Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Okt. 2016 - IX AR (VZ) 7/15
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann, den Richter Prof. Dr. Pape, die Richterin Möhring und den Richter Dr. Schoppmeyer
am 13. Oktober 2016
beschlossen:
Die Sache wird zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Der Geschäftswert wird auf 5.000 € festgesetzt.
Gründe:
I.
- 1
- Der Antragsteller ist Fachanwalt für Steuerrecht, Steuerberater und vereidigter Buchprüfer. Seit 1980 ist er in Hamburg selbständig als Insolvenzverwalter tätig und hat Insolvenzverfahren jeder Größe bearbeitet. Seine Kanzlei ist in Deutschland an verschiedenen Standorten vertreten, beschäftigt über 450 Mitarbeiter und ist tätig auf dem Gebiet der Insolvenzabwicklung und der Sanierung von Unternehmen. Er begehrt die Aufnahme in die Vorauswahllisten des Antragsgegners, der Insolvenzrichter am Amtsgericht Hamburg ist.
- 2
- Durch Bescheid vom 12. Dezember 2011 hat der Antragsgegner die Aufnahme des Antragstellers in seine Vorauswahlliste abgelehnt. Der Antragsteller hat beim Oberlandesgericht innerhalb Monatsfrist Antrag nach §§ 23 ff EGGVG gestellt. Im Einverständnis beider Verfahrensbeteiligten hat das Oberlandesgericht das Ruhen des Verfahrens angeordnet, nachdem der Antragsgegner sich bereit erklärt hatte, mit dem Antragsteller am 31. Januar 2012 ein persönliches Gespräch zu führen. An das Gespräch hat sich ein Schriftverkehr zwischen den Verfahrensbeteiligten angeschlossen. Am 1. Juli 2013 hat der Antragsgegner wiederum den Antrag des Antragstellers abschlägig beschieden. Auch gegen diesen Bescheid hat der Antragsteller beim Oberlandesgericht innerhalb Monatsfrist Antrag nach §§ 23 ff EGGVG gestellt. Dieses hat durch Beschluss vom 30. September 2015 die Bescheide des Antragsgegners vom 12. Dezember 2011 und vom 1. Juli 2013 aufgehoben und diesen verpflichtet, den Antragsteller in seine Vorauswahllisten aufzunehmen. Die Rechtsbeschwerde hat es zugelassen. Mit seiner fristgerecht eingereichten und begründeten Rechtsbeschwerde will der Antragsgegner die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Zurückweisung des Antrags der Antragstellerin erreichen.
II.
- 3
- Das gemäß § 29 Abs. 1 EGGVG statthafte Rechtsmittel führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. Die mögliche mangelnde Beteiligtenfähigkeit des Antragsgegners führt nicht zur Unzulässigkeit seiner Rechtsbeschwerde. Für den Streit über die Beteiligtenfähigkeit ist die davon betroffene Partei als beteiligten- fähig anzusehen (BGH, Beschluss vom 17. März 2016 - IX AR (VZ) 1/15, NZI 2016, 508 Rn. 4).
- 4
- Das Oberlandesgericht hat den Antragsgegner als beteiligtenfähig und als materiellrechtlich zutreffenden Antragsgegner angesehen. Das trifft nicht zu. Der Senat hat - allerdings erst nach der angefochtenen Entscheidung - entschieden , dass Antragsgegner in dem gerichtlichen Verfahren vor dem Oberlandesgericht , mit dem ein Bewerber die Aufnahme in die von einem Insolvenzrichter geführte Vorauswahlliste begehrt oder sich gegen die Streichung aus dieser Liste wendet, das Amtsgericht ist, dem der Insolvenzrichter angehört (BGH, Beschluss vom 17. März 2016, aaO Rn. 9). Zur Begründung wird auf diese Entscheidung (Rn. 7-19) Bezug genommen.
III.
- 5
- Da das Oberlandesgericht bislang das Amtsgericht Hamburg als den richtigen Antragsgegner nicht beteiligt hat (§ 7 Abs. 2 Nr. 2, § 9 Abs. 3 FamFG), war die Sache zurückzuverweisen.
- 6
- Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
- 7
- 1. Dadurch dass der Antragsteller in seiner Antragschrift als Antragsgegner nicht das Amtsgericht Hamburg, sondern die Freie und Hansestadt Hamburg , vertreten durch die Justizbehörde, genannt und später diesen Antrag auf Hinweis des Oberlandesgerichts umgestellt und als Antragsgegner den Vorsitzenden der Abteilungen 65 und 67c bezeichnet hat, ist sein Antrag nicht gemäß § 26 Abs. 1 EGGVG verfristet. Allerdings muss nach dieser Regelung der An- trag auf gerichtliche Entscheidung innerhalb eines Monats nach Zustellung des Bescheids gestellt werden. In dem Antrag muss der Antragsgegner bezeichnet werden, um dem Oberlandesgericht die Prüfung zu ermöglichen, ob eine Rechtsverletzung durch die Maßnahme einer Justiz- oder Vollzugsbehörde geltend gemacht wird. Richtet sich ein zulässiger Antrag gegen den materiellrechtlich unrichtigen Antragsgegner, ist er unbegründet. Ein solcher Antrag wahrt gegenüber dem richtigen Antragsgegner die Frist nicht (BGH, Beschluss vom 17. März 2016, aaO Rn. 22).
