Bundesgerichtshof Urteil, 20. Dez. 2012 - 4 StR 55/12

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßiger Urkundenfälschung in 13 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Darüber hinaus hat es bestimmt, dass von der Gesamtfreiheitsstrafe ein Jahr und sechs Monate als vollstreckt gelten. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision der Angeklagten hat auf die Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Verfahrensrügen bleiben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg.

3

2. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils auf die allgemeine Sachrüge hat im Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.

4

3. Der Strafausspruch hält dagegen rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil das Landgericht eine mögliche Strafmilderung nach § 46b StGB nicht erwogen hat. Der Generalbundesanwalt hat dazu ausgeführt: "Die Strafkammer hat die Strafe dem Regelstrafrahmen des § 263 Abs. 5 StGB entnommen, das Vorliegen eines minder schweren Falles gemäß § 263 Abs. 5 Hs. 2 StGB hat sie verneint. Das Landgericht erörtert bei der Strafrahmenwahl allerdings nicht, ob die Voraussetzungen des 'vertypten' Strafmilderungsgrundes des § 46b StGB vorliegen, obwohl sich diese Prüfung nach den Ausführungen im Urteil aufgedrängt hätte. Nach den Feststellungen der Strafkammer hatte die Angeklagte bereits bei ihren Beschuldigtenvernehmungen Ende 2002 und 2003 die zur Anklage gebrachten Sachverhalte umfassend und detailliert eingeräumt und in der Hauptverhandlung auf entsprechende Vorhalte hieran festgehalten (UA S. 28/29). Die Angeklagte hat über ihren eigenen Tatbeitrag hinaus bereits in ihrer Beschuldigtenvernehmung am 27. November 2002 umfassend zur Tatbeteiligung der Mitangeklagten B. und L. ausgesagt (UA S. 29/31). Das Landgericht hat bei der Prüfung des minder schweren Falles zugunsten der Angeklagten berücksichtigt, dass sie bereits im Ermittlungsverfahren ein umfangreiches Geständnis ablegte und ganz wesentlich zur Aufklärung der Taten beitrug (UA S. 43). Diese geleistete Aufklärungshilfe hat das Landgericht nach Verneinung der Annahme eines minder schweren Falles lediglich im Rahmen der konkreten Strafzumessung als allgemeinen Strafmilderungsgrund berücksichtigt. Es hat jedoch nicht erörtert, ob durch Angaben der Angeklagten ein wesentlicher Aufklärungserfolg im Sinne des § 46b Abs. 1 Satz 1 StGB eingetreten ist. Dies ist rechtsfehlerhaft. Die getroffenen Feststellungen legen nahe, dass die Voraussetzungen des § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB, 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. n StPO gegeben sind. Daher war eine ausdrückliche Erörterung dieser Frage hier geboten. Dass die Angeklagte in der Hauptverhandlung ihre Angaben in subjektiver Hinsicht erstmals eingeschränkt und sich dahin eingelassen hat, dass sie zunächst davon ausgegangen sei, mit dem Mitangeklagten B. allein zu handeln (UA S. 30) änderte an der Erörterungspflicht nichts. Denn ein Wechsel im Aussageverhalten hindert die grundsätzliche Anwendung des § 46b StGB nicht, wenn der Wandel nachvollziehbar bleibt und der tatsächliche Aufklärungseffekt in der Hauptverhandlung festgestellt werden kann (BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 20; Körner BtMG 6. Auflage § 31 Rdn. 40). Dass die Mitangeklagten B. und H. bereits bei ihren (nachfolgenden) Beschuldigtenvernehmungen 2002 und 2003 im Ermittlungsverfahren Geständnisse abgelegt und damit die Angaben der Angeklagten bestätigt haben (UA S. 28/30/38), führt nicht dazu, dass der Angeklagten die Vergünstigung des § 46b StGB zu versagen wäre. Denn die Vergünstigung des § 46b StGB kommt in der Regel zunächst demjenigen Mittäter zugute, der als erster einen über seinen Tatbeitrag hinausgehenden Aufklärungsbeitrag leistet und damit die Möglichkeit der Strafverfolgung im Hinblick auf begangene Taten nachhaltig verbessert (BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 23; Körner BtMG 6. Auflage § 31 Rdn. 43). Auf dem gezeigten Rechtsfehler beruht der Strafausspruch. Abgesehen davon, dass das Landgericht nicht geprüft hat, ob die Strafe jedenfalls gemäß § 46b Abs. 1 Satz 1 StGB zu mildern ist, hat es auch nicht bedacht, dass die Aufklärungshilfe in die Gesamtabwägung, ob ein minder schwerer Fall im Sinne des § 263 Abs. 5 StGB bejaht werden kann, nicht nur als allgemeiner strafmildernder Gesichtspunkt, sondern als vertypter Milderungsgrund einzustellen ist (vgl. BGH Beschluss vom 23. November 2010 - 3 StR 403/10). Das Revisionsgericht kann daher nicht ausschließen, dass das Landgericht zu einem abweichenden Rechtsfolgenausspruch gelangt wäre, wenn es § 46b StGB in seine Erwägungen einbezogen hätte (BGH Beschluss vom 23. November 2010 - 3 StR 403/10)."

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Dem schließt sich der Senat an. Der Aufhebung der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bedurfte es nicht; neue, nicht widersprechende Feststellungen sind möglich.

Fischer Appl Schmitt Eschelbach Ott

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zahlreicher Straftaten, vornehmlich Betrugs- und Diebstahlsdelikten, unter Einbeziehung von Strafen aus einer Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, die, wie der Revisionsantrag und dessen Begründung deutlich machen, wirksam auf den Strafausspruch beschränkt ist, hat mit der allein erhobenen Sachrüge Erfolg.
Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift näher ausgeführt hat, hat das Landgericht bei der Strafrahmenwahl nicht erkennbar bedacht, daß die indizielle Wirkung von Regelbeispielen (hier: §§ 243 Abs. 1 Nr. 3 und 263
Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) durch andere Strafzumessungsfaktoren, die die Re- gelwirkung entkräften, dergestalt kompensiert werden kann, daß auf den normalen Strafrahmen zurückzugreifen ist. Insbesondere kann auch das Vorliegen des vom Landgericht dem Angeklagten zugebilligten vertypten Strafmilderungsgrundes des § 21 StGB jedenfalls im Zusammenwirken mit den allgemeinen Strafmilderungsgründen Anlaß geben, trotz Vorliegens eines Regelbeispiels einen besonders schweren Fall zu verneinen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Strafrahmenwahl 1 ff.; Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 46 Rdn. 92 m.w.N.). Dem kann sich der Senat nicht verschließen.
Der neue Tatrichter wird die Frage einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit des Angeklagten erneut zu prüfen haben (zur Minderung der Schuldfähigkeit bei „Spielsucht“ oder „Spielleidenschaft“ vgl. BGHR StGB § 21 seelische Abartigkeit 7, 8 und 17). Hierbei wird er sich – auch wenn er dem gehörten Sachverständigen folgt – in eigener Verantwortung mit dem Gutachteninhalt auseinanderzusetzen und die wesentlichen tatsächlichen Grundlagen, an die
die Schlußfolgerungen des Gutachtens anknüpfen, auf eine durch das Revisionsgericht nachprüfbare Weise darzulegen haben (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 20 Rdn. 65 mit zahlr. Nachw.).
Maatz Richter am Bundesgerichtshof Dr.h.c.Detter und Richterin am Bundesgerichtshof Solinsind urlaubsbedingt ortsabwesend und deshalb an der Unterschriftsleistung verhindert. Maatz Ernemann Sost-Scheible

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Betrug und mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis (Einzelstrafe: drei Jahre Freiheitsstrafe) unter Einbeziehung rechtskräftig verhängter Einzelfreiheitsstrafen zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt, neben der eine weitere rechtskräftige Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Monaten bestehen blieb; außerdem hat es eine Sperre für die Erteilung einer Fahrerlaubnis von fünf Jahren angeordnet. Den Angeklagten S. hat es wegen schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Betrug (Einzelstrafe: zwei Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe ) unter Einbeziehung einer rechtskräftig verhängten Freiheitsstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügen. Die Verfahrensrügen sind nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO); die Sachrügen führen zur Änderung der Schuldsprüche und zur Aufhebung der erkannten Einzelstrafen sowie der Gesamtfreiheitsstrafen.

2

1. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bot der Zeuge Se. dem Angeklagten B. einen Mercedes-Vito-Transporter, den Freunde von ihm mittels eines gefundenen Fahrzeugschlüssels gestohlen hatten , zum "Kauf" an. Der Angeklagte B. ging zum Schein auf das Angebot ein und bot für den Transporter, der einen Wert von etwa 20.000 € hatte, 500 € an. Tatsächlich hatte er vor, sich das Fahrzeug zu verschaffen, ohne etwas dafür zu bezahlen. In diesen Plan weihte er den Angeklagten S. und einen unbekannten Dritten ein. Gemeinsam holten die Drei den Zeugen Se. am späten Abend ab und fuhren mit ihm im Fahrzeug des Angeklagten S. zum Abstellort des Transporters. Der Angeklagte B. ließ sich die Fahrzeugschlüssel aushändigen und erklärte dem Zeugen wahrheitswidrig, dieser werde das Geld erhalten, sobald der Transporter in L. , wohin sie nun alle fahren würden, an den Endabnehmer verkauft worden sei. Er fuhr mit dem Transporter voran, wobei er nicht im Besitz der erforderlichen Fahrerlaubnis war. Der Angeklagte S. folgte ihm zunächst mit seinem Fahrzeug, auf dessen Rücksitz der Zeuge Se. und der unbekannte Dritte saßen. Sodann bog er absprachegemäß in ein Waldstück und hielt dort an. Der unbekannte Dritte forderte den Zeugen mehrfach auf auszusteigen. Dieser widersetzte sich zunächst unter Hinweis auf die ausstehende Bezahlung. Erst als der Dritte ihm - entsprechend dem gemeinsamen Tatplan - einen waffenartigen Gegenstand, den er zum Schein laut durchgeladen hatte, an den Kopf hielt, stieg der Zeuge Se. aus und "verzichtete endgültig auf die 500 € und den Transporter" [UA 9].

3

2. Diese Feststellungen tragen weder die Verurteilung der Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung noch die des Angeklagten S. wegen täterschaftlich begangenen Betruges.

4

a) Zutreffend hat das Landgericht allerdings den Angeklagten B. des Betruges schuldig befunden. Dieser Angeklagte täuschte den Zeugen Se. über seine Zahlungswilligkeit und erreichte damit, dass der Zeuge ihm den Besitz an dem Transporter überließ. Damit hat er den Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB erfüllt. Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass die Freunde des Zeugen, für die dieser das Fahrzeug absetzen wollte, den Besitz daran durch Diebstahl erlangt hatten, denn auch der durch einen Diebstahl erlangte rechtswidrige Besitz gehört zu dem von § 263 StGB geschützten Vermögen (vgl. Fischer StGB 55. Aufl. § 263 Rdn. 64 m.w.N.). Der Angeklagte B. hat den rechtswidrigen Vermögensvorteil, der in dem Besitz des Transporters bestand, in dem Moment erlangt, als er das Fahrzeug an dem Abstellort übernahm und der Zeuge Se. jede Einwirkungsmöglichkeit verlor.

5

Für eine Verurteilung des Angeklagten S. wegen mittäterschaftlich begangenen Betruges reichen die getroffenen Feststellungen dagegen nicht aus. Der Angeklagte S. spielte bei dem Betrug nur eine untergeordnete Rolle. Er unterstützte den Angeklagten B. bei der Tatbegehung lediglich dadurch, dass er die Beteiligten in Kenntnis des Tatplans zum Übergabeort fuhr. Sämtliche Täuschungshandlungen hat allein der Angeklagte B. ausgeführt ; nur er hatte ein Interesse an der Durchführung der Tat, denn es ging ihm darum, "sich den Transporter kostenlos zu verschaffen" [UA 7]. Ein eigenes Tatinteresse des Angeklagten S. bestand nach den Feststellungen nicht. Er hat sich daher lediglich der Beihilfe zum Betrug, §§ 263 Abs. 1, 27 StGB, schuldig gemacht.

