Bundesgerichtshof Urteil, 26. Okt. 2004 - XI ZR 279/03

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten im Urkundenprozeû auf Schadensersatz für Verluste aus Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen in Anspruch.
Der Beklagte ist Mitgeschäftsführer einer GmbH, die gewerbsmäûig Optionsgeschäfte vermittelt. Die Klägerin, eine Zahntechnikerin, schloû mit der GmbH am 31. März 1994 einen Optionsvermittlungs- und
Betreuungsvertrag. Dieser enthielt eine Risikoaufklärung, die die Klägerin gesondert unterschrieb. Ferner erhielt sie die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels". Bis zum 23. Juni 1994 zahlte die Klägerin der GmbH 90.000 DM, die an einen US-amerikanischen Broker weitergeleitet und für Optionsgeschäfte verwandt werden sollten. Hierbei hatte die Klägerin auûer der Optionsprämie Gebühren der GmbH von bis zu 37,5% der Prämie und Kommissionen des Brokers in Höhe von 90 USDollar je Geschäft zu entrichten. Die Optionsgeschäfte endeten insgesamt verlustreich.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe sie nicht ausreichend über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt und durch den Abschluû einer Vielzahl von Geschäften Gebühren geschunden ("churning" ). Der Beklagte behauptet, der Broker habe der Klägerin per Scheck 4.044,58 US-Dollar zurückgezahlt, und erhebt die Einrede der Verjährung.
Die Klage auf Zahlung von 90.000 DM nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe gegen den Beklagten keinen Schadensersatzanspruch gemäû § 826 BGB wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken der vermittelten Geschäfte. Die GmbH habe ihre gesteigerte Aufklärungspflicht, die angesichts der hohen Vermittlungsgebühr von 37,5% der Optionsprämie bestanden habe, erfüllt. In der von der Klägerin unterschriebenen Risikoaufklärung werde darauf hingewiesen, daû der Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnchance reduziere und das Verlustrisiko erhöhe. Ein Gewinn setze eine Kursentwicklung voraus, die der Börsenhandel für unrealistisch halte. Der Möglichkeit, Gewinn zu erzielen, stehe die überwiegende Wahrscheinlichkeit gegenüber, das gesamte investierte Kapital zu verlieren. Die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" enthalte annähernd die gleiche Risikoaufklärung. Ob der Beklagte oder ein Mitarbeiter der GmbH mündlich beschönigende Erklärungen abgegeben habe, könne im Urkundenprozeû nicht in zulässiger Weise festgestellt werden. Auch die für die Feststellung eines "churning" maûgeblichen Tatsachen ergäben sich nicht aus den vorgelegten Urkunden.
Selbst wenn die Risikoaufklärung als unzureichend anzusehen wäre , sei nicht feststellbar, daû die Klägerin sich durch eine weitergehende Aufklärung vom Abschluû der Geschäfte hätte abhalten lassen.
Zudem sei ein etwaiger Schadensersatzanspruch gemäû § 852 BGB verjährt. Die Klägerin habe jedenfalls im März 1995 Kenntnis von dem Schaden und der Person des Beklagten als möglichem Ersatzpflichtigen gehabt. Ihr sei damals klar gewesen, daû ihr eingesetztes Kapital bis auf die streitige Rückzahlung in Höhe von 4.044,58 US-Dollar verloren gewesen sei. Sie habe auch die Risikohinweise und damit alle Tatsachen , auf die sie ihre Schadensersatzklage stütze, gekannt. Die Klage habe sie jedoch erst nach Ablauf der Verjährungsfrist im August 1999 erhoben.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei über die Risiken der Optionsgeschäfte ausreichend aufgeklärt worden, ist rechtsfehlerhaft.

a) aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluû schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Ver-
ringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluû auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muû darauf hingewiesen werden, daû die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und daû ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert , weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen (vgl. BGHZ 105, 108, 110; 124, 151, 154 f.; BGH, Urteile vom 11. Januar 1988 - II ZR 134/87, WM 1988, 291, 293 und vom 6. Juni 1991 - III ZR 116/90, WM 1991, 1410, 1411; Senat, Urteile vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935, 1936, vom 1. Februar 1994 - XI ZR 125/93, WM 1994, 453, 454, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314). In diesem Zusammenhang ist unmiûverständlich darauf hinzuweisen, daû höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises , der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (Senat BGHZ 124, 151, 155 f.).
bb) Für diese Aufklärung hat der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungs -GmbH Sorge zu tragen. Ein Geschäftsführer, der Optionsgeschäfte ohne gehörige Aufklärung der Kunden abschlieût, den Abschluû veranlaût oder bewuût nicht verhindert, miûbraucht seine g eschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise und haftet den Optionserwerbern gemäû § 826 BGB auf Schadensersatz (Senat BGHZ 124, 151, 162; Senat, Urteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314).

