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen , ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und daß ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursaufschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen (vgl. BGHZ 105, 108, 110; Senat, BGHZ 124, 151, 154 f. und Urteile vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314 und vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446). In diesem Zusammenhang ist unmißverständlich darauf hinzuweisen, daß höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahr-
scheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (Senat, Urteile vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, WM 2003, 975, 977; vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2243 f. und vom 30. März 2004 - XI ZR 488/02, WM 2004, 1132, 1133, jeweils m.w.Nachw.).
b) Diesen Anforderungen genügt die Informationsbro schüre des Brokers, die der Kläger nach den im Tatbestand des Berufungsurteils enthaltenen Feststellungen erhalten hat, bei weitem nicht. Sie weist zwar darauf hin, daß Gebühren Verluste vergrößern und Gewinne schmälern, und daß Gewinne erst erzielt werden, wenn die Gebühren durch eine günstige Kursentwicklung wieder erwirtschaftet worden sind. Daß der hierzu erforderliche Kursausschlag vom Börsenfachhandel als unrealistisch angesehen wird, bleibt jedoch ebenso unerwähnt wie der Umstand , daß vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben , angesichts der hohen Aufschläge und Gebühren der GmbH aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos sind. Der in der Broschüre des Brokers enthaltene Hinweis auf das Risiko eines Totalverlustes wird durch die Gegenüberstellung der Möglichkeit eines profitablen Handels entwertet und genügt, wie auch die Revisionen nicht in Zweifel ziehen, den Anforderungen an eine sachgerechte Aufklärung nicht.
Die Revisionen machen ohne Erfolg geltend, das Ber ufungsgericht habe nicht rechtsfehlerfrei festgestellt, welche Risikoaufklärung der Kläger erhalten habe; der Kläger hätte beweisen müssen, daß er aus-
schließlich die Informationsbroschüre des Brokers erhalten habe. Dieser Einwand ist unbegründet. Der Kläger trägt zwar die Darlegungs- und Beweislast für seine ungenügende Aufklärung. Der Schwierigkeit eines solchen Negativbeweises ist aber dadurch Rechnung zu tragen, daß die Gegenpartei die entsprechende Behauptung unter Benennung übersandten Aufklärungsmaterials substantiiert bestreiten und die beweisbelastete Partei sodann die Unrichtigkeit dieser Gegendarstellung beweisen muß (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 1990 - VIII ZR 182/89, WM 1990, 1977, 1978; Senat, Urteil vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935, 1937). Im vorliegenden Fall hat der Kläger seiner Darlegungslast genügt, weil die Beklagten eine weitergehende Aufklärung nicht konkret vorgetragen haben.
c) Das Berufungsgericht hat durch die Bezugnahme a uf das landgerichtliche Urteil auch den erforderlichen (vgl. BGHZ 42, 118, 122) Vorsatz im Sinne des § 826 BGB auf seiten des Haupttäters - von den Revisionen unangegriffen - rechtsfehlerfrei festgestellt.
2. Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsger icht die Beklagten als Gehilfen im Sinne des § 830 Abs. 2 BGB angesehen.
a) Beihilfe setzt weder eine kommunikative Verstän digung von Haupttäter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung voraus (BGHZ 63, 124, 130; 70, 277, 285). Auch eine Mitverursachung des Taterfolges durch den Gehilfen ist nicht erforderlich (BGHZ 63, 124, 130; vgl. auch BGHZ 137, 89, 103). Ausreichend ist vielmehr jede bewußte Förderung der fremden Tat (MünchKomm/Wagner, BGB 4. Aufl. § 830 Rdn. 14).
b) Eine solche Förderung der vorsätzlichen sittenw idrigen Schädigung des Klägers durch die Beklagten hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. Dabei kann dahinstehen, in welcher Weise die Beklagten an dem Verkauf der Gesellschaftsanteile und an dem dabei erzielten Erlös beteiligt waren. Sie haben die Haupttat jedenfalls durch ihre entgeltliche Beratungstätigkeit für den Broker, der durch Zurverfügungstellung einer völlig unzureichenden Informationsbroschüre das auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Kunden der GmbH angelegte Geschäftgebaren gefördert hat, unterstützt. Die Beratung des Brokers förderte zugleich die auch schon zur Zeit der Geschäftsführertätigkeit der Beklagten auf die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Kunden angelegte Geschäftstätigkeit der GmbH, die ständig mit dem Broker zusammenarbeitete. Daß die Beklagten im Zeitpunkt der Beihilfe nicht mehr als Geschäftsführer der GmbH für die korrekte Aufklärung der Anleger Sorge zu tragen hatten, ändert nichts. Beihilfe kann auch zu Sonderdelikten geleistet werden, bei denen der Gehilfe nicht Täter sein kann, weil ihm nicht die hierzu erforderlichen Sonderpflichten obliegen (MünchKomm /Wagner, BGB 4. Aufl. § 830 Rdn. 13; Schönke/Schröder/Cramer/ Heine, StGB 26. Aufl. § 27 Rdn. 26/27). Auch die Feststellung des Gehilfenvorsatzes der Beklagten, die bereits als Geschäftsführer der GmbH Anleger in derselben sittenwidrigen Weise durch völlig unzureichende Risikoaufklärung zum Erwerb von Optionen veranlaßt hatten und nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts auch nach ihrem Ausscheiden als Geschäftsführer in das auf sittenwidrige Schädigung von Kunden angelegte Unternehmensgeflecht eingebunden blieben , begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
Die Revision des Beklagten zu 1) wendet gegen die somit gegebene Gehilfenhaftung ohne Erfolg ein, das Berufungsgericht habe seiner Beurteilung einen Sachverhalt zugrunde gelegt, den der Kläger so nicht vorgetragen habe. Der Kläger hat die Beklagten zwar zunächst nicht als Gehilfen in Anspruch genommen. Das Berufungsgericht war aber wie schon zuvor das Landgericht rechtlich nicht gehindert, ihre zwischen den Parteien unstreitige Tätigkeit für den Broker als haftungsbegründende Beihilfe zu werten.
3. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht ei nen Schaden in Höhe von 212.750 DM angenommen hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Da der Schaden bereits mit den unstreitigen Einzahlungen des Klägers entstanden ist (vgl. Senat, Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1049 und vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, 558), tragen die Beklagten die Beweislast dafür, daß über den unstreitigen Betrag von 84.250 DM hinaus weitere Rückzahlungen erfolgt sind. Sie haben hierzu aber keine konkreten Tatsachen unter Beweis gestellt.
4. Das Berufungsgericht hat die Klageforderung zu Recht nicht als verjährt angesehen. Die Forderung verjährt gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Kläger von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat. Daß der Kläger oder der von ihm beauftragte Rechtsanwalt diese Kenntnis mehr als drei Jahre vor der Klageerhebung hatten, ist nach den rechtsfehlerfreien und von den Revisionen nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts nicht feststellbar.
III.
Die Revisionen waren daher als unbegründet zurückz uweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen
Tenor
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Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 13. November 2012 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
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Von Rechts wegen
Tatbestand
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Die Klägerin ist ein Gasversorgungsunternehmen, das Verbraucher mit Erdgas beliefert. Der Beklagte zu 2 ist alleiniger Geschäftsführer der im Ausgangsverfahren ebenfalls beklagten R. GmbH (im Folgenden Beklagte zu 1). Diese vertrieb im Jahr 2009 im Auftrag der e. GmbH, eines Wettbewerbers der Klägerin, Gaslieferverträge und beauftragte hierzu selbständige Handelsvertreter, die den Vertrieb ihrerseits durch eigene Mitarbeiter oder Dritte im Wege der Haustürwerbung durchführten.
