Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Apr. 2018 - VII ZR 177/17

ECLI:ECLI:DE:BGH:2018:110418BVIIZR177.17.0
bei uns veröffentlicht am11.04.2018
vorgehend
Landgericht Frankfurt am Main, 26 O 70/15, 15.07.2015
Oberlandesgericht Frankfurt am Main, 11 U 114/15, 12.07.2017

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 177/17
vom
11. April 2018
in dem Rechtsstreit
ECLI:DE:BGH:2018:110418BVIIZR177.17.0

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. April 2018 durch die Richter Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack, Borris und Dr. Brenneisen
beschlossen:
Der Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wird teilweise stattgegeben. Der Beschluss des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 12. Juli 2017 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht das vom Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln der Werkleistung sowie die hilfsweise geltend gemachte Aufrechnung abgelehnt hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision im Beschluss des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 12. Juli 2017 zurückgewiesen.
Gegenstandswert der Nichtzulassungsbeschwerde und des stattgebenden Teils: 37.424,58 €

Gründe:

I.

1
Die Klägerin fordert von dem beklagten Rechtsanwalt die Zahlung restlichen Werklohns für Arbeiten der Gewerke Heizung, Lüftung und Sanitär an dessen Anwesen S.-straße in F. Den Arbeiten der Klägerin lag ein Angebot vom 12. April 2013 über netto 20.973,90 € zugrunde. Der Auftrag wurde später er- weitert, wobei der Umfang der Erweiterung zwischen den Parteien streitig ist. Eine förmliche Abnahme erfolgte nicht. Die Klägerin legte am 3. März 2014 Schlussrechnung, aus der unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen ein Betrag in Höhe von 37.424,58 € offen ist. Der Beklagte hat sich in erster Instanz gegenüber der Werklohnforderung auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, weil die Arbeiten der Klägerin mangelhaft gewesen seien, und angekündigt, hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch die Aufrechnung erklären zu wollen.
2
Das Landgericht hat den Beklagten erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 15. Juli 2015 darauf hingewiesen, dass sein Vortrag zu den Mängeln und Gegenrechten bislang unzureichend und unsubstantiiert sei. Der Beklagte hat daraufhin keinen Schriftsatznachlass beantragt, jedoch mit Schriftsatz vom 14. August 2015 weiter zu den Mängeln und zu weiteren Streitpunkten vorgetragen und hilfsweise die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe erklärt. Das Landgericht hat den Beklagten durch das am Schluss der Sitzung vom 15. Juli 2015 verkündete und dem Beklagten am 19. August 2015 zugestellte Urteil zur Zahlung von 37.424,58 € zuzüglich Zinsen verurteilt. Die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht nach entsprechendem Hinweis durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.
3
Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde , mit der er die Abweisung der Klage und die Verurteilung der Klägerin auf eine in der Stellungnahme zum Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts angekündigte Widerklage erreichen möchte, mit der er die Herausgabe von Ausführungsunterlagen /Dokumentation der Installationen Sanitär, Heizung, Klima und Lüftung, hilfsweise die Herausgabe dieser Unterlagen Zug um Zug gegen Zahlung des ausgeurteilten Restwerklohns begehrt.

II.

