Bundesgerichtshof Urteil, 16. Jan. 2014 - 4 StR 370/13

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Betrugstaten im Zusammenhang mit Geldanlagegeschäften verurteilt. Aus den Taten hatten die Angeklagten Geldbeträge erlangt.

2

1. Die Revisionen haben mit der Sachbeschwerde lediglich insoweit Erfolg , dass die Feststellung, wonach der Wertersatzverfall wegen entgegenstehender Rechte der Verletzten unterbleibt, und die Benennung des Umfangs des aus der Tat Erlangten (Nr. 3 des Tenors) entfallen. Es entspricht zwar § 111i Abs. 2 StPO nF, dass der Tatrichter im Urteil feststellen kann, dass nur deshalb nicht auf Verfall erkannt worden ist, weil Ansprüche des Verletzten nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB einer solchen Anordnung entgegenstehen, und er in diesem Fall das aus der Tat Erlangte oder dessen Wert im Sinne von § 73 Abs. 1, § 73a StGB zu bezeichnen hat. Diese Regelung ist durch das Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnhilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 (BGBl I 2350 ff.) geschaffen worden und am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Ihrer Anwendung auf bereits zuvor beendigte Taten steht jedoch § 2 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 StGB entgegen, wonach insoweit das mildere alte Recht gilt. Denn der Auffangrechtserwerb nach § 111i Abs. 5 StPO nF hat trotz seiner Einfügung in die Strafprozessordnung materiell-rechtlichen Charakter. Die Feststellungsentscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO nF stellt die Grundentscheidung für den Auffangrechtserwerb dar und kommt somit einer aufschiebend bedingten Verfallsanordnung gleich. Eine allein auf die Anordnung nach § 111i Abs. 3 StPO nF (Aufrechterhaltung von der Rückgewinnhilfe dienenden Maßnahmen für drei Jahre) gerichtete, beschränkte Feststellungsentscheidung ist in Altfällen ebenso wenig möglich (vgl. zum Ganzen, Senatsbeschluss vom 19. Februar 2008 - 1 StR 503/07 und Urteil des 4. Strafsenats vom 7. Februar 2008 - 4 StR 502/07 m.w.N.).

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2. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts vom 28. November 2007 dargelegten Gründen keinen weiteren Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

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Ergänzend bemerkt der Senat:

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a) Die Rüge - des Angeklagten K. - der Verletzung des § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO (Nichtverlesung von Teilen des ihn betreffenden Anklagesatzes) ist schon deshalb unbegründet, da ein Verfahrensverstoß nicht vorliegt.

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In dem verbundenen Verfahren waren in der Hauptverhandlung vom Staatsanwalt zwei Anklagesätze zu verlesen. Sie umfassten 30 beziehungsweise 34 Seiten. Jeweils 25 Seiten davon enthielten eine nach Vermittlern geordnete tabellarische Aufstellung der den angeklagten Taten zu Grunde liegenden Vertragsabschlüsse mit den Namen und Anschriften der Geschädigten, dem Anlagebetrag, dem Tag des Zahlungs-, ersatzweise des Vertragsabschlusses und einem Hinweis, welchem der sieben Angeklagten der Abschluss strafrechtlich zuordenbar sei. Diese Aufstellung war in Darstellung und Inhalt in beiden Anklagen vollkommen identisch. Verlesen wurde diese Aufstellung deshalb nur mit einem Anklagesatz. Die Verlesung des anderen Anklagesatzes beschränkte sich auf die übrigen - von der anderen Anklage inhaltlich abweichenden - reinen Textteile.

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Eine derartige Verfahrensweise ist dann rechtsfehlerfrei, wenn allen Verfahrensbeteiligten - und für die Öffentlichkeit - klar ersichtlich ist, dass die nur einmal verlesene Geschädigtenliste beide Anklagen betrifft. Davon kann im vorliegenden Fall ausgegangen werden. Ausweislich der Sitzungsniederschrift hatten sich alle Verteidiger mit der Art und Weise der Verlesung durch den Vertreter der Staatsanwaltschaft einverstanden erklärt. Die gestraffte Verlesungsform war also Gegenstand der Erörterung in der Hauptverhandlung. Die Bedeutung der nur einmal verlesenen Listen für beide Anklagen war damit ins Bewusstsein aller gerufen worden.

8

Die hier gewählte Art und Weise des Vortrags der Anklagesätze stellte daher keinen unzulässigen Verzicht auf die Verlesung des Anklagesatzes oder von Teilen hiervon dar. Sie vermied lediglich eine zeitraubende Doppelverlesung , die keinerlei Gewinn im Hinblick auf den Normzweck des § 243 Abs. 3 StPO (vgl. BGH NJW 2006, 3582 Rdn. 11, 45 ff. m.w.N.) mit sich gebracht hätte.

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b) Der Fall gibt Anlass für folgenden Hinweis:

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Der nach § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO zu verlesende Anklagesatz muss nach § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO die Tat, die dem Angeschuldigten zur Last gelegt wird, Zeit und Ort ihrer Begehung, die gesetzlichen Merkmale der Straftat und die anzuwendenden Strafvorschriften bezeichnen.

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Die Anklage hat danach die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat sowie Zeit und Ort ihrer Begehung so genau zu bezeichnen, dass die Identität des geschichtlichen Vorgangs klargestellt und erkennbar wird, welche bestimmte Tat gemeint ist; sie muss sich von anderen gleichartigen strafbaren Handlungen desselben Täters unterscheiden lassen. Es darf nicht unklar bleiben, über welchen Sachverhalt das Gericht nach dem Willen der Staatsanwaltschaft urteilen soll (Umgrenzungsfunktion, vgl. BGHSt 40, 390, 392). Übertriebene Anforderungen dürfen an die Konkretisierung der Tat aber nicht gestellt werden (Tolksdorf in KK 5. Aufl. § 200 Rdn. 3). Zur Verdeutlichung und ergänzenden Erläuterung des Anklagesatzes darf deshalb auf das wesentliche Ermittlungsergebnis zurückgegriffen werden (BGHSt 46, 130, 134; BGH NStZ 2001, 656, 657). Darüber hinaus hat die Anklage auch die Aufgabe, den Angeklagten und die übrigen Verfahrensbeteiligten über weitere Einzelheiten des Vorwurfs zu unterrichten , um ihnen Gelegenheit zu geben, ihr Prozessverhalten auf den mit der An- klage erhobenen Vorwurf einzustellen (Informationsfunktion, vgl. BGHSt 40, 44, 47 f.; BGH NStZ 2006, 649, 650).