6

b) Die Verurteilung der Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung hält rechtlicher Prüfung ebenfalls nicht stand. Zwar ist der Zeuge Se. durch die Bedrohung mit dem waffenartigen Gegenstand nicht nur dazu genötigt worden, das Fahrzeug des Angeklagten S. zu verlassen, sondern auch endgültig auf das Fahrzeug und die vereinbarte Zahlung von 500 € zu verzichten; ein Vermögensschaden wurde ihm dadurch aber nicht zugefügt. Der Vermögensnachteil auf Seiten des Zeugen, der in dem Besitzverlust des Transporters ohne entsprechende Gegenleistung bestand, ist bereits durch den vorangegangenen Betrug eingetreten. Die nach Beendigung des Betruges erfolgte Bedrohung diente allenfalls der Sicherung des vom Angeklagten B. bereits erlangten Vermögensvorteils (vgl. BGHR StGB § 253 Abs. 1 Vermögensschaden 2; Eser in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 253 Rdn. 37; zu den Sonderfällen unmittelbar anschließender Gewaltanwendung nach fehlge- schlagener Täuschung bzw. vor Beendigung des Betruges vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 1 Versuch 1 m.w.N.; BGH NStZ 2002, 33).

7

Der endgültige Verzicht auf die versprochene Gegenleistung, zu dem der Zeuge genötigt wurde, trägt die Verurteilung wegen schwerer räuberischer Erpressung ebenfalls nicht. Zwar kann eine Erpressung auch dadurch begangen werden, dass der Täter das Tatopfer durch Drohung oder Gewalt dazu veranlasst , auf die Geltendmachung einer Forderung zu verzichten. Der von dem Tatbestand vorausgesetzte Vermögensschaden tritt in diesen Fällen aber nur ein, wenn eine Forderung besteht und auch werthaltig ist. Hier stand dem Zeugen Se. jedoch kein Anspruch auf Zahlung gegen den Angeklagten B. zu.

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c) Die insoweit getroffenen Feststellungen ergeben allerdings, dass sich die Angeklagten der gemeinschaftlich begangenen Nötigung, §§ 240, 25 Abs. 2 StGB, schuldig gemacht haben. Entsprechend dem vom Angeklagten B. entwickelten Tatplan hat auch der Angeklagte S. daran mitgewirkt, den Zeugen Se. durch Drohung mit einem empfindlichen Übel dazu zu veranlassen , sich mit dem Besitzverlust endgültig abzufinden. Dieser Tatbestand steht in Tatmehrheit mit dem Betrug bzw. der Beihilfe zum Betrug (vgl. Eser aaO § 253 Rdn. 37) sowie zu dem vom Angeklagten B. begangenen Fahren ohne Fahrerlaubnis.

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3. Der Senat ändert die Schuldsprüche entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da auszuschließen ist, dass sich die Angeklagten gegen die geänderten Schuldvorwürfe anders als geschehen hätten verteidigen können, zumal in der Verurteilung wegen schwerer räuberischer Erpressung der Nötigungsvorwurf mit enthalten ist. Die Änderung der Schuldsprüche zieht die Aufhebung der Einzelstrafen sowie der Aussprüche über die Gesamtstrafen nach sich. Der Maßregelausspruch bezüglich des Angeklagten B. wird davon nicht betroffen und kann bestehen bleiben.

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4. Der neu entscheidende Tatrichter wird zu prüfen haben, ob zwischen Anklageerhebung und Urteil eine der Justiz anzulastende Verfahrensverzögerung eingetreten ist, die einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK darstellt und eine Kompensation erfordert, welche im Wege des Vollstreckungsmodells (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07 = NJW 2008, 860 f.) vorzunehmen wäre.

Tepperwien Maatz Athing
Solin-Stojanović Ernemann

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts entwickelte der Angeklagte eine Comic-Reihe, die sogenannten Donky-Figuren. Nachdem die Produktion weiterer Comic-Serien mit den Donky-Figuren wegen finanzieller Schwierigkeiten gefährdet war, initiierte der Angeklagte im Jahr 1996 die Gründung der D M GmbH & Co. Filmproduktion-Beteiligungs KG (D F KG). Der Angeklagte war hieran als Gesellschafter der Komplementär-GmbH beteiligt. Mit dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, dem früheren Mitangeklagten H , vereinbarte der Angeklagte am 14. Oktober 1997,
daß er für die Vermittlung von Kommanditisten eine Provision in Höhe von zehn Prozent der eingezahlten Beteiligungen erhalten sollte.
Anfang 1998 kam der Angeklagte in Kontakt mit dem Investor C , der zugleich die D C AG vertrat. C selbst und die D C AG zahlten im März 1998 insgesamt drei Millionen DM ein. Am 8. April 1998 unterzeichnete der Angeklagte einen Überweisungsauftrag über 300.000 DM vom Firmenkonto der D F KG auf sein Privatkonto, wobei er als Verwendungszweck „Provision“ angab. Zu Verfügungen über das Konto der D F KG war der Angeklagte nur berechtigt im Falle unaufschiebbarer Zahlungsverpflichtungen, die bei einer Abwesenheit des Geschäftsführers H erfüllt werden mußten. Die auf dem Konto des Angeklagten gutgeschriebene Überweisung hat das Landgericht als Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB angesehen.

II.

Die Verurteilung wegen Untreue hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die bislang getroffenen Feststellungen des Landgerichts vermögen die Annahme eines Vermögensnachteils im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB nicht zu tragen.
1. Eine Strafbarkeit wegen Untreue setzt gemäß § 266 Abs. 1 StGB die Zufügung eines Nachteils voraus. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist unter Nachteil jede durch die Tathandlung verursachte Vermögenseinbuße zu verstehen. Die Vermögensminderung ist nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung – aufgrund eines Vergleichs des Vermögensstands vor und nach der treuwidrigen Handlung – festzustellen. Ein Nachteil liegt deshalb nicht vor, wenn durch die Tathandlung selbst zugleich ein den Verlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wird (BGHSt 15, 342, 343 f.; BGH NJW 1975, 1234, 1235; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 14). Ein entsprechender Vorteil, der einen Nachteil entfallen lassen kann, tritt bei-
spielsweise ein, soweit das betreute Vermögen von einer Verbindlichkeit in gleicher Höhe befreit wird. Dies gilt selbst dann, wenn die Verbindlichkeit schwer zu beweisen wäre (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 46).
2. Das Landgericht hätte deshalb prüfen müssen, ob ein Nachteil hier etwa deshalb ausgeschlossen war, weil dem durch die Überweisung bewirkten Vermögensabfluß ein in selber Höhe eingetretener Vorteil gegenüberstand. Hier könnte die D F KG einen Vorteil deshalb erlangt haben , weil eine gegenüber dem Angeklagten bestehende Provisionsverpflichtung erloschen ist. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat sich der Angeklagte nämlich mit Vereinbarung vom 14. Oktober 1997 einen Provisionsanspruch von der D F KG einräumen lassen, der mit dem Eingang der eingeworbenen Beteiligungsgelder auf dem Geschäftskonto des Unternehmens entstanden und im Zweifel (§ 271 Abs. 1 BGB) damit auch sofort fällig geworden ist. Mit der Überweisung wäre deshalb eine fällige Forderung des Angeklagten erfüllt worden.
Ein Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB kann deshalb nur dann eingetreten sein, wenn entweder die Provisionsabrede von vornherein unwirksam war oder jedenfalls für die Akquisition der Einlagen von C und der D C AG aufgehoben bzw. wenigstens ausgesetzt wurde. Hierfür bestanden vorliegend Anhaltspunkte, weil nach den Urteilsgründen der Angeklagte selbst sich zunächst gegenüber dem Geschäftsführer H auf einen ihm vom Zeugen He abgetretenen Provisionsanspruch bezog. Dies tat er, obwohl er mit dem Geschäftsführer H die Provisionsvereinbarung getroffen hatte. Auch wenn der Angeklagte sich später ausdrücklich auf die Provisionsvereinbarung berufen hat, kann aus diesem Verhalten möglicherweise ein Indiz dafür hergeleitet werden, daß die Provisionsabrede keinen ausreichenden rechtlichen Grund für die eigenmächtige Überweisung dargestellt und der Angeklagte dies auch erkannt hat. Damit hätte sich das Landgericht ausdrücklich auseinandersetzen müssen. Das Revisionsgericht ist nicht in der Lage, ohne eine derartige Erörterung die
Voraussetzungen für einen Vermögensnachteil in eigener Wertung dem Gesamtzusammenhang des Urteils zu entnehmen.
3. Der neue Tatrichter wird bei der Prüfung, ob ein Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB gegeben ist, folgendes zu beachten haben:

a) Soweit die Provisionsvereinbarung nicht etwa sogar nachträglich fingiert wurde, wird zu erörtern sein, ob sie wirksam zustande gekommen ist. Insbesondere wenn entsprechende Beteiligungen bereits konkret absehbar waren, ein besonderer Akquisitionsaufwand mithin also nicht mehr erforderlich war, kann eine entsprechende Vereinbarung wegen Kollusion zwischen dem Angeklagten und dem Geschäftsführer H nach § 138 Abs. 1 BGB unwirksam sein. Dies gilt insbesondere im Falle einer gesteigerten wirtschaftlichen Abhängigkeit des Geschäftsführers H vom Angeklagten, sofern eine solche Abhängigkeit dazu mißbraucht wurde, die Anleger zu schädigen (vgl. BGH NJW 1989, 26).

b) Ein Anspruch aus der Vereinbarung kann aber auch im Hinblick auf das gesellschaftsrechtliche Schädigungsverbot ausgeschlossen sein, das verdeckte Gewinnausschüttungen an einzelne Gesellschafter verbietet (BGHZ 65, 15, 18 ff.). Eine solche Ausschüttung ist gegeben, wenn ein Gesellschafter die Geschäftsführung veranlaßt, an ihn vermögenswerte Sondervorteile auszureichen, denen keine adäquate Leistung gegenübersteht. Ob im Einzelfall ein normales Austauschgeschäft oder eine verdeckte Ausschüttung von Gesellschaftsvermögen gegeben ist, richtet sich danach, ob ein gewissenhaft handelnder Geschäftsführer das Geschäft unter sonst gleichen Bedingungen auch mit einem Nichtgesellschafter abgeschlossen hätte, ob die Leistung also durch betriebliche Gründe gerechtfertigt war (BGH GmbHR 1996, 111, 112; BGH LM Nr. 3 zu § 30 GmbHG). Im vorliegenden Fall wird anhand der üblichen Provisionsregelung für vergleichbare Einlagegeschäfte deshalb festzustellen sein, ob und ggf. inwieweit sich der vereinbarte Provisionssatz von zehn Prozent im Rahmen des Marktüblichen be-
wegte. Dabei ist hier aber auch zu berücksichtigen, daß der Angeklagte dem Zeugen He eine Beteiligung an dem Unternehmen eingeräumt hat, das mit dem Merchandising der Donky-Figuren befaßt ist. Der insoweit vom Angeklagten aufgewandte Vermögenswert schmälert seinen Gewinn aus dem Provisionsgeschäft und ist deshalb in Abzug zu bringen.

c) Selbst wenn die vereinbarte Provision an sich geschuldet sein sollte, ist weiter zu prüfen, ob für die Anlage des Zeugen C sowie der D C AG der Provisionsanspruch nicht durch einen Verzicht (§ 397 Abs. 1 BGB) erloschen ist. Zwar sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes an die Annahme eines konkludent erklärten Verzichts grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen (BGH NJW 1996, 588; 1994, 379, 380). Hier könnte jedoch für einen Verzicht sprechen, daß das Geld möglichst ungeschmälert der Filmproduktion zugute kommen sollte. Hätte deshalb der Angeklagte unter Einbeziehung des Geschäftsführers eine konkrete Verwendung der Gelder – auch betragsmäßig – den Investoren zugesagt , dann könnte möglicherweise darin aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände zugleich ein Verzicht zugunsten der Gesellschaft gesehen werden.

d) Ließe sich ein (endgültiger) Verzicht nicht nachweisen, könnten dennoch hier solche besonderen Umstände gegeben sein, die für den Angeklagten als Gesellschafter die Pflicht begründet hätten, seinen Anspruch vorübergehend nicht geltend zu machen. Eine nur in besonderen Ausnahmefällen anzunehmende entsprechende Aussetzung der Fälligstellung des An-
spruchs setzt freilich voraus, daß anderenfalls eine bedrohliche Liquiditätskrise entstünde und ein erhebliches Zuwarten im Blick auf die Verhältnisse des Gesellschafters und der Gesellschaft zumutbar wäre (Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 13 Rdn. 47 m.w.N.).
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Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in sechs Fällen, davon in fünf Fällen jeweils in Tateinheit mit Vorteilsannahme, zu einer Gesamtgeldstrafe von 200 Tagessätzen von je 1.000 DM verurteilt. Hiergegen richten sich die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft. Die Staatsanwaltschaft beanstandet die Verletzung sachlichen Rechts und erstrebt eine Verurteilung des Angeklagten auch wegen Bestechlichkeit anstelle derjenigen wegen Vorteilsannahme. Ihr zu Ungunsten des Angeklagten eingelegtes Rechtsmittel ist unbegründet. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung von Verfahrensrecht und von sachlichem Recht; sie hat Erfolg, soweit der Angeklagte auch wegen Untreue verurteilt worden ist und führt deshalb in einem Falle zum Freispruch, im übrigen zum Wegfall der tateinheitlichen Verur-
teilung wegen Untreue sowie zur Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs.

