Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Aug. 2015 - III ZR 65/15

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt von der beklagten Bank Schadensersatz wegen angeblich fehlerhafter Aufklärung im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Eigentumswohnung.

2

Der Kläger erwarb im Jahr 1992 Wohnungseigentum in G. . Den Kaufpreis finanzierte er über Darlehen der Beklagten, die noch nicht vollständig zurückgeführt sind.

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Der Kläger, der (spätestens) im Jahr 2005 von den anspruchsbegründenden Umständen einer Haftung der Beklagten aus dem Gesichtspunkt einer vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung Kenntnis hatte, hat am 30. Dezember 2008 durch seinen vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids gestellt, mit dem er in der Hauptsache Zahlung in Höhe von 134.198,62 € verlangt hat. Dabei hat er als geldwerten Vermögensschaden ohne Anrechnung des Werts des Wohnungseigentums 75.000 € veranschlagt. Dem hat er die noch offene Darlehensforderung der Beklagten in Höhe von 59.198,62 € zugeschlagen.

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In dem Antrag auf Erlass des Mahnbescheids hat der Kläger erklärt, dass der Anspruch von einer Gegenleistung nicht abhänge. Der antragsgemäß erlassene Mahnbescheid ist der Beklagten im Januar 2009 zugestellt worden. Nach Widerspruch der Beklagten und Abgabe an das Landgericht hat der Kläger seinen Anspruch unter dem 6. Mai 2010 begründet.

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In der Anspruchsbegründungsschrift hat der Kläger beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 75.000 € und Freigabe bestellter Sicherheiten Zug um Zug gegen Übertragung des Wohnungseigentums zu verurteilen. Weiter hat er beantragt festzustellen, dass der Beklagten aus den Darlehensverträgen kein Anspruch gegen ihn zustehe und die Beklagte ihm zum Ersatz künftig noch entstehender Schäden verpflichtet sei. Seinen Zahlungsantrag hat er im Laufe des landgerichtlichen Verfahrens auf 104.936,97 € erhöht.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.

I.

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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9

Etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers seien verjährt. Die Verjährung habe spätestens am 31. Dezember 2005 zu laufen begonnen. Sie sei durch Verhandlungen zwischen den Parteien nicht über den 31. Dezember 2009 hinaus gehemmt worden. Die Beklagte habe nicht auf das Erheben der Einrede der Verjährung verzichtet.

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Auf die verjährungshemmende Wirkung der Zustellung des Mahnbescheids im Januar 2009 könne sich der Kläger nach Treu und Glauben nicht berufen, da er bewusst wahrheitswidrig im Antrag auf Erlass des Mahnbescheids angegeben habe, der geltend gemachte Anspruch hänge nicht von einer Gegenleistung ab, obwohl er nach dem Grundsatz der Vorteilsausgleichung die erworbene Eigentumswohnung Zug um Zug gegen den von ihm verlangten "großen" Schadensersatz an die Beklagte herauszugeben und zu übereignen habe. Hätte der Kläger bei der Antragstellung erklärt, dass sein Anspruch von einer Gegenleistung abhänge, hätte das Mahngericht keinen Mahnbescheid erlassen, sondern den Antrag zurückgewiesen. Der Kläger habe sich treuwidrig einen Vorteil verschafft, indem er das Mahngericht durch seine wahrheitswidrigen Angaben zur fehlenden Gegenleistung zum Erlass des Mahnbescheids veranlasst habe. Eine weitere Hemmung durch die Begründung des Anspruchs am 6. Mai 2010 sei nicht erfolgt.

II.

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Dagegen wendet sich die Revision des Klägers ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, die Beklagte könne ihrer Inanspruchnahme durch den Kläger erfolgreich die Einrede des § 214 Abs. 1 BGB entgegensetzen.

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1. Das Berufungsgericht ist, wovon auch im Revisionsverfahren auszugehen ist, zu dem Resultat gelangt, die Verjährung von Ansprüchen sei im äußersten Fall nicht über den 31. Dezember 2009 hinaus durch Verhandlungen gehemmt worden, § 203 BGB.

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2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, der Kläger könne sich gegenüber der Beklagten nicht auf eine Hemmung der Verjährung nach Maßgabe des § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB berufen.

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a) Dabei kann offen bleiben, ob für die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung von mehr als 75.000 €, auf Freigabe bestellter Sicherheiten und auf Ersatz künftiger Schäden die Zustellung des Mahnbescheids eine Hemmung der Verjährung schon deshalb nicht bewirken konnte, weil sie nicht Gegenstand des Mahnverfahrens waren.

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b) Denn das Berufungsgericht ist jedenfalls zutreffend davon ausgegangen , der Kläger könne sich nach § 242 BGB nicht auf eine Hemmung der Verjährung berufen.

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aa) Richtig hat das Berufungsgericht dabei zum Ausgangspunkt genommen , die Zustellung des Mahnbescheids hemme trotz eines Verstoßes gegen § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (dazu sogleich unter bb 2) nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB die Verjährung (vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 157/11, WM 2012, 560 Rn. 8; OLG Koblenz, OLGR 2005, 349, 350; OLG München, Urteil vom 4. Dezember 2007 - 5 U 3479/07, juris Rn. 84 f.; OLG Stuttgart, ZIP 2014, 2447, 2449).

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bb) Zutreffend hat das Berufungsgericht auf dieser Grundlage erkannt, der Kläger könne sich gemäß § 242 BGB auf eine Hemmung der Verjährung nicht berufen, weil er das Mahnverfahren missbraucht habe.

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(1) Die Anwendung des § 242 BGB unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung durch den Senat. Die Frage, ob ein Verstoß gegen Treu und Glauben vorliegt, ist keine reine Tat-, sondern zugleich eine der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegende Rechtsfrage (BGH, Urteile vom 29. September 1960 - II ZR 25/59, BGHZ 33, 216, 219, vom 18. Mai 1966 - IV ZR 105/65, BGHZ 45, 258, 266 und vom 14. Dezember 1965 - V ZR 116/64, LM Nr. 22 zu § 242 [Ca] BGB).

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(2) Die Handhabung des § 242 BGB zulasten des den "großen" Schadensersatz beanspruchenden Klägers ist rechtsfehlerfrei.