12

In Fallgestaltungen der vorliegenden Art - Vielzahl gleichartiger Wirtschaftsstraftaten , namentlich Anlagebetrügereien - genügt der Anklagesatz regelmäßig dann sowohl der Umgrenzungs- als auch der Informationsfunktion, wenn über die Angabe der Zahl der Taten, des Gesamtschadens und des gesamten Tatzeitraums hinaus die gleichartigen Taten gruppiert bezeichnet werden und wenn die Einzelheiten im wesentlichen Ermittlungsergebnis detailliert (etwa tabellarisch) aufgelistet werden.

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Die Gruppierung kann die den jeweiligen Angeklagten betreffenden Taten nach dem gruppenspezifischen Modus Operandi, Zeitraum, Tatort (in Form des räumlichen Bereichs) und den Schadensgruppen (höchster und geringster Einzelschaden sowie durchschnittlicher Tatschaden) zusammenfassen. Die Angabe der Zahl der Tatopfer reicht aus, wenn sich deren Individualisierung und die sie und den jeweiligen Angeklagten betreffenden Taten aus dem wesentlichen Ermittlungsergebnis unverwechselbar ergeben.

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Eine solchermaßen gruppierte Darstellung genügt nicht nur der Umgrenzungs - und Informationsfunktion des Anklagesatzes, sie wird beiden Funktionen bei der Verlesung in der Hauptverhandlung eher gerecht als das manchmal stundenlange Vorlesen hunderter, zuweilen tausender von Datensätzen, bei dem die Aufmerksamkeit der Verfahrensbeteiligten und der Öffentlichkeit regelmäßig rasch erlahmt.

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3. Der nur geringfügige Teilerfolg der Revisionen rechtfertigt es nicht, die Beschwerdeführer - teilweise - von den durch ihr Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO). Nack Kolz Hebenstreit Elf Graf

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Das Landgericht hat die Angeklagten wegen banden- und gewerbsmäßigen Betruges verurteilt, den Angeklagten F. zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten G. zu einer solchen von drei Jahren. Ihre Revisionen, mit denen sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügen, bleiben ohne Erfolg.

2

Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigungen hat, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 22. August 2012 ausgeführt hat, einen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten nicht ergeben. Der näheren Erörterung bedarf nur die von beiden Beschwerdeführern jeweils erhobene Verfahrensrüge, dass die im Hauptverhandlungstermin vom 3. Januar 2012 vom Vorsitzenden nach § 249 Abs. 2 StPO getroffenen Feststellungen zum Selbstleseverfahren keine fristwahrende Sachverhandlung im Sinne des § 229 Abs. 1, 2 und 4 Satz 1 StPO darstellten.

3

1. Den Verfahrensrügen liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

4

Der Vorsitzende der Strafkammer verfügte mit Erlass des Eröffnungsbeschlusses und Terminsanberaumung, dass von der Verlesung von 520 in einer „Selbstleseliste“ angeführten Urkunden nach § 249 Abs. 2 StPOin der Hauptverhandlung abgesehen werden solle. Die Selbstleseliste wurde den Verfahrensbeteiligten mit dem Zusatz mitgeteilt, dass bereits jetzt für die Verteidiger , die Angeklagten und den Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft Gelegenheit bestehe, diese Urkunden nach Terminsvereinbarung auf der Geschäftsstelle einzusehen.

5

Im ersten Hauptverhandlungstermin bestätigten alle Verfahrensbeteiligten , dass sie die Selbstleseliste erhalten hätten. Der Vorsitzende ordnete bis zum elften Hauptverhandlungstag, dem 20. Dezember 2011, gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 StPO hinsichtlich weiterer Urkunden das Selbstleseverfahren an, darunter auch schriftliche Angaben von Zeugen, deren Verlesung die Strafkammer gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO mit Zustimmung der Verfahrensbeteiligten zuvor beschlossen hatte.

6

In dem nachfolgenden Hauptverhandlungstermin am 3. Januar 2012, der von 7.50 Uhr bis 7.55 Uhr dauerte, wurden zunächst antragsgemäß zwei Pflichtverteidiger anstelle der abwesenden Pflichtverteidiger beigeordnet. Anschließend erklärten die Schöffen und die Berufsrichter jeder für sich, dass sie vom Wortlaut der in der Selbstleseliste genannten Urkunden und der weiteren Urkunden, für die im Laufe der Hauptverhandlung das Selbstleseverfahren angeordnet worden war, durch Lesen Kenntnis genommen hätten. Es wurde des Weiteren festgestellt, dass die übrigen Verfahrensbeteiligten Gelegenheit hatten, vom Wortlaut all dieser Urkunden selbst Kenntnis zu nehmen. Sodann ordnete der Vorsitzende zusammenfassend an, dass von der Verlesung vorgenannter Urkunden und Schriftstücke nach „§ 249 Abs. 2 Satz 1 StPO“ abgesehen werde. Die Hauptverhandlung wurde danach unterbrochen und am 1. Februar 2012 fortgesetzt.

7

2. Eine Verletzung der Vorschriften über die Höchstdauer der Unterbrechung der Hauptverhandlung gemäß § 229 Abs. 1, 2 und 4 Satz 1 StPO liegt nicht vor.

8

a) Der Senat erachtet die Anordnungen und Feststellungen des Vorsitzenden im Hauptverhandlungstermin vom 3. Januar 2012 zur Durchführung des Selbstleseverfahrens (§ 249 Abs. 2 Sätze 1 und 3 StPO) als Sachverhandlung im Sinne der Unterbrechungsvorschriften. Eine solche liegt vor, wenn die Verhandlung den Fortgang der zur Urteilsfindung führenden Sachverhaltsaufklärung betrifft (BGH, Urteil vom 11. Juli 2008 – 5 StR 74/08 – und Beschluss vom 22. Juni 2011 – 5 StR 190/11, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 9 und 13 mwN).