- 8
- Der Antragsteller hat seinen Antrag jedoch nicht gegen den unrichtigen Antragsgegner gerichtet, indem er die Freie und Hansestadt Hamburg und den Insolvenzrichter als Gegner bezeichnet hat. Insoweit handelte es sich um bloße Falschbezeichnungen. Dem Antrag war deutlich zu entnehmen, dass der Antragsteller eine Rechtsverletzung durch die Maßnahme einer Justizbehörde geltend machte und wer die Verletzungshandlung vorgenommen haben soll (vgl. BGH, Beschluss vom 17. März 2016, aaO Rn. 23).
- 9
- 2. Nach § 28 Abs. 2 Satz 1 EGGVG spricht das Gericht die Verpflichtung der Justizbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, soweit die Ablehnung der Maßnahme rechtswidrig und der Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt und wenn die Sprache spruchreif ist. Anderenfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden (§ 28 Abs. 2 Satz 2 EGGVG).
- 10
- a) Nach derzeitiger Sachlage halten die Ausführungen des Oberlandesgerichts , dass der Antragsteller einen Anspruch habe, auf die vom Antragsgegner geführten Vorauswahllisten aufgenommen zu werden, den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand, weil er nach § 56 Abs. 1 InsO generell geeignet ist, das Amt eines Insolvenzverwalters auszuüben.
- 11
- aa) Für das Vorauswahlverfahren steht die Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs der persönlichen und fachlichen Eignung im Vordergrund. Für diese generelle Eignung ist ein bestimmtes Anforderungsprofil zu erstellen, nach dem sich die Qualifikation des jeweiligen Bewerbers richtet. Der Insolvenzrichter hat die Auswahlkriterien transparent zu machen, etwa durch Veröffentlichung im Internet oder durch Fragebögen. Dabei ist es ihm verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu bestimmen; darüber hinaus kann die tatsächliche Vergabepraxis zu einer Selbstbindung der Verwaltung führen (Art. 3 Abs. 1 GG). Damit die Vorauswahlliste die ihr zukommende Funktion erfüllen kann, darf sich das Vorauswahlverfahren nicht nur auf das Erstellen einer Liste mit Namen und Anschriften interessierter Bewerber beschränken, vielmehr müssen die Daten über die Bewerber erhoben, verifiziert und strukturiert werden, die der jeweilige Insolvenzrichter nach der eigenen Einschätzung für eine sachgerechte Ermessensausübung bei der Auswahlentscheidung benötigt. Erfüllt ein Bewerber die persönlichen und fachlichen Anforderungen für das Amt des Insolvenzverwalters im Allgemeinen, kann ihm die Aufnahme in die Liste nicht versagt werden. Ein Ermessen für den die Vorauswahlliste führenden Insolvenzrichter besteht nicht. Ihm ist allerdings ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen, wenn er den Bewerber an den allgemeinen Kriterien für die fachliche und persönliche Eignung misst. Denn seiner Beurteilung, ob der Bewerber dem Anforderungsprofil genügt, ist ein prognostisches Element immanent (BGH, Beschluss vom 17. März 2016 - IX AR (VZ) 1/15, NZI 2016, 508 Rn. 24 mwN).
- 12
- bb) Zutreffend hat das Oberlandesgericht erkannt, dass dem Antragsteller aufgrund seiner beruflichen Qualifikation als Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Steuerberater und vereidigter Buchprüfer und aufgrund seiner Berufserfahrung - er ist seit 1980 selbständig als Insolvenzverwalter tätig - und der Vielzahl der von ihm allein seit dem Jahr 2008 erfolgreich bearbeiteter Verfahren die fachliche Eignung nicht abgesprochen werden kann. Hiergegen wendet sich die Rechtsbeschwerde nicht.
- 13
- cc) Ein Insolvenzverwalter kann sein Amt als solches nicht auf einen anderen übertragen; vielmehr ist er mit diesem höchstpersönlich betraut. Insolvenzverfahrensspezifische Handlungen darf der Verwalter, wenn auch der Einsatz von Mitarbeitern in größeren Verfahren praktisch unvermeidbar oder gar geboten sein kann, nur persönlich vornehmen. Dazu gehören etwa die Führung eines Anfechtungsprozesses oder die Aufnahme eines nach § 240 ZPO unterbrochenen Prozesses, die Entscheidung über die Kündigung und Entlassung von Arbeitnehmern sowie die Entscheidung über die Art der Verwertung der Masse. Auch die zentralen Aufgaben des Insolvenzverwalters wie die Berichtspflicht gegenüber dem Insolvenzgericht, der Gläubigerversammlung und dem Gläubigerausschuss (§ 58 Abs. 1 Satz 2, §§ 69, 79, 152, 156 InsO), seine Pflicht zur Erstellung eines Insolvenzplans nach § 218 InsO auf entsprechenden Beschluss der Gläubigerversammlung (§ 157 InsO) wie auch die Schlussrechnungsregelung (§ 66 InsO) muss er unbeschadet etwaiger Zulieferungs- und Hilfsarbeiten seiner Mitarbeiter im Wesentlichen selbst vornehmen (BGH, Beschluss vom 19. September 2013 - IX AR (VZ) 1/12, BGHZ 198, 225 Rn. 9; vom 25. September 2014 - IX ZB 11/14, WM 2014, 2230 Rn. 27 f).