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(a) Nach § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO findet das Mahnverfahren nicht statt, wenn die Geltendmachung des Anspruchs von einer noch nicht erbrachten Gegenleistung abhängt. Das gilt auch dann, wenn sich der Antragsgegner hinsichtlich der Gegenleistung in Annahmeverzug befindet (OLG Hamm, BKR 2015, 125 Rn. 18; Lechner, NJW-aktuell 19/2014, S. 10; Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 688 Rn. 7a; aA Reinthaler, Die Hemmung der Verjährung durch Mahnbescheid bei Ansprüchen aus der Rückabwicklung des Erwerbs von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds, 2010, S. 157).

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(b) Macht ein Geschädigter als Antragsteller "großen" Schadensersatz geltend, den er nur Zug um Zug gegen Herausgabe eines von ihm durch das schädigende Ereignis adäquat kausal erlangten Vorteils beanspruchen darf, ist die Geltendmachung des Anspruchs in diesem Sinne von einer Gegenleistung abhängig.

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In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, WM 2013, 24 Rn. 21; BGH, Urteile vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, WM 2009, 540 Rn. 14 und vom 18. Dezember 1981 - V ZR 207/80, WM 1982, 428, 429). Solange Ersatzanspruch und Vorteil - wie hier bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz - nicht gleichartig sind, muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 13. November 2012 aaO; BGH, Urteile vom 12. Mai 1958 - II ZR 103/57, BGHZ 27, 241, 248 f. und vom 15. Januar 2009 aaO mwN). Der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist nur mit dieser Einschränkung begründet.

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Darauf, ob der Schädiger die Herausgabe des Vorteils verlangt, kommt es nicht an (vgl. schon BGH, Urteil vom 12. Mai 1958 - II ZR 103/57, BGHZ 27, 241, 248 f.). Insbesondere bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schädigers (vgl. BGH, Urteile vom 12. Mai 1958 aaO, vom 18. Dezember 1981 - V ZR 207/80, WM 1982, 428, 429 und vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, WM 2009, 540 Rn. 14). Die Verknüpfung des Schadens mit dem Vorteil ist mithin unter diesem Aspekt stärker als in den Fällen, in denen sich der Schuldner auf §§ 320, 322, 348 BGB berufen muss, um eine Verbindung zwischen Leistung und Gegenleistung herzustellen, und in denen ein Mahnverfahren ebenfalls nicht stattfindet (das übersieht Reinthaler, Die Hemmung der Verjährung durch Mahnbescheid bei Ansprüchen aus der Rückabwicklung des Erwerbs von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds, 2010, S. 148 ff.).

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(c) Die § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO widerstreitende Geltendmachung des "großen" Schadensersatzes, der nur Zug um Zug gegen Herausgabe eines erlangten Vorteils zu gewähren ist, stellt, wenn der Antragsteller entgegen § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bewusst falsche Angaben macht, einen Missbrauch des Mahnverfahrens dar, der es dem Antragsteller nach § 242 BGB grundsätzlich verwehrt, sich auf die Hemmung der Verjährung durch Zustellung des Mahnbescheids zu berufen (vgl. Senatsurteil vom 5. August 2014 - XI ZR 172/13, WM 2014, 1763 Rn. 11; BGH, Urteile vom 6. Juli 1993 - VI ZR 306/92, BGHZ 123, 337, 345, vom 28. September 2004 - IX ZR 155/03, BGHZ 160, 259, 266 und vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 157/11, WM 2012, 560 Rn. 9 ff.; OLG Bamberg, BKR 2014, 334 Rn. 53 ff.; OLG Hamm, BKR 2015, 125 Rn. 14 ff.; OLG Stuttgart, ZIP 2014, 2447, 2448 f.; Aurich, GWR 2014, 352; Geisler, jurisPR-BGHZivilR 20/2014 Anm. 2; Guski, EWiR 2014, 779, 780; Harnos, ZBB 2015, 176, 188; Klose, NJ 2012, 384, 385; Lechner, NJW-aktuell 19/2014, S. 10; Mahler, AG 2014, R 335 f.; MünchKommZPO/Schüler, 4. Aufl., § 688 Rn. 12 aE; Sujecki, NJW 2014, 3436; aA Corzelius, EWiR 2014, 763, 764; Maier, VuR 2014, 358, 359; Reinthaler, Die Hemmung der Verjährung durch Mahnbescheid bei Ansprüchen aus der Rückabwicklung des Erwerbs von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds, 2010, S. 149 ff.; Schultz, NJW 2014, 827, 828 f.). Denn der Antragsteller, dem der Gesetzgeber eine Erleichterung auf dem Weg zu einem vollstreckungsfähigen Titel nur gegen eine klare Festlegung zu den Voraussetzungen des Mahnverfahrens gewährt, überspielt damit zielgerichtet die Sicherungen, die das Mahnverfahren als Kompensation für die lediglich begrenzte Schlüssigkeitsprüfung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. September 1987 - III ZR 187/86, BGHZ 101, 380, 382 ff.; BT-Drucks. 7/2729, S. 47 f., 97, 103) zugunsten des Antragsgegners vorsieht.

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Macht der Geschädigte seinen Anspruch auf Leistung "großen" Schadensersatzes im Klageverfahren geltend und ist der Schädiger säumig, kann der Geschädigte aufgrund des von Amts wegen zu berücksichtigenden Grundsatzes der Vorteilsausgleichung nach § 331 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ZPO eine Verurteilung nur Zug um Zug erlangen. Die Schlüssigkeit seines Begehrens setzt im Klageverfahren die Schilderung des schädigenden Ereignisses, hier des darlehensfinanzierten Erwerbs von Wohnungseigentum aufgrund einer vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung der Bank als Schädigerin, voraus. Damit ist das Erlangen eines schadensersatzrechtlich beachtlichen Vorteils Teil des nach § 331 Abs. 2 Halbsatz 1 ZPO zu berücksichtigenden Vortrags. Der Richter wird deshalb von Amts wegen, sollte der Klageantrag nicht schon auf eine Verurteilung Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils lauten, einen Zug-um-Zug-Vorbehalt aussprechen (Lechner, NJW-aktuell 19/2014, S. 10; aA offenbar Corzelius, EWiR 2014, 763, 764).