9

b) Entgegen der Entscheidung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 16. Oktober 2007 – 3 StR 254/07, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 8) stellen allein die Feststellungen des Vorsitzenden nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO schon eine inhaltliche Sachverhandlung dar. Die Feststellung, dass außerhalb der Hauptverhandlung eine Beweiserhebung durch Selbstlesung einer Urkunde stattgefunden hat, erschöpft sich nicht in deren Protokollierung (vgl. hierzu Winkler, jurisPR-StrafR 6/2008 Anm. 1), sondern betrifft den Fortgang der zur Urteilsfindung führenden Sachaufklärung. Die Berufsrichter und die Schöffen geben auf Nachfrage des Vorsitzenden regelmäßig – wie auch hier – die festzustellende Erklärung ab, dass sie vom Wortlaut der Urkunde Kenntnis genommen haben; gleiches gilt für die Erklärung der übrigen Verfahrensbeteiligten, dass sie hierzu Gelegenheit hatten. Erst mit dem Akt der Feststellung durch den Vorsitzenden ist nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO dieser Teil einer Beweisaufnahme durch das Selbstleseverfahren abgeschlossen. Die Urkunde kann dann zum Gegenstand von Erklärungen (§ 257 StPO) gemacht werden. Dem Tatgericht ist es ohne die abschließende Feststellung verwehrt, die Urkunde zur Urteilsfindung heranzuziehen (§ 261 StPO, vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2010 – 5 StR 169/09, BGHSt 55, 31, 32).

10

c) Der Senat ist – abweichend von den Ausführungen des Generalbundesanwalts in der Hauptverhandlung – nicht gehalten, gemäß § 132 Abs. 2 und 3 GVG beim 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs anzufragen, ob er an seiner entgegenstehenden Rechtsauffassung festhält, weil der prozessuale Sachverhalt eine Besonderheit aufweist.

11

Der Vorsitzende der Strafkammer hat zwar teilweise hinsichtlich in der Hauptverhandlung vorausgegangener Anordnungen des Selbstleseverfahrens die Feststellungen nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO getroffen; eine insoweit auch getroffene wiederholte Anordnung mag ohne verfahrensrechtlichen Gehalt sein. In Bezug auf die Selbstleseliste lag aber noch keine Anordnung des Selbstleseverfahrens durch den Vorsitzenden vor, die in der Hauptverhandlung erfolgen muss, deren Inbegriff (§ 261 StPO) sie mitbestimmt. Die Verfügung des Vorsitzenden in der Terminsanberaumung, dass von der Verlesung der in dieser Liste angeführten Urkunden gemäß § 249 Abs. 2 StPO abgesehen werden solle, stellt noch keine Anordnung im Sinne dieser Vorschrift , sondern lediglich eine Vorankündigung zur Verfahrensgestaltung dar (vgl. auch Mosbacher in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 249 Rn. 68, 69). Jedenfalls insoweit bedurfte es – anders als etwa bei einem Beschluss nach § 247a StPO (vgl. BGH, Beschluss vom 28. September 2011 – 5 StR 315/11, StV 2012, 65) – in der Hauptverhandlung nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO neben den gebotenen Feststellungen im Zusammenhang mit der Kenntnisnahme von den Urkunden noch einer Anordnung des Vorsitzenden. Diese erfolgte ausdrücklich – so dass es auf eine etwa mögliche konkludente Anordnung nicht ankommt – in dem hier in Streit stehenden Hauptverhandlungstermin vom 3. Januar 2012. Hierdurch unterscheidet sich der prozessuale Sachverhalt von dem vom 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs entschiedenen Fall, in dem die Anordnung des Selbstleseverfahrens an einem früheren Hauptverhandlungstag getroffen worden war und lediglich dessen Vollzug protokolliert wurde. Dass die Anordnung der Feststellung des Vollzugs des Selbstleseverfahrens durch Kenntnisnahme und Gelegenheit hierzu nicht vorausging, sondern ihr nachfolgte, ist zwar strukturell ungeschickt (vgl.

12

Die Anordnung des Selbstleseverfahrens nach § 249 Abs. 2 Satz 1 StPO stellt unzweifelhaft eine Sachverhandlung dar, in gleicher Weise wie eine Beweisanordnung (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2000 – 3 StR 442/99, NJW 2000, 2754: Beauftragung eines Sachverständigen), die Entgegennahme von die Sachverhaltsaufklärung betreffenden Verteidigeranträgen (BGH, Beschluss vom 6. Juli 2000 – 5 StR 613/99, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung
5) oder die Ladung von Zeugen nach einem gestellten Beweisantrag (BGH, Urteil vom 19. August 2010 – 3 StR 98/10, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 11). Allein die kurze Dauer des Termins am 3. Januar 2012 steht bei dem inhaltlichen Gehalt der Verhandlung der Annahme einer Sachverhandlung nicht entgegen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. April 2011 – 3 StR 61/11 – und vom 22. Juni 2011 – 5 StR 190/11, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 12 und 13).

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen banden- und gewerbsmäßigen Betruges verurteilt, den Angeklagten F. zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten G. zu einer solchen von drei Jahren. Ihre Revisionen, mit denen sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügen, bleiben ohne Erfolg.

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Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigungen hat, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 22. August 2012 ausgeführt hat, einen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten nicht ergeben. Der näheren Erörterung bedarf nur die von beiden Beschwerdeführern jeweils erhobene Verfahrensrüge, dass die im Hauptverhandlungstermin vom 3. Januar 2012 vom Vorsitzenden nach § 249 Abs. 2 StPO getroffenen Feststellungen zum Selbstleseverfahren keine fristwahrende Sachverhandlung im Sinne des § 229 Abs. 1, 2 und 4 Satz 1 StPO darstellten.