4
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat teilweise Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO in dem im Tenor bezeichneten Umfang zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und insoweit zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Im Übrigen ist sie unbegründet.
5
1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, das Vorbringen des Beklagten zur Mangelhaftigkeit der Leistungen der Klägerin in dem nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils eingegangenen Schriftsatz vom 14. August 2015 sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz nicht berücksichtigungsfähig. Es sei nicht zu beanstanden, dass das Landgericht bereits am Schluss der Sitzung vom 15. Juli 2015 ein Urteil verkündet habe. Das Landgericht habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Vortrag zu den Mängeln und Gegenrechten nicht hinreichend substantiiert sei. Einen Antrag auf Gewährung einer Schriftsatzfrist auf den Hinweis habe der Beklagte nicht gestellt. Das Landgericht sei nicht von Amts wegen gehalten gewesen, den Termin zu vertagen, ins schriftliche Verfahren überzugehen oder den Beklagten ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass er eine Schriftsatzfrist beantragen könne. Eine Verpflichtung des Gerichts, die Verhandlung nicht ohne weiteres zu schließen, sondern gegebenenfalls zu vertagen, bestehe nur, wenn eine sofortige Äußerung nach den konkreten Umständen nicht erwartet werden könne. Eine solche Situation sei vorliegend nicht gegeben. Dass an den Gewerken Mängel bestünden, was ein Zurückbehaltungsrecht rechtfertigen könnte, habe der Beklagte - wenn auch unsubstantiiert - bereits in der Klageerwiderung vorgebracht. Es sei nicht ersichtlich , warum er in der mündlichen Verhandlung nicht in der Lage gewesen sein sollte, auf der Grundlage seiner Akte die Mängel zu substantiieren, zumal er im Termin - sich selbst vertretend - anwesend gewesen sei. Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 14. August 2015 die Aufrechnung mit verschiedenen Schadenspositionen erklärt habe, sei der Aufrechnungseinwand gemäß § 533 ZPO unzulässig. Denn der Beklagte stütze die Aufrechnung auf die erstmals zweitinstanzlich substantiiert vorgetragenen Mängel der von der Klägerin erbrachten Leistungen und damit nicht auf Tatsachen, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen habe.
6
2. Zu Recht rügt die Nichtzulassungsbeschwerde, dass das Berufungsgericht das im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14. August 2015 enthaltene Vorbringen des Beklagten zu Mängeln der Werkleistung der Klägerin und das darauf gestützte Zurückbehaltungsrecht sowie die hilfsweise erklärte Aufrechnung unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG gemäß § 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen hat. Die Verfahrensweise des Berufungsgerichts verletzt das Recht des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs.
7
a) Das Gebot, rechtliches Gehör zu gewähren, verpflichtet das Berufungsgericht dazu, neues Vorbringen dann zuzulassen, wenn eine unzulängli- che Verfahrensleitung oder eine Verletzung der richterlichen Hinweispflicht das Ausbleiben des Vorbringens oder von Beweisanträgen in der ersten Instanz mitverursacht hat. Ist im Urteil des erstinstanzlichen Gerichts Vortrag zu einem entscheidungserheblichen Punkt mangels hinreichender Substantiierung zurückgewiesen oder eine Partei als beweisfällig angesehen worden, ohne dass ihr durch einen nach der Prozesslage gebotenen Hinweis Gelegenheit zur Ergänzung gegeben war, stellt sich die Zurückweisung des neuen, nunmehr substantiierten Vortrags oder neuer Beweismittel im Berufungsrechtszug als eine offenkundig unrichtige Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO dar. Ein solches Vorgehen des Gerichts kommt einer Verhinderung des Vortrags zu entscheidungserheblichen Punkten gleich und stellt daher einen Verstoß gegen das Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs im Sinne des Art. 103 Abs. 1 GG dar (vgl. BGH, Beschluss vom 7. März 2013 - I ZR 43/12, juris Rn. 11 m.w.N.). So liegt der Fall hier.
8
b) Das Landgericht ist seiner Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO nicht hinreichend nachgekommen. Das Gericht muss - in Erfüllung seiner prozessualen Fürsorgepflicht - gemäß § 139 Abs. 4 ZPO Hinweise auf seiner Ansicht nach entscheidungserhebliche Umstände, die die betroffene Partei erkennbar für unerheblich gehalten hat, grundsätzlich so frühzeitig vor der mündlichen Verhandlung erteilen, dass die Partei die Gelegenheit hat, ihre Prozessführung darauf einzurichten und schon für die anstehende mündliche Verhandlung ihren Vortrag zu ergänzen und die danach erforderlichen Beweise anzutreten. Erteilt es den Hinweis entgegen § 139 Abs. 4 ZPO erst in der mündlichen Verhandlung, muss es der betroffenen Partei genügend Gelegenheit zur Reaktion hierauf geben. Das Gericht darf das Urteil in dem Termin erlassen, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, wenn die Partei in der mündlichen Verhandlung ohne weiteres in der Lage ist, umfassend und abschließend Stellung zu neh- men. Ist das nicht der Fall, soll das Gericht auf Antrag der Partei Schriftsatznachlass gewähren, § 139 Abs. 5 ZPO. Wenn es offensichtlich ist, dass die Partei sich in der mündlichen Verhandlung nicht abschließend erklären kann, so muss das Gericht - wenn es nicht in das schriftliche Verfahren übergeht - auch ohne einen Antrag auf Schriftsatznachlass die mündliche Verhandlung vertagen , um Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Erlässt das Gericht in diesem Fall ein Urteil, ohne die Sache vertagt zu haben, verstößt es gegen den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juli 2013 - VII ZR 192/11, BauR 2013, 1727 Rn. 7 = NZBau 2013, 631; Beschluss vom 10. März 2011 - VII ZR 35/08, BauR 2011, 1200 Rn. 11 m.w.N.).
9
Diesen Anforderungen ist das Landgericht nicht gerecht geworden. Der Beklagte musste bis zu einem entsprechenden Hinweis des Gerichts nicht davon ausgehen, dass sein durch Anlagen ergänztes Vorbringen zu Mängeln der von der Klägerin erbrachten Werkleistung als unsubstantiiert angesehen würde. Da das Landgericht einen entsprechenden Hinweis, dass es das Vorbringen des Beklagten zu den behaupteten Mängeln nicht für ausreichend erachte, erst im Termin zur mündlichen Verhandlung erteilt hat und die Darstellung der Mängel im Detail in der mündlichen Verhandlung erkennbar nicht ohne weiteres sofort erfolgen konnte, musste es dem Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme geben. In diesem Zusammenhang ist unschädlich, dass der Beklagte keinen Antrag auf Gewährung einer Frist zur Stellungnahme auf den Hinweis gestellt hat. Der Erlass des Urteils unmittelbar am Schluss der Sitzung, ohne dass dem Beklagten Gelegenheit gegeben wurde, auf den Hinweis zu reagieren, stellt sich als verfahrensfehlerhaft dar. Das Berufungsgericht hätte zur Wahrung des Rechts des Beklagten auf rechtliches Gehör das Vorbringen des Beklagten aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14. August 2015 nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO in der Berufungsinstanz zulassen und berücksichtigen müssen.
10
c) Die von der Beschwerdeerwiderung angeführte Rechtsprechung (BGH, Beschluss vom 4. April 2007 - VIII ZB 109/05, NJW 2007, 1887) betrifft demgegenüber eine andere Sachverhaltskonstellation. Diese Entscheidung behandelt einen im schriftlichen Verfahren erteilten gerichtlichen Hinweis und nicht - wie hier - einen erst in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis. Die Auffassung des Bundesgerichtshofs im zitierten Beschluss, das Gericht sei weder in jedem Fall verpflichtet, der Partei eine Frist zur Stellungnahme auf einen Hinweis zu setzen, noch bei einer Hinweisverfügung ohne Fristsetzung beliebig lange zuzuwarten, bis sich die betroffene Partei auf den ihr erteilen Hinweis äußert , ist daher nicht auf den vorliegenden Rechtsstreit zu übertragen. Lediglich für den Fall, dass der Hinweis mit dem Ziel der Ergänzung ungenügender Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen im schriftlichen Verfahren erfolgt ist, ohne dass der Partei eine Frist zur Stellungnahme gesetzt wird oder gesetzt werden musste, ist die Partei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach der § 282 Abs. 1 ZPO zugrunde liegenden gesetzgeberischen Wertung gehalten, darauf so rechtzeitig zu reagieren, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf die Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2007 - VIII ZB 109/05, aaO, Rn. 7).
11
d) Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht auf dem bezeichneten Verfahrensfehler, soweit das Berufungsgericht das vom Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln der Leistung der Klägerin und die auf einen Schadensersatzanspruch wegen Mängeln gestützte Hilfsaufrechnung zurückgewiesen hat. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsge- richt insoweit zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, wenn es das Vorbringen des Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14. August 2015 zu den Mängeln berücksichtigt hätte.
12
3. Soweit sich die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision als unbegründet erweist, wird von einer Begründung abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO).

