Bundesgerichtshof Urteil, 11. Feb. 2014 - 1 StR 485/13

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: 1. Den Angeklagten C. wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 22 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten, 2. den Angeklagten G. wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 21 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten, 3. den Angeklagten D. wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 13 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren unter Strafaussetzung zur Bewährung, 4. den Angeklagten S. wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in fünf Fällen sowie wegen Hehlerei zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung , 5. den Angeklagten M. wegen Hehlerei in vier Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung,
6. den Angeklagten Co. wegen Hehlerei in vier Fällen sowie wegen versuchter Hehlerei zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung. Die Angeklagten G. , D. und S. hat das Landgericht im übrigen freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihren Revisionen die Verletzung sachlichen Rechts. Sie wendet sich gegen die Teilfreisprüche, hält die rechtliche Würdigung in den Betrugsfällen für unvollständig und erstrebt eine Verurteilung der Angeklagten C. , G. , D. und S. auch wegen bandenmäßiger Tatbegehung. Die Auslegung ihrer Revisionsbegründungsschrift ergibt, daß die Verurteilung des Angeklagten S. wegen Hehlerei (Fall B 1. der Urteilsgründe) nicht angegriffen wird. Hinsichtlich der Angeklagten M. und Co. beanstandet die Beschwerdeführerin mit ihren hierauf wirksam beschränkten Rechtsmitteln lediglich, daß das Landgericht die Vollstreckung der gegen diese Angeklagten ausgesprochenen Gesamtfreiheitsstrafen zur Bewährung ausgesetzt hat. Die Rechtsmittel sind in vollem Umfang begründet, soweit die Angeklagten C. , G. und D. verurteilt und G. und D. im übrigen freigesprochen worden sind. Gleiches gilt hinsichtlich des Angeklagten S. ; allerdings bleibt dessen nicht angegriffene Verurteilung wegen Hehlerei bestehen (Fall B 1. der Urteilsgründe). Erfolglos bleiben die Revisionen hinsichtlich der den Angeklagten M. und Co. zugestandenen Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung.

A.

Gegenstand der Verurteilungen der Angeklagten C. , G. , D. und S. ist, daß die drei Erstgenannten als Beschäftigte in einem Geschäft für Mobiltelefone, das die Firma C.S.C. GmbH in Stu. betrieb, mittels erfundener Kundenpersonalien schriftliche Mobiltelefonverträge fingierten , so die Freischaltung von SIM-Karten durch die Firma Vodafone erreichten und die entsprechenden Mobiltelefone an sich nahmen. Sie setzten diese dann gewinnbringend ab und vereinnahmten den Erlös. Der Angeklagte S. unterschrieb einige der fingierten Verträge mit falschem Namen und erhielt dafür SIM-Karten zur eigenen Verwendung. Die Angeklagten M. und Co. übernahmen in vier Fällen zum Teil durch die bezeichneten Manipulationen erlangte Mobiltelefone von C. und G. , zum Teil kauften sie oder verkauften sie elektronische Geräte, die gestohlen waren. I. Im einzelnen hat das Landgericht folgendes festgestellt: Der Angeklagte C. war Leiter einer Filiale der Firma C.S.C. GmbH in Stu. , eines sog. Nokia-Shops. Die Angeklagten G. und D. waren dort als Verkäufer tätig. Der Angeklagte C. erkannte, daß es möglich war, Mobiltelefonanschlüsse für SIM-Karten von dem Betreiber des D 2-Netzes Vodafone auch bei Angabe erfundener Kundendaten freischalten zu lassen (UA S. 17). Er wußte, daß Mobiltelefone ohne vertragliche Bindung an einen Netzbetreiber auf dem legalen Markt für Preise zwischen 400 und 500 DM gehandelt wurden und sie deshalb zu einem günstigeren Preis zwischen 230 DM und 300 DM ohne weiteres absetzbar sein würden. Deshalb beschloß er, Mobiltelefonverträge zu fingieren und die Telefone, die bei einem regulären Vertragsabschluß mit dem Netzbetreiber zu einem noch wesentlich günstigeren Preis - zwischen 20 DM und 50 DM, in Einzelfällen auch zum Verkaufspreis von "0" DM - an den
Kunden abgegeben wurden, an sich zu nehmen und abzusetzen. Das Fingie- ren einer größeren Zahl von Verträgen hielt er nur dann ohne alsbaldige Entdeckung durch die Firma D 2-Vodafone für möglich, wenn alle ständig in der Filiale Beschäftigten sich an den Manipulationen beteiligten oder diese wenigstens tolerierten. Deshalb weihte er den Angeklagten D. am 10. Dezember 2001 ein, dem Tag der Begehung der ersten Tat. Den Angeklagten G. bezog er tags darauf ein. Alle drei beschlossen, sich an den "ihrer Wertung nach betrügerischen Handlungen zum Nachteil der Firma D 2-Vodafone und der Firma C.S.C." zu beteiligen. Aus dem Weiterverkauf der Mobiltelefone wollten sie sich eine fortlaufende Einnahmequelle nicht unerheblichen Umfangs verschaffen. Zwischen dem 10. Dezember 2001 und dem 16. Januar 2002 entschlossen sie sich jeweils an den einzelnen Tagen der Tatbegehung, eine von ihnen jeweils festgelegte Anzahl von Verträgen zu fingieren, um dadurch Freischaltungen zu erreichen und die den angeblichen Kunden "aus den Verträgen geschuldeten" Mobiltelefone zu erlangen UA S. 21). Die Freischaltung der Anschlüsse für die fingierten Verträge durch D 2-Vodafone erfolgte über das Internet. Die Kreditwürdigkeit der Kunden wurde zuvor lediglich mittels eines Computerprogrammes von einem Rechner bei Vodafone geprüft; dieser nahm automatisch eine sog. Schufa-Abfrage und einen Abgleich mit einer internen Schuldnerdatei von Vodafone vor. Personen waren an dieser Prüfung nicht beteiligt. Hingegen nahmen die Angeklagten C. , G. , D. und S. an, daß die Prüfung durch einen Mitarbeiter von Vodafone erfolge (UA S. 16). Den Angeklagten S. zogen die drei im Nokia-Shop der C.S.C. GmbH beschäftigten Angeklagten hinzu, damit er - neben einem weiteren gesondert verfolgten Täter - die fingierten Verträge unterschrieb ; denn sie scheuten sich, diese selbst mit dem Namen des fingierten Kunden zu unterzeichnen. Neben der Online-Übermittlung der fingierten Kun-
dendaten an D 2-Vodafone bewahrten sie die hergestellten schriftlichen Ver- träge in der Filiale auf, um nach dem Ausbleiben der Zahlungen auf die durch Freischaltung der SIM-Karten angefallenen Telefonkosten die Vertragsabschlüsse "beweisen" zu können. Die Angeklagten C. , G. und D. fingierten auf diese Weise im Tatzeitraum an 22 Tagen in wechselnder Besetzung Mobiltelefonverträge und bewirkten so die Freischaltung von insgesamt 462 Mobiltelefonanschlüssen. Am ersten Tattag, als der Angeklagte G. noch nicht eingeweiht war, arbeiteten lediglich die Angeklagten C. und D. zusammen; an den 21 folgenden Tattagen begingen die Angeklagten C. und G. die Taten jeweils gemeinsam, an 13 dieser Tage war auch der Angeklagte D. an den Taten beteiligt. Den Preis für die Mobiltelefone zwischen 20 und 50 DM legten sie jeweils in die Kasse oder buchten diese zu einem Preis von "0 DM" aus; denn es war dem Filialleiter auch gestattet, dem Kunden in Einzelfällen den Preis zu erlassen. Im Tatzeitraum erlangten sie so insgesamt 535 Mobiltelefone. D 2-Vodafone zahlte zudem an die Firma C.S.C. GmbH für die abgeschlossenen fingierten Verträge Provisionen in Höhe von ca. 7.086 dem Verkauf der Mobiltelefone erzielte der Angeklagte C. einen Gewinn von wenigstens 30.000 DM, G. einen solchen von 20.000 DM und der Angeklagte D. erlangte einen Erlös von 21.000 DM (die Strafkammer nennt teils DM-, teils Euro-Beträge). Durch die Nutzung der freigeschalteten Mobiltelefonanschlüsse wurden insgesamt Leistungen in Anspruch genommen, die nach den Tarifen von D 2-Vodafone Kosten in Höhe von wenigstens 80.000 verursachten (Fälle A. 1 bis 22 der Urteilsgründe; versuchter Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung bei unterschiedlicher Beteiligung: C. 22 mal, G. 21 mal, D. 13 mal).
An fünf Tattagen unterzeichnete der Angeklagte S. jeweils fingierte Verträge mit den aufgeführten Kundennamen. Er erhielt dafür wenigstens 150 Stück D 2-SIM-Karten (Fälle A. 1-3, 7-9 und 11 der Urteilsgründe; versuchter Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung in fünf Fällen). Schließlich kaufte der Angeklagte M. im Dezember 2001 einmal 50 und ein anderes Mal 90 Mobiltelefone von C. und G. auf und veräußerte sie gewinnbringend. Ihm war bekannt, daß diese aus rechtswidrigen Taten stammten (Fälle A. 27 und 28 der Urteilsgründe, Hehlerei). Der Angeklagte Co. erwarb zwischen Dezember 2001 und Januar 2002 von einem Dritten ebenfalls sechs der von C. , G. und D. beschafften SIMKarten , die er teils weiterveräußerte (Fall A. 29 der Urteilsgründe, Hehlerei). Im November 2001 verkaufte der Angeklagte S. 20 Palm Organizer an den Angeklagten Co. ; der Angeklagte M. finanzierte den Kauf. Allen war klar, daß die Ware gestohlen war. Der Angeklagte S. erhielt eine Vermittlungsprovision von 10 DM pro Stück. Co. und M. erzielten einen Gewinn von 1.000 DM, den sie teilten (Fall B. 1. der Urteilsgründe: Hehlerei hinsichtlich der Angeklagten M. und Co. sowie des Angeklagten S. ; soweit letzterer betroffen ist, ist die entsprechende Verurteilung nicht Gegenstand der revisionsrechtlichen Überprüfung). Der Angeklagte M. erwarb schließlich bereits zwischen Oktober 2000 und Dezember 2001 drei Flachbildschirme, die gestohlen waren, zum Preis von 400 DM. Einen dieser Bildschirme behielt er, einen weiteren verkaufte er an einen Unbekannten und den dritten schließlich an den Angeklagten Co. (Fall B. 2. der Urteilsgründe: jeweils Hehlerei durch die Angeklagten M. und Co. ).
Der Angeklagte Co. bot im Januar 2002 20 gestohlene Mobiltelefone zwei Abnehmern an, die am Kauf interessiert waren. Der Kauf kam mangels Finanzierung nicht zustande (Fall B. 3. der Urteilsgründe: versuchte Hehlerei durch den Angeklagten Co. ). Weiter kaufte der Angeklagte Co. von einem Dritten zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt im Jahr 2001 verschiedene Elektrogeräte, bei denen es sich wie er wußte um Diebesgut handelte. Darunter befanden sich u.a. vier Kaffeemaschinen, zwei Computer, vier Beamer und vier DVD-Player (Fall B. 4. der Urteilsgründe: Hehlerei des Angeklagten Co. ). II. Die Angeklagten haben umfassende und glaubhafte Geständnisse abgelegt. Zum Tatkomplex "fingierte Mobiltelefonverträge und Entnahme der Mobiltelefone" (Tatkomplex A., Fälle 1 bis 22) hat die Kammer in rechtlicher Hinsicht die Fingierung der Verträge an jeweils einem Tattag als Einheit behandelt und den gesamten damit verbundenen Vorgang, also die Bewirkung der Freischaltung bei D 2-Vodafone, das Ansichnehmen der Mobiltelefone der Firma C.S.C. GmbH sowie die Fertigung der gefälschten Verträge, als jeweils einen versuchten Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung bewertet; dieser sei jeweils in Mittäterschaft durch sämtliche an dem jeweiligen Tattag beteiligte Angeklagte begangen. In diesen Fällen hat die Kammer nicht etwa - wegen der rechnergesteuerten Bonitätsprüfung - jeweils einen Computerbetrug angenommen , sondern einen versuchten Betrug. Die Angeklagten hätten nicht gewußt , daß die Bonitätsprüfung und die Freischaltung bei Vodafone rechnergestützt und automatisch abgelaufen sei; vielmehr seien sie davon ausgegangen, daß die Daten dort von einem Mitarbeiter geprüft würden. Die Kammer sieht in den Fällen A. 1 bis 22 der Urteilsgründe die Taten als zum Nachteil von D 2-Vodafone wie auch der Firma C.S.C. GmbH began-
gen an und hat bei der Schadensberechnung auch den Wert der bei C.S.C. entnommenen Mobiltelefone berücksichtigt (vgl. UA. S. 45, 50). Sie hat die Angeklagten C. , G. , D. und S. für die Taten an den jeweiligen Tagen, an denen sie mitwirkten, als Mittäter behandelt und bandenmäßiges Handeln verneint.

B.

I. Die Verurteilungen der Angeklagten C. , G. , D. und

S.

Die angegriffenen Schuldsprüche gegen die Angeklagten C. , G. , D. und S. - hinsichtlich S. also mit Ausnahme der Verurteilung im Fall B. 1. der Urteilsgründe (Hehlerei) - haben keinen Bestand. Sie weisen Rechtsfehler auf, die sich zu Gunsten der Angeklagten auswirken, aber auch solche, die diese beschweren können und die auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft hin ebenso zur Aufhebung führen (§ 301 StPO). 1. Die Annahme gemeinschaftlichen versuchten Betruges auch zum Nachteil der Firma C.S.C. GmbH wegen der Entnahme der Mobiltelefone bei dieser wird von den Feststellungen nicht getragen; die Würdigung dazu ist in tatsächlicher Hinsicht lückenhaft und rechtlich nicht erschöpfend (Fälle A. 1-10, 12-19, 21 und 22 der Urteilsgründe; in den Fällen 11 und 20 wurden nur Verträge fingiert und SIM-Karten entnommen).
a) Die getroffenen Feststellungen belegen nicht, daß die Entnahme der Mobiltelefone bei der Firma C.S.C. sich als versuchter Betrug zu deren Nachteil erweist. Eine dahingehende rechtliche Würdigung liegt angesichts der Gesamtumstände zudem eher fern.
Die Urteilsgründe lassen keine Vermögensverfügung Dritter im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB erkennen, die durch eine Täuschungshandlung der Angeklagten bewirkt worden und durch die die Entnahme der Mobiltelefone ermöglicht worden wäre. Diese befanden sich den Feststellungen des Landgerichts zufolge im Eigentum der Firma C.S.C. GmbH. Naheliegenderweise hatten der Angeklagte C. als Filialleiter und möglicherweise auch die Angeklagten G. und D. als Ladenangestellte wenigstens Mitgewahrsam an den Telefonen und waren grundsätzlich verfügungsbefugt; nähere Feststellungen dazu sind nicht getroffen. Daß die Firma D 2-Vodafone durch einen ihrer Verantwortlichen bei dieser Sachlage im Zusammenhang mit der Freischaltung der SIM-Karten über die Telefone verfügt hätte, ist nicht festgestellt und liegt auch nicht nahe. Daran ändert auch nichts, daß die Telefone bei regelmäßigem "Vollzug der Mobilfunkverträge an die Kunden übereignet" und "ihr Wert durch Vodafone ersetzt wurde" (UA S. 32). Eine Erlangung der Verfügungsgewalt über die Mobiltelefone durch Täuschung käme in einem Teil der Fälle in Betracht, wenn die Angeklagten vor unentgeltlicher Überlassung der Mobiltelefone (Ausbuchung für "0" DM) zunächst die Zustimmung eines Vorgesetzten hätten einholen müssen und dies auch in den gegenständlichen Fällen so gehandhabt hätten. Die Strafkammer konnte diese Frage jedoch nicht klären (UA S. 17); sie hat die sich insoweit widersprechenden Angaben des Angeklagten C. und des Zeugen St. im Raum stehen lassen (vgl. UA S. 41).
b) Die Strafkammer hätte weiter prüfen müssen, ob sich die Entnahme der Telefone durch die Angeklagten C. , G. und D. als Untreue (§ 266 StGB) in der Alternative des Treuebruchtatbestandes darstellt und ob
etwa auch die Voraussetzungen der Unterschlagung (§ 246 StGB) oder des Diebstahls (§ 242 StGB) erfüllt sind. Die Annahme einer Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des Untreuetatbestandes kam hier vor allem hinsichtlich des Filialleiters, des Angeklagten C. , in Betracht. Die Leitung einer Verkaufsfiliale stellt in der Regel keine nur ganz untergeordnete Tätigkeit dar, umfaßt vielmehr eine bestimmte Selbständigkeit und Verantwortlichkeit im Umgang mit dem anvertrauten Vermögen , typischerweise also den Waren und dem vereinnahmten Geld (vgl. BGH wistra 1983, 190 - Sortenkassierer einer Bank). Die festgestellten Umstände deuten darauf hin, daß jedenfalls der Angeklagte C. wohl nicht nur eher einfache Abwicklungs- und Kontrollaufgaben wahrzunehmen hatte (vgl. BGH NStZ 1982, 201). Es war ihm sogar möglich, einzelnen Kunden den Kaufpreis für die Telefone zu erlassen; davon machte er auch in weitem Umfang Gebrauch (vgl. UA S. 17 unten, 41). Die Angeklagten G. und D. waren nach den bislang getroffenen Feststellungen wohl auch mit der buchungstechnischen Abwicklung der Verkäufe befaßt. Zu ihrem Aufgabenkreis und ihren Befugnissen bedarf es jedoch näherer Feststellungen, um die Frage einer Vermögensbetreuungspflicht beantworten zu können. Falls sich zwar für den Angeklagten C. , nicht aber für die Angeklagten G. und D. eine solche Vermögensbetreuungspflicht feststellen ließe, könnten letztere der Beihilfe zur Untreue C. s schuldig sein. Die Annahme einer Untreue würde schließlich nicht daran scheitern, daß die Firma C.S.C. von D 2-Vodafone den Wert der Mobiltelefone ersetzt bekam. Dieser Vorteil entstand nicht unmittelbar durch die schädigende Handlung, also die Entnahme der Telefone; er stellt sich lediglich als nachträgliche Schadenskompensation dar.

c) Abhängig von den Gewahrsamsverhältnissen an den Telefonen kann sich deren Entnahme schließlich auch als Unterschlagung oder als Diebstahl erweisen. Hierzu wäre festzustellen und zu bewerten gewesen, ob die Angeklagten Mitgewahrsam oder Alleingewahrsam an den Geräten hatten. Alleingewahrsam wäre in Betracht gekommen, wenn die Angestellten der Firma C.S.C. die alleinige tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit auf die Geräte gehabt hätten, wie das etwa bei einem Fahrer liegen kann, der Speditionsgut transportiert und der dem unmittelbaren Weisungsbereich seines Arbeitgebers entzogen ist (BGHR StGB § 242 Abs. 1 Gewahrsam 7; siehe auch BGH NStZ-RR 1996, 131; 2001, 268; Eser in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 242 Rdn. 33). Blieb hier die jederzeitige Einwirkungsmöglichkeit des Dienstherrn erhalten , hätte dieser gegenüber den Angeklagten oder auch nur dem Angeklagten C. übergeordneten Gewahrsam gehabt (BGH NStZ-RR 1996, 131). Bricht der Täter diesen, kommt Diebstahl in Betracht, der zu einem Betrug und auch zur Untreue in Tateinheit stehen kann. Eine etwaige Unterschlagung wäre gegenüber einer zugleich begangenen Untreue subsidiär (vgl. Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 266 Rdn. 87 m.w.N.). Die bezeichneten Feststellungs- und Würdigungsmängel betreffen den Schuldspruch in den genannten Fällen. Sie können sich zu Lasten (a), aber auch zugunsten (b, c) der Angeklagten ausgewirkt haben. 2. Die Würdigung des Tatbeitrages des Angeklagten S. in den Fällen des versuchten Betruges gegenüber der Firma D 2-Vodafone als Mittäterschaft wird von den bisher getroffenen Feststellungen nicht getragen; die Beteiligung dieses Angeklagten an der Entnahme der Mobiltelefone wird rechtlich unzutreffend ebenfalls als versuchter Betrug beurteilt.

a) Der festgestellte Tatbeitrag des Angeklagten S. zum versuch- ten Betrug gegenüber der Firma D 2-Vodafone belegt nicht seine Mittäterschaft. Diese setzt voraus, daß ein Tatbeteiligter mit seinem Verhalten nicht nur fremdes tatbestandsverwirklichendes Verhalten fördern will, sondern seinen Tatbeitrag im Sinne gleichgeordneten arbeitsteiligen Vorgehens als Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit verstanden wissen will. Jeder Beteiligte muß seinen Beitrag und den des anderen als Teil eines gemeinsamen Erfolges sehen. Ob ein derart enges Verhältnis zur Tat besteht, muß sich bei wertender Betrachtung aus den gesamten Umständen ergeben. Wesentliche Anhaltspunkte sind der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Teilhabe an der Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu; bedeutsam kann auch sein, inwieweit Durchführung und Ausgang der Tat vom Einfluß des Mitwirkenden abhängen (st. Rspr.; vgl. nur BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 14). Eine solche wertende Betrachtung hat die Strafkammer nicht angestellt. Das erweist sich hier als rechtlicher Mangel, weil die Annahme von Mittäterschaft auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen eher fernliegt. Auch nach dem "sukzessiv gemeinsam gefaßten Tatentschluß" (vgl. UA S. 22) hatte der Angeklagte S. keinen Einfluß darauf, wann welche Verträge fingiert wurden. Anzahl und Ausgestaltung der Verträge lagen außerhalb seines Einflusses (vgl. UA S. 21). Eine Tatherrschaft seinerseits oder auch nur der Wille dazu läßt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Allerdings würde es die Annahme von Mittäterschaft nicht hindern, daß der Angeklagte S. selbst keine tatbestandlichen Ausführungshandlungen vorgenommen hat. Für eine Tatbeteiligung als Mittäter kann auch schon ein auf der Grundlage gemeinsamen Wollens die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag ausreichen, der
sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränken kann (vgl. BGHSt 39, 88, 90; BGH NStZ 1999, 609). In Betracht kommt hinsichtlich des Angeklagten S. - vorbehaltlich näherer Feststellungen und einer ausdrücklichen Bewertung zur Frage der Mittäterschaft - auch Beihilfe zum versuchten Betrug. Auch insoweit lassen die bisher getroffenen Feststellungen keine abschließende rechtliche Beurteilung zu. Das Unterschreiben einiger der fingierten Verträge durch S. stellt als solches keine Förderung der versuchten Betrügereien der Mitangeklagten C. , G. und D. dar. Es war zu deren Begehung nach der Vorstellung der Beteiligten nicht erforderlich (UA S. 43), sondern sollte lediglich die spätere Aufdeckung der Taten verhindern und den "Haupttätern" eine Verteidigungslinie eröffnen. In Betracht kommt jedoch die Annahme sog. psychischer Beihilfe. Die Erbringung einer erst nach der Tat wirkenden Hilfe, hier das Leisten der Unterschriften unter den fingierten Verträgen und die Abnahme der D 2-SIM-Karten, kann das Sicherheitsgefühl der Täter gestärkt haben und dadurch eine Hilfe zur Tat darstellen (vgl. BGH NStZ 1993, 535; NStZ 1999, 609). Als Indiz für eine solche, das Sicherheitsgefühl des Täters stärkende Hilfe oder Zusage kann gewertet werden, daß der Täter einem Dritten eine Aufgabe im Rahmen seines Tatplanes zuweist; daraus kann ersichtlich werden, daß er glaubt, er könne die Tat mit Hilfe dieser Unterstützungshandlung besser ausführen. Auch eine solche Beihilfehandlung muß sich aber stets auf eine bestimmte Haupttat beziehen (vgl. BGHSt 42, 135). Hinsichtlich des Angeklagten S. leidet das Urteil zudem unter dem Mangel, daß die Strafkammer den Erwerb der D 2-SIM-Karten durch S. nicht auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Hehlerei gewürdigt hat. Es liegt nicht fern, daß die rechtswidrige Vortat - der versuchte Betrug,
die Untreue, der Diebstahl oder die Unterschlagung - vollendet war, als S. die D 2-SIM-Karten übernahm. Der Annahme von Hehlerei stünde es nicht entgegen, wenn S. Beihilfe zum versuchten Betrug der Angeklagten C. , G. und D. geleistet hätte (vgl. nur BGHSt 7, 134). 3. Zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin, daß die Strafkammer die Annahme bandenmäßiger Tatbegehung durch die Angeklagten C. , G. , D. und S. verneint hat. Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluß von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten eines im Gesetz genannten Delikttyps zu begehen. Ein gefestigter Bandenwille oder ein Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse ist nicht erforderlich. Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (BGHSt 46, 321; 47, 214). Nach diesen Maßstäben hätte die Strafkammer auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen für die Angeklagten C. , G. und D. zur Annahme bandenmäßiger Begehung des versuchten Betruges, der Urkundenfälschungen und möglicherweise auch derjenigen Straftaten kommen müssen, die durch das Entnehmen der Mobiltelefone in den Fällen A. 2 bis 22 der Urteilsgründe weiter erfüllt worden sein können. Lediglich für den ersten Betrugsversuch am 10. Dezember 2001 fehlt es an den Voraussetzungen bandenmäßiger Begehung, weil der Mitangeklagte G. zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingeweiht war. Nach den getroffenen Feststellungen hatten die Angeklagten C. , G. und D. vereinbart, zukünftig für eine unbestimmte Dauer durch das Fingieren von Verträgen die Freischaltung von
D 2-SIM-Karten zu erreichen und auf diese Weise an die Mobiltelefone zu ge- langen, die sie dann für sich verwerten wollten (UA S. 44). In Ausführung dieses Entschlusses begingen sie in der Folge die entsprechenden Taten. Damit ist der bandenmäßige Zusammenschluß dieser drei Angeklagten hinreichend dargetan. Auch der Angeklagte S. war nach den bisherigen Feststellungen Mitglied der Bande. Für die Annahme der Bandenmitgliedschaft kommt es nicht darauf an, welche Entscheidungsbefugnisse der Betreffende innerhalb des Zusammenschlusses hat. Die gleichrangige Eingliederung aller Mitglieder in die Bandenstruktur ist nicht erforderlich. Vielmehr zeichnet sich die Bande typischerweise durch eine hierarchische Struktur aus, in der ganz im Sinne der Arbeitsteilung neben dem das Geschehen etwa beherrschenden "Bandenchef" andere Mitglieder ihre jeweiligen Tatbeiträge erbringen, die deshalb aber in gleicher Weise zum Zusammenhalt der Bande und zur Verwirklichung des Bandenzwecks beitragen. Anders kann es sich nur dann verhalten, wenn die in Aussicht genommenen Tatbeiträge des einzelnen gänzlich untergeordneter Natur sind (vgl. BGHSt 47, 214, 217; BGHR BtMG § 30a Bande 10). Schließlich kann die Bandenmitgliedschaft auch durch einen späteren Beitritt zu einer bereits bestehenden Bande begründet werden (BGHR BtMG § 30a Bande 10). Die Urteilsfeststellungen ergeben, daß der Angeklagte S. mit den Mitangeklagten C. , G. und D. in Kenntnis der Abläufe (vgl. UA S. 20 f.) vereinbarte, fingierte Verträge zu unterschreiben, wofür er D 2-SIMKarten erhielt. Hinsichtlich der von ihm begangenen Urkundenfälschungen war er Täter; für den gesamten Tatplan hat er damit keinen lediglich unerheblichen Tatbeitrag geleistet. Die Strafkammer hätte daher auch ihn als Mitglied einer Bande behandeln müssen, die sich zur fortgesetzten Begehung von Taten im
Sinne der §§ 263, 267 StGB, bei entsprechenden weiteren Feststellungen möglicherweise auch nach den §§ 242, 266 StGB zusammengeschlossen hatte. Dieser Rechtsfehler betrifft den Schuldspruch in den Fällen A. 2 bis 22 der Urteilsgründe und hat sich zugunsten der Angeklagten ausgewirkt. 4. Schließlich begegnet auch die Annahme von Tateinheit zwischen den Taten des versuchten Betruges und der Urkundenfälschung durchgreifenden rechtlichen Bedenken (Fälle A. 1 bis 22 der Urteilsgründe). Der Umstand, daß ein einheitlicher Tatentschluß vorliegt, rechtfertigt für sich allein nicht die Annahme von Tateinheit. Erforderlich ist vielmehr - von den Fällen der sog. Klammerwirkung durch eine dritte Tat abgesehen - , daß sich die Ausführungshandlungen überschneiden, wobei eine Überschneidung zwischen Vollendung und Beendung der einen Tat ausreicht (BGHSt 26, 24). Genügend ist auch, daß die Tathandlungen, mit denen die beiden Tatbestände verwirklicht werden, zeitlich ineinander übergehen, also ein unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen ihnen besteht und sie sich bei der gebotenen natürlichen Betrachtung als ein einheitliches zusammengehörendes Tun und infolgedessen als eine Tat im Rechtssinne darstellen (BGHR § 52 StGB Abs. 1 Entschluß einheitlicher 1). Den Urteilsfeststellungen läßt sich nicht ohne weiteres entnehmen, daß die Tathandlungen der Urkundenfälschungen und der versuchten Betrügereien sich überschnitten oder unmittelbar ineinander übergegangen wären. Die Herstellung und Unterzeichnung der fingierten Verträge stellt sich auch nicht als Teil der Ausführung der Fälle des versuchten Betruges dar, weil sie für dessen Vollendung und Beendung nicht erforderlich waren. Die Urteilsgründe lassen
offen, wann, wo und unter welchen Umständen die gefälschten Verträge gefertigt wurden. 5. Nach allem sind die Verurteilungen der Angeklagten C. , G. und D. mit den Feststellungen aufzuheben. Hinsichtlich des Angeklagten S. hat lediglich die von der Beschwerdeführerin nicht angegriffene Verurteilung wegen Hehlerei (richtigerweise: gewerbsmäßiger Hehlerei ) im Falle B. 1. der Urteilsgründe mit der dafür angesetzten Einzelstrafe Bestand. Die übrigen Verurteilungen des Angeklagten S. unterliegen ebenfalls der Aufhebung; der gegen ihn ergangene Ausspruch über die Gesamtstrafe muß entfallen. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, daß das Landgericht im angefochtenen Urteil den Betrugsschaden nicht zutreffend berechnet hat (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Schuldumfang 2 - "Telefonstuben"; Tiedemann in LK § 263 Rdn. 189). Die Strafzumessung für den Angeklagten G. läßt nicht erkennen, aus welchem Grunde die Strafkammer wegen der Tat vom 16. Januar 2002 eine Einzelfreiheitsstrafe von neun Monaten, für die übrigen, im wesentlichen ersichtlich gleichgelagerten Fälle aber Einzelstrafen von jeweils acht Monaten Freiheitsstrafe verhängt hat. Für eine erneute Strafzumessung wird zu klären und gegebenenfalls zugunsten der Angeklagten zu berücksichtigen sein, ob die geschädigten Firmen (Vodafone , C.S.C. GmbH) möglicherweise bewußt aus betriebswirtschaftlichen oder sonst geschäftspolitischen Gründen in Ansehung der damit verbundenen Risiken auf ein wirksameres Überwachungssystem verzichtet hatten (vgl. auch UA S. 46). II. Die Freisprüche der Angeklagten G. , D. und S.
Die Teilfreisprüche der Angeklagten G. , D. und S. halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Spricht der Tatrichter den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen von Anklagepunkten frei, so muß er in den Urteilsgründen den Anklagevorwurf, die hierzu getroffenen Feststellungen, die wesentlichen Beweisgründe und seine rechtlichen Erwägungen mitteilen. Die Begründung muß so abgefaßt werden, daß das Revisionsgericht sie prüfen kann. Der Tatrichter muß deshalb zunächst diejenigen Tatsachen bezeichnen, die er für erwiesen hält, bevor er in der Beweiswürdigung darlegt, aus welchen Gründen er die zur Verurteilung notwendigen Feststellungen nicht treffen konnte (§ 267 Abs. 5 StPO; vgl. nur BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 2; BGH, Urt. vom 9. Juli 1997 - 3 StR 195/97 m.w.N.; Urt. vom 6. Juni 2001 - 2 StR 50/01; Urt. vom 23. Mai 2002 - 3 StR 513/01; Meyer-Goßner StPO 46. Aufl. § 267 Rdn. 33). Hier hat die Strafkammer in den Urteilsgründen zu den Anklagevorwürfen , zu denen Freisprüche erfolgt sind, lediglich ganz allgemein mitgeteilt, den Angeklagten hätten weitere Taten zum Nachteil der Firmen Vodafone und C.S.C. GmbH zur Last gelegen; sie hat diese Vorwürfe aber im Urteil nicht näher bezeichnet. Zur Einlassung der Angeklagten ist lediglich ausgeführt, daß diese die Taten insoweit bestritten hätten. Weitere Angaben hierzu und eine Würdigung fehlen. Die Freisprüche sind daher aus den Urteilsgründen selbst heraus nicht nachvollziehbar und nicht überprüfbar. Das zwingt den Senat, sie aufzuheben. III. Die Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung hinsichtlich der Angeklagten M. und Co.
Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Aussetzung der Vollstreckung der gegen die Angeklagten M. und Co. verhängten Freiheitsstrafen zur Bewährung sei nicht tragfähig begründet (§ 56 Abs. 2 StGB). Die Rüge gefährdet den Bestand dieser Anordnung nicht. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Eine Entscheidung nach § 56 Abs. 2 StGB hat das Revisionsgericht hinzunehmen, wenn sie innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Beurteilungsspielraums liegt. Das gilt auch, wenn eine zum gegenteiligen Ergebnis führende Würdigung ebenfalls möglich und rechtlich nicht zu beanstanden gewesen wäre (vgl. nur BGHR StGB § 56 Abs. 2 Gesamtwürdigung 4 und Umstände, besondere 3; BGH, Urt. vom 15. Februar 2001 - 1 StR 506/00 m.w.N.). So liegt es hier; ein Rechtsfehler ist nicht erkennbar. Die Strafkammer hat hinsichtlich beider Angeklagter die Strafschärfungsund Strafmilderungsgründe abgewogen. Insbesondere hat sie das abgelegte Geständnis und den in diesem Zusammenhang gewichtigen Umstand berücksichtigt , daß beide zum ersten Mal in der Untersuchungshaft über ein halbes Jahr hinweg Freiheitsentzug erfahren haben. Überdies hat sie hervorgehoben, daß es sich bei ihnen nicht um "professionelle Großhändler" gehandelt habe. Bezüglich des Angeklagten M. hat sie darüber hinaus berücksichtigt, daß er bislang nicht vorbestraft war und besonders haftempfindlich ist. Es ist nicht zu besorgen, daß sie in diesem Zusammenhang der Alkoholkrankheit der Ehefrau des Angeklagten zu großes Gewicht beigemessen haben könnte. Die einschlägige Vorstrafe des Angeklagten Co. hat sie nicht übersehen. Schließlich bedurfte hier auch keiner ausdrücklichen Erörterung, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Strafvollstreckung geboten hätte (§ 56 Abs. 3 StGB). Veranlassung dazu besteht nur, wenn konkrete Umstände vorliegen, welche
dies nahelegen können (BGHR StGB § 56 Abs. 3 Verteidigung 9; BGH, Urt. vom 14. Mai 2002 - 1 StR 48/02). Nack Boetticher Schluckebier Hebenstreit Elf

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung zu einer Geldstrafe von 270 Tagessätzen verurteilt. Im Übrigen hat es ihn freigesprochen. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen den Teilfreispruch und, soweit der Angeklagte verurteilt wurde, gegen den Strafausspruch. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg.

I.

2

1. Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte seit dem Jahr 1979 Geschäftsführer der in Nürnberg ansässigen D. KG (nachfolgend: D. KG). Seit Mitte des Jahres 2001 entstanden in der Buchhaltung des Unternehmens Buchungsrückstände. Dies hatte zur Folge, dass von der D. KG erzielte Umsätze und gezahlte Vorsteuerbeträge spätestens seit dem Jahr 2002 der EDV-Buchhaltung des Unternehmens nicht mehr entnommen werden konnten. Von Januar 2002 bis Mai 2003 wurden die beim Finanzamt einzureichenden Umsatzsteuervoranmeldungen daher von der angestellten Buchhaltungskraft anhand der vorliegenden Eingangs- und Ausgangsrechnungen manuell erstellt, wobei ihr allerdings schwerwiegende Fehler unterliefen. Für das Jahr 2002 wurden von den tatsächlich getätigten Umsätzen im Umfang von mehr als 12,8 Mio. Euro lediglich knapp 9,1 Mio. Euro erklärt. Zugleich wurden die Vorsteuern um etwa 62.000,-- Euro zu niedrig angegeben. Auch die für die Voranmeldungszeiträume des Jahres 2003 eingereichten Umsatzsteuervoranmeldungen waren unrichtig und enthielten zu geringe Umsatzsteuerbeträge.

3

Der Angeklagte erfuhr spätestens im ersten Halbjahr 2002 von den Rückständen in der Buchhaltung. Auch wusste er, dass die Umsatzsteuervoranmeldungen manuell erstellt wurden. Gleichwohl überprüfte er die Voranmeldungen nicht.

4

Im Hinblick auf die manuelle Erstellung der Umsatzsteuervoranmeldungen des Jahres 2003 ordnete das Finanzamt Nürnberg-Nord eine Umsatzsteuer -Nachschau an, die am 29. Oktober 2003 in den Geschäftsräumen der D. KG durchgeführt wurde. Hierbei wurde sofort festgestellt, dass die für Februar bis Mai 2003 tatsächlich erzielten Umsätze weit über den vorangemeldeten Umsätzen lagen. Dies wurde noch am selben Tag dem Angeklagten mitgeteilt, der die bei der Umsatzsteuer-Nachschau festgestellten Beträge als richtig anerkannte.

