Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Apr. 2011 - III ZR 114/10

bei uns veröffentlicht am21.04.2011
vorgehend
Landgericht Kempten (Allgäu), 1 O 2344/08, 19.06.2009
Oberlandesgericht München, 29 U 5136/09, 14.01.2010

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZR 114/10
vom
21. April 2011
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
§ 30 Abs. 1
Errichtet der Träger eines Plankrankenhauses als Alleingesellschafter eine
GmbH, die auf dem Gelände des Plankrankenhauses eine Privatkrankenanstalt
für Privatpatienten betreibt, unterliegt diese Privatkrankenanstalt auch dann
nicht den Bestimmungen des Krankenhausentgeltrechts, wenn sie ihre Patienten
mit Hilfe der apparativen Ausstattung und unter Einsatz von Ärzten des
Plankrankenhauses behandelt.
BGH, Beschluss vom 21. April 2011 - III ZR 114/10 - OLG München
LG Kempten (Allgäu)
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. April 2011 durch den
Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr, Wöstmann, Hucke und Seiters

beschlossen:
Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 14. Januar 2010 - 29 U 5136/09 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Beschwerdewert: 1.730.014 €.

Gründe:


I.


1
Der klagende Verband der privaten Krankenversicherung e.V. nimmt die Beklagten wegen der Gestaltung der Entgelte in einer Privatklinik auf Unterlassung in Anspruch. Die Beklagte zu 1, eine Anstalt des öffentlichen Rechts, ist Trägerin eines Plankrankenhauses und zugleich Alleingesellschafterin der Beklagten zu 2, die in räumlicher Nähe zum Plankrankenhaus eine Privatkrankenanstalt mit 26 Betten betreibt und ihre Patienten mit Hilfe der apparativen Ausstattung und unter Einsatz der Chefärzte des Plankrankenhauses behandelt. Der Kläger sieht in der "Ausgründung" der Privatklinik eine rechtlich nicht anzu- erkennende Umgehung der gesetzlichen Vorschriften des Krankenhausentgeltrechts , mit der nur das Ziel verfolgt werde, von den (Privat-)Patienten der Privatklinik für dieselben Leistungen, die das Plankrankenhaus nach dem Krankenhausentgeltgesetz abzurechnen habe, eine höhere Vergütung zu verlangen. Der Kläger verfolgt daher mit verschiedenen Anträgen das Unterlassungsbegehren , für Patienten der Privatklinik höhere Entgelte als nach dem Krankenhausentgeltrecht geschuldet zu verlangen und Entgelte für die Wahlleistung Unterkunft im Einbettzimmer und im Zweibettzimmer abzurechnen, hilfsweise diese auf angemessene Beträge herabzusetzen.
2
Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit seiner Beschwerde begehrt der Kläger die Zulassung der Revision.

II.