III.

13
Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die durch die Zurückweisung der Berufung gegenstandslos gewordene Widerklage des Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2013 - III ZR 403/12, BGHZ 198, 315) im Rahmen der neuen Verhandlung und Entscheidung im Berufungsverfahren zu bescheiden ist.
Kartzke Jurgeleit Graßnack Borris Brenneisen

Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 15.07.2015 - 2-26 O 70/15 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 12.07.2017 - 11 U 114/15 -

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(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

11
a) Die Vorschrift des Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Verfahrensbeteiligten , dass sie Gelegenheit erhalten, sich vor Erlass einer gerichtlichen Entscheidung zu dem zur Entscheidung stehenden Sachverhalt zu äußern. Dieses Recht ist verletzt, wenn ein Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf rechtliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen braucht (BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Juni 2003 - 1 BvR 2285/02, NJW 2003, 2524 m.w.N.). Insoweit hat das Gericht gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO darauf hinzuwirken, dass sich die Parteien rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere auch Angaben zu vorgetragenen Tatsachen ergänzen und die anzubietenden. Das Gebot, rechtliches Gehör zu gewähren, verpflichtet deshalb das Berufungsgericht dazu, neues Vorbringen dann zuzulassen, wenn eine unzulängliche Verfahrensleitung oder eine Verletzung der richterlichen Hinweispflicht das Ausbleiben des Vorbringens oder von Beweisanträgen in der ersten Instanz mitverursacht hat. Ist im Urteil des erstinstanzlichen Gerichts Vortrag zu einem entscheidungserheblichen Punkt mangels hinreichender Substantiierung zurückgewiesen oder eine Partei als beweisfällig angesehen worden, ohne dass ihr durch einen nach der Prozesslage gebotenen Hinweis Gelegenheit zur Ergänzung gegeben war, stellt sich die Zurückweisung des neuen, nunmehr substantiierten Vortrags oder neuer Beweismittel im Berufungsrechtszug als eine offenkundig unrichtige Anwendung des § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO dar. Ein solches Vorgehen des Gerichts kommt einer Verhinderung des Vortrags zu entscheidungserheblichen Punkten gleich (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624; Beschluss vom 22. April 2009 - IV ZR 328/07, NJW-RR 2009, 1112 Rn. 11).

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

11
a) Das Gericht muss - in Erfüllung seiner prozessualen Fürsorgepflicht - gemäß § 139 Abs. 4 ZPO Hinweise auf seiner Ansicht nach entscheidungserhebliche Umstände, die die betroffene Partei erkennbar für unerheblich gehalten hat, grundsätzlich so frühzeitig vor der mündlichen Verhandlung erteilen, dass die Partei die Gelegenheit hat, ihre Prozessführung darauf einzurichten und schon für die anstehende mündliche Verhandlung ihren Vortrag zu ergänzen und die danach erforderlichen Beweise anzutreten. Erteilt es den Hinweis entgegen § 139 Abs. 4 ZPO erst in der mündlichen Verhandlung, muss es der betroffenen Partei genügend Gelegenheit zur Reaktion hierauf geben. Das Berufungsgericht darf das Urteil in dem Termin erlassen, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, wenn die Partei in der mündlichen Verhandlung ohne weiteres in der Lage ist, umfassend und abschließend Stellung zu nehmen. Ist das nicht der Fall, soll das Berufungsgericht auf Antrag der Partei Schriftsatznachlass gewähren, § 139 Abs. 5 ZPO. Wenn es offensichtlich ist, dass die Partei sich in der mündlichen Verhandlung nicht abschließend erklären kann, so muss das Berufungsgericht - wenn es nicht in das schriftliche Verfahren übergeht - auch ohne einen Antrag auf Schriftsatznachlass die mündliche Verhandlung vertagen, um Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Erlässt das Berufungsgericht in diesem Fall ein Urteil, ohne die Sache vertagt zu haben , verstößt es gegen den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG (BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 200/06, BauR 2009, 681 = NZBau 2009, 244 = ZfBR 2009, 349, Rn. 7 m.w.N.).

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

7
Eine Fristsetzung ist gemäß § 139 Abs. 5 ZPO für einen nachgelassenen Schriftsatz geboten, wenn der Partei zu einem (erst in der mündlichen Verhandlung erteilten) gerichtlichen Hinweis eine sofortige Erklärung nicht möglich ist. Erfolgt der Hinweis oder - wie hier - eine gerichtliche Frage mit dem Ziel der Ergänzung ungenügender Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen im schriftlichen (Vor-)Verfahren, ohne dass der Partei eine Frist zur Stellungnahme gesetzt wird oder gesetzt werden muss, ist diese nach der § 282 Abs. 1 ZPO zugrunde liegenden gesetzgeberischen Wertung gehalten, darauf so rechtzeitig zu reagieren, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf die Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Welcher Zeitraum ihr danach zuzubilligen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und hängt unter anderem davon ab, ob es um eine einfach gelagerte Fragestellung oder um ein komplexes Geschehen geht, ob der Prozessbevollmächtigte zunächst bei der Partei nachfragen muss oder ob von der Partei weitere Erkundigungen eingeholt werden müssen.

(1) Jede Partei hat in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel, insbesondere Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden, so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht.