5

Aufgrund der Mitteilung des Finanzamts rechnete der Angeklagte damit, dass auch die Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate Januar bis Dezember 2002 unrichtig waren. Gleichwohl unterließ er die Abgabe einer richtigen Umsatzsteuerjahreserklärung, mit der er zugleich der sich aus § 153 Abs. 1 Nr. 1 AO ergebenden Berichtigungspflicht hätte nachkommen können, die ihm bekannt war. Die Berichtigung wäre ihm auch ohne weiteres möglich gewesen, da die Buchhaltung zwischenzeitlich vervollständigt worden war, so dass dem Angeklagten die richtigen Umsatzzahlen zur Verfügung standen. Der Angeklagte unterließ sowohl die Abgabe einer Umsatzsteuerjahreserklärung für das Jahr 2002 als auch eine Berichtigung der unrichtigen Vorsteueranmeldungen, um sich die Steuervorteile, die die Gesellschaft durch die unrichtigen Voranmeldungen erzielt hatte, auf Dauer zu sichern.

6

2. Aufgrund dieser Feststellungen hat das Landgericht den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung betreffend das Jahr 2002 zu der Geldstrafe von 270 Tagessätzen verurteilt. Von der - rechtlich möglichen - Bildung einer nachträglichen Gesamtfreiheitsstrafe hat die Strafkammer gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB bewusst abgesehen.

7

3. Soweit dem Angeklagten in der Anklageschrift zur Last gelegt wurde, auch für die Monate Februar bis Mai 2003 unrichtige Umsatzsteuervoranmeldungen abgegeben zu haben und dadurch in vier Fällen Umsatzsteuer in Höhe von mehr als 260.000,-- Euro verkürzt zu haben, hat das Landgericht den Angeklagten freigesprochen. Ihm sei nicht nachzuweisen, dass er die Unrichtigkeit der Voranmeldungen bereits bei deren Abgabe gekannt habe. Eine Pflicht zur Berichtigung nach § 153 AO habe nicht bestanden, da die Unrichtigkeit der Voranmeldungen bereits von den Finanzbehörden festgestellt gewesen sei, als er davon erfahren habe.

II.

8

Die Freisprechung des Angeklagten vom Vorwurf der Steuerhinterziehung in vier Fällen durch Abgabe unrichtiger Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate Februar bis Mai 2003 hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

9

1. Zwar hat es das Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen, wenn ein Angeklagter deshalb freigesprochen wird, weil das Tatgericht Zweifel an der Täterschaft nicht zu überwinden vermag. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Es kommt nicht darauf an, ob das Revisionsgericht Erkenntnisse anders gewürdigt oder Zweifel überwunden hätte. Die revisionsgerichtliche Prüfung ist auf die Prüfung beschränkt, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze und gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2, 16; BGH StV 1994, 580 m.w.N.). Der Prüfung unterliegt auch, ob überspannte Anforderungen an die für die Verurteilung erforderliche Gewissheit gestellt worden sind (st. Rspr.; BGH NJW 2005, 1727; BGH NStZ-RR 2003, 369, 370; BGH NStZ 2002, 48; BGH NStZ-RR 2000, 171; BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 25, jew. m.w.N.).

10

Die Begründung eines Freispruchs muss daher so abgefasst werden, dass dem Revisionsgericht die Prüfung möglich ist, ob dem Tatgericht Rechts- fehler unterlaufen sind, insbesondere, ob der den Entscheidungsgegenstand bildende Sachverhalt vollständig gewürdigt worden ist (vgl. BGH wistra 1991, 63). Hierzu bedarf es in den Urteilsgründen regelmäßig der Darstellung des Anklagevorwurfs , der getroffenen Feststellungen und einer Würdigung der Beweise (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 267 Rdn. 33 m.w.N.), insbesondere der gegen den Angeklagten sprechenden Um stände (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 338). Die Anforderungen an eine umfassende Würdigung der festgestellten Tatsachen sind nicht geringer als im Fall der Verurteilung (vgl. BGH NStZ 2002, 446).

11

2. Diesen Anforderungen an die Sachdarstellung und Beweiswürdigung wird das angefochtene Urteil nicht in vollem Umfang gerecht.

12

a) Soweit dem Angeklagten mit der Anklageschrift zur Last gelegt wurde, in vier Fällen durch Abgabe falscher Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate Februar bis Mai 2003 Steuern hinterzogen zu haben, enthalten die Urteilsgründe keine Feststellungen dazu, welchen Inhalt die abgegebenen Umsatzsteuervoranmeldungen hatten. Zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärungen fehlen in den Urteilsgründen ebenso Angaben wie zu der Frage, ob die Voranmeldungen zu einer Zahllast oder einer Erstattung geführt haben (vgl. § 168 AO). Es bleibt auch offen, in welchem Umfang die angemeldeten von den zu erklärenden Umsätzen abwichen. Der Mitteilung dieser Umstände hätte es indes schon allein deshalb bedurft, weil sich aus ihnen - etwa aus einem Vergleich mit früheren Anmeldungszeiträumen - Rückschlüsse auf die subjektive Tatseite ergeben konnten.

13

b) Die Beweiswürdigung ist auch deshalb lückenhaft, weil sie sich - soweit Feststellungen getroffen worden sind - nicht mit allen festgestellten Um- ständen auseinandersetzt, die den Angeklagten be- oder entlasten (vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2).

14

aa) Die Strafkammer beschränkt sich im Wesentlichen darauf, festzustellen , dass die Einlassung des Angeklagten nicht zu widerlegen sei. Eine Auseinandersetzung mit den festgestellten Umständen, die gegen diese Einlassung sprechen könnten, enthält das Urteil nicht. So lässt das Landgericht außer Betracht , dass der Angeklagte aufgrund seiner Geschäftserfahrung und beruflichen Bildung als Kaufmann über besondere Fähigkeiten und Kenntnisse verfügte. Diese können aber für die Frage, ob der Angeklagte um die Fehler der Voranmeldungen wusste, als Beweisanzeichen von Bedeutung sein. Das gilt um so mehr, als das Landgericht ausdrücklich feststellt, dass die Defizite in der Buchhaltung , die die fehlerhaften Voranmeldungen bedingten, bereits seit längerem bestanden und der Angeklagte von diesen auch schon seit Mitte des Jahres 2002 wusste. Unerörtert bleibt auch, dass sich die D. KG bereits seit dem Jahre 2000 in finanziellen Schwierigkeiten befand, die sich im Laufe des Jahres 2002 noch verschärften. Es hätte daher jedenfalls der Erörterung bedurft, ob diese finanziellen Schwierigkeiten als Motiv für die Abgabe falscher Umsatzsteuervoranmeldungen in Betracht kamen, um aufgrund ungerechtfertigter Vorsteuererstattungen den Geschäftsbetrieb aufrechterhalten zu können.

15

bb) Die Beweiswürdigung verhält sich auch nicht dazu, ob leichtfertiges Handeln des Angeklagten im Sinne von § 378 AO auszuschließen war. Für den Schluss der Strafkammer, es habe lediglich einfache Fahrlässigkeit vorgelegen, fehlt es angesichts der gegen den Angeklagten sprechenden Umstände an einer tragfähigen Begründung. Statt einer an rechtlichen Abgrenzungskriterien ausgerichteten Gesamtwürdigung sämtlicher für und gegen die Annahme leichtfertigen Handelns sprechenden Umstände beschränkt sich die Strafkammer auf die nicht näher begründete Bewertung, es habe nur einfache Fahrlässigkeit vorgelegen. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

16

3. Das Urteil beruht insoweit auf den Darstellungs- und Beweiswürdigungsmängeln ; der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung zu einer Verurteilung des Angeklagten gelangt wäre.

III.

17

1. Auch der Strafausspruch, auf den die Staatsanwaltschaft ihre Revision wirksam beschränkt hat, soweit der Angeklagte verurteilt wurde, hat keinen Bestand. Dies folgt hier bereits aus der Aufhebung des Teilfreispruchs.

18

Bei Tatmehrheit kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Aufhebung eines Einzelstrafausspruchs zur Aufhebung weiterer Strafaussprüche führen, wenn nicht auszuschließen ist, dass diese durch den Rechtsfehler im Ergebnis beeinflusst sind (vgl. die Nachw. bei MeyerGoßner , StPO 51. Aufl. § 353 Rdn. 10). Dies kann insbesondere dann zu bejahen sein, wenn die Taten in einem engen inneren Zusammenhang stehen (BGH NStZ 2001, 323, 324; NStZ-RR 2007, 195, 196 m.w.N.). Nichts anderes gilt im Falle der Aufhebung eines Teilfreispruchs, wenn insoweit aufgrund einer neuen Hauptverhandlung eine Verurteilung noch in Betracht kommt und eine solche Verurteilung die Strafzumessung bei den übrigen Taten beeinflussen kann.

19

So verhält es sich hier; denn dem Angeklagten lag die Verletzung seiner umsatzsteuerlichen Erklärungspflichten für zwei aufeinander folgende Jahre zur Last. Der Frage, ob es sich bei einer Tat um eine bloß einmalige Verfehlung oder um eine wiederholte oder mit Wiederholungsabsicht begangene Straftat handelt, kommt aber für die Strafzumessung nicht unerhebliches Gewicht zu. Der Senat hebt daher auch den Strafausspruch auf, um dem Tatrichter eine in sich stimmige Strafzumessung gegebenenfalls auch im Hinblick auf den weiteren - vom aufgehobenen Teilfreispruch erfassten - Tatvorwurf zu ermöglichen. Einer Erörterung der von der Staatsanwaltschaft gegen die Strafzumessung im Einzelnen erhobenen Bedenken bedarf es daher insoweit nicht.

20

2. Die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts geben allerdings im Hinblick auf die von der neuen Strafkammer vorzunehmende Strafzumessung und den dabei zugrunde zu legenden Schuldumfang Anlass zu folgendem Hinweis:

21

Die Steuerhinterziehung ist zwar Erfolgsdelikt, jedoch nicht notwendig Verletzungsdelikt. Wie die Vorschrift des § 370 Abs. 4 Satz 1 AO zeigt, ist der Tatbestand des § 370 Abs. 1 AO bereits erfüllt, wenn die gesetzlich geschuldete Steuer nicht, nicht in voller Höhe oder nicht rechtzeitig festgesetzt wird. Für eine Steuerverkürzung genügt deshalb eine konkrete Gefährdung des Steueranspruchs (vgl. Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl. § 370 AO Rdn. 15). Die Erfüllung der Steuerschuld ist demgegenüber erst Gegenstand des dem Festsetzungsverfahren nachgelagerten Erhebungs- und Vollstreckungsverfahrens (vgl. §§ 218 ff., 249 ff. AO).

22

Vor diesem Hintergrund kann dem Umstand, dass das Steueraufkommen mangels ausreichender finanzieller Mittel zur Abführung der geschuldeten Steuern auch bei ordnungsgemäßer Erfüllung der steuerlichen Erklärungspflichten des Angeklagten geschädigt worden wäre, entgegen der Auffassung der Strafkammer (UA S. 15/16) für die Bestimmung des Schuldgehalts der Tat kein erhebliches Gewicht im Sinne eines bestimmenden Strafzumessungsumstandes (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) zukommen. Dies gilt im besonderen Maße, wenn es sich bei den hinterzogenen Steuern um solche handelt, die der Steuerschuldner - wie hier bei der Umsatzsteuer - wie ein Treuhänder für den Fiskus verwaltet (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung 4. Aufl. Rdn. 1018; Kohlmann, Steuerstrafrecht Stand 39. Lfg. Oktober 2008, § 370 AO Rdn. 1033). Demgegenüber hat es erhebliche strafmildernde Bedeutung , wenn - anders als im vorliegenden Fall - die Verkürzung von Steuern beim Fiskus nicht zu einem dauerhaften Steuerausfall geführt hat, weil etwa der Täter die geschuldeten Steuern nachgezahlt hat. Nack Wahl Hebenstreit Jäger Sander

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf dreier, teils gemeinschaftlich begangener sexueller Nötigungen aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft, deren Rechtsmittel vom Generalbundesanwalt vertreten wird, mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

2

Ein grundlegender Mangel des Urteils liegt bereits darin, dass es nicht erkennen lässt, welchen Sachverhalt das Landgericht als festgestellt erachtet. Vielmehr schließt sich nach Mitteilung des Anklagevorwurfs unmittelbar die Beweiswürdigung an.

3

Spricht aber der Tatrichter den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen frei, so muss er in den Urteilsgründen zunächst den Anklagevorwurf, hieran anschließend die hierzu getroffenen Feststellungen, dann die wesentlichen Beweisgründe und schließlich seine rechtlichen Erwägungen mitteilen. Der Tatrichter muss also zunächst diejenigen Tatsachen bezeichnen, die er für erwiesen hält, bevor er in der Beweiswürdigung darlegt, aus welchen Gründen er die zur Verurteilung notwendigen Feststellungen nicht treffen konnte (BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 10, 13 jeweils m.w.N.; BGH NStZ 2009, 512, 513; zum Aufbau eines freisprechenden Urteils Meyer-Goßner/Appl, Die Urteile in Strafsachen 28. Aufl. Rdn. 619 ff.). Hier sind die Freisprüche - weil tatsächliche Feststellungen nicht ausgewiesen sind - aus den Urteilsgründen selbst heraus nicht nachvollziehbar und nicht überprüfbar. Bereits dieser Darstellungsmangel zwingt zur Aufhebung des Urteils.

II.

4

Im Übrigen hält auch die Beweiswürdigung sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

5

Spricht der Tatrichter einen Angeklagten frei, weil er Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag, so ist dies durch das Revisionsgericht in der Regel hinzunehmen. Der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt insoweit nur, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich , unklar oder lückenhaft ist, bzw. gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 16 m.w.N.). Insbesondere sind die Beweise auch erschöpfend zu würdigen (BGHSt 29, 18, 20). Ist die Beweislage schwierig und hängt die Entscheidung im Wesentlichen davon ab, ob das Gericht den Angaben des potentiellen Opfers einer Sexualstraftat oder dem Angeklagten folgt, müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass der Tatrichter alle Umstände, welche die Entscheidung beeinflussen können , erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat (BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 13, 14). Dies gilt insbesondere dann, wenn die einzige Belastungszeugin in der Hauptverhandlung ihre Vorwürfe im Wesentlichen nicht mehr aufrechterhält (BGHSt 44, 153, 159; 256; BGH NStZ-RR 2008, 254; MeyerGoßner , StPO 52. Aufl. § 261 Rdn. 11 a).

6

Diesen Anforderungen wird die Beweiswürdigung nicht gerecht:

7

Sie ist lückenhaft, weil das Urteil nicht erkennen lässt, dass das Landgericht alle Umstände, die geeignet sind, die Entscheidung zu Ungunsten des Angeklagten zu beeinflussen, in seine Überlegungen einbezogen hat.

8

1. Dem Angeklagten wird vorgeworfen, zusammen mit drei anderen nach einem Discobesuch die Geschädigte - unter dem Vorwand, sie nach Hause fahren zu wollen - zu einer gemeinsamen PKW-Fahrt überredet zu haben. Bei einem Halt auf einem Feldweg habe der Angeklagte die Zeugin aus dem PKW gezerrt, sie zu küssen versucht und zusammen mit einem der Mitfahrer ihre Hose gewaltsam heruntergezogen, um gegen ihren Willen mit ihr den Beischlaf zu vollziehen, was letztlich an ihrer heftigen Gegenwehr gescheitert sei.

9

Während der anschließenden Weiterfahrt habe der neben der Geschädigten auf dem Rücksitz des PKW's sitzende Angeklagte erfolglos durch gewaltsames Herunterdrücken des Kopfes diese zur Ausführung des Oralverkehrs zwingen wollen. Nach dem Scheitern dieser Bemühungen habe er die Hand der Zeugin zu seinem erigierten Glied geführt und bis zum Samenerguss hin und her bewegt.

10

2. Diesen vor allem auf den polizeilichen Aussagen der Geschädigten beruhenden Anklagevorwurf hält die Strafkammer nicht für erwiesen, weil sich die Zeugin in der Hauptverhandlung zunächst auf Erinnerungslücken berufen und später ihre Aussage relativiert habe. Der Angeklagte hingegen habe bestritten , an dem stattgefundenen Vergewaltigungsversuch außerhalb des PKW beteiligt gewesen zu sein. Die sich anschließenden sexuellen Handlungen auf der Rücksitzbank seien einvernehmlich erfolgt, er habe der Geschädigten nur die Hand geführt (UA 9).

11

3. Die Beweiswürdigung der Strafkammer ist bereits deshalb rechtsfehlerhaft , weil es an einer geschlossenen Darstellung der Aussage der im Ermittlungsverfahren mehrfach vernommenen Geschädigten fehlt. Das Revisionsgericht kann so nicht prüfen, ob der Tatrichter alle Umstände, die die Entscheidung zu beeinflussen geeignet sind, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat. Insbesondere bleibt unerörtert, welche belastenden Aussagen die Zeugin bei welcher polizeilichen Vernehmung überhaupt gemacht hat sowie, ob und ggf. welche Angaben sie zu den vom Angeklagten behaupteten sexuellen Annäherungen ihrerseits in der Discothek und während der Fahrt bis zum Anhalten auf dem Feldweg gemacht hat.

12

4. Darüber hinaus ist die Beweiswürdigung deshalb lückenhaft, weil sich das Landgericht nicht damit auseinandersetzt, welches Motiv die Geschädigte gehabt haben könnte, den ihr bis dahin völlig unbekannten Angeklagten und dessen drei Freunde zu Unrecht einer sexuellen Nötigung zu beschuldigen. Die Erwägung, die Geschädigte könnte die Geschehnisse zunächst eher "dramatisiert" haben (UA 6), ist insoweit unbehelflich.

13

Weitere, von der Strafkammer unberücksichtigte Indizien für die Glaubwürdigkeit der Zeugin sind, dass das von ihr geschilderte äußere Tatgeschehen im PKW insoweit vom Angeklagten, dessen Spermaspuren ausweislich der Anklage auf der Jacke der Geschädigten gesichert werden konnten, eingeräumt wird und dass der von ihr angezeigte Vergewaltigungsversuch außerhalb des PKW's nach der Anklage eine objektive Bestätigung durch von den Verletzungen gefertigte Lichtbilder findet. Auch der Angeklagte selbst räumt den von der Geschädigten angezeigten Vergewaltigungsversuch auf dem Feldweg ein, der jedoch nicht von ihm, der im Auto sitzen geblieben sein will, sondern ausschließlich von seinen Mitfahrern unternommen worden sein soll.

14

Weiterhin spräche es für die Glaubwürdigkeit der Geschädigten, wenn sie sich im unmittelbaren Anschluss an die PKW-Fahrt noch vor Anzeigeerstattung ihren Eltern anvertraut hätte, wofür sich in den Urteilsgründen Anhaltspunkte finden (UA 6); auch insoweit fehlt es an der erforderlichen Wiedergabe der von dem Vater der Geschädigten in der Hauptverhandlung dazu offenbar gemachten Bekundungen.

15

Ebenso wenig werden die früheren Einlassungen des Angeklagten mitgeteilt , und es wird nicht erwogen, dass es sich in der Hauptverhandlung um eine der damaligen Beweislage angepasste Einlassung gehandelt haben könnte. Zu einer solchen Überlegung hätte umso mehr Veranlassung bestanden, weil die Strafkammer selbst mitteilt, dass der Angeklagte und seine als Zeugen vernommenen Mitfahrer im Vorfeld der Hauptverhandlung eine Falschaussage mit dem Ziel der Entlastung Einzelner verabredet hatten (UA 7).

16

5. Dass - wovon die Strafkammer ausgeht - die gerade einer Vergewaltigung entronnene Geschädigte unmittelbar anschließend in gelöster Stimmung (UA 6/7) freiwillig auf der Rücksitzbank an dem Angeklagten sexuelle Handlungen vorgenommen haben könnte, bzw. dass der Angeklagte ungeachtet des gerade vorausgegangenen Vergewaltigungsversuchs jedenfalls von einer frei- willigen sexuellen Hingabe der Zeugin, deren Hand er "führte" (UA 9), ausgegangen war, widerspricht der Lebenserfahrung und hätte eingehender begründet werden müssen.

17

6. Der neue Tatrichter wird auch denkbaren Ursachen für ein gegebenenfalls zögerliches Aussageverhalten der Geschädigten nachzugehen haben.

Fischer Roggenbuck Appl Franke Schmitt

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen tateinheitlich begangener Waffendelikte in Tatmehrheit mit Brandstiftung unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des Landgerichts Traunstein vom 22. März 2011 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Zudem hat es die im genannten Urteil ausgesprochenen Rechtsfolgen aufrechterhalten. Von dem Vorwurf der versuchten Anstiftung zum Mord hat es ihn aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Mit ihrer Revision erstrebt die Staatsanwaltschaft die Aufhebung des Freispruchs. Das auf die Sachrüge gestützte Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg.

I.

2

1. Dem Angeklagten ist mit der Anklage vorgeworfen worden, aus der Untersuchungshaft heraus einen Auftrag zur Ermordung des D. erteilt zu haben. Hintergrund soll gewesen sein, dass der Angeklagte den in einem umfangreichen Betrugsverfahren Mitbeschuldigten D. töten lassen wollte, um ihn daran zu hindern, auszusagen. Er habe beabsichtigt, diese Tat für 10.000 € von dem ihm als Scharfschützenbekannten K. ausführen zu lassen. Rechtsanwalt B. , dem damaligen Verteidiger des Angeklagten soll am 20. April 2010 mitgeteilt worden sein, dass D. aus der Haft entlassen worden sei. Daraufhin habe Rechtsanwalt B. den Angeklagten am 20. oder 21. April 2010 in der Untersuchungshaft besucht. Hierbei soll der Plan des Angeklagten zur Tötung des D. besprochen worden sein. Rechtsanwalt B. soll sich bereit erklärt haben, den Auftrag zur Ermordung des D. weiterzuleiten und am 21. April 2010 einen Aktenvermerk gefertigt haben, indem er festhielt: „K. soll für 10.000 den D. verramma, er erledigt die Geschichte“. Entsprechend dem Tatplan des Angeklagten soll Rechtsanwalt B. den Vermerk sodann an die Ehefrau des Angeklagten weitergeleitet haben. Diese soll den Tötungsauftrag jedoch nicht wie geplant weitergegeben haben, da ihr der Plan zu weit gegangen sei.

3

2. Das Landgericht hat zur Begründung des Freispruchs ausgeführt, es habe nicht feststellen können, dass die Planung und Vorstellung des Angeklagten von der Tat schon so weit gediehen war, wie es zur Strafbarkeit gemäß § 30 StGB erforderlich sei. Zwar bedeute „verramma“ im bayrischen Sprachgebrauch jemanden zu töten, es sei aber völlig offen, ob der als Täter vom Angeklagten in Aussicht genommene K. zu dieser Tat überhaupt bereit gewesen wäre, auch die näheren Umstände der Tatausführung seien ungeklärt gewesen.

II.

4

Das Urteil hält der sachlich-rechtlichen Überprüfung nicht stand.

5

1. Die angefochtene Entscheidung unterliegt schon deswegen der Aufhebung , weil sie nicht den Anforderungen an ein freisprechendes Urteil genügt. Wird der Angeklagte aus tatsächlichen Gründen freigesprochen, so müssen nach Mitteilung des Anklagevorwurfs im Urteil zunächst diejenigen Tatsachen festgestellt werden, die der Tatrichter für erwiesen hält (BGH, Urteil vom 4. Juli 1991 - 4 StR 233/91, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 7; BGH, Urteil vom 27. Juli 2000 - 4 StR 185/00). Erst auf dieser Grundlage ist in der Beweiswürdigung darzulegen, aus welchen Gründen die für einen Schuldspruch erforderlichen zusätzlichen Feststellungen nicht getroffen werden können. Nur hierdurch wird das Revisionsgericht in die Lage versetzt, nachprüfen zu können, ob der Freispruch auf rechtlich bedenkenfreien Erwägungen beruht (BGH, Urteil vom 26. September 1989 - 1 StR 299/89, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 2; BGH, Urteil vom 17. Mai 1990 - 4 StR 208/90, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 4). Diesen Anforderungen wird das Urteil nicht gerecht. Denn es wird schon nicht zusammenhängend mitgeteilt, welche Feststellungen getroffen werden konnten. Heißt es zunächst noch, bekannt sei nur der Aktenvermerk von Rechtsanwalt B. , über Gespräche stehe nichts fest, finden sich bei den würdigenden Ausführungen doch noch ansatzweise weitere Feststellungen. So wird in der Beweiswürdigung zugrunde gelegt, dass die Weiterleitung des Aktenvermerks an die Ehefrau des Angeklagten auf dessen Aufforderung gegenüber Rechtsanwalt B. zurückgeht. An späterer Stelle ist sogar ausgeführt , dass der Aktenvermerk auf Anweisung des Angeklagten von Rechtsanwalt B. geschrieben wurde. Dies steht jedoch in einem unaufgelösten Spannungsverhältnis zu der vorangestellten Erkenntnis, über eventuelle Gespräche stehe nichts fest. Damit bleibt für das Revisionsgericht offen, von welchen Kontakten zwischen dem Angeklagten und Rechtsanwalt B. hin- sichtlich des geplanten „verramma“ das Landgericht letztlich für seine Würdi- gung ausgegangen ist. Die Beurteilung, ob der Versuch der Anstiftung bereits konkretisiert genug war, hängt aber maßgeblich hiervon ab. Einer Überprüfung der tatrichterlichen Wertung ist schon damit der Boden entzogen. Hier tritt noch hinzu, dass die Angaben des gesondert Verfolgten B. , auf die sich die Feststellungen zu dem Herrühren des Vermerksinhalts offensichtlich gründen, nicht mitgeteilt werden.

6

2. Auch im Übrigen erweist sich die Beweiswürdigung als rechtsfehlerhaft. Denn die Auseinandersetzung mit den festgestellten objektiven Umständen bleibt lückenhaft. So werden im Rahmen der Beweiswürdigung zwei weitere , seinem Besuch in der Untersuchungshaft nachfolgende Schreiben des Rechtsanwalts B. erwähnt, in denen er dem Angeklagten mitteilt, an den K. sei noch nicht herangetreten worden, dies sei im Moment auch nicht erforderlich und dass dem D. „etwas mehr als nur die Fresse poliert wer- de bei passender Gelegenheit“. Inwieweit diese Schreiben Rückschlüsse auf frühere Gespräche betreffend den D. erlauben, bleibt unerörtert.

7

3. Zudem begegnen die Ausführungen der Strafkammer zur Frage der hinreichenden Konkretisierung der in Aussicht genommenen Tat durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Ausgehend von der zutreffenden Annahme, dass die Bestimmungshandlung und der Vorsatz sich auf eine hinreichend konkretisierte Tat richten müsse, wird dies maßgeblich deswegen verneint, da „völlig offen“sei, ob der Anzustiftende K. „überhaupt bereit gewesen wäre“, die Tat auszuführen. Dies lässt besorgen, dass das Landgericht von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen ist. Der Tatbestand der versuch- ten Anstiftung nach § 30 Abs. 1 StGB knüpft allein an die abstrakte Gefährlichkeit des Tatverhaltens an, die darin liegt, dass derjenige, der einen anderen zur Begehung eines Verbrechens auffordert, Kräfte in Richtung auf das angegriffene Rechtsgut in Bewegung setzt, über die er nicht mehr die volle Herrschaft behält (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 1951 - 1 StR 3/51, BGHSt 1, 305, 309 zu § 49a StGB aF; BGH, Urteil vom 29. Oktober 1997 - 2 StR 239/97, BGHR StGB § 30 Abs. 1 Satz 1 Bestimmen 3). Deswegen genügt es bereits, dass der Täter es für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat, dass der Aufgeforderte die Aufforderung ernst nehmen und durch sie zur Tat bestimmt werden könnte (BGH, Urteil vom 10. Juni 1998 - 3 StR 113/98, BGHSt 44, 99; BGH, Urteil vom 27. Juli 2000 - 4 StR 185/00). Dass der Angeklagte davon ausgegangen sein müsste, dass K. zur Tötung eines Menschen für 10.000 € „ohne weiteres bedingungslos bereit gewesen wäre“- wie es die Strafkammer im Anschluss an die Erwägungen zur mangelnden tatsächlichen Bereitschaft des K. noch prüft und verneint - ist hierfür nicht erforderlich.

III.

8

Da die wenigen getroffenen Feststellungen keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Angeklagte von dem Versuch der Anstiftung rechtswirksam zurückgetreten ist, war der Freispruch aufzuheben. Die Sache bedarf insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Nack Rothfuß Graf Cirener Radtke

1

Das Landgericht hat den Angeklagten von dem Vorwurf freigesprochen , seine Ehefrau dreimal vergewaltigt und einmal sexuell genötigt zu haben. Gegen die Freisprüche richten sich die – von der Bundesanwaltschaft vertretene – Revision der Staatsanwaltschaft und die Revision der Nebenklägerin. Beide Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg.

I.

2

1. Dem Angeklagten liegt zur Last, im Zeitraum zwischen 2005 und dem 21. April 2010 folgende Handlungen begangen zu haben:

3

Im Jahr 2005 soll der Angeklagte die Nebenklägerin dazu überredet haben, sich von ihm mit einem Geschenkband fesseln zu lassen. Sodann habe er ihr eine Schlinge um den Hals gebunden und diese mit ihren Fußund Handgelenken verknotet. Ihr Flehen, die Fesselung zu lösen, habe er missachtet, sie nunmehr beschimpft und gegen ihren Willen den Beischlaf vollzogen.

4

Nachdem der Angeklagte und die Nebenklägerin sich im Februar 2010 zur Trennung entschlossen, aber weiterhin in der gemeinsamen Ehewohnung gelebt hätten, sei es zu folgenden drei Taten gekommen:

5

Am 2. April 2010 habe sich der Angeklagte im Ehebett neben die Nebenklägerin gelegt, dieser gegen ihren Willen den Slip nach unten gezogen, sie an den Oberarmen festgehalten und den vaginalen Beischlaf bis zum Samenerguss vollzogen. Danach habe er sich auf ihren Brustkorb gesetzt, mit seinen Knien gegen ihre Oberarme gedrückt und bis zum Samenerguss onaniert.

6

Am 20. April 2010 habe sich der Angeklagte erneut im Ehebett neben die Nebenklägerin gelegt, sie auf den Rücken gedreht und sich dann auf sie gesetzt. Weil die Nebenklägerin sich wehrte, habe er ihre Arme festgehalten und bis zum Samenerguss masturbiert.

7

Nach etwa fünf Minuten sei der Angeklagte in das Schlafzimmer zurückgekehrt und habe der noch auf dem Bett liegenden Nebenklägerin gewaltsam die Handgelenke hinter dem Rücken mit Klebeband aneinander gefesselt. Nachdem es ihr gelungen sei, das Band zu zerreißen, habe der Angeklagte ihr an den Hals gegriffen und ihren Kopf bis zum Endpunkt zur Seite gedreht und geäußert: „Wenn Du jetzt nicht nachgibst, breche ich Dir das Genick.“ Anschließend habe er sie in verschiedenen Stellungen mehrfach vergewaltigt. Danach habe er sie vom Bett ins Wohnzimmer gezerrt, wobei er sowohl das Paketband auf der Rolle, als auch jenes, von dem sie sich gelöst habe, mitgenommen habe. In der Folge habe sie ihn oral befriedigen müssen und sei dann nochmals in verschiedenen Stellungen vergewaltigt worden.

8

2. Der Angeklagte, der sich in der Hauptverhandlung nicht zur Sache eingelassen hat, hatte in seiner polizeilichen Vernehmung die Tatvorwürfe bestritten. Zwischen ihm und der Nebenklägerin sei es trotz der Trennungsabsicht weiterhin zu sexuellem Verkehr gekommen. Er habe dabei aber keinen Zwang angewendet. Bei gelegentlich ausprobierten Fesselspielen sei kein Klebeband benutzt worden.

9

Den belastenden Angaben der Nebenklägerin ist das Landgericht nicht gefolgt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die Schilderungen der Nebenklägerin zum Tatablauf in den entscheidenden Passagen, nämlich hinsichtlich der Gewaltanwendung durch den Angeklagten und ihres insoweit entgegenstehenden Willens vielfach auffällig blass, farblos und unkonkret gewesen seien oder sich logisch nicht konsistent oder von fehlender Konstanz gezeigt hätten. Überdies sei das Verhalten der Nebenklägerin zum Angeklagten ambivalent gewesen, da sie auch noch nach dem Vorfall vom 2. April 2010 wieder jede Nacht im Ehebett neben dem Angeklagten geschlafen habe. Schließlich ergäben sich aus der Entstehungsgeschichte der Aussage und dem Aussageverhalten der Nebenklägerin in der Hauptverhandlung Zweifel an der Glaubhaftigkeit ihrer Aussage.

II.

10

1. Die von der Nebenklägerin erhobenen Verfahrensrügen bleiben erfolglos. Die Rüge einer Verletzung des § 244 Abs. 4 und Abs. 2 StPO scheitert jedenfalls an den Grundsätzen der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Aussagen erwachsener Zeugen (vgl. die Nachweise bei Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 244 Rn. 74). Die weitere Rüge scheitert an § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Gleiches gilt, sofern die Staatsanwaltschaft im Rahmen der Sachrüge auch Verletzungen von Verfahrensrecht rügen wollte.

11

2. Die Freisprüche halten der sachlich-rechtlichen Nachprüfung stand.

12

a) Das angefochtene Urteil enthält keinen Darstellungsmangel.

13

Entgegen der Auffassung der Revisionen bedurfte es hier keiner zusätzlichen Feststellungen zu den jeweiligen Einzeltaten. Dem nicht schematisch anzuwenden Grundsatz, dass das Landgericht bei freisprechenden Urteilen zunächst die Umstände feststellen muss, die es für erwiesen hält, und dazu die Begründung so abzufassen hat, dass dem Revisionsgericht eine Überprüfung ermöglicht wird (BGH, Urteil vom 26. September 1989 – 1 StR 299/89, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 2; vgl. dazu ferner BGH, Urteile vom 6. April 2005 – 5 StR 441/04, NStZ-RR 2005, 211; vom 27. Januar 2011 – 4 StR 487/10, NStZ-RR 2011, 275; Meyer-Goßner aaO § 267 Rn. 33), ist hier genügt. Die Strafkammer hat die Vorgeschichte und die Begleitumstände der dem Angeklagten zur Last liegenden Taten festgestellt , konnte jedoch zu den Anklagevorwürfen keine näheren Feststellungen treffen. Unter Wiedergabe der Bekundungen der Nebenklägerin und der früheren Einlassung des Angeklagten hat sie insbesondere für möglich er- achtet, dass sich die sexuellen Handlungen zwar „in ähnlicher oder der von (der Nebenklägerin) geschilderten Art abgespielt haben, die Zeugin diese aber letztlich, wie bei früheren Gelegenheiten, hingenommen und geduldet hat“ (UA S. 50). Das ist hier nicht zu beanstanden.

14

b) Gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Beweiswürdigung ist dem Tatrichter vorbehalten (§ 261 StPO). Spricht das Gericht einen Angeklagten frei, weil es Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag, so ist dies vom Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen, da die Beweiswürdigung Sache des Tatrichters ist. Der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, ebenso wenn sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze ver- stößt oder das Gericht überspannte Anforderungen an die zur Verurteilung erforderliche Überzeugungsbildung gestellt hat (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2008 – 5 StR 564/07, NStZ-RR 2008, 180). Nach diesen Maßstäben ist das Urteil nicht zu beanstanden. Hieran ändern die verbleibenden , vom Landgericht nicht verkannten erheblichen Verdachtsmomente gegen den Angeklagten nichts. Die Strafkammer hat rechtsfehlerfrei festgestellt , dass die Zeugenaussage der Nebenklägerin markante Widersprüche zu früheren Angaben bis hin zu einer bewussten Lüge enthielt. Im Hinblick darauf ist es hinzunehmen und bildet keine Überspannung der Anforderungen an die tatgerichtliche Überzeugungsbildung, dass die Strafkammer trotz erheblicher den Angeklagten belastender Verdachtsmomente – namentlich aufgefundenes Klebeband, Hautverletzungen des Angeklagten, Verhalten der Nebenklägerin und des Angeklagten im Zusammenhang mit der Strafanzeige , Vorleben des Angeklagten – ihre Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermochte.

15

Schließlich bedurfte die Beweiswürdigung keiner ausdrücklichen noch eingehenderen Gesamtwürdigung. Die Wendung der Strafkammer, sie habe nicht feststellen können, die Nebenklägerin habe „den Angeklagten bewusst zu Unrecht belastet“(UA S. 49), ist ersichtlich rechtsfehlerfrei so zu verstehen , dass sie nicht mit der erforderlichen Sicherheit entscheiden konnte, ob die Angaben der Nebenklägerin glaubhaft sind, weil sich bewusste, teils auch unbewusste Fehlanschuldigungen nicht mit Sicherheit ausschließen ließen.

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Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Von dem Vorwurf, in sieben weiteren Fällen unerlaubt mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben zu haben, hat es ihn aus tatsächlichen Gründen freigesprochen.

2

Mit ihrer auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision erstrebt die Staatsanwaltschaft die Aufhebung des Teilfreispruchs und - wegen Rechtsfehlern zu Gunsten des Angeklagten - des Strafausspruchs. Außerdem rügt sie, dass das Landgericht keine Entscheidung über den Verfall von Wertersatz getroffen hat. Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Verfahren und erhebt die Sachrüge. Die Rechtsmittel haben den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg.

3

A. Revision der Staatsanwaltschaft

4

I. Der Freispruch im Fall II. 7. der Urteilsgründe war wegen eines durchgreifenden Beweiswürdigungsfehlers aufzuheben. In den übrigen Fällen II. 1. bis 6. der Urteilsgründe, in denen der Angeklagte freigesprochen worden ist, hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten ergeben.