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1. Den Verfahrensrügen liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

4

Der Vorsitzende der Strafkammer verfügte mit Erlass des Eröffnungsbeschlusses und Terminsanberaumung, dass von der Verlesung von 520 in einer „Selbstleseliste“ angeführten Urkunden nach § 249 Abs. 2 StPOin der Hauptverhandlung abgesehen werden solle. Die Selbstleseliste wurde den Verfahrensbeteiligten mit dem Zusatz mitgeteilt, dass bereits jetzt für die Verteidiger , die Angeklagten und den Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft Gelegenheit bestehe, diese Urkunden nach Terminsvereinbarung auf der Geschäftsstelle einzusehen.

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Im ersten Hauptverhandlungstermin bestätigten alle Verfahrensbeteiligten , dass sie die Selbstleseliste erhalten hätten. Der Vorsitzende ordnete bis zum elften Hauptverhandlungstag, dem 20. Dezember 2011, gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 StPO hinsichtlich weiterer Urkunden das Selbstleseverfahren an, darunter auch schriftliche Angaben von Zeugen, deren Verlesung die Strafkammer gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO mit Zustimmung der Verfahrensbeteiligten zuvor beschlossen hatte.

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In dem nachfolgenden Hauptverhandlungstermin am 3. Januar 2012, der von 7.50 Uhr bis 7.55 Uhr dauerte, wurden zunächst antragsgemäß zwei Pflichtverteidiger anstelle der abwesenden Pflichtverteidiger beigeordnet. Anschließend erklärten die Schöffen und die Berufsrichter jeder für sich, dass sie vom Wortlaut der in der Selbstleseliste genannten Urkunden und der weiteren Urkunden, für die im Laufe der Hauptverhandlung das Selbstleseverfahren angeordnet worden war, durch Lesen Kenntnis genommen hätten. Es wurde des Weiteren festgestellt, dass die übrigen Verfahrensbeteiligten Gelegenheit hatten, vom Wortlaut all dieser Urkunden selbst Kenntnis zu nehmen. Sodann ordnete der Vorsitzende zusammenfassend an, dass von der Verlesung vorgenannter Urkunden und Schriftstücke nach „§ 249 Abs. 2 Satz 1 StPO“ abgesehen werde. Die Hauptverhandlung wurde danach unterbrochen und am 1. Februar 2012 fortgesetzt.

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2. Eine Verletzung der Vorschriften über die Höchstdauer der Unterbrechung der Hauptverhandlung gemäß § 229 Abs. 1, 2 und 4 Satz 1 StPO liegt nicht vor.

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a) Der Senat erachtet die Anordnungen und Feststellungen des Vorsitzenden im Hauptverhandlungstermin vom 3. Januar 2012 zur Durchführung des Selbstleseverfahrens (§ 249 Abs. 2 Sätze 1 und 3 StPO) als Sachverhandlung im Sinne der Unterbrechungsvorschriften. Eine solche liegt vor, wenn die Verhandlung den Fortgang der zur Urteilsfindung führenden Sachverhaltsaufklärung betrifft (BGH, Urteil vom 11. Juli 2008 – 5 StR 74/08 – und Beschluss vom 22. Juni 2011 – 5 StR 190/11, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 9 und 13 mwN).

9

b) Entgegen der Entscheidung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 16. Oktober 2007 – 3 StR 254/07, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 8) stellen allein die Feststellungen des Vorsitzenden nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO schon eine inhaltliche Sachverhandlung dar. Die Feststellung, dass außerhalb der Hauptverhandlung eine Beweiserhebung durch Selbstlesung einer Urkunde stattgefunden hat, erschöpft sich nicht in deren Protokollierung (vgl. hierzu Winkler, jurisPR-StrafR 6/2008 Anm. 1), sondern betrifft den Fortgang der zur Urteilsfindung führenden Sachaufklärung. Die Berufsrichter und die Schöffen geben auf Nachfrage des Vorsitzenden regelmäßig – wie auch hier – die festzustellende Erklärung ab, dass sie vom Wortlaut der Urkunde Kenntnis genommen haben; gleiches gilt für die Erklärung der übrigen Verfahrensbeteiligten, dass sie hierzu Gelegenheit hatten. Erst mit dem Akt der Feststellung durch den Vorsitzenden ist nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO dieser Teil einer Beweisaufnahme durch das Selbstleseverfahren abgeschlossen. Die Urkunde kann dann zum Gegenstand von Erklärungen (§ 257 StPO) gemacht werden. Dem Tatgericht ist es ohne die abschließende Feststellung verwehrt, die Urkunde zur Urteilsfindung heranzuziehen (§ 261 StPO, vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2010 – 5 StR 169/09, BGHSt 55, 31, 32).

10

c) Der Senat ist – abweichend von den Ausführungen des Generalbundesanwalts in der Hauptverhandlung – nicht gehalten, gemäß § 132 Abs. 2 und 3 GVG beim 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs anzufragen, ob er an seiner entgegenstehenden Rechtsauffassung festhält, weil der prozessuale Sachverhalt eine Besonderheit aufweist.