A.

Der Verurteilung des Angeklagten liegt zugrunde, daß er als Ärztlicher Direktor einer Klinikabteilung von einer Firma für medizintechnische Produkte, die seine Abteilung belieferte, umsatzabhängige Zuwendungen gutgebracht bekam und deren Auszahlung in sechs Teilbeträgen auf das Konto eines auf seine Initiative gegründeten Fördervereins für seine Abteilung veranlaßte. Die Mittel wurden unter Umgehung der Universitätsverwaltung für Zwecke der Wissenschaft und Forschung sowie zur Gerätebeschaffung und -wartung verwandt. Das Landgericht sieht in den Zuwendungen umsatzbezogene Rückvergütungen , die dem Klinikum als Kostenträger zugestanden hätten. Die Zuwendungen an den Angeklagten seien als Gegenleistung für dessen Beschaffungsentscheidungen zu werten, die er jedoch nicht pflichtwidrig getroffen habe.

I.

Der Angeklagte ist ordentlicher Professor an der Universität Heidelberg und Ärztlicher Direktor der Abteilung Herzchirurgie des Universitätsklinikums. Er hat die damit verbundenen Aufgaben in Forschung und Lehre zu erfüllen; im Rahmen seiner Abteilung ist er auch für die Krankenversorgung verantwortlich. Ihm obliegen die Organisation der Dienstpläne, die Entscheidung über den Einsatz der Geräte und Einrichtungen der Herzchirurgie sowie die Bewirtschaftung der zugewiesenen Haushalts- und Betriebsmittel. Zu seinen Dienstaufgaben gehört weiter die Einwerbung sogenannter Drittmittel für die Forschung.
Die Medizintechnikfirma M. GmbH belieferte das Universitätsklinikum Heidelberg mit medizintechnischen Produkten, vor allem Herzklappen, Herzschrittmachern und Defibrillatoren. Innerhalb der Herzchirurgie trug der Angeklagte aufgrund seiner Stellung die Verantwortung für die Auswahl und den Einsatz der dort implantierten Herzklappen und Herzschrittmacher. Deren eigentliche Bestellung sowie der Abschluû entsprechender Rahmenverträge mit den Lieferanten oblag der Materialverwaltung der Universität, die auf der Grundlage der Vorgaben der medizinischen Abteilungen die bestmöglichen Konditionen mit den Lieferanten auszuhandeln hatte. Im Jahr 1988 vereinbarte der Angeklagte mit Mitarbeitern der Firma M. GmbH, daû diese ihm in der Folgezeit "Boni" in Höhe von fünf Prozent auf den getätigten Umsatz gewähre und auf einem bei dem Unternehmen geführten "Bonus-Konto" gutbringe. Die aufgelaufenen "Boni" sollten ihm sodann zur Verfügung stehen. Durch die Annahme dieser Zuwendungen wollte sich der Angeklagte nicht selbst bereichern. Er war allein darauf bedacht, für seine Forschungsvorhaben eine zusätzliche Geldquelle zu erschlieûen. Da er Effizienz und Umfang der Förderung dieser Vorhaben aufgrund seiner bisherigen Erfahrung mit der Verwendung seines offiziellen Forschungsbudgets und des bei der Universitätsverwaltung für ihn geführten Drittmittelkontos gefährdet sah, falls die Zuwendungen an die Universitätsverwaltung gelangt wären, gründete er einen Verein "Freunde und Förderer der Herzchirurgie Heidelberg" , dessen erster Vorsitzender er war und dem ganz überwiegend Mitarbeiter von ihm angehörten. In der Zeit zwischen September 1990 und August 1992 veranlaûte er aufgrund der mit der Firma M. GmbH getroffenen Vereinbarung insgesamt sechs Zahlungen dieser Medizintechnikfirma - die von dem dort geführten "Bonus-Konto" erfolgten - in Höhe von insgesamt ca. 162.000 DM zugunsten dieses Vereines. Entsprechend dem Vereinszweck wurden mit
dessen Mitteln - von denen die durch die Firma M. gezahlten Zuwendungen sich im Zeitraum von Juni 1990 bis August 1992 auf etwa 43 Prozent beliefen - Mitarbeitern der Herzchirurgie Auslagen für Kongreûreisen ersetzt, die Beschaffung und Wartung von büro- und medizintechnischen Geräten finanziert , Probanden in verschiedenen Studien bezahlt sowie Aushilfslöhne für geringfügig Beschäftige finanziert, die in unterschiedlichen Forschungsprojekten tätig waren. Im einzelnen kam es zu folgenden Zahlungen: - am 28. September 1990 wurden bis dahin aufgelaufene "Boni" in Höhe von ca. 70.000 DM an den Förderverein überwiesen, - am 16. Mai 1991 ca. 30.000 DM, - am 4. Juli 1991 folgte eine Überweisung in Höhe von etwa 2.900 DM, - am 11. Mai 1992 eine Überweisung in Höhe von ca. 48.000 DM, - am 13. Juli 1992 eine solche in Höhe von 4.700 DM und - am 19. August 1992 eine Überweisung von etwa 6.000 DM.
Zum Teil erhielt die Firma M. GmbH Spendenquittungen. Der Angeklagte bedankte sich für die Unterstützung seiner Forschungsvorhaben. Neben diesen der Aburteilung zugrundeliegenden Zahlungen beglich die FirmaM. vor dem in Rede stehenden Zeitraum Rechnungen für die Beschaffung medizinischen Geräts für die Abteilung des Angeklagten in Höhe von etwa 44.000 DM sowie für die Beschaffung einer EDV-Anlage für die Herzchirurgie in Höhe von ca. 53.000 DM. Zudem übermittelte sie zum Jubiläum der Herzchirurgie einen Scheck in Höhe von 5.000 DM. Nach dem Tatzeitraum kam es zu weiteren Zuwendungen der Firma M. an die Herzchirurgie Hei-
delberg, allerdings bei geänderter Förderpraxis. Die Firma übernahm Rechnungen für medizinische Geräte: im Januar 1993 für die Anschaffung einer EDV-Anlage im Wert von 75.000 DM; im Oktober 1993 für die Beschaffung eines Fluoreszenzphotometers in Höhe von ca. 48.000 DM, im November 1993 für die Beschaffung eines Zellseperators im Wert von etwa 10.000 DM, und in der zweiten Jahreshälfte 1993 stellte die Firma M. für die Reparatur eines Elektronenmikroskops 48.000 DM bereit. Diese Zahlungen liegen der Aburteilung nicht zugrunde. Insoweit hat die Strafkammer das Verfahren nach § 154 StPO eingestellt. Mit ihren Zuwendungen verfolgte die Firma M. GmbH das Ziel, ihre Umsätze zu steigern und zu sichern. Für die "entscheidungsrelevanten Mitarbeiter" ihrer Kunden wurden deshalb die sogenannten Bonuskonten verwaltet. Die Finanzabteilung der Firma bestand darauf, die Gelder - mochte auch der Begünstigte über die nähere Verwendung bestimmen - der Forschung und in diesem Zusammenhang entweder der Universität selbst oder einer ihr zugehörigen Institution zukommen zu lassen. Die „Bonusgutschrift“ hätte deshalb auch einem Drittmittelkonto des Angeklagten bei der Universität zugeführt werden können. Der Angeklagte entschied sich indessen dafür, den Förderverein zu gründen und die Geldzahlungen der Firma M. über diesen abzuwickeln. Der Angeklagte hat sich in der Hauptverhandlung u.a. dahin eingelassen , die Umgehung der Universitätsverwaltung sei "ohne Hintergedanken" erfolgt , um die Gelder effizient und unproblematisch einsetzen zu können. Die von ihm praktizierte Form der Kooperation sei üblich gewesen. Die Einwerbung von Drittmitteln sei seitens der Politik nachhaltig gefordert und angesichts der unzureichenden Förderung durch das Land essentiell gewesen. Soweit der
Angeklagte geltend gemacht hat, eine Bonusvereinbarung habe er mit der M. GmbH nicht getroffen gehabt, die Zuwendungen seien als Kostenerstattung für die Cardiomyoplastie-Forschung gedacht gewesen, hat das Landgericht seine Einlassung als widerlegt erachtet.

II.

Das Landgericht hat den Tatbestand der Untreue als erfüllt angesehen. Der Angeklagte habe eine Vermögensbetreuungspflicht für die Universität und seinen Dienstherrn gehabt. Die günstige Bewirtschaftung der Kosten seiner Abteilung sei wesentlicher Teil seines Pflichtenkreises. Der Universität sei ein Vermögensnachteil entstanden, weil er eine kostengünstigere Beschaffung durch die Vereinnahmung der Zuwendungen für den Förderverein vereitelt habe. Bei den Boni handele es sich um umsatzbezogene Rückvergütungen, die dem Klinikum als Kostenträger zugestanden hätten. Der Angeklagte habe zudem die Mittel der Verfügungs- und Entscheidungsmöglichkeit der Universitätsverwaltung entzogen und irreparabel in die Haushaltshoheit der Universität eingegriffen. Überdies sei der Tatbestand der Vorteilsannahme in seiner bis zum 19. August 1997 geltenden Fassung gegeben. Daû die Zuwendungen an den Förderverein erfolgt seien, sei unerheblich. Sie seien jedenfalls wirtschaftlich auch dem Angeklagten zugute gekommen und hätten für ihn selbst eine Besserstellung zur Folge gehabt. Dabei stellt das Landgericht auch auf die Rechtsprechung ab, derzufolge bei kleinen Vereinen als Zuwendungsempfängern sich solche Leistungen auch auf das einzelne Mitglied auswirken und deshalb ein eigenes, persönliches Interesse des Mitgliedes daran bestehe (Bezugnahme auf BGHSt 33, 336, 340; 35, 128, 135). Überdies habe der Angeklagte den
Förderverein gerade deshalb gegründet, um unabhängig von den Vorgaben des Drittmittelrechts über die Gelder verfügen zu können. Eine teleologische Einengung des Vorteilsbegriffs im Blick auf die grundrechtlich in Art. 5 Abs. 3 Satz 2 GG verbürgte Forschungsfreiheit und wegen der hier erfolgten Verwendung der Zahlungen zur Finanzierung der Forschung komme nicht in Betracht. Diesen Belangen könne durch das geltende Drittmittelrecht bereits ausreichend Rechnung getragen werden. Die Zuwendungen seien auch für die Diensthandlungen des Angeklagten erfolgt, nämlich für seine Mitwirkung bei der Auswahl der zu beziehenden medizintechnischen Produkte. Durch die prozentuale Verknüpfung mit dem Umsatz sei zugleich eine hinreichende Konkretisierung zwischen Vorteil und Diensthandlung gegeben. Eine Verurteilung des Angeklagten wegen Bestechlichkeit hat die Strafkammer indessen abgelehnt. Sie vermochte nicht festzustellen, daû der Angeklagte sich hinsichtlich der Auswahl der in seiner Abteilung verwendeten medizintechnischen Implantate gegenüber der Firma M. GmbH bereit gezeigt hätte, sich durch die Zuwendungen beeinflussen zu lassen. Daû der Angeklagte bei der Behandlung der Zuwendungen eine Untreue begangen habe, sei für die vom Tatbestand der Bestechlichkeit geforderte Pflichtwidrigkeit auûer Betracht zu lassen. Die hier erforderliche Pflichtwidrigkeit müsse sich gerade auf diejenige Dienstpflicht beziehen, für die die Zuwendung erbracht worden sei. Die Strafkammer ist weiter davon ausgegangen, daû die bei der ersten vom Angeklagten veranlaûten Zahlung tateinheitlich mit der Untreue verwirklichte Vorteilsannahme der absoluten Verjährung unterfällt. Deshalb hat sie lediglich bei den folgenden Zahlungen den Angeklagten jeweils wegen Untreue in Tateinheit mit Vorteilsannahme für schuldig erachtet.

B.