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Die Klägerin hat behauptet, die bei der Haustürwerbung eingesetzten Werber hätten versucht, Verbraucher mit unzutreffenden und irreführenden Angaben zur Kündigung ihrer Gaslieferverträge mit der Klägerin und zum Abschluss neuer Verträge mit der e. GmbH zu bewegen. Sie meint, neben der Beklagten zu 1 hafte auch der Beklagte zu 2 persönlich, da er von den Verstößen Kenntnis gehabt und seinen Betrieb jedenfalls nicht so organisiert habe, dass er die Einhaltung von Rechtsvorschriften habe sicherstellen können.
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Das Landgericht hat die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Gaslieferverträgen gegenüber Verbrauchern zu behaupten,
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1. ihre Mitarbeiter (i) kämen im Auftrag der Klägerin und/oder (ii) es bestehe sonst eine rechtliche oder geschäftliche Verbindung zwischen der e. GmbH und der Klägerin und/oder (iii) die Klägerin und die V. AG würden zusammengelegt;
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2. im Zusammenhang mit einer Behauptung nach Nr. 1 zu behaupten, für den Wechsel von G. -Kunden zur e. GmbH gebe es Gutschriften oder Preisreduzierungen;
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3. im Zusammenhang mit dem Wechsel von Kunden der Klägerin zur e. GmbH den Eindruck zu erwecken, es handele sich nicht um einen Lieferantenwechsel.
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Außerdem hat das Landgericht die Beklagten zur Auskunft verurteilt und ihre Verpflichtung zum Schadensersatz festgestellt.
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Auf die allein vom Beklagten zu 2 eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht die gegen diesen gerichtete Klage abgewiesen (KG, GRUR-RR 2013, 172 = WRP 2013, 354).
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Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin weiterhin die Verurteilung des Beklagten zu 2. Dieser beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
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I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden gegen den Beklagten zu 2 weder ein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 5 Abs. 1 und 2 UWG noch die darauf bezogenen Folgeansprüche zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:
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Der Beklagte zu 2 hafte unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr weder als Störer noch als Täter. Die Klägerin habe nicht substantiiert vorgetragen, wann und auf welche Weise er Kenntnis von ihren Vorwürfen erlangt habe. Eine Haftung ergebe sich auch nicht wegen eines pflichtwidrigen Unterlassens. Eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht, durch geeignete Maßnahmen falsche oder irreführende Darstellungen der eingesetzten Werber zu unterbinden, treffe zwar die Beklagte zu 1 als Unternehmensträgerin, nicht aber den Beklagten zu 2 als deren Geschäftsführer. Dieser sei grundsätzlich nur der Gesellschaft und nicht Dritten gegenüber verpflichtet, dafür zu sorgen, dass sich die Gesellschaft rechtmäßig verhalte. Es lägen auch keine Anhaltspunkte vor, aus denen sich eine persönliche wettbewerbsrechtliche Haftung ergeben könne, da der Beklagte zu 2 nicht zu erkennen gegeben habe, gegenüber den Mitbewerbern seiner Auftraggeber persönlich die Verantwortung für ein wettbewerbskonformes Verhalten übernehmen zu wollen. Ebenso wenig hafte er wegen eines Organisationsverschuldens. Die Haftung für Organisationsmängel treffe primär die Gesellschaft. Soweit daneben eine Eigenhaftung des Geschäftsführers überhaupt in Betracht komme, lägen jedenfalls im Streitfall keine derart gewichtigen Umstände und Rechtsverletzungen vor, die eine persönliche Erfolgsabwendungspflicht des Beklagten zu 2 begründen könnten. Die Auslagerung des Direktvertriebs auf selbständige Dritte, die provisionsabhängig Haustürwerbung betrieben, begründe ebenfalls keine erhöhte Gefahr für die Begehung von Wettbewerbsverstößen.
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Auch unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr bestehe kein Unterlassungsanspruch, da keine Anhaltspunkte für ein künftiges rechtswidriges Verhalten des Beklagten zu 2 vorlägen, nachdem die durch ihn vertretene Beklagte zu 1 die Unlauterkeit der angegriffenen Behauptungen nicht in Abrede gestellt und ihre Unterlassungsverpflichtung durch Verzicht auf Rechtsmittel gegen das erstinstanzliche Urteil anerkannt habe.
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II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat eine persönliche Haftung des Beklagten zu 2 für Wettbewerbsverstöße der von ihm vertretenen Gesellschaft zu Recht verneint.
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1. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine Haftung des Beklagten zu 2 als Störer im Zusammenhang mit den Wettbewerbsverstößen der Beklagten zu 1 nicht in Betracht kommt. Als Störer kann nach der Rechtsprechung des Senats bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechtsguts beiträgt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 15. August 2013 - I ZR 80/12, GRUR 2013, 1030 Rn. 30 = WRP 2013, 1348 - File-Hosting-Dienst, mwN). Für Fälle des sogenannten Verhaltensunrechts, um die es bei Wettbewerbsverstößen geht und in denen keine Verletzung eines absoluten Rechts in Rede steht, kann die Passivlegitimation nach der neueren Senatsrechtsprechung dagegen allein nach den deliktsrechtlichen Kategorien der Täterschaft und Teilnahme begründet werden (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 48 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet I; Urteil vom 12. Juli 2012 - I ZR 54/11, GRUR 2013, 301 Rn. 49 = WRP 2013, 491 - Solarinitiative).
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2. Auch soweit das Berufungsgericht eine Haftung des Beklagten zu 2 als Täter für die mit den Klageanträgen zu I 1 bis 3 beanstandeten Wettbewerbsverstöße verneint hat, hält das Berufungsurteil rechtlicher Nachprüfung stand.
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a) Die Frage, ob sich jemand als Täter (oder Teilnehmer) in einer die zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an der deliktischen Handlung eines Dritten - hier an den falschen oder irreführenden Darstellungen der im Auftrag der Beklagten zu 1 handelnden Werber - beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen (BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 30 - Kinderhochstühle im Internet I; BGH, Urteil vom 22. Juni 2011 - I ZR 159/10, GRUR 2011, 1018 Rn. 24 = WRP 2011, 1469 - Automobil-Onlinebörse). Täter ist danach derjenige, der die Zuwiderhandlung selbst oder in mittelbarer Täterschaft begeht (§ 25 Abs. 1 StGB). Mittäterschaft erfordert eine gemeinschaftliche Begehung, also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken (vgl. § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB).
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b) Der Geschäftsführer haftet für einen Wettbewerbsverstoß der von ihm vertretenen Gesellschaft, wenn er die Rechtsverletzung selbst begangen oder in Auftrag gegeben hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1963 - Ib ZR 15/62, GRUR 1964, 88, 89 - Verona-Gerät; Urteil vom 23. Mai 1985 - I ZR 18/83, GRUR 1985, 1063, 1064 = WRP 1985, 694 - Landesinnungsmeister). Im Streitfall steht ein solches Verhalten des Beklagten zu 2 nicht in Rede.
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c) Nach der bisherigen Rechtsprechung haftet der Geschäftsführer darüber hinaus allerdings auch dann für Wettbewerbsverstöße der Gesellschaft, wenn er von ihnen Kenntnis hatte und es unterlassen hat, sie zu verhindern (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. September 1985 - I ZR 86/83, GRUR 1986, 248, 251 - Sporthosen; Urteil vom 9. Juni 2005 - I ZR 279/02, GRUR 2005, 1061, 1064 = WRP 2005, 1501 - Telefonische Gewinnauskunft). Diese Rechtsprechung, in der nicht daran angeknüpft wird, dass der gesetzliche Vertreter der juristischen Person das wettbewerbswidrige Verhalten selbst veranlasst hat, hat ihre ursprüngliche Grundlage in der Störerhaftung (vgl. BGH, GRUR 1986, 248, 251 - Sporthosen; BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - I ZR 57/07, GRUR 2009, 841 Rn. 14 f. und 18 = WRP 2009, 1139 - Cybersky). Nach Aufgabe der Störerhaftung im Lauterkeitsrecht kann an der bisherigen Rechtsprechung in dieser Allgemeinheit nicht mehr festgehalten werden.