5

1. Mit der - unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen - Anklageschrift vom 11. Mai 2009 hat die Staatsanwaltschaft dem Angeklagten u.a. sieben Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Last gelegt. Er soll Anfang März 2007 mit den gesondert Verfolgten Waldemar und Jakob B. die Lieferung von 2,2 Kilogramm Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 40 % HHC sowie von 1,5 Kilogramm Streckmittel verabredet haben, wobei es zu der geplanten Auslieferung des bereits bezahlten Rauschgifts nach dessen Sicherstellung durch die Polizei nicht gekommen sein soll. In sechs weiteren Fällen, nämlich am 3. April 2007, 6. November 2007, 14. Januar 2008, 25. Januar/5. Februar 2008, 19. März 2008 und 21. September 2008, soll er jeweils ca. 500 Gramm Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 40 % HHC an den gesondert Verfolgten S. verkauft haben. S. soll jeweils das Rauschgift beim Angeklagten bestellt und diesem den Kaufpreis im Voraus übergeben haben. Anschließend soll der Angeklagte seinen "Bunkerhalter", der spätestens ab November 2007 der gesondert Verfolgte Mitangeklagte W. gewesen sein soll, angewiesen haben, das gekaufte Heroin aus einem zwischengelagerten Vorrat an den Käufer auszuliefern.

6

2. Zum Fall II. 7. der Urteilsgründe ist die Beweiswürdigung widersprüchlich und lückenhaft. Die Ausführungen des Landgerichts, es hätten keine Feststellungen dazu getroffen werden können, dass das Rauschgift, das der Mitangeklagte W. an den Käufer S. übergeben habe, für den Angeklagten bestimmt gewesen sei, sind angesichts des Vorwurfs, Heroin in nicht geringer Menge verkauft zu haben, unverständlich. Zudem lässt sich ihnen nicht entnehmen , ob und gegebenenfalls wie sich der wegen dieser Tat verurteilte Mitangeklagte W. zu diesem Anklagepunkt eingelassen hat. Dies wäre aber jedenfalls deswegen erforderlich gewesen, weil das Landgericht bei der Erörterung der Fälle II. 1. bis 6. ausdrücklich mitteilt, der Mitangeklagte W. habe sich zu diesen Anklagepunkten nicht geäußert, während es zum Fall II. 7. lediglich ausführt, der Mitangeklagte W. sei wegen seiner Beteiligung an diesem Geschehen bereits durch Urteil vom 28. Januar 2010 verurteilt worden. Diese differenzierende Darstellung des Landgerichts deutet darauf hin, dass sich der Mitangeklagte W. zu dem Anklagevorwurf im Fall II. 7. eingelassen hat.

7

3. In den übrigen Fällen, in denen der Angeklagte freigesprochen worden ist, liegt weder ein durchgreifender Darstellungsmangel noch ein Fehler in der Beweiswürdigung vor, der sich aus den Urteilsgründen ergibt, die allein Grundlage der rechtlichen Überprüfung durch das Revisionsgericht aufgrund der erhobenen Sachrüge sind (Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 337 Rn. 22).

8

a) Zu diesen Taten, zu denen sich der Angeklagte nicht eingelassen hat, hat das Landgericht ausgeführt: "Die unter II. 1. bis 6. dargestellten Taten konnten dem Angeklagten nicht mit einer zur Verurteilung ausreichenden Sicherheit nachgewiesen werden. Der Mitangeklagte W. hat sich zu diesen Fällen, soweit er nach der Anklage daran beteiligt sein sollte, nicht geäußert. Die gesondert Verfolgten Waldemar und Jakob B. sowie S. haben von ihrem Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO Gebrauch gemacht. Diese Beweiswürdigung hat sich die Staatsanwaltschaft mit ihrem Antrag auf Teilfreispruch hinsichtlich dieser Anklagevorwürfe selbst zu eigen gemacht."

9

b) Diese Beweiswürdigung hält sachlich-rechtlicher Überprüfung stand. Nach den Urteilsgründen ist davon auszugehen, dass sämtliche Beweiserhebungen , die das Landgericht zu den Tatvorwürfen in den Fällen II. 1. bis 6. versucht hat, keine Erkenntnisse erbracht haben, da die dazu gehörten Zeugen sowie der Mitangeklagte W. von ihrem Schweigerecht Gebrauch gemacht haben. Dies trägt den Freispruch in materiell-rechtlicher Hinsicht. Insbesondere kann bei dieser Beweislage nicht beanstandet werden, das Landgericht habe fehlerhaft den für erwiesen erachteten Sachverhalt nicht dargestellt, um erst daran anschließend darzulegen, weswegen dem Angeklagten für eine Verurteilung erforderliche weitere Tatsachen nicht nachweisbar gewesen sind (vgl. Meyer-Goßner, aaO, § 267 Rn. 33); denn hierfür ist von vorneherein kein Raum, wenn sich nach den Urteilsgründen keinerlei Beweisertrag ergeben hat.

10

Es ist nicht Sache des Revisionsgerichts, im Hinblick auf die äußerst knappen, in Teilen ohne die gebotene Sorgfalt abgefassten Urteilsgründe Mutmaßungen darüber anzustellen, ob nicht naheliegend weitere Beweismittel zur Aufklärung der Tatvorwürfe zur Verfügung gestanden hätten oder weitere Beweise erhoben und im Urteil lediglich nicht gewürdigt worden sind. Schon gar nicht kann das Revisionsgericht aufgrund derartiger Mutmaßungen das Urteil auf die Sachrüge hin aufheben. Vielmehr wäre es Sache der Staatsanwaltschaft gewesen, entweder durch Erhebung der Aufklärungsrüge geltend zu machen, dass das Landgericht weitere mögliche Beweise zur Erforschung des Sachverhalts unter Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO nicht erhoben hat, oder zu beanstanden , dass es hierzu erhobene Beweise nicht in seine Würdigung einbezogen und daher zu seiner Überzeugungsbildung den Inbegriff der Hauptverhandlung nicht ausgeschöpft hat (§ 261 StPO). Wenn sie sich demgegenüber mit der Erhebung der Sachrüge begnügt, muss sie die Konsequenzen ihres unzureichenden prozessualen Verhaltens tragen und die Bestätigung des Teilfreispruchs durch das Revisionsgericht akzeptieren.

11

II. Die hinsichtlich der Verurteilung des Angeklagten wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Strafausspruchs allein zu Gunsten des Angeklagten (§ 301 StPO).

12

1. Nach den Feststellungen organisierte der Angeklagte in leitender Funktion eine Lieferung von ca. 14 Kilogramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von ca. 85 % KHC, das zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war, auf dem Seeweg von Ecuador nach Montenegro. Im Widerspruch dazu hat das Landgericht der Strafzumessung die Lieferung von ca. 14 Kilogramm Heroin zu Grunde gelegt und strafschärfend gewertet, dass die Grenzmenge der nicht geringen Menge "an Heroin als einer der gefährlichsten Hartdrogen um mehr als das 7.900-fache überschritten" worden sei. Daraus ergibt sich, dass es von dem für Heroin geltenden Grenzwert der nicht geringen Menge von 1,5 Gramm anstatt von 5 Gramm Wirkstoff für Kokain ausgegangen ist und deshalb einen zu großen Schuldumfang angenommen hat. Der Senat kann nicht ausschließen , dass sich dieser Rechtsfehler auf die verhängte Strafe ausgewirkt hat.

13

2. Der Strafausspruch war aufgrund des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft nicht zum Nachteil des Angeklagten aufzuheben. Strafzumessungsfehler zu Gunsten des Angeklagten liegen aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts nicht vor.

14

Ergänzend bemerkt der Senat: Soweit der Angeklagte den Mitangeklagten K. als Hauptorganisator des Betäubungsmittelhandels belastet hat, handelt es sich um ein zulässiges Verteidigungsverhalten (Fischer, StGB, 57. Aufl., § 46 Rn. 53). Die Formulierung im angefochtenen Urteil, die Tat sei von der Polizei überwacht worden, bezieht sich erkennbar auf das Geschehen nach der Entdeckung des Kokains durch die kroatischen Zollbehörden. Dass der Rauschgifttransport mit einem erheblichen Aufwand vorbereitet und der Tatplan nahezu perfekt umgesetzt wurde, hat das Landgericht gesehen, wie sich aus den Ausführungen ergibt, mit denen es einen minder schweren Fall verneint hat. Die behaupteten Angaben des Mitangeklagten K. über die zugesagte Abnahme einer großen Menge Kokain durch den Chef der Familie M. aus Montenegro sind urteilsfremd und können auf die Sachrüge hin nicht berücksichtigt werden.

15

Die von der Staatsanwalt vermisste Anordnung des Verfalls von Wertersatz (§ 73 Abs. 1, § 73a StGB) kam schon deshalb nicht in Betracht, weil der Angeklagte nach den getroffenen Feststellungen aus der Tat, wegen der er verurteilt worden ist, weder Geld noch einen sonstigen Vermögensvorteil erlangte.

16

B. Revision des Angeklagten

17

I. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung des Angeklagten hat zum Schuldspruch aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. Ergänzend bemerkt der Senat, dass die Aufklärungsrüge auch deswegen unzulässig ist, weil das von der Vernehmung des Zeugen Sch. erwartete Beweisergebnis lediglich pauschal mit "legalen Geschäften" bezeichnet wird, ohne diese zu benennen.

18

II. Das Rechtsmittel des Angeklagten hat zum Strafausspruch Erfolg, weil aus den oben dargestellten Gründen das Landgericht von einem zu großen Schuldumfang ausgegangen ist. Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

I.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Am 4. August 2002 begab sich der Angeklagte in die Eschenstraße 4 in Dresden. Er traf dort im Hof auf mehrere Hausbewohner, die sich über die ebenfalls dort lebende Zeugin K – die spätere Geschädigte – unterhielten. Diese wurde von den Bewohnern des Hauses gemieden,
da sie häufig betrunken war und in diesem Zustand Nachbarn beleidigte und verleumdete. Zudem soll sie vielfach die Polizei und Rettungsdienste grundlos alarmiert und einen der Mieter zu Unrecht einer Vergewaltigung bezichtigt haben. Mit dem Angeklagten verstand sich K jedoch „verhältnismäßig gut“. Als diese – wiederum bereits angetrunken – im Hof erschien , erklärte sich der Angeklagte bereit, auf einem Spaziergang über die Probleme mit den Nachbarn zu sprechen. Nachdem sie unterwegs Bier gekauft und getrunken hatten, begann es zu regnen. Beide suchten eine nahegelegene Garage auf und stellten sich dort unter. Plötzlich und ohne erkennbaren Anlaß schlug der Angeklagte K mehrfach mit der Hand ins Gesicht, wodurch die Zeugin Prellungen erlitt.
Von einer dem Angeklagten zudem vorgeworfenen Vergewaltigung in der Garage hat sich die Strafkammer indes nicht überzeugen können. Gleiches gilt im Hinblick auf eine weitere Vergewaltigung, zu der es nach den Angaben der Geschädigten kurze Zeit später – nach weiterem gemeinsamen Alkoholkonsum und Heimweg – im Treppenhaus des Hauses Eschenstraße 4 gekommen sein soll; die Strafkammer hat den Angeklagten insoweit freigesprochen.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die die unterbliebene Verurteilung wegen der Vergewaltigungsvorwürfe rügt, hat mit der Sachrüge Erfolg; eines Eingehens auf die zusätzlich erhobenen Verfahrensrügen bedarf es daher nicht.
1. Schon die Darstellung der dem Urteil zugrundeliegenden Beweiswürdigung begegnet erheblichen Bedenken. Bei einem Freispruch aus tatsächlichen Gründen müssen in der Regel nach Mitteilung des Anklagevorwurfs im Urteil zunächst diejenigen Tatsachen bezeichnet werden, die der Tatrichter für erwiesen hält, bevor er in der Beweiswürdigung beginnend mit
der Einlassung des Angeklagten dartut, aus welchen Gründen er die zur Verurteilung notwendigen (zusätzlichen) Feststellungen nicht treffen konnte (BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 2, 5, 8, 12). Dies gilt entsprechend, wenn der Tatrichter zu der Überzeugung gelangt, der Angeklagte habe nur einen Tatbestand erfüllt, weitere aus Sicht der Anklage tateinheitlich dazu stehende Delikte seien ihm hingegen aus tatsächlichen Gründen nicht nachzuweisen.
Auch die sehr knappe, über die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale kaum hinausgehende Wiedergabe der Vergewaltigungsvorwürfe ist problematisch. Vor allem aber fehlt es im Rahmen der dann folgenden Beweiswürdigung an einer hinreichend nachprüfbaren Darstellung der Einlassungen des Angeklagten einerseits und der Bekundungen der Geschädigten andererseits. Zwar genügt im allgemeinen eine geraffte Zusammenfassung der für die Beweiswürdigung wesentlichen Einzelheiten (BGHR StPO § 267 Abs. 1 S. 2 Einlassung 1; BGH NStZ-RR 1999, 272). Doch ist eine umfassende Darstellung der relevanten Aussagen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann geboten, wenn – wie hier – Aussage gegen Aussage steht und die Entscheidung allein davon abhängt, welcher Person das Gericht Glauben schenkt. Bei einer solchen Beweislage muß der Tatrichter erkennen lassen, daß er alle Umstände, die die Entscheidung zu beeinflussen geeignet sind, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat (vgl. BGHSt 44, 153, 159; BGHSt 44, 256, 257). Dies gilt auch dann, wenn das Gericht den Angeklagten nicht verurteilt, weil es sich von der Richtigkeit der belastenden Aussage eines Zeugen nicht überzeugen kann (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 174 m. w. N.).
Zum Geschehen in der Garage teilt die Strafkammer zur Einlassung des Angeklagten lediglich mit, daß die getroffenen Feststellungen „im wesentlichen auf dem Geständnis des Angeklagten“ beruhen, „soweit ihm gefolgt werden konnte“ und daß „die vom Angeklagten behauptete Erinnerungslücke“ zu seiner „plötzlichen Verhaltensänderung“ durch die Angaben der
Geschädigten „zumindest soweit ihren Angaben gefolgt werden konnte“ ausgefüllt werden konnten (UA S. 15). Im Rahmen der Strafzumessung (hinsichtlich des ausgeurteilten Körperverletzungsdelikts) wird dem Angeklagten dann aber zugute gehalten, daß er „von sich aus die Tat von Anfang an eingeräumt hat, ohne seine Handlung von sich aus beschönigend darzustellen“; seine fehlende „Detailerinnerung“ beruhe auf einem Verdrängungsmechanismus. Ungeachtet der offenkundigen Ungereimtheiten dieser wenigen bruchstückhaften und widersprüchlichen Mitteilungen fehlt sowohl die gebotene Wiedergabe von Einzelheiten der Einlassung des Angeklagten in der Hauptverhandlung als auch Angaben zu seinem Aussageverhalten in vorhergehenden Verfahrensabschnitten. Gleiches gilt letztlich auch für die Darstellung der Angaben der Geschädigten. Statt deren Bekundungen zum Tatvorwurf zusammenhängend zu schildern (vgl. dazu BGHR StPO § 267 Abs. 1 S. 1 Sachdarstellung 12) und dann zu würdigen, beschränkt sich das Landgericht auf die Wiedergabe und Bewertung einzelner aus dem Gesamtzusammenhang der Aussage gerissener Angaben, die aus Sicht des Landgerichts mit weiteren Beweisergebnissen nicht in Einklang stehen. Eine sorgfältige Erörterung all dieser Umstände war auch deswegen geboten, weil die Strafkammer die Aussage der Geschädigten hinsichtlich der ihr zugefügten Körperverletzung für glaubhaft befunden und insoweit den eigenen Feststellungen zugrundelegt hat.
Dies trifft in gleicher Weise auf die Beweiswürdigung zu der dem Angeklagten vorgeworfenen weiteren Vergewaltigung im Treppenhaus zu (UA S. 26 – 28). Zudem läßt die hier – aber auch an anderen Stellen der Beweiswürdigung – verwendete Formulierung, die Einlassung des Angeklagten habe nicht „zwingend“ widerlegt werden können, besorgen, daß die Strafkammer die Anforderungen, die an die richterliche Überzeugung von der Schuld des Angeklagten zu stellen sind, überspannt hat. Voraussetzung für die Überzeugung des Tatrichters von einem bestimmten Sachverhalt ist nicht eine absolute, das Gegenteil denknotwendig ausschließende Gewißheit. Vielmehr genügt ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Si-
cherheit, das vernünftige Zweifel nicht aufkommen läßt. Dabei haben solche Zweifel außer Betracht zu bleiben, die realer Anknüpfungspunkte entbehren und sich lediglich auf die Annahme einer bloß gedanklichen, abstrakttheoretischen Möglichkeit gründen (vgl. BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 2, 22, 25).
2. Die Beweiswürdigung des Tatgerichts hält jedenfalls wegen Lückenhaftigkeit sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand. Sie läßt die gebotene Auseinandersetzung mit der wesentlichen Feststellung vermissen, daß bei der Untersuchung des Angeklagten kurz nach seiner Festnahme Kopfhaare der Geschädigten unter seiner Vorhaut gefunden worden waren (UA S. 19). Im Urteil wird dieses Indiz allein im Zusammenhang mit Gesichtspunkten erwähnt , die den Angeklagten aus Sicht des Landgerichts entlasten. So schließt es aus dem beschriebenen Fund, daß der Angeklagte sich nach der Trennung von der Geschädigten nicht gereinigt habe. Dies wie auch der Umstand , daß weder am Geschlechtsteil des Angeklagten noch bei der Geschädigten Spermien gefunden worden seien, lasse die dem Angeklagten vorgeworfenen Vergewaltigungen zweifelhaft erscheinen. Im übrigen begnügt sich das Tatgericht mit dem Hinweis, es habe nicht aufgeklärt werden können, wie die Haare dorthin gelangen konnten. Der jedenfalls sehr naheliegenden Erklärung, daß Ursache dafür ein – der Anklage zugrundegelegter – Oralverkehr gewesen war, geht die Strafkammer in keiner Weise nach. Eine Auseinandersetzung mit diesem den Angeklagten erheblich belastenden Indiz war aber unumgänglich, zumal angesichts der vorliegenden Beweislage ohnehin schon eine besonders sorgfältige Erörterung aller relevanten Beweistatsachen angezeigt war. Schließlich fehlt auch jedwede Darlegung, aus welchem Grund der Angeklagte gegen die Zeugin vorgegangen ist. Auch nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist kein einleuchtendes Motiv erkennbar , warum der Angeklagte die Zeugin „plötzlich“ mehrfach ins Gesicht geschlagen haben soll. Dies gilt umso mehr, als die weiteren – aus Sicht der Strafkammer – gegen eine Vergewaltigung sprechenden Gesichtspunkte, wie fehlende Beschädigungen an der Rückseite der Bluse des Opfers und die
(geringe) Größe der Kiste, auf der die Geschädigte bei der Tat gelegen haben soll, – wenn überhaupt – nur von geringer Indizwirkung sind.
3. Für die erneute Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, daß bei der Berechnung der Blutalkoholkonzentration eines Angeklagten zu dessen Gunsten hinsichtlich des Nachtrunks von einem Resorptionsdefizit in Höhe von 30 % und nicht nur 20 % auszugehen ist (vgl. BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 10).
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Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in drei Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Im Übrigen hat es ihn von dem mit der Anklageschrift erhobenen Vorwurf der Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in 97 weiteren Fällen freigesprochen.

2

I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

3

Die im Jahr 1990 geborene Nebenklägerin K. lebte seit der Scheidung ihrer Eltern im Jahre 1992 im Haushalt ihrer Großmutter, der Zeugin R. , die der Angeklagte im Jahr 1998 heiratete. K. hatte zu ihrer Großmutter und dem Angeklagten, die sie versorgten, betreuten und erzogen , ein gutes Verhältnis. Im März 2000 trat die Zeugin R. eine mehrjährige Haftstrafe an, aus der sie im September 2003 entlassen wurde. Während dieser Zeit kam es zu sexuellen Übergriffen des Angeklagten auf K. , zu deren Beginn der Angeklagte in mindestens einem Fall seine Arme um sie legte, sie küsste und ihr die Zunge in den Mund steckte. In drei weiteren Fällen der im Laufe der Zeit intensiver werdenden sexuellen Handlungen steckte der Angeklagte seinen Finger in die Scheide der Nebenklägerin, wobei diese sich wehrte, indem sie versuchte, ihn wegzustoßen und ihre Beine zusammenpresste. Der körperlich überlegene Angeklagte überwand den Widerstand, indem er gegen ihren Willen ihre Beine auseinander dr ückte. Zwei dieser Taten ereigneten sich im Zimmer der Nebenklägerin, die dritte in einem Wohnwagen auf einem Campingplatz in W. , in dem der Angeklagte und die Nebenklägerin übernachteten, wenn sie die Zeugin R. in der Haft besuchten.

4

Weitere Taten hat die Kammer nicht zu individualisieren vermocht. Sie hat aber - ohne konkretisieren zu können, wann und wie häufig diese Handlungen stattfanden bzw. ob sie den vier festgestellten Einzeltaten zugeordnet werden können - darüber hinausgehend festgestellt, dass der Angeklagte der Nebenklägerin abends in deren Zimmer beim Eincremen half und sie dabei wiederholt gegen deren Willen, den sie ihm gegenüber auch äußerte, an Brust, Gesäß, Oberschenkeln und im Genitalbereich berührte. Er betrat häufig ihr Zimmer, wenn sie sich bereits zum Schlafen hingelegt hatte und zog ihr die Boxershorts herunter, die sie zum Schlafen trug. In mindestens einem Fall hatte der Angeklagte einen Samenerguss. Er leckte an der Scheide der Nebenklägerin und forderte sie mehrfach - erfolglos - auf, ihn mit der Hand oder oral zu befriedigen. Ebenso versuchte er mehrfach vergeblich - zum Teil ungeschützt, zum Teil mit einem Kondom - in sie einzudringen, obwohl sie sich wegdrehte und ihre Beine zusammendrückte.

5

II. Die Revisionen aller Beschwerdeführer führen zur Einstellung des Verfahrens , soweit der Angeklagte im Tatkomplex 2. b) bb) der Urteilsgründe wegen des sexuellen Übergriffs auf die Nebenklägerin im Wohnwagen auf dem Campingplatz in W. wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen verurteilt worden ist. Denn es fehlt in diesem Fall an der Verfahrensvoraussetzung der Anklageerhebung. Mit der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage vom 19. Juni 2007 war dem Angeklagten zur Last gelegt worden, die Nebenklägerin in 100 Fällen vergewaltigt und sexuell missbraucht zu haben, wobei sich die Taten jeweils im Schlafzimmer der Nebenklägerin ereignet hätten. Dort habe der Angeklagte sich und - gegen deren Widerstand - auch die Nebenklägerin entkleidet, sie geküsst, an der Brust berührt und sei unter Einsatz seiner Körperkräfte gegen ihren Widerstand mit dem Finger vaginal in sie eingedrungen. Die Anzahl der Taten hat die Staatsanwaltschaft anhand der Eckdaten des Tatzeitraums im Wege einer Hochrechnung geschätzt.

6

Die von der Strafkammer abgeurteilte Tat im Wohnwagen ist von dem in der Anklage geschilderten geschichtlichen Vorgang nicht erfasst, so dass der Angeklagte deswegen ohne Erhebung einer Nachtragsanklage nicht verurteilt werden durfte.

7

Gegenstand der Urteilsfindung ist nur die in der Anklage bezeichnete Tat im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO. Allerdings hat das Gericht die angeklagte Tat im verfahrensrechtlichen Sinne erschöpfend abzuurteilen; zur Tat in diesem Sinne gehört das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Lebensauffassung einen einheitlichen Vorgang darstellt (BGHSt 32, 215, 216). In diesem Rahmen muss der Tatrichter seine Untersuchung auch auf Teile der Tat erstrecken , die erst in der Hauptverhandlung bekannt werden (BGHSt 16, 200, 202).

8

Diese Umgestaltung der Strafklage darf aber nicht dazu führen, dass das der Anklage zu Grunde liegende Geschehen vollständig verlassen und durch ein anderes ersetzt wird, mag dieses auch gleichartig sein (Engelhardt in KK 6. Aufl. § 264 Rdn. 17 m. w. N.). So verhält es sich hier: Bei der von der Kammer aufgrund der Aussage der Nebenklägerin festgestellten Tat im Wohnwagen auf dem Campingplatz in W. anlässlich eines Besuches der Zeugin R. in der Haftanstalt - also an einem anderen Tatort und unter anderen Begleitumständen - handelt es sich um einen geschichtlichen Vorgang, der sich von den Anklagevorwürfen, die sich allein auf Taten im Schlafzimmer der Nebenklägerin bezogen, deutlich unterscheidet. Die erforderliche Tatidentität im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO liegt daher nicht mehr vor.

9

Da auch eine Nachtragsanklage nicht erhoben wurde, war das Verfahren auf die Revision des Angeklagten, der Staatsanwaltschaft (§ 301 StPO) und der Nebenklägerin (vgl. Paul in KK § 301 Rdn. 2) in dem genannten Fall gemäß § 354 Abs. 1, § 206 a Abs. 1 StPO einzustellen; dies führt wegen des Wegfalls der verhängten Einzelstrafe zur Aufhebung der Gesamtstrafe.

10

III. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft hat zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen zeigt sie keinen durchgreifenden Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten auf.

11

1. Soweit sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision gegen den Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf der Vergewaltigung in 97 Fällen wendet, ist sie unbegründet.

12

Wie bei jeder Verurteilung muss der Tatrichter auch bei Serienstraftaten, wie sie in länger andauernden Missbrauchsbeziehungen vorkommen, von jeder einzelnen individuellen Straftat überzeugt sein (BGHSt 42, 107, 109). Zur Vermeidung unvertretbarer Strafbarkeitslücken dürfen aufgrund der Feststellungs- schwierigkeiten solcher oft gleichförmig verlaufenden Taten über einen langen Zeitraum zum Nachteil von Kindern und/oder Schutzbefohlenen, die in der Regel allein als Beweismittel zur Verfügung stehen, zwar keine überzogenen Anforderungen an die Individualisierbarkeit der einzelnen Taten im Urteil gestellt werden (BGH NStZ 1994, 502). Der Tatrichter muss sich aber in objektiv nachvollziehbarer Weise zumindest die Überzeugung verschaffen, dass es in einem gewissen Zeitraum zu einer bestimmten Mindestzahl von Straftaten gekommen ist (BGH StV 2002, 523). Dabei steht nicht in erster Linie die Ermittlung einer Tatfrequenz, sondern die des konkreten Lebenssachverhalts im Vordergrund; dieser ist ausgehend vom Beginn der Tatserie mit den unterschiedlichen Details etwa zu Tatausführung und Tatort der einzelnen Straftaten in dem gegebenen Tatzeitraum - notfalls auch ohne genaue zeitliche Einordnung und lediglich unter Festlegung einer Mindestzahl der begangenen Delikte nach dem Zweifelssatz - festzustellen und abzuurteilen (vgl. BGHR StGB vor § 1/Serienstraftaten Kindesmissbrauch 2).

13

Die entsprechende Überzeugungsbildung ist eine Frage der Beweiswürdigung. Diese obliegt dem Tatrichter. Er hat sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden. Das Revisionsgericht ist demgegenüber auf die Prüfung beschränkt, ob die Beweiswürdigung des Tatrichters mit Rechtsfehlern behaftet ist, etwa weil sie Lücken oder Widersprüche aufweist oder mit den Denkgesetzen oder gesichertem Erfahrungswissen nicht in Einklang steht. Sind derartige Rechtsfehler nicht feststellbar, hat das Revisionsgericht die tatrichterliche Überzeugungsbildung auch dann hinzunehmen, wenn eine abweichende Würdigung der Beweise möglich gewesen wäre (BGH NStZ-RR 2008, 146, 147; NJW 2005, 2325, 2326).

14

Nach diesen Grundsätzen zeigt die Revision einen Rechtsfehler, insbesondere eine Überspannung der Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung , nicht auf. Auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ist die vom Landgericht vorgenommene Würdigung, dass es im Schlafzimmer der Nebenklägerin mit Sicherheit lediglich zu zwei Vergewaltigungen und zu dem ebenfalls von der Nebenklägerin geschilderten Fall des sexuellen Missbrauchs zu Beginn der Übergriffe gekommen ist, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

15

Das Landgericht ist sich des Umstandes bewusst gewesen, dass die Aussage der Nebenklägerin, es sei "sehr oft" zu den Übergriffen gekommen, eine häufigere Tatbegehung nahe legte. Es hat sich - im Einklang mit der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den notwendigen Feststellungen bei Serientaten des sexuellen Missbrauchs - keine Überzeugung von einer bestimmten größeren Anzahl von Vergewaltigungen zu verschaffen vermocht, weil insoweit lediglich eine bloße Schätzung ohne gesicherte Tatsachengrundlage möglich gewesen wäre. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Landgericht hat sich zum Nachweis der angeklagten Taten nur auf die Aussage der Nebenklägerin stützen können. Deren Angaben zur Tatfrequenz haben gewechselt. Während sie zunächst ausgesagt hatte, es sei fast jeden Abend dazu gekommen, dass der Angeklagte ihr den Finger in die Scheide gesteckt habe, ist sie davon später abgerückt und hat erklärt, es sei jedenfalls sehr oft gewesen , ohne allerdings eine Zahl angeben zu können. Auch mit wiederkehrenden Situationen im familiären Zusammenleben hat sie die Taten nicht zu verknüpfen vermocht. Ebenso wenig hat sie die weiteren von der Strafkammer festgestellten Details einer oder mehreren der festgestellten oder weiteren Taten zuordnen können. Zu den Tatorten hat sie lediglich angegeben, dass es in einem Fall auch im Wohnwagen zu einem Übergriff durch den Angeklagten gekommen sei.

16

Die Überzeugungsbildung der Strafkammer lässt vor diesem Hintergrund keinen Rechtsfehler im dargestellten Sinn erkennen. Sie ist daher - ungeachtet der Frage, ob auch die Annahme einer größeren Anzahl von Taten möglich gewesen wäre - vom Revisionsgericht hinzunehmen.

17

2. Im Strafausspruch kann das angefochtene Urteil jedoch hinsichtlich der verbliebenen Einzelstrafen keinen Bestand haben. Die Nichtanwendung des Regelstrafrahmens des § 177 Abs. 2 Satz 1 StGB, die bei Vorliegen gewichtiger Milderungsgründe möglich ist (Fischer, StGB 55. Aufl. § 177 Rdn. 65, 74 m. w. N.), ist hier rechtsfehlerhaft. Gleiches gilt für die Annahme eines minder schweren Falles im Sinne des § 176 Abs. 1 letzter Halbs. StGB aF bei der ersten abgeurteilten Tat.

18

Zwar ist es Sache des Tatrichters, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von Tat und Täter gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts ist nur möglich, wenn die Strafzumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht bestimmende Strafzumessungsfaktoren oder rechtlich anerkannte Strafzwecke außer Betracht lässt oder wenn sich die Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (BGHSt 29, 319, 320 m. w. N.). All dies gilt namentlich auch für die Strafrahmenwahl. Die Entscheidung über die Annahme eines minder schweren Falles und - entsprechend - über das Absehen von der Regelwirkung des § 177 Abs. 2 StGB ist jedoch aufgrund einer Gesamtbetrachtung zu treffen, die alle Umstände einzubeziehen hat, die für die Wertung der Tat und des Täters bedeutsam sind, gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen (BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung 8). Eine Bewertung nur des engeren Tatgeschehens ist unzulässig (BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung 5; Gesamtwürdigung , unvollständige 10). Es stellt daher einen durchgreifenden Rechtsfehler dar, wenn der Tatrichter bei der Strafrahmenwahl einen bestimmenden Strafzumessungsgesichtspunkt (vgl. § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) erkennbar außer Betracht lässt.

19

So liegt es hier. Die Strafkammer hat die weiteren Tathandlungen des Angeklagten, die sie sicher festgestellt hat, bei der Strafrahmenwahl aus dem Blick verloren. Sie hat insbesondere nicht gewürdigt, dass der Angeklagte mehrfach versuchte, mit der Nebenklägerin den Geschlechtsverkehr zu vollziehen und sie - wenn auch erfolglos - aufforderte, ihn oral oder manuell zu befriedigen. Diese Handlungen hat die Kammer zwar weder einer der abgeurteilten Taten zuordnen können, noch anhand dieser Feststellungen weitere Taten zu konkretisieren vermocht. Gleichwohl hätten sie als bestimmender Strafzumessungsfaktor in die Gesamtwürdigung einfließen müssen:

20

Handelte es sich insoweit um weitere Varianten sexueller Handlungen im Rahmen der abgeurteilten Taten, so waren sie bei der Strafzumessung zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschl. vom 22. Dezember 1998 - 3 StR 530/98) und deshalb auch in die Gesamtbetrachtung zur Strafrahmenwahl einzustellen. Gleiches gilt, wenn es sich bei diesen Handlungen um weitere selbständige Taten gehandelt hätte; denn in diesem Fall war der Umstand, dass die abgeurteilten Taten nur einen Teil einer Tatserie bildeten, als wesentlicher Strafzumessungsgesichtspunkt zu würdigen (st. Rspr.; vgl. BGHR StGB § 54 Serienstraftaten 2; BGH NStZ-RR 1997, 130; BGH, Beschl. vom 9. Oktober 2003 - 4 StR 359/03 - jeweils m. w. N.).

21

Voraussetzung der Einbeziehung der weiteren sexuellen Handlungen in die Strafzumessung ist es in derartigen Fällen allerdings, dass sie prozessord- nungsgemäß und so bestimmt festgestellt sind, dass sie in ihrem wesentlichen Unrechtsgehalt abgeschätzt werden können und eine unzulässige strafschärfende Berücksichtigung des bloßen Verdachts der Begehung weiterer Straftaten ausgeschlossen ist (BGHR aaO; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 14). So verhält es sich hier. Das Landgericht hat sich rechtsfehlerfrei davon überzeugt, dass der Angeklagte die weiteren sexuellen Handlungen zum Nachteil der Nebenklägerin beging; lediglich die Zuordnung zu den begangenen oder die Einordnung als selbständige andere - angeklagte - Taten war ihm nicht möglich. Angesichts dessen handelte es sich nicht um den bloßen Verdacht weiterer Straftaten oder Tatvarianten; vielmehr sind die zusätzlichen sexuellen Handlungen des Angeklagten festgestellt, so dass deren Unrechtsgehalt ohne Weiteres erfasst werden kann. Die Strafkammer hat deshalb, als sie die Regelwirkung des § 177 Abs. 2 StGB unter anderem auch deshalb verneint hat, weil die eigentliche sexuelle Handlung bei den konkret festgestellten Vergewaltigungen nicht besonders schwerwiegend gewesen sei, einen unzutreffenden Schuldumfang zu Grunde gelegt. Gleiches gilt bei der Annahme eines minder schweren Falles nach § 176 Abs. 1 letzter Halbs. StGB aF. Dies führt zur Aufhebung der entsprechenden Einzelstrafen.

22

Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Strafausspruch können hingegen bestehen bleiben. Ergänzende, dazu nicht in Widerspruch stehende Feststellungen kann der neue Tatrichter treffen.

23

IV. Soweit sich die Nebenklägerin gegen den Teilfreispruch des Angeklagten wendet, hat ihre Revision aus den unter III. 1. genannten Gründen in der Sache keinen Erfolg. Hinsichtlich ihrer Einwendungen gegen den Strafausspruch , insbesondere gegen die Nichtanwendung des Strafrahmens des § 177 Abs. 2 Satz 1 StGB, ist die Revision bereits unzulässig (BGH NStZ-RR 2003, 306; Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 400 Rdn. 3).

24

V. Die weitergehende Revision des Angeklagten hat ebenfalls keinen Erfolg.

25

Die Rüge der Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens (§ 338 Nr. 6 StPO) ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 27. August 2008 hinsichtlich der Verlesung eines Gutachtens in der Hauptverhandlung vom 3. Dezember 2007 unzulässig und im Übrigen unbegründet.

26

Die umfassende Überprüfung des Urteils auf die allgemein erhobene Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

27

VI. Eine Erstattung der notwendigen Auslagen, die dem Angeklagten sowie der Nebenklägerin durch die gegenseitigen Revisionen entstanden sind, findet nicht statt, da die Rechtsmittel beider Seiten ohne Erfolg geblieben sind (Meyer-Goßner aaO § 473 Rdn. 10 m. w. N.). Becker Miebach Pfister Sost-Scheible Hubert

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten sowie im Adhäsionsverfahren zur Zahlung eines Schmerzensgeldes an die Nebenklägerin verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur teilweisen Einstellung des Verfahrens sowie zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs und der Adhäsionsentscheidung; im Übrigen bleibt es ohne Erfolg.

2

1. Für die Verurteilung des Angeklagten im Fall II. 4. der Urteilsgründe fehlt es an einer Verfahrensvoraussetzung; die geahndete Tat wird von der erhobenen Anklage nicht erfasst. Mit der - unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen - Anklageschrift vom 11. Januar 2008 war dem Angeklagten zur Last gelegt worden, im Zeitraum von Januar 2005 bis August 2006 zu nicht näher bestimmbaren Tatzeitpunkten die Nebenklägerin in drei Fällen aufgefordert zu haben, sich im Schlafzimmer auf das Bett zu legen, wo er ihr Hose und Unterhose ausgezogen, sie an ihrer Scheide gestreichelt und gerieben habe; die Nebenklägerin habe auf seine Veranlassung zunächst an seinem Penis gerieben und er sich alsdann mit der anderen Hand vor ihren Augen selbst befriedigt habe. In einem dieser drei Fälle habe sie auch seinen Penis in den Mund genommen. In einem weiteren Fall habe er sich zu ihr in das Kinderzimmer begeben , sie aufgeweckt und mit der Hand an ihrer Scheide gerieben.

3

Nach den Feststellungen des Landgerichts kam es zu zwei der angeklagten Übergriffe im Schlafzimmer sowie zu der Tat im Kinderzimmer. Darüber hinaus hat es im Fall II. 4. der Urteilsgründe festgestellt, der Angeklagte sei bei einer anderen, zeitlich nicht näher bestimmbaren Gelegenheit in der Zeit von August 2005 bis August 2006 mit der Nebenklägerin allein im Bad gewesen und habe ihr die Haare gemacht. Dabei habe er mit einer Hand an ihre nackte Scheide gefasst und daran gerieben.

4

Das letztgenannte, von der Nebenklägerin - wie die Urteilsgründe mitteilen - erstmals in der Hauptverhandlung berichtete Geschehen weicht angesichts der Besonderheiten des der Anklageerhebung zugrunde liegenden Ermittlungsergebnisses so deutlich von den in der Anklageschrift geschilderten geschichtlichen Vorgängen ab, dass es sich nicht mehr als eine von der Anklage bezeichnete Tat im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO darstellt. Zwar muss das Gericht seine Untersuchung auch auf Teile der Tat erstrecken, die erst in der Hauptverhandlung bekannt werden; dabei muss aber stets die Identität der Tat gewahrt bleiben (BGH NStZ-RR 1996, 203). Dies ist hier nicht der Fall.