Zur Revision des Angeklagten: Die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die im Urteil getroffenen Feststellungen ergeben, daû der Angeklagte keine ihm obliegende Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB verletzt hat. Das Landgericht hat Inhalt und Reichweite der Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten unzutreffend bestimmt und in diesem Zusammenhang die Zuwendungen rechtlich fehlerhaft eingeordnet; diese erweisen sich nicht als Rückvergütungen auf Kaufpreise, sondern standen nach dem rechtserheblichen Wollen der an der zugrundeliegenden Absprache Beteiligten dem Angeklagten zu. Schon dies führt zur Aufhebung sowohl des Schuldspruchs als auch des Strafausspruchs und zum Freispruch des Angeklagten im Falle II. 6. a) der Urteilsgründe. Darüber hinaus leiden die Ausführungen des Landgerichts zum Vermögensnachteil und zur subjektiven Tatseite der Untreue ± auch auf der Grundlage der Annahme einer Treupflichtverletzung ± unter Erörterungsmängeln, die ebenso die Aufhebung des Schuldspruchs wegen Untreue geboten hätten. Die Würdigung des Verhaltens des Angeklagten als Vorteilsannahme begegnet hingegen im Ergebnis keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Jedoch ist der für die Strafzumessung erhebliche Schuldumfang insoweit aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht hinreichend sicher bestimmbar.

I.

Der Schuldspruch wegen Untreue (§ 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB) kann keinen Bestand haben. 1. Aus den Urteilsgründen ergibt sich, daû der Angeklagte eine Vermögensbetreuungspflicht nicht verletzt hat. Die Strafkammer geht zwar zutreffend davon aus, daû dem Angeklagten als ordentlichem Hochschulprofessor und Ärztlichem Direktor einer Abteilung des Universitätsklinikums an sich eine solche Vermögensbetreuungspflicht oblag. Bei genauer Bestimmung des damit verbundenen Pflichtenkreises und richtiger Einordnung des Rechtscharakters der Zuwendungen auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zeigt sich aber, daû gerade die in Rede stehenden Verfügungen des Angeklagten nicht seiner Treuepflicht im Sinne des Tatbestandes unterfielen. Aus den Urteilsgründen ergibt sich ohne weiteres, daû die Zuwendungen nach dem Willen der an der zugrunde liegenden Vereinbarung Beteiligten nicht der Universität, sondern dem Angeklagten zugedacht waren, auch wenn sie mit einer Verwendungsauflage versehen waren. Sie hatten den Charakter einer Provision oder personengebundenen Spende. Die Feststellungen bieten zudem keinen Anhalt dafür, daû der Angeklagte treuwidrig zu Lasten der Universität Einfluû auf die Gestaltung der Preise genommen hätte, namentlich die Vereinbarung überhöhter Preise bewirkt oder die Möglichkeit zur Erzielung günstigerer Preise vereitelt hätte.
a) Der Treubruchtatbestand setzt voraus, daû die verletzte Pflicht innerhalb der vom Treugeber verliehenen Herrschaftsmacht anzusiedeln ist, über das fremde Vermögen zu verfügen und es zu betreuen (Identität der zu betreuenden und der geschädigten Vermögensinteressen; vgl. Schünemann in LK 11. Aufl. § 266 Rdn. 101). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist
anerkannt, daû Beziehungen, die sich insgesamt als Treueverhältnis im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB darstellen, Verpflichtungen enthalten können, deren Einhaltung nicht vom Untreuetatbestand geschützt ist. Maûgebend für die Bestimmung der Vermögensbetreuungspflicht sind Inhalt und Umfang der sog. Treuabrede, wie sie sich aus dem zugrunde liegenden rechtlichen Verhältnis, den getroffenen Vereinbarungen und deren Auslegung ergibt. So hat etwa ein im Auûenverhältnis Vertretungsberechtigter ebenso wie ein interner Entscheidungsträger mit bestimmendem Einfluû auf Vergabeentscheidungen und Auftragserteilungen im Rahmen seiner Obliegenheiten selbstverständlich auf günstige Vertragsabschlüsse für den Treugeber hinzuwirken. Hingegen ist die Pflicht, persönliche Provisionen oder gar Schmiergelder an den Geschäftsherren herauszugeben (§ 667 BGB) grundsätzlich keine spezifische Treuepflicht. Sie unterscheidet sich nicht von sonstigen Herausgabe- und Erstattungspflichten (dazu BGH NStZ 1986, 361; wistra 1991, 138; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 19, 35, 40). Anders kann es sich allenfalls dann verhalten, wenn ein Anspruch, auch ein Provisionsanspruch, dem Treugeber selbst zusteht, die Forderung aber treuwidrig vom Treunehmer vereinnahmt wird (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 40). Entsprechendes gilt nach Auffassung des Senats auch für Beamte (siehe auch OVG Koblenz DVBl 2001, 752; BayVGH ZBR 1992, 29; zu unbefugt von einem Beamten angenommenen Vorteilen vgl. weiter BGHSt 30, 46, 48). Verstöût ein Beamter gegen seine allgemeine beamtenrechtliche Treuepflicht, so begründet das nicht ohne weiteres eine vermögensbezogene Treuwidrigkeit im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB.
b) Eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten im Zusammenhang mit dem Aushandeln und Vereinbaren der Kaufpreise für die medizintechnischen Produkte hat das Landgericht nicht festgestellt. Das begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Nach dem im Urteil mitgeteilten Aufga-
ben- und Pflichtenkreis des Angeklagten hatte dieser als Ärztlicher Direktor die zugewiesenen Haushalts- und Betriebsmittel zu bewirtschaften und damit die sächlichen und personellen Mittel seiner Abteilung zweckentsprechend einzusetzen. Insoweit unterlag er sicher einer Vermögensbetreuungspflicht. Schon hinsichtlich des Abschlusses von Kaufverträgen über die Beschaffung von medizintechnischen Produkten versteht sich die Annahme einer Treupflicht nicht von selbst. Denn dies war Sache der Materialverwaltung der Universität, die auch die Preise auszuhandeln hatte. Soweit der Angeklagte hieran mittelbar beteiligt war, weil er die zu beschaffenden Produkte auswählte, kam ihm allerdings ein bestimmender Einfluû auf die Auftragsvergabe zu. Das rechtfertigt es, ihn auch insoweit für verpflichtet zu erachten, die Vermögensinteressen der Universität wahrzunehmen (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 19). Der Angeklagte hätte also insoweit treuwidrig gehandelt, wenn er mittelbar dazu beigetragen hätte, überhöhte Preise zu akzeptieren, oder wenn er die Materialverwaltung der Universität nicht in den Stand gesetzt hätte, noch günstigere Preise auszuhandeln, obgleich seines Wissens die Firma M. GmbH zu deren Gewährung bereit gewesen wäre. Das war aber nicht der Fall: Die Urteilsgründe ergeben in ihrem Zusammenhang, daû hier gerade keine überhöhten Preise vereinbart wurden, um die in Rede stehenden Zuwendungen zu speisen (sog. kick-back-Fall), und daû die Preise auch ohne die Zuwendungen nicht noch niedriger ausgefallen wären (vgl. dazu BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 19). Das Landgericht ist zwar der Ansicht, der Angeklagte habe eine kostengünstigere Beschaffung durch Vereinnahmung der Zuwendungen für den Förderverein vereitelt. Damit meint es aber, daû sich die Einnahme der Zuwendungen durch die Universität im Ergebnis kostenreduzierend ausgewirkt hätte. Von der Erzielbarkeit günstigerer Preise geht auch die Strafkammer nicht aus. Nach der in der Beweiswürdigung wiedergegebenen, vom Landgericht als
glaubhaft erachteten Aussage des Zeugen S. von der Materialverwaltung der Universität war es diesem nicht möglich gewesen, eine umsatzabhängige Rückvergütung zu erreichen. Ihm war mitgeteilt worden, die der Universität Heidelberg angebotenen Preise seien bereits günstiger als die Listenpreise (UA S. 37, 38). Firmenintern wurden die Zuwendungen bei der M. GmbH dem Budget der jeweiligen Abteilung weiterbelastet, was sich letztlich zu Lasten der Provisionen der Mitarbeiter der Abteilung auswirkte (UA S. 16 oben). Auch das verdeutlicht, daû die Zahlungen nicht zu einer Verteuerung der Produkte führten.
c) Die Vereinnahmung der Zuwendungen durch den Angeklagten für den Förderverein und deren Nichtabführung an die Universität unterfiel nicht der qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten. Diese Zahlungen sollten nicht der Universität selbst als Vertragspartner der Firma M. GmbH zukommen; die Universität sollte insoweit nicht Berechtigte sein. Die Zuwendungen waren vielmehr von der M. GmbH dem Angeklagten persönlich zugedacht, wiewohl mit der generellen Zweckbestimmung, sie "für die Universität oder eine ihr zugehörige Institution" zu verwenden. Es handelt sich der Sache nach um eine Provision für den eigentlichen Entscheidungsträger bei der Vergabe von Aufträgen oder eine personengebundene Spende, nicht aber ± wie das Landgericht meint - um eine Rückerstattung auf den Kaufpreis, die dem Vertragspartner, der Universität zugestanden hätte. Das Landgericht beurteilt die Zahlungen als umsatzbezogene Rückvergütungen , bezeichnet sie als "kostenreduzierenden Faktor", der zu den Erträgen der Universität gehöre. Dabei stützt es sich auf die Umsatzabhängigkeit, aber auch auf die Bezeichnung der gutgebrachten Beträge als "Boni". Das erweist sich als nicht tragfähig. Im Gegenteil: Anerkannten zivilrechtlichen Ausle-
gungsgrundsätzen folgend ergibt sich aus den Urteilsgründen zwingend, daû die Zuwendungen nach dem rechtserheblichen Wollen der an der Absprache insoweit Beteiligten in die Herrschaftsmacht des Angeklagten als Begünstigtem fallen sollten (vgl. zur Auslegung von Willenserklärungen, auch unter Berücksichtigung des Gesamtverhaltens und der Interessenlage der Beteiligten: § 133 BGB; MünchKomm/Mayer-Maly/Busche 4. Aufl. § 133 Rdn. 8, 46, 48, 56). "Zuwendungsempfänger" (UA S. 15) der Zahlungen von sogenannten "Bonuskonten" sollten nach dem Willen der Verantwortlichen der Firma M. GmbH die maûgeblichen, für die Beschaffungsentscheidungen intern verantwortlichen Chefärzte sein. Unter deren Namen wurden die sogenannten "Bonuskonten" bei M. geführt. Diesen sollten die Beträge "als Begünstigten zur Verfügung stehen" (UA S. 15 unten). Mit ihnen - nicht mit der die Vertragsverhandlungen führenden Materialverwaltung der Universität - wurden die entsprechenden Vereinbarungen getroffen (UA S. 15). Dafür, daû der Angeklagte bei der „Bonus“-Vereinbarung sowie bei der Veranlassung und Inempfangnahme der Zuwendungen als Vertreter der Universität und nicht im eigenen Namen handeln wollte, fehlt jeglicher Anhalt. Dazu wäre er im Auûenverhältnis ± wie sich aus der im Urteil beschriebenen Aufgabenverteilung ergibt ± auch nicht berufen gewesen. Zwar kam die Auszahlung der Beträge auf ein privates Konto des Angeklagten nicht in Betracht, weil diese "der Forschung und in diesem Zusammenhang entweder der Universität selbst oder einer der Universität zugehörigen Institution" zukommen sollten. Der "Begünstigte" - also der Angeklagte - sollte aber "über die nähere Verwendung bestimmen" und „über das Geld verfügen“ können (UA S. 22 unten). Schon dies belegt, daû hier keine Rückvergütungsansprüche des Vertragspartners begründet werden sollten, sondern eine Absprache über eine - wenn auch umsatzabhängige und mit einer allgemeinen Verwendungsmaûgabe versehene - Provision oder Spende in
Rede stand, die dem Angeklagten selbst ("Begünstigter") zugedacht war. Dem entspricht, daû es ± wie bereits erwähnt - dem Zeugen S. von der Materialverwaltung der Universität bei seinen Preisverhandlungen mit M. nicht möglich war, eine umsatzabhängige Rückvergütung zu erreichen (UA S. 37). Auch für die rechtliche Einordnung der Zuwendungen ist ± unter den Gesichtspunkten der Interessenlage und des Gesamtverhaltens - nicht ohne Bedeutung, daû diese firmenintern bei der M. GmbH dem Budget der jeweiligen Firmenabteilung weiterbelastet wurden, was sich letztlich zu Lasten der Provisionen der Mitarbeiter der Abteilung auswirkte (UA S. 16 oben). Der Sache nach wurden mithin intern (für die Mitarbeiter) vorgesehene Provisionen gleichsam nach auûen verschoben und als - wenn auch in allgemeiner Weise verwendungsgebundene - Provision an Externe ausgekehrt. All dies belegt, daû der Angeklagte nicht etwa Forderungen seines Dienstherrn treuwidrig vereinnahmt hat; die Zuwendungen hatten den Charakter einer personengebundenen Provision oder Spende und wurden damit nicht von seiner qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht erfaût. Das Verhalten des Angeklagten mag insoweit unter dem Gesichtspunkt eines Verstoûes gegen seine dienst- und beamtenrechtlichen Pflichten an anderer Stelle zu würdigen sein (vgl. § 73 Sätze 2 und 3, § 74 Satz 2 LBG BW, jeweils in Verbindung mit § 61 Abs. 1 Satz 1 UG BW); Untreue ist es nicht. 2. Der Schuldspruch wegen Untreue kann dessen ungeachtet auch im Blick auf das Erfordernis eines Vermögensnachteils nicht bestehen bleiben. § 266 Abs. 1 StGB schützt als ein Vermögensdelikt nur das Vermögen des Geschäftsherrn oder Treugebers als ganzes, nicht seine Dispositionsbefugnis. Ob ein Vermögensnachteil eingetreten ist, muû grundsätzlich durch einen Ver-
gleich des gesamten Vermögens vor und nach der beanstandeten Verfügung nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten geprüft werden (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 39 m.w.Nachw.; vgl. auch Schünemann in LK aaO Rdn. 137 f., 148, 149). Deshalb hätte differenziert erörtert werden müssen, daû der Angeklagte die Zuwendungen in seinem dienstlichen Aufgabenfeld verwandt hat und diese möglicherweise auch der Universität - jedenfalls teilweise - zugute gekommen sind. Eine solche kompensatorische Betrachtung setzt zwar grundsätzlich voraus, daû die ungetreue Verfügung Vermögenseinbuûe und Kompensation zugleich hervorbringt. Eine Ausnahme von diesem Gleichzeitigkeitserfordernis kann indessen dann angebracht sein, wenn - bei wirtschaftlicher Betrachtung - nach einem vernünftigen Gesamtplan mehrere Verfügungen erforderlich sind, um den ausgleichenden Erfolg zu erreichen (vgl. Schünemann in LK aaO Rdn. 137) und eine konkrete, schadensgleiche Gefährdung des zu betreuenden Vermögens ausscheidet. 3. Schlieûlich wird die Würdigung des Landgerichts zur subjektiven Tatseite der Untreue den Anforderungen nicht in jeder Hinsicht gerecht. Wegen der grundsätzlichen Weite des Untreuetatbestandes in der Treubruchalternative sind an die Annahme von Vorsatz nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs strenge Anforderungen zu stellen, wenn nur bedingter Vorsatz in Frage steht und der Täter nicht eigennützig gehandelt hat (vgl. BGH NJW 1975, 1234, 1236; NJW 1983, 461; 1984, 800, 801; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 38; Schünemann in LK aaO Rdn. 151). Der Täter muû sich nicht nur der Pflichtwidrigkeit seines Tuns, sondern auch und gerade des dadurch bewirkten Nachteils für das zu betreuende Vermögen bewuût sein (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 38 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen ). Die hierzu vom Landgericht angestellten Erwägungen hätten im Blick darauf, daû der Angeklagte sich nicht selbst bereichern wollte, sondern allein
darauf bedacht war, für seine Forschungsvorhaben eine zusätzliche Geldquelle zu erschlieûen (UA S. 19), alle insoweit bedeutsamen Umstände einbeziehen müssen, die sich aus dem Urteil ergeben (vgl. dazu UA S. 9, 17/18, 19, 68/69). Der Senat weist in diesem Zusammenhang nur darauf hin, daû der Stand von Diskussion und Erkenntnis über erlaubte und nicht erlaubte Abwicklungswege im Tatzeitraum ebenso zu bedenken gewesen wäre wie der Beweggrund des Angeklagten, die Effizienz der Förderung zu sichern. Für seine innere Haltung zur Wahrnehmung seiner Aufgaben ist schlieûlich nicht völlig unbedeutend, daû er ein auf seinen Namen eingerichtetes Drittmittelkonto mit Beträgen in namhafter Höhe aus seiner Privatliquidation speiste.