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aa) Ein Unterlassen kann positivem Tun nur gleichgestellt werden, wenn der Täter rechtlich dafür einzustehen hat, dass der tatbestandliche Erfolg nicht eintritt, und das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands durch ein Tun entspricht. Erforderlich ist eine Garantenstellung des Täters, die ihn verpflichtet, den deliktischen Erfolg abzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1989 - VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297, 303; Urteil vom 10. Juli 2012 - VI ZR 341/10, BGHZ 194, 26 Rn. 18). Eine Garantenstellung kann sich aus vorhergehendem gefährdenden Tun (Ingerenz), Gesetz, Vertrag oder der Inanspruchnahme von Vertrauen ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2000 - I ZR 67/98, GRUR 2001, 82, 83 = WRP 2000, 1263 - Neu in Bielefeld I; Urteil vom 12. Januar 2010 - 1 StR 272/09, NJW 2010, 1087 Rn. 58; vgl. auch Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 Rn. 2.16; Hühner, GRUR-Prax 2013, 459, 460 f.). Sie muss gegenüber dem außenstehenden Dritten bestehen, der aus der Verletzung der Pflicht zur Erfolgsabwendung Ansprüche herleitet (vgl. BGHZ 109, 297, 303; 194, 26 Rn. 20).
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bb) Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für unlautere Wettbewerbshandlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft besteht danach nur, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er die Wettbewerbsverstöße aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen. Es kann deshalb dahinstehen, ob entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts anzunehmen ist, dass der Beklagte zu 2 Kenntnis jedenfalls von einem Teil der beanstandeten Werbebehauptungen hatte, wofür insbesondere das von der Beklagten zu 1 für die Haustürwerber bereitgestellte Formular "Missverständnisse vermeiden" sprechen könnte.
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d) Nach diesen Grundsätzen kommt im Streitfall eine persönliche Haftung des Beklagten zu 2 als Geschäftsführer nicht in Betracht.
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aa) Die schlichte Kenntnis des Geschäftsführers von Wettbewerbsverletzungen scheidet als haftungsbegründender Umstand aus. Erforderlich ist vielmehr grundsätzlich, dass der Wettbewerbsverstoß auf einem Verhalten beruht, das nach seinem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen dem Geschäftsführer anzulasten ist. So liegt es etwa bei der rechtsverletzenden Benutzung einer bestimmten Firmierung und dem allgemeinen Werbeauftritt eines Unternehmens, über die typischerweise auf Geschäftsführungsebene entschieden wird. Dementsprechend hat der Senat ohne weiteres eine Haftung der vertretungsberechtigten Organe einer juristischen Person für das allgemeine Konzept einer Kundenwerbung eines Unternehmens (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - I ZR 157/10, GRUR 2012, 184 Rn. 1, 32 = WRP 2012, 194 - Branchenbuch Berg), für den Inhalt einer Presseerklärung eines Unternehmens, in der der Geschäftsführer selbst zu Wort kam (vgl. BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043 Rn. 5, 70 = WRP 2011, 1454 - TÜV II) und für den allgemeinen Internetauftritt des Unternehmers (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2012 - I ZR 86/10, GRUR 2012, 1145 Rn. 2, 36 = WRP 2012, 1392 - Pelikan) bejaht.
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bb) Erlangt der Geschäftsführer lediglich Kenntnis davon, dass bei der unter seiner Leitung stehenden Geschäftstätigkeit Wettbewerbsverstöße begangen werden oder ihre Begehung bevorsteht, trifft ihn persönlich regelmäßig auch keine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht im Verhältnis zu außenstehenden Dritten, eine (weitere) Verletzung durch das Wettbewerbsrecht geschützter Interessen von Marktteilnehmern zu verhindern.
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(1) Der Haftung wegen Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht liegt der Gedanke zugrunde, dass derjenige, der in seinem Verantwortungsbereich eine Gefahrenquelle schafft oder andauern lässt, die ihm zumutbaren Maßnahmen und Vorkehrungen treffen muss, die zur Abwendung der Dritten daraus drohenden Gefahren notwendig sind (vgl. BGH, GRUR 2013, 301 Rn. 51 - Solarinitiative). Im Zusammenhang mit der Haftung von Betreibern von Internethandelsplattformen für rechtsverletzende fremde Inhalte konkretisiert sich die wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht als Prüfpflicht (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 22, 36 - Jugend-gefährdende Medien bei eBay; Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, BGHZ 185, 330 Rn. 13 - Sommer unseres Lebens). Die Haftung wegen Verletzung wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflichten ist aber nicht auf die Verletzung von Prüfpflichten beschränkt (vgl. auch Bergmann/Goldmann in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 8 Rn. 81). Wettbewerbsrechtliche Verkehrspflichten können sich ebenso als Überwachungs- und Eingreifpflichten konkretisieren (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG aaO § 8 Rn. 2.10).
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Solche Verkehrspflichten können auch das Organ einer Gesellschaft treffen. Sie stellen sich als Garantenpflicht aus vorangegangenem gefahrbegründenden Verhalten dar (vgl. BGH, GRUR 2001, 82, 83 - Neu in Bielefeld I; Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Rn. 21 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion). Verstößt das Organ einer juristischen Person, das in seiner beruflichen Tätigkeit nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG als Unternehmer im Sinne des Lauterkeitsrechts behandelt wird, gegenüber Verbrauchern gegen eine wettbewerbliche Verkehrspflicht, so entspricht sein Handeln nicht den Erfordernissen fachlicher Sorgfalt (§ 3 Abs. 2 UWG). Im Verhältnis zu anderen Marktteilnehmern handelt das Organmitglied unlauter gemäß § 3 Abs. 1 UWG (vgl. Bergmann/Goldmann in Harte/Henning aaO § 8 Rn. 83 f.; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 2.8).
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(2) Allein die Organstellung und die allgemeine Verantwortlichkeit für den Geschäftsbetrieb begründen aber keine Verpflichtung des Geschäftsführers gegenüber außenstehenden Dritten, Wettbewerbsverstöße der Gesellschaft zu verhindern (aA Bergmann/Goldmann in Harte/Henning aaO § 8 Rn. 118). Die nach § 43 Abs. 1 GmbHG und § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG dem Geschäftsführer einer GmbH und den Mitgliedern des Vorstands einer Aktiengesellschaft obliegende Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung umfasst zwar auch die Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass Rechtsverletzungen - wie etwa Wettbewerbsverstöße - unterbleiben. Diese Pflicht besteht aber grundsätzlich nur gegenüber der Gesellschaft und nicht auch im Verhältnis zu außenstehenden Dritten (vgl. BGHZ 109, 297, 303; BGH, Urteil vom 13. April 1994 - II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 375; BGHZ 194, 26 Rn. 22 f.). Es kann zudem nicht außer Betracht bleiben, dass dem Geschäftsführer im Fall einer generellen Haftung für Wettbewerbsverstöße ein kaum kalkulierbares Risiko auferlegt würde (vgl. BGH, GRUR 1986, 248, 251 - Sporthosen).
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(3) Eine Erfolgsabwendungspflicht des Geschäftsführers kann sich zwar in begrenztem Umfang aufgrund besonderer Umstände ergeben (BGHZ 109, 297, 303; 125, 366, 375; 194, 26 Rn. 24; BGH, Urteil vom 28. April 2008 - II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 Rn. 38; MünchKomm.GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 339, 350; Haas/Ziemons in Michalski, GmbHG, 2. Aufl., § 43 Rn. 343 ff.; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 43 Rn. 77 f.). Die Revision meint dazu, der Beklagte zu 2 hafte aufgrund einer Verkehrspflichtverletzung, weil er in seiner Rolle als organschaftlicher Vertreter der Beklagten zu 1 durch eine unzureichende Betriebsorganisation eine gesteigerte Gefahr für die Begehung massenhafter, systematischer sowie grober Wettbewerbsverstöße geschaffen oder diese jedenfalls begünstigt habe.