(2) Anträge sowie Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf die der Gegner voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung abgeben kann, sind vor der mündlichen Verhandlung durch vorbereitenden Schriftsatz so zeitig mitzuteilen, dass der Gegner die erforderliche Erkundigung noch einzuziehen vermag.

(3) Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, hat der Beklagte gleichzeitig und vor seiner Verhandlung zur Hauptsache vorzubringen. Ist ihm vor der mündlichen Verhandlung eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt, so hat er die Rügen schon innerhalb der Frist geltend zu machen.

7
Eine Fristsetzung ist gemäß § 139 Abs. 5 ZPO für einen nachgelassenen Schriftsatz geboten, wenn der Partei zu einem (erst in der mündlichen Verhandlung erteilten) gerichtlichen Hinweis eine sofortige Erklärung nicht möglich ist. Erfolgt der Hinweis oder - wie hier - eine gerichtliche Frage mit dem Ziel der Ergänzung ungenügender Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen im schriftlichen (Vor-)Verfahren, ohne dass der Partei eine Frist zur Stellungnahme gesetzt wird oder gesetzt werden muss, ist diese nach der § 282 Abs. 1 ZPO zugrunde liegenden gesetzgeberischen Wertung gehalten, darauf so rechtzeitig zu reagieren, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf die Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Welcher Zeitraum ihr danach zuzubilligen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und hängt unter anderem davon ab, ob es um eine einfach gelagerte Fragestellung oder um ein komplexes Geschehen geht, ob der Prozessbevollmächtigte zunächst bei der Partei nachfragen muss oder ob von der Partei weitere Erkundigungen eingeholt werden müssen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 403/12
Verkündet am:
24. Oktober 2013
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Wird die den erstinstanzlichen Streitgegenstand betreffende Berufung durch
einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, verliert
eine im Berufungsverfahren erhobene Widerklage entsprechend § 524
Abs. 4 ZPO ihre Wirkung.
BGH, Urteil vom 24. Oktober 2013 - III ZR 403/12 - OLG München
LG Landshut
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Oktober 2013 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter
Wöstmann, Tombrink, Dr. Remmert und Reiter

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen den Beschluss des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. November 2012 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsrechtszugs tragen die Beklagten zu 1 und 3 zu je ein Viertel und der Beklagte zu 2 zur Hälfte.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die Klägerin hat die mit ihr durch einen Treuhandvertrag verbundenen Beklagten auf quotale Zahlung wegen Darlehensforderungen der B. bank AG und der A. GmbH in Anspruch genommen, denen sich die Klägerin als persönlich haftende Gesellschafterin der A. OHG (geschlossener Immobilienfonds, an dem sich die Beklagten beteiligt haben) ausgesetzt sieht. Die Beklagten haben hilfsweise mit Schadensersatzansprüchen gegen die Klägerin wegen Verletzung von Aufklärungspflichten aufgerechnet.

2
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Beklagten haben gegen das Urteil des Landgerichts Berufung eingelegt und für den Fall, dass die von ihnen hilfsweise erklärte Aufrechnung unzulässig sein sollte, Hilfswiderklage erhoben. Die Klägerin hat gegen das Urteil des Landgerichts Anschlussberufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit einstimmigem Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. In demselben Beschluss hat es die Anschlussberufung der Klägerin und die Hilfswiderklagen der Beklagten für wirkungslos erklärt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihre Hilfswiderklage weiter.

Entscheidungsgründe


3
Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

I.


4
Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht die von den Beklagten erhobene Hilfswiderklage einem Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO nicht entgegen. Ohne die Hilfswiderklage sei eine Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ohne weiteres möglich. Die Beklagten könnten diesen Weg nicht dadurch verhindern und eine mündliche Verhandlung erzwingen, dass sie erstmals in der Berufungsinstanz ihre Gegenansprüche nicht mehr im Wege einer unzulässigen Aufrechnung, sondern im Wege der Widerklage geltend machten. Die Bestimmung des § 533 ZPO habe keinen Vorrang gegenüber § 522 Abs. 2 ZPO. Auch eine erst in zweiter Instanz erhobene, gemäß § 533 ZPO zulässige Widerklage zwinge das Berufungsgericht daher nicht, von dem als Regelfall vorgesehenen Beschlussverfahren für - ungeachtet der Widerklage - offensichtlich erfolglose Berufungen gemäß § 522 Abs. 2 ZPO abzusehen. Es sei daher im Rahmen des durch § 522 Abs. 2 ZPO eingeräumten Ermessens - trotz der damit für die Beklagten begründeten Notwendigkeit, einen neuen Aktivprozess anzustrengen - nicht geboten, von einer Zurückweisung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO abzusehen.
5
Die Hilfswiderklage verliere mit der Zurückweisung entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung. Die diesbezügliche Feststellung im Tenor des Zurückweisungsbeschlusses sei rein deklaratorischer Natur.

II.