11

Der Vorsitzende der Strafkammer hat zwar teilweise hinsichtlich in der Hauptverhandlung vorausgegangener Anordnungen des Selbstleseverfahrens die Feststellungen nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO getroffen; eine insoweit auch getroffene wiederholte Anordnung mag ohne verfahrensrechtlichen Gehalt sein. In Bezug auf die Selbstleseliste lag aber noch keine Anordnung des Selbstleseverfahrens durch den Vorsitzenden vor, die in der Hauptverhandlung erfolgen muss, deren Inbegriff (§ 261 StPO) sie mitbestimmt. Die Verfügung des Vorsitzenden in der Terminsanberaumung, dass von der Verlesung der in dieser Liste angeführten Urkunden gemäß § 249 Abs. 2 StPO abgesehen werden solle, stellt noch keine Anordnung im Sinne dieser Vorschrift , sondern lediglich eine Vorankündigung zur Verfahrensgestaltung dar (vgl. auch Mosbacher in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 249 Rn. 68, 69). Jedenfalls insoweit bedurfte es – anders als etwa bei einem Beschluss nach § 247a StPO (vgl. BGH, Beschluss vom 28. September 2011 – 5 StR 315/11, StV 2012, 65) – in der Hauptverhandlung nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO neben den gebotenen Feststellungen im Zusammenhang mit der Kenntnisnahme von den Urkunden noch einer Anordnung des Vorsitzenden. Diese erfolgte ausdrücklich – so dass es auf eine etwa mögliche konkludente Anordnung nicht ankommt – in dem hier in Streit stehenden Hauptverhandlungstermin vom 3. Januar 2012. Hierdurch unterscheidet sich der prozessuale Sachverhalt von dem vom 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs entschiedenen Fall, in dem die Anordnung des Selbstleseverfahrens an einem früheren Hauptverhandlungstag getroffen worden war und lediglich dessen Vollzug protokolliert wurde. Dass die Anordnung der Feststellung des Vollzugs des Selbstleseverfahrens durch Kenntnisnahme und Gelegenheit hierzu nicht vorausging, sondern ihr nachfolgte, ist zwar strukturell ungeschickt (vgl.

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Die Anordnung des Selbstleseverfahrens nach § 249 Abs. 2 Satz 1 StPO stellt unzweifelhaft eine Sachverhandlung dar, in gleicher Weise wie eine Beweisanordnung (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2000 – 3 StR 442/99, NJW 2000, 2754: Beauftragung eines Sachverständigen), die Entgegennahme von die Sachverhaltsaufklärung betreffenden Verteidigeranträgen (BGH, Beschluss vom 6. Juli 2000 – 5 StR 613/99, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung
5) oder die Ladung von Zeugen nach einem gestellten Beweisantrag (BGH, Urteil vom 19. August 2010 – 3 StR 98/10, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 11). Allein die kurze Dauer des Termins am 3. Januar 2012 steht bei dem inhaltlichen Gehalt der Verhandlung der Annahme einer Sachverhandlung nicht entgegen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. April 2011 – 3 StR 61/11 – und vom 22. Juni 2011 – 5 StR 190/11, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 12 und 13).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung und gefährlicher Körperverletzung unter Einbeziehung einer Vorstrafe zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf Rügen der Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

2

Zu der Rüge des Beschwerdeführers, das Landgericht habe gegen § 229 Abs. 1 und 4 StPO verstoßen, da der Sitzungstag vom 25. August 2009 keine Fortsetzung der Hauptverhandlung im Sinne von § 229 Abs. 4 Satz 1 StPO gewesen sei, bemerkt der Senat ergänzend: Es kann dahinstehen, ob die an diesem Tag erfolgte Neubestellung der Nebenklagevertreterin ("Umbeiordnung") eine Verhandlung zur Sache im Sinne der Unterbrechungsvorschriften darstellt. Jedenfalls die Mitteilung des Vorsitzenden, dass die in einem Beweisantrag (der Verteidigung) benannten Zeugen für den nächsten Termin geladen werden sol- len, erfüllt die Kriterien für eine wirksame Fortsetzung der Hauptverhandlung in diesem Sinne; denn sie diente der Unterrichtung der Verfahrensbeteiligten darüber , dass dem Beweisantrag der Verteidigung stattgegeben worden war (vgl. BGH, Beschluss vom 6. April 1994 - 3 StR 439/92, bei Kusch NStZ 1995, 18, 19 Nr. 8). Hieran hält der Senat fest.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu der Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt allgemein die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet weiter, die Hauptverhandlung sei entgegen § 229 Abs. 1, Abs. 4 Satz 1 StPO länger als drei Wochen unterbrochen gewesen. Die Staatsanwaltschaft stützt ihre zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision auf die Sachrüge und führt aus, das Landgericht habe zu Unrecht einen strafbefreienden Rücktritt des Angeklagten vom tateinheitlich hinzutretenden Versuch eines Heimtückemords angenommen.

2

Beide Rechtsmittel haben Erfolg.

3

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft

4

Die Annahme des Landgerichts, der dem Angeklagten vorgeworfene Versuch eines Tötungsverbrechens sei - aus dessen Sicht - noch nicht beendet gewesen, weshalb er hiervon durch freiwillige Aufgabe der weiteren Tatausführung mit strafbefreiender Wirkung zurückgetreten sei (§ 24 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 StGB), begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

5

1. Nach den Feststellungen hielten sich der Angeklagte, das spätere Tatopfer W. sowie die Zeugen P. und Z. in der Nacht zum 29. Oktober 2010 wie gewöhnlich beim Zentralen Omnibusbahnhof in Hannover auf und konsumierten zusammen Alkohol. Als erster entfernte sich P. . Er begab sich in den von ihm und W. als gemeinsame Unterkunft genutzten Raum in einem in der Nähe befindlichen verlassenen Gebäude und legte sich dort schlafen. Am frühen Morgen wollte auch W. die Unterkunft aufsuchen. Er lud den Angeklagten ein mitzukommen und mit ihm zu essen. Neben dem schlafenden P. setzten sich beide einander gegenüber an den Tisch und verzehrten ein Fleischgericht, von dem sie sich mit einem Küchenmesser jeweils Scheiben abschnitten. Gegen 3.00 Uhr hielt W. die Mahlzeit für beendet und legte das Messer beiseite.

6

Aus nicht zu klärenden Gründen fasste der Angeklagte nun den Entschluss , W. zu töten. Hierzu wollte er die während des gemeinsamen Essens herrschende und aus W. s Sicht unverändert fortbestehende gute und friedliche Stimmung ausnutzen. Er bat W. deshalb nochmals um das Messer. In der Annahme, der Angeklagte wolle sich noch ein Stück Fleisch abschneiden, holte W. das Messer - Klingenlänge etwa 10 cm - aus der Ablage unter dem Tisch hervor und übergab es dem Angeklagten. Dieser nahm es an sich, stand auf und versetzte dem auf seinem Stuhl sitzenden W. mit den Worten "Ich werde dich töten" und "Du sollst ausbluten" zunächst von vorn, dann, um den Tisch herumgehend, von hinten in schneller Abfolge insgesamt sieben Stiche in den Brust-, Rücken- und Nackenbereich. "Nachdem der Angeklagte insgesamt siebenmal zugestochen hatte, ließ er von … W. ab,obwohl aus seiner Sicht der Zeuge noch nicht tödlich verletzt war." W. , der eine dicke Lederjacke trug, blutete zwar, zeigte sich aber sonst nicht beeinträchtigt. Vom Geschehen überrascht und um keinen weiteren Angriff des Angeklagten zu provozieren, blieb er sitzen und war bemüht, sich nicht zu bewegen. Der Angeklagte beobachtete den so verharrenden W. noch einige Minuten und entfernte sich dann.