5

Die auf den Angaben der lernbehinderten, in zeitlicher Hinsicht nicht orientierten Nebenklägerin beruhenden Anklagevorwürfe konnten im Ermittlungsverfahren nur in Bezug auf den Tatort und die Tathandlungen konkretisiert werden , nicht aber in Bezug auf eine Tatzeit oder -häufigkeit. Diese Schwierigkeiten hatten die Staatsanwaltschaft veranlasst, hinsichtlich etwaiger weiterer Taten das Verfahren gemäß § 154 Abs. 1 StPO vorläufig einzustellen. Vor diesem Hintergrund handelt es sich bei dem von der Strafkammer festgestellten Übergriff des Angeklagten an einem anderen Tatort, mit anderen Tatmodalitäten und weiteren, in der Anklage nicht geschilderten Begleitumständen um ein anderes als das angeklagte Geschehen, so dass keine Tatidentität mehr vorliegt. Eine Nachtragsanklage ist nicht erhoben worden; der von der Kammer am letzten Tag der Hauptverhandlung erteilte Hinweis war nicht ausreichend (vgl. Engelhardt in KK 6. Aufl. § 266 Rdn. 2).

6

Gemäß § 354 Abs. 1, § 206 a Abs. 1 StPO ist das Verfahren demgemäß in dem genannten Fall einzustellen; dies führt wegen des Wegfalls der insoweit verhängten Einzelstrafe zur Aufhebung der Gesamtstrafe und - weil sich die Strafkammer für die Zuerkennung des Schmerzensgeldes auf vier Fälle des sexuellen Missbrauchs gestützt hat - zur Aufhebung der Adhäsionsentscheidung.

7

2. Im verbleibenden Umfang der Verurteilung hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

8

3. Der neue Tatrichter wird bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen haben, dass das Urteil die Anklage nicht erschöpft, weil über den dritten angeklagten Fall des sexuellen Missbrauchs im Schlafzimmer eine Entscheidung nicht ergangen ist. Dies ist nachzuholen (vgl. BGH NJW 1993, 3338, 3339).

Soweit das Verfahren eingestellt worden ist, ist Strafklageverbrauch nicht eingetreten (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 260 Rdn. 48).
Becker Miebach Sost-Scheible
Hubert Schäfer

Gründe:

Der Angeklagte wurde vom Vorwurf freigesprochen, seine am 26. August 1976 geborene Tochter, die Nebenklägerin, am 11. Juli 1989 zu Handverkehr und am 22. Juli 1989 zu Mundverkehr veranlaßt zu haben, sowie insgesamt elfmal - dreimal vor dem 14. Geburtstag, fünfmal zwischen dem 14. und dem 18. Geburtstag und dreimal im Dezember 1994 - mit ihr Geschlechtsverkehr gehabt zu haben. Ursprünglich lagen ihm 142 Sexualdelikte zur Last. Nachdem er hiervon am 27. März 1998 freigesprochen worden war, der Senat dieses Urteil auf Revision der Nebenklägerin aber aufgehoben hatte (Urteil vom 29. September 1998 - 1 StR 420/98 -, teilweise abgedruckt in NStZ-RR 1999, 275), war das
Verfahren am 12. August 1999 gemäß § 154 Abs. 2 StPO auf die genannten Vorwürfe beschränkt worden. Die Revision der Nebenklägerin hat erneut Erfolg.

I.

Die Revision ist in vollem Umfang zulässig. Die Strafkammer geht allerdings davon aus, gegebenenfalls seien die Vorgänge vor dem 14. Geburtstag (nur) gemäß § 176 StGB zu bestrafen, die Vorgänge zwischen dem 14. und dem 18. Geburtstag (nur) gemäß § 174 StGB und die Vorgänge nach dem 18. Geburtstag (nur) gemäß § 173 StGB. Ersichtlich im Hinblick auf den Freispruch ist dies nicht näher ausgeführt. Strebte die Nebenklägerin nur solche Verurteilungen an, wäre die Revision hinsichtlich der Vorwürfe vom Dezember 1994 unzulässig, § 400 Abs. 1 StPO, da § 173 StGB, anders als §§ 176, 174 StGB, kein nebenklagefähiges Delikt ist, § 395 Abs. 1 StPO. 1. Die Nebenklägerin wendet sich gegen die Annahme, ihre Angaben seien insgesamt keine taugliche Verurteilungsgrundlage. Ausweislich der Urteilsgründe behauptet sie auch Gewaltanwendungen und entsprechende Drohungen. Solche Nötigungsmittel sind teilweise näher geschildert, so habe der Angeklagte ihr am 11. Juli 1989 Schläge angedroht und am 22. Juli 1989 habe er ihren Kopf an den Haaren "herauf- und heruntergezogen"; bei einem Geschlechtsverkehr im Winter 1989/90 habe sie vergeblich versucht, ihn von sich "herunterzuwerfen". Auch sonst bezeichnet sie Geschlechtsverkehr als Vergewaltigung. Hinzu kommt: Zu einem nicht klar mitgeteilten Zeitpunkt, möglicherweise 1993, haben mehrere Ä rzte unabhängig voneinander Verletzungsspuren bei ihr festgestellt, der Angeklagte räumt insoweit "gewalttätige Züchtigungen"
ein. In der Nacht vom 10. auf 11. Dezember schrieb sie, s ie werde seit Juli 1989 vom Angeklagten mißbraucht, zuletzt dreimal seit dem 5. Dezember. Wörtlich heißt es u.a.: "Mir graust ... und wenn ich es nicht mache gibt es Dresche". Träfe all dies zu, käme nicht nur eine Verurteilung nach den genannten Bestimmungen sondern tateinheitlich auch eine Verurteilung wegen der nebenklagefähigen Delikte Vergewaltigung oder sexuelle Nötigung in Betracht, da früher angewandte Nötigungsmittel später fortgewirkt haben können (vgl. nur BGH StV 1994, 127 m.w.N). 2. Die Strafverfolgung ist auch nicht (wirksam) gemäß § 154 a StPO auf die von der Strafkammer genannten Delikte beschränkt, was der Senat andernfalls bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision von Amts wegen zu beachten hätte. Eine entsprechende Verfahrensbeschränkung vor der Zulassung der Nebenklage wäre mit der uneingeschränkt erfolgten Zulassung gemäß § 397 Abs. 2 Satz 2 StPO wieder entfallen; danach wäre sie nur mit ausdrücklich und klar erteilter Zustimmung der Nebenklage wirksam (vgl. BGHR StPO § 400 Abs. 1 Satz 1 Zulässigkeit 1; Rieß in Löwe/Rosenberg StPO 24. Aufl. § 154 a Rdn. 26; Hilger in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 402 Rdn. 1; Schoreit in KK 4. Aufl. § 154 a Rdn. 4 m.w.N.). In dem Beschluß vom 12. August 1999 ist jedoch weder § 154 a StPO als Rechtsgrundlage angegeben, noch ist ersichtlich, daß die Nebenklage jemals eine Stellungnahme zu diesem Beschluß abgegeben hätte. Daher führt auch der Verfahrensverlauf nicht zu einer (teilweisen) Unzulässigkeit der Revision.

II.

Der Tatverdacht beruht nur auf den Angaben der Nebenklägerin.
1. Nach der Bewertung der Strafkammer fehlen jedoch teilweise "räumlich -zeitliche Verknüpfungen und Interaktionsschilderungen", nicht alle Angaben seien detailreich, vielfach seien sie nur "allgemein". Konkretere Schilderungen seien demgegenüber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht klar bewiesen oder für sich genommen unglaubhaft. Wie auch der Senat in seinem Urteil vom 29. September 1998 dargelegt habe, könne einem Zeugen, dessen Angaben teilweise unglaubhaft seien, auch im übrigen nicht ohne weiteres gefolgt werden. Angesichts des Aussageverhaltens der Nebenklägerin und des Fehlens objektiver Umstände, die geeignet seien, ihre Angaben zu schützen, sei der Angeklagte daher freizusprechen. 2. Wird der Angeklagte freigesprochen, weil das Gericht Zweifel an seiner Täterschaft nicht überwinden kann, so hat das Revisionsgericht dies regelmäßig hinzunehmen. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters, es kommt nicht darauf an, ob das Revisionsgericht die Beweisergebnisse anders gewürdigt oder Zweifel überwunden hätte. Demgegenüber kann ein Urteil keinen Bestand haben, wenn die Beweiswürdigung rechtsfehlerhaft ist. Dies ist etwa der Fall, wenn sie lückenhaft ist, namentlich wesentliche Feststellungen nicht berücksichtigt oder naheliegende Schlußfolgerungen nicht erörtert, widersprüchlich oder unklar ist, gegen Gesetze der Logik oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn an die zur Verurteilung erforderliche Gewißheit überspannte Anforderungen gestellt sind (ständ. Rspr.; vgl. nur BGH wistra 1999, 338, 339 m.w.N.). Das angefochtene Urteil weist derartige Mängel auf.

III.

Soweit die Strafkammer die Angaben der Nebenklägerin wegen fehlender zeitlicher Präzision und Detailarmut für nicht glaubhaft hält, legt sie schon im Ansatz einen rechtsfehlerhaften Maßstab an; auch ist zu besorgen, daß sie dabei zugleich die Bedeutung des hier wesentlichen Verfahrensablaufs nicht bedacht hat. 1. Die Nebenklägerin behauptet, zwischen ihrem 13. und 19. Lebensjahr vielfach sexuell mißbraucht worden zu sein. Sind derartige Behauptungen, zumal nach weiteren Jahren, zu überprüfen, kann schon wegen dem naheliegend immer wieder ähnlichen Ablauf des eigentlichen Tatgeschehens nicht für jeden einzelnen Vorgang eine zeitlich exakte und detailreiche Schilderung erwartet werden. Ebensowenig kann erwartet werden, daß jedes als solches erinnerliche Detail auch einem zeitlich exakt fixierten Vorgang zugeordnet werden kann (vgl. nur BGHSt 40, 44, 46). Mögen solche Angaben auch nicht immer ohne weiteres hinlänglich zu konkretisieren sein (vgl. BGHSt 42, 107 ff), so sind sie aber nicht schon allein wegen solcher Ungenauigkeiten falsch. 2. In diesem Zusammenhang hat die Strafkammer auch verkannt, daß der von ihr ausdrücklich herangezogene Hinweis des Senats im Urteil vom 29. September 1998 eine wesentlich andere Fallgestaltung betraf:
a) Dem Freispruch vom 27. März 1998 lag zu Grunde, daß sich die Angaben der Nebenklägerin zu drei näher geprüften Einzelfällen wegen konkreter und detaillierter Alibiangaben der Zeugin G. , der Ehefrau des Angeklagten und Mutter der Nebenklägerin, als falsch erwiesen hätten und daher auch die dann nicht weiter geprüften Angaben der Nebenklägerin zu den übrigen Fällen unglaubhaft seien.
Der Angabe der Nebenklägerin, sie sei, erstmals überhaupt, 1989 am Nachmittag des Geburtstags des Angeklagten in der Wohnung mißbraucht worden, hätte G. entgegengesetzt, an diesem Nachmittag sei die Nebenklägerin im Kinderhort gewesen. Außerdem hätte in der Wohnung damals eine Geburtstagsfeier stattgefunden, bei der mehrere Gäste dem Angeklagten gratuliert hätten, was weitere Zeugen detailiert bestätigten. Die Strafkammer hatte jedenfalls als erwiesen angesehen, daß die Nebenklägerin im Kinderhort war, und war daher ihren nicht konkret dargelegten Zweifeln an der Geburtstagsfeier nicht weiter nachgegangen.
b) Da der Aufenthalt im Kinderhort (auch schon) aus anderem Grunde nicht rechtsfehlerfrei festgestellt war, hatte der Senat dieses Urteil aufgehoben. Zugleich hatte er darauf hingewiesen, daß ein absichtlicher Versuch zur Irreführung des Gerichts vorläge und kein erklärliches Versehen, wenn es keine Geburtstagsfeier gegeben hätte. Dies sei gegebenenfalls auch bei der Würdigung anderer Aussagen von G. (die übrigen Zeugen der Geburtstagsfeier hatten sonst keine Angaben gemacht) erkennbar zu bedenken.
c) Ein Versuch, das Gericht absichtlich in die Irre zu führen, kann die Annahme nahe legen, nach Art und Tendenz vergleichbare Angaben des selben Zeugen dienten nur dem selben Zweck. Eine teilweise nur ungenaue Schilderung langjährigen sexuellen Mißbrauchs kann aber im Rahmen der Gesamtbewertung einer Aussage nicht mit ausgeschmückten Lügen - z.B. über eine Geburtstagsfeier, die in Wahrheit nicht stattgefunden hat - gleichgesetzt werden. 3. Die Strafkammer hat auch die Verfahrensbeschränkung (vor I.) nicht klar erkennbar bedacht.

a) So waren etwa für die Zeit zwischen dem 14. und dem 18. Geburtstag (noch) fünf Vorfälle zu prüfen. Hätte die Nebenklägerin nur diese Vorfälle behauptet , würde es sich um eher vereinzelte Vorfälle handeln, über die dementsprechend nicht nur "allgemeine Angaben", sondern eine jedenfalls einigermaßen genaue Schilderung erwartet werden könnte.
b) Tatsächlich war dem Angeklagten aber etwa zur Last gelegt worden, mit der Nebenklägerin zwischen ihrem 14. Geburtstag und seiner (verhältnismäßig kurzen) Inhaftierung am 24. Februar 1993 etwa alle 14 Tage Geschlechtsverkehr gehabt zu haben, wobei Tatort entweder das Bade- oder das Schlaf- oder das Wohnzimmer gewesen sei. Nach der Verfahrensbeschränkung ging es noch um je einen Vorfall in jedem dieser Zimmer, wobei diese Vorfälle innerhalb des genannten Zeitraums zeitlich nicht näher eingegrenzt waren. Die Nebenklägerin hat ihre ursprünglichen Angaben - Geschlechtsverkehr etwa alle 14 Tage - wiederholt. Diese Angaben sind in zeitlicher Hinsicht jedenfalls wesentlich präziser als der Beschränkungsbeschluß.
c) Im übrigen hat - dies hatte der Senat als Verfahrensvoraussetzung von Amts wegen zu prüfen - nach der Verfahrensbeschränkung auch für die Zeit zwischen dem 14. und 18. Geburtstag eine noch hinreichend konkrete Verfahrensgrundlage vorgelegen. Es ist aber zu besorgen, daß die Strafkammer durch die sehr weitgehende Verfahrensbeschränkung nicht nur den Gesamtumfang der ursprünglichen Vorwürfe für die Würdigung des Gesamtergebnisses der Beweisaufnahme aus den Augen verloren hat; darüber hinaus kann durch die nachhaltige Verwischung der zuvor wesentlich klareren zeitlichen Konturen auch konkretes Verteidigungsvorbringen erschwert werden (vgl. BGHSt 42, 107, 109). Dies kann sich zwar auf den Freispruch nicht ausgewirkt
haben, im weiteren Verlauf des Verfahrens wird diesem Gesichtspunkt aber Rechnung zu tragen sein (vgl. BGHSt 40, 44, 48; 44, 155, 157).

IV.

Bei einer Beweislage wie hier kann die Entstehung der Beschuldigung (sog. Aussagegenese) bedeutsam sein (ständ. Rspr.; vgl. d. Nachw. b. Kleinknecht /Meyer-Goßner StPO 44. Aufl. § 261 Rdn. 11). Dies gilt zunächst für die erste Anschuldigung überhaupt. Führt diese zu keiner Ä nderung der Verhältnisse , können spätere Beschuldigungen ebenso bedeutsam sein, zumal wenn sie gegenüber Personen erfolgten, denen die früheren Behauptungen nicht bekannt waren. Dies gilt insbesondere auch für die Umstände der Strafanzeige, wenn Beschuldigungen gegenüber Privatpersonen nicht ohne weiteres zeitnah zu behördlichen Ermittlungen geführt haben. Die Strafkammer weist auf die Bedeutung der Aussageentstehung hin. Ihre Feststellungen dazu sind aber lückenhaft. Soweit Feststellungen getroffen sind, sind sie (mit einer Ausnahme; vgl. hierzu VII 2 b, c) allenfalls inzident gewürdigt. Dies hängt offenbar damit zusammen, daß sie die Strafkammer im Rahmen der Aussagen zu einzelnen Taten mitteilt, die sie schon anderweitig, jedoch nicht rechtsfehlerfrei, als widerlegt ansieht. 1. Die Strafkammer geht offenbar davon aus, erste Beschuldigungen seien am 15. April 1993 gegenüber der Mutter geäußert worden. Nach den Urteilsfeststellungen ist aber nicht auszuschließen, daß es sich hierbei nicht um die erste Beschuldigung gehandelt hat. Der Angeklagte wurde zwischenzeitlich rechtskräftig zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt, weil er am 17. März 1998 eine mit der Nebenklägerin
etwa gleichaltrige Zeugin dazu überredet hatte, in der (ersten) Hauptverhandlung unter Eid falsch auszusagen. Der Zusammenhang bleibt unklar. Die Strafkammer verweist zu den jener Verurteilung zu Grunde liegenden Feststellungen entgegen § 267 StPO nur auf den Akteninhalt (vgl. demgegenüber nur Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 267 Rdn. 2 m.w.N.). Auch im übrigen ergeben die Urteilsgründe keinen klaren Zusammenhang zwischen dieser Zeugin und einer wesentlichen Beweisfrage. Da erfahrungsgemäß erste Anschuldigungen oder zumindest Andeutungen Jugendlicher, sexuell motiviertem Verhalten Erwachsener ausgesetzt zu sein, nicht selten gegenüber Gleichaltrigen erfolgen, ist dies auch hier nicht auszuschließen. Wäre es so, könnte die von der Strafkammer allein angestellte Erwägung, auch ein Unschuldiger könne aus Angst vor Strafe zum Meineid anstiften, Feststellung und Würdigung der Angaben der Nebenklägerin gegenüber dieser Zeugin nicht ersetzen. 2. Die Strafkammer hat geprüft, ob der Angeklagte die Nebenklägerin zwischen Mai und September 1993 zweimal vergewaltigt hat (der tatsächliche Umfang der Beschuldigungen war auch für diesen Zeitraum nicht unerheblich höher). Sie hält diese Angaben nicht nur wegen ihrer Allgemeinheit für unglaubhaft. Auf ihre Bewertung "strahlen" vielmehr auch die Feststellungen zu einem zwar "erwähnenswerten" aber "fragwürdigen" Suizidversuch der Nebenklägerin vom 15. April 1993 aus. Die Annahme der Fragwürdigkeit des Suizidversuchs beruht teilweise auch darauf, wie sich die Nebenklägerin in diesem Zeitraum gegenüber Ä rzten und einem Therapeuten geäußert hat. Offenbar deshalb hielt die Strafkammer eine Prüfung für entbehrlich, ob unabhängig von dem Suizidversuch die Ä ußerungen der Nebenklägerin Rückschlüsse auf Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Beschuldigungen zulassen.

a) In der Nacht des 15. April 1993 schluckte die Nebenklägerin sämtliche erreichbaren Tabletten, bekam Magenkrämpfe und rief den Notarzt. Dann weckte sie die Mutter und sagte, sie habe einen Suizidversuch begangen, weil sie fürchte, vom Angeklagten schwanger zu sein. Sie wurde in ein Krankenhaus eingeliefert, wo ihr Magen ausgepumpt wurde. Die Nebenklägerin war "um den 15. April" 1993 bei Dr. K. in hausärztlicher Behandlung, ohne etwas von sexuellem Mißbrauch zu erwähnen. Er hatte - ob damals oder zu anderer Zeit wird nicht deutlich - Verletzungsspuren bei der Nebenklägerin festgestellt, die auf "gewalttätige Züchtigungen" zurückgeführt werden, die auch der Angeklagte einräumt. Verletzungen waren auch - zu ebenfalls nicht mitgeteilter Zeit - in einem Krankenhaus festgestellt worden, in dem die Nebenklägerin offenbar aus anderem Grunde war; an sexuellen Mißbrauch dachte dort niemand. Am 19. April 1993 suchte sie den Frauenarzt Dr. B. auf und fragte, ob sie schwanger sein könne, obwohl sie am 12. April ihre Regelblutung gehabt habe. Von einem Suizidversuch erwähnte sie nichts. Am 26. April suchte sie ihn erneut auf und fragte nach Hilfsmöglichkeiten bei sexuellem Mißbrauch. Dr.B. verwies sie an den Therapeuten ( ) Fi. , bei dem sie "daraufhin" vom 8. April bis 11. Mai in Behandlung war. Beim zweiten Besuch am 26. April gab sie an, vom Angeklagten vergewaltigt worden zu sein. Nachdem sie "zunächst" als Begründung für ihren Suizidversuch angegeben hatte, ihr Freund habe sie verlassen, erklärte sie "nun" der Grund sei die Vergewaltigung durch den Angeklagten. Im weiteren Verlauf schilderte sie dem Therapeuten dann im einzelnen vielfachen sexuellen Mißbrauch durch den Angeklagten.
b) Die Strafkammer geht davon aus, der Suizidversuch könne sowohl eine Verzweiflungstat, als auch ein "Hilfeschrei in Richtung Mutter" gewesen
sein. Er könne aber auch nur vorgetäuscht sein. Hierfür spreche, daß die Nebenklägerin den Notarzt gerufen habe, sowie der (auch) angegebene Grund, ihr Freund habe sie verlassen und schließlich ihre Frage nach Schwangerschaft trotz Regelblutung. Sei der Suizidversuch aber nur vorgetäuscht, könne er auch zur grundlosen Belastung des Angeklagten gedient haben.
c) All dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Schon eine ursprüngliche Ernsthaftigkeit des Suizidversuchs ist nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen. Auch wer einen zunächst ernsthaft gemeinten Suizidversuch begeht , kann dann doch noch Angst vor dem Tod bekommen und seine Entscheidung rückgängig machen wollen. Diese bei jedermann naheliegende Möglichkeit hätte die Strafkammer erst recht bei einem 16 Jahre alten Mädchen erörtern müssen. Auch wenn man der Strafkammer aber darin folgt, daß die Nebenklägerin nicht wirklich aus dem Leben scheiden wollte, spricht das Rufen des Notarztes nicht gegen einen "Hilfeschrei". Wer um Hilfe schreit, erhofft sich dadurch eine Veränderung seiner Lebensumstände, will also - wenn auch nicht mehr so wie bisher - weiter leben. In diesem Sinne "täuscht" er nur vor, er wolle wirklich sterben. Auch das Verhalten gegenüber den Ä rzten und dem Therapeuten ist nicht rechtsfehlerfrei gewürdigt, das gegenüber dem Therapeuten schon nicht rechtsfehlerfrei festgestellt: Soweit die Strafkammer auf die Frage nach einer Schwangerschaft trotz eingetretener Regelblutung abstellt, wäre die naheliegende Möglichkeit zu erörtern gewesen, daß dies auf Unerfahrenheit der damals 16 Jahre alten Nebenklägerin über biologische Zusammenhänge zurückgeht. Dabei wäre auch zu bedenken gewesen, daß der von der Strafkammer gehörte Sachverständige der Nebenklägerin nur "geringes Allgemeinwissen" bescheinigt.
Im übrigen kann es nicht für sondern gegen eine Absicht der Nebenklägerin sprechen, den Angeklagten zu Unrecht zu belasten, daß sie gegenüber dem Hausarzt (und im Krankenhaus) nichts erwähnte, gegenüber dem Frauenarzt erst spät allgemeine Andeutungen über sexuellen Mißbrauch machte und selbst gegenüber dem Therapeuten zunächst nur zögerlich von sexuellem Mißbrauch und seinem Zusammenhang mit dem Suizidversuch berichtete. Die naheliegende Möglichkeit, daß es die Nebenklägerin Überwindung gekostet haben könnte, von sexuellem Mißbrauch durch den eigenen Vater und einem darauf beruhenden Suizidversuch zu sprechen, ist demgegenüber nicht erwogen. Bei alledem sind auch die Ä ußerungen gegenüber der Mutter am 15. April 1993 nicht bedacht, obwohl es, zumals in der konkreten Situation nach dem Schlucken der Tabletten, nahe gelegen haben könnte, daß die Nebenklägerin ihr gegenüber weniger gehemmt war, den Angeklagten zu beschuldigen, als gegenüber Außenstehenden. Im übrigen kann es aber auch keinesfalls so gewesen sein, daß die Nebenklägerin am 26. April zum Therapeuten geschickt wurde, daraufhin ab 8. April bei ihm in Behandlung war und dann beim zweiten Besuch am 26. April von Mißbrauch sprach. Auch sonst erschließt sich der Ablauf der Behandlung nur schwer. Die Nebenklägerin kann jedenfalls nicht "zunächst" am 8. April das Verlassen durch den Freund als Grund für den Suizidversuch vom 15. April angegeben haben, während sie "nun" am 26. April das Verhalten des Angeklagten angab. Unabhängig von alledem wäre auch zu erörtern gewesen, daß es auf eine sehr schwerwiegende geistig-seelische Störung der Nebenklägerin hindeuten würde, wenn sie lediglich zur Falschbelastung des Angeklagten eine massive Selbstbeschädigung vorgenommen hätte - ihr Magen mußte ausgepumpt
werden - und diese Falschbelastung dann aber nicht konsequent durchhält. Andere Anhaltspunkte, die für eine derartige Störung sprechen könnten, sind nicht festgestellt. Nach alledem erweist sich die Annahme, der Suizidversuch könne zur Belastung des Angeklagten nur vorgetäuscht sein, allenfalls als abstrakttheoretisch gedankliche Möglichkeit ohne realen Anhaltspunkt, die daher im Rahmen der Beweiswürdigung kein Gewicht gewinnen kann (vgl. nur Engelhardt in KK 4. Aufl. § 261 Rdn. 4 m.w.N.). 3. Zuletzt soll der Angeklagte dreimal im Dezember 1994 mit der Nebenklägerin Geschlechtsverkehr gehabt haben. In diesem Zusammenhang ist auch festgestellt, daß die Nebenklägerin den Angeklagten damals gegenüber Außenstehenden belastet hat. Diese Feststellungen sind jedoch nicht gewürdigt, offenbar weil die Strafkammer die Tatvorwürfe aus anderen, aber nicht rechtsfehlerfreien , Erwägungen für unglaubhaft hält.
a) Die Nebenklägerin gibt an, letztmals sei es am 10. Dezember zu einer Vergewaltigung gekommen, als sie sich im Badezimmer für die Tanzstunde fertig machen wollte. Nach den Feststellungen der Strafkammer fuhr sie noch am Abend zu dem Zeugen P. , einem Offizier der Bundeswehr, den sie seit einigen Monaten kannte, um bei ihm zu übernachten. Ihr Verhalten bei ihm war "auffällig anders". Als sich P. ihr sexuell nähern wollte, wies sie ihn ab. Von ihm nach dem Grund ihres Verhaltens befragt, schrieb sie auf ein Blatt Papier - die Strafkammer bezeichnet dies als Brief -, er habe unbewußt bei ihr "tiefe Wunden aufgerissen", da sie seit Juli 1989 vom Angeklagten mißbraucht werde. Wenn sie den Wünschen des Angeklagten nicht nachkomme, gebe es "Dre-
sche". Nachdem zuletzt "eineinhalb Monate Pause" gewesen sei, "in dieser Woche dafür gleich dreimal am Montag, Freitag und gestern abend" (vgl. I 1). Danach kam es zu einer "dramatischen Szene" mit "Weinen und Schluchzen". An "diesem Abend" - die Strafkammer spricht vom 10. Dezember, gemeint ist wohl eher der 11. Dezember - fuhr P. z usammen mit seinem Freund ( ) F. , ebenfalls ein Offizier, die Nebenklägerin nach Hause, damit sie Kleider und Medikamente holen konnte. Dort erklärte sie der Mutter: "Ich halts nicht mehr aus" und verließ das Haus eilig durch ein Fenster.
b) Die Strafkammer hält es für nicht glaubhaft, daß es zu den drei Vergewaltigungen gekommen sei. Die Nebenklägerin habe s ich nicht nur an die beiden anderen Vorgänge nicht erinnert, und den letzten Vorfall nur allgemein beschrieben, auch sonst gebe es "Ungereimtheiten": Es sei schon nicht klar, ob es vor dem 10./11. Dezember (so der Zeuge P. ) oder erst danach (so die Nebenklägerin) erstmals zwischen ihnen zum Geschlechtsverkehr gekommen sei. Außerdem habe die Nebenklägerin zu Unrecht behauptet, P. habe auf der Fahrt zu ihr nach Hause eine Waffe dabeigehabt. Dies haben P. und F. - vor ihrem beruflichen Hintergrund nach Auffassung der Strafkammer "nachvollziehbar" - bestritten. Der Zeuge F. hat allerdings angegeben, von der Mitnahme einer Waffe sei gesprochen worden. P. habe aber Angst vor dem Angeklagten gehabt und ihm keinen Vorwand für eine "Notwehrhandlung" geben wollen.
c) Die Erwägungen zu der Waffe sind schon für sich genommen rechtsfehlerhaft , weil sich aufdrängende Gesichtspunkte nicht erörtert sind. Es ist schon nicht ohne weiteres einsichtig, daß der ersichtlich wesentlich jüngere P. , der sich auch noch in Begleitung von F. befand,
mit einer Waffe mehr Angst vor dem Angeklagten gehabt haben sollte, als ohne Waffe. Außerdem wäre zu erörtern gewesen, daß die Zeugen gerade vor ihrem beruflichen Hintergrund auch einen nachvollziehbaren Grund gehabt haben könnten, die Mitnahme einer Waffe in Abrede zu stellen. Insbesondere hat die Strafkammer aber die objektiv geringe Bedeutung der von ihr maßgeblich herangezogenen Gesichtspunkte nicht erkennbar erwogen (vgl. BGH StV 1993, 509; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 261 Rdn. 62). Ob eine Waffe mitgeführt wurde oder nicht, kann für sich genommen hier den Angeklagten ebensowenig be- oder entlasten wie der Zeitpunkt des ersten Geschlechtsverkehrs zwischen der Nebenklägerin und dem Zeugen P. . Allerdings können im Rahmen der Beweiswürdigung auch für sich genommen wenig gewichtige Gesichtspunkte Bedeutung gewinnen. Gegenläufige Gesichtspunkte, zumal wenn sie einen wesentlich engeren Bezug zu den Vorwürfen haben könnten, dürfen dann aber nicht unerörtert bleiben. Dementsprechend durfte die Strafkammer nicht allein im Hinblick auf die von ihr herangezogenen Umstände davon absehen, das Verhalten der Nebenklägerin gegenüber dem Zeugen P. (z.B. den Brief und die "dramatische Szene") und der Mutter ("Ich halts nicht mehr aus"; Flucht aus dem Fenster) zu würdigen. 4. Es ist nicht festgestellt, wie es zur Strafanzeige gekommen ist. Die Urteilsgründe ergeben lediglich, daß der Angeklagte am 1. März 1995 in Untersuchungshaft genommen wurde. Daraus ergibt sich nicht, daß die Information der Behörden noch in irgendeiner Weise unmittelbar auf die Vorgänge im Dezember 1994 zurückginge. Da die Erstattung einer Strafanzeige noch eine andere Qualität haben kann als Beschuldigungen gegenüber Privatpersonen, wä-
ren deren Umstände festzustellen und in die Würdigung der Aussagegenese einzubeziehen gewesen.

V.

Die Strafkammer hat sich auch nicht rechtsfehlerfrei mit den Ausführungen des Sachverständigen auseinandergesetzt, den sie zur Frage der Glaubhaftigkeit der Angaben der Nebenklägerin gehört hatte. 1. Dieser ist zu dem Ergebnis gekommen, trotz aller Schwierigkeit der Bewertung seien die Angaben der Nebenklägerin "mit überwiegender Wahrscheinlichkeit" glaubhaft. Die Strafkammer teilt zunächst ohne weitere Ausführungen mit, der Sachverständige habe damit seine frühere Bewertung modifiziert. Dem Senat ist aus dem von ihm überprüften Urteil vom 27. März 1998 bekannt, daß dieser Sachverständige damals die Angaben der Nebenklägerin "mit großer Wahrscheinlichkeit" für glaubhaft gehalten hat. Es wird nicht klar, ob schon dieser Unterschied nach Auffassung der Strafkammer bedeutsam sein soll. In diesem Fall wären dessen Grundlagen konkret darzulegen und zu bewerten gewesen. Dies gilt um so mehr, als der Sachverständige ausgeführt hat, auch wenn die Nebenklägerin "manchmal gelogen haben möge", sei bei ihr gleichwohl sowohl die generelle als auch die spezielle Glaubwürdigkeit (vgl. hierzu BGH StV 1994, 64 m.w.N.) zu bejahen. In diesem Zusammenhang weist der Senat auch auf folgendes hin: Die Annahme, daß die Nebenklägerin manchmal auch gelogen haben möge, bezieht sich ersichtlich nicht auf den Verfahrensgegenstand, sondern auf überwiegend wenig konkrete, allgemeine Charakterisierungen der Nebenklägerin durch Verwandte und Schulkameradinnen. Unterstellt, die Behauptungen der Nebenklägerin über jahrelangen sexuellen Mißbrauch seien wahr, bedeutete
dies zugleich aber auch, daß sie jahrelang angehalten war, die Wahrheit zu unterdrücken und zu vertuschen. Gerade im damaligen Alter der Nebenklägerin kann dies auch auf ihren übrigen Umgang mit der Wahrheit ausgestrahlt haben. 2. Soweit die Strafkammer konkrete Bewertungen des Sachverständigen zu als solchem feststehenden Geschehen mitteilt, sprechen diese im Grunde ausschließlich für die Richtigkeit der Angaben der Nebenklägerin. So seien etwa die Angaben nach dem Suizidversuch "so originell, daß die Vorgänge wahrscheinlich als real einzustufen seien"; in ähnliche Richtung könnte auch die allerdings nicht leicht verständliche Mitteilung deuten, der Sachverständige hielte "das Aufgeben der Anzeigelatenz nach dem Brief an P. für sehr originell und kaum produziert". Die Strafkammer kommt demgegenüber insgesamt zu einem anderen Ergebnis, ohne das Gutachten konkret zu würdigen. Sie beschränkt sich vielmehr auf die allgemeine Mitteilung, auch die Ausführungen des Sachverständigen seien berücksichtigt. 3. Dies genügt nicht. Wie der Senat auch bereits im Urteil vom 29. September 1998 im einzelnen und unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung dargelegt hatte, ist der Tatrichter allerdings nicht gehalten, einem Sachverständigen zu folgen. Kommt er aber zu einem anderen Ergebnis, muß er sich konkret mit den Ausführungen des Sachverständigen auseinandersetzen , um zu belegen, daß er über das bessere Fachwissen verfügt, nachdem er zuvor glaubte, sachverständiger Beratung zu bedürfen (zuletzt ebenso BGH NStZ 2000, 550, 551 m.w.Nachw.). Anders wäre es nur dann, wenn sich schon auf Grund von Feststellungen, die offensichtlich auch ohne sachverständige Beratung getroffen werden konnten (etwa, daß sich Angeklagter und Neben-
klägerin zu behaupteten Tatzeiten an unterschiedlichen Orten aufgehalten haben ), erwiesen hätte, daß die vom Sachverständigen überprüften Angaben falsch sind. Hierfür ist jedoch nichts ersichtlich.

VI.