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Wählt der Geschädigte stattdessen das Mahnverfahren und gibt im Bewusstsein der die Vorteilsausgleichung beherrschenden Grundsätze eine nach § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO falsche Erklärung ab, erreicht er, weil im Mahnverfahren nur eine begrenzte Schlüssigkeitsprüfung stattfindet, ein vorbehaltloses Erkenntnis zulasten des Schädigers. Er nutzt damit - anders als ein Antragsteller, der etwa mangels juristischer Vorbildung die Vorteilsausgleichung in ihren Rechtsfolgen nicht einzuordnen weiß - die gegenüber dem Klageverfahren andere Verfahrensgestaltung des Mahnverfahrens mit der Aussicht, sich einen geldwerten Vorteil gegenüber der ansonsten von Amts wegen zu berücksichtigenden materiellen Rechtslage zu verschaffen.

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(d) Dass der Kläger, der sich das Verhalten seines Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen muss (§ 166 BGB, § 85 Abs. 2 ZPO), nach § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bewusst wahrheitswidrige Angaben gemacht hat, hat das Berufungsgericht festgestellt. Dass diese Feststellung im Revisionsverfahren beachtliche Rechtsfehler aufwiese, zeigt die Revision nicht auf und ist auch sonst nicht ersichtlich. Der Kläger hat den Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids, auf dessen verjährungshemmende Zustellung er sich beruft, durch einen Rechtsanwalt stellen lassen, der durch seinen Zug-um-Zug-Vorbehalt in der Anspruchsbegründungsschrift deutlich zu erkennen gegeben hat, um die Unvereinbarkeit seiner Verfahrensweise mit § 688 Abs. 2 Nr. 2, § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO zu wissen. Im Übrigen wurden die aus der oben zitierten älteren höchstrichterlichen Rechtsprechung für § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu ziehenden Konsequenzen bereits im Jahr 2005 in der Literatur dargestellt (vgl. Wagner, ZfIR 2005, 856, 857). Damit ist die Behauptung widerlegt, der Prozessbevollmächtigte des Klägers habe bis zur Entscheidung des VIII. Zivilsenats vom 21. Dezember 2011 (VIII ZR 157/11, WM 2012, 560 Rn. 9 ff.) von der Statthaftigkeit seiner Verfahrensweise ausgehen dürfen.

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c) Auch für den vom Kläger gegenüber dem Anspruch der Beklagten auf Darlehensrückzahlung eingewandten Anspruch auf Vertragsaufhebung gemäß § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB (BGH, Urteile vom 20. Februar 1967 - III ZR 134/65, BGHZ 47, 207, 214 und vom 17. März 1994 - IX ZR 174/93, WM 1994, 1064, 1066) trifft das Ergebnis des Berufungsgerichts zu.

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aa) Das Berufungsgericht hat der Sache nach richtig unterstellt, dass das vom Kläger geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB als unselbständige Einwendung mit dem Anspruch verjährt, aus dem sie abgeleitet wird (Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, Rn. 47 ff., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).

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bb) Im Übrigen hat das Berufungsgericht dem Kläger auch insoweit zutreffend gemäß § 242 BGB den Rekurs auf § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB verwehrt. Unabhängig davon, dass die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zu einer Entlassung des Klägers aus seinen Vertragspflichten eben- falls nur gegen eine Vorteilsausgleichung verpflichtet war, kommt hier hinzu, dass der Kläger im Mahnverfahren das Bestehen einer Geldforderung behauptet hat, die ihm schlechterdings nicht zustand. Wie er selbst in der Anspruchsbegründungsschrift eingeräumt hat, hat er, um überhaupt nach § 688 Abs. 1 ZPO vorgehen zu können, bewusst wahrheitswidrig einen eigenen Zahlungsanspruch in Höhe der noch offenen Darlehensrestforderung der Beklagten von 59.198,62 € behauptet, der ihm unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zukommen konnte.

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3. Überdies richtig hat das Berufungsgericht gesehen, dass die Zustellung der Anspruchsbegründungsschrift nicht geeignet war, eigenständig die Hemmung der Verjährung zu bewirken. Muss sich der Kläger so behandeln lassen , als sei die Verjährungsfrist durch die Zustellung des Mahnbescheids nicht gehemmt worden, sondern abgelaufen, konnte die Zustellung der Anspruchsbegründungsschrift nicht mehr zu seinen Gunsten hemmend wirken.

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4. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht dem Kläger auch nicht (wenigstens) den "kleinen" Schadensersatz zugesprochen.

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a) Allerdings ist die Frage, ob der Geschädigte "kleinen" oder"großen" Schadensersatz geltend macht, lediglich eine solche der Schadensberechnung. Wechselt der Geschädigte die Art der Schadensberechnung, ohne seinen Antrag auf einen abgewandelten Lebenssachverhalt zu stützen, liegt keine Klageänderung vor (Senatsurteil vom 5. August 2014 - XI ZR 172/13, WM 2014, 1763 Rn. 11; BGH, Urteile vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 88/90, BGHZ 115, 286, 289 ff. und vom 9. Mai 1990 - VIII ZR 237/89, WM 1990, 1748, 1749 f.). Entsprechend hält sich das Gericht im Rahmen seiner Antragsbindung nach § 308 Abs. 1 ZPO, wenn es dem Geschädigten statt des "großen" den "kleinen" Schadensersatz zuerkennt (vgl. BGH, Urteile vom 9. Mai 1990 aaO und vom 29. Juni 2006 - I ZR 235/03, BGHZ 168, 179 Rn. 16). Soweit in der Literatur in Fällen wie dem vorliegenden die Anwendung des § 242 BGB mit dem Argument in Frage gestellt wird, der Geschädigte habe ja auch unter Anrechnung des Vorteils im Mahnverfahren lediglich die Differenz geltend machen können, was § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht entgegenstehe (vgl. Maier, VuR 2014, 358, 359; Reinthaler, Die Hemmung der Verjährung durch Mahnbescheid bei Ansprüchen aus der Rückabwicklung des Erwerbs von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds , 2010, 154 ff.; Schultz, NJW 2014, 827, 828 f.; Stackmann NJW 2013, 341, 344), liegt dem ersichtlich der daran anknüpfende Gedanke zugrunde, das Berufen auf die Hemmung der Verjährung sei wenigstens in dem auf den "kleinen" Schadensersatz reduzierten Umfang nicht treuwidrig.