b) Diese objektiven Haftungsvoraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.
aa) Der Optionsvermittlungs- und Betreuungsvertrag vom 31. März 1994 und die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" genügen den Anforderungen an die Aufklärung von Anlegern nicht.
(1) Der Vertrag vom 31. März 1994 enthält zwar sowohl am Beginn der ersten Seite als auch unter der Überschrift "Risikoaufklärung" auf der zweiten Seite den Hinweis, daû der Aufschlag auf die Prämie die Gewinnchance reduziert und das Verlustrisiko erhöht, weil die Erzielung eines Gewinns eine Kursentwicklung voraussetzt, die der Börsenfachhandel für unrealistisch hält. Der entscheidende Hinweis, daû der Aufschlag vor allem Anleger, die - wie die Klägerin - mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht, fehlt aber. Dem Anleger wird die weitgehende Ausgrenzung der Gewinnchance vielmehr verschleiert, wenn im ersten Ab-
satz der "Risikoaufklärung" der Möglichkeit, einen Spekulationsgewinn zu erzielen, verharmlosend nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Gesamtverlustes gegenübergestellt wird. Abgesehen davon entbehrt der Hinweis in der kleiner als der übrige Vertragstext gedruckten Risikoaufklärung der auch für flüchtige Leser auffälligen Form.
(2) Auch die 20-seitige Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" weist an keiner Stelle auf die praktische Chancenlosigkeit des Erwerbers mehrerer verschiedener Optionen hin. Sie erwähnt zwar wiederholt die Gefahr eines Totalverlustes des eingesetzten Kapitals, erweckt aber den falschen Eindruck, daû diesem Risiko realistische Gewinnchancen gegenüberstehen.
Bereits auf der dritten Seite, auf der die Darstellung beginnt, wird im ersten Absatz der Gefahr des Totalverlustes die "Chance zu enormen Gewinnen" gegenübergestellt. Im dritten Absatz werden dem Anleger "erhebliche Gewinnmöglichkeiten" in Aussicht gestellt. Und im vierten Absatz verspricht der Beklagte dem Kunden, immer nur das Geschäft zu empfehlen, das die "optimalen Gewinnchancen" verspricht.
Die Darstellung auf den folgenden Seiten der Broschüre vertieft den falschen Eindruck realistischer Gewinnchancen und muû von aufklärungsbedürftigen Kunden zudem so verstanden werden, als ob ihre Gewinnchancen wesentlich von der Kursentwicklung (S. 16 der Broschüre), d.h. von Angebot und Nachfrage (S. 7 der Broschüre) abhingen und durch die Dienstleistungen der vom Beklagten geleiteten GmbH entscheidend verbessert würden. Nachdem sich die GmbH auf Seite 4 der
Broschüre als erfolgreiche Beraterin und Vermittlerin von Termingeschäften vorgestellt hat, wird auf Seite 5 der von ihr versprochene "Informationsvorsprung" als "Basis des Erfolgs" bezeichnet. Der Optionshandel soll nach der drucktechnisch hervorgehobenen Überschrift auf Seite 12 der Broschüre "vielfältige Chancen für Könner" bieten. Auf den Seiten 18 und 19 werden unter der Überschrift "Starke Partner tragen zu unserem Erfolg bei" zwei Broker vorgestellt, mit denen die GmbH bei ihrer "erfolgreichen Arbeit" für ihre Kunden zusammenwirkt.
Diese Ausführungen lenken den Leser systematisch von der entscheidenden Bedeutung, den der Aufschlag auf die Optionsprämie für seine Gewinnchancen hat, ab. Dieser Gesichtspunkt wird erstmals auf Seite 10 der Broschüre erwähnt. Die hier und auf der letzten Seite der Broschüre gegebenen Hinweise werden aber nicht nur - wie dargelegt - durch ihren Kontext entwertet, sondern sind auch für sich betrachtet unzulänglich. Sie enthalten ebenso wie die Risikoaufklärung in dem Vertrag vom 31. März 1994, mit der sie weitgehend übereinstimmen, keinen Hinweis auf die praktische Chancenlosigkeit von Erwerbern mehrerer verschiedener Optionen, sondern beschränken sich auf die Aussage, daû der Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnchance reduziert und das Verlustrisiko erhöht, weil ein Gewinn einen höheren Kursausschlag voraussetzt, als er vom Börsenfachhandel erwartet wird. Ob der Aufschlag "die Gewinnchance zu stark reduziert oder vielleicht sogar zunichte" macht, wird der eigenen Prüfung des Anlegers überlassen. Dies reicht zur sachgerechten Aufklärung nicht aus.
bb) Der Beklagte, der als Mitgeschäftsführer der GmbH für die korrekte Aufklärung der Anleger Sorge zu tragen hatte, hat den Abschluû der Optionsgeschäfte der Klägerin ohne diese Aufklärung zumindest nicht verhindert.
2. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Kausalität der danach gegebenen Aufklärungspflichtverletzung für den Abschluû der Optionsgeschäfte der Klägerin verneint hat, ist rechtsfehlerhaft. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, daû ein Anleger bei gehöriger Aufklärung die verlustreichen Geschäfte nicht abgeschlossen hätte (Senat BGHZ 124, 151, 163; Senat, Urteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2315). Umstände, die diese Vermutung entkräften könnten, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien nicht vorgetragen worden. Daû die unzulänglichen Risikohinweise in dem Vertrag vom 31. März 1994 und der Informationsbroschüre "Grundlagen des Terminhandels" die Klägerin nicht von den Geschäften abgehalten haben, reicht zur Entkräftung der Vermutung nicht aus.
3. Die Klageforderung ist, anders als das Berufungsgericht meint, nicht verjährt. Ein etwaiger Anspruch der Klägerin gemäû § 826 BGB verjährt gemäû § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem die Klägerin von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt. Dazu gehört, wenn - wie im vorliegenden Fall - Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken von Optionsgeschäften verlangt wird, die Kenntnis der Umstände,
aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH, Urteile vom 10. April 1990 - VI ZR 288/89, WM 1990, 971, 973 und vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94, VersR 1995, 551, 552; Senat, Urteil vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, 558). Die Rechtspflicht zur Aufklärung über die Auswirkungen der Gebühren der VermittlungsGmbH auf die Gewinnchancen des Anlegers ergibt sich daraus, daû eine Gewinnerzielung unter Berücksichtigung dieser Gebühren einen höheren Kursausschlag als den vom Börsenfachhandel als realistisch angesehenen voraussetzt, und daû höhere Aufschläge Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Erst die Kenntnis dieser die Aufklärungspflicht begründenden wirtschaftlichen Zusammenhänge ermöglicht dem Anleger die aussichtsreiche Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung. Daû die Klägerin diese Umstände bereits drei Jahre vor der Klageerhebung im August 1999 kannte, ist den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Parteivortrag nicht zu entnehmen. Der vorgelegte Schriftwechsel der Parteien aus den Jahren 1994 und 1995 erwähnt diese Umstände nicht. Ihrem eigenen Vortrag zufolge ist der Klägerin die erforderliche Kenntnis erst im Herbst 1997 durch einen konsultierten Rechtsanwalt vermittelt worden.