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Die Revision macht damit aber allein Umstände geltend, die die Pflicht des Beklagten zu 2 betreffen, den von ihm vertretenen Betrieb in einer Weise zu organisieren, die es ihm ermöglicht, die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs sicherzustellen. Damit kann sie keinen Erfolg haben. Der Beklagte zu 2 haftet Dritten - wie dargelegt (Rn. 23) - nicht schon allein aufgrund seiner der Gesellschaft gegenüber bestehenden Verpflichtung, ein rechtmäßiges Verhalten der Gesellschaft sicherzustellen.
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(4) Die Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht im Zusammenhang mit der Organisation der von ihm vertretenen Gesellschaft ist allerdings zu erwägen, wenn der Geschäftsführer sich bewusst der Möglichkeit entzieht, überhaupt Kenntnis von etwaigen Wettbewerbsverstößen in seinem Unternehmen oder von ihm beauftragter Drittunternehmen zu nehmen und dementsprechend Einfluss zu ihrer Verhinderung ausüben zu können. In der Rechtsprechung ist dies angenommen worden, wenn ein Geschäftsführer sich dauerhaft im Ausland aufhält (vgl. OLG Nürnberg, GRUR 1983, 595; OLG Hamburg, GRUR-RR 2002, 240, 243; GRUR-RR 2006, 182, 183). So liegt der Fall hier indes nicht. Dass die in Rede stehenden Wettbewerbsverstöße räumlich entfernt vom Geschäftssitz der Beklagten zu 1, an dem der Beklagte zu 2 seine Geschäftsführertätigkeit ausübt, begangen wurden, rechtfertigt entgegen der Ansicht der Revision nicht die Annahme, dieser habe bewusst davon abgesehen, sich die Möglichkeit vorzubehalten, die im Außendienst tätigen Werber zu kontrollieren und Einfluss auf sie auszuüben.
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(5) Anders als die Revision meint, kann auch nicht angenommen werden, dass der Beklage zu 2 sich durch die Auslagerung der Haustürwerbung auf Dritte bewusst der Möglichkeit begeben hat, durch direkte arbeitsrechtliche Weisungen und enge Kontrollen Wettbewerbsverstöße der Werber von vornherein zu unterbinden oder unverzüglich abzustellen.
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Die gegenteilige Ansicht der Revision hätte zur Folge, dass mit jeder Beauftragung eines Subunternehmers die wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht verbunden wäre, für die Einhaltung der Wettbewerbsvorschriften durch die Mitarbeiter der Subunternehmer zu sorgen. Das kann aber schon deshalb nicht angenommen werden, weil die Auslagerung von Tätigkeiten auf andere Unternehmen eine wettbewerbsrechtlich grundsätzlich unbedenkliche Unternehmensentscheidung ist, die nicht per se als Gefahrenquelle für Wettbewerbsverstöße angesehen werden kann. Dass der Beklagte zu 2 Unternehmen mit der Durchführung der Vertriebstätigkeit beauftragt hat, bei denen er von vornherein mit Wettbewerbsverstößen hätte rechnen müssen, ist weder festgestellt noch vorgetragen worden.
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(6) Auch die Aufnahme der Direktvertriebstätigkeit für die e. GmbH als solche begründet keine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht des Beklagten zu 2. Die im Auftrag der Beklagten zu 1 betriebene Haustürwerbung war grundsätzlich zulässig. Anders als für die Prüfung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht der Beklagten zu 1 ist es für die Frage, ob der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer persönlich haftet, dann unerheblich, ob Haustürwerbung allgemein oder jedenfalls - wie die Revision behauptet - im Zusammenhang mit der Vermittlung von Gaslieferverträgen eine für Wettbewerbsverstöße besonders anfällige Vertriebsform ist. Eine zur persönlichen Haftung des Geschäftsführers führende Gefahrenlage ist in der Aufnahme oder Ausübung einer legalen Geschäftstätigkeit als solcher nicht zu sehen. Denn bei der Frage, ob wettbewerbsrechtliche Verkehrspflichten des Geschäftsführers in Betracht kommen, sind die gesellschaftsrechtlichen Haftungsgrundsätze, die vorstehend dargestellt sind, zu berücksichtigen (oben Rn. 23 f.). Wettbewerbsrechtliche Verkehrspflichten des Organs einer Gesellschaft können daher nicht in einem weiten, die Haftungsschranken des Gesellschaftsrechts durchbrechenden Umfang, sondern nur bei Hinzutreten besonderer Umstände angenommen werden, die über die allgemeine Verantwortlichkeit für die Betriebsorganisation hinausgehen (vgl. Götting, GRUR 1994, 6, 12; Keller, GmbHR 2005, 1235, 1241 f.; Messer in Festschrift Ullmann, 2006, S. 769, 778 f.).
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(7) Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, rechtfertigt auch die weitgehend erfolgsabhängige Bezahlung der Werber keine abweichende Beurteilung. Dabei handelt es sich um ein übliches und verbreitetes Mittel zur Motivation von Vertriebsmitarbeitern. Es ist weder für sich allein noch in Kombination mit anderen zulässigen Instrumenten des Waren- und Dienstleistungsabsatzes geeignet, eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht des Geschäftsführers aufgrund vorangegangenen gefährdenden Tuns zu begründen.
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(8) Allerdings haftet der Geschäftsführer persönlich aufgrund einer eigenen wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht, wenn er ein auf Rechtsverletzungen angelegtes Geschäftsmodell selbst ins Werk gesetzt hat (vgl. BGH, GRUR 2009, 841 Rn. 21 f. - Cybersky). Dafür bestehen vorliegend jedoch keine Anhaltspunkte.
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cc) Eine Garantenstellung und damit die Haftung eines Gesellschaftsorgans kann auch dadurch begründet werden, dass es über seine ihm gegenüber der Gesellschaft obliegenden Pflichten hinaus eine weitere Erfolgsabwendungspflicht Dritten gegenüber persönlich übernommen hat (vgl. BGHZ 194, 26 Rn. 26; Götting, GRUR 1994, 6, 12). Daran wird es indes bei Wettbewerbsverstößen regelmäßig fehlen, da die Parteien im Vorfeld eines Verstoßes vielfach nicht miteinander in Kontakt oder in einer Geschäftsbeziehung stehen, aus der heraus das Organ einer Gesellschaft ein besonderes, unter Umständen haftungsbegründendes Vertrauen erzeugen könnte. Das Berufungsgericht hat insoweit ohne Rechtsfehler angenommen, der Beklagte zu 2 habe nicht zu erkennen gegeben, gegenüber der Klägerin persönlich die Verantwortung für den Schutz eines lauteren Wettbewerbs übernehmen zu wollen. Diese Beurteilung greift die Revision nicht an.
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e) Eine Gehilfenhaftung des Beklagten zu 2 kommt ebenfalls nicht in Betracht. Er hat die beanstandeten unlauteren Wettbewerbshandlungen nicht durch positives Tun unterstützt. Eine Beihilfe durch Unterlassen scheidet schon deshalb aus, weil es jedenfalls an der dafür erforderlichen Rechtspflicht des Beklagten zu 2 zur Erfolgsabwendung fehlt (vgl. BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 34 - Kinderhochstühle im Internet I).
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f) Das Berufungsgericht hat zu Recht auch eine Haftung des Beklagten zu 2 unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr verneint.
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Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für eine in naher Zukunft konkret drohende Rechtsverletzung bestehen (vgl. BGH, GRUR 2009, 841 Rn. 8 - Cybersky, mwN). Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es daran im Streitfall fehlt und der Beklagte zu 2 insbesondere auch durch sein Verhalten im Prozess keinen Anlass für die Annahme gegeben hat, er werde sich in naher Zukunft rechtswidrig verhalten (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1175 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe; Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 57/09, BGHZ 191, 19 Rn. 44 - Stiftparfüm).