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b) Macht indessen der Geschädigte im Mahnverfahren als Antragsteller in Kenntnis der Vorgaben der § 688 Abs. 2 Nr. 2, § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bewusst falsche Angaben, indem er, obwohl er zum Vorteilsausgleich noch verpflichtet ist, erklärt, die von ihm geforderte Leistung in Höhe des "großen" Schadensersatzes sei von einer Gegenleistung nicht abhängig oder die Gegenleistung sei erbracht, ist es ihm im Regelfall nach § 242 BGB auch verwehrt, sich wenigstens auf eine Hemmung der Verjährung in Höhe des "kleinen" Schadensersatzes zu berufen. Der Geschädigte hat sich, was Voraussetzung dafür ist, dass er sich auf die Hemmungswirkung der Zustellung des Mahnbescheids nicht berufen kann, im Bewusstsein der Gesetzwidrigkeit seines Handelns gegen eine Beschränkung seines Begehrens auf das zulässige Maß entschieden. Damit stünde es nach § 242 BGB nicht in Übereinstimmung, wenn ihm die Früchte seines Tuns - gleichsam risikolos - in dem Umfang erhalten blieben, der einer redlichen Vorgehensweise entspräche.

Tatbestand

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte unter dem Vorwurf einer fehlerhaften Kapitalanlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Auf Empfehlung des für die Beklagte als Handelsvertreter tätigen W. R. zeichnete die Klägerin am 6. September 1996 eine Beteiligung als Kommanditistin an der M. Fonds Nr. 37 D. W. M. K. KG (im Folgenden: M. Fonds Nr. 37), einem geschlossenen Immobilienfonds, mit einer Einlage von 25.000 DM zuzüglich 1.250 DM (= 5 %) Agio. Diese Kapitalanlage finanzierte die Klägerin in Höhe von 20.000 DM durch ein Bankdarlehen.

3

Mit Anwaltsschreiben vom 4. November 2011 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung auf, eine Haftungserklärung abzugeben, ohne den geltend gemachten Schaden zu beziffern. In diesem Schreiben heißt es weiter- hin: "Selbstverständlich überträgt Ihnen unsere Mandantschaft Zug um Zug die entsprechenden Beteiligungsrechte." Die Beklagte wies die Forderungen der Klägerin mit Schreiben vom 12. Dezember 2011 zurück.

4

Am 21. Dezember 2011 beantragte die Klägerin durch ihre vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten den Erlass eines Mahnbescheids über eine Forderung von 16.972,57 € nebst Zinsen und Anwaltskosten. In dem Mahnantrag wurde der Anspruch mit "Schadensersatz aus Beratungsvertrag, Beteiligung M. Fonds Nr. 37 vom 06.09.96" bezeichnet und erklärt, dass der Anspruch von einer Gegenleistung abhänge, diese aber erbracht sei. Der Mahnbescheid wurde antragsgemäß am 11. Januar 2012 erlassen und der Beklagten am 16. Januar 2012 zugestellt. Nach Widerspruch der Beklagten und Abgabe der Sache an das Prozessgericht hat die Klägerin in ihrer Anspruchsbegründung vom 4. Februar 2013 Schadensersatz in Höhe von 15.630,42 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten an und aus der streitgegenständlichen Beteiligung, Freistellung von sämtlichen aus ihrer Gesellschaftsbeteiligung resultierenden Ansprüchen Dritter, insbesondere bezüglich erhaltener Ausschüttungen, sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten begehrt.

5

Die Klägerin hat geltend gemacht, sie sei in Bezug auf die Sicherheit und Werthaltigkeit der Immobilie, die mangelnde Fungibilität, eine mangelnde Plausibilitätsprüfung , das Totalverlustrisiko, die Rechtsform der Kommanditgesellschaft sowie ein mögliches Wiederaufleben der Haftung gemäß § 172 HGB (Nachhaftung) fehlerhaft beraten worden. Zudem sei weder über die Höhe der Provision von 21 % noch über eine erhaltene Rückvergütung aufgeklärt worden.

6

Die Beklagte ist diesen Vorwürfen entgegengetreten und hat sich auf die Einrede der Verjährung berufen.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen eingelegte Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

8

Die zulässige Revision bleibt in der Sache ohne Erfolg.

I.

9

Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob der Klägerin ein Schadensersatzanspruch dem Grunde und der Höhe nach zusteht, weil dem Anspruch jedenfalls die Einrede der Verjährung entgegenstehe. Hierzu hat es im Wesentlichen ausgeführt:

10

Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche seien mit dem Erwerb der Beteiligung im Jahre 1996 entstanden und hätten zunächst der dreißigjährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB aF unterlegen. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB sei die kenntnisunabhängige zehnjährige Verjährung gemäß § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB, die am 1. Januar 2002 zu laufen begonnen habe , mit dem 31. Dezember 2011 abgelaufen.

11

Eine Hemmung der Verjährung durch den Mahnantrag sei allenfalls hinsichtlich der im Anspruchsschreiben vom 4. November 2011 angeführten Beratungsfehler eingetreten (bezüglich Totalverlustrisiko, Nachhaftungsrisiko und Eignung der Anlage als sichere Altersvorsorge), nicht aber hinsichtlich der weiteren mit der Klage geltend gemachten Pflichtverletzungen (betreffend die fehlende Fungibilität, die mangelnde Plausibilitätsprüfung und Provisionen bzw. Rückvergütungen). Zwar sei der Lebenssachverhalt durch die Bezeichnung des Anspruchs im Mahnantrag hinreichend umrissen worden. Er enthalte aber keine Angaben zu den geltend gemachten Beratungsfehlern. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei für jeden Beratungsfehler, auf den ein Schadensersatzanspruch gestützt werde, die Verjährung gesondert zu berechnen. Es handele sich um einen Lebenssachverhalt mit mehreren materiell-rechtlichen Ansprüchen, die jeweils einer eigenständigen Verjährung unterlägen. Da es dem Anleger bei mehreren Beratungsfehlern und Pflichtverletzungen freistehe , seinen Schadensersatzanspruch entweder auf sämtliche oder nur auf bestimmte Pflichtverletzungen zu stützen, müsse er dem Anspruchsgegner zu verstehen geben, auf welche konkrete Pflichtverletzung er seinen Antrag stützen wolle. Hier sei für die Beklagte aus dem vorangegangenen Anspruchsschreiben vom 4. November 2011 hinreichend erkennbar gewesen, dass die darin genannten Pflichtverletzungen auch im Mahnverfahren geltend gemacht werden sollten. Die Hemmungswirkung erstrecke sich jedoch nicht auf die weiteren , erst in der Anspruchsbegründung beschriebenen Pflichtverletzungen.