Soweit die Strafkammer - über die Behauptungen zum Dezember 1994 hinaus (IV 3) - weitere Anklagevorwürfe näher überprüft hat, beruhen die ihr verbliebenen Zweifel nicht auf rechtsfehlerfreier Grundlage. 1. a) Die Nebenklägerin hat angegeben, erstmals sei sie 1989 am Nachmittag des Geburtstags mißbraucht worden. Der Angeklagte, der zum Geburtstag Ausgang aus der JVA gehabt habe, habe sie im Badezimmer unter Gewaltandrohung zum Handverkehr veranlaßt. Anschließend habe er in das Waschbecken ejakuliert.
b) Objektive Gesichtspunkte, die alledem entgegenstünden, sind nicht festgestellt. Der Angeklagte hatte am 11. Juli 1989 Ausgang aus der JVA. Die Zeugin G. behauptet nicht mehr, die Nebenklägerin sei an diesem Nachmittag im Kinderhort gewesen (III 2 a). Die Strafkammer hält es "durchaus für möglich", daß dieser Vorfall so, wie von der Nebenklägerin geschildert , stattgefunden hat. Gleichwohl sieht sie aber die "personenbezogenen und räumlichen Gegebenheiten" für unaufgeklärt und damit im Ergebnis die Aussagen der Nebenklägerin für zweifelhaft an.
c) Die Grundlagen dieser Zweifel sind nicht zu erkennen. "Personenbezogen" beruft sich der Angeklagte auf die von keinem Zeugen - mehr (III 2 a) - bestätigte Geburtstagsfeier, die die Strafkammer für "äußerst unwahrschein-
lich" hält. G. hatte sich nämlich wenige Tage nach dem Geburtstag in einem Brief an den Angeklagten zu "Deiner Beschwerde, weil Dir keiner zum Geburtstag gratuliert hat" geäußert. "Räumlich" ist in den allein mitgeteilten Angaben, Tatort sei das Badezimmer gewesen und der Angeklagte habe in das Waschbecken ejakuliert, ebenfalls kein unaufgeklärter Widerspruch zu erkennen. 2. a) Die Nebenklägerin gibt an, zum nächsten Vorgang sei es im gleichen Monat beim nächsten Ausgang des Angeklagten aus der JVA an einem schulfreien Samstag am frühen Nachmittag gekommen. Der Angeklagte, der etwa eine Stunde zu Hause gewesen sei, sei in das Schlafzimmer gekommen, als sie gerade Wäsche eingeräumt habe. Er habe, vermutlich wegen vorangegangener Gartenarbeit, Stiefel getragen. Er habe sie aufs Bett "gelegt", sie an den Haaren gezogen und sie zu seiner oralen Befriedigung gezwungen. Das Ejakulat habe "grausig" geschmeckt. Der ganze Vorgang habe nicht viel mehr als fünf Minuten gedauert.
b) Auch insoweit sind objektiv entgegenstehende Umstände nicht festgestellt. Der Angeklagte hatte auch am 22. Juli 1989 Ausgang aus der JVA. Allerdings seien die Angaben der Nebenklägerin durch die "nachvollziehbaren" Angaben der Zeugin G. "relativiert". Diese hatte angegeben, der Angeklagte sei nur etwa zehn Minuten zu Hause gewesen. Außerdem habe er nur einen einzigen Stiefel besessen - zu dieser ungewöhnlichen Behauptung ist nichts Näheres mitgeteilt -, den er für so kurze Zeit kaum getragen habe.
c) Die Angaben der Zeugin G. über die Dauer des Aufenthalts des Angeklagten würden der Richtigkeit der Schilderung der Nebenklägerin nicht einmal dann entgegenstehen, wenn sie zutreffend wären. Sie stehen aber auch schon im Widerspruch zu den Angaben des Angeklagten,
der erklärt hat, er sei an diesem Nachmittag etwa eine Stunde zu Hause gewesen , ohne daß die Strafkammer dies gewürdigt hätte. Von alledem abgesehen, ist diese Behauptung jedoch mit den übrigen Feststellungen unvereinbar: Der Angeklagte kam kurz nach 14 Uhr nach Hause, von dort brachte ihn die Zeugin G. zurück zur JVA, wo er gegen 15.30 Uhr eintraf. Zur Dauer dieser Fahrt ist zwar nichts mitgeteilt, jedoch hatte die gleiche Fahrt am 11. Juli 1989 etwa 25 Minuten gedauert. Danach muß der Angeklagte aber etwa eine Stunde und nicht nur zehn Minuten zu Hause gewesen sein. Zugleich verlieren damit auch alle weiteren Vermutungen der Zeugin G. , die an eine nur kurze Aufenthaltsdauer anknüpfen, ihre Grundlage. Deren Angaben sind daher insgesamt ungeeignet, die Angaben der Nebenklägerin zu "relativieren" und somit in Zweifel zu ziehen. 3. a) Die Nebenklägerin hat angegeben, Anfang Dezember 1989 habe sie der Angeklagte ausgezogen und auf das Bett "geworfen". Nach manuellem Verkehr sei es zu Geschlechtsverkehr gekommen. Sie habe geschrien, er habe ihren Mund zugehalten; ihr Versuch, ihn von sich "runter(zu)werfen", sei gescheitert. Am Schluß habe er sich an ihrer herumliegenden Unterwäsche abgewischt. Das Datum hat sie nicht (noch) weiter präzisiert, es habe aber Neuschnee gelegen.
b) Nachdem sich im Hinblick auf den Neuschnee ergeben hatte, daß ein solcher Vorfall frühestens am 6. Januar 1990 stattgefunden haben konnte, "tendierte" die Nebenklägerin zu diesem Datum. Die Beweiswürdigung der Strafkammer beschränkt sich auf die Bewertung, die Nebenklägerin habe den Vorfall "nicht verläßlich zeitlich" eingeordnet.

c) Freilich kann es Bedenken begründen, wenn ein Zeuge ein zuvor präzise behauptetes Datum austauscht, nachdem sich erwiesen hat, daß die Tat an dem zuerst behaupteten Datum nicht stattgefunden haben kann. Hier hatte die Nebenklägerin jedoch gerade kein präzises Datum genannt. Daher wäre der naheliegende Gesichtspunkt zu erwägen gewesen, daß die Erinnerung nicht an das Datum, sondern an den Neuschnee anknüpfen könnte.

VII.

Erstmals in der (erneuten) Hauptverhandlung hatte die Nebenklägerin zwei bisher nicht von ihr geschilderte Vorgänge behauptet. Sie hat angegeben, diese Vorgänge seien ihr als Ergebnis ihrer "Aufarbeitungstherapie" wieder eingefallen. Die Strafkammer hat zwar erkannt, daß auch diese Angaben, bei denen es sich eher um die Präzisierung alter Vorwürfe als um eigentlich neue Vorwürfe handelt, für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Nebenklägerin bedeutsam sein können. Ihre Feststellungen sind jedoch lückenhaft und ihre Erwägungen nicht rechtsfehlerfrei. 1. a) Die Nebenklägerin hat angegeben, zu einem nicht näher bestimmten , von ihr aber "spontan" zwischen 1991 und 1993 eingeordneten Zeitpunkt, sei sie mit dem Angeklagten in Richtung B. gefahren, da für sie ein Mofa gekauft werden sollte. Unterwegs sei der Angeklagte in einen Wald abgebogen. Auf der Forststraße habe er zwei Fahrräder schiebende Personen überholt und gefragt "was die sich jetzt wohl denken". Im Anschluß habe er sie vergewaltigt und die Tat als "Anzahlung" für das Mofa bezeichnet.

b) Die Strafkammer beschränkt sich auf die Mitteilung, daß diese Behauptungen "nicht weiter aufgeklärt" werden konnten. Aus dieser Feststellung ergibt sich nichts. Schlüsse auf Glaubwürdigkeit oder Unglaubwürdigkeit der Nebenklägerin wären möglich, wenn feststünde, daß ihr ein Mofa gekauft wurde oder daß dies nicht der Fall war. Warum es unaufklärbar bleibt, ob - angeblich offenbar in B. - ein Mofa gekauft wurde, wird nicht deutlich. 2. a) Die Nebenklägerin hat angegeben, nach einer Mandeloperation im Krankenhaus von A. habe sie der Angeklagte, der an diesem Tag (15. Juli 1991) im Raum M. gearbeitet habe, mit seinem Pkw Audi abgeholt , da die Mutter damals selbst in M. im Krankenhaus gewesen sei. Unterwegs sei er in der H. auf den Parkplatz am See gefahren. Er sei um den Pkw herumgelaufen, und habe den Beifahrersitz umgelegt. Er habe sie von vorne vergewaltigt. Dabei sei seine weiße Latzhose halb ausgezogen gewesen. Die Beifahrertür sei offen geblieben.
b) Die Strafkammer hat festgestellt, daß die Angaben zu den Krankenhausaufenthalten zutreffen. Ebenso ergäben weder näher geprüfte Zeiträume und Entfernungen noch sonstige Beweisergebnisse zum Ablauf der Arbeit des Angeklagten an diesem Tage die Unrichtigkeit des Vorbringens der Nebenklägerin. Dennoch sei es unglaubhaft. Es sei schon nicht so detailreich wie ihre Schilderung anderer Fälle, außerdem folge die Unglaubwürdigkeit des Vorwurfs im Hinblick auf seine "Ungeheuerlichkeit" auch aus seiner Entstehungsgeschichte.
c) Auch diese Bewertung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand: Ohne daß dies näherer Darlegung bedürfte, läge der Auffassung, daß die Schilderung für sich genommen detailarm sei, ein überspannter Maßstab zu
Grunde. Jedenfalls ist die Schilderung zumindest ebenso detailliert wie andere Schilderungen, auf die die Strafkammer abgrenzend verweist (vgl. V 1 bis 3). Die "Ungeheuerlichkeit" gerade dieses Vorwurfs wird jedenfalls im Vergleich mit den anderen Vorwürfen nicht erkennbar. Was die Entstehungsgeschichte des Vorwurfs betrifft, so bezweifelt die Strafkammer offenbar nicht, daß sich die Nebenklägerin einer solchen Therapie unterzieht, wobei im übrigen auch zu erwägen gewesen wäre, warum sie dies tut. Daß eine derartige Therapie nicht dazu führen kann, daß verdrängte Erlebnisse wieder ins Gedächtnis geraten, versteht sich jedenfalls nicht von selbst. Dies wäre um so mehr zu erörtern gewesen, als auch der Sachverständige ein solches Ergebnis für "durchaus" möglich hält.
d) Der Senat weist im übrigen darauf hin, daß die übrigen Erwägungen des Sachverständigen zu dieser Schilderung, jedenfalls so, wie sie zusammengefaßt von der Strafkammer mitgeteilt sind, kaum verständlich sind. Danach könne die Schilderung nicht nur - dies ist offensichtlich - Wahrheit oder Lüge sein, sondern auch auf einem Irrtum beruhen. Dieser Vorfall - gemeint ist offenbar Irrtum oder Lüge - berühre die Glaubwürdigkeit der Nebenklägerin nicht, vermindere sie aber. In Abgrenzung zu Lüge kann Irrtum nur bedeuten, daß die Nebenklägerin an ein solches Ereignis glaubt, obwohl es in Wahrheit nicht stattgefunden hat. Dies wäre erforderlichenfalls ebenso zu erläutern wie die Auffassung, daß Lüge oder Irrtum die Beurteilung der Glaubwürdigkeit einerseits nicht beeinflußten , andererseits aber doch.

VIII.

Die Auffassung, die Angaben der Nebenklägerin seien teilweise nicht glaubhaft und im übrigen fehlten objektive Umstände, die ihre Angaben stützen könnten, ist nach alledem teils objektiv unzutreffend und beruht im übrigen auf einem überspannten Maßstab. 1. Die Angaben der Nebenklägerin sind durch viele signifikante Details gekennzeichnet. Dies ergibt sich schon weitgehend aus den bisherigen Ausführungen , weitere, nicht zugleich konkreten Fällen zugeordnete Detailangaben treten noch hinzu. Diese betreffen etwa die gelegentliche Benutzung von Kondomen, Geschlechtsverkehr auch während der Regelblutung oder eine angebliche Ä ußerung des Angeklagten über die "ausgelutschte Muschi" der Zeugin G. . Soweit objektivierbar und überprüft, haben sich die Angaben der Nebenklägerin überwiegend als richtig und jedenfalls an keiner Stelle als falsch erwiesen , so ist etwa von Alibis keine Rede mehr. Demgegenüber besteht der schwerwiegende Verdacht, daß ihr mit der von mehreren Zeugen abgegebenen Schilderung der Geburtstagsfeier ein ganzes Lügengeflecht entgegengesetzt worden war. In ähnliche Richtung deutet, daß ein weiterer Zeuge zum Meineid angestiftet worden war. 2. Objektive Umstände im Sinne eines Sachbeweises, die zurückliegenden sexuellen Mißbrauch belegen oder widerlegen können, sind demgegenüber nur schwer vorstellbar und können jedenfalls nicht erwartet werden. Jedoch sind eine Reihe von Erkenntnissen über Vorgänge außerhalb des Verfahrens angefallen, die jedenfalls geeignet sein können, die Angaben der Nebenklägerin zu stützen. Sie hat einen Suizidversuch begangen, ist aus dem Eltern-
haus geflüchtet und unterzieht sich noch immer einer Therapie. Darüber hinaus hat sie gegenüber mehreren Zeugen den Angeklagten belastende Angaben gemacht, etwa gegenüber G. , (andeutungsweise) gegenüber Dr. B. , dem Therapeuten Fi. und ihrem Bekannten P. . Die Angaben gegenüber dem Zeugen P. liegen sogar schriftlich vor. Ein Grund für eine dann ungewöhnlich hartnäckige Falschbelastung wird demgegenüber nicht erkennbar, der Sachverständige spricht insoweit von "fehlender Evidenz".

IX.

Ohne daß es noch auf die Verfahrensrügen ankäme - insoweit macht die Revision zutreffend geltend, daß die Strafkammer mehrere, vorsorglich für den Fall eines Freispruchs gestellte Anträge nicht beschieden hat - bedarf die Sache nach alledem neuer Verhandlung und Entscheidung.
Entsprechend auch einer Anregung des Generalbundesanwalts in der Hauptverhandlung vor dem Senat erschien es angemessen, die Sache nunmehr an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO, zweite Alternative). Nack Wahl Herr RiBGH Schluckebier befindet sich im Urlaub und ist deshalb an der Unterschrift verhindert. Nack Hebenstreit Schaal

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf dreier, teils gemeinschaftlich begangener sexueller Nötigungen aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft, deren Rechtsmittel vom Generalbundesanwalt vertreten wird, mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

2

Ein grundlegender Mangel des Urteils liegt bereits darin, dass es nicht erkennen lässt, welchen Sachverhalt das Landgericht als festgestellt erachtet. Vielmehr schließt sich nach Mitteilung des Anklagevorwurfs unmittelbar die Beweiswürdigung an.

3

Spricht aber der Tatrichter den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen frei, so muss er in den Urteilsgründen zunächst den Anklagevorwurf, hieran anschließend die hierzu getroffenen Feststellungen, dann die wesentlichen Beweisgründe und schließlich seine rechtlichen Erwägungen mitteilen. Der Tatrichter muss also zunächst diejenigen Tatsachen bezeichnen, die er für erwiesen hält, bevor er in der Beweiswürdigung darlegt, aus welchen Gründen er die zur Verurteilung notwendigen Feststellungen nicht treffen konnte (BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 10, 13 jeweils m.w.N.; BGH NStZ 2009, 512, 513; zum Aufbau eines freisprechenden Urteils Meyer-Goßner/Appl, Die Urteile in Strafsachen 28. Aufl. Rdn. 619 ff.). Hier sind die Freisprüche - weil tatsächliche Feststellungen nicht ausgewiesen sind - aus den Urteilsgründen selbst heraus nicht nachvollziehbar und nicht überprüfbar. Bereits dieser Darstellungsmangel zwingt zur Aufhebung des Urteils.

II.

4

Im Übrigen hält auch die Beweiswürdigung sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

5

Spricht der Tatrichter einen Angeklagten frei, weil er Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag, so ist dies durch das Revisionsgericht in der Regel hinzunehmen. Der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt insoweit nur, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich , unklar oder lückenhaft ist, bzw. gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 16 m.w.N.). Insbesondere sind die Beweise auch erschöpfend zu würdigen (BGHSt 29, 18, 20). Ist die Beweislage schwierig und hängt die Entscheidung im Wesentlichen davon ab, ob das Gericht den Angaben des potentiellen Opfers einer Sexualstraftat oder dem Angeklagten folgt, müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass der Tatrichter alle Umstände, welche die Entscheidung beeinflussen können , erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat (BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 13, 14). Dies gilt insbesondere dann, wenn die einzige Belastungszeugin in der Hauptverhandlung ihre Vorwürfe im Wesentlichen nicht mehr aufrechterhält (BGHSt 44, 153, 159; 256; BGH NStZ-RR 2008, 254; MeyerGoßner , StPO 52. Aufl. § 261 Rdn. 11 a).

6

Diesen Anforderungen wird die Beweiswürdigung nicht gerecht:

7

Sie ist lückenhaft, weil das Urteil nicht erkennen lässt, dass das Landgericht alle Umstände, die geeignet sind, die Entscheidung zu Ungunsten des Angeklagten zu beeinflussen, in seine Überlegungen einbezogen hat.

8

1. Dem Angeklagten wird vorgeworfen, zusammen mit drei anderen nach einem Discobesuch die Geschädigte - unter dem Vorwand, sie nach Hause fahren zu wollen - zu einer gemeinsamen PKW-Fahrt überredet zu haben. Bei einem Halt auf einem Feldweg habe der Angeklagte die Zeugin aus dem PKW gezerrt, sie zu küssen versucht und zusammen mit einem der Mitfahrer ihre Hose gewaltsam heruntergezogen, um gegen ihren Willen mit ihr den Beischlaf zu vollziehen, was letztlich an ihrer heftigen Gegenwehr gescheitert sei.

9

Während der anschließenden Weiterfahrt habe der neben der Geschädigten auf dem Rücksitz des PKW's sitzende Angeklagte erfolglos durch gewaltsames Herunterdrücken des Kopfes diese zur Ausführung des Oralverkehrs zwingen wollen. Nach dem Scheitern dieser Bemühungen habe er die Hand der Zeugin zu seinem erigierten Glied geführt und bis zum Samenerguss hin und her bewegt.

10

2. Diesen vor allem auf den polizeilichen Aussagen der Geschädigten beruhenden Anklagevorwurf hält die Strafkammer nicht für erwiesen, weil sich die Zeugin in der Hauptverhandlung zunächst auf Erinnerungslücken berufen und später ihre Aussage relativiert habe. Der Angeklagte hingegen habe bestritten , an dem stattgefundenen Vergewaltigungsversuch außerhalb des PKW beteiligt gewesen zu sein. Die sich anschließenden sexuellen Handlungen auf der Rücksitzbank seien einvernehmlich erfolgt, er habe der Geschädigten nur die Hand geführt (UA 9).

11

3. Die Beweiswürdigung der Strafkammer ist bereits deshalb rechtsfehlerhaft , weil es an einer geschlossenen Darstellung der Aussage der im Ermittlungsverfahren mehrfach vernommenen Geschädigten fehlt. Das Revisionsgericht kann so nicht prüfen, ob der Tatrichter alle Umstände, die die Entscheidung zu beeinflussen geeignet sind, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat. Insbesondere bleibt unerörtert, welche belastenden Aussagen die Zeugin bei welcher polizeilichen Vernehmung überhaupt gemacht hat sowie, ob und ggf. welche Angaben sie zu den vom Angeklagten behaupteten sexuellen Annäherungen ihrerseits in der Discothek und während der Fahrt bis zum Anhalten auf dem Feldweg gemacht hat.

12

4. Darüber hinaus ist die Beweiswürdigung deshalb lückenhaft, weil sich das Landgericht nicht damit auseinandersetzt, welches Motiv die Geschädigte gehabt haben könnte, den ihr bis dahin völlig unbekannten Angeklagten und dessen drei Freunde zu Unrecht einer sexuellen Nötigung zu beschuldigen. Die Erwägung, die Geschädigte könnte die Geschehnisse zunächst eher "dramatisiert" haben (UA 6), ist insoweit unbehelflich.

13

Weitere, von der Strafkammer unberücksichtigte Indizien für die Glaubwürdigkeit der Zeugin sind, dass das von ihr geschilderte äußere Tatgeschehen im PKW insoweit vom Angeklagten, dessen Spermaspuren ausweislich der Anklage auf der Jacke der Geschädigten gesichert werden konnten, eingeräumt wird und dass der von ihr angezeigte Vergewaltigungsversuch außerhalb des PKW's nach der Anklage eine objektive Bestätigung durch von den Verletzungen gefertigte Lichtbilder findet. Auch der Angeklagte selbst räumt den von der Geschädigten angezeigten Vergewaltigungsversuch auf dem Feldweg ein, der jedoch nicht von ihm, der im Auto sitzen geblieben sein will, sondern ausschließlich von seinen Mitfahrern unternommen worden sein soll.

14

Weiterhin spräche es für die Glaubwürdigkeit der Geschädigten, wenn sie sich im unmittelbaren Anschluss an die PKW-Fahrt noch vor Anzeigeerstattung ihren Eltern anvertraut hätte, wofür sich in den Urteilsgründen Anhaltspunkte finden (UA 6); auch insoweit fehlt es an der erforderlichen Wiedergabe der von dem Vater der Geschädigten in der Hauptverhandlung dazu offenbar gemachten Bekundungen.

15

Ebenso wenig werden die früheren Einlassungen des Angeklagten mitgeteilt , und es wird nicht erwogen, dass es sich in der Hauptverhandlung um eine der damaligen Beweislage angepasste Einlassung gehandelt haben könnte. Zu einer solchen Überlegung hätte umso mehr Veranlassung bestanden, weil die Strafkammer selbst mitteilt, dass der Angeklagte und seine als Zeugen vernommenen Mitfahrer im Vorfeld der Hauptverhandlung eine Falschaussage mit dem Ziel der Entlastung Einzelner verabredet hatten (UA 7).

16

5. Dass - wovon die Strafkammer ausgeht - die gerade einer Vergewaltigung entronnene Geschädigte unmittelbar anschließend in gelöster Stimmung (UA 6/7) freiwillig auf der Rücksitzbank an dem Angeklagten sexuelle Handlungen vorgenommen haben könnte, bzw. dass der Angeklagte ungeachtet des gerade vorausgegangenen Vergewaltigungsversuchs jedenfalls von einer frei- willigen sexuellen Hingabe der Zeugin, deren Hand er "führte" (UA 9), ausgegangen war, widerspricht der Lebenserfahrung und hätte eingehender begründet werden müssen.

17

6. Der neue Tatrichter wird auch denkbaren Ursachen für ein gegebenenfalls zögerliches Aussageverhalten der Geschädigten nachzugehen haben.

Fischer Roggenbuck Appl Franke Schmitt

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten W. und L. vom Vorwurf des gemeinschaftlichen Mordes und den Angeklagten R. vom Vorwurf der versuchten Strafvereitelung freigesprochen. Dagegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren auf die Sachrüge gestützten Revisionen. Die Rechtsmittel haben Erfolg.

I.

2

1. Die Staatsanwaltschaft hatte den Angeklagten W. und L. vorgeworfen , am 16. April 2005 nach 11.59 Uhr entsprechend einem gemeinsamen Tatplan den Ehemann der Angeklagten W. , E. W. , mit dem in einem alkoholischen Getränk aufgelösten Schlafmittel Diazepam sediert und in der Folgezeit durch massive Gewalteinwirkung gegen den Schildknorpel am Hals getötet zu haben. Am Nachmittag des 17. April 2005 sei der Leichnam dann in einer Lagerhalle der vom Opfer betriebenen Firma zerteilt, in Plastiksä- cke und Folie verpackt und mit mindestens drei weiteren Personen, darunter dem gesondert verfolgten We. , in der Nacht vom 17. auf den 18. April 2005 in den Main geworfen worden. Der Angeklagte R. habe dem Angeklagten L. in der Folgezeit ein falsches Alibi für den Abend und die Nacht vom 17. auf den 18. April 2005 gegeben, um ihn vor Strafverfolgung zu schützen.

3

2. Die Strafkammer hat Folgendes festgestellt: Das Tatopfer, E. W. , befasste sich mit dem Vertrieb osteuropäischer Waren. Es kam regelmäßig zu Konflikten mit Geschäftspartnern und Konkurrenten. In seiner Ehe kriselte es, weil er eine intime Dauerbeziehung mit seiner Bürokraft unterhielt und weitere außereheliche sexuelle Kontakte gehabt hatte. Die finanzielle Situation der vom Opfer geleiteten Firma war angespannt. E. W. beauftragte den Angeklagten L. gelegentlich mit Tätigkeiten im Vertrieb seiner Firma und beschäftigte dessen langjährigen Freund, den gesondert Verfolgten We. , als Lageristen.

4

Am Morgen des 15. April 2005 wurde auf dem Geschäftscomputer des E. W. ein Schreiben an zwei Rechtsanwälte erstellt, wonach er „in den letzten Tagen von meiner Frau W. mit dem Mord oder körperlicher Gewalt von ihren angeblichen und unbekannten `Freunden` bedroht“ worden sei. Der Verbleib dieses Schreibens konnte nicht geklärt werden. Am Vormittag des 16. April 2005 kam es zwischen den Eheleuten W. zum Streit. Wo das Opfer die Nacht verbrachte, ließ sich nicht feststellen. Am Sonntag, dem 17. April 2005, telefonierte E. W. um 12.31 Uhr von den Lagerräumen seiner Firma in der A. -O. -Straße aus mit einer Frau B.. Bis 15.58 Uhr versuchte er von dort aus mehrfach, We. telefonisch zu erreichen. Um 14.42 Uhr und um 15.18 Uhr war auch das Handy des Angeklagten L. in der dortigen Funkzelle eingeloggt. We. war um 17.20 Uhr von einer Reise in die Ukraine zurückgekehrt. Der Angeklagte L. holte We. vom Bus- bahnhof in F. ab und fuhr in den Bereich der Funkzelle A. - S. Straße/A. d. K. , in dem sich sowohl die Privaträume des Opfers und als auch weitere Lagerräume seiner Firma befanden. Um 18.19 Uhr war auch das Handy des Opfers hier eingeloggt. Um 20.20 Uhr wurde mit dem Handy des Opfers ein 23-minütiges Gespräch mit den Eltern der Angeklagten W. geführt, wobei es in einer Funkzelle im Bereich K. eingeloggt war.

5

Das leicht alkoholisierte Opfer wurde mit ca. 4 bis 6 Tabletten Diazepam sediert und sodann durch Gewalteinwirkung gegen den Hals getötet. Der Todeszeitpunkt lag höchstens 24 Stunden vor Beginn der Obduktion am 18. April 2005 um 16.45 Uhr. Nach der Tötung wurde der Leichnam in mindestens fünf Stücke zerteilt, die einzeln in Folien verpackt und in der Nacht zwischen ca. 23 Uhr und 8.30 Uhr morgens von der Schleusenbrücke O. in den Main geworfen wurden. Am 18. April 2005 wurde der Unterkörper mit den Beinen gefunden; die weiteren Leichenteile bis auf den rechten Arm des Opfers wurden bis zum 3. Mai 2005 geborgen. An diesem Tag wurde das Opfer anhand seiner Fingerabdrücke identifiziert.

6

Die Angeklagte W. hatte keine Vermisstenanzeige erstattet. Sie hatte am 20. April 2005 auf dem Geschäftscomputer ein Schreiben an die Postbank gefertigt, in dem sie um Zuteilung neuer PINs für das Geschäftskonto und ihre Privatkonten bat. Im Schlüsselkasten in der Ehewohnung befand sich der Schlüsselbund des Opfers mit Auto-, Wohnungs- und Büroschlüsseln. Bei Durchsuchungen der Wohnung des Opfers, der Büro- und Lagerräume und der Wohnung des Angeklagten L. wurden keine Hinweise auf die Tat gefunden. In den Lagerräumen in der A. -S. -Straße wurde eine vermutlich dem We. gehörende Sporttasche gefunden, in der sich Diazepam-Tabletten befanden , desgleichen waren Diazepam-Tabletten in der Wohnung des Angeklagten L. . An der angebrochenen Packung aus der Sporttasche wurden DNA- Spuren vom Angeklagten L. und von We. gesichert. An der Außenseite des Sackes, in dem der Oberkörper des Opfers verpackt war, befand sich an zwei kurzen Klebestreifen DNA-Material der Angeklagten W. . Auffällige Kunststofffasern wurden sowohl an der Verpackung des Unterkörpers des Opfers , am Unterkörper selbst, in dessen Jeep und in der Lagerhalle in der A. - O. -Straße gefunden. Die Angeklagten wurden am 14. Juni 2005 festgenommen ; We. hat sich in die Ukraine abgesetzt. Der Angeklagte L. bat den Angeklagten R. , ihm für den Abend des 17. April 2005 ein falsches Alibi zu geben, wobei er ihm zusicherte, nichts mit der Tat zu tun zu haben.

7

3. Das Landgericht hat zwar gewisse, die Angeklagten W. und L. belastende Indizien gesehen. Insgesamt hat es fünfzehn Indizien im Einzelnen geprüft. Diese reichten aber nach Ansicht des Tatrichters weder allein noch zusammen aus, die Angeklagten der Tat zu überführen, insbesondere habe keine geschlossene Indizienkette festgestellt werden können. Daran ändere sich auch nichts dadurch, dass die Angeklagten im Ermittlungsverfahren unzureichende oder widerlegte Angaben gemacht hätten. Es sei nicht möglich festzustellen, wer das Opfer wo, wann genau und warum getötet habe. Indizien für einen gemeinsamen Tatplan fehlten. Sowohl die Angeklagten W. und L. als auch We. hätten Motiv und Gelegenheit gehabt, das Opfer allein oder gemeinsam mit anderen zu töten, auch eine Tatbegehung durch Dritte sei nicht auszuschließen. Da der Täter unbekannt geblieben sei, könne auch zu Lasten des Angeklagten R. nicht angenommen werden, dass er versucht habe, zu Unrecht die Bestrafung des Angeklagten L. als (Mit-)Täter eines Mordes zu verhindern.

II.

8

Die Freisprüche halten sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.

9

1. Spricht der Tatrichter einen Angeklagten frei oder sieht er von einer weiterreichenden Verurteilung ab, weil er Zweifel an dessen Täterschaft nicht zu überwinden vermag, so ist dies durch das Revisionsgericht in der Regel hinzunehmen. Dieses hat insoweit nur zu beurteilen, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn an die zur Verurteilung erforderliche Gewissheit überspannte Anforderungen gestellt worden sind (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ-RR 2005, 147; 2004, 238). Aus den Urteilsgründen muss sich auch ergeben, dass die einzelnen Beweisergebnisse nicht nur isoliert gewertet, sondern in eine umfassende Gesamtwürdigung eingestellt wurden (st. Rspr.; vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2, 11; Beweiswürdigung, unzureichende 1; BGH NStZ 1983, 133; 2002, 48; BGH NStZ-RR 2000, 45; 2004, 238).

10

a) Den Urteilsfeststellungen ist nicht zu entnehmen, dass das Landgericht im vorliegenden Fall tatsächlich eine Gesamtwürdigung aller Indizien vorgenommen hat. Auf UA S. 20 wird nur als Ergebnis mitgeteilt, dass auch eine Gesamtwürdigung der Indizien nicht zur Überführung der Angeklagten ausreiche. Inwieweit das Landgericht alle oder mehrere Indizien im Zusammenhang gewürdigt hat, wird daraus nicht ersichtlich. Auf UA S. 34 hat das Landgericht zwar die Gesamtwürdigung der Indizien als gesonderten Punkt 16 nach der Würdigung von 15 Einzelindizien in die Urteilsgründe eingestellt. Auch hier wird jedoch nur das Ergebnis der Gesamtwürdigung praktisch wortgleich mit den Ausführungen UA S. 20 wiedergegeben, anschließend setzen sich die Urteils- gründe mit möglichen Motiven der Täter auseinander. Angesichts der Fülle der Indizien und ihrem zum Teil durchaus gewichtigen belastenden Charakter lässt die zusammenfassende Wertung hier nicht erkennen, ob wirklich alle einzelnen belastenden Indizien im Zusammenhang mit den anderen gesehen worden sind. Hinzu kommt, dass das Landgericht zahlreichen Indizien wegen möglicher unverfänglicher Erklärungen allein keinen Beweiswert beigemessen hat. Es steht daher zu besorgen, dass es diese Indizien bei der Gesamtwürdigung nicht berücksichtigt hat, obwohl ihnen im Zusammenhang mit anderen belastenden Indizien durchaus ein belastender Beweiswert zukommen kann.

11

b) Es ist weiter zu besorgen, dass das Landgericht bei der Beurteilung des Beweiswerts der Gesamtheit der Indizien von falschen Voraussetzungen ausgegangen ist und zu hohe Anforderungen gestellt hat, indem es zur Überführung der Angeklagten eine „geschlossene Indizienkette“ verlangt hat. Auch Indizien, die einzeln nebeneinander stehen, aber jeweils für sich einen Hinweis auf die Täterschaft des Angeklagten enthalten, können in ihrer Gesamtheit die Überzeugung des Tatrichters von dessen Schuld begründen.

12

c) Die Schwurgerichtskammer hat nur eine Täterschaft der Angeklagten W. und L. geprüft und sich dadurch möglicherweise den Blick dafür verstellt, dass die festgestellten belastenden Indizien unter Zugrundelegung des Zweifelsgrundsatzes jedenfalls Beihilfehandlungen belegen könnten. Eine Verurteilung wegen Beihilfe kann auch dann er folgen, wenn der eigentliche Täter unbekannt bleibt. Ausreichend ist, dass die Tat als solche und die Beihilfehandlungen feststehen. Das Landgericht hätte sich deshalb auch unter diesem Gesichtspunkt mit den festgestellten Indizien auseinandersetzen müssen.

13

d) Auf die von der Revisionsführerin gerügte fehlerhafte bzw. unvollständige Würdigung von Einzelindizien kommt es danach nicht mehr an.

14

2. Der Freispruch des Angeklagten R. hat schon deshalb keinen Bestand , weil das Landgericht, worauf die Revisionsführerin zutreffend hingewiesen hat, die Möglichkeit nicht erörtert hat, dass der Angeklagte einen untauglichen Versuch unternommen haben könnte, den Angeklagten L. vor Strafe zu bewahren, wenn er bei seiner Aussage die Täterschaft des L. oder dessen Beteiligung an der Tat für möglich hielt und eine Strafvereitelung billigend in Kauf nahm. Das Landgericht hat im Übrigen auch im Zusammenhang mit dem Vorwurf der versuchten Strafvereitelung andere Varianten als eine (mit-)täterschaftliche Beteiligung des L. an der Tat nicht geprüft. RiBGH Dr. Bode ist Ri'inBGH Dr. Otten Rothfuß wegen Urlaubsabwesen- ist wegen Krankheit heit an der Unterschrifts- an der Unterschriftsleistung verhindert. leistung verhindert. Rothfuß Rothfuß Fischer Roggenbuck

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Ferner wurde die Einziehung einer externen Festplatte und verschiedener optischer Datenträger angeordnet. Die auf die Geltendmachung eines Verfahrenshindernisses, auf mehrere Verfahrensrügen und die nicht ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat nur in Bezug auf die Entscheidung über die Einziehung Erfolg.

I.

2

Nach den Feststellungen besaß der Angeklagte am 12. November 2008 in seinem Patientenzimmer in der Maßregelvollzugseinrichtung des Landeskrankenhauses U. insgesamt 44 auf einer externen Festplatte gespeicherte Bilddateien, die Mädchen unter 14 Jahren beim Einführen von Gegenständen in die Vagina oder beim aufreizenden Präsentieren ihrer Geschlechtsorgane zeigten. Zu diesem Zeitpunkt war der Angeklagte in der Maßregelvollzugseinrichtung aufgrund eines Urteils des Landgerichts H. vom 5. Dezember 2001 wegen Verbreitung pornographischer Schriften nach § 63 StGB untergebracht.

II.

3

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht kein Verfahrenshindernis. Die vom Landgericht unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklageschrift der Staatsanwaltschaft H. vom 5. September 2011 genügt den Anforderungen des § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO. Das Tatgeschehen war durch die Angabe der Tatzeit und des Tatortes, die Benennung der Speichermedien sowie die Umschreibung der Bildinhalte im Anklagesatz so genau bezeichnet, dass es als individueller geschichtlicher Vorgang erkennbar wurde und sich als solcher von möglichen anderen gleichartigen strafbaren Handlungen desselben Täters unterscheiden ließ (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Februar 2008 – 1 StR 596/07, BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 24).

III.

4

Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

5

1. Die Rüge, das Landgericht habe mit der Verlesung des Protokolls über die Sicherstellung der externen Festplatte gegen Verfahrensvorschriften verstoßen , hat keinen Erfolg.

6

Auf einem Rechtsverstoß bei der erstmaligen Ingewahrsamnahme der Speichermedien durch Mitarbeiter des Landeskrankenhauses am 12. November 2008 kann das Urteil nicht beruhen, weil die bei dieser Maßnahme sichergestellten Gegenstände dem Angeklagten wieder zurückgegeben wurden. Hinsichtlich der behaupteten Rechtsfehler im Zusammenhang mit der Durchsuchung am 18. November 2008 ist die Revision unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), da der Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts H. vom 18. November 2008 unvollständig und der Beschluss des Landgerichts H. vom 30. Oktober 2012, mit dem – gegen den Widerspruch des Angeklagten – die Verlesung des Sicherstellungsprotokolls in der Hauptverhandlung angeordnet wurde, nicht im Wortlaut mitgeteilt werden.

7

2. Soweit die Revision meint, es liege ein Verstoß gegen den Beschleunigungsgrundsatz vor, genügt das Vorbringen ebenfalls nicht den Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2003 – 1 StR 445/03, NStZ 2004, 504; Beschluss vom 28. August 1998 – 3 StR 142/98, BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 7).

8

Die Revisionsbegründung beschränkt sich darauf, einzelne Aktenstücke (Anzeige der Vollzugseinrichtung vom 12. November 2008, EDV-Untersuchungsbericht der PD Sachsen-Anhalt Nord vom 8. Januar 2009, Auswertungsbericht des LKA Sachsen-Anhalt vom 15. Juli 2010, Anklageschrift vom 5. September 2011 u.a.) vorzulegen, ohne den verbindenden Verfahrensgang (Vernehmungen , Abverfügungen etc.) darzustellen. Auf der Grundlage dieses lückenhaften Vorbringens ist es dem Senat nicht möglich, das Vorliegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK zu beurteilen.

9

3. Die zulässig erhobene Rüge, das Landgericht habe die Hauptverhandlung am 28. Dezember 2012 nicht im Sinne von § 229 Abs. 4 Satz 1 StPO fortgesetzt und deshalb gegen § 229 Abs. 1 StPO verstoßen, ist unbegründet.

10

a) Nach dem Revisionsvorbringen hat das Landgericht am 7. Dezember 2012 die Hauptverhandlung unterbrochen und Termin zur Fortsetzung auf den 28. Dezember 2012 bestimmt. Zu diesem Termin erschien der Angeklagte nicht. Stattdessen übermittelte sein Verteidiger dem Landgericht per Telefax ein unter dem 27. Dezember 2012 ausgestelltes „Ärztliches Attest“. Danach sei der Angeklagte an diesem Tag in der Praxis der ausstellenden Ärztin vorstellig geworden und habe erklärt, sich die neunstündige Reise zum Gerichtstermin am nächsten Tag nicht zuzutrauen, was „ärztlich nachvollziehbar“ sei. Das Faxschreiben wurde in der Hauptverhandlung vom 28. Dezember 2012 verlesen. Sodann erörterte das Landgericht mit den anwesenden Verfahrensbeteiligten „die Möglichkeiten der Anwendung der §§ 230, 231 StPO“ und wies auf „beste- hende Zweifel hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen der §§ 230 Abs. 2, 231 Abs. 2 StPO“ hin. Von der „beabsichtigten Verlesung von Urkunden in diesem Termin“ sah es ab. Die Hauptverhandlung wurde unterbrochen und Termin zur Fortsetzung auf den 10. Januar 2013 bestimmt. Der Senat entnimmt dem weiteren Vorbringen der Revision, dass am 28. Dezember 2012 die Hauptverhandlung noch nicht an zehn Tagen stattgefunden hatte.

11

b) Mit der Verhandlung am 28. Dezember 2012 ist die Hauptverhandlung im Sinne von § 229 Abs. 4 Satz 1 StPO fortgesetzt worden.

12

aa) Der Umstand, dass der Angeklagte nicht erschienen war, nimmt dem Termin vom 28. Dezember 2012 nicht den Charakter einer Hauptverhandlung.