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur an-
derweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Dieses wird Feststellungen zum Vorsatz des Beklagten gemäû § 826 BGB zu treffen haben. Dabei wird auûer den schwerwiegenden Aufklärungsmängeln zu berücksichtigen sein, daû ein etwaiger Irrtum über die Reichweite der Aufklärungspflicht vorsätzliches Handeln nicht ohne weiteres ausschlieût (Senat BGHZ 124, 151, 163 und Urteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2315). Feststellungen zum Vorsatz können entgegen der Ansicht des Beklagten grundsätzlich auch im Urkundenprozeû getroffen werden. § 592 ZPO verlangt nicht, daû die anspruchsbegründenden Tatsachen selbst durch Urkunden bewiesen werden. Es genügt, daû Urkunden wie der schriftliche Vertrag vom 31. März 1994 und die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" einen Indizienbeweis ermöglichen (vgl. BGH, Urteile vom 27. Oktober 1982 - V ZR 31/82, WM 1983, 22 und vom 12. Juli 1985 - V ZR 15/84, WM 1985, 1244, 1245).
Nobbe Siol Müller
Joeres Mayen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagten zu 3) und 4) auf Schadensersatz für Verluste aus Devisentermingeschäften an US-amerikanischen Börsen in Anspruch.
Die frühere Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der frühere Beklagte zu 2) war, vermittelte Börsenterminoptionsgeschäfte. Der Kläger, ein Funkmechaniker, beauftragte die frühere Beklagte zu 1) nach telefonischer Werbung am 10. Februar 1999 mit dem Erwerb von Optionen auf den Japanischen Yen und stellte ihr hierfür 12.000 DM zur Verfügung. Er hatte ein Disagio von bis zu 10% des Einzahlungsbetrages, eine Abwicklungsgebühr von bis zu 125 US-Dollar je Optionskontrakt und 30 US-Dollar für einen monatlichen Kontoauszug zu zahlen.
Eine dreiviertel Stunde nach der Beauftragung der früheren Beklagten zu 1) schlossen die Beklagten zu 3) und 4) auf Vermittlung der früheren Beklagten zu 1) mit dem Kläger einen Betreuungsvertrag. Danach hatten sie dem Kläger Daten und Informationen von Anlagen aus Termingeschäften zu übermitteln und alle zur Verfügung stehenden Informationen bezüglich seines Kontos an ihn weiterzuleiten. Der Kläger verpflichtete sich zur Zahlung eines Disagios in Höhe von 9% zuzüglich Mehrwertsteuer vom jeweiligen Auftragswert, einer monatlichen Gebühr in Höhe von 1,5% des Netto-Depotwertes und einer 20%igen Gewinnbeteiligung vom realisierten Nettogewinn je abgeschlossener Position.
Die Beklagten zu 3) und 4) waren mit der früheren Beklagten zu 1) organisatorisch eng verbunden. Ihr Büro befand sich im selben Gebäude
wie das der früheren Beklagten zu 1). Diese benutzte bei der Anbahnung von Verträgen ihr Faxgerät. Die frühere Beklagte zu 1) vermittelte die Beklagten zu 3) und 4) als Betreuer an ihre Kunden und zog für sie das Disagio ein. Die Beklagten zu 3) und 4) betreuten 1999 ausschließlich Kunden der früheren Beklagten zu 1) und übersandten ihnen, darunter auch dem Kläger, eine Informationsbroschüre der früheren Beklagten zu