6
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand.
7
1. Die Frage, ob über eine in zweiter Instanz erhobene Widerklage vom Berufungsgericht zu entscheiden ist oder ob die Widerklage entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung verliert, wenn im Übrigen die Voraussetzungen für einen einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vorliegen, wird von der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur uneinheitlich beantwortet :
8
a) Nach der überwiegend vertretenen Auffassung, der das Berufungsgericht folgt, werden mit dem Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO eine zweitinstanzlich erhobene Widerklage, eine zweitinstanzliche Klageerweiterung und ein zweitinstanzlicher Hilfsantrag entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos (OLG Rostock, NJW 2003, 3211 [Klageerweiterung und Widerklage]; OLG Frankfurt am Main, NJW 2004, 165, 167 f [Widerklage] sowie OLGR 2004, 48 [Klageerweiterung]; KG, NJW 2006, 3505 [Hilfsantrag]; OLG Düsseldorf, OLGR 2007, 465 [Hilfsantrag]; OLG Nürnberg [2. Zs.], MDR 2007, 171 f [Klageerweiterung ]; MüKoZPO/Rimmelspacher, 4. Aufl., § 522 Rn. 35; Musielak/Ball, ZPO, 10. Aufl., § 522 Rn. 28a; Wulf in BeckOK, ZPO, § 522 [01.04.2013] Rn. 16; Vossler, MDR 2008, 722, 724; Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 522 Rn. 37 [für nach § 533 ZPO nicht zuzulassende Änderungen im Prozessverhalten]).
9
aa) Die Zivilprozessordnung enthalte für diese Verfahrenssituation keine ausdrückliche Regelung. Auch bestehe kein Vorrang der §§ 263, 533 ZPO beziehungsweise des § 264 Abs. 2 ZPO vor der Verfahrensregelung des § 522 ZPO (OLG Nürnberg aaO). Klageerweiterung und Hilfswiderklage seien in zweiter Instanz in gleicher Weise von einer zulässigen und erfolgversprechenden Berufung abhängig wie die Anschlussberufung, so dass sich die Regelung des § 524 Abs. 4 ZPO auf diese beiden Konstellationen übertragen lasse (OLG Rostock aaO; OLG Frankfurt am Main, NJW 2004, 165, 167 f).
10
bb) Die Systematik des § 522 Abs. 2 ZPO lasse keinen Raum für die Wahrung der verfahrensrechtlichen Voraussetzungen einer Entscheidung über einen nach den §§ 263, 533 ZPO beziehungsweise nach § 264 Abs. 2 ZPO geänderten Streitgegenstand (OLG Nürnberg aaO). Prozesshandlungen, die nach diesen Vorschiften zu einer Änderung des Streitgegenstands führten, bedürften gemäß § 297 ZPO einer Antragstellung in der mündlichen Verhandlung. Die Bestimmung des § 522 Abs. 2 ZPO sehe dagegen vollständig vom Mündlichkeitsgrundsatz ab. Eine Verhandlung sei ausgeschlossen. Damit sei in diesem Verfahren der Zugang zu solchen Prozesshandlungen versperrt, die vor der Entscheidung der Durchführung einer mündlichen Verhandlung bedürften (OLG Nürnberg aaO; OLG Frankfurt am Main, NJW 2004, 165, 168; Vossler aaO).