13

Die Hauptverhandlung wurde mit dem Aufruf der Sache am ersten Verhandlungstag gemäß § 243 Abs. 1 Satz 1 StPO begonnen und nach mehreren Unterbrechungen in dem dafür anberaumten Termin vom 28. Dezember 2012 fortgeführt. Dass der Angeklagte zu diesem Termin nicht erschienen war, stellt die Annahme einer Hauptverhandlung nicht in Frage. Soweit in § 230 Abs. 1 StPO davon die Rede ist, dass gegen einen ausgebliebenen Angeklagten eine Hauptverhandlung nicht stattfindet, wird keine begriffliche Voraussetzung der „Hauptverhandlung“, sondern nur eine notwendigeBedingung für deren rechtmäßige Durchführung benannt, deren Fehlen – von bestimmten Ausnahmefällen (vgl. § 231 Abs. 2; § 329 Abs. 1 und 2 StPO) abgesehen – nach § 338 Nr. 5 StPO zu einem absoluten Revisionsgrund führt (BGH, Urteil vom 9. August 2007 – 3 StR 96/07, BGHSt 52, 24 Rn. 6).

14

bb) Die im Termin vom 28. Dezember 2012 vorgenommenen Verfahrenshandlungen haben auch zu einer Fortsetzung der Hauptverhandlung im Sinne des § 229 Abs. 4 Satz 1 StPO geführt.

15

(1) Nach ständiger Rechtsprechung gilt eine Hauptverhandlung als fortgesetzt , wenn zur Sache verhandelt und das Verfahren gefördert wird (BGH, Beschluss vom 5. November 2008 – 1 StR 583/08, NJW 2009, 384; Urteil vom 25. Juli 1996 – 4 StR 172/96, BGHR StPO § 229 Abs. 1, Sachverhandlung 2; Urteil vom 30. April 1952 – 5 StR 275/52, NJW 1952, 1149). Dies ist stets der Fall, wenn es zu Verfahrensvorgängen kommt, die die zur Urteilsfindung führende Sachverhaltsaufklärung betreffen (BGH, Urteil vom 28. November 2012 – 5 StR 412/12, NJW 2013, 404; Urteil vom 22. Juni 2011 – 5 StR 190/11, BGHR StPO § 229 Abs. 1, Sachverhandlung 13; Beschluss vom 7. April2011 – 3 StR 61/11, NStZ 2011, 532; Urteil vom 11. Juli 2008 – 5 StR 74/08, NStZ 2009, 225 Rn. 5). Auch die alleinige Befassung mit Verfahrensfragen kann ausreichend sein, sofern es dabei um den Fortgang der Sachverhaltsaufklärung geht (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2012 – 5 StR 412/12, NJW 2013, 404; Urteil vom 19. August 2010 – 3 StR 98/10, NStZ 2011, 229 f.; Beschluss vom 6. Juli 2000 – 5 StR 613/99, NStZ 2000, 606; Urteil vom 14. März 1990 – 3 StR 109/89, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 1). Wird die Verhandlung nur "zum Schein" fortgesetzt, um die Vorschrift des § 229 StPO zu umgehen, liegt kein Verhandeln zur Sache vor. Dies gilt auch dann, wenn dabei Prozesshandlungen vorgenommen werden, die grundsätzlich zur Unterbrechung der Fristen des § 229 StPO geeignet sind (BGH, Urteil vom 2. Februar 2012 – 3 StR 401/11, NStZ 2012, 343, 344; Beschluss vom 5. November 2008 – 1 StR 583/08, NJW 2009, 384; Urteil vom 25. Juli 1996 – 4 StR 172/96, NJW 1996, 3019, 3020).

16

(2) Nach diesen Maßstäben war die Verhandlung im Termin vom 28. Dezember 2012 als eine fristwahrende Fortsetzungsverhandlung im Sinne des § 229 Abs. 4 Satz 1 StPO anzusehen. Die Verlesung des Faxschreibens und die Erörterung der Frage, ob gegen den ausgebliebenen Angeklagten gegebe- nenfalls nach § 231 Abs. 2 StPO weiterverhandelt werden kann, betrafen den Fortgang der Sachverhaltsaufklärung. Sie führten zu der Feststellung, dass eine als erforderlich angesehene und in diesem Termin vorgesehene Beweisaufnahme (Urkundenverlesung) zu unterbleiben hatte, weil infolge der Abwesenheit des Angeklagten die prozessualen Voraussetzungen dafür nicht vorlagen. Die Verfahrenslage unterscheidet sich insoweit nicht von dem als Fortsetzungsverhandlung im Sinne des § 229 Abs. 4 Satz 1 StPO anerkannten Fall, dass die für die Durchführung einer Sachverhandlung gleichermaßen bedeutsame Verhandlungsfähigkeit des erschienenen Angeklagten zweifelhaft ist und nur dazu verhandelt wird (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1990 – 3 StR 109/89, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 1). Für die Annahme, dass der Termin vom 28. Dezember 2012 nur als ein sog. Schiebetermin anberaumt wurde und die Verhandlung nur "zum Schein" fortgesetzt werden sollte, um die Vorschrift des § 229 StPO zu umgehen, lassen sich dem Revisionsvorbringen keine ausreichenden Anhaltspunkte entnehmen.

IV.

17

Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat hinsichtlich des Schuld- und Strafausspruchs keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Die Entscheidung über die Einziehung hat dagegen keinen Bestand.

18

1. Die Feststellungen tragen den Schuldspruch auch soweit auf den Bilddateien Mädchen unter 14 Jahren beim aufreizenden Präsentieren ihrer Geschlechtsorgane gezeigt wurden.

19

Auf den festgestellten Sachverhalt ist § 184b StGB in der seit dem 5. November 2008 geltenden Fassung des Gesetzes zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates der Europäischen Union zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornographie vom 31. Oktober 2008 (BGBl. I 2008, 2149) anzuwenden. Danach ist auch ein Posieren in sexualbetonter Körperhaltung Pornographie im Sinne des § 184b Abs. 1 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 21. November 2013 – 2 StR 459/13, Rn. 6; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 184b Rn. 4; Röder, NStZ 2010, 113 ff.).

20

2. Die auf § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB gestützte Einziehung der externen Festplatte und der optischen Speichermedien begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

21

a) Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die von dem Angeklagten als Speichermedium für die kinderpornographischen Bilddateien verwendete externe Festplatte F. nach § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB der Einziehung unterliegt. Es hat jedoch übersehen, dass aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auch bei einer auf § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB gestützten Einziehung von den Möglichkeiten des § 74b Abs. 2 StGB Gebrauch zu machen ist (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2012 – 4 StR 657/11, NStZ 2012, 319; Beschluss vom 11. Januar 2012 – 4 StR 612/11, Rn. 5; Beschluss vom 28. November 2008 – 2 StR 501/08, BGHSt 53, 69 Rn. 3). Danach hat der Tatrichter anzuordnen, dass die Einziehung zunächst vorbehalten bleibt und weniger einschneidende Maßnahmen zu treffen sind, wenn auch auf diese Weise der Einziehungszweck erreicht werden kann. Dies könnte hier durch eine endgültige Löschung der inkriminierten Bilddateien geschehen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Januar 2012 – 4 StR 612/11, Rn. 5; Laufhütte/Roggenbuck in LK-StGB, 12. Aufl., § 184b Rn. 20). Feststellungen dazu, ob es technisch mög- lich ist, diese Dateien in einer Weise von der Festplatte zu löschen, dass ihre Wiederherstellung ausgeschlossen ist, hat das Landgericht nicht getroffen, sodass der Senat nicht selbst eine Anordnung nach § 74b Abs. 2 StGB treffen kann.

22

b) Die Einziehung der optischen Datenträger hat keinen Bestand, weil die Feststellungen nicht belegen, dass es sich um Beziehungsgegenstände der ausgeurteilten Tat gehandelt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2012 – 4 StR657/11, NStZ 2012, 319). Die Strafkammer hat den Schuldspruch nur auf Bilder gestützt, die auf der externen Festplatte gespeichert waren. Hinsichtlich der optischen Datenträger, die von der unverändert zugelassenen Anklage mitumfasst waren, ergibt sich aus den Urteilsgründen nur, eine Auswertung durch das Landeskriminalamt Sachsen-Anhalt habe zu dem Ergebnis geführt, dass es sich bei 1.578 dort gespeicherten Bild- und zwei Videodateien um kinderpornographische Schriften „handeln könnte“ (UA 17). Der neue Tatrichter wird daher zu prüfen haben, ob auch auf diesen Datenträgern kinderpornographische Abbildungen gespeichert sind. Gegebenenfalls wäre dann auch deren Einziehung nach § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB anzuordnen, wobei auchinsoweit der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit – wie oben dargestellt – zu beachten sein wird.

Sost-Scheible Roggenbuck Franke
RiBGH Dr. Mutzbauer ist urlaubsabwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert. Sost-Scheible Quentin

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in vier Fällen, wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in neun Fällen und wegen sexueller Nötigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Im Falle II. 12. der Urteilsgründe tragen die insoweit lückenhaften Feststellungen nicht den Schuldspruch wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern nach § 176 Abs. 3 Nr. 3 StGB in der bis 31. März 2004 geltenden Fassung.

3

Nach den Feststellungen zog der Angeklagte an einem nicht mehr zu ermittelnden Tag im Jahre 2002 die 1991 geborene Tochter Annemarie seiner Lebensgefährtin in der gemeinsamen Wohnung zu seinem Computer und "zeigte ihr pornographische Aufnahmen". Als sie weggehen wollte, weil sie die Bilder nicht sehen wollte, "versuchte der Angeklagte, sie festzuhalten, ließ sie dann jedoch gehen, als sie sich dagegen wehrte".

4

Soweit hier von Belang, setzt der Tatbestand des § 176 Abs. 3 Nr. 3 StGB aF - ebenso wie § 176 Abs. 4 Nr. 4 StGB nF - voraus, dass der Täter durch Vorzeigen pornographischer Abbildungen oder Darstellungen auf ein Kind einwirkt. Pornographisch sind Abbildungen oder Darstellungen, die sexualbezogenes Geschehen vergröbernd und ohne Sinnzusammenhang mit anderen Lebensäußerungen zeigen (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 184 Rdn. 7). Allein die verallgemeinernde Beschreibung mit "pornographische Aufnahmen" belegt dies nicht. Zudem verlangt ein Einwirken eine psychische Einflussnahme tiefergehender Art (vgl. BGHSt 29, 29, 30 f.; BGH NStZ 1991, 485; NJW 1976, 1984); auch hierauf kann ohne nähere Feststellungen zum Inhalt der Aufnahmen nicht geschlossen werden.

5

2. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Falle II. 12. der Urteilsgründe führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs, denn das Landgericht hat bei der Bemessung sämtlicher Einzelstrafen und der Gesamtstrafe erschwerend berücksichtigt, dass von den Taten des Angeklagten alle drei Kinder seiner Lebensgefährtin betroffen waren. Zwar begegnet diese Erwägung für sich gesehen keinen rechtlichen Bedenken, gegen Annemarie richtete sich jedoch lediglich diese eine Tat. Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass die pauschale Erwägung, keiner der Übergriffe sei ein "Ausrutscher" gewesen, nicht erkennen lässt, ob die bei der Prüfung eines minderschweren Falls anzulegenden rechtlichen Maßstäbe jeweils beachtet worden sind. Becker RiBGH Pfister befindet sich von Lienen im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Schäfer Mayer

Gründe:

1

Die in Leipzig wohnenden Angeklagten finanzierten Lebensunterhalt und Drogenkonsum durch Einbrüche, vor allem in Pfarrhäuser, aber auch Zahnarztpraxen und andere Objekte in oft kleineren Orten vorwiegend in Oberfranken. Der Angeklagte P. steuerte den PKW zum Tatort und stand Schmiere, der Angeklagte J. drang in die Häuser ein. Beide wurden wegen Diebstahls in 15 Fällen - meist in Tateinheit mit Sachbeschädigung -, versuchten Diebstahls in sechs Fällen sowie - im Zusammenhang mit entwendeten EC- und Kreditkarten - Computerbetrugs in 18 Fällen und versuchten Computerbetrugs in drei Fällen verurteilt, P. zu zwei Jahren und sieben Monaten, der erheblich vorbestrafte J. zu vier Jahren und neun Monaten Gesamtfreiheitsstrafe. J. wurde bei Anordnung eines Vorwegvollzugs von zwei Jahren und neun Monaten Strafe auch in einer Entziehungsanstalt untergebracht.

2

Während die Revision des Angeklagten P. erfolglos bleibt (A.), hat die auf die Dauer des Vorwegvollzugs beschränkte Revision des Angeklagten J. ebenso Erfolg (B.) wie die der Staatsanwaltschaft, die in den angefochtenen Fällen eine Verurteilung wegen (versuchten) Wohnungseinbruchdiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) anstrebt (C.).

A.

3

Revision des Angeklagten P. :

4

I. Zum Schuldspruch:

5

1. Zweimal wurden zwei erbeutete Karten jeweils fast zeitgleich eingesetzt. Offenbar haben die Angeklagten jeweils gleichzeitig eingekauft. Anders als die Revision meint, war trotzdem jeder Angeklagte wegen sämtlicher Einkäufe zu verurteilen, da sie gemeinsam geplant und im gemeinsamen Interesse arbeitsteilig, also mittäterschaftlich, durchgeführt wurden.

6

2. Auch sonst ist der Schuldspruch ohne den Angeklagten beschwerende Rechtsfehler.

7

II. Zum Strafausspruch:

8

1. Die Revision hält § 267 Abs. 3 (Satz 4) StPO für verletzt. Ein Antrag auf Bewährung löst aber nur dann eine gesonderte Begründungspflicht aus, wenn eine aussetzungsfähige Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt wird. Bei einer höheren Strafe braucht nicht gesondert begründet zu werden, warum die beantragte Bewährungsstrafe nicht ausreicht (BGH, Beschluss vom 9. Februar 2012 - 1 StR 438/11 mwN).

9

2. Auch sonst ist der Strafausspruch nicht zu beanstanden. Die Revision beschränkt sich im Wesentlichen auf eine eigene Gewichtung auch von der Strafkammer beachteter Gesichtspunkte.

B.

10

Revision des Angeklagten J. :

11

Die Urteilsgründe behandeln die Dauer des Vorwegvollzugs nicht. Das Ergebnis widerspricht dem Gesetz:

12

Ist teilweiser Vorwegvollzug bei mehr als drei Jahren Strafe nicht einzelfallbedingt generell ausgeschlossen, so i s t er gemäß § 67 Abs. 2 Sätze 2 und 3 StGB in Verbindung mit § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB so zu bemessen, dass da- nach und nach einer anschließenden Unterbringung eine Halbstrafenentlassung möglich ist. Der Tatrichter hat insoweit keinen Beurteilungsspielraum. Erwägungen dazu, ob eine Entlassung zum Halbstrafenzeitpunkt zu erwarten ist, sind also bei der Bemessung des Vorwegvollzugs nach gesetzlicher Wertung nicht möglich. Stattdessen ist, naheliegend mit sachverständiger Hilfe, die erforderliche Unterbringungsdauer genau zu prognostizieren. Der Zeitraum zwischen dem so bestimmten Ende der Unterbringung und dem Halbstrafenzeitpunkt ergibt den - ohne Beurteilungsspielraum zu errechnenden - vorweg zu vollziehenden Teil der Strafe (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2008 - 1 StR 233/08 mwN). Da die Anordnung, vor der Unterbringung über die Hälfte der Strafe zu vollziehen, keinesfalls zutreffen kann, ist hierüber neu zu befinden.

C.

13

Revisionen der Staatsanwaltschaft:

14

Die Strafkammer hat die Annahme eines (gegebenenfalls versuchten) Wohnungseinbruchdiebstahls gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB in allen in Frage kommenden Fällen verneint, weil die Angeklagten nie in bewohnte Anwesen einbrechen wollten. Die gegen diese Annahme gerichteten Revisionen der Staatsanwaltschaft sind auf die Fälle beschränkt, in denen die Tatobjekte entweder bewohnt waren oder in denen dies offen bleibt. Nicht angefochten - etwa im Blick auf einen untauglichen Versuch - sind die Fälle, in denen die Angeklagten in unbewohnte Pfarrhäuser eingebrochen sind.

15

I. Im Umfang der Anfechtung haben die Revisionen der Staatsanwaltschaft Erfolg. Die Annahme, die Angeklagten hätten nicht in bewohnte Anwesen einbrechen wollen (im Ergebnis also die Annahme eines Tatbestandsirrtums, vgl. hierzu Vogel in LK-StGB, 12. Aufl., § 244 Rn. 76), ist nicht auf eine rechtsfehlerfreie Beweiswürdigung gestützt.

16

1. Die Strafkammer hält die Einlassung der Angeklagten, sie hätten keinesfalls in bewohnte Anwesen einbrechen wollen, für nachvollziehbar. Sie stützt dies unter anderem auf folgende Erwägungen:

17

a) In fünf der Pfarrhäuser, in die die Angeklagten eingebrochen waren, befanden sich - obwohl sie „durchaus wie Wohngebäude wirken“ - nur Büros. Daraus folgert die Strafkammer, die Angeklagten hätten sich offensichtlich davon überzeugt, dass diese Pfarrhäuser nicht bewohnt waren.

18

b) Hinzu komme, dass die Angeklagten in einem dieser Pfarrhäuser (Himmelkron) eine Innentür aufgebrochen hatten, die zu einer ungenutzten Wohnung führte. Diese haben sie nicht betreten, was ebenfalls, so die Strafkammer , die Absicht belege, nicht in Wohnungen einzubrechen.

19

c) Die Angeklagten haben die Versuche, in das bewohnte Pfarrhaus von Neuhaus und in das ebenfalls bewohnte Pfarrzentrum von Ahorntal einzubrechen , abgebrochen und sind geflohen, nachdem sie von Zeugen gestört wur- den. Dadurch hätten sie „dokumentiert, dass sie von bewohnten Einbruchsob- jekten Abstand nehmen wollten“.

20

2. Diese Erwägungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

21

a) Allein der Hinweis, dies sei „offensichtlich“, macht nicht deutlich, wann - noch in Leipzig oder nach der Ankunft am jeweiligen Tatort - und wie die Angeklagten die Überzeugung gewonnen haben könnten, dass die genannten fünf Pfarrhäuser unbewohnt waren.

22

b) Es ist fraglich, wie der Aufbruch der Tür im nicht angefochtenen Fall des Einbruchs in das Pfarrhaus von Himmelkron mit der Annahme vereinbar ist, die Angeklagten hätten sich zuvor über die Verhältnisse im jeweiligen Tatobjekt informiert. Unabhängig hiervon lässt dieser Fall Schlussfolgerungen auf andere Fälle nicht zu. Die Absicht eines Einbrechers, nicht aus bewohnten Häusern zu stehlen, wird nicht dadurch belegt, dass er eine unbewohnte Wohnung nicht betritt.

23

c) Auch für die übrigen vier Einbrüche in unbewohnte Pfarrhäuser gilt im Ergebnis nichts anderes: Selbst wenn die Angeklagten wussten, dass diese unbewohnt sind, kann dies nicht belegen, dass sie in bewohnte Pfarrhäuser nur einbrachen, weil sie sie für unbewohnt hielten.

24

d) Auch der Umstand, dass die Angeklagten flohen, als sie in Neuhaus und Ahorntal beim Einbruch gestört wurden, kann ihre Absicht, nicht in bewohnte Häuser einzubrechen, nicht tragfähig belegen. Einen Erfahrungssatz, dass ertappte Einbrecher nicht flüchten, wenn sie in ein bewohntes Haus einbrechen wollten, gibt es - ohne dass dies weiterer Darlegung bedürfte - nicht.

25

3. Darüber hinaus sind Gesichtspunkte, die sich aus einigen abgeurteilten Taten ergeben, nicht erörtert, obwohl nicht ohne Weiteres klar ist, wie sie mit der Einlassung der Angeklagten zu vereinbaren sind, dass sie niemals in bewohnte Anwesen einbrechen wollten.

26

a) Im bewohnten Pfarrhaus von Streitau wurden „diverse Schmuck- stücke“ entwendet. In welchem Raum des Hauses sich diese befunden hatten, ist nicht mitgeteilt. Schmuck wird aber typischerweise nicht in Büros, sondern in Wohnungen verwahrt.

27

b) Vergleichbares gilt für das Pfarrhaus von Hassfurt. Es ist nicht erörtert, ob es bewohnt war. Hierfür spricht aber die Beute, die z.B. aus einer Taschenuhr , einer Handtasche und Silbertalern bestand.

28

c) Es ist auch weder dargelegt noch ersichtlich, warum die Angeklagten bei dem Einbruch in das Pflegeheim König David in Naila dieses für ein unbewohntes (Büro-)Gebäude gehalten haben sollten.

29

d) Gleiches gilt für den Einbruch in ein bewohntes privates Wohnhaus in Berg. Hier kommt hinzu, dass Garage und Keller durchsucht wurden. Die Annahme , dass die Angeklagten geglaubt hätten, in Garage oder Keller eines unbewohnten Hauses würden stehlenswerte Gegenstände aufbewahrt, liegt nicht nahe.

30

4. In den in Rede stehenden Fällen war das Urteil daher aufzuheben. Dies führt zugleich zur Aufhebung der Gesamtstrafen, während die von der Staatsanwaltschaft nicht gesondert angefochtene Unterbringungsentscheidung (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20. September 2011 - 1 StR 120/11) von der durch deren Revision bewirkten (nur) teilweisen Aufhebung des Schuldspruchs unberührt bleibt. Die bisher getroffenen Feststellungen zum äußeren Geschehensablauf können bestehen bleiben, weil sie rechtsfehlerfrei getroffen sind.

31

II. Der Senat sieht Anlass zu folgenden Hinweisen:

32

1. Die Strafkammer hat ihre Annahme, die Angeklagten hätten nicht in bewohnte Anwesen einbrechen wollen, ergänzend auch darauf gestützt, es sei „allgemein bekannt“, dass in Pfarrhäusern „Wohn- und Bürobereich … getrennt sind … die Büros im Erdgeschoss und die Wohnräume im ersten Stock“. Die Staatsanwaltschaft meint demgegenüber, zumindest auf dem Land diene das Pfarrhaus einheitlich als Arbeits- und Wohnraum. Dem geht der Senat nicht nä- her nach, da die Beweiswürdigung der Strafkammer zur inneren Tatseite schon aus den dargelegten Gründen keinen Bestand haben kann. Er bemerkt jedoch, dass ein Erfahrungssatz über eine regelhafte Nutzungsstruktur von Pfarrhäusern nicht zum allgemein verbreiteten Wissen gehört. Bevor ein solcher Erfahrungssatz einem Urteil zu Grunde gelegt wird, müssen die Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung und zur Anbringung von Beweisanträgen gehabt haben (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO, 25. Aufl., § 261 Rn. 24, 25; Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozess, 5. Aufl., S. 570, 571 jew. mwN).

33

2. Da die Strafkammer Wohnungseinbruchdiebstahl schon aus subjektiven Gründen abgelehnt hat, ist sie seinen objektiven Voraussetzungen nicht näher nachgegangen. Dies wird gegebenenfalls nachzuholen sein, nicht jeder Einbruch in ein bewohntes Haus ist Wohnungseinbruchdiebstahl:

34

a) Wohnungseinbruchdiebstahl ist - zusammengefasst - wegen der damit verbundenen Verletzung der Privatsphäre des Opfers ein eigener Tatbestand mit erhöhter Strafdrohung (BGH, Beschluss vom 24. April 2008 - 4 StR 126/08, NStZ 2008, 514, 515 mwN). Nach seinem Wortlaut muss der Täter „in“ eine Wohnung eingebrochen (bzw. eingestiegen, eingedrungen oder in ihr verborgen gewesen) sein, aber er muss nicht „aus“ ihr gestohlen haben (vgl. zusammen- fassend Vogel in LK-StGB, 12. Aufl., § 244 Rn. 76 mwN).

35

b) Für die auch hier (möglicherweise) einschlägigen Fragen nach der Bewertung von Einbrüchen in gemischt genutzte Gebäude und/oder in Nebenräume von Wohnhäusern ergibt sich daher nach dem Schutzzweck des Gesetzes und seinem Wortlaut - der die Grenze einer Gesetzesauslegung zum Nachteil des Angeklagten bildet - Folgendes:

36

(1) Der Bundesgerichtshof hat bei gemischt - also zugleich zu Wohn- und Geschäftszwecken - genutzten Gebäuden Wohnungseinbruchdiebstahl bejaht, wenn der Täter nur deshalb in einen privaten Wohnraum einbrach, um von dort ungehindert in Geschäftsräume zu gelangen und dort zu stehlen.

37

Bei einem Einbruch in einen Geschäftsraum gilt dagegen die Annahme eines Wohnungseinbruchdiebstahls auch dann als mit dem Gesetzeswortlaut unvereinbar, wenn es dem Täter nur darum geht, von dort ohne weitere Hindernisse in den Wohnbereich vorzudringen und dort zu stehlen (BGH aaO mwN), jedoch nur soweit die Räumlichkeiten, in die eingebrochen wurde, vom Wohnbereich völlig getrennt untergebracht sind (BGH aaO).

38

Dagegen liegt Wohnungseinbruchdiebstahl vor, wenn der Täter in einen Raum einbricht, der zwar ausschließlich beruflich genutzt, aber so in den Wohnbereich integriert ist, dass insgesamt eine in sich geschlossene Einheit vorliegt (offen gelassen b. BGH aaO). Ein Raum in einer Wohnung bleibt auch dann Teil der Wohnung, wenn der Bewohner ihn zu seinem Arbeitsraum bestimmt hat. Dies gilt nicht nur für das Büro eines Rechtsanwalts in dessen Wohnung (vgl. hierzu BGH aaO; Vogel aaO), sondern auch für das Amtszimmer in der Wohnung eines Pfarrers. Die Verletzung der Privatsphäre wiegt nicht weniger schwer, wenn der Täter in diesen Raum der Wohnung einbricht. Greift aber der Schutzzweck des Gesetzes in gleicher Weise ein wie bei einem Einbruch in einen anderen Wohnungsteil und steht der Wortlaut des Gesetzes nicht entgegen, so führt dies in derartigen Fällen zur Annahme eines Wohnungseinbruchdiebstahls (im Ergebnis ebenso Vogel aaO).

39

(2) Vergleichbares gilt für Einbrüche in Nebenräume wie z.B. Keller oder Garagen. Auch hier wird Wohnungseinbruchdiebstahl verneint, wenn diese, auch bei räumlicher Nähe zur Wohnung, abgeschlossen oder selbständig sind (vgl. näher Vogel aaO mwN).

40

Jedoch liegt aus den genannten Gründen Wohnungseinbruchdiebstahl vor, wenn der Täter in Räume einbricht, die dem Begriff des Wohnens typischerweise zuzuordnen sind, wie z.B. den Keller eines Einfamilienhauses. Dies gilt sowohl, wenn er sich von dort ungehindert Zugang zum ohne Weiteres erreichbaren Wohnbereich im Erd- oder Obergeschoß verschafft (Vogel aaO; offen geblieben bei BGH aaO, in der Tendenz aber ebenso) als auch dann, wenn er aus derartigen Räumen stiehlt (Vogel aaO).

41

a) Auf dieser Grundlage bemerkt der Senat zu den einzelnen, von der Revision betroffenen Fällen:

42

(1) Fall II B 8 der Urteilsgründe, Pfarrhaus in Streitau:

43

Hier wurde (auch) Schmuck gestohlen (vgl. oben C. I. 3. a)), die Annahme , dass aus einer Wohnung gestohlen wurde, liegt nahe. Feststellungen darüber , wo eingebrochen wurde, werden nachzuholen sein.

44

(2) Fall II B 10 der Urteilsgründe, Pflegeheim König David in Naila:

45

Hier ist nur festgestellt, dass aus dem Inneren des Pflegeheims gestohlen wurde. Ein Wohnungseinbruchdiebstahl läge zweifelsfrei vor, wenn in ein Zimmer des Pflegeheims eingebrochen worden wäre (vgl. zum insoweit vergleichbaren Einbruch in ein Hotelzimmer BGH, Beschluss vom 3. Mai 2001 - 4 StR 59/01). Für den Fall eines Einbruchs in den Flur und/oder den Empfangsbereich des Heims käme es darauf an, ob diese Räumlichkeiten als Nebenräume der Zimmer der Heimbewohner (also deren Wohnungen) zu bewerten sind (BGH, Beschluss vom 20. Mai 2005 - 2 StR 129/05, NStZ 2005, 631).

46

(3) Fall II B 11 der Urteilsgründe, Pfarrhaus in Joditz:

47

Das Pfarrhaus war bewohnt, gestohlen wurde aus einem Büro. Entscheidend ist daher, wo genau eingebrochen wurde.

48

(4) Fall II B 13 der Urteilsgründe, privates Wohnhaus in Berg:

49

Das Haus war bewohnt. Eingedrungen wurde in die Kellerräume, (vergeblich ) durchsucht wurden die Räume im Keller und die Garage (vgl. C. I. 3. d)). Es kommt also darauf an, ob Keller und/oder Garage unmittelbar mit dem Wohnbereich verbunden oder hiervon baulich getrennt waren.

50

(5) Fall II B 15 der Urteilsgründe, Pfarramt in Neuhaus:

51

Hier ist nur festgestellt, dass J. gerade versuchte, ein Fenster aufzubrechen , als der im Haus wohnende Pfarrer kam (vgl. C. I. 2. d)). In welchen Raum J. im Erfolgsfalle eingedrungen wäre, ist nicht festgestellt.

52

(6) Fall II B 19 der Urteilsgründe, Pfarramt in Hollfeld:

53

Ob das Pfarramt bewohnt war, ist nicht festgestellt. Hier könnte gegen einen Wohnungseinbruchdiebstahl sprechen, dass im Urteil nur von dem Pfarrsaal, den Jugendräumen und dem Büro des Pfarrers die Rede ist. Eine abschließende Beurteilung ist jedoch nicht möglich, da auch hier nicht festgestellt ist, wo genau eingebrochen wurde.

54

(7) Fall II B 20 der Urteilsgründe, Pfarramt in Altenkunstadt:

55

Hier ist weder festgestellt, ob das Pfarramt bewohnt war, noch, wo genau eingebrochen wurde. Nachdem „sämtliche“ Schränke und Behältnisse durch- sucht wurden, erscheint ein Wohnungseinbruchdiebstahl möglich.

56

(8) Fall II B 23 der Urteilsgründe, Pfarrhaus in Hassfurt:

57

Feststellungen darüber, ob das Objekt bewohnt war, fehlen ebenso wie Feststellungen darüber, wo genau eingebrochen wurde. Die Beute, u.a. eine Taschenuhr, eine Handtasche und Silbertaler, spricht dagegen, dass ausschließlich aus einem Büro gestohlen wurde (vgl. C. I. 3. b)), wenngleich nur von „Büroschränken“ die Rede ist.

58

(9) Fall II B 29 der Urteilsgründe, Pfarrzentrum in Ahorntal:

59

J. hatte sich durch Einschlagen eines Kellerfensters schon Zutritt zum bewohnten Pfarrzentrum verschafft. Als er von einer Zeugin überrascht wurde, entfernte er sich ohne Beute (vgl. oben C. I. 2. d)). Für die Annahme eines versuchten Wohnungseinbruchdiebstahls kommt es auch hier auf die genauen örtlichen Verhältnisse an.

60

3. Sollten aus den dargelegten Gründen ergänzende Feststellungen notwendig werden, wären hierfür noch erforderliche Ermittlungen zweckmäßigerweise schon vor der neuen Hauptverhandlung nachzuholen. Damit könnte entsprechend § 202 StPO auch die Staatsanwaltschaft betraut werden (vgl. näher Lindemann, Ermittlungsrechte und -pflichten der Staatsanwaltschaft nach Beginn der Hauptverhandlung S. 221 f. mwN).

61

4. Würde festgestellt, dass die Angeklagten billigend in Kauf nahmen, in einen von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB umfassten Raum einzubrechen, der dann diese Voraussetzungen nicht erfüllte, käme untauglicher Versuch in Betracht.

62

5. Im Blick auf § 2 Abs. 3 StGB wird gegebenenfalls zu beachten sein, dass § 244 Abs. 3 StGB nF einen minder schweren Fall vorsieht (vgl. Artikel 1 Ziffer 5 des Vierundzwanzigsten Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs vom 1. November 2011, BGBl. I S. 2130).

63

6. Werden, wie hier, im Urteil Feststellungen gemäß § 111i Abs. 2 Satz 1 StPO getroffen, sollten diese tunlichst auch in die Urteilsformel aufgenommen werden (Nack in KK-StPO, 6. Aufl., § 111i Rn. 14).

Nack Wahl Graf Jäger Sander

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten E. S. und R. S. wegen Betruges in sechs Fällen (Tatkomplex B.I. der Urteilsgründe ) und Anstiftung zur Untreue in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit Geldwäsche (Fälle B.II. und III. der Urteilsgründe) zu Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren (Angeklagter E. S. ) und von fünf Jahren und einem Monat (Angeklagter R. S. ) verurteilt. Die Angeklagten Ga. und G. wurden wegen Anstiftung zur Untreue in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit Geldwäsche (Fälle B.II. und III. der Urteilsgründe) jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt. Der Angeklagte K. wurde wegen Untreue (Fall B.III. der Urteilsgründe) zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Wegen einer von ihm festgestellten rechts- staatswidrigen Verfahrensverzögerung hat das Landgericht ausgesprochen, dass von den verhängten (Gesamt-)Freiheitsstrafen vier Monate (Angeklagter K. ), fünf Monate (Angeklagter E. S. ), sechs Monate (Angeklagte Ga. und G. ) beziehungsweise sieben Monate (Angeklagter R. S. ) als vollstreckt gelten.

2

Gegen dieses Urteil wenden sich die Revisionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung materiellen Rechts rügen. Die Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. beanstanden zudem das Verfahren. Die Verfahrensrügen der Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. greifen aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts vom 7. April 2009 ausgeführten Gründen nicht durch. Die Sachrügen führen diese Angeklagten betreffend zur Aufhebung des Urteils in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang. Der Revision des Angeklagten K. bleibt der Erfolg versagt.

A.

3

Der Senat entnimmt dem Urteil folgende Feststellungen und Wertungen:

4

I. Tatkomplex B.I. der Urteilsgründe:

5

1. Die Angeklagten E. S. und R. S. waren mit dem anderweitig Verurteilten M. eng verbunden. Ihnen war bekannt , dass M. die Kapitalanlagefirma A. GmbH mit Sitz in Mü. erworben hatte, bei der Anleger in erheblichem Umfang Geld zur Anlage in Future Trading-Geschäften einzahlten. Außerdem wussten sie, dass M. einen aufwändigen und luxuriösen Lebensstil pflegte. Demgegenüber war ihre eigene finanzielle Situation prekär, da die von ihnen betriebenen Firmen zahlungsunfähig waren beziehungsweise Liquiditätsschwierigkeiten hatten.

6

2. Im Herbst 2003 vereinbarten die Angeklagten E. S. und R. S. mit M. , diesem Briefgrundschulden - die freilich nicht werthaltig waren - zu beschaffen, um damit einzelnen Anlegern, die ansonsten zu einer Kapitalanlage bei der A. GmbH nicht bereit waren, eine Absicherung ihrer Einlage vorzutäuschen und sie so zu einer Investition bei der A. GmbH zu bringen. Das war, so M. als Zeuge, gerade der Kern der gemeinsam mit den Angeklagten S. entwickelten „Geschäftsidee“. Die Angeklagten E. S. und R. S. sollten dafür - ohne Wissen der Anleger, die jeweils darauf vertrauten, dass ihre gesamte Einlage vertragsgemäß ausschließlich für Trading-Geschäfte verwendet würde - über die zwischengeschaltete SW GmbH die Hälfte der auf diese Weise vereinnahmten Kundengelder als nicht näher ausgestaltetes Darlehen erhalten. Dabei wurde weder eine Vereinbarung über eine Rückzahlung getroffen, noch wurden solche Gelder letztlich überhaupt zurückgezahlt. Die Angeklagten E. S. und R. S. wollten sich auf diese Weise eine fortlaufende Einnahmequelle in nicht unerheblichem Umfang verschaffen.

7

3. Absprachegemäß schloss M. zwischen November 2003 und Juni 2004 selbst oder über von ihm eingeschaltete Vermittler für die A. GmbH auch in den hier abgeurteilten sechs Fällen mit Anlegern Zeichnungsvereinbarungen , in denen sich diese jeweils zur Zahlung einer Kapitalanlage zwischen 50.000 und 97.750 Euro verpflichteten. Die A. GmbH wurde ihrerseits verpflichtet, diese Gelder auf einem Sonderkonto zu verwahren und ausschließlich in Future Trading-Geschäften anzulegen. Den Anlegern wurde außerdem zugesichert, dass die A. GmbH das eingezahlte Geld auch dann zurückzahlen werde, wenn kein Gewinn erzielt würde. Als Sicherheit für diesen Rückzahlungsanspruch sollte die Briefgrundschuld dienen. Zur Übertragung der jeweiligen Grundschuld, die der Angeklagte E. S. auf eigene Grundstücke beziehungsweise auf Grundstücke diverser Firmen hatte eintragen lassen, wurden den Anlegern ein Grundschuldbrief sowie eine entsprechende Abtretungserklärung ausgehändigt. Tatsächlich waren die gestellten Grundschulden jedoch nicht werthaltig.

8

4. Im Vertrauen darauf schlossen die so getäuschten sechs Anleger die Zeichnungsvereinbarungen und überwiesen Geldbeträge in Höhe von insgesamt rund 350.000 Euro an die A. GmbH. Diese Gelder leitete M. , wie mit den Angeklagten E. S. und R. S. vereinbart, zu jeweils 50 % über die zwischengeschaltete SW GmbH an die Angeklagten E. S. und R. S. weiter. Aber auch die andere Hälfte der Kundengelder wurde nicht in Trading-Geschäften angelegt, sondern im Wesentlichen von M. - wie von diesem von Anfang an beabsichtigt - zur Finanzierung seines privaten Lebensunterhalts verwendet. Hätten die Anleger um die fehlende Werthaltigkeit der Grundschulden und um den Umstand gewusst, dass jedenfalls die Hälfte ihrer Anlage nicht in TradingGeschäfte investiert, sondern an die Angeklagten E. S. und R. S. weitergegeben werden wird, so hätten sie die Zeichnungsvereinbarung nicht geschlossen und die Gelder nicht überwiesen.