1).

In der Folgezeit beauftragte der Kläger die frühere Beklagte zu 1) mit dem Erwerb weiterer Yen-Optionen. Er zahlte insgesamt 207.000 DM und erhielt Rückzahlungen in Höhe von 32.184 DM. Er macht geltend, die Beklagten hätten ihn nicht ausreichend über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt.
Die Klage auf Zahlung von 174.816 DM nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen bis auf einen Teil der Zinsen erfolgreich gewesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten zu
3) und 4) ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nur zu einem geringen Teil begründet und führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im übrigen ist die Revision unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Der Kläger habe gegen die Beklagten zu 3) und 4) einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 174.816 DM wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen bzw. vom Vertragsschluß am 10. Februar 1999 an wegen positiver Vertragsverletzung. Die Beklagten zu 3) und 4) hätten ihn nicht ausreichend über die Risiken und die wirtschaftlichen Zusammenhänge der Optionsgeschäfte aufgeklärt. Sie seien zumindest in gleichem Maße wie gewerbliche Vermittler solcher Geschäfte zur Aufklärung verpflichtet gewesen, zumal ihre Vergütung die der früheren Beklagten zu 1) überstiegen habe. Aus Sicht des Klägers seien die Beklagten zu 3) und 4) derart mit der früheren Beklagten zu 1) verflochten gewesen, daß sie sich mit ihr in einem Lager befunden und die geschlossenen Verträge einheitliche Geschäfte gebildet hätten.
Der Kläger sei aufklärungsbedürftig gewesen. Seine Äußerung, er habe die Entwicklung des Yen-Kurses verfolgt, ändere daran nichts.
Die Beklagten zu 3) und 4) hätten ihre Aufklärungspflicht fahrlässig verletzt. Die übersandte Informationsbroschüre kläre nicht ausreichend über die Risiken des Devisenoptionshandels auf. Ob die Beklagten zu 3) und 4) den Kläger telefonisch umfassend aufgeklärt hätten, sei unerheblich , weil sie eine schriftliche Aufklärung schuldeten.
Die Pflichtverletzung der Beklagten zu 3) und 4) sei für den Schaden des Klägers ursächlich geworden. Dies gründe sich für die nach Abschluß des Betreuungsvertrages erteilten Optionsaufträge auf die eigene Pflichtverletzung der Beklagten zu 3) und 4) und für den ersten, vor Abschluß des Betreuungsvertrages erteilten Optionsauftrag zumindest auf das ihnen in entsprechender Anwendung des § 278 BGB a.F. zuzurechnende Verschulden der Mitarbeiter der früheren Beklagten zu 1).