12

Soweit hinsichtlich der ausreichend individualisierten Beratungsfehler eine Hemmung der Verjährung vorliege, sei es der Klägerin nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB allerdings verwehrt, sich auf die hemmende Wirkung des Mahnbescheids zu berufen, da sie diesen mit der bewusst unzutreffenden Angabe erwirkt habe, die Forderung hänge von einer Gegenleistung ab, die bereits erbracht sei. Das Mahnverfahren finde gemäß § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht statt, wenn die Geltendmachung des Anspruchs von einer noch nicht erbrachten Gegenleistung abhängig sei. Dies gelte nicht nur für die Fälle der §§ 273, 320 BGB, sondern auch dann, wenn Schadensersatz verlangt werde und eine Gegenleistung im Wege der Vorteilsausgleichung erbracht werden müsse. Werde wegen fehlerhafter Anlageberatung die Rückzahlung des investierten Kapitals begehrt, sei der Restwert der Beteiligung im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen und das Zahlungsverlangen damit zu verbinden, den erlangten Vorteil in Gestalt der Beteiligung Zug um Zug herauszugeben. Der geltend gemachte Anspruch hänge auch hier von einer Gegenleistung ab. Bei zutreffender Angabe hätte der Mahnantrag der Klägerin als unzulässig zurückgewiesen werden müssen, denn die Klägerin habe die ihr obliegende Gegenleistung nicht erbracht. Die gegenteilige Erklärung der Klägerin sei objektiv und subjektiv unrichtig erfolgt. Den Rechtsanwälten der Klägerin sei bewusst gewesen, dass die geltend gemachte Forderung auch weiterhin von einer Gegenleistung abhängig gewesen sei. Das unstatthafte Mahnverfahren sei nur gewählt worden, um auf einfache Art und Weise möglichst schnell noch vor dem Ablauf der Verjährungsfrist eine Hemmung der Verjährung herbeizuführen , ohne die Klage sofort begründen zu müssen. Wenn sich die Klägerin auf die Verjährungshemmung des Mahnantrags berufe, nutze sie die durch bewusst wahrheitswidrige Angaben erlangte Rechtsposition in rechtsmissbräuchlicher Weise aus.

II.

13

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

14

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts würde sich allerdings, wie die Revision zu Recht rügt, eine durch die Zustellung des Mahnbescheids bewirkte und auf den Eingang des Mahnantrags bei Gericht zurückwirkende Hemmung der Verjährung (§ 204 Abs. 1 Nr. 3, § 209 BGB, § 167 ZPO) nicht auf die im Antrag - beziehungsweise im vorgängigen Anspruchsschreiben vom 4. November 2011 - eigens erwähnten Pflichtverletzungsvorwürfe beschränken.

15

Zwar ist die Verjährung mehrerer eigenständiger und hinreichend deutlich voneinander abgrenzbarer Pflichtverletzungsvorwürfe in Anlageberatungsfällen materiell-rechtlich selbständig zu beurteilen. Die kenntnisabhängige regelmäßige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB berechnet sich für jeden dieser Beratungsfehler gesondert, so dass die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für jede Pflichtverletzung getrennt zu prüfen sind (vgl. nur Senatsurteil vom 18. Juni 2015 – III ZR 198/14 Rn. 14 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Die Reichweite der Hemmungswirkung von Rechtsverfolgungsmaßnahmen gemäß § 204 Abs. 1 BGB beurteilt sichjedoch - ebenso wie die materielle Rechtskraft nach § 322 Abs. 1 ZPO - nicht nach dem einzelnen materiell-rechtlichen Anspruch, sondern nach dem den Streitgegenstand bildenden prozessualen Anspruch. Dieser erfasst alle materiellrechtlichen Ansprüche, die sich im Rahmen des Rechtsschutzbegehrens aus dem zur Entscheidung unterbreiteten Lebenssachverhalt herleiten lassen, in Anlageberatungsfällen folglich sämtliche Pflichtverletzungen eines zu einer Anlageentscheidung führenden Beratungsvorgangs, und zwar ohne Rücksicht darauf , ob diese Pflichtverletzungen vorgetragen worden sind oder vorgetragen hätten werden können (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2013 - XI ZR 42/12, BGHZ 198, 294, 298 ff Rn. 15 ff sowie Beschluss vom 21. Oktober 2014 - XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1, 59 ff Rn. 142 ff; s. auch Senatsbeschluss vom 26. Februar 2015 - III ZR 53/14, BeckRS 2015, 04823 Rn. 1). Dementsprechend wird die Verjährung der Ansprüche für jeden einer Anlageentscheidung zugrunde liegenden Beratungsfehler gehemmt, wenn in unverjährter Zeit wegen eines oder mehrerer Beratungsfehler Klage erhoben oder ein Mahn- oder Güteverfahren eingeleitet wird (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2014 aaO S. 60 f Rn. 145 f; Senatsurteile vom 18. Juni 2015 - III ZR 303/14 Rn. 8 ff und III ZR 198/14 Rn. 15, jeweils mwN). Dies hat das Berufungsgericht verkannt.

16

2. Ob - was von der Revisionserwiderung beanstandet wird - die Angabe der Beteiligung ("M. Fonds Nr. 37") und des Zeichnungsdatums ("06.09.96") zur Individualisierung des geltend gemachten (Zahlungs-)Anspruchs genügt, kann ebenso offen bleiben wie die Frage, ob für den von der Klägerin geltend gemachten Freistellungsanspruch die Zustellung des Mahnbescheids eine Hemmung der Verjährung schon deshalb nicht bewirken konnte, weil dieser Anspruch nicht Gegenstand des Mahnverfahrens war. Denn das Berufungsgericht ist jedenfalls zu Recht davon ausgegangen, dass es der Klägerin nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist, sich auf eine Hemmung der Verjährung zu berufen.

17

a) Zwar kommt es für den Eintritt der Hemmungswirkung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht auf die Zulässigkeit, sondern allein auf die Wirksamkeit des auf den Mahnantrag erlassenen und zugestellten Mahnbescheids an, so dass bei hinreichender Individualisierung des geltend gemachten Anspruchs dessen Verjährung auch dann gehemmt wird, wenn der Mahnantrag an Mängeln leidet oder sogar (etwa im Hinblick auf § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) unzulässig ist (s. etwa BGH, Urteile vom 5. Mai 1988 - VII ZR 119/87, BGHZ 104, 268, 273; vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42, 57 Rn. 43; vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 157/11, NJW 2012, 995, 996 Rn. 8 und vom 23. Juni 2015 - XI ZR 536/14 Rn. 16 mwN).