II.

Die Würdigung des Handelns des Angeklagten als Vorteilsannahme (§ 331 Abs. 1 aF) begegnet hingegen im Ergebnis keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Insbesondere hat das Landgericht die vom Tatbestand vorausgesetzte Beziehung zwischen Vorteil und Diensthandlung zu Recht bejaht. Allerdings muû der Tatbestand (§ 331 Abs. 1 StGB) im Blick auf die hochschulrechtlich verankerte Dienstaufgabe eines Hochschullehrers zur Einwerbung von Drittmitteln einschränkend ausgelegt werden, um Wertungswidersprüche zu vermeiden. Regelt wie hier das Landeshochschulrecht (§ 8 Abs. 2, § 119 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 5 UG BW idF. vom 30. Oktober 1987, GVBl S. 545) und damit eine spezielle gesetzliche Vorschrift die Einwerbung von zweckbestimmten Mitteln durch einen Amtsträger, die sich i.S.d. § 331 Abs. 1 StGB als Vorteil darstellen und bei denen ein Beziehungsverhältnis zu einer Dienst-
handlung besteht, so ist das durch den Straftatbestand geschützte Rechtsgut, das Vertrauen in die Sachgerechtigkeit und ¹Nicht-Käuflichkeitª dienstlichen Handelns, dann nicht in dem vom Gesetzgeber vorausgesetzten Maûe strafrechtlich schutzbedürftig, wenn das in jenem Gesetz vorgesehene Verfahren eingehalten, namentlich die Annahme der Mittel angezeigt und genehmigt wird. Auf diese Weise wird die Durchschaubarkeit (Transparenz) des Vorganges hinreichend sichergestellt, den Kontroll- und Aufsichtsorganen eine Überwachung ermöglicht und so der Notwendigkeit des Schutzes vor dem Anschein der ¹Käuflichkeitª von Entscheidungen des Amtsträgers angemessen Rechnung getragen. Zudem werden Strafrecht und Hochschulrecht so auf der Tatbestandsebene in einen systematischen Einklang gebracht und ein Wertungsbruch vermieden. Im vorliegenden Fall hat der Angeklagte das hochschulrechtlich vorgeschriebene Verfahren zur Behandlung von Drittmitteln jedoch nicht eingehalten. Deshalb hat seine Verurteilung wegen Vorteilsannahme im Ergebnis Bestand. Der Schuldumfang muû indessen neu festgestellt werden, weil das Landgericht das Ausmaû des tatbestandsmäûigen Vorteils des Angeklagten verkannt hat. Der Strafausspruch unterliegt daher auch aus diesem Grunde der Aufhebung. 1. Das Landgericht hat mit Recht die zur Tatzeit geltende Fassung des Tatbestandes angewandt, die voraussetzt, daû ein Vorteil für den Täter selbst in Rede steht und dieser "als Gegenleistung für eine Diensthandlung" gefordert oder angenommen wird (anders nunmehr § 331 Abs. 1 StGB idF des Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption vom 13. August 1997, BGBl I S. 2036, der zufolge Begünstigter auch ein "Dritter" sein kann und der Vorteil "für die Dienstausübung" gefordert, versprochen oder angenommen worden sein muû).
Rechtlich zutreffend hat es den Angeklagten aufgrund seiner Stellung auch als Amtsträger im Sinne des Tatbestandes behandelt. 2. Im Ergebnis hat die Strafkammer überdies die Annahme eines Vorteils durch den Angeklagten rechtsfehlerfrei bejaht. Unter einem Vorteil im Sinne der alten Fassung des Tatbestandes ist jede Leistung zu verstehen, auf die der Amtsträger keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert. Dazu muûte die Leistung für den Amtsträger selbst eine solche Besserstellung zur Folge haben, wobei eine immaterielle Verbesserung der Lage genügen kann. Soweit gerade im Blick auf eine berufliche Stellung ein solcher Vorteil immaterieller Art in Betracht zu ziehen ist, muû dieser allerdings einen objektiv meûbaren Inhalt haben und den Amtsträger in irgendeiner Weise tatsächlich besser stellen (vgl. dazu nur BGH NJW 1985, 2654, 2656; BGHSt 31, 264, 279 f.; 35, 128, 133 f.). Ob dazu schon die bloûe "Befriedigung des Ehrgeizes" oder die Erhaltung oder Verbesserung von "Karrierechancen" genügen kann, wie dies vereinzelt vertreten wird (vgl. nur Jescheck in LK 11. Aufl. § 331 Rdn. 9 m.w.Nachw.), kann hier dahingestellt bleiben, weil das Landgericht darauf nicht abgehoben hat und sich solches auch aus den Feststellungen nicht ergibt. Es erscheint dem Senat zudem eher fernliegend. Ansehensmehrung und Steigerung der wissenschaftlichen Reputation des Angeklagten hier als Vorteil im Sinne des § 331 Abs. 1 StGB begreifen zu wollen, hieûe ihm letztlich anzulasten, daû er seine forschungs- und klinikbezogenen Aufgaben möglichst gut zu erfüllen versuchte; eine solche Betrachtung würde den Bereich der objektiven Meûbarkeit oder Darstellbarkeit eines Vorteils verlassen und ins Unbestimmte abgleiten.
Das Landgericht knüpft bei der Bemessung des Vorteils daran an, daû der Angeklagte als Vorsitzender des Fördervereins maûgeblichen Einfluû auf die weitere Verwendung der Gelder nehmen konnte. Es orientiert sich dabei an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Fällen bestimmungsgemäûer Weitergabe von Vorteilen durch Mitglieder von Personenvereinigungen, in denen ein persönlicher Vorteil auch dann gegeben sein kann, wenn er dem Begünstigten nur mittelbar zugute kommt. Wann diese Voraussetzung bei Mitgliedern einer Personenvereinigung im Hinblick auf Zuwendungen an diese vorliegt, ist nach der zitierten Rechtsprechung eine Frage des Einzelfalles, zu deren Beurteilung insbesondere das persönliche Interesse des jeweiligen Mitgliedes an dem der Vereinigung gewährten Vorteil von Bedeutung sein kann (BGHSt 33, 336, 340; 35, 128, 135). Diese Rechtsprechung betrifft politische Parteien und Sportvereine. Sie ist auf den vorliegenden Sachverhalt nicht ohne weiteres übertragbar. Der Förderverein hat hier nicht als solcher Bedingungen für seine Vereinsmitglieder oder Vereinsverantwortlichen geschaffen, die vermittelt über den Vereinszweck letztlich eine Besserstellung des Angeklagten innerhalb des Vereins bewirkten. Der Verein war lediglich eine Art Durchlaufstation für Geldzuwendungen um - von vornherein geplant - die Arbeits- und Forschungsbedingungen des Angeklagten und die seiner Abteilung zu verbessern. Deshalb läût der Senat offen, ob auf die Erlangung der Verfügungsbefugnis abgestellt werden konnte. Er hebt auf den dem Angeklagten selbst mittelbar zugute gekommenen Vorteil, auf die letztlich bewirkte Verbesserung seiner Arbeits- und Forschungsbedingungen ab. Denn nur das kann unter den besonderen Umständen des Falles für die Bemessung des Unrechtsgehalts und die Strafzumessung bestimmend sein. Hinsichtlich dieses Vorteils hat das Landgericht indessen nur ganz allgemeine Feststellungen getroffen. Nutzte der Angeklagte die Mittel, um Ausla-
gen für Kongreûreisen von Mitarbeitern der Herzchirurgie zu ersetzen, büround medizintechnische Geräte zu beschaffen und warten zu lassen, Probanden in verschiedenen Studien zu bezahlen sowie Aushilfslöhne für geringfügig Beschäftigte zu finanzieren, die in unterschiedlichen Forschungsprojekten tätig waren, so ergibt sich, daû jedenfalls "dem Grunde nach" eine objektiv meûbare Verbesserung seiner persönlichen Wirkungsmöglichkeiten eintrat. Daû darin ein Vorteil im Sinne des Tatbestandes liegt, hat auch die Revision in der Hauptverhandlung nicht mehr in Abrede gestellt. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen läût sich allerdings das Maû der mittelbaren Vorteile, die dem Angeklagten selbst zugute kamen, nicht genauer bestimmen und auch nicht mit den unmittelbaren Vorteilen anderer abgleichen, die mit dem Mitteleinsatz verbunden waren. Dessen bedarf es aber, um den Schuldumfang genügend zu umgrenzen und auf dieser Grundlage gegebenenfalls eine Strafe für die im Kern ersichtlich ganz überwiegend fremdnützige Vorteilsannahme tragfähig zumessen zu können. Die Sache muû deshalb auch aus diesem Grunde neu verhandelt und entschieden werden. 3. Das vom Tatbestand vorausgesetzte, auch als Unrechtsvereinbarung charakterisierte Beziehungsverhältnis zwischen Vorteil und Diensthandlung hat das Landgericht rechtsfehlerfrei dargetan. Die hochschulrechtlich verankerte Dienstaufgabe des Angeklagten, zur Förderung von Forschung und Lehre Drittmittel einzuwerben, gebietet auf diesem Felde allerdings eine Einschränkung des Anwendungsbereichs der Strafvorschrift. Nur so lassen sich auf der Tatbestandsebene die in Rede stehenden gesetzlichen Regelungen in einen systematischen Einklang bringen. Voraussetzung für eine solche Einschränkung des Tatbestandes der Vorteilsannahme ist aber, daû es sich bei den einzuwerbenden Drittmitteln nicht nur der Sache nach um Fördermittel für For-
schung und Lehre handelt, sondern daû diese auch dem im Drittmittelrecht vorgeschriebenen Verfahren unterworfen werden (Anzeige und Genehmigung). Das war hier nicht geschehen.
a) Wesentlich für die Annahme eines Beziehungsverhältnisses ist nach der zur Tatzeit geltenden engeren Fassung des Tatbestandes die - ausdrücklich oder konkludent getroffene - Vereinbarung, in der Amtsträger und Vorteilsgeber sich über die Gewährung eines Vorteils an den Empfänger als Gegenleistung für eine von ihm vorzunehmende oder vorgenommene Diensthandlung einig werden. Dabei dürfen die Anforderungen an die Bestimmtheit der zu entgeltenden Diensthandlung nicht überspannt werden. Es reicht aus, wenn Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer sich bei der Gewährung und Annahme des Vorteils für ein künftiges dienstliches Verhalten über die Art der vergüteten Dienste einig sind, auch wenn sie keine genauen Vorstellungen davon haben, wann, bei welcher Gelegenheit und in welcher Weise der Amtsträger die Vereinbarung einlösen will. Die einvernehmlich ins Auge gefaûten Diensthandlungen brauchen daher ihrem sachlichen Gehalt nach nur in groben Umrissen erkennbar und festgelegt zu sein. Einem Schuldspruch wegen Vorteilsannahme nach der alten Fassung des Tatbestandes wird indessen der Boden entzogen, wenn Zuwendungen an den Amtsträger, denen keine konkrete Unrechtsvereinbarung (Gegenleistung für eine bestimmte Diensthandlung) zugrunde liegt, nur mit Rücksicht auf die Dienststellung des Empfängers, aus Anlaû oder bei Gelegenheit einer Amtshandlung oder lediglich deshalb erfolgten, um das allgemeine Wohlwollen des Amtsträgers zu erlangen (vgl. nur BGHSt 32, 290, 291; BGH NStZ 1984, 24; 1994, 277, BGH, Beschl. v. 28. April 1994 - 1 StR 173/94). Liegt es aber so wie eingangs dargelegt, besteht das vom Tatbestand geforderte Beziehungsverhältnis (sogenannte Unrechtsvereinbarung).