11
cc) Es werde zudem der Normzweck des § 522 Abs. 2 ZPO einer zügigen Erledigung des Rechtsstreits sowohl im öffentlichen wie im Interesse des Berufungsbeklagten unterlaufen, wenn in die Prüfung der Erfolgsaussicht gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auch die Frage einbezogen werde, ob eine Widerklage nach § 533 ZPO zulässig und - bejahendenfalls - begründet sei (OLG Nürnberg aaO; MüKoZPO/Rimmelspacher aaO Rn. 21). Nach der Zivilprozessrechtsreform sei die Berufung im Wesentlichen als Instrument der Fehlerkontrolle ausgestaltet. Der Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO beschränke sich daher auf die Nachprüfung des erstinstanzlichen Urteils, soweit es vom Berufungskläger angegriffen werde (OLG Rostock aaO). Der Normzweck des § 522 Abs. 2 ZPO werde erst recht verfehlt, wenn der Berufungskläger im Wege einer - gegebenenfalls geringfügigen - Klageerweiterung oder Hilfswiderklage eine mündliche Verhandlung (auch) über seine (Haupt-)Berufung erzwingen könne, obwohl diese keine Erfolgsaussicht biete (OLG Rostock aaO; KG aaO; OLG Düsseldorf aaO; OLG Frankfurt am Main, OLGR 2004, 48, 51; MüKoZPO/ Rimmelspacher aaO; Zöller/Heßler aaO; Wulf aaO; Vossler aaO).
12
dd) Eine Weiterverhandlung nach abschließender Erledigung des erstinstanzlichen Streitstoffs durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO könne nicht Zweck der Berufungsverhandlung sein, denn diese setze eine fortbestehende Beschwer des Rechtsmittelführers voraus (OLG Rostock aaO S. 3212; OLG Frankfurt am Main, OLGR 2004, 48, 51; Vossler aaO).
13
Allein sachgerecht sei es daher, eine erweiterte Klage oder Hilfswiderklage des Berufungsklägers als wirkungslos zu betrachten, wenn die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückgewiesen werde. Dem Berufungskläger bleibe es unbenommen, die mit der Hilfswiderklage begehrte Fest- stellung zum Gegenstand eines gesonderten Prozesses zu machen (OLG Rostock aaO; KG aaO; Vossler aaO).
14
b) Ein Teil der Rechtsprechung und der Literatur sieht demgegenüber eine erst in zweiter Instanz erhobene Widerklage und eine zweitinstanzliche Klageerweiterung im Fall einer Beschlusszurückweisung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO nicht als wirkungslos an (OLG Köln, Beschluss vom 17. Dezember2003 - 2 U 108/03, juris Rn. 16; OLG Nürnberg [13. Zs.], MDR 2003, 770 f; OLG Koblenz, OLGR 2004, 17, 18 und OLGR 2008, 837, 838; Bub, MDR 2011, 84, 85 ff).
15
aa) Eine entsprechende Anwendung von § 524 Abs. 4 ZPO komme schon deshalb nicht in Betracht, weil eine planwidrige Lücke fehle. Die Berufung im Sinne von § 522 Abs. 2 ZPO, die durch Beschluss zurückgewiesen werden könne, beziehe sich auf den durch die Berufungsanträge bestimmten Berufungsgegenstand. Danach sei auch über die erweiterte Klage oder die neue Widerklage zu entscheiden. Dagegen könne eine Beschränkung des Beschlusses nach § 522 Abs. 2 ZPO auf die Nachprüfung des erstinstanzlichen Urteils weder dem Wortlaut der Bestimmung noch der Begründung des Gesetzentwurfs zur Zivilprozessreform entnommen werden (Bub aaO).
16
Zudem fehle es für eine entsprechende Anwendung von § 524 Abs. 4 ZPO auf zweitinstanzliche Klageerweiterungen und Widerklagen an einer Vergleichbarkeit der geregelten Prozesslage. Während die Wirkungslosigkeit der Anschlussberufung in ihrem unselbständigen, akzessorischen Charakter begründet sei, handele es sich bei Erweiterungen der Klage und bei Widerklagen um selbständige und unbedingte Angriffe (Bub aaO).
17
bb) Der Berufungskläger habe es auch nicht in der Hand, durch eine Klageerweiterung oder eine neue Widerklage eine mündliche Verhandlung und damit das Urteilsverfahren zu erzwingen, jedenfalls nicht ohne anerkennenswerten Grund. Lägen die Voraussetzungen des § 533 ZPO nicht vor, könne die Nichtzulassung mit einer Berufungszurückweisung im Übrigen verbunden werden. Seien Klageerweiterung oder Widerklage zuzulassen, aber nicht begründet , so sei gleichfalls die Berufung mit dem Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung insgesamt zurückzuweisen (OLG Köln aaO; OLG Nürnberg [13. Zs.] aaO; jeweils zu unzulässigen Klageänderungen und Widerklagen ; OLG Koblenz, OLGR 2004, 17, 18 und OLGR 2008, 837, 838 für eine unbegründete Klageerweiterung, offen gelassen für Antragsänderung, Klageänderung , Aufrechnung und Widerklage "im Übrigen"; Bub, MDR 2011, 84, 85 ff). Die Notwendigkeit einer Antragstellung in mündlicher Verhandlung (§ 297 ZPO) stehe dem nicht entgegen, da § 297 ZPO allein das aufgrund mündlicher Verhandlung ergehende Urteil betreffe, während § 522 Abs. 2 ZPO eine Entscheidung in einem schriftlichen Verfahren ermögliche (Bub aaO).
18
cc) Wenn indes die mit der Klageerweiterung oder der neuen Widerklage erhobenen Ansprüche nach der Aktenlage nicht abschließend als unbegründet beurteilt werden könnten, widerspreche die dann gegebene Notwendigkeit, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und im Urteilsverfahren zu entscheiden, nicht dem Anliegen des Gesetzgebers nach einer stärkeren Ausrichtung der Berufung zu einem Instrument der Fehlerkontrolle und -beseitigung. Denn der Gesetzgeber habe mit der Beibehaltung der Möglichkeit zur Klageänderung, Klageerweiterung und zur Erhebung der Widerklage in § 533 ZPO dieses Ziel gerade nicht rein verwirklicht (Bub aaO; so im Ergebnis auch OLG Nürnberg [13. Zs.] aaO).
19
2. Der Senat schließt sich der zuerst genannten Auffassung an. Wird die den erstinstanzlichen Streitgegenstand betreffende Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, verliert eine im Berufungsverfahren erhobene Widerklage entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung.
20
a) Die prozessuale Situation einer (erst) in zweiter Instanz erhobenen Widerklage bei gleichzeitig offensichtlich fehlender Erfolgsaussicht der gegen das erstinstanzliche Urteil gerichteten Berufung im Sinne von § 522 Abs. 2 ZPO ist in der Zivilprozessordnung nicht geregelt.
21
Weder § 522 ZPO noch § 533 ZPO enthalten insofern eine ausdrückliche Bestimmung. Dem Begriff der "Berufung" in § 522 Abs. 2 ZPO lässt sich nicht entnehmen, ob hiervon sämtliche im Berufungsverfahren gestellte Sachanträge und damit auch den Streitgegenstand erweiternde Widerklageanträge im Sinne von § 533 ZPO umfasst sind oder ob unter "Berufung" ausschließlich das Rechtmittel zu verstehen ist, das sich gegen das im ersten Rechtszug erlassene Endurteil und die aus ihm folgende Beschwer des Berufungsklägersrichtet (vgl. § 511 Abs. 1 ZPO). In § 533 ZPO ist lediglich allgemein die Zulässigkeit einer im Berufungsverfahren erhobenen Widerklage geregelt. Dagegen ist dort nicht bestimmt, ob die Widerklageanträge auch in die Prüfung der Erfolgsaussicht der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO einzubeziehen sind und ob - verneinendenfalls - über die Widerklage nach mündlicher Verhandlung durch (Teil-)Urteil getrennt zu entscheiden ist, wenn im Übrigen die Voraussetzungen einer Zurückweisung der Berufung durch einstimmigen (Teil-)Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vorliegen.