3
Die Revision ist nicht, wie die Beschwerde meint, zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Zu Recht hat das Berufungsgericht - ohne Rechte des Klägers aus Art. 103 Abs. 1 GG zu verletzen - seiner Beurteilung zugrunde gelegt, dass die von der Beklagten zu 2 betriebene Privatklinik , die auch nicht zur stationären Versorgung von gesetzlich Versicherten nach § 109 Abs. 4 SGB V zugelassen ist, nicht den Bestimmungen des Krankenhausentgeltrechts unterliegt.
4
1. Die Anwendung des Krankenhausentgeltrechts gilt nicht voraussetzungslos als Regel für alle Arten von Krankenhäusern. Vielmehr stehen die die Vertragsfreiheit bei Vergütungsvereinbarungen einschränkenden Regelungen des Krankenhausfinanzierungs- und des Krankenhausentgeltgesetzes im Zusam- menhang mit der Investitionsförderung, auf die insbesondere Plankrankenhäuser nach § 8 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes (KHG) einen Anspruch haben. In der Investitionsförderung wird daher ein verfassungsrechtlich gebotener Ausgleich für die Beschränkungen der Vergütungsvereinbarung gesehen (vgl. Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Aufl., § 25 Rn. 103). Demgegenüber haben nicht geförderte Krankenhäuser auf einer anderen wirtschaftlichen Grundlage zu kalkulieren (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2003 - IV ZR 278/01, BGHZ 154, 154, 162). Die Frage, ob die "Ausgründung" einer Privatklinik Einfluss auf die von ihr vorzunehmende Preisgestaltung hat, hat sich daher zunächst und vor allem daran zu orientieren, ob sie weiterhin der Krankenhausförderung unterliegt.
5
2. Die von der Beklagten zu 2 aufgrund einer Konzession nach § 30 Abs. 1 GewO betriebene Privatkrankenanstalt erfüllt nach den nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die Voraussetzungen des § 67 AO und wird mithin auch nicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 KHG gefördert (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG). Sie ist daher in ihrer Preisgestaltung - in den Grenzen der §§ 134, 138 BGB - grundsätzlich frei (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2003 aaO S. 158 ff). Welche versicherungsrechtlichen Folgen sich hieraus ergeben, betrifft allein das Verhältnis des Krankenversicherers zum Patienten. Außerhalb des in § 17 Abs. 1 Satz 5 KHEntgG angesprochenen Bereichs ist dem Kläger von Gesetzes wegen kein Recht eingeräumt worden, die Herabsetzung unangemessen hoher Entgelte zu verlangen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 4. August 2000 - III ZR 158/99, BGHZ 145, 66).
6
a) Dies ist nicht deshalb anders zu beurteilen, weil Alleingesellschafter der Beklagten zu 2 der Träger eines Plankrankenhauses ist. Weder die einschlägigen Vorschriften der Gewerbeordnung noch die des Krankenhausfinan- zierungsgesetzes hindern den Träger eines Plankrankenhauses daran, eine Privatkrankenanstalt zu gründen und zu betreiben. Jedenfalls solange das Plankrankenhaus - wovon hier auszugehen ist - seinen durch den Krankenhausplan zugewiesenen Versorgungsauftrag erfüllt und nach dem legislativen Vorbild auch Selbstzahler und Privatpatienten behandelt, ist gegen eine solche Verfahrensweise von Gesetzes wegen nichts einzuwenden (vgl. Bohle, KHR 2009, 1, 7).
7
b) Unerheblich ist weiter, dass die ärztliche und apparative Ausstattung des von der Beklagten zu 1 betriebenen Plankrankenhauses maßgeblich dazu beiträgt, dass die Beklagte zu 2 ihr Leistungsangebot überhaupt verwirklichen kann. Dies ändert nichts daran, dass die von der Beklagten zu 2 betriebene Privatklinik rechtlich selbständig und nicht lediglich eine Abteilung für Privatpatienten des Plankrankenhauses ist. Es versteht sich, dass ein Krankenhaus in der Lage sein muss, die ausreichende medizinische und pflegerische Versorgung der Patienten zu gewährleisten. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Leistungen des Krankenhauses notwendigerweise vollumfänglich durch "eigenes" Personal und "eigene" Apparaturen und Geräte erbracht werden müssten; sichergestellt sein muss nur, dass diese Leistungen jederzeit - auf rechtlich gesicherter Grundlage - abrufbar sind (vgl. Quaas/Zuck aaO § 24 Rn. 42; Bender, HK/AKM Nr. 5485 Rn. 6 [Stand Juni 2010]; Bohle aaO S. 5 f). Wäre die Rechtslage anders zu beurteilen, hätte die Beklagte zu 2 keine Konzession erhalten dürfen; denn diese ist nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 1a GewO unter anderem dann zu versagen, wenn die Leitung der Krankenanstalt unzuverlässig oder die ausreichende medizinische und pflegerische Versorgung der Patienten nicht gewährleistet sind.
8
3. Allerdings mag dann, wenn die Leistungsbeziehungen zwischen dem Plankrankenhaus und der "ausgegründeten" Privatklinik in räumlicher, personeller und organisatorischer Hinsicht nicht klar genug abgegrenzt sind - was das Berufungsgericht, ohne dass es darauf entscheidend ankäme, im Übrigen vorliegend aufgrund tatrichterlicher Würdigung verneint hat -, eine Quersubventionierung der öffentlichen Hand zugunsten von Privatkliniken zu befürchten sein (vgl. Schwintowski, MedR 2009, 741, 742 f). Wenn es aber darum geht sicherzustellen, dass Plankrankenhäuser ihren Versorgungsauftrag wahrnehmen und die Förderungsvoraussetzungen einhalten, so ist es allein Aufgabe der zuständigen Aufsichtsbehörden, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen (so auch Bender aaO Rn. 7; Degener-Hencke in Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht , § 5 Rn. 71, 75; Bohle aaO S. 7). Demgegenüber geht es in einem solchen Falle nicht an, über den zivilrechtlichen Gedanken der "Umgehung" die Einhaltung der ordnungspolitischen Zielvorstellungen des Gesetzgebers des Krankenhausfinanzierungs- und des Krankenhausentgeltgesetzes zu erzwingen mit der Folge, dass die Vertragsbeziehungen zwischen dem Patienten und dem Privatkrankenhaus nach Maßgabe der §§ 134, 138 BGB sanktioniert werden oder aber die Privatklinik vergütungsrechtlich in ein Plankrankenhaus "umfunktioniert" und damit den Vorgaben des § 17 Abs. 1 KHEntG unterworfen wird (in diesem Sinne jedoch Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen , 3. Aufl., 2. Teil, Gesamtübersicht Rn. 69 ff; siehe auch Patt/Wilde, MedR 2008, 707, 708 ff).
9
4. Soweit die Beschwerde allgemein das Bedenken sieht, bei einer Zusammenarbeit , wie sie hier zwischen den Beklagten bestehe, sei es zum Nachteil der Privatpatienten möglich, diese in die wesentlich teurere Privatklinik zu legen, ist dem durch an den jeweiligen Einzelfall angepasste Hinweise des Arztes oder Krankenhausträgers zu begegnen, zu denen sie ohnehin insbesondere dann vertraglich verpflichtet sind, wenn begründete Zweifel an der Erstattungsfähigkeit der Behandlungskosten bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1983 - VI ZR 104/81, NJW 1983, 2630 f).
10
5. Auch im Übrigen lässt die angefochtene Entscheidung keine zulassungsbegründenden Rechtsfehler erkennen. Von einer näheren Begründung wird insoweit abgesehen.
Schlick Dörr Wöstmann
Hucke Seiters
Vorinstanzen:
LG Kempten, Entscheidung vom 19.06.2009 - 1 O 2344/08 -
OLG München, Entscheidung vom 14.01.2010 - 29 U 5136/09 -