- 14
- Deswegen ist ein Bewerber nicht auf die Vorauswahlliste aufzunehmen, wenn zu befürchten steht, dass er die nur durch den Insolvenzverwalter persön- lich vorzunehmenden Geschäfte anderen überträgt. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Bewerber nur als sogenannter "Akquisitionsverwalter" auftritt und nach dem "Subunternehmerprinzip" arbeitet, also substantiell nicht an der Verwaltung mitwirkt (BVerfG, NZI 2009, 641, 643 aE; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rn. 20; Nerlich/Römermann/Delhaes, InsO, 2012, § 56 Rn. 22). Der Insolvenzrichter muss jedoch begründeten Anlass haben, dass sich der Bewerber in diesem Sinne pflichtwidrig verhalten wird. Ein solcher Verdacht kann begründet sein, wenn aus anderen Insolvenzverfahren bekannt ist, dass der Bewerber die insolvenzverfahrensspezifischen Handlungen nicht selbst vornimmt, sich etwa regelmäßig in den Berichtsterminen (Onusseit in Kübler /Prütting/Bork, InsO, 2008, § 156 Rn. 7a; MünchKomm-InsO/Görg/Janssen, 3. Aufl., § 156 Rn. 14; FK-Wegener, InsO, 8. Aufl., § 156 Rn. 7; Lind in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 156 Rn. 2; HK-InsO/Ries, 8. Aufl., § 156 Rn. 6) oder in den Prüfungsterminen vertreten lässt (vgl. Uhlenbruck /Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rn. 24; Wagner in Ahrens/Gehrlein/ Ringstmeier, aaO, § 176 Rn. 9a; FK-InsO/Kießner, aaO, § 176 Rn. 5; MünchKomm -InsO/Riedel, aaO, § 176 Rn. 11; Pape/Schaltke in Kübler/Prütting/Bork, aaO, 2015, § 176 Rn. 19; Jaeger/Gerhardt, InsO, 2010, § 176 Rn. 28; MünchKomm -InsO/Graeber, aaO, § 56 Rn. 149; aA HK-InsO/Depré, aaO, § 176 Rn. 2; HmbKomm-InsO/Preß/Henningsmeier, 5. Aufl., § 176 Rn. 5). Allein der Umstand , dass der Insolvenzverwalter zum Zeitpunkt der Bewerbung eine so große Anzahl von Insolvenzverfahren bearbeitet, dass eine höchstpersönliche Bearbeitung in Frage steht, wenn er mit weiteren Verfahren beauftragt wird, rechtfertigt es nicht, ihn nicht auf die Vorauswahlliste aufzunehmen. Denn wenn die konkrete Bestellung ansteht, kann sich die Überlastungssituation des Bewerbers geändert haben. Daher berührt dieser Gesichtspunkt allein die konkrete Bestellungsentscheidung und spielt dort eine gewichtige Rolle (OLG Brandenburg , NZI 2009, 647, 649; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rn. 20).
- 15
- Der Antragsteller hat versichert, Mitglied des Verbandes der Insolvenzverwalter Deutschlands e.V. (VID) zu sein und dessen Berufsgrundsätze strikt einzuhalten. Damit hat er auch erklärt, alle maßgeblichen Verfahrensentscheidungen grundsätzlich selbst zu treffen und in allen wichtigen Angelegenheiten dem Insolvenzgericht und den gesetzlichen Gläubigergremien persönlich für Auskünfte und Besprechungen zur Verfügung zu stehen (§ 5 Abs. 1 der Berufsgrundsätze des Verbandes). Als Mitglied des VID hat sich der Antragsteller auch den verbandsinternen "Grundsätzen ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung" (GOI) unterworfen, wie er zumindest im weiteren Verfahren ausdrücklich versichert hat. Danach hat er sich verpflichtet, folgende Tätigkeiten höchstpersönlich auszuführen: grundlegende verfahrensleitende Entscheidungen, Terminswahrnehmung beim Insolvenzgericht, Teilnahme an Gläubigerausschusssitzungen , Informationserteilung zumindest in der ersten Betriebsversammlung, grundlegende Verhandlungen mit Übernahmeinteressenten, interne und externe Verfahrensleitung (II.1. GOI). Mithin hat der Antragsteller ausdrücklich und hinreichend versichert, die insolvenzverfahrensspezifischen Handlungen höchstpersönlich vorzunehmen.