22
Auch den Gesetzesmaterialien zu §§ 522, 533 ZPO lässt sich nicht entnehmen , wie in der vorliegenden prozessualen Konstellation zu verfahren ist (vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BTDrucks. 14/4722 S. 96 ff, 102; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks. 14/6036 S. 122 f; Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des § 522 der Zivilprozessordnung, BT-Drucks. 17/5334 S. 7 f; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks. 17/6406 S. 8 f). Soweit darin eine Beschlusszurückweisung der Berufung nur unter Berücksichtigung zulässiger neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel - gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Berufungserwiderung und der Replik - als zulässig erachtet wird (BTDrucks. 14/4722 S. 97), ergibt sich hieraus für die Einbeziehung eines in zweiter Instanz erstmals gestellten Widerklageantrages in den Begriff der "Berufung" im Sinne von § 522 Abs. 2 ZPO nichts. Denn ein Widerklageantrag ist kein Angriffs - und Verteidigungsmittel, sondern ein eigenständiger Angriff.
23
Damit besteht für die Situation einer zweitinstanzlich erhobenen Widerklage bei gleichzeitigem Vorliegen der Voraussetzungen für eine Zurückweisung der gegen das erstinstanzliche Urteil gerichteten Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO eine planwidrige Regelungslücke.
24
b) Normzweck und Interessenlage gebieten es, diese Regelungslücke durch eine analoge Anwendung des § 524 Abs. 4 ZPO zu schließen.
25
aa) Mit der am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Zivilprozessreform wurde die Möglichkeit geschaffen, eine unbegründete Berufung durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen (vgl. § 522 Abs. 2 ZPO i.d.F. des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001, BGBl. I S. 1887). Mit der Be- schlusszurückweisung soll verhindert werden, dass durch Berufungen, die nach Überzeugung des Berufungsgerichts keine Aussicht auf Erfolg haben, richterliche Arbeitskraft unnötig gebunden, die für verhandlungsbedürftige Fälle benötigte Terminzeit verkürzt und die rechtskräftige Erledigung der Streitigkeit zu Lasten der in erster Instanz obsiegenden Partei verzögert wird (Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722 S. 97). An dieser Zielsetzung hat der Gesetzgeber ungeachtet der Änderung des § 522 ZPO festgehalten (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages zu dem Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des § 522 der Zivilprozessordnung, BT-Drucks. 17/6406 S. 8).
26
Zugleich wurde die Berufungsinstanz funktionell zu einem Instrument vornehmlich der Fehlerkontrolle umgestaltet (Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722 S. 1, 58, 61, 97, 101 f).
27
Mit dem vorgenannten Normzweck des § 522 Abs. 2 ZPO und mit der funktionellen Umgestaltung der Berufungsinstanz zu einem Instrument vornehmlich der Fehlerkontrolle wäre es nicht vereinbar, wenn in die Prüfung der Erfolgsaussicht gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auch die Frage einbezogen würde, ob eine zweitinstanzlich erhobene, nach § 533 ZPO zulässige Widerklage begründet ist. Insbesondere würde es der Intention des Gesetzgebers widersprechen, wenn der Berufungskläger mit einer - gegebenenfalls geringfügigen - (Hilfs-)Widerklage eine mündliche Verhandlung über die gesamte Berufung erzwingen könnte, obwohl letztere in Bezug auf die erstinstanzliche Beschwer des Berufungsklägers keine Erfolgsaussicht bietet. Das gesetzgeberische Anliegen, offensichtlich aussichtslose Berufungen im Beschlussweg zurückzuweisen , liefe leer. Die Erhebung einer Widerklage im Berufungsverfahren hindert einen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO daher nicht (so auch HK-ZPO/ Wöstmann, 5. Aufl., § 522 Rn. 11; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 34. Aufl., § 522 Rn. 14).
28
bb) Damit steht zwar noch nicht fest, ob bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO in Bezug auf den erstinstanzlichen Streitgegenstand eine zweitinstanzlich erhobene Widerklage analog § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos ist oder ob über sie - nach einem auf den erstinstanzlichen Streitgegenstand bezogenen Teilbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO - nach mündlicher Verhandlung mittels Schlussurteil zu entscheiden ist (zur Zulässigkeit einer Teilzurückweisung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO, soweit die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils nach § 301 ZPO vorliegen, vgl. Hk-ZPO/Wöstmann aaO Rn. 16 mwN; Vossler aaO S. 723 f mwN). Auch bei einem Teilbeschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO und einer mündlichen Verhandlung (nur) über die Widerklage verbliebe es indes bei einer mit dem Normzweck des § 522 Abs. 2 ZPO und der Funktion des Berufungsverfahrens nicht in Einklang zu bringenden Verfahrenssituation.
29
(1) Bei offensichtlich aussichtslosen Berufungen soll, wie ausgeführt, das Berufungsverfahren im öffentlichen Interesse wie im Interesse des Berufungsbeklagten zügig zum Abschluss gebracht werden. Das ist nicht gewährleistet, wenn über einen Teilgegenstand des Berufungsverfahrens doch mündlich verhandelt werden muss. Zudem kann die Beurteilung, ob - wie für einen etwaigen Teilbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO erforderlich - die Voraussetzungen eines Teilurteils gemäß § 301 Abs. 1 ZPO vorliegen, problematisch sein. So sind etwa ein Teilurteil und damit auch ein Teilbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO nicht zulässig, wenn Klage und (zweitinstanzlich erhobene) Widerklage denselben Gegenstand betreffen, von derselben Vorfrage abhängen oder in einem untrennbaren Zusammenhang stehen (vgl. hierzu Zöller/Vollkommer aaO § 301 Rn. 9a mwN). Mit der Prüfung der Voraussetzungen eines Teilbeschlusses nach § 522 Abs. 2 ZPO können daher im Einzelfall schwierige Rechtsfragen und dementsprechend die Unsicherheit verbunden sein, ob ein