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(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafge

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 138 Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher


(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. (2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen W

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot


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(1) Der Versorgungsvertrag nach § 108 Nr. 3 kommt durch Einigung zwischen den Landesverbänden der Krankenkassen und den Ersatzkassen gemeinsam und dem Krankenhausträger zustande; er bedarf der Schriftform. Bei den Hochschulkliniken gilt die Anerkennu

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(1) Die Krankenhäuser haben nach Maßgabe dieses Gesetzes Anspruch auf Förderung, soweit und solange sie in den Krankenhausplan eines Landes und bei Investitionen nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 in das Investitionsprogramm aufgenommen sind. Die zuständige Lande

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(1) Neben den Entgelten für die voll- und teilstationäre Behandlung dürfen andere als die allgemeinen Krankenhausleistungen als Wahlleistungen gesondert berechnet werden, wenn die allgemeinen Krankenhausleistungen durch die Wahlleistungen nicht beein

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(1) Unternehmer von Privatkranken- und Privatentbindungsanstalten sowie von Privatnervenkliniken bedürfen einer Konzession der zuständigen Behörde. Die Konzession ist nur dann zu versagen, wenn1.Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des U

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(1) Ein Krankenhaus, das in den Anwendungsbereich des Krankenhausentgeltgesetzes oder der Bundespflegesatzverordnung fällt, ist ein Zweckbetrieb, wenn mindestens 40 Prozent der jährlichen Belegungstage oder Berechnungstage auf Patienten entfallen, be

Krankenhausentgeltgesetz - KHEntgG | § 1 Anwendungsbereich


(1) Die vollstationären und teilstationären Leistungen der DRG-Krankenhäuser werden nach diesem Gesetz und dem Krankenhausfinanzierungsgesetz vergütet. (2) Dieses Gesetz gilt auch für die Vergütung von Leistungen der Bundeswehrkrankenhäuser, sowe

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(1) Nach diesem Gesetz werden nicht gefördert 1. Krankenhäuser, die nach den landesrechtlichen Vorschriften für den Hochschulbau gefördert werden; dies gilt für Krankenhäuser, die Aufgaben der Ausbildung von Ärzten nach der Approbationsordnung für Är

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(1) Die vollstationären und teilstationären Leistungen der DRG-Krankenhäuser werden nach diesem Gesetz und dem Krankenhausfinanzierungsgesetz vergütet.