- 16
- Demgegenüber hat der Antragsgegner in dem Bescheid vom 12. Dezember 2011 - der Bescheid vom 1. Juli 2013 enthält keine weitergehenden Ausführungen - nur allgemeine Ausführungen zu dem Auswahlkriterium der höchstpersönlichen Bearbeitung gemacht und angenommen, der Antragsteller habe hierzu keine Ausführungen gemacht, ohne dessen Vortrag zu seiner Mitgliedschaft im VID ausreichend zur Kenntnis zu nehmen. Der Antragsgegner rügte, dass die Berufsgrundsätze der Bewerbung nicht beigefügt und deswegen nicht konkret in Bezug genommen worden seien. Hier verkennt der Antragsgegner, dass sowohl die Berufsgrundsätze wie auch die Grundsätze ordnungsgemäßer In- solvenzverwaltung auf der Internetseite des Verbandes abrufbar sind. Wenn einem Insolvenzrichter dies nicht genügt, muss er einem Bewerber - etwa durch Überlassung eines Bewerbungsformulars - entsprechende von ihm zu unterschreibende ausführliche Erklärungen abverlangen.
- 17
- dd) Der Bewerber hat über eine Büroorganisation zu verfügen, die es ermöglicht , nicht nur einen Betrieb zeitweilig fortzuführen, sondern auch die zwangsläufig anfallenden Arbeiten - wie Erfassung der Sozialdaten der Arbeitnehmer , Debitoren und Kreditoren sowie die Aufgaben nach dem Insolvenzausfallgeldgesetz und des Betriebsrentengesetzes - zu übernehmen. Neben der notwendigen Ausstattung des Büros sind eine ausreichende Ausbildung, Verfügbarkeit und fachliche Kompetenz der Mitarbeiter zu fordern (BGH, Beschluss vom 17. März 2016 - IX AR (VZ) 2/15, NJW 2016, 2037 Rn. 29).
- 18
- Damit sich der Insolvenzrichter davon überzeugen kann, dass der Bewerber über eine solche ausreichende Büroorganisation verfügt, muss dieser Auskünfte über sein Büro und die Büroausstattung einschließlich eingesetzter Computerprogramme, Anzahl und Qualifikation der dort arbeitenden Mitarbeiter erteilen. Verfahrensfehlerfrei hat das Oberlandesgericht sich davon überzeugt, dass die Angaben des Antragstellers zu den Mitarbeitern am Standort Hamburg in der Anlage 11, den ergänzenden Angaben in der Anlage zum Schreiben vom 30. April 2012 und in dem mit Schreiben vom 4. Juni 2013 vorgelegten Organigramm ausreichend waren. Es hat festgestellt, dass der Antragsteller dort die Anzahl und Ausbildung seiner Mitarbeiter beschrieben hat. Mit Recht hat es zur Beschreibung der Ausbildung seiner Mitarbeiter die Berufsbezeichnung (Rechtsanwalt, zusätzlich die Fachanwaltsbezeichnung oder Aufgaben- und Rechtsgebietsschwerpunkte, Sekretär und Sachbearbeiter für Insolvenzrecht) nebst ergänzender Ausführungen zum Alter und zur Betriebszugehörigkeit aus- reichen lassen. Denn aus der Berufsbezeichnung ergibt sich der Ausbildungsstand der Mitarbeiter. Das gilt auch für den Insolvenzsachbearbeiter. Zwar ist dies kein anerkannter Ausbildungsberuf, doch sind die Kenntnisse, die ein solcher Sachbearbeiter besitzen muss, so standardisiert, dass es Fachliteratur, Fachlehrgänge und Stellenausschreibungen für diese Berufsgruppe gibt. Weiter hat sich das Oberlandesgericht davon überzeugt, ohne dass die Rechtsbeschwerde insoweit Einwendungen erhoben hat, dass der Antragsteller hinreichend zu den von ihn eingesetzten Computerprogrammen und der Büroorganisation vorgetragen hat.
- 19
- Soweit der Antragsteller seine Angaben auf das Hamburger Büro seiner Kanzlei beschränkt hat, ist dies unschädlich. Allerdings muss ein Bewerber die erforderlichen Mitarbeiter nicht zwingend vor Ort vorhalten. Es ist ihm nach der Rechtsprechung des Senats nicht verwehrt, sein Büro so zu organisieren, dass er, sofern er Mitglied einer bundesweit tätigen Insolvenzverwalterkanzlei ist, die anfallenden Arbeiten durch geschultes Personal an anderen Standorten erbringen und seine Mitarbeiter bei Bedarf anreisen lässt (BGH, Beschluss vom 17. März 2016 - IX AR (VZ) 2/15, NJW 2016, 2037 Rn. 29). Der Antragsteller hat sich aber nicht darauf berufen, für die Erbringung der anfallenden Tätigkeiten die Mitarbeiter anderer Standorte hinzuziehen zu wollen. Vielmehr sind seine Schreiben in dem Bewerbungsverfahren allein so zu verstehen, dass er die Aufgaben als Insolvenzverwalter, wenn er von dem Antragsgegner bestellt wird, allein mit den Kräften des Hamburger Büros meistern will. Dann aber kommt es auf die anderen Standorte, deren Mitarbeiterstand und deren Ausbildung nicht an. Ein Grund, warum ein Bewerber darüber Auskünfte erteilen sollte, ist nicht ersichtlich und wurde vom Antragsgegner auch nicht nachvollziehbar begründet.