Das hat die Strafkammer hier auf der Grundlage einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung angenommen.
b) Dieses ¹unrechteª Beziehungsverhältnis entfällt nicht schon deshalb, weil die als Gegenleistung gewährten Vorteile für Wissenschaft und Forschung verwendet werden. Eine solche Betrachtung, die der Revision vorschwebt und die für das Feld der Wissenschaft und Forschung zu einem einschränkenden Verständnis des Tatbestandes führen soll, hält zwar auch der Senat im Grundsatz für geboten. Es gilt, Wertungsbrüche zu vermeiden, die sonst durch die hochschulrechtlichen Regelungen ausgelöst werden können, welche die Annahme von Drittmitteln zur Forschungsfinanzierung vorsehen (vgl. § 25 HRRG, § 59 Abs. 2 UG BW idF vom 30. Oktober 1987, GVBl S. 545) und deren Einwerbung nach den Urteilsfeststellungen auch als Dienstaufgabe des Angeklagten angesehen wurde (UA S. 7). Die aus systematischen Gründen und im Interesse der Einheit der Rechtsordnung deshalb vorzunehmende Einschränkung des Anwendungsbereichs setzt aber nicht nur voraus, daû Fördermittel von Produktlieferanten eingeworben werden, die dem sachlichen Gehalt nach eben Drittmittel sind und der Förderung von Forschung und Lehre dienen. Erforderlich ist weiter im Interesse des Schutzgutes der Strafvorschrift (Vertrauen in die Sachgerechtigkeit der Entscheidungen) die Offenlegung, die Anzeige der Mitteleinwerbung und ihre Genehmigung in dem hochschulrechtlich dafür vorgesehenen Verfahren. aa) Die Notwendigkeit der genannten einschränkenden Auslegung für diesen Bereich ergibt sich aus folgendem: Das baden-württembergische Universitätsgesetz sah und sieht ± wie entsprechende Gesetze anderer Länder auch - vor, daû für die Forschung und die Lehre Zuwendungen Dritter angenommen werden dürfen. Dies setzt indessen die Einhaltung bestimmter Regu-
larien voraus, insbesondere die vorherige Anzeige beim Verwaltungsrat der Universität (vgl. § 8 Abs. 2, § 59 Abs. 2, § 119 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 5 UG BW in der zur Tatzeit geltenden Fassung). Solche Fördermittel Dritter sind, auch wenn sie nicht dem hochschulrechtlichen Verfahren gemäû behandelt werden, der Sache nach auch bei zweckgerechter Verwendung zugleich in der Regel materielle Vorteile. An der Bewertung der Zuwendung als Vorteil und als Gegenleistung im Rahmen des tatbestandlichen Beziehungsverhältnisses im Sinne herkömmlichen Verständnisses vermag sich durch den Einsatz der Mittel für Wissenschaft und Forschung nichts zu ändern. Da dort, wo Produktlieferanten Forschung und Lehre durch Zuwendungen fördern oft die Höhe der Förderung auch von Umfang und Intensität der geschäftlichen Beziehung zum Zuwendungsempfänger abhängt, bis hin zu Umsatzorientierung oder gar zur Umsatzabhängigkeit , kann sich für den Hochschullehrer, der dienstlich zur Einwerbung solcher Mittel angehalten ist, ein Spannungsfeld zum strafbewehrten Verbot der Vorteilsannahme ergeben. Straftatbestand und die hochschulrechtlich verankerte Aufgabe der Drittmitteleinwerbung sind deshalb in einen Einklang zu bringen, der dem Gedanken der Rechtssicherheit und dem Schutzgut der Strafvorschrift angemessen Rechnung trägt. bb) Der Wertungsgleichklang zwischen hochschulrechtlicher Aufgabenstellung und der Strafvorschrift über die Vorteilsannahme ist auf der Tatbestandsebene , nicht auf der Rechtfertigungsebene zu suchen. § 331 Abs. 3 StGB sieht zwar eine Rechtfertigung des Vorteilsnehmers durch die Genehmigung des Vorteilsversprechens oder der Vorteilsannahme vor (zur Bewertung dieser Vorschrift als Rechtfertigungsgrund vgl. nur Jescheck in LK 11. Aufl. § 331 Rdn. 16; Tröndle/Fischer StGB 50. Aufl. § 331 Rdn. 32, jew. m.w.Nachw.). Die Rechtfertigungsbestimmung greift indes dann nicht, wenn die eingeworbenen Mittel gefordert worden sind. Der Senat hält es deshalb für vor-
zugswürdig, bei der Auslegung des vom Tatbestand vorausgesetzten Beziehungsverhältnisses zwischen Vorteil und Diensthandlung zu berücksichtigen, daû dieses Beziehungsverhältnis auch durch eine vom Dienstherrn an sich erwünschte und grundsätzlich genehmigungsfähige Einwerbung von Drittmitteln beeinfluût und mit geprägt wird. Im Vordergrund steht nach Maûgabe der spezifischen gesetzgeberischen Wertung für diesen Bereich dann nicht, daû die Fördermittel ¹als Gegenleistungª für eine Diensthandlung (oder, nach neuem Recht, ¹für die Dienstausübungª) gewährt werden, sondern daû sie zur Förderung von Forschung und Lehre eingeworben, angenommen und eingesetzt werden. cc) Allerdings erfordert dies, daû das für die Einwerbung solcher Drittmittel hochschulrechtlich vorgeschriebene Verfahren eingehalten und nicht umgangen wird. Der Schutz des Rechtsguts, dem der Straftatbestand der Vorteilsannahme zu dienen bestimmt ist, gebietet das Anzeigen und Genehmigenlassen des Vorteils. Das Vertrauen der Allgemeinheit in die "NichtKäuflichkeit" von dienstlichen Handlungen und in die Sachlichkeit der Entscheidungen der Amtsträger, kurz: in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes (vgl. zur Beschreibung des Rechtsguts BGHSt 15, 88, 96 f.; 30, 46, 48; vgl. weiter Jescheck in LK aaO vor § 331 Rdn. 17;Tröndle/Fischer aaO § 331 Rdn. 3 m.w.Nachw.) ist gerade im Bereich der von Amtsträgern ausgeübten medizinischen Forschung und wahrgenommenen klinischen Versorgung in besonderer Weise schutzbedürftig, weil sich - wie der vorliegende Fall verdeutlicht - hier die Verantwortung für Auswahl und Beschaffung medizintechnischer Produkte und von Medikamenten einerseits sowie die Verantwortung für die Einwerbung von Forschungsmitteln Dritter andererseits personell oft nicht trennen lassen wird (sog. Trennungsprinzip). Gerade hier soll auch der Patient, der sich in eine Universitätsklinik oder in eine sonst von einem Amtsträger geleitete Kli-
nik begibt, das Vertrauen haben können, daû die Auswahl eines etwa zu implantierenden medizintechnischen Produkts allein nach medizinischen Kriterien , allenfalls bei gleicher Eignung auch unter weiteren aufgabengerechten Gesichtspunkten erfolgt. Es liegt darüber hinaus auch im Interesse der jeweiligen Verantwortungsträger, ihre Unbefangenheit bei der jeweiligen Entscheidung zu schützen und die abstrakte Gefahr einer unbewuûten Beeinflussung der Auswahlentscheidung durch etwaige hohe, gar direkt umsatzabhängige Gewährung von Forschungsmitteln durch bestimmte Produktlieferanten unter Vernachlässigung medizinischer Gesichtspunkte zu minimieren. Das kann nach Lage der Dinge nur durch ein gröûtmögliches Maû an Durchschaubarkeit (Transparenz) und durch die Gewährleistung von Kontrollmöglichkeiten sichergestellt werden. Eine solche Kontrolle wird durch Dokumentation und institutionalisierte Befassung von Aufsichtsinstanzen, namentlich über Anzeige- und Genehmigungspflicht erreicht. Damit wird einem Interessenkonflikt von vornherein entgegengewirkt. Bei dieser Gesetzesauslegung im Sinne der Einheit der Rechtsordnung wird derjenige Forscher, der Drittmittel einwirbt und damit wie hochschulrechtlich und beamtenrechtlich vorgegeben verfährt, kaum je Gefahr laufen, in den Verdacht der Vorteilsannahme zu geraten. Verläûliche Richtschnur werden ihm auch in einem nicht-juristischen Sinne die allgemeinen Regeln der Lauterkeit und Offenheit bieten. Im übrigen wird es - gerade auch nach der Erweiterung des Anwendungsbereichs der Bestechungsdelikte im Jahr 1997 - aus fürsorglichen , aber auch aufsichtlichen Erwägungen Sache der Universitätsverwaltungen und der Kultusverwaltungen sein, ihre Drittmittel einwerbenden Hochschullehrer zu beraten und in geeigneten Fällen auch von der Verwaltung der Mittel durch die Universität abzusehen (vgl. § 59 Abs. 2 Satz 4 UG BW).
dd) Das von der Revision vorgeschlagene Verständnis des Beziehungsverhältnisses zwischen Diensthandlung und Vorteil als Gegenleistung für gesetzlich besonders geregelte Bereiche wie die Forschungsförderung, das nicht auf einer Offenlegung in einem bestimmten, dafür eigens vorgesehenen Verfahren besteht, hätte demgegenüber im Blick auf die in Rede stehenden Rechtsgüter nicht hinnehmbare Nachteile. Es brächte erhebliche Unsicherheiten für die Beteiligten mit sich. Zudem würde es tendenziell die Entwicklung einer Art Drittelmittel-Schattenwirtschaft fördern, weil die Einwerbung und Verwendung solcher Zuwendungen an der Universitätsverwaltung vorbei und ohne Offenlegung dann nicht tatbestandsmäûig im Sinne des § 331 Abs. 1 StGB wäre. Das liefe - wie der Senat bereits hervorgehoben hat - dem Schutzanliegen des Tatbestandes gerade in dem hier in Rede stehenden besonders schutzwürdigen Bereich zuwider. Es ginge weiter mit einer entsprechenden Einschränkung für den Tatbestand der Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1 StGB) einher. Das könnte dazu führen, daû bei nicht angezeigter und genehmigter Einwerbung von Zuwendungen und deren sachlicher Verwendung für Wissenschaft und Forschung selbst eine daran geknüpfte pflichtwidrige Diensthandlung nicht nach § 332 Abs. 1 StGB strafbar wäre. 3. Die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen hat die Strafkammer ersichtlich rechtsfehlerfrei festgestellt. Das gilt auch für den Vorsatz hinsichtlich des Vorteils, bei dem es sich nicht um ein normatives, sondern ein tatsächliches Merkmal handelt. Der wenigstens bedingte Vorsatz ergibt sich noch genügend aus den festgestellten Umständen. Die Umsatzabhängigkeit der Zuwendungen und die Umgehung der Universitätsverwaltung sind insoweit hinreichend tragfähige Beweisanzeichen.