Teilbeschluss in der Revisionsinstanz Bestand haben wird. In der Folge könnten nicht nur zweitinstanzlich erhobene Widerklagen zu einer mündlichen Verhandlung über die gesamte Berufung zwingen, hinsichtlich derer die Voraussetzungen eines Teilurteils unzweifelhaft nicht vorliegen. Vielmehr wäre damit zu rechnen, dass auch in Prozesskonstellationen, in denen fraglich oder auch nur zwischen den Parteien streitig ist, ob die Voraussetzungen eines Teilurteils gegeben sind, der aus Sicht des Berufungsgerichts sicherere Weg der mündlichen Verhandlung über die gesamte Berufung beschritten und von einem Teilbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO abgesehen werden würde. Damit könnte die Prozesspartei, die zweitinstanzlich eine Widerklage erhebt und zugleich die Voraussetzungen eines Teilurteils bestreitet, auch in solchen Fällen erheblichen Druck mit dem Ziel der Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die gesamte Berufung ausüben, in denen ihre Berufung in Bezug auf die erstinstanzliche Beschwer offensichtlich ohne Aussicht auf Erfolg ist. Dies widerspräche indes der gesetzgeberischen Intention, in derartigen Fällen mit der Beschlusszurückweisung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im öffentlichen Interesse wie im Interesse des Berufungsbeklagten eine Möglichkeit zur zügigen Beendigung des Berufungsverfahrens zur Verfügung zu stellen.
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(2) Der Funktion des Berufungsverfahrens vornehmlich als Instrument der Fehlerkontrolle entspricht es, dass im Mittelpunkt des Berufungsverfahrens das erstinstanzliche Urteil und die aus ihm folgende Beschwer des Berufungsklägers stehen. Die zweitinstanzlich erhobene Widerklage ist demgegenüber nur unter engen Voraussetzungen zulässig (§ 533 ZPO). Mit der am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Zivilprozessreform ist ihre Zulässigkeit erheblich ein- geschränkt worden. Zusätzlich erforderlich ist seitdem, dass das Berufungsgericht im Rahmen der Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils ohnehin mit dem für die Widerklage maßgeblichen Streitstoff befasst ist (§ 533 Nr. 2 i.V.m. § 529 ZPO). Hierdurch wird die geänderte Funktion der Berufungsinstanz unterstrichen , die in erster Linie Kontrollinstanz zur Fehlerfeststellung und -beseitigung sein soll (vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses , BT-Drucks. 14/4722 S. 102). Der zweitinstanzlich erhobenen Widerklage wird damit im Berufungsverfahren - im Verhältnis zur Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil - prozessrechtlich eine Nebenrolle zugewiesen. Würde nur ihretwegen eine mündliche Verhandlung in einem Berufungsverfahren erforderlich , das im Übrigen zügig im Beschlussweg abgeschlossen werden kann, stünde sie - entgegen Gesetzessystematik und -zweck - im Mittelpunkt des Berufungsverfahrens. Dieses würde nach einem Teilbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch und in Bezug auf die noch anhängige Widerklage in ein erstinstanzliches Verfahren umgewidmet und als solches das gesamte Berufungsverfahren prägen. Eine derartige Funktion des Berufungsverfahrens ist indes mit der ihm vom Reformgesetzgeber zugedachten Funktion als Instrument vornehmlich der Fehlerkontrolle nicht zu vereinbaren. Letztere wird hingegen gewahrt, wenn die zweitinstanzlich erhobene Widerklage im Fall einer auf die erstinstanzliche Beschwer des Berufungsklägers bezogenen Beschlusszurückweisung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos wird.
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cc) Den Gegnern einer solchen, von der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur vorgeschlagenen Lösung ist einzuräumen, dass es sich bei der in § 524 Abs. 4 ZPO geregelten Anschlussberufung um ein unselbständiges Rechtsmittel handelt, während eine Widerklage grundsätzlich einen eigenständigen Angriff darstellt (vgl. Bub aaO). Indes sind beide Instrumente insoweit vergleichbar, als sich ihre Zulässigkeit und Wirkung aus der oh- nehin anlässlich der (Haupt-)Berufung stattfindenden Befassung des Berufungsgerichts mit dem für die Anschlussberufung beziehungswiese die zweitinstanzliche Widerklage maßgeblichen Streitstoff in der mündlichen Berufungsverhandlung ableiten. Für die Anschlussberufung folgt dies unmittelbar aus § 524 Abs. 4 ZPO, für die zweitinstanzlich erhobene Widerklage aus § 533 Nr. 2 i.V.m. § 529 ZPO. Die Einbeziehung der zweitinstanzlichen Widerklage in das Berufungsverfahren entspricht in einer solchen Situation überdies dem Grundsatz der Prozessökonomie (OLG Nürnberg, MDR 2007, 171, 172; Musielak/Ball aaO § 533 Rn. 2; Zöller/Heßler aaO § 533 Rn. 6 zur Klageänderung in zweiter Instanz).
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Wird jedoch die (Haupt-)Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen und kommt es deshalb nicht zu einer mündlichen Verhandlung über die Begründetheit der (Haupt-)Berufung und die insofern zugrunde zu legenden Tatsachen, wird der Zulässigkeit und Wirkung sowohl der Anschlussberufung als auch der zweitinstanzlichen Widerklage die Grundlage entzogen. Beide würden, entfiele ihre Wirkung dennoch nicht, entgegen der Intention des Gesetzgebers in den Mittelpunkt des Berufungsverfahrens gerückt und den einzigen Gegenstand der Berufungsverhandlung bestimmen.
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Angesichts dieser vergleichbaren systematischen Zusammenhänge, in die Anschlussberufung und zweitinstanzliche Widerklage eingebettet sind, erscheint es folgerichtig, beide - ungeachtet ihrer unterschiedlichen Prozessziele - gleich zu behandeln, wenn mit dem Wegfall des Erfordernisses einer mündlichen Verhandlung über die (Haupt-)Berufung zugleich auch die Grundlage für die Einbeziehung von Anschlussberufung und (zweitinstanzlicher) Widerklage in das Berufungsverfahren entfällt. Eine zweitinstanzlich erhobene Widerklage verliert daher entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung, wenn die den erstinstanzlichen Streitgegenstand betreffende Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen wird.
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3. Das Berufungsgericht hat somit zutreffend festgestellt, dass die Hilfswiderklagen der Beklagten wirkungslos sind. Dementsprechend war die Revision der Beklagten zurückzuweisen.
Schlick Wöstmann Tombrink
Remmert Reiter
Vorinstanzen:
LG Landshut, Entscheidung vom 03.02.2011 - 73 O 1575/09 -
OLG München, Entscheidung vom 26.11.2012 - 20 U 919/11 -