9

Die Anleger erhielten in der Folgezeit - wie von M. von Anfang an beabsichtigt - weder ihre Kapitaleinlage zurück, noch konnten sie aus den abgetretenen , nicht werthaltigen Grundschulden - bis auf einen geringfügigen Betrag von 1.500 Euro - eine Befriedigung erlangen.

10

5. Das Landgericht hat offen gelassen, ob den Angeklagten E. S. und R. S. die fehlende Werthaltigkeit der Grundschulden bekannt war, weil sich hierzu - nach Ansicht des Landgerichts - keine ausreichenden Feststellungen treffen ließen. Es vermochte sich lediglich davon zu überzeugen, dass der Angeklagte E. S. bei Anwendung der ihm zumutbaren Sorgfalt hätte voraussehen können, dass die Grundschulden einzelner Belastungsobjekte nicht werthaltig waren. Weiter war es für das Landgericht ohne Bedeutung, inwieweit und ab wann die Angeklagten E. S. und R. S. wussten oder damit rechneten, dass die A. GmbH in Wahrheit keine Trading-Geschäfte vornahm und dass M. die A. GmbH nur als Mittel zur Begehung eines gewerbsmäßigen Anlagebetruges nutzte.

11

II. Fall B.II. der Urteilsgründe:

12

1. Im Sommer 2004 hatten die Angeklagten E. S. und R. S. Kenntnis davon, dass Müller seinen luxuriösen Lebensstil jedenfalls im Wesentlichen fortlaufend durch die vertragswidrige Verwendung der Kapitaleinlagen der Anleger der A. GmbH finanzierte.

13

Anfang der zweiten Jahreshälfte des Jahres 2004 beschlossen die Angeklagten R. S. und E. S. zusammen mit den Angeklagten Ga. (Notar im Ruhestand) und G. (von Beruf Rechtsanwalt), Gelder der A. GmbH an sich zu bringen und diese unter sich aufzuteilen. Sie rechneten damit - die Angeklagten Ga. und G. jedenfalls zum Zeitpunkt der am 3. September 2004 getroffenen Vereinbarung -, dass M. diese Gelder, die abredewidrig nicht auf Sonderkonten verwahrt waren, in betrügerischer Absicht eingeworben hatte, um fortlaufend erhebliche Einnahmen zu erzielen. Der Plan sah vor, M. aufgrund seiner Stellung als Alleingesellschafter und Geschäftsführer der A. GmbH zur Zahlung zu zwingen. In Ausführung dieses Plans gingen die Angeklagten wie folgt vor:

14

2. Ersichtlich deshalb, um ein Druckmittel gegen M. in die Hand zu bekommen, verschafften sich die Angeklagten eine gegen M. persönlich gerichtete Forderung, von der die Angeklagten S. Kenntnis hatten. Zu diesem Zweck kaufte der Angeklagte G. als verdeckter Treuhänder für die Firma T. - deren Gesellschafter waren die Angeklagten S. - mit Vertrag vom 10. August 2004 von Ki. dessen rechtskräftig titulierte Forderung gegen M. , die sich - einschließlich Zinsen - auf 1,46 Millionen Euro belief. Ki. hatte vergeblich versucht, die im Jahre 2000 titulierte Forderung zu vollstrecken. Der Kaufpreis für die Forderung betrug 160.000 Euro. Dieser sollte nur beglichen werden, wenn die Vollstreckung tatsächlich erfolgreich war. Die Forderung von Ki. stand zudem in keinem Zusammenhang mit der betrügerischen Einwerbung von Anlegergeldern. Sie beruhte auf einer Inanspruchnahme des Bruders von Ki. aus einer etwa zwanzig Jahre zurückliegenden Bürgschaft zugunsten von M. .

15

Auf der Grundlage dieser - gegen M. persönlich gerichteten - Forderung sollte ein Arrest, allerdings nicht gegen M. , sondern gegen die A. GmbH erwirkt werden, um deren Vermögenswerte zu pfänden. Auf diese Art sollte M. dazu gezwungen werden, Zahlungen an die Angeklagten zu leisten. Dabei rechneten die Angeklagten damit, dass M. die Forderung allenfalls zu einem geringen Teil aus eigenen Mitteln begleichen würde - zumal er sich in der Vergangenheit mehrmals bei Vollstreckungsversuchen als vermögenslos dargestellt hatte. Sie gingen vielmehr davon aus, dass er hierzu - zumindest zu einem wesentlichen Teil - unter Verletzung der vertraglichen Vermögensbetreuungspflichten gegenüber den Kunden der A. GmbH auf Gelder der Gesellschaft oder auch auf andere ihm ursprünglich von Kunden zur Geldanlage übergebene Gelder zugreifen würde. Über diese Gelder konnte er als Geschäftsführer der A. GmbH (im Außenverhältnis) verfügen.

16

Um M. zu bestärken, auf die gestellten Forderungen einzugehen, trieben die Angeklagten S. ein „doppeltes Spiel“. Sie gaben M. , der sich ihnen anvertraut hatte, gegenüber vor, ihm durch die Stellung einer Grundschuld und die Übernahme einer Bürgschaft helfen zu wollen („Hallo Freindl! … Wir stehen hinter Dir und helfen, was wir können.“).

17

3. Auf Grundlage dieses von Ki. erworbenen Titels beantragte der Angeklagte G. - dem gemeinsamen Tatplan entsprechend - am 17. August 2004 unter dem Namen Ki. s beim Landgericht München I den Erlass eines Arrestes gegen die A. GmbH. Dabei trug er vor, M. verstecke sein privates Vermögen im Vermögen der A. GmbH, um es dem zivilrechtlichen Zugriff seiner persönlichen Gläubiger zu entziehen. Deshalb hafte die Gesellschaft im Wege der „umgekehrten Durchgriffshaftung“ auch für die Verbindlichkeiten ihres Alleingesellschafters M. . Zur Glaubhaftmachung legte er eine entsprechende eidesstattliche Versicherung des Angeklagten K. vor (diesen Angeklagten betreffend wurde das Verfahren insofern gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt). Aufgrund dieses Vortrags erließ das Landgericht München I noch am selben Tag den beantragten Arrest gegen die A. GmbH. Anschließend erwirkte der Angeklagte G. am 19. August 2004 den Erlass von Pfändungsbeschlüssen bezüglich der Konten der A. GmbH - unter anderem bei der Sparkasse N. - und stellte diese den Drittschuldnern zu.

18

Die Pfändung der Konten der A. GmbH, auf denen sich die Kundengelder befanden, brachte für M. - was den Angeklagten E. S. , R. S. , Ga. und G. bewusst war - „wirtschaftlich vernichtende Probleme“ mit sich. M. musste deshalb insbesondere befürchten, dass seine Betrugstaten zum Nachteil der Kunden der A. GmbH aufgedeckt und für die Zukunft unterbunden zu werden drohten. Das hätte „für ihn den Zusammenbruch seiner Geschäftstätigkeit und Existenz“ bedeutet.

19

4. Nach der Kontenpfändung trat der Angeklagte G. - wiederum im Namen Ki. s - absprachegemäß an M. heran und drängte diesen zum Abschluss eines Vergleichs. Dabei kündigte er weiterhin andauernde Vollstreckungsmaßnahmen gegen die A. GmbH an und stellte gleichzeitig die Einleitung strafrechtlicher Schritte in Aussicht. Er wies M. insbesondere auf „die Problematik seiner Kontoführung“ hin, weil dieser entgegen den Zeichnungsvereinbarungen keine Treuhandkonten geführt habe und stattdessen über diese Konten „der gesamte Aufwand der A. mitsamt (seinem) kostspieligen Lebenswandel abgewickelt“ werde.

20

Gleichzeitig spiegelte der Angeklagte E. S. gegenüber M. , bewusst wahrheitswidrig und unter Verdeckung seiner wahren Absichten vor, ihn bei der Erledigung dieser Angelegenheit durch Übernahme einer Bürgschaft und Stellung einer Grundschuld über 500.000 Euro unterstützen zu wollen, um ihn, so getäuscht, zum Abschluss einer Vereinbarung mit dem Angeklagten G. zu bewegen.

21

5. So „gezwungen“, schloss M. am 3. September 2004 als Ergebnis der Verhandlungen mit dem Angeklagten G. eine Vereinbarung, in der er unter anderem die geltend gemachte Forderung anerkannte und sich verpflichtete , darauf sofort einen Betrag in Höhe von 575.000 Euro zu zahlen. Außerdem verpflichtete M. die A. GmbH, für seine - private - Verbindlichkeit als Gesamtschuldnerin zu haften.

22

Plangemäß verbürgte sich der Angeklagte E. S. in dieser Vereinbarung gegenüber dem Angeklagten G. selbstschuldnerisch unwiderruflich für M. s Verbindlichkeit über einen Betrag von 500.000 Euro. Dies tat er jedoch ausschließlich deswegen, damit der Verurteilte M. diese Vereinbarung auch abschloss.

23

Im Gegenzug verpflichtete sich der Angeklagte G. , unter anderem nach Zahlung des Betrages von 575.000 Euro und Abtretung der Grundschuld über 500.000 Euro durch den Angeklagten E. S. , unverzüglich die Konten der A. GmbH bis auf einen Restbetrag von 500.000 Euro freizugeben. Weiter verpflichtete er sich, in dieser Sache keine weiteren Zwangsvollstreckungsmaßnahmen mehr gegen M. vorzunehmen und die bisher eingeleiteten Maßnahmen zurückzunehmen.

24

Die Verpflichtung zur Abtretung der Grundschuld durch den Angeklagten E. S. als Voraussetzung der Einstellung der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen seitens des Angeklagten G. diente dabei dazu, einen „garantierten Vertragsbruch“ M. s herbeiführen zu können, um erforderlichenfalls zusätzlichen Druck auf M. ausüben zu können, damit dieser Gelder der A. GmbH auskehrt.

25

6. Zur Erfüllung dieser Vereinbarung ließ M. am 3. und 6. September 2004 über das Anderkonto seines Rechtsanwalts H. insgesamt 575.000 Euro an den Angeklagten G. überweisen. Einen Teilbetrag von 450.000 Euro hatte er seinem Konto bei der Kantonalbank Sc. entnommen, auf das er in der Vergangenheit sowohl nicht bemakelte Provisionen in Höhe von 200.000 Euro als auch Anlagegelder der Kunden der A. GmbH überwiesen hatte. Die übrigen 125.000 Euro entnahm er einem Konto der F. , auf das er ausschließlich Kundengelder der A. GmbH eingezahlt hatte. Die Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. teilten den erhaltenen Geldbetrag, wie von vorneherein vereinbart, unter sich auf.

26

7. Nach Auffassung der Kammer verstieß M. damit gegen die besondere Zweckbindung der Kundengelder, die er für die A. GmbH vereinbart hatte. Weiterhin entstand den Anlegern nach Ansicht des Landgerichts dadurch auch ein Schaden in Höhe von 375.000 Euro, weil durch die Zahlung eine „weitere, selbständige und wesentliche Vertiefung des Schadens eingetreten“ sei, „indem die Anlegergelder für eine Erfüllung der besonderen Verpflichtungen aus den Zeichnungsvereinbarungen endgültig nicht mehr zur Verfügung gestanden“ hätten.

27

III. Fall B.III. der Urteilsgründe:

28

1. Zeitgleich mit der Beantragung des Arrestes gegen die A. GmbH erwirkte der Angeklagte G. in Umsetzung des gemeinsamen Tatplans am 19. August 2004 beim Amtsgericht Fürstenfeldbruck die Pfändung der Geschäftsanteile M. s an der A. GmbH. Mit Beschluss vom 17. September 2004 ordnete das Amtsgericht Fürstenfeldbruck antragsgemäß den freihändigen Verkauf der Gesellschaftsanteile an.

29

2. Dem Angeklagten K. war bereits aufgrund seiner Mitwirkung an der Beantragung des Arrestes beim Landgericht München I sowie aus mehreren Besprechungen mit den Mitangeklagten bekannt, dass nunmehr im Wege der Vollstreckung der „Forderung Ki. “ auf die A. GmbH selbst zugegriffen werden sollte. Er war bereit, neuer Alleingesellschafter und Geschäftsführer der A. GmbH zu werden, sofern er an den Erlösen des gemeinsamen Tätigwerdens finanziell beteiligt würde und die Aussicht bestünde , kurzfristig zu einem erheblichen Geldbetrag zu kommen. Hierzu kaufte er auf Vorschlag des Angeklagten Ga. für 60.000 Euro aus der „Forderung Ki. “ einen Teilbetrag von 200.000 Euro und ließ sich diesen von der T. abtreten.

30

3. Im Einvernehmen aller Angeklagter erwarb der Angeklagte K. zur Umsetzung dieses Plans zudem am 21. September 2004 für 10.000 Euro, die ihm die Angeklagten E. S. und R. S. zur Verfügung gestellt hatten, im Wege des freihändigen Verkaufs die Anteile M. s an der A. GmbH. Obwohl die erforderliche notarielle Beurkundung des Anteilserwerbs nicht erfolgte, gerierte sich der Angeklagte K. sogleich als neuer Inhaber der Gesellschaft. Er beschloss bereits am 22. September 2004 die Abberufung M. s als Geschäftsführer und bestellte sich selbst zum neuen Geschäftsführer. Mit Übernahme der faktischen Geschäftsführung traf den Angeklagten K. die der Gesellschaft aus den Zeichnungsvereinbarungen obliegende vertragliche Verpflichtung, die Gelder der Anleger nur zweckentsprechend zur Anlage in Trading-Geschäften zu verwenden.

31

Schon am 21. September 2004 hatte der Angeklagte K. - als faktischer Geschäftsführer der A. GmbH handelnd - mit dem Angeklagten G. eine (Nachtrags)Vereinbarung mit dem Inhalt geschlossen, dass die Vereinbarung vom 3. September 2004 anerkannt werde und dass der Angeklagte G. den ihm aus dem Titel Ki. zustehenden Betrag nebst Zinsen unverzüglich erhalte. Darüber hinaus traf der Angeklagte K. in Absprache mit den übrigen Angeklagten unter dem 23. September 2004 mit dem Angeklagten G. eine weitere Vereinbarung. In dieser wurde festgestellt, dass M. seine Verpflichtungen aus dem Vertrag vom 3. September 2004 nicht eingehalten habe, so dass deshalb alle Zahlungsverpflichtungen daraus sofort fällig seien. Weiter wurde ausgeführt, dass der Angeklagte G. die gepfändeten Gelder freigegeben habe und dass die A. GmbH den fälligen Betrag an den Angeklagten G. zahlen werde, der ihn nach Abzug der ihm zustehenden Kosten und Gebühren auf ein neu zu eröffnendes Konto der A. GmbH zu überweisen habe.

32

4. Am 22. September 2004 begaben sich die Angeklagten K. und Ga. sodann gemeinsam zur Sparkasse N. . Dort gab sich der Angeklagte Ga. als Rechtsanwalt G. aus. Der Angeklagte K. ließ sich als neuer Geschäftsführer der A. GmbH die Bewegungen der Konten der Gesellschaft in der Zeit vor dem 22. September 2004 zeigen. Darin fand er bestätigt, dass sich die Konten - was ihm die Mitangeklagten bereits erklärt hatten - aus Anlegergeldern speisten, und dass M. sich durch Entnahmen an diesen Geldern bedient und damit der vertraglich vereinbarten Zweckbindung offenkundig zuwidergehandelt hatte. Anschließend erkannte der Angeklagte K. die Kontenpfändung an und überwies zu deren Erledigung - wie mit den übrigen Angeklagten zuvor vereinbart - von dem (ersten) Konto der A. GmbH bei der Sparkasse N. 681.580,53 Euro auf das Konto des Angeklagten G. bei der Hy. zur weiteren Verwendung.

33

5. Der Angeklagte G. leitete nach Einbehalt von 40.000 Euro den Rest des erhaltenen Geldes auf ein vom Angeklagten K. neu gegründetes Konto der A. GmbH bei der Hy. Mü. weiter. Der Angeklagte K. überwies außerdem weitere 166.000 Euro von einem (zweiten) Konto der A. GmbH bei der Sparkasse N. auf das neu eröffnete Konto, bevor er am 28. und 30. September 2004 absprachegemäß 640.000 Euro und 166.000 Euro von diesem Konto in bar abhob. Dieses Geld wurde unter den Angeklagten Ga. , K. , E. S. und R. S. aufgeteilt. Der Angeklagte K. beglich mit einem Teil davon den Kaufpreis für den von ihm erworbenen Anteil der „Forderung Ki. “.

34

6. Nach Ansicht des Landgerichts verstieß der Angeklagte K. mit der Zahlung vom ersten Konto bei der Sparkasse N. - wie allen Angeklagten bewusst war - gegen die von ihm als faktischem Geschäftsführer wahrzunehmenden besonderen Verpflichtungen der A. GmbH gegenüber ihren Anlegern, denen dadurch ein Schaden in Höhe von 681.580,53 Euro entstand.

35

Durch die weitere Zahlung vom zweiten Konto bei der Sparkasse N. habe der Angeklagte K. damit - wie allen Angeklagten bewusst war - wiederum gegen die von ihm als Geschäftsführer wahrzunehmenden besonderen Pflichten der A. GmbH gegenüber ihren Anlegern verstoßen, so dass diesen insgesamt ein Schaden in Höhe von 847.580 Euro entstanden sei.

B.

36

Die Verfahrensrügen der Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. greifen aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts vom 7. April 2009 ausgeführten Gründen nicht durch.

C.

37

Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Sachrügen der Angeklagten hat zu folgendem Ergebnis geführt:

38

Fall B.I. der Urteilsgründe:

39

Die Verurteilungen der Angeklagten E. S. und R. S. wegen Betruges in sechs Fällen haben keinen Bestand, weil der Schädigungsvorsatz nicht tragfähig begründet ist.

40

Fall B.II. der Urteilsgründe:

41

Die Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. sind zu Recht wegen Geldwäsche in Tateinheit mit Anstiftung zur Untreue (des M. ) verurteilt worden. Die Untreue liegt allerdings - anders als das Landgericht annimmt - nicht in M. s Überweisung von den bemakelten 375.000 Euro an den Angeklagten G. . Untreue liegt aber deshalb vor, weil M. in der Vereinbarung vom 3. September 2004 die A. GmbH dazu verpflichtete, für seine privaten Verbindlichkeiten einzustehen. Auch die Strafaussprüche sind - im Ergebnis - rechtsfehlerfrei.

42

Fall B.III. der Urteilsgründe:

43

Die Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. haben sich nur wegen Anstiftung zur Untreue (des Angeklagten K. ) strafbar gemacht; eine tateinheitlich begangene Geldwäsche liegt hier hingegen nicht vor. Das führt zur Änderung der Schuldsprüche und zur Aufhebung der Strafaussprüche gegen diese Angeklagten. Der Angeklagte K. wurde zu Recht wegen Untreue verurteilt.

44

I. Betrug (Fall B.I.)

45

Die Verurteilungen der Angeklagten E. S. und R. S. wegen Betruges in sechs Fällen im Tatkomplex B.I. der Urteilsgründe haben keinen Bestand. Nach den Urteilsfeststellungen ist der Schädigungsvorsatz nicht ausreichend festgestellt, obwohl dieser - wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend dargelegt hat - durchaus nahe liegt.

46

1. Das Landgericht hat zur Berechnung des Vermögensschadens einen Vermögensvergleich (vgl. dazu nur BGHSt 53, 199) vorgenommen und in diesen auch die Sicherheiten (vgl. dazu nur BGH StraFo 2009, 342) - hier die von den Angeklagten gestellten Grundschulden - einbezogen. Der Rückzahlungsanspruch der Anleger war von vorneherein im Wert erheblich vermindert; denn 50 % der Anlagegelder waren bereits pflichtwidrig, nämlich als „Darlehen“ - ohne konkrete Rückzahlungsvereinbarung -, an die Angeklagten E. S. und R. S. weitergegeben worden. Deshalb kam es hier auf die Werthaltigkeit der Grundschulden entscheidend an. Weil auch deren Wertlosigkeit rechtsfehlerfrei festgestellt ist, lag objektiv ein durch Täuschung bewirkter - mit der Hingabe der Anlagegelder unmittelbar eingetretener - Vermögensschaden der Anleger der A. GmbH vor.

47

2. Das Landgericht hat indes offen gelassen, ob den Angeklagten der Vermögensschaden - wegen fehlender Werthaltigkeit der Grundschulden - bekannt war. Hierzu habe es „keine ausreichenden Feststellungen treffen“ können. Damit fehlt es an der für die Verurteilung wegen Betruges notwendigen Feststellung des Schädigungsvorsatzes. Denn dessen Wissenselement setzt in Fällen der vorliegenden Art - Kompensation durch Sicherheiten - voraus, dass der Täter im Zeitpunkt der Vermögensverfügung die Minderwertigkeit des Anspruchs der Anleger wegen wertloser Sicherheiten gekannt oder wenigstens für möglich gehalten hat (vgl. BGH StraFo 2009, 342 f.; NStZ-RR 2001, 328, 330 m.w.N.).

48

3. Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung der Verurteilungen der Angeklagten E. S. und R. S. wegen Betruges. Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen - durch Täuschung bewirkte Vermögensverfügungen der Anleger und aufgrund wertloser Sicherheiten eingetretener Vermögensschaden - können indes bestehen bleiben, da diese rechtsfehlerfrei getroffen sind.

49

II. Geldwäsche (Fall B.II.)

50

Indem die Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. M. dazu zwangen, auch von ihm betrügerisch eingeworbene Anlegergelder in Höhe von 375.000 Euro an sie auszuzahlen, haben sie sich wegen Geldwäsche nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB strafbar gemacht. Nach dieser Bestimmung begeht Geldwäsche, wer „sich“ einen in § 261 Abs. 1 StGB bezeichneten Gegenstand „verschafft“. Vortat war hier ein gewerbsmäßig begangener Betrug des M. (§ 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Buchst. a StGB).

51

„Sich-Verschaffen“ im Sinne des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB fordert kein kollusives Zusammenwirken von Geldwäscher und Vortäter. Dieses Tatbestandsmerkmal verlangt nur, dass der Geldwäscher die Verfügungsgewalt über den inkriminierten Gegenstand im Einvernehmen mit dem Vortäter erlangt.

52

Einvernehmen setzt nicht voraus, dass das Einverständnis des Vortäters frei von Willensmängeln ist. Deshalb ist es ohne Bedeutung, wenn der Vortäter infolge von Täuschung oder Nötigung in die Übertragung der Verfügungsgewalt „einwilligt“.

53

1. Aus dem Wortlaut des Tatbestandsmerkmals „sich … verschafft“ lässt sich allerdings das Erfordernis eines Einvernehmens - und damit auch das Einverständnis des Vortäters - noch nicht ableiten. Der Wortlaut spricht eher gegen eine solche Einschränkung, weil diese Tatvariante nur die Handlung des Geldwäschers („s i c h v e r s c h a f f t“) umschreibt.

54

Dementsprechend ist das Sich-Verschaffen in anderen Strafvorschriften, wie beispielsweise in § 96, § 146 Abs. 1 Nr. 2 und 3, § 152a Abs. 1 Nr. 2 StGB auch weiter zu verstehen und schließt dort sogar ein Handeln gegen oder ohne den Willen des früheren Inhabers der Verfügungsgewalt ein. Das zeigt namentlich die Auslegung der beiden Tatbestandsvarianten „erwirbt oder sich sonst verschafft“ in § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG. Dazu hat der BGH (BGHSt 42, 123, 128) ausgeführt:

55

„In § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG sind der unerlaubte Erwerb und das Sichverschaffen in der Weise einander gegenübergestellt, dass u.a. mit Strafe bedroht ist, wer Betäubungsmittel unerlaubt erwirbt oder sich ‚in sonstiger Weise‘ verschafft. Daraus folgt, dass nach dem Sprachgebrauch des Gesetzes der unerlaubte Betäubungsmittelerwerb im Sinne der rechtsgeschäftlichen Erlangung der eigenen tatsächlichen Verfügungsgewalt über Betäubungsmittel durch einverständliches Zusammenwirken mit dem Vorbesitzer lediglich einen Unterfall des grundsätzlich weiterreichenden, sämtliche Fälle der Besitzerlangung umfassenden Sichverschaffens darstellt.“

56

Der unterschiedliche Bedeutungsinhalt dieses Tatbestandsmerkmals in anderen Straftatbeständen zeigt, dass das „Sich-Verschaffen“ tatbestandsspezifisch - anhand des jeweiligen Normzwecks - auszulegen ist (vgl. auch BGHSt 42, 196, 197 zur Hehlerei).

57

2. Normzweck des § 261 Abs. 2 StGB ist es, den Vortäter gegenüber der Umwelt zu isolieren, indem der aus einer der in § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB genannten Straftaten herrührende Gegenstand „praktisch verkehrsunfähig“ gemacht wird (BGH NStZ-RR 2010, 53, 54). Der Isolierungstatbestand des § 261 Abs. 2 StGB ist damit auf die Vortat bezogen und schützt zugleich deren Rechtsgüter (BTDrucks. 12/989 S. 27; 12/3533 S. 13).

58

a) Deshalb verlangen Rechtsprechung und auch ein Teil der Literatur, dass der Geldwäscher die Verfügungsgewalt über den inkriminierten Gegenstand auf abgeleitetem Wege, sprich im Einvernehmen mit dem Vortäter erlangt hat (BVerfG NJW 2004, 1305, 1306; BGH NStZ-RR 2010, 53, 54; Hoyer in SK-StGB 120. Lfg. § 261 Rdn. 15; Ruß in LK 11. Aufl. § 261 Rdn. 14; Neuheuser in MüKo-StGB § 261 Rdn. 66; BeckOK-StGB/Ruhmannseder § 261 Rdn. 31; Schröder/Textor in Fülbier/Aepfelbach/Langweg, GwG - Kommentar zum Geldwäschegesetz, 5. Aufl. § 261 StGB Rdn. 42; Leip, Der Straftatbestand der Geldwäsche, 2. Aufl. S. 140; Körner, Geldwäsche, Teil 1 Rdn. 33; aA Altenhain in NK-StGB, 2. Aufl. § 261 Rdn. 114; Lackner/Kühl, StGB 26. Aufl. § 261 Rdn. 8, 9; Otto, Grundkurs Strafrecht - BT, 7. Aufl. § 96 Rdn. 34; Spiske, Pecunia olet? S. 133; Mitsch, Strafrecht - BT 2, § 5 Rdn. 33; Kindhäuser, Strafrecht - BT II, 4. Aufl. § 48 Rdn. 12). Der Senat hält an dieser Rechtsprechung fest.

59

Erlangt der Täter die Verfügungsgewalt über den inkriminierten Gegenstand ohne das Einverständnis des Vortäters, also ohne oder gegen dessen Willen, so fehlt es am inneren Zusammenhang zwischen dem Isolierungszweck des § 261 Abs. 2 StGB und der Ächtung des Tatobjekts (BGH NStZ-RR 2010, 53, 54: gewaltsame Wegnahme durch Raub ist kein Sich-Verschaffen).

60

b) Einvernehmen setzt freilich nicht voraus, dass das Einverständnis des Vortäters frei von Willensmängeln ist. Deshalb ist es ohne Bedeutung, wenn der Vortäter infolge von Täuschung oder Nötigung in die Übertragung der Verfügungsgewalt „einwilligt“. Diese Auslegung belegt insbesondere die Entstehungsgeschichte der Vorschrift des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB.

61

Der Straftatbestand der Geldwäsche, § 261 StGB, wurde durch Artikel 1 Nr. 19 des Gesetzes zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität vom 15. Juli 1992 (BGBl I 1302) in das StGB eingefügt. Mit dessen Absatz 2 erfüllte der Gesetzgeber die Verpflichtung aus Artikel 3 Abs. 1 Unterabs. c (i) des (Wiener) Übereinkommens der Vereinten Nationen gegen den unerlaubten Verkehr mit Betäubungsmitteln und psychotrophen Stoffen vom 20. Dezember 1998.

62

aa) Das Wiener Übereinkommen verpflichtete die Vertragsparteien in dem genannten Artikel u.a., den „Erwerb“ (im englischen Originaltext „acquisition“ ) von Vermögensgegenständen als Straftat zu umschreiben, wenn der Betreffende bei Erhalt weiß, dass diese Vermögensgegenstände aus bestimmten Katalogtaten stammen. Artikel 3 Abs. 6 des Übereinkommens enthält zudem , auch für die Rechtsanwender eine Vorgabe, die gegen eine - vom Wortlaut nicht gebotene - zu restriktive Auslegung der Strafbestimmung spricht:

63

„Die Vertragsparteien sind bestrebt sicherzustellen, dass eine nach ihrem innerstaatlichen Recht bestehende Ermessensfreiheit hinsichtlich der Strafverfolgung von Personen wegen in Übereinstimmung mit diesem Artikel umschriebener Straftaten so ausgeübt wird, dass die Maßnahmen der Strafrechtspflege in Bezug auf diese Straftaten größtmögliche Wirkung erlangen, wobei der Notwendigkeit der Abschreckung … gebührend Rechnung zu tragen ist.“

64

bb) Auch die Geldwäscherichtlinien (1. Richtlinie 91/308/EWG vom 10. Juni 1991; 2. Richtlinie 2001/97/EG vom 4. Dezember 2001; 3. Richtlinie 2005/60/EG vom 26. Oktober 2005) verpflichten (auch hinsichtlich weiterer Katalogtaten als Vortat) dazu, u.a. den „Erwerb“ von Gegenständen als Geldwäsche zu bestrafen, wenn dem Betreffenden bei der Übergabe dieser Vermögensstände bekannt war, dass diese Gegenstände aus einer kriminellen Tätigkeit oder aus einer Teilnahme an einer solchen Tätigkeit stammen. Die Mitgliedstaaten können zur Verhinderung der Geldwäsche auch strengere Vorschriften erlassen (Art. 5 der 3. Geldwäscherichtlinie) und auch weitere Straftaten benennen (Art. 1 E der 1. Geldwäscherichtlinie idF der 2. Geldwäscherichtlinie

).

65

cc) Der Gesetzgeber, der danach auch die Möglichkeit gehabt hätte, (nur) den „Erwerb“ unter Strafe zu stellen, hat sich für die - weitergehende (vgl. § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) - Tathandlung des „Sich-Verschaffens“ entschieden. Schon das spricht dafür, dass er damit Tathandlungen, die über die engere Variante „Erwerb“ hinausgehen, unter Strafe stellen wollte. Er wollte die Tathandlung des „Sich-Verschaffens“ dem Hehlereitatbestand des § 259 StGB entnehmen, „so dass die dazu in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätze anwendbar sind“ (BTDrucks. 12/989 S. 27 und 12/3533 S. 13).

66

Nach der zu diesem Zeitpunkt in Rechtsprechung und Schrifttum herrschenden Meinung - auf die der Gesetzgeber Bezug nahm - war es für das Sich-Verschaffen noch ohne Bedeutung, ob im Rahmen des § 259 Abs. 1 StGB der Vortäter durch Täuschung oder Nötigung zur Übertragung der Herrschaftsgewalt veranlasst wurde (RGSt 35, 278, 281 [zum identischen Merkmal des „Ansichbringens“]; Dreher/Tröndle, StGB 45. Aufl. § 259 Rdn. 16; Lackner, StGB 19. Aufl. § 259 Rdn. 10; Stree in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 259 Rdn. 42; Ruß in LK 10. Aufl. § 259 Rdn. 17 jew. m.w.N.; aA Rudolphi JA 1981, 1, 5; Otto Jura 1988, 606, 607; Seelmann JuS 1988, 39, 40; aA möglicherweise BGH wistra 1984, 22, 23, jedoch ohne nähere Begründung). Der Senat entnimmt deshalb den Materialien, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung der Vorschrift von diesem weiten Begriffsverständnis des Sich-Verschaffens ausging.

67

dd) Dieselbe Auslegung des Merkmals „Sich-Verschaffen“ in § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB rechtfertigt sich auch aus dem geschützten Rechtsgut dieser Vorschrift. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Strafvorschrift gegen Geldwäsche dazu beitragen, die rechtlichen Möglichkeiten zur Abschöpfung illegal erlangter Gewinne zu verbessern (BTDrucks. 12/3533 S. 10/11). Sie soll den staatlichen Zugriff auf inkriminierte Vermögenswerte gewährleisten und deren Einschleusen in den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf verhindern (vgl. BTDrucks. 12/989 S. 26; BGHSt 53, 205, 209; 50, 347, 354 m.w.N.). Geschützt werden soll die Aufgabe der staatlichen Rechtspflege, die Wirkungen von Straftaten zu beseitigen (BTDrucks. 12/3533 S. 11; BGHSt 53, 205, 209). Insbesondere § 261 Abs. 2 StGB soll - als Auffangtatbestand - auch dazu beitragen , den Vortäter in finanzieller Hinsicht gegenüber der Umwelt zu isolieren und den inkriminierten Gegenstand praktisch verkehrsunfähig zu machen (BTDrucks. 12/3533 S. 11; 12/989 S. 27).

68

ee) Dieses vom Gesetzgeber verfolgte Ziel kann nur dann - wie vom Wiener Übereinkommen verlangt - effektiv erreicht werden, wenn die Vorschrift des § 261 StGB möglichst alle wirtschaftlichen Transaktionen im Zusammenhang mit den Katalogtaten weitgehend erfasst und daraus resultierende wirtschaftliche Vorteile abgeschöpft werden und zwar unabhängig davon, ob der Vortäter die Verfügungsgewalt über den inkriminierten Gegenstand aufgrund einer Willensbeeinflussung durch Täuschung oder Druck übertragen hat.

69

3. Der vorgenommenen Auslegung des Tatbestandsmerkmals „SichVerschaffen“ in § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB steht nicht entgegen, dass das SichVerschaffen bei der Hehlerei von Rechtsprechung und der überwiegenden Literatur zwischenzeitlich enger ausgelegt wird.

70

Mit Urteil vom 25. Juli 1996 - nach Einführung des Geldwäschetatbestandes im Jahr 1992 - hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs (BGHSt 42, 196, 198) entschieden, dass es an dem für das „Sich-Verschaffen“ in § 259 Abs. 1 StGB erforderlichen einverständlichen Zusammenwirken auch dann fehlt, wenn der Täter den Vortäter durch Drohungen zur Übertragung der Verfügungsmacht veranlasst (ebenso Fischer, StGB 57. Aufl. § 259 Rdn. 13; Hoyer in SK-StGB 120. Lfg. § 259 Rdn. 31; Lackner/Kühl, StGB 26. Aufl. § 259 Rdn. 10; Lauer in MüKo-StGB § 259 Rdn. 61; BeckOK-StGB/Ruhmannseder § 259 Rdn. 17.2; aA weiterhin Stree in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 259 Rdn. 42).

71

Hierbei handelt es sich freilich um eine - allein - für die Hehlerei tatbestandstypische engere Auslegung. Diese hat der 4. Strafsenat des BGH maßgeblich mit Blick auf die dort genannten anderen Tatvarianten, insbesondere das „Ankaufen“ und die Absatzhilfe vorgenommen. Danach liege das Wesen der Hehlerei in dem Hilfeleisten des Täters nach der Tat (Zusammenwirken von Vortäter und Hehler). Solche, auf ein Zusammenwirken von Vortäter und Geldwäsche abstellende und damit mit der Hehlerei vergleichbare Tatvarianten enthält der Straftatbestand der Geldwäsche in § 261 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 StGB indes nicht. Deshalb kann sich die neuere restriktive Auslegung des „Sich-Verschaffens“ in § 259 StGB nicht in gleicher Weise auf § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB auswirken.

72

4. Im vorliegenden Fall hat M. - wenn auch nicht aus freien Stücken - so doch gleichwohl im Einvernehmen mit den Angeklagten und damit auch „gewollt“ die betrügerisch eingeworbenen Anlagegelder ausbezahlt. Die „Vereinbarung“ vom 3. September 2004 war das Ergebnis seiner „Verhandlungen“ mit dem Angeklagten G. . Die Bezahlung bewirkte M. , indem er am selben Tag und auch drei Tage später Überweisungen ausstellte. Schon nach diesem äußeren Erscheinungsbild haben sich die Angeklagten die Gelder nicht auf eine Art und Weise verschafft, die auch nur im Grenzbereich zu einem Raub liegt.

73

Deshalb steht die Entscheidung des 4. Strafsenats des BGH vom 29. Oktober 2009 (NStZ-RR 2010, 53) der hier vorgenommenen Auslegung des „Einvernehmens“ nicht entgegen. Dort hatte der Täter den inkriminierten Gegenstand dem Vortäter nämlich gewaltsam, also ohne dessen Mitwirkung und gegen dessen Willen weggenommen. Raub ist - wie der 4. Strafsenat zu Recht ausführt - kein einvernehmliches Sich-Verschaffen im Sinne des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB mehr.

74

Der Senat kann offen lassen, ob sich die Angeklagten zugleich auch tateinheitlich wegen Betruges, Nötigung oder Erpressung (vgl. BGHSt 5, 254, 258; 42, 196) strafbar gemacht haben; insofern sind sie jedenfalls nicht beschwert.

75

5. Im vorliegenden Fall kommt es nicht darauf an, ob - was grundsätzlich durchaus bedenkenswert erscheint - eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche ausscheidet , wenn ein Rechtsanwalt im Auftrag eines Gläubigers eine (nicht bemakelte ) Forderung beitreibt und dabei auch in Kauf nimmt, auf anderweitig i.S.d. § 261 Abs. 1 StGB inkriminiertes Vermögen des Schuldners zuzugreifen.

76

a) Für eine derartige restriktive Auslegung könnte insbesondere sprechen , dass nach der Ergänzung der 1. Geldwäscherichtlinie durch die 2. Geldwäscherichtlinie (Artikel 2a Nr. 5 und Artikel 6) selbstständige Angehörige von Rechtsberufen bei der Ausübung ihrer Tätigkeit in einem Gerichtsverfahren privilegiert sind (vgl. auch EuGH, Urt. vom 26. Juni 2007 - C-305/05 = NJW 2007, 2387).