- 20
- ee) Ebenso wenig steht die generelle persönliche Eignung des Antragstellers in Frage.
- 21
- (1) Der Antragsgegner zog die persönliche Eignung des Antragstellers in Zweifel, weil dieser nicht von sich aus über sein Verhältnis zu der Bank aufgeklärt habe, die bei sehr vielen Insolvenzverfahren in Hamburg als Gläubigerin beteiligt ist.
- 22
- Der Bewerber muss generell unabhängig sein (BGH, Beschluss vom 17. März 2016 - IX AR (VZ) 1/15, NZI 2016, 508 Rn. 27), weil er bei der Erfüllung der Verwalteraufgaben die Interessen sämtlicher Beteiligten zu wahren hat (Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rn. 25; vgl. auch MünchKommInsO /Graeber, 3. Aufl., § 56 Rn. 37). In der Literatur wird berichtet, zur Sicherstellung der generellen Unabhängigkeit forderten einige Insolvenzgerichte entsprechende Erklärungen ein. Damit sollten bestimmte Dauerberatungstätigkeiten für stets wiederkehrende Gläubiger ausgeschlossen werden. Zur Absicherung der finanziellen Unabhängigkeit würden diese Erklärungen auf das Vorhandensein von Vermögensschadenshaftpflichtversicherungen erstreckt. Im Einzelfall sei zu prüfen, ob der Bewerber häufig für an Insolvenzverfahren beteiligte Gläubiger wie Banken, Kreditversicherer oder Sozialversicherungsträger tätig sei. Denn es sei auch eine wirtschaftliche Unabhängigkeit von Gläubigern, vor allem von Großgläubigern, zu verlangen (Uhlenbruck/Zipperer, aaO).
- 23
- Ein Insolvenzverwalter ist verpflichtet, von sich aus dem Insolvenzgericht einen Sachverhalt anzuzeigen, der bei unvoreingenommener, lebensnaher Betrachtungsweise die ernstliche Besorgnis rechtfertigen kann, dass der Verwalter als befangen an seiner Amtsführung verhindert ist (BGH, Urteil vom 24. Januar 1991 - IX ZR 250/89, BGHZ 113, 262-282; Beschluss vom 19. Januar 2012 - IX ZB 25/11, NZI 2012, 247 Rn. 13; vom 23. Februar 2012 - IX ZB 24/11, nv Rn. 12; vom 19. April 2012 - IX ZB 23/11, ZInsO 2012, 928 Rn. 14; vom 26. April 2012 - IX ZB 31/11, ZInsO 2012, 1125 Rn. 17). Deswegen muss er, wenn er in einem konkreten Verfahren bestellt werden soll, dem Insolvenzgericht mitteilen, ob er den Schuldner (vgl. BGH, Beschluss vom 17. März 2016 - IX AR (VZ) 1/15, NZI 2016, 508 Rn. 26 f) oder einen Insolvenzgläubiger beraten hat, ob er in ständiger Geschäftsbeziehung zu diesen steht oder ob er am Schuldner oder an Insolvenzgläubigern wirtschaftlich beteiligt ist.
- 24
- Dies kann nicht in gleichem Maße für den Bewerber gelten, der auf eine Vorauswahlliste aufgenommen werden möchte, weil solange, wie der Bewerber nur auf der Vorauswahlliste geführt wird, die künftigen Verfahrensbeteiligten nicht bekannt sind und eine konkrete Abhängigkeit deswegen nicht geprüft werden kann. Nur wenn der Bewerber mit einem Großgläubiger wirtschaftlich verbunden ist, der auch aus seiner Sicht erfahrungsgemäß an vielen Insolvenzverfahren als Insolvenzgläubiger beteiligt ist, die an dem Insolvenzgericht geführt werden, bei dem er die Aufnahme auf die Vorauswahlliste begehrt, muss er dies von sich aus in seiner Bewerbungsschrift offenbaren. Das kann aber nur gelten, wenn der Bewerber nicht unerhebliche Beteiligungen an dem Großgläubiger hält, dort in die Führungsebene eingebunden ist oder diesen in bedeutendem Umfang regelmäßig berät. Es reicht nicht aus, dass ein Bewerber bei einer örtlichen Bank entweder persönlich oder über ein Unternehmen, an dem er beteiligt ist, oder als Insolvenzverwalter Konten führt oder Kredite aufgenommen hat, jedenfalls solange diese zu üblichen Bedingungen gewährt worden sind.