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand. Das Berufungsgericht ist zwar rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß der Kläger gegen die Beklagten zu 3) und 4) dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung hat, weil diese ihre durch den Abschluß des Betreuungsvertrages begründete Pflicht zur Aufklärung über die Risiken der Optionsgeschäfte verletzt haben. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage in voller Höhe als begründet angesehen hat, begegnet aber teilweise rechtlichen Bedenken.
1. a) Die Beklagten zu 3) und 4) waren aufgrund des Betreuungsvertrages vom 10. Februar 1999 verpflichtet, dem Kläger Daten und Informationen von Anlagen aus Termingeschäften zu übermitteln. Der Vertrag beschränkte die Aufklärungspflicht entgegen der Auffassung der Beklagten zu 3) und 4) nicht auf die Unterrichtung über die Entwicklung der bereits getätigten Anlage. Vielmehr konnte der Kläger von den Beklagten zu 3) und 4) angesichts der Höhe ihrer Vergütung, die nicht hinter der
der früheren Beklagten zu 1) zurückblieb, und der von ihnen in Anspruch genommenen Kompetenz dieselbe Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Risiken der Optionsgeschäfte erwarten, die ihm die frühere Beklagte zu 1) schuldete. Diese war als gewerbliche Vermittlerin von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluß schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzten, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluß auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muß darauf hingewiesen werden, daß die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen , ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und daß ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen (BGHZ 105, 108, 110; Senat BGHZ 124, 151, 154 f.; BGH, Urteil vom 11. Januar 1988 - II ZR 134/87, WM 1988, 291, 293; Senat, Urteile vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935, 1936, vom 1. Februar 1994 - XI ZR 125/93, WM 1994, 453, 454, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541, vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314 und vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2243). In diesem Zusammenhang ist unmißverständlich darauf hinzuweisen, daß höhere Aufschläge bzw. ein höheres Disagio
vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (Senat BGHZ 124, 151, 155 f.; Senat, Urteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446, vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, WM 2003, 975, 977 und vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244).
Die Beklagten zu 3) und 4) haben dem Kläger durch die Übermittlung der Aufklärungsbroschüre der früheren Beklagten zu 1) auch tatsächlich Informationen erteilt und waren verpflichtet, dies sorgfältig und wahrheitsgemäß zu tun (vgl. BGHZ 74, 103, 110; Siol, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 43 Rdn. 12).

b) Diesen Anforderungen genügt die 12-seitige Aufklärungsbroschüre nicht.
Auf der ersten Seite der Broschüre wird zwar auf den ausschlaggebenden negativen Einfluß der Transaktionskosten auf das Ergebnis der Geschäfte und auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Totalverlustes hingewiesen. Der entscheidende Hinweis, daß der Aufschlag vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht, fehlt aber. Statt dessen wird die Aussage, daß bei wiederholter Spekulation eine per Saldo-Gewinnchance nicht besteht, auf den Fall der Realisierung anfänglicher Verluste beschränkt. Dadurch wird die Gefahr ver-
schleiert, trotz eines gewinnbringenden Erstgeschäftes durch weitere Geschäfte einen Totalverlust zu erleiden.
Die zu Beginn der Broschüre gegebene Aufklärung ist nicht nur für sich betrachtet unzureichend, sondern wird durch den weiteren Text noch zusätzlich entwertet. Auf Seite 5 der Broschüre wird die Behauptung aufgestellt, Anleger der früheren Beklagten zu 1) und die ausgesuchten Betreuungsgemeinschaften stellten ihre Positionen bereits max. 30 Tage vor dem letzten Handelstag der jeweiligen Option glatt, so daß ein Totalverlust beim jeweiligen Optionsgeschäft stets ausgeschlossen sei. Damit wird der zuvor gegebene Hinweis auf einen drohenden Totalverlust wieder zurückgenommen. Im folgenden wird die praktische Chancenlosigkeit des Anlegers systematisch verschleiert und statt dessen eine nicht vorhandene Gewinnchance vorgetäuscht. Die für das Optionsgeschäft typische Hebelwirkung wird auf Seite 5 der Broschüre sowohl auf die Gewinn- als auch auf die Verlustseite bezogen. Auf Seite 6 heißt es, ohne sinnvollen Spekulationsplan sei ein Verlust um vieles wahrscheinlicher als ein Gewinn. Dadurch wird der falsche Eindruck erweckt, es gebe sinnvolle Spekulationspläne mit einer höheren Gewinnwahrscheinlichkeit.
Auch über die Höhe der für die praktische Chancenlosigkeit des Anlegers entscheidenden Transaktionskosten wird fehlerhaft aufgeklärt. Auf Seite 8 werden zwar die Kosten der früheren Beklagten zu 1), aber nicht die der Beklagten zu 3) und 4) angegeben, obwohl die frühere Beklagte zu 1) ihren Kunden üblicherweise den Abschluß eines Betreuungsvertrages vermittelte und die damit verbundenen Kosten vorhersehbar waren. Auch das Berechnungsbeispiel auf Seite 9 der Broschüre be-
rücksichtigt die Gebühren der Beklagten zu 3) und 4) nicht, obwohl es nach der drucktechnisch hervorgehobenen Überschrift für Optionsgeschäfte mit Einschaltung von Betreuern gilt. Die darin liegende grobe Irreführung wird durch den anschließend in normaler Druckschrift gegebenen Hinweis auf zusätzliche Betreuungsgebühren nicht ausgeräumt.
2. Der Kläger war, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, aufklärungsbedürftig.