77

Die Privilegierung gilt insbesondere für die berufliche Verschwiegenheitspflicht. Nach dem Erwägungsgrund Nr. 17 der 2. Geldwäscherichtlinie ist es „nicht angebracht“ Rechtsanwälte, die einen Klienten in einem gesetzlich normierten Verfahren vertreten, im Hinblick auf diese Tätigkeiten zur Meldung des Verdachts der Geldwäsche zu verpflichten. Folglich unterliege „die Rechtsberatung weiterhin der beruflichen Geheimhaltungspflicht, es sei denn, der Rechtsberater ist an Geldwäschevorgängen beteiligt, die Rechtsberatung wird zum Zwecke der Geldwäsche erteilt oder der Rechtsanwalt weiß, dass der Klient die Rechtsberatung für Zwecke der Geldwäsche in Anspruch nimmt.“

78

Jedenfalls bei den in der Erwägung genannten Fallgruppen, in denen die Privilegierung bei der beruflichen Geheimhaltungspflicht entfällt, scheidet nach Ansicht des Senats auch eine Privilegierung durch eine restriktive Auslegung des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB aus (vgl. auch die Ausführungen des EuGH aaO zum fairen Verfahren unter Rdn. 86). Solch eine Fallgruppe liegt hier vor: Kauf und Beitreibung der titulierten Forderung Ki. s erfolgten allein deshalb, um auch die i.S.d. § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Buchst. a StGB betrügerisch eingeworbenen Anlagegelder zu erlangen, mithin zum Zwecke der Geldwäsche. Zudem wusste auch der Angeklagte G. , dass seine anwaltliche Tätigkeit für Zwecke der Geldwäsche in Anspruch genommen wurde.

79

b) Nach den Feststellungen des Landgerichts waren der Erwerb und die Geltendmachung der titulierten Forderung Ki. s gegen M. ausschließlich Mittel zum Zweck, um Zugriff auf die ertrogenen Anlagegelder zu erlangen. Diese Feststellungen hat das Landgericht tragfähig begründet:

80

Der Plan, die Forderung Ki. s zu kaufen, beruhte darauf, dass die mit M. langjährig befreundeten Angeklagten E. und R. S.

um die persönliche und finanzielle Situation M. s wussten. Sie hatten deswegen auch Kenntnis von dieser Forderung. Dieses Wissen nutzten sie aus. Gemeinsam mit den Angeklagten Ga. und G. übten sie mittels dieser Forderung Druck auf M. aus und zwangen ihn so zur Herausgabe der inkriminierten Gelder.

81

Dass Kauf und Beitreibung der Forderung nur Mittel zu diesem Zweck waren, konnte das Landgericht auch daraus folgern, dass diese weit unter Wert und ohne jegliches Risiko erworben wurde, da der Kaufpreis nur im Falle einer erfolgreichen Forderungsdurchsetzung fällig wurde. Das Landgericht hat dabei auch bedacht, dass der wahre Zweck zusätzlich verschleiert wurde, indem der Angeklagte G. die Forderung als verdeckter Treuhänder der von den Angeklagten E. und R. S. beherrschten T. kaufte. Die Angeklagten E. und R. S. traten deshalb nach außen bewusst nicht selbst in Erscheinung, um M. über ihr tatsächliches Vorhaben zu täuschen. Mit dem Vortrag, M. verstecke sein privates Vermögen in der A. GmbH, verschafften sie sich einen Arrestbeschluss gegen die Gesellschaft. Dabei rechneten sie jedenfalls im Zeitpunkt der Vereinbarung mit M. vom 3. September 2004 damit, dass das Vermögen der A. GmbH nahezu ausschließlich aus betrügerisch erlangten Anlegergeldern bestand und dass M. die Forderung zumindest zu einem wesentlichen Teil nicht mit eigenen, sondern mit solchen Geldern der A. GmbH befriedigen wird.

82

Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Vortrag, M. verstecke sein privates Vermögen in der A. GmbH, der zum Erlass des Arrestes gegen die Gesellschaft führte, (jedenfalls objektiv) unzutreffend war. Denn die Vorgehensweise der Angeklagten war und sollte - so die Würdigung des Landgerichts - eben nicht der übliche und strafrechtlich unbedenkliche Vorgang sein, bei dem eine titulierte Forderung durch gerichtliche Maßnahmen beigetrieben wird. Das trägt die Feststellung, dass Zweck und Plan des Vorgehens bei Forderungskauf und -beitreibung vielmehr insbesondere waren, auf von M. betrügerisch eingeworbene Anlegergelder zugreifen zu können, sich diese einzuverleiben und sodann unter sich aufzuteilen.

83

6. Der Strafbarkeit wegen Geldwäsche steht die Regelung des § 261 Abs. 6 StGB nicht deshalb entgegen, weil M. die bemakelten Gelder über das (zwischengeschaltete) Anderkonto seines Rechtsanwalts H. an die Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. transferiert hat.

84

a) Nach § 261 Abs. 6 StGB macht sich der Erwerber eines geldwäschetauglichen Gegenstandes nicht nach § 261 Abs. 2 StGB strafbar, wenn zuvor ein Dritter diesen Gegenstand tatsächlich erlangt hat, ohne hierdurch eine Straftat begangen zu haben. Diese Vorschrift schränkt den Tatbestand des § 261 Abs. 2 StGB ein, um zum Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs die Entstehung unangemessen langer Ketten von Anschlusstaten zu verhindern (BTDrucks. 12/989 S. 28). Sie soll dem gutgläubigen Erwerber eines inkriminierten Gegenstandes ermöglichen, diesen unbeeinträchtigt von § 261 Abs. 2 StGB weiterveräußern zu können (vgl. BTDrucks. 12/3533 S. 14 f.; Stree in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 261 Rdn. 14; Neuheuser in MüKo-StGB § 261 Rdn. 68; BeckOK-StGB/Ruhmannseder § 261 Rdn. 35 jew. m.w.N.).

85

b) Dementsprechend erfasst § 261 Abs. 6 StGB den vorliegenden Fall des Transfers inkriminierter Gelder über das Anderkonto eines gutgläubigen Rechtsanwalts an einen bösgläubigen Dritten (hier an die Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. ) nicht. Zwar wurde dem nach den Urteilsfeststellungen gutgläubigen Rechtsanwalt H. straflos das vom Vortäter M. an ihn überwiesene bemakelte Geld auf dem Anderkonto bei seiner Bank gutgeschrieben. Aber M. behielt dadurch weiterhin die Verfügungsmacht über das Geld als Vermögensgegenstand i.S.d. § 261 Abs. 1 StGB. Diese beruhte auf der vertraglichen Vereinbarung mit Rechtsanwalt H. , die allein die Weiterleitung dieses Geldbetrages an den Dritten beinhaltete. Durch die weisungsgemäße Weiterleitung des Geldbetrages an die Dritten - hier die Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. -, war es tatsächlich M. und nicht H. , der demgemäß direkt über diese bemakelte Forderung auf dem Anderkonto verfügte. Deshalb trat zugunsten der Dritten ein strafloser Vorerwerb durch den gutgläubigen Rechtsanwalt H. i.S.v. § 261 Abs. 6 StGB nicht ein. Daher haben sich die bösgläubigen Geldempfänger, die Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. , wegen Geldwäsche strafbar gemacht.

86

Dieses Ergebnis ist sachgerecht, weil nur so - entsprechend den gesetzgeberischen Zielvorstellungen (vgl. BTDrucks. 12/989 S. 26) - verhindert wird, Anderkonten als „legale Geldwaschanlagen“ missbrauchen zu können (in diesem Sinne für Fälle der Einzahlung bemakelter Gelder auf Bankkonten: Stree in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 261 Rdn. 14; Fischer, StGB 57. Aufl. § 261 Rdn. 29; Neuheuser in MüKo-StGB § 261 Rdn. 69; BeckOKStGB /Ruhmannseder § 261 Rdn. 37.1 jew. m.w.N.; aA insofern Hamm NJW 2000, 636, 638).

87

7. Schließlich stehen auch die Konkurrenzregel und der persönliche Strafausschließungsgrund des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB (vgl. dazu BGHSt 53, 205, 207) der Strafbarkeit wegen Geldwäsche nicht entgegen. In Ergänzung der zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 7. April 2009 sind lediglich folgende Ausführungen veranlasst:

88

a) Soweit die Angeklagten E. S. und R. S. im Tatkomplex B.I. der Urteilsgründe gemeinsam mit M. gewerbsmäßig sechs Betrugstaten begangen haben, ergibt sich aus den Urteilsfeststellungen nicht, dass M. , der eine Vielzahl von Betrugstaten „zum Nachteil hunderter Kunden“ verübt hat, im Fall B.II. der Urteilsgründe mit aus diesen sechs Taten stammenden Anlegergeldern die von den Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. an ihn gerichtete Forderung in Höhe von 575.000 Euro beglichen hat. Eine entsprechende Aufklärungsrüge ist insofern nicht erhoben.

89

b) Nach den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils finanzierte M. vielmehr mit der - nach Weiterleitung des 50 %-igen Taterlöses an die Angeklagten E. S. und R. S. - ihm verbliebenen Hälfte der gemeinsam betrügerisch erlangten Kundengelder „im wesentlichen nur seinen privaten Lebensbedarf … in Form einer außerordentlich luxuriösen Lebensführung.“ Aufgrund dessen gibt es - auch in Anbetracht des im Vergleich zu den von M. im Übrigen erzielten Taterlösen verhältnismäßig geringen Betrages - keine Anhaltspunkte dafür, dass sich Gelder aus den von den Angeklagten E. S. und R. S. mitbegangenen sechs Betrugstaten auf M. s Konto bei der Kantonalbank Sc. oder auf dem Konto der F. befunden haben.

90

III. Anstiftung zur Untreue (Fall B.II.)

91

Die Verurteilungen der Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. wegen Anstiftung zur Untreue des M. halten im Ergebnis revisionsrechtlicher Prüfung stand.

92

a) Unzutreffend ist freilich die rechtliche Bewertung des Landgerichts, M. habe - zum Nachteil der Anleger - einen Vermögensschaden dadurch herbeigeführt, dass er an den Angeklagten G. Überweisungen von Konten tätigte, deren Inhaber nicht die A. GmbH war.

93

Ein Vermögensnachteil in Form der Schadensvertiefung ist durch diese Zahlungen nicht eingetreten. Zwar stammten die Gelder nach den Urteilsfeststellungen - jedenfalls in Höhe eines Betrages von 375.000 Euro - ursprünglich aus zweckgebundenen Kundengeldern, die M. im Wege des gewerbsmäßig begangenen Betruges erlangt hatte. Diese Gelder hatte M. aber bereits zuvor ohne Mitwirkung der Angeklagten den Konten der A. GmbH entnommen und auf ein privates Konto in der Schweiz sowie auf das Konto einer anderen, von ihm persönlich beherrschten Gesellschaft eingezahlt.

94

Bereits durch diese pflichtwidrige Entnahme der Gelder zur eigenen Verwendung M. s hatten die Anleger der A. GmbH einen Vermögensverlust erlitten. Ein den Nachteil kompensierender deliktischer oder vertraglicher Schadensersatzanspruch gegen einen zahlungswilligen und mit ausreichenden liquiden Mitteln versehenen Täter - oder gegen eine seiner Gesellschaften - lag ersichtlich nicht vor (vgl. dazu BGH NStZ 2008, 457). Da der Schaden demnach mit der zweckwidrigen Verfügung bereits eingetreten war, entstand durch die von den Angeklagten veranlasste Zahlung zur Begleichung privater Verbindlichkeiten keine (weitere) Schadensvertiefung zum Nachteil der Anleger. Gleiches gilt auch für eine Untreue zum Nachteil der A. GmbH.

95

b) Mangels Pflichtwidrigkeit liegt auch keine Untreue - zum Nachteil der A. GmbH - durch die in der Vereinbarung vom 3. September 2004 begründete gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschaft für die privaten Verbindlichkeiten M. s vor.

96

Vermögensnachteilige Dispositionen des geschäftsführenden Alleingesellschafters einer GmbH, die offen erfolgen, sind grundsätzlich nicht pflichtwidrig , solange damit keine Beeinträchtigung des Stammkapitals (zu den Auswirkungen der Änderung von § 30 GmbHG durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen - MoMiG - vgl. OLG Stuttgart, Beschl. vom 14. April 2009 - 1 Ws 32/09) oder keine konkrete wirtschaftliche Existenzgefährdung der Gesellschaft einhergeht (BGHSt 35, 335, 336 f.; 49, 147, 157 f.; BGH wistra 2006, 265; Fischer, StGB 57. Aufl. § 266 Rdn. 96 m.w.N.).

97

Derartiges ist durch die bisherigen Feststellungen, die keinerlei Auskunft zum Stammkapital oder zur Vermögenssituation der A. GmbH geben, nicht belegt (zu den Anforderungen der Feststellung einer konkreten Existenzgefährdung vgl. BGH NStZ-RR 2007, 79, 80). Das Landgericht hat sich mit diesem Aspekt der Untreuestrafbarkeit nicht auseinandergesetzt. Dass durch die Vereinbarung die Existenz der A. GmbH konkret gefährdet oder ihr Stammkapital angegriffen wurde, versteht sich vorliegend auch nicht von selbst (vgl. dazu BGH NStZ-RR 2007, 79, 80; 2005, 86). Denn nach den Urteilsfeststellungen konnten noch im Jahr 2007 im Rahmen eines Verteilungsverfahrens gegen die A. GmbH ein Betrag von über 795.000 Euro von Konten der Gesellschaft sowie eine weitere Million Euro von Konten der A. GmbH und einer weiteren von M. geführten Firma hinterlegt werden.

98

c) Dennoch haben die Schuldsprüche wegen tateinheitlich begangener Anstiftung zur Untreue - zum Nachteil der Anleger - auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen Bestand.

99

Danach beging M. durch die Begründung der gesamtschuldnerischen Haftung der A. GmbH für seine privaten Verbindlichkeiten in Höhe von rund 1,4 Millionen Euro eine Untreue, und zwar zum Nachteil der Anleger. Er verletzte dadurch die ihm als Geschäftsführer obliegende Vermögensbetreuungspflicht der A. GmbH gegenüber ihren Anlegern und führte bei diesen einen Vermögensschaden in Form der Schadensvertiefung herbei, weil ihre bereits gefährdeten Rückzahlungsansprüche gegen die Gesellschaft dadurch faktisch wertlos wurden.

100

Der von den Angeklagten erwirkte Arrest und die darauf beruhende Pfändung der Bankkonten hatten die Rückzahlungsansprüche der Anleger zwar bereits gefährdet; endgültig verloren waren diese dadurch indes noch nicht. Denn weder der Arrest noch die Pfändung bewirkten eine Haftung der A. GmbH für M. s persönliche Schulden. Sie schafften vor allem auch keine Rechtsposition, die schon zur Befriedigung der Arrestforderung und damit dann auch zu einem Vermögensverlust der Anleger geführt hätte. Sowohl der Arrest als auch die darauf beruhende Pfändung dienen ausschließlich einer lediglich vorläufigen Sicherung der Zwangsvollstreckung (vgl. BGHZ 121, 98, 101).

101

Der tatsächliche Schaden der Anleger ist vielmehr erst durch das Schuldanerkenntnis M. s in der Vereinbarung vom 3. September 2004 eingetreten. Denn dadurch wurde die A. GmbH, deren Vermögen im Wesentlichen nur aus den betrügerisch vereinnahmten Kundengeldern bestand, zur gesamtschuldnerischen Haftung für persönliche Verbindlichkeiten M. s verpflichtet. Jetzt war die Rechtsstellung der Anleger der A. GmbH nahezu aussichtslos, denn nach Abgabe des Schuldanerkenntnisses war ein gerichtlicher Rechtsschutz gegen den Arrest und die Pfändung der Bankkonten der A. GmbH nicht mehr durchsetzbar. Das Anerkenntnis führte faktisch zum Verlust der auf den Konten befindlichen Anlegergelder. Das hat - bei wirtschaftlicher Betrachtung - die Rückzahlungsansprüche der Anleger vollends wertlos gemacht und deshalb einen Vermögensschaden herbeigeführt.

102

Dieser rechtlichen Bewertung steht § 265 StPO nicht entgegen. Bereits die Anklageschrift stellt im Rahmen des Untreuevorwurfs auch - wie der Senat - auf eine Pflichtverletzung M. s durch die Begründung der gesamtschuldnerischen Haftung der GmbH für seine persönlichen Verbindlichkeiten ab. Darüber hinaus kann der Senat ausschließen, dass sich die betroffenen Angeklagten anders als geschehen hätten verteidigen können.

103

IV. Geldwäsche und Anstiftung zur Untreue (Fall B.III.)

104

1. Die Verurteilungen der Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. wegen tateinheitlich begangener Geldwäsche im Fall B.III. der Urteilsgründe haben keinen Bestand. Hier haben sich diese Angeklagten die Gelder nicht im Sinne des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB verschafft, da es an dem dafür erforderlichen tatsächlichen Einverständnis des Vortäters M. fehlt.

105

M. wirkte hierbei in keiner Weise mit. Vielmehr griffen die Angeklagten durch die Pfändung der Gesellschaftsanteile M. s im Wege der Zwangsvollstreckung, dessen Abberufung als Geschäftsführer der A. GmbH und der nachfolgenden absprachegemäßen Einsetzung des Angeklagten K. als Geschäftsführer gegen M. s Willen auf die inkriminierten Vermögenswerte zu. Die Verurteilungen der Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. wegen tateinheitlich begangener Geldwäsche im Fall B.III. mussten daher in Wegfall kommen. Der Senat hat den Schuldspruch insofern abgeändert.

106

2. Die Überprüfung der Verurteilungen des Angeklagten K. wegen Untreue und der Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. wegen tateinheitlich begangener Anstiftung zur Untreue des K. hat weder im Schuld- noch im Strafausspruch einen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten aufgedeckt. Sie sind aus den vom Generalbundesanwalt in seinen Antragsschriften vom 7. April 2009 und in der Revisionshauptverhandlung dargelegten Gründen nicht zu beanstanden.

107

V. Strafaussprüche

108

1. Die Aufhebung und Berichtigung der Schuldsprüche in den Fällen B.I. und III. der Urteilsgründe zieht, die Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. betreffend, die Aufhebung der zugehörigen Einzelstrafaussprüche sowie der diese Angeklagten betreffenden Gesamtstrafenaussprüche nach sich.

109

2. Indes haben die im Fall B.II. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen Bestand.

110

a) Das Landgericht hat insofern die Strafen ausdrücklich dem Strafrahmen des § 261 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 StGB entnommen. Der Senat kann deshalb ausschließen, dass der Umstand, dass das Landgericht eine im Rahmen des § 266 StGB relevante Strafrahmenverschiebung der Anstifter nach § 28 Abs. 1 StGB (siehe dazu unten) rechtsfehlerhaft nicht bedacht hat, die davon betroffenen Angeklagten beschwert.

111

b) Entgegen der Ansicht der Revision des Angeklagten G. unterliegt dessen Strafausspruch auch nicht deshalb der Aufhebung, weil bei ihm das umfassende Vorhalte- und Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG vorliegt. Denn die 15-jährige Tilgungsfrist des § 46 Abs. 1 Nr. 4 BZRG für die Verurteilungen vom 14. Juli 1993 zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren wegen Beihilfe zur Untreue in drei Fällen und vom 1. Juni 1990 zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten wegen Anstiftung zur Untreue war im Zeitpunkt der gegenständlichen Verurteilung am 28. Juli 2008 bereits abgelaufen. Das führte zum Vorhalte - und Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG.

112

Darauf beruht der Strafausspruch aber nicht. Denn das Landgericht hat bei der Strafzumessung diese Vorstrafe ausschließlich bei der Aufzählung der zu Gunsten des Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte in seine Überlegungen eingestellt. Zu seinen Lasten hat das Landgericht diese Vorverurteilung gerade nicht gewertet (vgl. BGH, Urt. vom 19. Februar 1992 - 2 StR 454/91; BeckOK-StPO/Bücherl § 51 BZRG Rdn. 46).

113

c) Dass das Landgericht den Angeklagten Ga. trotz der Verurteilung vom 12. Mai 2003, rechtskräftig seit 4. Juni 2003, wegen Falschbeurkundung im Amt zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, rechtsfehlerhaft als „zur Tatzeit nicht vorbestraft“ erachtet hat, beschwert ihn nicht.

114

VI. Hinweise

115

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

116

1. Im Fall B.III. der Urteilsgründe wird der neue Tatrichter Gelegenheit haben, bei der Strafzumessung wegen Anstiftung zur Untreue zu prüfen, ob - bei Beachtung des Verschlechterungsverbots - der Strafrahmen des § 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB zur Anwendung kommt. Angesichts der Schadenshöhe liegt die Annahme eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes (vgl. dazu Fischer, StGB 57. Aufl. § 263 Rdn. 214 ff.) nahe.

117

Gleichzeitig wird jedoch auch die Strafrahmenverschiebung nach § 28 Abs. 1 StGB zu berücksichtigen sein. Die Vermögensbetreuungspflicht gemäß § 266 Abs. 1 StGB ist ein strafbarkeitsbegründendes besonderes persönliches Merkmal im Sinne dieser Vorschrift (BGH wistra 2009, 105; BGHR StGB § 28 Abs. 1 Merkmal 1), das bei den Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. fehlte.

118

2. In der Urteilsformel ist der Anrechnungsmaßstab für die von den Angeklagten R. S. und E. S. in Österreich erlittene Auslieferungshaft anzugeben, § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB (vgl. BGH, Urt. vom 18. Juni 2009 - 3 StR 89/09; Beschl. vom 6. April 2006 - 3 StR 93/06 jew. m.w.N.). Nack Wahl Rothfuß Hebenstreit Graf

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Schuldunfähigkeit (§ 20 StGB) von den Vorwürfen der Verbreitung pornographischer Schriften in acht Fällen, in einem Fall tateinheitlich begangen mit Verbreitung kinderpornographischer Schriften, in einem weiteren Fall mit Verbreitung kinderpornographischer Schriften und Verbreitung tierpornographischer Schriften sowie des Besitzes kinderpornographischer Schriften freigesprochen. Die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB hat das Landgericht abgelehnt.

2

Dagegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer zuungunsten des Angeklagten eingelegten Revision, die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützt und auf die umfassende Aufhebung des Urteils gerichtet ist. Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.

3

1. Nach den Feststellungen installierte der nicht vorbestrafte Angeklagte auf seinem Rechner ein Tauschbörsenprogramm, das es jedem Nutzer ermöglichte , Dateien von Festplatten anderer Nutzer herunterzuladen. In Kenntnis der Funktionsweise der Tauschbörse lud der Angeklagte in einer Vielzahl von Fällen pornographische und kinderpornographische Bilddateien auf seinen Computer und stellte sie seinerseits auch anderen Nutzern zur Verfügung.

4

Der Angeklagte leidet an einer paranoiden Schizophrenie und damit einer krankhaften seelischen Störung im Sinne von § 20 StGB. Die sachverständig beratene Kammer hat zu Gunsten des Angeklagten angenommen, dass hierdurch bei noch vorhandener Einsichtsfähigkeit seine Steuerungsfähigkeit aufgehoben war. Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB hat das Landgericht allerdings abgelehnt. Zwar seien infolge seines Zustandes auch in Zukunft weitere erhebliche Straftaten zu erwarten, jedoch fehle es an der Verhältnismäßigkeit der Unterbringung.

5

2. Diese Bewertung hält rechtlicher Nachprüfung stand.

6

a) Das Landgericht hat das Vorliegen eines Zustandes im Sinne von § 21 StGB als Voraussetzung für die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus ohne Rechtsfehler angenommen. Insbesondere ist entgegen der Auffassung des Generalbundesanwaltes der erforderliche spezifische Zusammenhang zwischen der einem Merkmal der §§ 20, 21 StGB unterfallenden Erkrankung des Angeklagten und den von ihm begangenen Taten hinreichend dargelegt. Die Sachverständige, auf die die Strafkammer zur Begründung Bezug nimmt, hat dazu ausgeführt, dass die schizophrene Erkrankung des Angeklagten bezogen auf die ihm zur Last gelegten Taten auf seine Steuerungsfähigkeit einen erheblichen Einfluss habe. Der Angeklagte könne nur erheblich vermin- dert dem Tatanreiz, sich das Bildmaterial im Internet anzusehen bzw. sich dieses herunterzuladen, widerstehen. Dies sei positiv festzustellen. Es sei sogar nicht auszuschließen, dass der Angeklagte im Vergleich mit einem Durchschnittsmenschen bei der Begehung der Tat auch bei Anspannung aller Willenskräfte endgültig nicht mehr in der Lage gewesen sei, der – noch vorhandenen – Unrechtseinsicht zu folgen. Seine Möglichkeiten, dem Tatanreiz zu widerstehen , seien angesichts der leichten Zugänglichkeit des Bildmaterials im anonymen Internet "kaum vorhanden … wahrscheinlich sogar nicht vorhanden."

7

Aus diesen Darlegungen ergibt sich – wie für § 63 StGB erforderlich (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 63 Rn. 5 mN) – eine sicher erheblich verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten. Auch wird ausreichend deutlich, wie sich die Erkrankung des Angeklagten in den jeweiligen Tatsituationen auf seine Steuerungsfähigkeit ausgewirkt hat und warum seine Taten auf den festgestellten psychischen Zustand zurückzuführen sind (zu diesem Erfordernis Senat NStZRR 2011, 241, 242; 2012, 306, 307). Dabei hat das Landgericht auch bedacht, dass die Erkrankung des Angeklagten ohne ausgeprägte oder akute psychotische Symptome verlaufen ist (UA 16).

8

b) Die Ablehnung der Unterbringung des Angeklagten nach § 63 StGB ist rechtsfehlerfrei begründet. Das Landgericht ist im Ausgangspunkt zu Recht davon ausgegangen, dass von dem Angeklagten künftig erhebliche Taten im Sinne der Vorschrift zu erwarten sind, weil der Besitz und die Verbreitung von Kinderpornographie dem mittleren Bereich der Kriminalität zuzuordnen ist.

9

Dass es gleichwohl die Verhältnismäßigkeit der Unterbringung verneint hat, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist mit Verfassungsrang ausgestattet. In § 62 StGB hat ihn der Gesetzgeber ausdrücklich nochmals einfachgesetzlich geregelt, um seine Bedeutung bei der Anordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung hervorzuheben (vgl. BT-Drucks. V/4094 S. 17). Er beherrscht auch die Anordnung und Fortdauer der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und gebietet , dass die Freiheit der Person nur beschränkt werden darf, soweit dies im öffentlichen Interesse unerlässlich ist (BVerfG, Beschluss vom 5. Juli 2013 – 2 BvR 789/13). Die Unterbringung darf nicht angeordnet werden, wenn die wegen ihrer unbestimmten Dauer sehr belastende Maßnahme außer Verhältnis zu der Bedeutung der begangenen und zu erwartenden Taten stehen würde (BGH, Beschluss vom 26. Juni 2007 – 5 StR 215/07, NStZ-RR 2007, 300, 301). Bei der gebotenen Abwägung zwischen den Sicherungsbelangen der Allgemeinheit und dem Freiheitsanspruch des Betroffenen ist auf die Besonderheiten des Falles einzugehen (vgl. BVerfG, Urteil vom 8. Oktober 1985 – 2 BvR 1150/80 u.a., BVerfGE 70, 297, 313). Zu erwägen sind nicht nur der Zustand des Beschuldigten und die von ihm ausgehende Gefahr, sondern auch sein früheres Verhalten, seine aktuellen Lebensumstände, die ihn konkret treffenden Wirkungen einer Unterbringung nach § 63 StGB sowie die Möglichkeiten, ggf. durch andere Maßnahmen auf ihn einzuwirken.

10

Die nach diesen Maßstäben vorzunehmende Abwägung durch das Landgericht lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Das Landgericht hat – wie bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung geboten – die von dem Angeklagten drohenden Straftaten, die konkreten Auswirkungen der Unterbringung, seine Persönlichkeit sowie seine Lebensumstände in Beziehung gesetzt. Es hat dabei insbesondere erwogen, dass eine psychiatrische stationäre Behandlung zu keiner Verbesserung seines derzeitigen – ärztlich ambulant erschöpfend behandelten – Zustandes führen könnte. Deshalb würde die Unterbringung nach § 63 StGB für ihn bedeuten, dass er für einen unbefristeten Zeitraum in einem psychiatrischen Krankenhaus seiner Freiheit entzogen wäre. Hierdurch wäre das in Freiheit geordnete Leben des psychisch erkrankten Angeklagten, der sich der zivilrechtlichen Betreuung unterstellt und sich als absprachefähig erwiesen hat, zerstört.

11

Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwaltes hat das Landgericht dabei auch den Schutzzweck des Verbreitens kinderpornographischer Schriften gemäß § 184b Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB nicht verkannt. Dies liegt bereits deshalb fern, weil das Landgericht bei der Erörterung der Erheblichkeit der von dem Angeklagten zu erwartenden Taten ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass jeder, der Kinderpornographie besitzt und diese verbreitet, für Nachfrage sorgt und damit mittelbar den sexuellen Missbrauch von Kindern fördert. Soweit die Strafkammer im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung darauf hinweist, dass der Angeklagte durch die von ihm verwirklichten Straftatbestände den sexuellen Missbrauch von Kindern nicht unmittelbar gefördert hat, weil er weder aktiv auf die Fertigung von Bildern hingewirkt, noch unmittelbaren Kontakt zu Anderen aufgenommen habe, und eine Steigerung seiner Handlungen nicht zu erwarten sei, liegt hierin auch kein Widerspruch. Vielmehr geht es dem Landgericht insoweit ersichtlich darum, die der Allgemeinheit durch derartige Straftaten generell drohende Gefahr einer konkreten, auf die Person des Angeklagten und seine Lebensumstände bezogenen Betrachtung zu unterziehen. Dies ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht nur rechtlich zulässig , sondern geboten.

12

Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht auch dargelegt, dass die Voraussetzungen für eine Aussetzung der Vollstreckung einer Unterbringung zur Bewährung (§ 67b StGB) nicht vorliegen, weil die im Falle des Angeklagten allein in Betracht kommende Weisung, in einer Wohngruppe zu leben, aufgrund seiner Erkrankung ungeeignet ist, künftig entsprechenden Straftaten entgegenzuwirken. Allerdings kann der Versuch erfolgversprechend sein, die von dem Angeklagten ausgehende Gefahr durch andere im Urteil erörterte Maßnahmen, insbesondere durch Leitung seines Betreuers, abzuwenden.

Fischer Appl Schmitt Ott Zeng

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Verbreitens kinderpornografischer Schriften in 22 Fällen und wegen Besitzes kinderpornografischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Seine auf die Rüge formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

Die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung kann nicht bestehen bleiben. Zwar liegen die formellen Voraussetzungen des vom Landgericht angewendeten § 66 Abs. 2 StGB aF vor, dessen Änderung durch das am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 zu keiner abweichenden Beurteilung zugunsten des Angeklagten führt (vgl. Art. 316e Abs. 2 EGStGB). Hingegen bestehen durchgreifende Bedenken gegen die Annahme der materiellen Voraussetzungen der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gemäß § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB insbesondere bei Beachtung der Maßgaben der durch das Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 4. Mai 2011 (2 BvR 2365/09 ua - Rn. 172, NJW 2011, 1931, 1946) erlassenen Weitergeltungsanordnung, welche die Strafkammer bei Erlass der angefochtenen Entscheidung noch nicht berücksichtigen konnte.

3

Nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 ist die Vorschrift des § 66 StGB verfassungswidrig und gilt nur vorläufig bis zur Neuregelung durch den Gesetzgeber weiter. Während der Dauer seiner Weitergeltung muss der Tatsache Rechnung getragen werden, dass es sich bei der Sicherungsverwahrung in ihrer derzeitigen Ausgestaltung um einen verfassungswidrigen Eingriff in das Freiheitsrecht handelt. Nach der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts darf die Regelung der Sicherungsverwah- rung nur nach Maßgabe einer „strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung“ ange- wandt werden. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die Anforderungen an die Gefahrprognose und die gefährdeten Rechtsgüter. In der Regel wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei einer Anordnung der Sicherungsverwahrung nur gewahrt sein, wenn eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder in dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist. Insoweit gilt in der Übergangszeit ein gegenüber der bisherigen Rechtsanwendung strengerer Verhältnismäßigkeitsmaßstab (Senat, Urteil vom 7. Juli 2011 - 2 StR 184/11; BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 - 5 StR 192/11; Beschluss vom 4. August 2011 - 3 StR 235/11).

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Jedenfalls nach diesem Maßstab hat das Landgericht weder einen Hang zur Begehung erheblicher Straftaten im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB noch eine daran anknüpfende zukünftige Gefährlichkeit des Angeklagten tragfähig begründet. Das Landgericht hat nicht näher dargelegt, auf welche konkreten „Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung von Kindern“(UA S. 52, 55) sich der Hang des Angeklagten bezieht und welche solcher Straftaten von ihm mit welcher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind. Damit genügen die Entscheidungsgründe nicht den Darstellungsanforderungen, die von der Rechtsprechung an die Beurteilung des Hangs und an die Gefährlichkeitsprognose gestellt werden, um eine revisionsgerichtliche Nachprüfbarkeit der vom Tatrichter vorzunehmenden Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten zu ermöglichen (BGH, Beschluss vom 27. September 1994 - 4 StR 528/94, NStZ 1995, 178; Beschluss vom 30. März 2010 - 3 StR 69/10, NStZ-RR 2010, 203; Beschluss vom 15. Februar 2011 - 1 StR 645/10, NStZ-RR 2011, 204; Beschluss vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11).

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Soweit die Strafkammer vor dem Hintergrund der Anlasstaten auf die fest verwurzelte pädophile Neigung des Angeklagten und auf eine verharmlosende Haltung zur Kinderpornografie abgestellt hat, deren Konsum ihn eigenen Angaben zufolge von sexuellen Übergriffen auf Kinder abgehalten habe, mag dies einen Hang zu Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung nach der Art und mit dem Gewicht der Anlasstaten gemäß § 184b Abs. 1 und 2 StGB belegen. Derartige Delikte des Umgangs mit Kinderpornografie, dessen Strafbarkeit nach dem gesetzlichen Regelungszweck des § 184b StGB darauf abzielt, der mittelbaren Förderung des sexuellen Missbrauchs von Kindern entgegenzuwirken (vgl. Fischer, StGB 58. Aufl., § 184b Rn. 2), sind allerdings nicht als ausreichend schwere (Sexual-)Straftaten anzusehen, auf die sich nach der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts der kriminelle Hang im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF beziehen muss.

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Für einen Hang des Angeklagten auch zu erheblichen Straftaten des sexuellen Missbrauchs von Kindern ließen sich zwar die vom Landgericht gewürdigten Vortaten anführen, zu denen auch Fälle des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176a Abs. 2 StGB zählten, die grundsätzlich „schwere Sexualstraftaten“ im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bun- desverfassungsgerichts darstellen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11 und vom 11. August 2011 - 3 StR 221/11). Die letzten dieser Taten lagen jedoch über zwölf Jahre zurück. Das darin vom Landgericht erkannte, aber ohne Bedeutung für die Gefährlichkeitsprognose erachtete „Abschwächen der Deliktsintensität“ (UA S. 55, 59) hätte bereits bei der für das Vorliegen eines Hangs vorzunehmenden Gesamtwürdigung aller konkreten Umstände berücksichtigt werden müssen, die für die Beurteilung der Persönlichkeit des Angeklagten und seiner Taten maßgebend sind.

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Bei einer sorgfältigen Gesamtwürdigung hätte es auch der Erörterung jener Gesichtspunkte bedurft, welche die sachverständig beratene Strafkammer insoweit rechtsfehlerfrei zur Begründung ihrer Überzeugung angeführt hat, dass die bei dem Angeklagten festgestellte Pädophilie keine Einschränkung seiner Steuerungsfähigkeit bewirkt habe (vgl. BGH, Beschluss vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11 Rn. 6). Hierzu hat das Landgericht etwa die Fähigkeit des Angeklagten gezählt, sich über einen längeren Zeitraum weitgehend normgemäß zu verhalten und sich - in Bezug auf eine früher langjährig bestehende Alkoholproblematik und Nikotinsucht - auch einem starken inneren Verlangen zu widersetzen (UA S. 46 f.). Überdies hat das Landgericht darauf abgestellt, dass der Angeklagte sexuell nicht völlig auf Kinder fixiert sei, sondern sexuelle Kontakte in der Vergangenheit auch mit Erwachsenen gelebt habe. Zudem gehe es dem Angeklagten bei seinen Kontakten zu Kindern nicht ausschließlich um sexuelle Kontakte, vielmehr habe die nichtsexuelle Beschäftigung mit Kindern einen „Eigenwert“ vor dem Hintergrund seiner schwerenkörperlichen Behinde- rung und der damit seit seiner Jugend einhergehenden Schwierigkeiten, Kontakte zu gleichaltrigen Personen herzustellen (UA S. 48). Die Erwähnung dieses Umstands steht allerdings in einem Kontrast zu dem nachfolgend im Rahmen der Gefährlichkeitsprognose mehrfach als ungünstig angeführten Gesichtspunkt , dass der Angeklagte gegen die früher von ihm selbst erwogene Rückfallvermeidungsstrategie , den Kontakt zu Kindern überhaupt zu meiden, wiederholt verstoßen habe (UA S. 56 f.).

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Die Urteilsgründe lassen darüber hinaus nicht hinreichend deutlich erkennen , inwieweit und aus welchen Gründen der gerichtliche Sachverständige, dessen Ausführungen auch nur vereinzelt gestreift werden, in seinem mündlich erstatteten Gutachten von seinem vorläufigen schriftlichen Gutachten abgewichen und zu einer geänderten Gefährlichkeitsprognose gelangt ist (UA S. 55).

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Der Senat vermag nicht völlig auszuschließen, dass eine neue tatrichterliche Verhandlung noch zur Feststellung von Umständen führt, die bei Beachtung der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Anordnung der Sicherungsverwahrung rechtfertigen könnten. Über den Maßregelausspruch muss deshalb nochmals entschieden werden.

Fischer Appl Berger Eschelbach Ott