- 25
- Mit Recht hat das Oberlandesgericht auch gesehen, dass die auf Anfrage offen gelegten Kontakte zwischen der Bank und dem Antragsteller und dem Unternehmen, an dem er beteiligt ist, seine generelle Unabhängigkeit nicht in Frage stellen. Der ordnungsgemäß abgewickelte Verkauf eines Grundstücks unter Beteiligung einer Tochter der Bank im Jahr 2006 beeinträchtige weder die generelle noch die konkrete Unabhängigkeit des Antragstellers von der Bank. Entsprechendes gilt für den einem Unternehmen, an dem der Antragsteller beteiligt war, in den Jahren 2000 bis 2009 durch die Bank gewährten und durch das Land Mecklenburg-Vorpommern abgesicherten Kredit, der zum Zeitpunkt, als der Antragsteller die Aufnahme auf die Vorauswahllisten des Antragsgegners beantragt hat, weitgehend und zum Zeitpunkt der Entscheidung des Oberlandesgerichts vollständig zurückgezahlt war. Dass der Antragsteller - wie der Antragsgegner erstmals mit der Rechtsbeschwerdebegründung vorträgt, ohne insoweit eine Verfahrensrüge zu erheben -, als Insolvenzverwalter in einem in Hamburg laufenden Insolvenzverfahren eine Tochtergesellschaft der Großgläubigerin beauftragt hat, einen Käufer für das dort in Insolvenz gegangene Unternehmen zu suchen, beeinträchtigt - auf der Hand liegend - die allgemeine und konkrete Unabhängigkeit des Antragstellers nicht.
- 26
- (2) Weiter macht der Antragsgegner dem Antragsteller zum Vorwurf, ihm das Ausscheiden der Rechtsanwälte und Insolvenzverwalter D. und O. zum Herbst 2012 verheimlicht zu haben. Dies trifft nicht zu, wie das Oberlandesgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise gesehen hat.
- 27
- b) Der Antragsteller begehrt nicht die Aufhebung eines belastenden Verwaltungsakts , sondern die Verpflichtung des Antragsgegners nach § 28 Abs. 2 EGGVG, ihn in die von ihm geführten Vorauswahllisten aufzunehmen (vgl. die entsprechende Regelung in der Verwaltungsgerichtsordnung § 113 Abs. 5 VwGO). Für die Beurteilung, ob ein Insolvenzrichter verpflichtet werden kann, einen Bewerber in die Vorauswahlliste aufzunehmen, ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Entscheidung in der Tatsacheninstanz maßgeb- lich (MünchKomm-ZPO/Pabst, 4. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 13; Wieczorek/ Schütze/Schreiber, ZPO, 3. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 11; Kissel/Mayer, GVG, 8. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 7; vgl. BVerwGE 29, 304, 305).
- 28
- Entgegen den Ausführungen der Rechtsbeschwerdebegründung musste das Oberlandesgericht jedoch nicht davon ausgehen, dass die von ihm festgestellten Voraussetzungen zur Aufnahme des Antragstellers in die Vorauswahllisten des Antragsgegners wieder entfallen sind. Wenn der Bewerber die Anforderungen zu einem bestimmten Zeitpunkt erfüllt, kann geschlossen werden, dass er diese auch weiterhin erfüllt. Wesentliche Änderungen hat er dem Insolvenzgericht von sich aus mitzuteilen. Weiter kann er von der Liste wieder gestrichen werden, wenn die Anforderungen - gleich zu welchem - Zeitpunkt wieder entfallen sind. Der Antragsgegner selbst hat bis zur Entscheidung des Oberlandesgerichts keine weiteren, gegen die Aufnahme des Antragstellers auf die Vorauswahllisten sprechenden Gesichtspunkte vorgetragen. Deswegen hatte das Oberlandesgericht keinen Anlass, hierzu eigene Ermittlungen anzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 17. März 2016 - IX AR (VZ) 5/15, NZI 2016, 516 Rn. 26).
- 29
- c) Das Oberlandesgericht durfte nach der seiner Entscheidung zugrunde liegenden Sachlage trotz Vorliegens eines Beurteilungsspielraums des Antragsgegners von der Spruchreife ausgehen und diesen anweisen, den Antragsteller auf seine Vorauswahllisten aufzunehmen, weil sich der Beurteilungsspielraum auf Null verengt hat. Soweit der Antragsgegner beanstandet, nicht sämtliche Auswahlkriterien seien geprüft worden, waren solche weder dem Oberlandesgericht noch dem Antragsteller bekannt, weil der Antragsgegner vor seinen Entscheidungen keine Kriterien und in seinen Entscheidungen nur die dort genannten offengelegt hat.
- 30
- c) Die Aufhebung gibt dem Oberlandesgericht Gelegenheit zu prüfen, für welche Abteilungen der Antragsgegner Vorauswahllisten führt und auf welche Vorauswahllisten der Antragsteller aufgenommen werden will.