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3. Da die Unterlassungsansprüche unbegründet sind, hat das Berufungsgericht auch die darauf bezogenen Folgeansprüche zu Recht abgewiesen.
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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
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Büscher
Pokrant
Richter am BGH Prof. Dr. Schaffert
ist in Urlaub und daher verhindert
zu unterschreiben.Büscher
Kirchhoff
Koch
Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.
(1) Erlaubnisinhaber und Personal von Apotheken dürfen, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, mit Ärzten oder anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, oder mit Dritten keine Rechtsgeschäfte vornehmen oder Absprachen treffen, die eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten, die Zuweisung von Verschreibungen oder die Fertigung von Arzneimitteln ohne volle Angabe der Zusammensetzung zum Gegenstand haben. Dies gilt auch für Rechtsgeschäfte oder Absprachen, die die Zuweisung von Verschreibungen in elektronischer Form oder von elektronischen Zugangsdaten zu Verschreibungen in elektronischer Form zum Gegenstand haben. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Apotheken, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum liegen, sowie deren Inhaber, Leiter oder Personal, soweit diese Apotheken Patienten in Deutschland mit Arzneimitteln versorgen.
(1a) Es ist für die in Absatz 1 Satz 1 genannten Dritten unzulässig, Verschreibungen, auch Verschreibungen in elektronischer Form oder elektronische Zugangsdaten zu Verschreibungen in elektronischer Form, zu sammeln, an Apotheken zu vermitteln oder weiterzuleiten und dafür für sich oder andere einen Vorteil zu fordern, sich einen Vorteil versprechen zu lassen, anzunehmen oder zu gewähren.
(2) Abweichend von Absatz 1 darf der Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke auf Grund einer Absprache anwendungsfertige Zytostatikazubereitungen, die im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebes hergestellt worden sind, unmittelbar an den anwendenden Arzt abgeben.
(2a) Abweichend von Absatz 1 sind Absprachen und Vereinbarungen mit einer ärztlichen Einrichtung, die auf die Behandlung von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie spezialisiert ist, zur Organisation des Notfallvorrats nach § 43 Absatz 3a des Arzneimittelgesetzes sowie zur unmittelbaren Abgabe der Arzneimittel zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie an den anwendenden Arzt zulässig. Die Organisation des Notfallvorrats kann auch durch eine Krankenhausapotheke sichergestellt werden; in diesem Fall darf die Krankenhausapotheke im Rahmen der Notfallversorgung Arzneimittel zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie auch an Patienten oder Einrichtungen der Krankenversorgung abgeben.
(3) Der Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer Krankenhausapotheke darf auf Anforderung des Inhabers einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke die im Rahmen seiner Apotheke hergestellten anwendungsfertigen Zytostatikazubereitungen an diese öffentliche Apotheke oder auf Anforderung des Inhabers einer Erlaubnis zum Betrieb einer anderen Krankenhausapotheke an diese Krankenhausapotheke abgeben. Dies gilt entsprechend für den Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke für die Abgabe der in Satz 1 genannten Arzneimittel an eine Krankenhausapotheke oder an eine andere öffentliche Apotheke. Eines Vertrages nach § 14 Abs. 3 oder 4 bedarf es nicht.
(4) Im Falle einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit, deren Ausbreitung eine sofortige und das übliche Maß erheblich überschreitende Bereitstellung von spezifischen Arzneimitteln erforderlich macht,
- a)
findet Absatz 1 keine Anwendung auf Arzneimittel, die von den Gesundheitsbehörden des Bundes oder der Länder oder von diesen benannten Stellen nach § 47 Absatz 1 Nummer 3c des Arzneimittelgesetzes bevorratet oder nach § 21 Absatz 2 Nummer 1c des Arzneimittelgesetzes hergestellt wurden, - b)
gilt Absatz 3 Satz 1 und 2 entsprechend für Zubereitungen aus von den Gesundheitsbehörden des Bundes oder der Länder oder von diesen benannten Stellen bevorrateten Wirkstoffen.
(5) Stellt das Bundesministerium für Gesundheit nach § 79 Absatz 5 Satz 5 bis 7 des Arzneimittelgesetzes fest, dass ein Versorgungsmangel der Bevölkerung mit Arzneimitteln, die zur Vorbeugung oder Behandlung lebensbedrohlicher Erkrankungen benötigt werden, vorliegt, kann die zuständige Behörde im Einzelfall eine Abgabe eines in der Bekanntmachung der Feststellung genannten Arzneimittels entsprechend Absatz 3 Satz 1 und 2 gestatten.
(1) Wer einen anderen zu bestimmen versucht, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften, wird nach den Vorschriften über den Versuch des Verbrechens bestraft. Jedoch ist die Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern. § 23 Abs. 3 gilt entsprechend.
(2) Ebenso wird bestraft, wer sich bereit erklärt, wer das Erbieten eines anderen annimmt oder wer mit einem anderen verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 11. Juni 1997 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien sind Wettbewerber bei der Herstellung und dem Vertrieb von Arzneimitteln für die Behandlung der Multiplen Sklerose (MS) mit sog. Beta -Interferonen. Das Arzneimittel der Beklagten "R. ", das auf CHO-BetaInterferon ("Interferon-Beta-1a") beruht, ist in Europa nicht für die MS-Behandlung zugelassen; seine Zulassung in Italien betrifft andere Indikationen.
Die Beklagte versandte im Dezember 1995 an Ä rzte die Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie". Einer der Beiträge darin enthält Hinweise auf das Arzneimittel "R. " der Beklagten und dessen Eignung zur MSTherapie.
Auf Abmahnung der Klägerin verpflichtete sich die Beklagte in einer strafbewehrten Unterlassungserklärung vom 24. Januar 1996, bestimmte in der Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" enthaltene Aussagen zu unterlassen. Am 29. Januar 1996 erging gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung. Diese hatte das Verbot zum Inhalt, die Broschüre an Ä rzte und sonstige an der MS-Therapie Interessierte abzugeben, auch wenn sie diejenigen Aussagen nicht mehr enthalte, die von der Unterlassungserklärung vom 24. Januar 1996 erfaßt würden. In der Widerspruchsverhandlung vom 31. Juli 1996 verpflichtete sich die Beklagte zudem mit einem Vertragsstrafeversprechen gegenüber der Klägerin, die Broschüre an Ä rzte und sonstige an der MSTherapie Interessierte nicht abzugeben, wenn darin auf Seite 18 "A. " als Hersteller und/oder auf Seite 23 oder 24 das Produkt "R. " genannt werde.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin der Sache nach begehrt, der Beklagten zu verbieten, die Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" in einer den
Unterlassungserklärungen vom 24. Januar und 31. Juli 1996 entsprechenden Form an Ä rzte oder sonstige an der MS-Therapie Interessierte abzugeben. Auch in dieser Form wäre die Broschüre noch eine nach § 3a HWG unzulässige Werbung für das Arzneimittel "R. ", das für die MS-Therapie nicht zugelassen sei. Wie aus den Erklärungen des Prozessvertreters der Beklagten in der Widerspruchsverhandlung vom 31. Juli 1996 hervorgegangen sei, beabsichtige diese weiterhin, die Broschüre als Werbemittel zu verwenden.
Die Beklagte hat entgegnet, eine ihren Unterlassungsverpflichtungen entsprechende Broschüre könne nicht als Werbung für ein bestimmtes Produkt angesehen werden. Der Unterlassungsanspruch sei jedenfalls verjährt. Eine Erstbegehungsgefahr sei nicht gegeben. In der Widerspruchsverhandlung vom 31. Juli 1996 sei die Broschüre lediglich als zulässig verteidigt worden; ein Vorbehalt, sie weiter abzugeben, sei nicht erklärt worden. Bereits mit einem Schreiben vom 29. Januar 1997, aber auch im vorliegenden Verfahren, sei klargestellt worden, daß die Rechtsverteidigung nicht als Berühmung zu verstehen sei.