18

b) Die Berufung auf die durch Zustellung eines Mahnbescheids eingetretene Verjährungshemmung kann jedoch rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Antrag auf Erlass des Mahnbescheids die bewusst wahrheitswidrige Erklärung enthält, dass die Gegenleistung bereits erbracht sei (s. BGH, Urteile vom 21. Dezember 2011 aaO Rn. 9 ff, vom 5. August 2014 - XI ZR 172/13, NJW 2014, 3435 Rn. 11 und vom 23. Juni 2015 aaO Rn 17 ff; OLG München, Urteil vom 4. Dezember 2007 - 5 U 3479/07, BeckRS 2010, 00584 und BKR 2015, 260, 262 Rn. 18 ff; OLG Bamberg, BKR 2014, 334, 337 Rn. 53 ff; OLG Stuttgart , WM 2014, 1998 ff; OLG Hamm, BKR 2015, 125, 127 Rn. 14 ff; vgl. auch bereits BGH, Urteil vom 28. September 2004 - IX ZR 155/03, BGHZ 160, 259, 266).

19

c) So liegt es nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts auch hier.

20

aa) Das Mahnverfahren findet gemäß § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht statt, wenn die Geltendmachung des Anspruchs von einer noch nicht erbrachten Gegenleistung abhängig ist. Dementsprechend muss der Mahnantrag gemäß § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO die Erklärung enthalten, dass der Anspruch nicht von einer Gegenleistung abhängt oder dass die Gegenleistung erbracht ist. Dies gilt auch dann, wenn sich der Antragsgegner hinsichtlich der Gegenleistung im Annahmeverzug befindet (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 aaO Rn. 20; OLG Bamberg aaO S. 338 Rn. 62; OLG Hamm aaO Rn. 18; OLG München, BKR 2015, 260, 262 Rn. 21; Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 688 Rn. 7a; Zöller/Vollkommer , ZPO, 30. Aufl., § 688 Rn. 3; aA Reinthaler, Die Hemmung der Verjährung durch Mahnbescheid bei Ansprüchen aus der Rückabwicklung des Erwerbs von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds, 2010, S. 157).

21

Vom Anwendungsbereich der Regelung in § 688 Abs. 2 Nr. 2, § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO werden nicht nur die Fälle des Zurückbehaltungsrechts nach §§ 273, 320 BGB erfasst, sondern sämtliche Ansprüche, die Zug um Zug zu erfüllen sind, also auch der Anspruch auf den sogenannten "großen" Schadensersatz , bei dem Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe eines vom Geschädigten durch das schädigende Ereignis adäquat kausal erlangten Vorteils beansprucht werden darf (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 aaO Rn. 21 ff; OLG Bamberg aaO S. 337 Rn. 56 ff; OLG Stuttgart aaO S. 1998 f; OLG München , BKR 2015, 260, 262 Rn. 20; aA Schultz, NJW 2014, 827, 828 sowie Reinthaler aaO S. 150). Nach dem Willen des historischen Gesetzgebers sollten sämtliche Rechtsverhältnisse, bei denen von keiner Seite voraus, sondern Zug um Zug zu leisten ist, dem Mahnverfahren entzogen werden, weil es sich hierbei nicht um voraussichtlich unstreitige Ansprüche handele (s. Begründung des Entwurfs zu § 581 CPO, S. 380 in Hahn, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 2. Band, 1. Abteilung, 1880, S. 415; s. auch Protokolle der Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs einer Civilprozeßordnung für die Staaten des Norddeutschen Bundes CLXXXIV. bis CCLIV. Sitzung, 1869, S. 1187, 1196, 1258, 1468).

22

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Solange Ersatzanspruch und Vorteil nicht gleichartig sind, muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten. Hierzu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schädigers; der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist vielmehr von vornherein nur mit dieser Einschränkung begründet (st. Rspr.; s. etwa BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 aaO Rn. 22 sowie Senatsurteile vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170, 171 und vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, NJW-RR 2009, 603, 604, jeweils mwN). Die Verknüpfung des Schadens mit dem Vorteil ist mithin unter diesem Aspekt noch stärker als in den Fällen, in denen sich der Schuldner erst auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen muss (§§ 273, 274, 320, 322, 348 BGB), um eine Verbindung zwischen Leistung und Gegenleistung herzustellen (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 aaO Rn. 23).

23

bb) Die demnach § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO widerstreitende Geltendmachung des "großen" Schadensersatzes, der nur Zug um Zug gegen Herausgabe eines erlangten Vorteils zu gewähren ist, stellt, wenn der Antragsteller entgegen § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bewusst falsche Angaben macht, einen Missbrauch des Mahnverfahrens dar, der es dem Antragsteller nach § 242 BGB grundsätzlich verwehrt, sich auf die Hemmung der Verjährung durch Zustellung des Mahnbescheids zu berufen (BGH, Urteile vom 5. August 2014 aaO und vom 23. Juni 2015Rn. 24 mwN; OLG München, Urteil vom 4. Dezember 2007 - 5 U 3479/07, BeckRS 2010, 00584 und BKR 2015, 260, 262 Rn. 18 ff; OLG Bamberg aaO S. 337 Rn. 53 ff; OLG Stuttgart aaO S. 1998 ff; OLG Hamm aaO Rn. 14 ff; aA Reinthaler aaO S. 149 ff und Schultz, NJW 2014, 827, 828 f). Denn der Antragsteller, dem der Gesetzgeber eine Erleichterung auf dem Weg zu einem vollstreckungsfähigen Titel nur gegen eine klare Festlegung zu den Voraussetzungen des Mahnverfahrens gewährt, überspielt auf diese Weise zielgerichtet die Sicherungen, die das Mahnverfahren als Kompensation für die lediglich begrenzte Schlüssigkeitsprüfung zugunsten des Antragsgegners vorsieht (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 aaO Rn. 24 ff).

24

cc) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die Klägerin, die sich das Verhalten ihrer vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen muss (§ 166 BGB, § 85 Abs. 2 ZPO), in ihrem Mahnantrag bewusst wahrheitswidrig angeben ließ, dass ihre Gegenleistung erbracht sei.

25

(1) Entgegen der Erklärung im Mahnantrag war die der Klägerin obliegende Gegenleistung, nämlich die Übertragung ihrer Beteiligung am M. Fonds Nr. 37 auf die Beklagte, nicht erbracht worden. Zu Recht hat das Berufungsgericht die (Absichts-)Erklärung im Anspruchsschreiben vom 4. November 2011 für die Erbringung der Gegenleistung nicht ausreichen lassen. Hiergegen erhebt die Revision auch keine Einwände.