III.

Danach unterliegt das angefochtene Urteil der Aufhebung, soweit der Angeklagte wegen Untreue verurteilt worden ist; in einem dieser Fälle (Fall II. 6. a) der Urteilsgründe) ist er freizusprechen. In den verbleibenden fünf Fällen entfällt die Verurteilung wegen Untreue, während der Schuldspruch wegen (bis dahin tateinheitlicher) Vorteilsannahme bestehen bleiben kann. Die Rechtsfolgenfrage bedarf deswegen ebenfalls der erneuten Verhandlung und Entscheidung. Soweit es danach auf die von der Revision des Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen überhaupt noch ankommen kann, bleiben diese aus den Erwägungen in der Zuschrift des Generalbundesanwalts vom 14. November 2001 (Seite 8 ff.) erfolglos. Der neue Tatrichter wird den mittelbaren Vorteil, der dem Angeklagten selbst zugute kam, genauer zu bestimmen und ihn auch mit den unmittelbaren Vorteilen anderer ± etwa der Universität - abzugleichen haben, die mit dem Mitteleinsatz verbunden waren. Für die Rechtsfolgenentscheidung könnte sich erweisen, daû das verwirklichte Unrecht hier am unteren Rande des überhaupt Strafwürdigen liegt. Im Verbund mit der langen Dauer des Verfahrens und den justitiell zu verantwortenden Verzögerungen (vgl. UA S. 102) wird ein Ahndungsbedürfnis dann möglicherweise nicht mehr bestehen und eine Sachbehandlung nach § 153 StPO in Betracht zu ziehen sein.

C.

Zur Revision der Staatsanwaltschaft: Die Beschwerdeführerin meint, der Angeklagte habe sich neben der Untreue nicht nur der Vorteilsannahme, sondern in den in Rede stehenden fünf Fällen der Bestechlichkeit schuldig gemacht. Sie erstrebt eine Änderung des Schuldspruchs durch das Revisionsgericht und eine Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs. Das Rechtsmittel ist unbegründet. Die angegriffene Würdigung des Landgerichts ist rechtsfehlerfrei. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, die vom Tatbestand der Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1 StGB) geforderte Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung könne sich hier auch aus der Untreue des Angeklagten ergeben, geht am Wortlaut der Strafvorschrift vorbei. Danach können tatbestandsmäûig nur Vorteile sein, die als Gegenleistung "dafür" gefordert, versprochen oder angenommen werden, daû eine (bestimmte) Diensthandlung vorgenommen wird und der Amtsträger "dadurch" seine Dienstpflichten verletzt oder verletzen würde. Diese sprachliche Verknüpfung erhellt, daû sich die Vorteilsannahme wie auch die Pflichtverletzung jeweils auf eine bestimmte Diensthandlung beziehen müssen, die bewirkt werden soll ("Gegenleistung dafür"). Die pflichtwidrige Handlung im Sinne des § 332 StGB kann mithin nicht schon in dem Annehmen , Fordern oder Sichversprechenlassen des Vorteils selbst bestehen. Ebensowenig macht die Annahme oder das Fordern des Vorteils die Handlung, auf die sie sich beziehen, schon zu einer pflichtwidrigen. Deshalb ist jeweils die Feststellung notwendig, daû der Vorteil die Gegenleistung für eine schon an
sich pflichtwidrige Handlung war oder sein sollte (vgl. nur BGHSt 15, 239, 241/242). Nach den Urteilsfeststellungen war allein die Mitwirkung des Angeklagten an den Auswahlentscheidungen für bestimmte medizintechnische Produkte die ins Auge gefaûte Diensthandlung. Das Landgericht hat nicht festzustellen vermocht, daû der Angeklagte sich bereit gezeigt habe, sich durch die Gewährung der Vorteile bei seinen Auswahlentscheidungen beeinflussen zu lassen. Die dafür von der Strafkammer angeführten Umstände sind ohne weiteres tragfähig (UA S. 84/85). Die Beweggründe des Zuwendenden waren in diesem Zusammenhang unerheblich. Da das Landgericht den Tatbestand der Bestechlichkeit insoweit zutreffend ausgelegt und angewandt hat, kommt es nicht mehr darauf an, daû die Beanstandung der Staatsanwaltschaft auch auf dem Boden ihrer Rechtsauffassung ins Leere geht, weil der Angeklagte durch das Annehmen des tatbestandsmäûigen Vorteils eine Vermögensbetreuungspflicht nicht verletzt und den Tatbestand der Untreue nicht erfüllt hat.
Die auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft hin vorzunehmende Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Rechtsfehler, die den Angeklagten beschweren (vgl. § 301 StPO), führt zu demselben Ergebnis wie die auf das Rechtsmittel des Angeklagten hin veranlaûte (siehe oben unter B.). Schäfer Nack Wahl Schluckebier Kolz

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „gewerbs- und bandenmäßigen Betruges in zwei Fällen und wegen Betruges in weiteren vier Fällen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und die Sicherungsverwahrung angeordnet. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten.

2

1. Das Rechtsmittel hat zum Schuldspruch keinen Erfolg; auch der Strafausspruch weist im Ergebnis keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf (§ 349 Abs. 2 StPO).

3

Allerdings ist die Annahme des Landgerichts rechtsfehlerhaft, der Angeklagte habe im Fall A. 3. der Urteilsgründe auch das Regelbeispiel der Herbeiführung eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB) verwirklicht. Das Landgericht verkennt hierbei, dass sich das Regelbeispiel nicht auf den erlangten Vorteil des Täters, sondern allein auf die Vermögenseinbuße beim Opfer bezieht. Das Ausmaß der Vermögenseinbuße ist daher auch bei Betrugsserien, die nach den Kriterien der rechtlichen oder natürlichen Handlungseinheit eine Tat bilden, opferbezogen zu bestimmen. Eine Addition der Einzelschäden kommt deshalb nur in Betracht, wenn sie - anders als hier - dasselbe Opfer betreffen (BGH, Beschluss vom 15. März 2011 - 1 StR 529/10, NJW 2011, 1825, 1827).

4

Die fehlerhafte Annahme des Regelbeispiels nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB hatte jedoch keine Auswirkungen auf die Strafrahmenwahl, da jedenfalls die Voraussetzungen des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB) rechtsfehlerfrei vom Landgericht bejaht worden sind. Auch die vom Landgericht in diesem Fall verhängte Einzelfreiheitsstrafe beruht nicht auf dem Rechtsfehler. Denn die Strafkammer hat bei deren Bemessung - neben anderen zu Recht strafschärfend berücksichtigten Umständen - nicht die Verwirklichung zweier Regelbeispiele des besonders schweren Falls, sondern nur die Höhe des entstandenen Schadens von 77.970 € zu Lasten des Angeklagten angeführt.

5

2. Die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung hat dagegen keinen Bestand.

6

Durch das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I 2300) ist unter anderem die Bestimmung des § 66 StGB erheblich umgestaltet worden. Gemäß der Übergangsregelung des Art. 316e Abs. 1 EGStGB findet, sofern die für die Maßregelanordnung relevanten Anlasstaten - wie hier - vor dem 1. Januar 2011 begangen wurden, zwar grundsätzlich das bisherige Recht Anwendung. Anderes gilt indes dann, wenn nach neuem Recht die rechtlichen Voraussetzungen für eine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nicht mehr gegeben sind. In diesen Fällen ist nach Art. 316e Abs. 2 EGStGB, der auch in der Revisionsinstanz zu beachten ist (§ 354a StPO), das neue Recht als das mildere Gesetz anzuwenden (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juni 2011 - 4 StR 127/11 mwN).

7

Die Neufassung des § 66 StGB ist auf den vorliegenden Fall auch nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (2 BvR 2365/09 u.a.) anzuwenden (vgl. Ziffer III.1. i.V.mit Ziffer II.1. des Tenors dieses Urteils). Über Art. 316e EGStGB wurde vom Bundesverfassungsgericht nicht befunden; die Vorschrift ist daher weiterhin geltendes Recht und als Sonderregelung gegenüber § 2 Abs. 6 StGB zu beachten (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 8. Juni 2011 - 4 StR 127/11, vom 6. Juli 2011 - 2 StR 164/11).

8

Da der Betrug nach dem Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung vom 22. Dezember 2010 nicht mehr zum Katalog der Straftaten zählt, deren Begehung zur Anordnung dieser Maßregel der Besserung und Sicherung führen kann, und auch die vom Landgericht angeführten Vorverurteilungen die Voraussetzungen des neu gefassten § 66 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht (mehr) erfüllen, hat der Senat die vom Landgericht angeordnete Maßregel – wie vom Generalbundesanwalt beantragt – in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO entfallen lassen (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 11. Januar 2011 - 1 StR 528/10, vom 8. Juni 2011 - 4 StR 127/11, vom 6. Juli 2011 - 2 StR 164/11, dort auch zur Kostenentscheidung).

Ernemann Roggenbuck Cierniak
Mutzbauer Bender

Gründe:

1

Das Landgericht München I hat den Angeklagten wegen unerlaubter Ausspielung in Tateinheit mit Betrug in 18.294 tateinheitlichen Fällen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt; die Vollstreckung der Strafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Es hat weiterhin gemäß § 111i Abs. 2 StPO festgestellt , dass es hinsichtlich der von dem Angeklagten aus der Tat erlangten Geldbeträge nur deshalb nicht auf den Verfall von Wertersatz erkannt hat, weil einer entsprechenden Anordnung Ansprüche i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB der im Urteil im Einzelnen aufgeführten Verletzten entgegenstehen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt nach der Beschränkung der Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO zu einer Abänderung des Schuldspruchs. Im Übrigen bleibt sie erfolglos.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts gab der Angeklagte im Oktober 2008 der Regierung der Oberpfalz bekannt, dass er im Internet gegen eine „Teilnahmegebühr“ von 19 € ein „Gewinnspiel“ bestehend aus einem Quiz und einer anschließenden Verlosung durchführen wolle. Hauptpreis sollte eine dem Angeklagten gehörende Doppelhaushälfte in V. bei M. sein. Die Behörde teilte dem Angeklagten mit, dass sie sein Vorhaben angesichts des überwiegenden Zufallselements als ein erlaubnispflichtiges öffentliches Glücksspiel i.S.d. § 3 GlüStV ansehe. Um eine Bewertung als erlaubnisfreies Geschicklichkeitsspiel zu erreichen, erwog der Angeklagte eine Änderung der Spielbedingungen dahingehend, dass nunmehr mehrere Quizrunden durchgeführt werden sollten, um aus der Gesamtzahl der Teilnehmer eine zuvor festgelegte Anzahl von „Siegern“ zu ermitteln, unter denen die Preise, darunter auch das Haus, verlost werden sollten. Anlässlich einer anwaltlichen Beratung wurde ihm mitgeteilt, dass die glücksspielrechtliche Bewertung eines solchen Vorhabens unter den geänderten Bedingungen als Geschicklichkeitsspiel „vertretbar“ erscheine; jedoch sei die Rechtslage „unklar“ und weitere Schritte sollten mit den zuständigen Behörden abgestimmt werden, um „rechtswidriges Handeln“ zu vermeiden. Die Regierung der Oberpfalz wies den Angeklagten in einem weiteren Schreiben darauf hin, dass ihr schon aufgrund fehlender Unterlagen eine abschließende rechtliche Beurteilung auch unter Berücksichtigung der vorgebrachten eventuellen Änderung der Teilnahmebedingungen nicht möglich sei. Außerdem teilte sie ihm vorsorglich mit, dass das Veranstalten von öffentlichen Glücksspielen ohne die erforderliche Erlaubnis eine Straftat darstelle.