7

Nun erhob sich W. , weckte P. und bat diesen, Hilfe zu holen. Beim Verlassen des Gebäudes traf P. auf den heimkehrenden Z. und verständigte mit diesem zusammen die Polizei. W. , der durch einen der Stiche in den Rücken einen akut lebensbedrohlichen Pneumothorax erlitten hatte, wurde von Rettungskräften ins Krankenhaus verbracht und dort erfolgreich medizinisch versorgt. Die weiteren Stiche waren nicht unmittelbar lebensbedrohlich.

8

2. Ob ein Versuch im Sinne des § 24 Abs. 1 StGB beendet oder unbeendet ist, richtet sich nach der Vorstellung des Täters bei Abschluss der letzten Ausführungshandlung. Ein unbeendeter Versuch ist danach gegeben, wenn der Täter zu diesem Zeitpunkt davon ausgeht, zur Verwirklichung des Tatbestandes bedürfe es noch weiteren Handelns; beendet ist der Versuch demgegenüber , wenn der Täter den Eintritt des tatbestandlichen Erfolgs aufgrund seiner bisherigen Tathandlungen zumindest für möglich hält oder sich über deren Fol- gen keine Vorstellungen macht (Maßgeblichkeit des sog. Rücktrittshorizonts; vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., § 24 Rn. 14, 15 mwN). Unbeendet ist ein Versuch auch dann, wenn der Täter den Erfolgseintritt zwar zunächst für möglich hält, aber nachfolgend - etwa aufgrund weiterer Wahrnehmungen - und noch in einem engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit dem Tatgeschehen zur gegenteiligen Auffassung gelangt (sog. Korrektur des Rücktrittshorizonts; vgl. Fischer aaO Rn. 15a mwN).

9

Zwar hat das Landgericht nicht verkannt, dass es für die Entscheidung, ob ein Versuch beendet oder unbeendet ist, darauf ankommt, welche Vorstellung der Täter innerhalb des sich aus diesen Grundsätzen ergebenden zeitlichen und örtlichen Rahmens entwickelt. Jedoch hat es der Prüfung dieser inneren Tatseite einen rechtlich unzutreffenden Maßstab zu Grunde gelegt. Denn das Landgericht hat bei der Würdigung der Beweise darauf abgestellt, es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte von einem Verbluten des Geschädigten "ausgegangen" sei. Beendet wäre der Versuch indes - wie dargelegt - bereits dann, wenn der Angeklagte eine solche Folge für möglich gehalten oder sich hierüber keine Gedanken gemacht hätte.

10

Auf diesem Rechtsfehler kann das Urteil beruhen.

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II. Die Revision des Angeklagten

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Der Beschwerdeführer rügt zu Recht, dass die Hauptverhandlung zwischen dem 19. Mai und dem 1. Juli 2011 - mithin entgegen § 229 Abs. 1 StPO länger als drei Wochen - unterbrochen war.

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1. Der Rüge liegt das folgende Verfahrensgeschehen zugrunde:

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Am 17. Mai 2011, dem dritten Tag der Hauptverhandlung, wurde die Beweisaufnahme geschlossen. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft und der Verteidiger hielten ihre Schlussvorträge; der Angeklagte hatte das letzte Wort. In dem sodann zur Verkündung des Urteils anberaumten Termin am Donnerstag , 19. Mai 2011, wurde die Beweisaufnahme wiedereröffnet. Es erging der rechtliche Hinweis, dass die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung in Betracht komme. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft regte an, dazu einen psychiatrischen Sachverständigen zu hören. Hierauf unterbrach der Vorsitzende die Hauptverhandlung und bestimmte Fortsetzungstermine auf Mittwoch, 8. Juni 2011, Freitag, 10. Juni 2011 und Freitag, 1. Juli 2011.

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In der Hauptverhandlung am 8. Juni 2011 wurden zwei polizeiliche Vermerke über die Abnahme von Atemalkoholproben bei den Zeugen P. und Z. verlesen. Am 10. Juni 2011 folgte die Verlesung eines TelefaxSchreibens des Vorsitzenden vom 18. Mai 2011 an die den Geschädigten behandelnden Ärzte sowie der Worte "P-Ethanol 1,9" aus dem hierauf wunschgemäß mitgeteilten Ergebnis einer Blutwertanalyse. Am 1. Juli 2011 nahm die Hauptverhandlung mit der Anhörung des vom Landgericht beauftragten psychiatrischen Sachverständigen ihren Fortgang.

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2. Der Senat teilt die Auffassung des Beschwerdeführers, dass das Landgericht im Termin am 10. Juni 2011 - der, bezogen auf den Fristenlauf, zur Überbrückung der Zeitspanne zwischen dem 19. Mai und dem 1. Juli 2011 allein geeignet und erforderlich war (vgl. KK-Gmel, StPO, 6. Aufl., § 229 Rn. 7) - die Hauptverhandlung nicht im Sinne des § 229 Abs. 4 Satz 1 StPO fortgesetzt hat. Das Landgericht hat an diesem Tage nicht, wie danach notwendig, zur Sache verhandelt.