(2) Dieses Gesetz gilt auch für die Vergütung von Leistungen der Bundeswehrkrankenhäuser, soweit diese Zivilpatienten behandeln, und der Krankenhäuser der Träger der gesetzlichen Unfallversicherung, soweit nicht die gesetzliche Unfallversicherung die Kosten trägt. Im Übrigen gilt dieses Gesetz nicht für

1.
Krankenhäuser, auf die das Krankenhausfinanzierungsgesetz nach seinem § 3 Satz 1 keine Anwendung findet,
2.
Krankenhäuser, die nach § 5 Abs. 1 Nr. 2, 4 oder 7 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes nicht gefördert werden,
3.
Krankenhäuser und selbständige, gebietsärztlich geleitete Abteilungen für die Fachgebiete Psychiatrie und Psychotherapie, Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie sowie Psychosomatische Medizin und Psychotherapie, soweit im Krankenhausfinanzierungsgesetz oder in der Bundespflegesatzverordnung nichts Abweichendes bestimmt wird.
4.
(weggefallen)

(3) Die vor- und nachstationäre Behandlung wird für alle Benutzer einheitlich nach § 115a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch vergütet. Die ambulante Durchführung von Operationen und sonstiger stationsersetzender Eingriffe wird für die gesetzlich versicherten Patienten nach § 115b des Fünften Buches Sozialgesetzbuch und für sonstige Patienten nach den für sie geltenden Vorschriften, Vereinbarungen oder Tarifen vergütet. Die nach § 115f Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch vereinbarten oder nach § 115f Absatz 4 Satz 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch bestimmten Leistungen werden für alle Benutzer und Benutzerinnen des Krankenhauses einheitlich nach § 115f des Fünften Buches Sozialgesetzbuch vergütet.

(1) Neben den Entgelten für die voll- und teilstationäre Behandlung dürfen andere als die allgemeinen Krankenhausleistungen als Wahlleistungen gesondert berechnet werden, wenn die allgemeinen Krankenhausleistungen durch die Wahlleistungen nicht beeinträchtigt werden und die gesonderte Berechnung mit dem Krankenhaus vereinbart ist. Diagnostische und therapeutische Leistungen dürfen als Wahlleistungen nur gesondert berechnet werden, wenn die Voraussetzungen des Satzes 1 vorliegen und die Leistungen von einem Arzt oder bei psychotherapeutischen Leistungen von einer Psychotherapeutin oder einem Psychotherapeuten, von einer Psychologischen Psychotherapeutin oder einem Psychologischen Psychotherapeuten oder von einer Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeutin oder einem Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten erbracht werden. Die Entgelte für Wahlleistungen dürfen in keinem unangemessenen Verhältnis zu den Leistungen stehen. Die Deutsche Krankenhausgesellschaft und der Verband der privaten Krankenversicherung können Empfehlungen zur Bemessung der Entgelte für nichtärztliche Wahlleistungen abgeben. Verlangt ein Krankenhaus ein unangemessen hohes Entgelt für nichtärztliche Wahlleistungen, kann der Verband der privaten Krankenversicherung die Herabsetzung auf eine angemessene Höhe verlangen; gegen die Ablehnung einer Herabsetzung ist der Zivilrechtsweg gegeben.

(2) Wahlleistungen sind vor der Erbringung schriftlich zu vereinbaren; der Patient ist vor Abschluss der Vereinbarung schriftlich über die Entgelte der Wahlleistungen und deren Inhalt im Einzelnen zu unterrichten. Abweichend von Satz 1 können Wahlleistungen vor der Erbringung auch in Textform vereinbart werden, wenn der Patient zuvor in geeigneter Weise in Textform über die Entgelte der Wahlleistung und deren Inhalt im Einzelnen informiert wird. Die Art der Wahlleistungen ist der zuständigen Landesbehörde zusammen mit dem Genehmigungsantrag nach § 14 mitzuteilen.