a) Eine Aufklärungspflicht entfällt grundsätzlich nur gegenüber Kunden, die über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen mit den vermittelten Geschäften verfügen oder sich - nicht ersichtlich unglaubwürdig - als erfahren gerieren und eine Aufklärung nicht wünschen (Senat , Urteile vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1216, vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 311 und vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244).

b) Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Dafür reicht weder die formularmäßige Erklärung des Klägers in dem Betreuungsvertrag vom 10. Februar 1999, er sei rückhaltlos über den Terminhandel und seine Risiken aufgeklärt, noch seine Angabe im Schreiben vom 6. Juni 1999, er verfolge seit langem die Entwicklung des Yen-Kurses. Der Vortrag der Parteien enthält keinen Anhaltspunkt dafür, daß der Kläger die negativen Auswirkungen der Disagios auf seine Gewinnchance bereits vor Abschluß des Betreuungsvertrages kannte oder dies vorgab.
3. Die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Schaden des Klägers hat das Berufungsgericht nur teilweise rechtsfehlerfrei bejaht.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, daß ein Anleger bei gehöriger Aufklärung die verlustreichen Geschäfte nicht abgeschlossen hätte (Senat BGHZ 124, 151, 159 f.; Senat, Urteil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2245, jeweils m.w.Nachw.). Umstände, die diese Vermutung entkräften könnten, liegen nicht vor. Daß der Kläger in Kenntnis eingetretener Verluste weitere Geschäfte getätigt hat, räumt die Kausalitätsvermutung nicht aus (vgl. Senat, Urteil vom 17. März 1992 - XI ZR 204/91, WM 1992, 770, 773).

a) Nach diesen Grundsätzen haben die Beklagten zu 3) und 4), die nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts schuldhaft gehandelt haben, dem Kläger alle Zahlungen, die er nach der Begründung ihrer Aufklärungspflicht durch Abschluß des Betreuungsvertrages am 10. Februar 1999 an die frühere Beklagte zu 1) gezahlt hat, zu ersetzen. Dies sind jedenfalls die Einlagen auf die erst nach dem 10. Februar 1999 getätigten Optionsgeschäfte.

b) Hingegen reichen die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus, um die Beklagten zu 3) und 4) auch für den Verlust aus dem ersten Optionsgeschäft in Höhe von 12.000 DM als ersatzpflichtig anzusehen. Den Auftrag zum Erwerb dieser Optionen hat der Kläger am 10. Februar 1999 erteilt, bevor durch den Abschluß des Betreuungsvertrages die Aufklärungspflicht der Beklagten zu 3) und 4) be-
gründet worden war. Daß in diesem Zeitpunkt bereits ein die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen begründendes vorvertragliches Schuldverhältnis zwischen den Parteien bestand, etwa weil die frühere Beklagte zu 1) als Verhandlungsbevollmächtigte der Beklagten zu 3) und 4) dem Kläger den Abschluß des Betreuungsvertrages schon angeboten hatte, ist den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Sachvortrag der Parteien nicht zu entnehmen. Mangels eines Schuldverhältnisses zwischen den Parteien in diesem Zeitpunkt kann den Beklagten zu 3) und 4), anders als das Berufungsgericht meint, auch nicht das Verhalten der Mitarbeiter der früheren Beklagten zu 1) in entsprechender Anwendung des § 278 BGB a.F. zugerechnet werden.
Zum Ersatz der auf das erste Optionsgeschäft geleisteten Einlage in Höhe von 12.000 DM wären die Beklagten zu 3) und 4) vielmehr nur dann verpflichtet, wenn der Kläger diesen Betrag erst nach Abschluß des Betreuungsvertrages an die frühere Beklagte zu 1) gezahlt hätte. In diesem Fall hätte die mangelhafte Aufklärung des Klägers durch die Beklagten zu 3) und 4) die Zahlung der 12.000 DM (mit-)verursacht, weil der Kläger gegen den Zahlungsanspruch der früheren Beklagten zu 1) hätte einwenden können, daß diese ihn ebenfalls mangelhaft aufgeklärt, den Zahlungsanspruch mithin durch eine positive Vertragsverletzung verursacht und gemäß § 249 Satz 1 BGB aufzuheben habe (§ 242 BGB). Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, wann genau die Zahlung der 12.000 DM durch den Kläger erfolgt ist, fehlen.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Den Feststellungen des Berufungsurteils und dem Sachvortrag der Parteien ist nicht zu entnehmen, daß die Beklagten zu
3) und 4) den durch die Zahlung auf das erste Optionsgeschäft entstandenen Schaden des Klägers durch eine gemeinschaftlich mit der früheren Beklagten zu 1) begangene unerlaubte Handlung gemäß § 826 BGB verursacht haben (§ 830 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder daß sie Beihilfe zu der unerlaubten Handlung der früheren Beklagten zu 1) geleistet haben (§ 830 Abs. 2 BGB).