Das Landgericht hat dem Klageantrag mit einer geringfügigen Abwandlung stattgegeben.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Sie hat erneut vorgebracht, sie habe sich gegen die einstweilige Verfügung von Anfang an nicht in der Absicht gewandt, die Broschüre, die seit zwei Jahren nicht mehr abgegeben werde, weiter zu verwenden. Eine solche Absicht bestehe auch jetzt nicht. In ihrem Schriftsatz vom 30. September 1997 erklärte sich die Beklagte bereit, die vorprozessual mit Schreiben vom 29. Januar 1997 abgegebe-
ne Erklärung, die streitgegenständliche Broschüre auch zukünftig nicht mehr abzugeben, durch ein Vertragsstrafeversprechen zu sichern.
Die Klägerin hat im Berufungsverfahren zunächst beantragt,
die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die Beklagte verurteilt wird, es zu unterlassen, die dem Urteil anzuheftende Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" an Ä rzte oder sonstige an der MS-Therapie Interessierte abzugeben, soweit folgende Veränderungen in der Broschüre vorgenommen worden sind:
a) Auf Seite 19 wird nicht mehr behauptet, E.coli-IFN-ß sei nur in den USA gegen MS zugelassen, und
b) auf Seite 19 unten wird die Behauptung "die zitierten Wirkungen (nämlich Minderung der Schubzahl, Reduktion der Läsionen im ZNS und Verlangsamung der MS) sind für das CHO-Beta-Interferon - und nur für dieses - in großen Studien belegt" mit einem verdeutlichenden Hinweis versehen, daß die Besonderheit darin liegt, daß für das CHO-Beta-Interferon sämtliche dieser Wirkungen in Studien belegt seien, und
c) auf Seite 19 in der Tabelle bei dem Hinweis, daß CHO-Beta-Interferon "in Europa als Arzneimittel zugelassen" sei, erfolgt ein verdeutlichender Zusatz, daß CHOBeta -Interferon in Europa bisher nicht bei MS zugelassen ist, und
d) auf Seite 18 entfällt die Herstellerangabe "A. " und auf den Seiten 23 und 24 entfällt die Bezeichnung "R. ".
In der mündlichen Berufungsverhandlung hat die Beklagte dargelegt, ihre Erklärung im Schriftsatz vom 30. September 1997 sei als Angebot einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung zu verstehen. Die Klägerin hat dieses Angebot angenommen und den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigterklärung nicht angeschlossen.
Die Klägerin hat beantragt festzustellen, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. Die Beklagte hat beantragt, diesen Antrag zurückzuweisen.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts zurückgewiesen und dem Feststellungsantrag der Klägerin stattgegeben.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten hat Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der mit der Klage geltend gemachte Unterlassungsantrag ursprünglich begründet gewesen sei. Der Antrag sei darauf gerichtet gewesen, der Beklagten zu verbieten, die Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" nach Vornahme der Ä nderungen, die
durch ihre strafbewehrten Unterlassungserklärungen erforderlich geworden seien, weiter abzugeben.
Die Broschüre wäre auch in einer solchen geänderten Form eine nach § 3a HWG unzulässige Werbung für das nicht zugelassene Arzneimittel "R. ". Auf ihrer Vorder- und Rückseite werde die Firma der Beklagten genannt. Das Mittel "R. " werde durch die werbenden Ausführungen zu Beta-Interferon ("Interferon-Beta-1a"), seinem Wirkstoff, der in Europa sonst nur in einem einzigen weiteren Arzneimittel verwendet werde, ohne weiteres erkennbar gemacht. In der Broschüre sei von den Kosten der Therapien (und damit mittelbar auch von "R. ") die Rede. Es werde auf die Möglichkeit des Importbezugs nach einer Einzelverordnung hingewiesen. Diese eindeutige Produktwerbung sei nicht deshalb zulässig, weil die Broschüre auch Beiträge und Hinweise zu anderen Wirkstoffen enthalte.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei allerdings bereits verjährt gewesen, soweit er auf die tatsächliche Verbreitung der Broschüre gestützt gewesen sei. Durch das Verhalten der Beklagten in der Widerspruchsverhandlung des Verfügungsverfahrens vom 31. Juli 1996 sei jedoch - unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr - ein neuer Unterlassungsanspruch begründet worden. Diese Begehungsgefahr sei erst durch die Unterlassungserklärung der Beklagten in der Berufungsverhandlung beseitigt worden.
Bereits das Antwortschreiben der Beklagten auf die Abmahnung, in dem sie eine Teilunterlassungserklärung abgegeben habe, enthalte die Berühmung, die Broschüre in veränderter Form weiter abgeben zu dürfen. Damit sei auch ernsthaft zu rechnen gewesen, weil die Broschüre mit ihren wissenschaftlich anspruchsvollen Beiträgen selbst nach den notwendig gewordenen geringfügi-
gen Ä nderungen noch ein wertvolles Werbemittel gewesen sei. Dem entspreche die Art und Weise, wie die Beklagte mit Schreiben vom 26. April 1996 auf das Abschlußschreiben der Klägerin geantwortet und sich im Verfügungsverfahren eingelassen habe. Sie habe dabei das angegriffene Verhalten uneingeschränkt als rechtmäßig verteidigt, ohne klarzustellen, daß damit nicht das Recht zu einem entsprechenden künftigen Handeln in Anspruch genommen werde. In der Widerspruchsverhandlung habe die Beklagte zwar eine weitere Verpflichtungserklärung abgegeben, nach wie vor aber den verbleibenden, der Hauptsacheklage entsprechenden Verfügungsantrag bekämpft. Deshalb sei ernsthaft zu befürchten gewesen, daß die Beklagte die Broschüre nach geringfügigen Ä nderungen weiter benutzen werde. Die Begehungsgefahr habe nicht dadurch beseitigt werden können, daß die Beklagte - wie sie behaupte - in der Widerspruchsverhandlung klargestellt habe, die Broschüre nicht weiter verwenden zu wollen. Die Beklagte hätte zumindest eine verbindliche Unterlassungserklärung abgeben müssen. Es könne dahinstehen, ob dies wegen der wiederholten eindeutigen Berühmungen hätte strafbewehrt geschehen müssen.
Das Schreiben der Beklagten vom 29. Januar 1997 enthalte keine eindeutige Aufgabe der Berühmung. Dies gelte ebenso für ihre schriftsätzlichen Ä ußerungen im vorliegenden Verfahren bis hin zu ihrem Schriftsatz vom 30. September 1997.
Der Unterlassungsantrag habe sich jedoch dadurch erledigt, daß die Beklagte ihre im Schriftsatz vom 30. September 1997 abgegebene strafbewehrte Verpflichtungserklärung in der Berufungsverhandlung eindeutig klargestellt habe.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Der Feststellungsantrag, den die Klägerin nach der strafbewehrten Unterlassungserklärung der Beklagten gestellt hat, wäre nur begründet, wenn die ursprüngliche Unterlassungsklage bis zu diesem Ereignis zulässig und begründet gewesen wäre (vgl. BGHZ 83, 12, 13; BGH, Urt. v. 9.5.1996 - I ZR 107/94, GRUR 1996, 800, 801 = WRP 1996, 899 - EDV-Geräte; Urt. v. 5.5.1999 - XII ZR 184/97, NJW 1999, 2520, 2522). Dies ist, wie die Revision mit Erfolg geltend macht, nicht der Fall.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, daß die Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" auch nach Vornahme der Veränderungen , die in dem zuletzt gestellten Unterlassungsantrag aufgeführt sind, als eine nach § 3a HWG unzulässige Werbung für das Arzneimittel "R. " anzusehen wäre.