26

(2) Die Unrichtigkeit dieser Angabe war den Rechtsanwälten der Klägerin auch bewusst.

27

Bereits aus dem Angebot im Anspruchsschreiben vom 4. November 2011, Zug um Zug gegen Schadensersatz die Beteiligungsrechte der Klägerin am M. Fonds Nr. 37 auf die Beklagte zu übertragen, und aus der damit korrespondierenden Zug-um-Zug-Beschränkung des Zahlungsbegehrens in der Anspruchsbegründung vom 4. Februar 2013 ist ersichtlich, dass den damaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Unvereinbarkeit ihrer Verfahrensweise mit § 688 Abs. 2 Nr. 2, § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO vor Augen stand. Vor dem Hintergrund dieser Angaben und der einschlägigen juristischen Erfahrung der Rechtsanwälte der Klägerin ist es auszuschließen, dass mit der laut Mahnantrag bereits erbrachten "Gegenleistung" guten Glaubens die Zahlung der Zeichnungssumme nebst Agio oder die Offerte zur Übereignung der Beteiligung im Anspruchsschreiben vom 4. November 2011 gemeint gewesen sein könnte.

28

Unbeschadet dessen hat das Berufungsgericht aufgrund des Vortrags der Parteien und der dazu eingereichten Unterlagen beanstandungsfrei festgestellt , dass das Mahnverfahren von den vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin gezielt gewählt wurde, um angesichts der Vielzahl der Mandate kostensparend und ohne größeren Aufwand noch rechtzeitig vor dem Ablauf der (für alle sogenannten "Altfälle" geltenden) kenntnisunabhängigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr.1 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB am 2. Januar 2012 (Montag) eine Verjährungshemmung herbeizuführen - obschon ihnen bewusst war, dass seitens der Klägerin die Verpflichtung besteht, die erworbene Beteiligung Zug um Zug an die Beklagte zu übertragen. Dass es zur Herbeiführung der Verjährungshemmung auch möglich gewesen wäre, eine kurze einfache - gegebenenfalls auch unschlüssige - Klage zu erheben , hilft der Revision nicht weiter, weil dieser Weg gerade nicht eingeschlagen wurde, sondern der gemäß § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO von Gesetzes wegen versperrte Weg des Mahnverfahrens. Ebenso unbehelflich ist der Verweis der Revision auf die Alternative der Geltendmachung des "kleinen" Schadensersatzes (Differenzschaden), denn ein solches Verlangen stand hier zu keiner Zeit im Raum.

29

dd) Entgegen der Ansicht der Revision ist das Ergebnis des Berufungsgerichts auch unter Wertungsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Wenn der Gläubiger eine unzulässige oder unschlüssige Klage erhebt, wird der Schuldner durch die richterliche Zulässigkeits- und Schlüssigkeitsprüfung vor einem klagestattgebenden (Versäumnis-)Urteil bewahrt, wohingegen im Mahnverfahren lediglich eine begrenzte Schlüssigkeitsprüfung stattfindet (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 aaO Rn. 25 f). Im Übrigen kommt auch einem unzulässigen Mahnantrag eine verjährungshemmende Wirkung zu (s. oben, unter a). Ob sich der Gläubiger jedoch auf diese Hemmungswirkung berufen kann, ist davon abhängig , ob er sich insoweit - etwa durch bewusst unwahre Angaben - rechtsmissbräuchlich verhalten hat. Letzteres ist hier indes, wie ausgeführt, der Fall.

30

3. Den "kleinen" Schadensersatz (Differenzschaden) macht die Klägerin nicht geltend. Abgesehen davon ist es dem Gläubiger im Regelfall nach § 242 BGB auch verwehrt, sich (wenigstens) auf eine Hemmung der Verjährung in Höhe des "kleinen" Schadensersatzes zu berufen, wenn er im Mahnverfahren als Antragsteller in Kenntnis der Vorgaben in § 688 Abs. 2 Nr. 2, § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bewusst falsche Angaben macht, indem er, obwohl er zum Vorteilsausgleich noch verpflichtet ist, erklärt, die von ihm geforderte Leistung in Höhe des "großen" Schadensersatzes sei von einer Gegenleistung nicht abhängig oder die Gegenleistung sei erbracht (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 aaO Rn. 34).

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt von der beklagten Bank (im Folgenden: Beklagte) Schadensersatz im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage bei der F. Medienfonds GmbH & Co. KG (im Folgenden: Fonds). Die Haftung der Beklagten steht dem Grunde nach nicht mehr in Streit. Die Parteien streiten unter anderem um die Frage, mit welchem Inhalt der Kläger die Übertragung der Fondsbeteiligung an die Beklagte vornehmen muss und ob sich diese insoweit in Annahmeverzug befindet.

2

Der Kläger beteiligte sich auf Empfehlung der Beklagten am 6. Mai 2004 mit einer Kommanditanlage von 25.000 € zuzüglich eines Agios von 1.250 € über eine Treuhänderin an dem Fonds. Hiervon bezahlte er aus eigenen Mitteln einen Betrag von 14.250 €, während er den Restbetrag von 11.375 € über ein Darlehen der nicht am Revisionsverfahren beteiligten Beklagten zu 2) finanzierte. Zur Übertragung der Rechte und Pflichten aus der Beteiligung ist gemäß § 6 des Gesellschaftsvertrages die Zustimmung der Komplementärin der Fondsgesellschaft und gemäß § 7 des Treuhandvertrages die Zustimmung des Treu- händers erforderlich. Ferner bedarf es zusätzlich gemäß Nr. 12 der Anteilsübernahmeerklärung der Zustimmung der finanzierenden Bank. Die Zustimmung darf nur aus wichtigem (§ 6 bzw. § 7) oder aus sachlichem Grund (Nr. 12) versagt werden.

3

Mit der Klage begehrt der Kläger wegen Beratungsverschuldens die Verurteilung der Beklagten, an ihn die von ihm aus Eigenmitteln erbrachte Einlagensumme nebst Agio in Höhe von 14.250 € nebst Zinsen in Höhe von 4% p.a. für die Zeit vom 6. Mai 2004 bis zum 22. März 2009 und in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. ab dem 23. März 2009 zurückzuzahlen und ihn von allen Verbindlichkeiten bezüglich des von ihm bei der Beklagten zu 2) zur Finanzierung der Beteiligung aufgenommenen Darlehens freizustellen, sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm gezeichneten Beteiligung herrühren, und zwar jeweils Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von ihm gezeichneten Fondsbeteiligung und Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte, und schließlich die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der Fondsbeteiligung und Abtretung der Rechte aus der Beteiligung in Verzug befinde.