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a) Zur Sache wird in einem Fortsetzungstermin allerdings grundsätzlich bereits dann verhandelt, wenn Prozesshandlungen vorgenommen werden oder Erörterungen zu Sach- oder Verfahrensfragen stattfinden, die geeignet sind, das Verfahren inhaltlich auf den Urteilsspruch hin zu fördern und die Sache ihrem Abschluss substantiell näher zu bringen (BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2007 - 3 StR 254/07, NStZ 2008, 115). Unter diesen Voraussetzungen ist die Dauer des Termins ebenso wenig von Belang wie die Frage, ob er noch für weitere verfahrensfördernde Handlungen hätte genutzt werden können. Gleichermaßen unschädlich ist es, wenn der Termin zugleich auch der Einhaltung der Unterbrechungsfrist dient (BGH, Urteil vom 3. August 2006 - 3 StR 199/06, NJW 2006, 3077).

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Auch wenn in dem Termin Verfahrensvorgänge stattfinden, die nach diesen Maßstäben grundsätzlich zur Unterbrechung der Fristen des § 229 StPO geeignet sind, liegt ein Verhandeln zur Sache jedoch dann nicht vor, wenn das Gericht dabei nur formal zum Zwecke der Umgehung dieser Vorschrift tätig wird und der Gesichtspunkt der Verfahrensförderung dahinter als bedeutungslos zurücktritt (BGH, Urteil vom 25. Juli 1996 - 4 StR 172/96, NJW 1996, 3019; Urteil vom 18. März 1998 - 2 StR 675/97, NStZ-RR 1998, 335). Zur Fristwahrung ungeeignete "Schiebetermine" sind danach etwa anzunehmen, wenn einheitliche Verfahrensvorgänge willkürlich in mehrere kurze Verfahrensabschnitte zerstückelt und diese auf mehrere Verhandlungstage verteilt werden, nur um hierdurch die zulässigen Unterbrechungsfristen einzuhalten (BGH aaO; Beschluss vom 16. Oktober 2007 - 3 StR 254/07, NStZ 2008, 115). Aus demselben Grund verstößt es gegen § 229 StPO, wenn aus dem gesamten Verfahrensgang erkennbar wird, dass das Gericht mit der Verhandlung nicht die substantielle Förderung des Verfahrens bezweckt, sondern allein die Wahrung der Unterbre- chungsfrist im Auge hat (vgl. BGH, Beschluss vom 7. April 2011 - 3 StR 61/11, NStZ 2011, 532).

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b) So liegt der Fall hier. Der Senat ist von der Richtigkeit des - im Übrigen unwidersprochen gebliebenen - Beschwerdevorbringens überzeugt, dass die Wiedereröffnung der Beweisaufnahme am 19. Mai 2011 und die Anberaumung der drei Folgetermine allein darauf beruhte, dass das Landgericht nachträglich die materiellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung für klärungsbedürftig hielt und sich veranlasst sah, hierzu ein psychiatrisches Gutachten einzuholen. Dementsprechend hat es mit der Beweiserhebung in dem "Brückentermin" am 10. Juni 2011 nur die Wahrung der Unterbrechungsfrist, nicht aber eine substantielle Förderung des Verfahrens im Auge gehabt. Dass das Landgericht den erhobenen Blutalkoholwert des Geschädigten W. bei der Überprüfung der Glaubwürdigkeit seiner Aussage tatsächlich verwertet hat, bleibt unter diesen Umständen ohne Belang.

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Ein deutliches Anzeichen dafür, dass das Landgericht die Einholung und die Verlesung der Auskunft der behandelnden Ärzte unter dem Gesichtspunkt der Sachaufklärung an sich für entbehrlich hielt, ergibt sich schon aus dem Umstand, dass es die Beweisaufnahme bereits geschlossen hatte, ohne den Rückgriff auf diesen - einfachen und überschaubaren - Beweisstoff für erforderlich zu halten. Ebenso sah die Strafkammer beim Wiedereintritt in die Beweisaufnahme am 19. Mai 2011 trotz der vorangegangenen Anfrage bei den behandelnden Ärzten keinen Anlass für den Hinweis, auch diese Beweiserhebung müsse nachgeholt werden. Nicht außer Betracht bleiben kann bei der gebotenen Würdigung der Gesamtheit der Verfahrenstatsachen auch, dass die am 8. Juni 2011 verlesenen Ergebnisse der Atemalkoholproben, die den erst nachträglich vom Tatgeschehen in Kenntnis gesetzten Zeugen P. und Z. abgenommen worden waren, schon objektiv nicht zur weiteren Aufklärung der Tat- und Schuldfrage beitragen konnten. Selbst wenn damit nicht ein einheitlicher Beweiserhebungsvorgang aufgeteilt wurde, wird im Rahmen der Gesamtschau der insoweit maßgeblichen Vorgänge der Umstand, dass der Hauptverhandlungstermin vom 10. Juni 2011 allein der formalen Wahrung der Unterbrechungsfrist des § 229 Abs. 1 StPO diente, letztlich auch dadurch bestätigt , dass das lediglich aus einem Wort und einer Zahl bestehende Ergebnis der BAK-Bestimmung beim Geschädigten nicht am 8. Juni 2011 zusammen mit den beiden polizeilichen Vermerken über die Atemalkoholproben bei den Zeugen P. und Z. verlesen wurde.

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Auch der Generalbundesanwalt erkennt einen sachlich nachvollziehbaren Grund dafür, dass das Landgericht nochmals in die Beweisaufnahme eingetreten ist, nur in der notwendigen Klärung, ob die materiellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung gegeben waren. Seiner Auffassung, die eingeschobenen Termine seien schon deshalb nicht als "Schiebetermine" anzusehen , weil das Landgericht damit die Aussetzung des Verfahrens vermieden und dem Beschleunigungsgrundsatz Rechnung getragen habe, kann sich der Senat allerdings nicht anschließen. Zu Ende gedacht wäre die Vorschrift des § 229 StPO damit hinfällig.

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Besondere Umstände, die ein Beruhen des Urteils auf diesem Verfahrensverstoß ausnahmsweise ausschließen können (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 1970 - 4 StR 272/68, BGHSt 23, 224), sind nicht ersichtlich.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zweifachen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern, davon in einem Fall in Tateinheit mit Besitz kinderpornographischer Schriften sowie Besitzes kinderpornographischer Schriften unter Freisprechung im Übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Zugleich hat es seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet und sein Notebook „Sony“ mit Netzka- bel eingezogen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit einer Verfahrensrüge und der näher ausgeführten Sachrüge. Sein Rechtsmittel führt zu einer Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung der Einziehungsanordnung. Im Übrigen ist es unbegründet.