Nach § 3a HWG ist es unzulässig, für Arzneimittel zu werben, die der Pflicht zur Zulassung unterliegen und die nicht nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften zugelassen sind oder als zugelassen gelten. Dieses Verbot bezieht sich auf die produktbezogene Werbung (Produkt-, Absatzwerbung), nicht aber auf die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens-, Imagewerbung ), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Arzneimittel für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt, obwohl auch diese - mittelbar - den Absatz der Produkte des Unternehmens fördern kann und soll (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.1994 - I ZR 154/92, GRUR 1995, 223 = WRP 1995, 310 - Pharma-Hörfunkwerbung; vgl. weiter Doepner, Heilmittelwerbegesetz,
2. Aufl., § 1 Rdn. 12, § 3a Rdn. 9; Gröning, Heilmittelwerberecht, § 1 HWG Rdn. 21 ff.). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die angegriffene Broschüre auch in abgeänderter Form eine Werbung für das Arzneimittel "R. " wäre, weil dieses auch ohne namentliche Nennung anhand des näher behandelten Wirkstoffs ohne weiteres individualisierbar wäre, ist rechtsfehlerfrei. Ihre tatsächlichen Grundlagen werden von der Revision nicht mit Verfahrensrügen angegriffen.
2. Der vor der einseitigen Erledigterklärung gestellte Unterlassungsantrag war jedoch - wie die Revision zu Recht geltend macht - mangels einer Begehungsgefahr nicht begründet.
a) Die Klägerin hat ihren Unterlassungsantrag nicht auf die Abgabe der Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" im Dezember 1995 gestützt, sondern daraus hergeleitet, daß sich die Beklagte in der mündlichen Verhandlung über ihren Widerspruch gegen die ergangene einstweilige Verfügung am 31. Juli 1996 berühmt habe, die Broschüre in veränderter Form weiter abgeben zu dürfen, und dadurch eine Erstbegehungsgefahr begründet habe.
b) Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch besteht nur, soweit ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in naher Zukunft in der näher bezeichneten Weise rechtswidrig verhalten (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 319 = WRP 1992, 314 - Jubiläumsverkauf ; Urt. v. 14.7.1993 - I ZR 189/91, GRUR 1994, 57, 58 = WRP 1993, 749 - Geld-zurück-Garantie; Urt. v. 15.4.1999 - I ZR 83/97, GRUR 1999, 1097, 1099 = WRP 1999, 1133 - Preissturz ohne Ende, m.w.N.). Eine Erstbegehungsgefahr kann auch begründen, wer sich des Rechts be-
rühmt, bestimmte Handlungen vornehmen zu dürfen (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1986 - I ZR 158/84, GRUR 1987, 125, 126 = WRP 1987, 169 - Berühmung ).
Eine Berühmung, aus der die unmittelbar oder in naher Zukunft ernsthaft drohende Gefahr einer Begehung abzuleiten ist, kann unter Umständen auch in Erklärungen zu sehen sein, die im Rahmen der Rechtsverteidigung in einem gerichtlichen Verfahren abgegeben werden (vgl. BGH, Urt. v. 15.10.1998 - I ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 420 = WRP 1999, 211 - Möbelklassiker). Die Tatsache allein, daß sich ein Beklagter gegen die Klage verteidigt und dabei die Auffassung äußert, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, ist jedoch nicht als eine Berühmung zu werten, die eine Erstbegehungsgefahr begründet (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.1967 - Ib ZR 119/65, GRUR 1968, 49, 50 = WRP 1968, 54 - Zentralschloßanlagen; Urt. v. 24.4.1986 - I ZR 56/84, GRUR 1987, 45, 46 f. = WRP 1986, 603 - Sommerpreiswerbung; Urt. v. 12.7.1990 - I ZR 278/88, WM 1990, 1839, 1841 - Kreishandwerkerschaft II; Urt. v. 24.1.1991 - I ZR 133/89, GRUR 1991, 764, 765 f. = WRP 1991, 470 - Telefonwerbung IV, insoweit nicht in BGHZ 113, 282; Urt. v. 19.3.1992 - I ZR 122/90, GRUR 1992, 627, 630 = WRP 1992, 553 - Pajero; GroßKomm /Köhler, Vor § 13 UWG Rdn. 79; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche , 7. Aufl., Kap. 10 Rdn. 10, 12; Borck, WRP 1984, 583, 587). Andernfalls würde der Beklagte in der wirksamen Verteidigung seiner Rechte, zu der auch das Recht gehört, in einem gerichtlichen Verfahren die Rechtmäßigkeit bestimmter Verhaltensweisen klären zu lassen, und in seinem Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) beschränkt (vgl. dazu auch Ullmann, WRP 1996, 1007, 1010). Einem Beklagten, der sich gegen einen Anspruch, den er für unbegründet hält, verteidigt, kann auch nicht ohne weiteres unterstellt werden, er werde selbst eine gerichtliche Entscheidung, mit der die
Rechtslage geklärt worden ist, nicht beachten (vgl. GroßKomm/Köhler, Vor § 13 UWG Rdn. 79; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG Rdn. 301; Fritzsche, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage, 2000, S. 180 f.).
Eine Rechtsverteidigung kann aber dann eine Erstbegehungsgefahr begründen , wenn nicht nur der eigene Rechtsstandpunkt vertreten wird, um sich die bloße Möglichkeit eines entsprechenden Verhaltens für die Zukunft offenzuhalten , sondern den Erklärungen bei Würdigung der Einzelumstände des Falles auch die Bereitschaft zu entnehmen ist, sich unmittelbar oder in naher Zukunft in dieser Weise zu verhalten. An einer Erstbegehungsgefahr fehlt es jedoch insbesondere, wenn eindeutig klargestellt wird, daß es dem Beklagten nur um die Rechtsverteidigung geht und keine Rechtsverletzungen zu besorgen sind (vgl. BGH WM 1990, 1839, 1841 - Kreishandwerkerschaft II). Wäre sein Verhalten sonst als eine die Erstbegehungsgefahr begründende Berühmung anzusehen, ist es allerdings Sache des Beklagten, zweifelsfrei deutlich zu machen, daß es ihm nur um das Obsiegen im Prozeß geht (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 20/90, GRUR 1992, 404, 405 = WRP 1992, 311 - Systemunterschiede; BGH GRUR 1999, 1097, 1099 - Preissturz ohne Ende).
c) Die Frage, ob eine Erstbegehungsgefahr besteht, ist nach dem Stand der letzten mündlichen Verhandlung zu beantworten (vgl. BGH GRUR 1994, 57, 58 - Geld-zurück-Garantie, m.w.N.). Diese Beurteilung ist im wesentlichen tatsächlicher Natur und im Revisionsverfahren nur beschränkt, nämlich darauf nachprüfbar, ob der Tatrichter von richtigen rechtlichen Gesichtspunkten ausgegangen ist und keine wesentlichen Tatumstände außer acht gelassen hat (vgl. BGH GRUR 1987, 45, 46 - Sommerpreiswerbung, m.w.N.). Die Revision
rügt jedoch mit Erfolg, daß das Berufungsgericht unzutreffende rechtliche Maßstäbe angelegt hat und bei der Würdigung des Sachverhalts wesentliche Umstände außer acht gelassen hat.
(1) Das Berufungsgericht hat die Erstbegehungsgefahr vor allem aus dem vorprozessualen Verhalten der Beklagten hergeleitet. Aus seinen Ausführungen geht hervor, daß es dabei rechtsfehlerhaft angenommen hat, daß bereits die bloße Rechtsverteidigung eine Berühmung darstellt, aus der sich eine Erstbegehungsgefahr ergibt, wenn sie nicht mit dem ausdrücklichen Vorbehalt versehen wird, daß es nur um die Vertretung eines Rechtsstandpunkts gehe.