3

Mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 bat der Angeklagte die Regierung der Oberpfalz um die Erteilung eines Negativbescheids, wonach es sich bei dem von ihm geplanten Gewinnspiel um ein erlaubnisfreies Geschicklichkeitsspiel handele. Ohne eine Rückantwort abzuwarten, nahm der Angeklagte noch am selben Tag den Spielbetrieb über eine von ihm eingerichtete Internetseite auf. Auf dieser teilte er Spielinteressenten mit, dass die Verlosung (des Hauses) als „zulässiges Geschicklichkeitsspiel“ entsprechend den „rechtlichen Vorgaben“ konzipiert worden sei, weil in Deutschland eine reine Verlosung „leider“ nicht erlaubt sei. In den „Teilnahmebedingungen“ versicherte er nochmals ausdrücklich die rechtliche Zulässigkeit der Veranstaltung. Mit Schreiben vom 7. Januar 2009 teilte die Regierung der Oberpfalz dem Angeklagten erneut mit, dass seine Eingabe mangels hinreichender Unterlagen nicht abschließend geprüft werden könne; allerdings liege die Vermutung nahe, dass es sich bei seinem Vorhaben um ein gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV unerlaubtes Glücksspiel im Internet handele. Mit Schreiben vom 15. Januar 2009 erteilte die Regierung von Mittelfranken als die für Bayern zuständige Glücksspielaufsichtsbehörde dem Angeklagten einen entsprechenden Hinweis und drohte ihm die Untersagung des Spielbetriebes an. Diese erfolgte schließlich mit Bescheid vom 27. Januar 2009, gegen den der Angeklagte Anfechtungsklage erhob. Außerdem stellte er einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, den das Verwaltungsgericht in München mit Beschluss vom 9. Februar 2009 ablehnte. Seine hiergegen gerichtete Beschwerde sowie die von ihm erhobene Anfechtungsklage nahm der Angeklagte zurück. Außerdem stoppte er das Gewinnspiel. Eine Verlosung des Hauses fand nicht mehr statt.

4

Bis zur Einstellung des Spielbetriebes nahmen 18.294 Personen an dem Gewinnspiel teil, zahlreiche davon auch mehrfach, und entrichteten den vom Angeklagten geforderten Einsatz. Die höchste Einzelüberweisung an den Ange- klagten lag bei 190 €; darüber hinaus zahlten einzelne Spieler in mehreren Überweisungen bis zu 874 € für ihre Spielteilnahme. Insgesamt erlangte der Angeklagte hierdurch 404.833 €. Hiervon zahlte er nicht mehr als 4.833 € an einige der Spielteilnehmer zurück. Den Restbetrag verbrauchte er für eigene Zwecke.

II.

5

1. Der Senat hat gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO mit Zustimmung des Generalbundesanwalts die Strafverfolgung auf den Vorwurf des Betruges (§ 263 StGB) beschränkt und von einer Ahndung der Tat wegen unerlaubter Ausspielung (§ 287 StGB) abgesehen.

6

Die Beschränkung ist erfolgt, weil die bisherigen Feststellungen nicht ausreichen, um den Schuldspruch wegen unerlaubter Ausspielung zu begründen. So fehlen Feststellungen zu den von dem Angeklagten verwendeten Quizfragen und deren Schwierigkeitsgrad. Angesichts dessen ist es dem Senat nicht möglich, die Frage, ob es sich bei dem von dem Angeklagten im Internet veranstalteten Gewinnspiel um ein verbotenes Glücksspiel i.S.d. § 287 StGB oder um ein erlaubtes Geschicklichkeitsspiel handelt (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 287 Rn. 8 zur Abgrenzung bei Preisrätseln), abschließend zu beurteilen.

7

2. Danach war der Schuldspruch wie geschehen zu ändern. § 265 StPO steht dem nicht entgegen. Der nach der Beschränkung verbliebene Vorwurf des Betruges ist vom bisherigen Schuldspruch umfasst. Es ist nicht ersichtlich, dass sich der zum äußeren Tatgeschehen geständige Angeklagte anders als bisher hätte verteidigen können.

III.

8

Die weitergehende Revision des Angeklagten ist unbegründet i.S.d. § 349 Abs. 2 StPO.

9

1. Entgegen der Ansicht der Revision erfüllt das vom Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellte Verhalten des Angeklagten sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht alle Merkmale des Betruges nach § 263 Abs. 1 StGB.

10

a) Durch die wahrheitswidrigen Ausführungen auf seiner Internetseite rief der Angeklagte bei den Spielteilnehmern die Fehlvorstellung hervor, dass er die Rechtslage bezüglich der Zulässigkeit des von ihm angebotenen Gewinnspiels abschließend geklärt habe und dass seinem Vorhaben von Seiten der zuständigen Behörden keine rechtlichen Bedenken entgegenstünden. Eine solche Klärung der Rechtslage war vor Aufnahme des Spielbetriebes aber gerade nicht erfolgt. Aufgrund des vorangegangenen Schriftverkehrs mit den Behörden, die den Angeklagten mehrfach auf ihre rechtlichen Zweifel an der Zulässigkeit des Gewinnspiels hingewiesen hatten, und der von ihm eingeholten Auskünfte von Rechtsanwälten, die die Rechtslage ebenfalls als „unklar“ bezeichnet und ein weiteres Vorgehen nur im Einvernehmen mit den Behörden angemahnt hatten, musste er vielmehr damit rechnen, dass ihm die weitere Durchführung seines Vorhabens einschließlich der Verlosung der von ihm als Hauptgewinn ausgelobten Immobilie umgehend untersagt werden wird, wie dies dann auch tatsächlich geschehen ist.

11

b) Im Vertrauen auf die Zusicherung des Angeklagten erbrachten die Teilnehmer ihre Spieleinsätze und erlitten insoweit auch einen Vermögensschaden. Die Gegenleistung des Angeklagten blieb infolge der drohenden Untersagung des Gewinnspiels hinter der vertraglich geschuldeten Leistung zurück , denn der Angeklagte war grundsätzlich weder willens noch in der Lage, den überwiegenden Teil der vereinnahmten Gelder, den er schon für eigene Zwecke verbraucht hatte, im Fall einer vorzeitigen zwangsweisen Einstellung des Spielbetriebes durch die Behörden an die Spielteilnehmer zurückzuzahlen (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 1983 - 3 StR 300/83; BGH, Urteil vom 3. November 1955 - 3 StR 172/55, BGHSt 8, 289, 291). Dass er einen geringen Teil der Einsätze an einige der Spielteilnehmer - die ihm zum Teil mit einer Strafanzeige gedroht hatten - zurück erstattet hat, steht dabei der Annahme eines Betrugsschadens nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 204). Das Landgericht hat die Teilrückzahlung zu Recht als bloße Schadenswiedergutmachung gewertet und bei der Strafzumessung berücksichtigt.

12

c) Der Angeklagte, der dies alles erkannt und gewollt hat, handelte vorsätzlich. Da es ihm zudem darauf ankam, seinen eigenen Gewinn durch die Einsätze der getäuschten Spielteilnehmer zu steigern, ist bei ihm auch die Absicht gegeben, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Der Umstand, dass er bei der Tatbegehung möglicherweise darauf hoffte, dass die zuständigen Behörden letztlich keine Einwände erheben und ihm die Durchführung des Gewinnspiels einschließlich der Verlosung gestatten würden, lässt die Annahme eines (bedingten) Betrugsvorsatzes nicht entfallen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2002 - 2 StR 332/02, NStZ 2003, 264 mwN).

13

2. Nicht zu beanstanden ist weiterhin die vom Landgericht vorgenommene konkurrenzrechtliche Bewertung, wonach sich der Angeklagte nur wegen einer Tat des Betruges in mehreren tateinheitlich zusammentreffenden Fällen strafbar gemacht hat. Nach den Feststellungen des Landgerichts waren wesentliche Teile der Tatausführung „vollautomatisiert“, d.h. die Anmeldung der Spielteilnehmer, die Aufforderung zur Zahlung nach der Anmeldung, die Überwachung des Zahlungseingangs und die Übermittlung der Quizfragen erfolgten automatisch über das Internet durch den Einsatz eines Computerprogramms, ohne dass es eines weiteren Zutuns des Angeklagten bedurfte. Da seine Tathandlung im Wesentlichen in der Einrichtung und Überwachung der Internetseite bestand, über die das Gewinnspiel abgewickelt wurde, ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die an sich selbständigen zahlreichen Abschlüsse der Spielverträge mit den Teilnehmern hier als Tateinheit verbunden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2003 - 2 StR 74/03 mwN).

14

3. Der Strafausspruch kann bestehen bleiben.

15

a) Allerdings ist die Annahme des Landgerichts rechtsfehlerhaft, der Angeklagte habe im Hinblick auf den von ihm verursachten Gesamtschaden das Regelbeispiel der Herbeiführung eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB) verwirklicht. Das Landgericht verkennt hierbei, dass sich das Regelbeispiel nicht auf den erlangten Vorteil des Täters, sondern allein auf die Vermögenseinbuße beim Opfer bezieht (NK-Kindhäuser, StGB, 3. Aufl., § 263 Rn. 394). Das Ausmaß der Vermögenseinbuße ist daher auch bei Betrugsserien, die nach den Kriterien der rechtlichen oder natürlichen Handlungseinheit eine Tat bilden, opferbezogen zu bestimmen. Eine Addition der Einzelschäden kommt insoweit nur in Betracht, wenn die tateinheitlich zusammentreffenden Betrugstaten dasselbe Opfer betreffen (vgl. hierzu LK- Tiedemann, StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 298; MüKo-Hefendehl, StGB, § 263 Rn. 777; NK-Kindhäuser aaO). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

16

Auch die Voraussetzungen des Regelbeispiels nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 2 StGB liegen hier nicht vor, da sich die Vorstellung des Täters auf die fortgesetzte Begehung mehrerer rechtlich selbständiger Betrugstaten richten muss (MüKo-Hefendehl aaO Rn. 779; NK-Kindhäuser aaO Rn. 395).

17

b) Die fehlerhafte Annahme des Regelbeispiels nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB hat jedoch keine Auswirkungen auf die Strafrahmenwahl, da jedenfalls die Voraussetzungen des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB) rechtsfehlerfrei vom Landgericht bejaht worden sind. Der Umstand, dass die Einzeldelikte der Betrugsserie hier tateinheitlich zusammentreffen, steht dem nicht entgegen (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177).

18

c) Weder die Schuldspruchänderung infolge der Beschränkung nach § 154a StPO, noch die rechtsfehlerhafte Annahme des Regelbeispiels nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB haben vorliegend Auswirkungen auf den Strafausspruch. Bei der Strafrahmenwahl ist das Landgericht vom Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB ausgegangen und nicht von dem des § 287 StGB. Es hat außerdem die von ihm angenommene tateinheitliche Begehung der unerlaubten Ausspielung bei der Strafzumessung nicht zum Nachteil des Angeklagten strafschärfend berücksichtigt, sondern lediglich betrugsspezifische Gesichtspunkte in seine Überlegungen zur Strafhöhe einfließen lassen. Die vom Landgericht bei der Strafzumessung aufgeführte Erwägung, dass der Angeklagte zwei Tatbestandsalternativen des § 263 Abs. 3 StGB, nämlich die Nrn. 1 und 2, verwirklicht hätte, dient ersichtlich nur der näheren Erläuterung der vom Angeklagten bei der Tat aufgewendeten kriminellen Energie, zumal die geringe Höhe der bei den einzelnen Spielteilnehmern eingetretenen Schäden ausdrücklich strafmildernd gewertet worden ist. Da die verhängte Freiheitsstrafe von zwei Jahren trotz des beträchtlichen Gesamtschadens und der erheblichen, bei der Tatvorbereitung und -ausführung aufgewendeten kriminellen Energie noch im unteren Bereich des zur Verfügung stehenden Strafrahmens liegt, kann der Senat insgesamt ausschließen, dass das Landgericht auf eine niedrigere Freiheitsstrafe erkannt hätte, wenn es von einer Verurteilung des Angeklagten wegen einer tateinheitlich begangenen unerlaubten Ausspielung abgesehen hätte.

IV.

19

Der geringfügige Erfolg des Rechtsmittels des Angeklagten rechtfertigt es nicht, ihn von den Kosten des Revisionsverfahrens teilweise freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).

Nack Wahl Graf
Jäger Sander