2

1. Der Senat hat den Schuldspruch wie aus dem Tenor ersichtlich geändert , weil sich der Angeklagte in den Fällen II. 2 und II. 3 der Urteilsgründe jeweils (auch) des Sichverschaffens von kinderpornographischen Schriften nach § 184b Abs. 4 Satz 1 StGB schuldig gemacht hat.

3

Nach den Feststellungen nahm der Angeklagte im Fall II. 2 der Urteilsgründe den von ihm begangenen schweren sexuellen Missbrauch seiner dreijährigen Enkeltochter mit seiner Videokamera auf, um die Aufnahme später für sich verwenden zu können. Im Fall II. 3 der Urteilsgründe lud der Angeklagte 67 kinderpornographische Bilddateien, die ein tatsächliches Geschehen wiedergeben , auf seinen Laptop „Sony“ herunter und speicherte sie in verschiedenen Ordnern. Damit hat sich der Angeklagte in beiden Fällen den Besitz an den kinderpornografischen Schriften (§ 11 Abs. 3 StGB) selbst verschafft und dadurch den Tatbestand des § 184b Abs. 4 Satz 1 StGB verwirklicht (BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2006 – 1 StR 430/06, NStZ 2007, 95). Der vom Landgericht im Fall II. 3 der Urteilsgründe angenommene Besitz kinderpornografischer Schriften nach § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB tritt als subsidiärer Auffangtatbestand zurück (BGH, Beschluss vom 10. Juli 2008 – 3 StR 215/08, NStZ 2009, 208; Beschluss vom 4. August 2009 – 3 StR 174/09, Rn. 25).

4

Obgleich die gesetzliche Überschrift des § 184b StGB die Variante des Sichverschaffens von kinderpornographischen Schriften nicht enthält, ist es in diesen Fällen angezeigt, von der Regel des § 260 Abs. 4 Satz 2 StPO abzuweichen und zur anschaulichen Kennzeichnung des Tatunrechts in der Urteilsformel auf den Wortlaut des Tatbestands zurückzugreifen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2008 – 3 StR 215/08; HansOLG Hamburg, Beschluss vom 3. Mai 1999 - 1 Ss 39/99, Rn. 18).

5

2. Die allein auf § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB gestützte Einziehung des Laptops des Angeklagten begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

6

Bei einer Verurteilung gemäß § 184b Abs. 4 StGB wegen Sichverschaffens oder Besitzes kinderpornographischer Schriften sind nach § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB nur die Beziehungsgegenstände der Tat zwingend einzuziehen. Wurde das Sichverschaffen kinderpornographischer Schriften – wie hier im Fall II. 3 der Urteilsgründe – durch das Herunterladen und Abspeichern von Bilddateien auf einem Computer begangen, unterliegt daher lediglich die als Speichermedium verwendete Festplatte der Einziehung nach § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB. Dagegen ist eine Einziehung des für den Lade- und Speichervorgang verwendeten Computers nebst Zubehör nur nach § 74 Abs. 1 Alternative 2 StGB als Tatwerkzeug möglich (BGH, Beschluss vom 11. Januar 2012 – 4 StR 612/11; Beschluss vom 28. November 2008 – 2 StR 501/08, BGHSt 53, 69 Rn. 2 a.E.; Laufhütte/Roggenbuck in LK-StGB, 12. Aufl., § 184b Rn. 20). Die Entscheidung steht dabei im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters. Dies hat das Landgericht nicht beachtet.

7

Zudem hat das Landgericht übersehen, dass aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auch bei einer auf § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB gestützten Einziehung von den Möglichkeiten des § 74b Abs. 2 StGB Gebrauch zu machen ist (BGH, Beschluss vom 11. Januar 2012 – 4 StR 612/11; Beschluss vom 28. November 2008 – 2 StR 501/08, BGHSt 53, 69 Rn. 3). Danach hat der Tatrichter anzuordnen, dass die Einziehung zunächst vorbehalten bleibt und weniger einschneidende Maßnahmen zu treffen sind, wenn auch auf diese Weise der Einziehungszweck erreicht werden kann. Dies könnte hier durch eine endgültige Löschung der inkriminierten Bilddateien geschehen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Januar 2012 – 4 StR 612/11; Laufhütte/Roggenbuck in LK-StGB, 12. Aufl., § 184b Rn. 20). Feststellungen dazu, ob es technisch möglich ist, diese Dateien in einer Weise von der Festplatte zu löschen, dass ihre Wiederherstellung nicht mehr möglich ist, hat das Landgericht nicht getroffen.

8

3. Die weiter gehende Revision ist aus den von dem Generalbundesanwalt angeführten Gründen offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Soweit das Landgericht im Fall II. 1 der Urteilsgründe bei der Bestimmung der dem Strafrahmen des § 176a Abs. 1 StGB entnommenen Freiheitsstrafe entgegen § 46 Abs. 3 StGB auch die die Strafbarkeit nach dieser Vorschrift begründende Vorverurteilung durch das Landgericht Magdeburg vom 17. Juli 2000 zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt hat (BGH, Beschluss vom 13. September 2001 – 3 StR 269/01, NStZ 2002, 198, 199; Hörnle in LKStGB , 12. Aufl., § 176a Rn. 21), vermag der Senat auszuschließen, dass das Urteil auf diesem Rechtsfehler beruht. Die von dem Landgericht für diese Tat festgesetzte Freiheitstrafe von einem Jahr und drei Monaten liegt nur geringfügig über der Untergrenze des Strafrahmens. Angesichts der weiter festgestellten Strafschärfungsgründe kann ausgeschlossen werden, dass das Landgericht auf eine noch mildere Strafe erkannt hätte, wenn das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 17. Juli 2000 als Zumessungsgesichtspunkt außer Acht geblieben wäre.