IV.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird
- nach ergänzendem Parteivortrag - festzustellen haben, ob der Kläger seine erste Einlage in Höhe von 12.000 DM vor oder nach dem Abschluß des Betreuungsvertrages mit den Beklagten zu 3) und 4) gezahlt hat.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagten auf Schadensersatz für Verluste aus Warentermin- und Optionsgeschäften in Anspruch.
Die Beklagten waren Geschäftsführer einer GmbH, die gewerbsmäßig Termin- und Optionsgeschäfte vermittelt. Nach telefonischer Werbung schloß der Kläger am 3. Dezember 1993 mit der GmbH einen Geschäftsbesorgungsvertrag zur Durchführung von Termin- und Optionsgeschäften , die über einen auf den Bahamas ansässigen Broker abgewikkelt werden sollten.
Der Kläger hat behauptet, er habe der GmbH in den Jahren 1993 und 1994 in deutscher und US-amerikanischer Währung insgesamt 2.504.277,72 DM für Anlagezwecke zur Verfügung gestellt und nur teilweise zurückerhalten. Den Restbetrag in Höhe von 921.108,42 DM verlangt er mit seiner Klage ersetzt. Er macht geltend, seine Einlagen seien nicht für Termin- und Optionsgeschäfte verwandt, sondern veruntreut worden. Die Beklagten hätten ihn außerdem nicht ausreichend über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Da der Beklagte zu 3) in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war gegenüber ihm über die Revision des Klägers durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch auch insoweit keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage im wesentlichen wie folgt begründet: Dem Kläger sei kein ersatzfähiger Schaden entstanden, weil er seine Einlagen in vollem Umfang zurückerhalten habe. Nach seinem eigenen Vortrag im Berufungsverfahren seien insgesamt 1.660.331 DM an ihn zurückgezahlt worden. Darüber hinaus sei entsprechend der Darstellung der Beklagten zu 1) und 2) von weiteren Rückzahlungen in Höhe von 366.713,92 DM und 645.946,31 US-Dollar und damit insgesamt von Rückzahlungen in Höhe von umgerechnet 2.995.964,39 DM auszugehen. Diese Rückzahlungen ergäben sich aus den vom Kläger mit der Klageschrift vorgelegten "Financial Statements" des Brokers. Der Kläger sei diesen weiteren Rückzahlungen nicht mit hinreichend konkretem Sachvortrag entgegengetreten. Soweit er 1.660.331 DM übersteigende Rückzahlungen bestreite, setze er sich in Widerspruch zu seinem vorprozessualen und prozessualen Verhalten. Er habe die "Financial Statements", insoweit unkommentiert, vorgelegt und nicht vorgetragen, dem nach seiner jetzigen Darstellung unrichtigen Ausweis einzelner Rückzahlungen jemals widersprochen zu haben.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger habe seine Einlagen in vollem Umfang zurückerhalten, beruht auf einem Verstoû gegen das Gebot des § 286 Abs. 1 ZPO, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen (BGH, Urteile vom 1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96, NJW 1997, 796, 797 und vom 9. Juli 1999 - V ZR 12/98, WM 1999, 1889, 1890; Senat, Urteil vom 3. April 2001 - XI ZR 223/00, BGH-Report 2001, 648, 649) und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769).
1. Das Berufungsgericht hat bei seiner Annahme, ausreichender Vortrag des Klägers zu den von ihm bestrittenen Rückzahlungen fehle, wesentliche Teile seines Vorbringens unberücksichtigt gelassen. Der Kläger hat sich nicht auf ein einfaches Bestreiten einzelner Rückzahlungen beschränkt, sondern zu allen nach seiner Darstellung erfolgten Rückzahlungen umfassend und detailliert vorgetragen. In einer Anlage zu seinem Schriftsatz vom 10. Januar 2001 hat er die von ihm eingeräumten Rückzahlungen im einzelnen aufgeführt und durch Kopien von Schecks, Scheckeinreichungsformularen und sonstigen Unterlagen dokumentiert. Zu den von ihm bestrittenen Rückzahlungen konnte er naturgemäû nicht mehr vortragen.
2. Das Berufungsgericht durfte das Bestreiten dieser Rückzahlungen durch den Kläger nicht wegen eines Widerspruchs zu seinem vor-
prozessualen und prozessualen Verhalten, nämlich der widerspruchslosen Entgegennahme der "Financial Statements" des Brokers, die diese Rückzahlungen ausweisen, als unbeachtlich ansehen und deshalb die Beweisantritte der Parteien übergehen.