Möhring Schoppmeyer
Vorinstanz:
OLG Hamburg, Entscheidung vom 30.09.2015 - 2 VA 1/12 -
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(1) Zum Insolvenzverwalter ist eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche Person zu bestellen, die aus dem Kreis aller zur Übernahme von Insolvenzverwaltungen bereiten Personen auszuwählen ist. Wer als Restrukturierungsbeauftragter oder Sanierungsmoderator in einer Restrukturierungssache des Schuldners tätig war, kann, wenn der Schuldner mindestens zwei der drei in § 22a Absatz 1 genannten Voraussetzungen erfüllt, nur dann zum Insolvenzverwalter bestellt werden, wenn der vorläufige Gläubigerausschuss zustimmt. Die Bereitschaft zur Übernahme von Insolvenzverwaltungen kann auf bestimmte Verfahren beschränkt werden. Die erforderliche Unabhängigkeit wird nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass die Person
- 1.
vom Schuldner oder von einem Gläubiger vorgeschlagen worden ist oder - 2.
den Schuldner vor dem Eröffnungsantrag in allgemeiner Form über den Ablauf eines Insolvenzverfahrens und dessen Folgen beraten hat.
(2) Der Verwalter erhält eine Urkunde über seine Bestellung. Bei Beendigung seines Amtes hat er die Urkunde dem Insolvenzgericht zurückzugeben.
(1) In Antragsverfahren ist der Antragsteller Beteiligter.
(2) Als Beteiligte sind hinzuzuziehen:
- 1.
diejenigen, deren Recht durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird, - 2.
diejenigen, die auf Grund dieses oder eines anderen Gesetzes von Amts wegen oder auf Antrag zu beteiligen sind.
(3) Das Gericht kann von Amts wegen oder auf Antrag weitere Personen als Beteiligte hinzuziehen, soweit dies in diesem oder einem anderen Gesetz vorgesehen ist.
(4) Diejenigen, die auf ihren Antrag als Beteiligte zu dem Verfahren hinzuzuziehen sind oder hinzugezogen werden können, sind von der Einleitung des Verfahrens zu benachrichtigen, soweit sie dem Gericht bekannt sind. Sie sind über ihr Antragsrecht zu belehren.
(5) Das Gericht entscheidet durch Beschluss, wenn es einem Antrag auf Hinzuziehung gemäß Absatz 2 oder Absatz 3 nicht entspricht. Der Beschluss ist mit der sofortigen Beschwerde in entsprechender Anwendung der §§ 567 bis 572 der Zivilprozessordnung anfechtbar.
(6) Wer anzuhören ist oder eine Auskunft zu erteilen hat, ohne dass die Voraussetzungen des Absatzes 2 oder Absatzes 3 vorliegen, wird dadurch nicht Beteiligter.
(1) Verfahrensfähig sind
- 1.
die nach bürgerlichem Recht Geschäftsfähigen, - 2.
die nach bürgerlichem Recht beschränkt Geschäftsfähigen, soweit sie für den Gegenstand des Verfahrens nach bürgerlichem Recht als geschäftsfähig anerkannt sind, - 3.
die nach bürgerlichem Recht beschränkt Geschäftsfähigen, soweit sie das 14. Lebensjahr vollendet haben und sie in einem Verfahren, das ihre Person betrifft, ein ihnen nach bürgerlichem Recht zustehendes Recht geltend machen, - 4.
diejenigen, die auf Grund dieses oder eines anderen Gesetzes dazu bestimmt werden.
(2) Soweit ein Geschäftsunfähiger oder in der Geschäftsfähigkeit Beschränkter nicht verfahrensfähig ist, handeln für ihn die nach bürgerlichem Recht dazu befugten Personen.
(3) Für Vereinigungen sowie für Behörden handeln ihre gesetzlichen Vertreter und Vorstände.
(4) Das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters steht dem Verschulden eines Beteiligten gleich.
(5) Die §§ 53 bis 58 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.
(1) Zum Insolvenzverwalter ist eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche Person zu bestellen, die aus dem Kreis aller zur Übernahme von Insolvenzverwaltungen bereiten Personen auszuwählen ist. Wer als Restrukturierungsbeauftragter oder Sanierungsmoderator in einer Restrukturierungssache des Schuldners tätig war, kann, wenn der Schuldner mindestens zwei der drei in § 22a Absatz 1 genannten Voraussetzungen erfüllt, nur dann zum Insolvenzverwalter bestellt werden, wenn der vorläufige Gläubigerausschuss zustimmt. Die Bereitschaft zur Übernahme von Insolvenzverwaltungen kann auf bestimmte Verfahren beschränkt werden. Die erforderliche Unabhängigkeit wird nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass die Person
- 1.
vom Schuldner oder von einem Gläubiger vorgeschlagen worden ist oder - 2.
den Schuldner vor dem Eröffnungsantrag in allgemeiner Form über den Ablauf eines Insolvenzverfahrens und dessen Folgen beraten hat.
(2) Der Verwalter erhält eine Urkunde über seine Bestellung. Bei Beendigung seines Amtes hat er die Urkunde dem Insolvenzgericht zurückzugeben.
(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.
(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.
Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht.
(1) Der Insolvenzverwalter steht unter der Aufsicht des Insolvenzgerichts. Das Gericht kann jederzeit einzelne Auskünfte oder einen Bericht über den Sachstand und die Geschäftsführung von ihm verlangen.
(2) Erfüllt der Verwalter seine Pflichten nicht, so kann das Gericht nach vorheriger Androhung Zwangsgeld gegen ihn festsetzen. Das einzelne Zwangsgeld darf den Betrag von fünfundzwanzigtausend Euro nicht übersteigen. Gegen den Beschluß steht dem Verwalter die sofortige Beschwerde zu.