4

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und ihr den Erfolg lediglich insoweit versagt, als es hinsichtlich der begehrten, vom Landgericht allerdings nur auf den Zahlungsantrag bezogenen Zug-um-Zug-Verurteilung nur dem Hilfsantrag auf Zug-um-Zug-Verurteilung gegen Übertragung sämtlicher Rechtspositionen des Klägers an der von ihm gezeichneten Beteiligung entsprochen und die Klage auf Feststellung des Annahmeverzugs abgewiesen hat. Auf die dagegen eingelegte Berufung der Beklagten hat das Beru- fungsgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels die Zugum -Zug-Verurteilung auch auf den Freistellungs- und Feststellungsausspruch bezogen und insoweit die Vollstreckung durch den Kläger von der Übertragung der von ihm gezeichneten Beteiligung abhängig gemacht. Die Anschlussberufung des Klägers, mit der er eine Abänderung der Zug-um-Zug-Verurteilung nach seinem Hauptantrag und insoweit auch weiterhin die Feststellung des Annahmeverzugs begehrt hat, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.

5

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils , soweit darin zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist, und zur Verurteilung der Beklagten im Sinne der Anträge des Klägers.

I.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG München, Urteil vom 8. Juli 2010 - 17 U 5267/09, juris) - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

8

Der Kläger könne keine Verurteilung Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung verlangen. Er sei im Rahmen der Schadenswiedergutmachung so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er die Beteiligung nicht gezeichnet hätte. Für die Rückübertragung der Beteiligung genüge die Abgabe eines Angebots nicht. Unter anderem sei gemäß § 6 des Gesellschaftsvertrages die Zustimmung der Komplementärin erforderlich. Würde sie diese rechtswidrig verweigern, habe die Beklagte als außen stehende Person keine Möglichkeit, die Übertragung der Beteiligung tatsächlich zu bewirken. Bis zur Übertragung der Gesellschaftsanteile habe nur der Kläger die Möglichkeit , seine Rechte als Gesellschafter wahrzunehmen. Allein die Abtretung der Treuhandstellung sei nicht ausreichend.

9

Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten sei ebenfalls unbegründet. Die bloße Abgabe des Angebots des Klägers auf Übertragung der Beteiligung genüge zur Inverzugsetzung der Beklagten nicht. Der Kläger habe nicht substantiiert dargelegt, dass die gesellschaftsvertraglichen Voraussetzungen für eine Übertragung vorliegen würden. Schwierigkeiten bei der Übertragung der Fondsanteile fielen zwar grundsätzlich in den Risikobereich der Beklagten als Schädigerin; dies ändere aber nichts daran, dass der Kläger gemäß § 242 BGB verpflichtet sei, die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für eine Übertragung der Fondsanteile zu schaffen. Erst wenn er alles von seiner Seite Erforderliche getan habe, könne Annahmeverzug der Beklagten eintreten.

II.

10

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

11

1. Das Berufungsgericht hat in Bezug auf die Zug-um-Zug-Verurteilung zu Unrecht das Angebot des Klägers auf Übertragung der Fondsbeteiligung nicht ausreichen lassen, sondern eine Übertragung der Beteiligung gefordert. Besteht die Kapitalanlage - wie hier - in der Rechtsposition als Treuhandkommanditist , genügt es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofs, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus der Beteiligung bzw. dem Treuhandvertrag anbietet (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, WM 2010, 262 Rn. 29; Beschlüsse vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09, WM 2010, 1673 Rn. 14 und vom 20. Dezember 2011 - XI ZR 295/11, juris Rn. 1). Denn das Gegenrecht des Schädigers kann sich nur auf die Rechtsposition beziehen, die der geschädigte Kapitalanleger aufgrund der Zeichnung der - mittelbaren oder unmittelbaren - Fondsbeteiligung erworben hat (BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09, WM 2010, 1673 Rn. 14).

12

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gilt dies auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. November 2007 - III ZR 214/06, juris Rn. 3, vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09, WM 2010, 1673 Rn. 14 und vom 20. Dezember 2011 - XI ZR 295/11, juris Rn. 1 mwN). Etwaige gesellschaftsrechtliche Schwierigkeiten bei der Übertragung der Fondsbeteiligung des Klägers auf die Beklagte stehen der angeordneten Zug-um-Zug-Leistung nicht entgegen. Diese Schwierigkeiten fallen in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten und nicht in denjenigen des geschädigten Klägers (vgl. Senatsbeschluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR 286/11, juris Rn. 3 mwN).

13

Anders als in der dem Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 (XI ZB 40/09, WM 2010, 1673 Rn. 14) zugrunde liegenden instanzgerichtlichen Entscheidung kann vorliegend die vom Berufungsgericht erkannte Zug-um-Zug-Verurteilung auch nicht dahin ausgelegt werden, dass sich die "Übertragung der von dem Kläger ... gezeichneten Beteiligung" nur auf die Rechtsposition bezieht, die der Kläger aufgrund der Zeichnung erworben hat. Da der Tenor des Berufungsurteils im Lichte der Entscheidungsgründe auszulegen ist, ist eine solche Ausle- gung wegen der ausdrücklich entgegenstehenden Ausführungen des Berufungsgerichts nicht möglich (vgl. Senatsbeschluss vom 20. Dezember 2011 - XI ZR 295/11, juris Rn. 2).

14

2. Aus den vorgenannten Gründen hätte das Berufungsgericht auch den Annahmeverzug der Beklagten feststellen müssen. Der Kläger hat der Beklagten die Abtretung seiner Rechte aus der Fondsbeteiligung bzw. dem Treuhandvertrag angeboten. Dies genügt (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, WM 2010, 262 Rn. 29 und Beschluss vom 20. Dezember 2011 - XI ZR 295/11, juris Rn. 3).

III.

15

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Kläger kann Schadensersatz und Freistellung von seiner Darlehensverbindlichkeit Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Abtretung seiner Rechte aus der treuhänderisch gehaltenen Fonds- beteiligung verlangen. Ferner war antragsgemäß festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung dieser Rechte in Verzug befindet.