a) Das vorprozessuale Verhalten einer Partei ist generell nicht geeignet , ihrem Prozeûvortrag die Beachtlichkeit zu nehmen. Ob wegen eines solchen Verhaltens dem Vortrag im Prozeû der Erfolg versagt bleibt, kann erst im Rahmen der abschlieûenden Würdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO unter Einbeziehung des Ergebnisses einer verfahrensrechtlich gebotenen Beweisaufnahme beurteilt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1995 - VIII ZR 227/94, WM 1996, 321, 322). Nach diesen Grundsätzen rechtfertigt die widerspruchslose Entgegennahme der "Financial Statements" über die streitigen Rückzahlungen durch den Kläger es nicht, diese Rückzahlungen als erwiesen anzusehen, ohne die von den Parteien hierzu angebotenen Beweise zu erheben, insbesondere den Zeugen Dr. S. (GA III 779, IV 851) und den Kläger als Partei (GA III 743, IV 851) zu den Rückzahlungen zu vernehmen, die bei der S. Bank AG, über die der Kläger die streitgegenständlichen Geschäfte abgewickelt hat, eingegangen sein sollen.

b) Das prozessuale Verhalten des Klägers, insbesondere die insoweit kommentarlose Vorlage der "Financial Statements", führt zu keiner anderen Beurteilung. Der Kläger hat in der Klageschrift, der die "Financial Statements" als Anlage beigefügt waren, lediglich Rückzahlungen in Höhe von 1.583.169,30 DM vorgetragen und die Beklagten auf Zahlung der Differenz zwischen diesem Betrag und den von ihm be-
haupteten Einzahlungen in Anspruch genommen. Daraus ging eindeutig hervor, daû er sich nicht alle in den "Financial Statements" ausgewiesenen Rückzahlungen zu eigen machen wollte.
Im Berufungsverfahren hat der Kläger zwar Rückzahlungen in Höhe von 1.660.331 DM eingeräumt. Auch dadurch wird sein Bestreiten weiterer Rückzahlungen aber nicht unbeachtlich. Eine Partei kann ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits, auch im Berufungsverfahren (§ 525 ZPO a.F.), berichtigen. Eine solche Modifizierung des Vortrags kann im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt werden. Diese Würdigung ist jedoch erst am Ende der Verhandlungen und nach Erhebung der angebotenen Beweise zulässig (BGH, Urteil vom 5. Juli 1995 - KZR 15/94, WM 1995, 1775, 1776).

III.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
Die Klageforderung ist, anders als das Landgericht gemeint hat, nicht verjährt. Etwaige Ansprüche des Klägers gegen die Beklagten gemäû §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 263, 266 StGB verjähren gemäû § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Kläger von dem Schaden und den Personen der Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat. Dazu gehört, wenn - wie im vorliegenden Fall - Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken von Wa-
rentermin- und Optionsgeschäften verlangt wird, die Kenntnis der Umstände , aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH, Urteile vom 10. April 1990 - VI ZR 288/89, WM 1990, 971, 973 und vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94, VersR 1995, 551, 552). Diese Kenntnis des Klägers kann erst dem Schreiben seines Bevollmächtigten vom 11. November 1996 entnommen werden.
Für eine die Verjährungsfrist in Lauf setzende Kenntnis des Klägers bereits vor dem 11. November 1996 liegen weder Feststellungen noch ausreichende Anhaltspunkte vor. In dem Schreiben vom 11. November 1996 wird zwar auf einen Vergleichsvorschlag des Brokers vom 21. Mai 1996 Bezug genommen. Dieser Vergleichsvorschlag betraf aber nicht etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagten, sondern lediglich Ansprüche des Klägers gegen den Broker aus Spekulationsgeschäften. Der Vergleichsvorschlag und auch das übrige Parteivorbringen enthalten keine Anhaltspunkte dafür, daû der Kläger bereits vor dem 11. November 1996 gegenüber den vier Beklagten die für den Verjährungsbeginn gemäû § 852 Abs. 1 BGB erforderliche Kenntnis gehabt hätte. Die Verjährung ist danach durch die am 9. November 1999 beim Landgericht eingegangene Klage unterbrochen worden (§ 209 Abs. 1 BGB a.F., § 270 Abs. 3 ZPO).

IV.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an
das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Das Berufungsgericht wird die angebotenen Beweise zu den streitigen Rückzahlungen zu erheben haben. Die Beweislast für die Rückzahlungen tragen die Beklagten, da der Schaden, den der Kläger ersetzt verlangt, bereits mit den von ihm behaupteten Einzahlungen entstanden ist (vgl. Senat, Urteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1049). Sollte von einem ersatzfähigen Schaden auszugehen sein, sind Feststellungen zu den weiteren Anspruchsvoraussetzungen zu treffen (vgl. hierzu Senat BGHZ 124, 151; Senat, Urteil vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, jeweils m.w.Nachw.).
Nobbe Siol Bungeroth
Joeres Mayen