(3) Absatz 2 gilt entsprechend für die Durchsetzung der Herausgabepflichten eines entlassenen Verwalters.
Die Mitglieder des Gläubigerausschusses haben den Insolvenzverwalter bei seiner Geschäftsführung zu unterstützen und zu überwachen. Sie haben sich über den Gang der Geschäfte zu unterrichten sowie die Bücher und Geschäftspapiere einsehen und den Geldverkehr und -bestand prüfen zu lassen.
Die Gläubigerversammlung ist berechtigt, vom Insolvenzverwalter einzelne Auskünfte und einen Bericht über den Sachstand und die Geschäftsführung zu verlangen. Ist ein Gläubigerausschuß nicht bestellt, so kann die Gläubigerversammlung den Geldverkehr und -bestand des Verwalters prüfen lassen.
(1) Der Insolvenzverwalter hat ein Verzeichnis aller Gläubiger des Schuldners aufzustellen, die ihm aus den Büchern und Geschäftspapieren des Schuldners, durch sonstige Angaben des Schuldners, durch die Anmeldung ihrer Forderungen oder auf andere Weise bekannt geworden sind.
(2) In dem Verzeichnis sind die absonderungsberechtigten Gläubiger und die einzelnen Rangklassen der nachrangigen Insolvenzgläubiger gesondert aufzuführen. Bei jedem Gläubiger sind die Anschrift sowie der Grund und der Betrag seiner Forderung anzugeben. Bei den absonderungsberechtigten Gläubigern sind zusätzlich der Gegenstand, an dem das Absonderungsrecht besteht, und die Höhe des mutmaßlichen Ausfalls zu bezeichnen; § 151 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend.
(3) Weiter ist anzugeben, welche Möglichkeiten der Aufrechnung bestehen. Die Höhe der Masseverbindlichkeiten im Falle einer zügigen Verwertung des Vermögens des Schuldners ist zu schätzen.
(1) Im Berichtstermin hat der Insolvenzverwalter über die wirtschaftliche Lage des Schuldners und ihre Ursachen zu berichten. Er hat darzulegen, ob Aussichten bestehen, das Unternehmen des Schuldners im ganzen oder in Teilen zu erhalten, welche Möglichkeiten für einen Insolvenzplan bestehen und welche Auswirkungen jeweils für die Befriedigung der Gläubiger eintreten würden.
(2) Dem Schuldner, dem Gläubigerausschuß, dem Betriebsrat und dem Sprecherausschuß der leitenden Angestellten ist im Berichtstermin Gelegenheit zu geben, zu dem Bericht des Verwalters Stellung zu nehmen. Ist der Schuldner Handels- oder Gewerbetreibender oder Landwirt, so kann auch der zuständigen amtlichen Berufsvertretung der Industrie, des Handels, des Handwerks oder der Landwirtschaft im Termin Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden.
(1) Zur Vorlage eines Insolvenzplans an das Insolvenzgericht sind der Insolvenzverwalter und der Schuldner berechtigt. Die Vorlage durch den Schuldner kann mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens verbunden werden. Ein Plan, der erst nach dem Schlußtermin beim Gericht eingeht, wird nicht berücksichtigt.
(2) Hat die Gläubigerversammlung den Verwalter beauftragt, einen Insolvenzplan auszuarbeiten, so hat der Verwalter den Plan binnen angemessener Frist dem Gericht vorzulegen.
(3) Bei der Aufstellung des Plans durch den Verwalter wirken der Gläubigerausschuß, wenn ein solcher bestellt ist, der Betriebsrat, der Sprecherausschuß der leitenden Angestellten und der Schuldner beratend mit.
Die Gläubigerversammlung beschließt im Berichtstermin, ob das Unternehmen des Schuldners stillgelegt oder vorläufig fortgeführt werden soll. Sie kann den Verwalter beauftragen, einen Insolvenzplan auszuarbeiten, und ihm das Ziel des Plans vorgeben. Sie kann ihre Entscheidungen in späteren Terminen ändern.
(1) Der Insolvenzverwalter hat bei der Beendigung seines Amtes einer Gläubigerversammlung Rechnung zu legen.
(2) Vor der Gläubigerversammlung prüft das Insolvenzgericht die Schlußrechnung des Verwalters. Es legt die Schlußrechnung mit den Belegen, mit einem Vermerk über die Prüfung und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, mit dessen Bemerkungen zur Einsicht der Beteiligten aus; es kann dem Gläubigerausschuß für dessen Stellungnahme eine Frist setzen. Der Zeitraum zwischen der Auslegung der Unterlagen und dem Termin der Gläubigerversammlung soll mindestens eine Woche betragen.
(3) Die Gläubigerversammlung kann dem Verwalter aufgeben, zu bestimmten Zeitpunkten während des Verfahrens Zwischenrechnung zu legen. Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend.
(4) Der Insolvenzplan kann eine abweichende Regelung treffen.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.