Das Berufungsgericht hat angenommen, daß schon das Anwaltsschreiben vom 24. Januar 1996, mit dem die Beklagte auf die Abmahnung geantwortet hat, die Erwartung begründet habe, daß sie die Broschüre im wesentlichen unverändert weiter verwenden werde. Ob dies zutrifft, kann offenbleiben, weil die Beklagte davon jedenfalls später ausdrücklich Abstand genommen hat (vgl. dazu nachstehend unter (2)). Dem Anwaltsschreiben der Beklagten vom 26. April 1996 konnte dagegen - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - bei rechtlich zutreffender Beurteilung nicht einmal eine Berühmung entnommen werden. Denn dort wird lediglich mitgeteilt, daß die einstweilige Verfügung gegen die Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" als unbegründet angesehen und nicht als endgültige Regelung anerkannt werde; es werde zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit Widerspruch eingelegt werden, um ein mit Entscheidungsgründen versehenes Urteil zu erhalten.
Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte eine Erstbegehungsgefahr insbesondere durch Erklärungen begründet, die sie in der mündlichen Verhandlung vom 31. Juli 1996 über ihren Widerspruch gegen die einst-
weilige Verfügung abgegeben habe. Diese Beurteilung wird von der Revision zu Recht als verfahrensfehlerhaft beanstandet, weil das Berufungsgericht dabei einen von der Beklagten angebotenen Zeugenbeweis zu ihren Erklärungen in diesem Verhandlungstermin übergangen hat. Eine Nachholung dieser Beweisaufnahme ist jedoch entbehrlich. Denn selbst wenn die Beklagte in der Widerspruchsverhandlung vom 31. Juli 1996 durch ihre Einlassung eine Erstbegehungsgefahr begründet haben sollte, wäre diese durch das weitere Verhalten der Beklagten im vorliegenden Hauptsacheverfahren jedenfalls beseitigt worden.
(2) An die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr sind grundsätzlich weniger strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Verletzungshandlung begründeten Gefahr der Wiederholung des Verhaltens in der Zukunft (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.1991 - I ZR 31/90, GRUR 1992, 116, 117 = WRP 1991, 719 - Topfgucker-Scheck). Anders als für die durch einen begangenen Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr besteht für den Fortbestand der Erstbegehungsgefahr keine Vermutung (BGH, Urt. v. 23.2.1989 - I ZR 18/87, GRUR 1989, 432, 434 - Kachelofenbauer I). Eine durch Berühmung geschaffene Erstbegehungsgefahr und mit ihr der Unterlassungsanspruch entfallen grundsätzlich mit der Aufgabe der Berühmung. Eine solche liegt jedenfalls in der uneingeschränkten und eindeutigen Erklärung, daß die beanstandete Handlung in der Zukunft nicht vorgenommen werde (vgl. BGH GRUR 1992, 116, 117 - Topfgucker-Scheck; Urt. v. 19.3.1992 - I ZR 166/90, GRUR 1993, 53, 55 = WRP 1992, 762 - Ausländischer Inserent; Urt. v. 6.10.1994 - I ZR 155/90, GRUR Int. 1995, 503, 505 = NJW 1995, 868 - Cliff Richard II; Baumbach/Hefermehl aaO Einl. UWG Rdn. 306; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., Vor § 13 Rdn. 21 m.w.N.; Teplitzky aaO Kap. 10 Rdn. 21 f.).
Die Beklagte hat eine durch Berühmung etwa begründete Erstbegehungsgefahr schon vor Klageerhebung durch ihre Erklärungen im Schreiben vom 29. Januar 1997 ausgeräumt. Dort ist ausgeführt:
"Soweit Sie darlegen, das streitgegenständliche Verhalten meiner Mandantin sei in der mündlichen Verhandlung verteidigt worden, ist dies zutreffend. Eine die Begehungsgefahr für neue Verstöße begründende Berühmung ist darin freilich nicht zu sehen, weil die erstinstanzlichen Ausführungen, welche am Schluß der mündlichen Verhandlung dann auch mit der Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung endeten, lediglich der Rechtsverteidigung gedient haben. Ich stelle dies hiermit nochmals ausdrücklich klar. Die streitgegenständliche Broschüre wird von unserer Mandantin ungeachtet der Reichweite des Verbotes auch in Zukunft nicht mehr abgegeben werden." Für die Ansicht des Berufungsgerichts, daß diesen Ausführungen keine eindeutige Aufgabe der Berühmung zu entnehmen sei, fehlt eine nachvollziehbare Begründung. Ebenso unmißverständlich wie in ihrem vorprozessualen Schreiben vom 29. Januar 1997 hat die Beklagte auch im vorliegenden Verfahren - bereits in der Klageerwiderung und danach immer wieder in ihren Schriftsätzen (vgl. Schriftsätze vom 11.4.1997 und vom 13.5.1997 sowie Berufungsbegründung vom 30.9.1997) - klargestellt, daß sie sich nicht des Rechts berühme , die streitgegenständliche Broschüre - nach Vornahme der durch die Unterlassungserklärungen notwendig gewordenen Ä nderungen - wieder zu verwenden. Die Beklagte konnte kaum deutlicher erklären, daß sie nicht die Absicht hatte, die Broschüre erneut abzugeben, zumal sie diese nach ihren unwiderlegten Angaben schon bei Absendung ihres Schreibens vom 29. Januar 1997 seit über einem Jahr nicht mehr verwendet hatte. Dem steht - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht entgegen, daß die Beklagte auch Ausführungen dazu gemacht hat, daß ihre vorprozessualen Erklärungen nicht als Berühmung zu verstehen seien. Selbst wenn diese unzu-
treffend gewesen sein sollten, wären jedenfalls ihre im Verfahren abgegebenen Erklärungen als unzweideutige Aufgabe einer Berühmung zu werten.
Umstände, die dem entgegenstehen könnten, sind nicht gegeben. Die Tatsache, daß die Beklagte in verjährter Zeit bereits eine Verletzungshandlung begangen hat, kann nicht mehr als Grundlage für die Annahme einer Erstbegehungsgefahr herangezogen werden, weil sonst die Regelung der Verjährung in § 21 UWG umgangen würde (vgl. BGH GRUR 1994, 57, 58 - Geld-zurückGarantie ; Teplitzky aaO Kap. 10 Rdn. 17, Kap. 16 Rdn. 31; GroßKomm /Messer, § 21 UWG Rdn. 12). Ebensowenig kann die bloße Möglichkeit einer werbewirksamen Wiederverwendung der Broschüre in veränderter Gestalt eine für die Annahme der Erstbegehungsgefahr hinreichende Wahrscheinlichkeit ihrer tatsächlichen Verwendung begründen (vgl. dazu auch BGH GRUR 1992, 404, 405 - Systemunterschiede).
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann schließlich auch daraus , daß die Beklagte zunächst nur - in zeitlichem Abstand - Teilunterlassungserklärungen abgegeben hat, nichts für eine Erstbegehungsgefahr hergeleitet werden. Angesichts des sonstigen Verhaltens der Beklagten war ihr Zögern , sich strafbewehrt zur Unterlassung zu verpflichten, nur als Folge aus der von ihr vertretenen Rechtsansicht, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, zu verstehen. Selbst wenn dem Berufungsgericht darin zugestimmt werden könnte, daß die Beklagte in der Berufungsbegründung eine strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht bereits angeboten, sondern erst angekündigt hat, war dieser Erklärung jedenfalls erneut ein ernsthaftes und eindeutiges Abstandnehmen von einer etwaigen Berühmung zu entnehmen.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts konnte demgemäß die Vereinbarung einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung in der mündlichen Berufungsverhandlung mangels Bestehens eines Unterlassungsanspruchs keine erledigende Wirkung haben.
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und auf ihre Berufung das Urteil des Landgerichts abzuändern. Die Klage war abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Schaffert
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.