(3) Eine Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen erstreckt sich auf alle an der Behandlung des Patienten beteiligten angestellten oder beamteten Ärzte des Krankenhauses, soweit diese zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen im Rahmen der vollstationären, stationsäquivalenten, tagesstationären und teilstationären sowie einer vor- und nachstationären Behandlung (§ 115a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch) berechtigt sind, einschließlich der von diesen Ärzten veranlassten Leistungen von Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen außerhalb des Krankenhauses; darauf ist in der Vereinbarung hinzuweisen. Ein zur gesonderten Berechnung wahlärztlicher Leistungen berechtigter Arzt des Krankenhauses kann eine Abrechnungsstelle mit der Abrechnung der Vergütung für die wahlärztlichen Leistungen beauftragen oder die Abrechnung dem Krankenhausträger überlassen. Der Arzt oder eine von ihm beauftragte Abrechnungsstelle ist verpflichtet, dem Krankenhaus umgehend die zur Ermittlung der nach § 19 Abs. 2 zu erstattenden Kosten jeweils erforderlichen Unterlagen einschließlich einer Auflistung aller erbrachten Leistungen vollständig zur Verfügung zu stellen. Der Arzt ist verpflichtet, dem Krankenhaus die Möglichkeit einzuräumen, die Rechnungslegung zu überprüfen. Wird die Abrechnung vom Krankenhaus durchgeführt, leitet dieses die Vergütung nach Abzug der anteiligen Verwaltungskosten und der nach § 19 Abs. 2 zu erstattenden Kosten an den berechtigten Arzt weiter. Personenbezogene Daten dürfen an eine beauftragte Abrechnungsstelle außerhalb des Krankenhauses nur mit Einwilligung der betroffenen Person übermittelt werden. Für die Berechnung wahlärztlicher Leistungen finden die Vorschriften der Gebührenordnung für Ärzte oder der Gebührenordnung für Zahnärzte entsprechende Anwendung, soweit sich die Anwendung nicht bereits aus diesen Gebührenordnungen ergibt.

(4) Eine Vereinbarung über gesondert berechenbare Unterkunft darf nicht von einer Vereinbarung über sonstige Wahlleistungen abhängig gemacht werden.

(5) Bei Krankenhäusern, für die die Bundespflegesatzverordnung gilt, müssen die Wahlleistungsentgelte mindestens die dafür nach § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4, 5 und 7 der Bundespflegesatzverordnung in der am 31. Dezember 2012 geltenden Fassung abzuziehenden Kosten decken.

(1) Nach diesem Gesetz werden nicht gefördert

1.
Krankenhäuser, die nach den landesrechtlichen Vorschriften für den Hochschulbau gefördert werden; dies gilt für Krankenhäuser, die Aufgaben der Ausbildung von Ärzten nach der Approbationsordnung für Ärzte vom 27. Juni 2002 (BGBl. I S. 2405), zuletzt geändert durch Artikel 71 des Gesetzes vom 21. Juni 2005 (BGBl. I S. 1818), erfüllen, nur hinsichtlich der nach den landesrechtlichen Vorschriften für Hochschulen förderfähigen Maßnahmen,
2.
Krankenhäuser, die nicht die in § 67 der Abgabenordnung bezeichneten Voraussetzungen erfüllen,
3.
Einrichtungen in Krankenhäusern,
a)
soweit die Voraussetzungen nach § 2 Nr. 1 nicht vorliegen, insbesondere Einrichtungen für Personen, die als Pflegefälle gelten,
b)
für Personen, die im Maßregelvollzug auf Grund strafrechtlicher Bestimmungen untergebracht sind,
4.
Tuberkulosekrankenhäuser mit Ausnahme der Fachkliniken zur Behandlung von Erkrankungen der Atmungsorgane, soweit sie nach der Krankenhausplanung des Landes der allgemeinen Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhäusern dienen,
5.
Krankenhäuser, deren Träger ein nicht bereits in § 3 Satz 1 Nr. 4 genannter Sozialleistungsträger ist, soweit sie nicht nach der Krankenhausplanung des Landes der allgemeinen Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhäusern dienen,
6.
Versorgungskrankenhäuser,
7.
Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen nach § 107 Abs. 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch, soweit die Anwendung dieses Gesetzes nicht bereits nach § 3 Satz 1 Nr. 4 ausgeschlossen ist,
8.
die mit den Krankenhäusern verbundenen Einrichtungen, die nicht unmittelbar der stationären Krankenversorgung dienen, insbesondere die nicht für den Betrieb des Krankenhauses unerläßlichen Unterkunfts- und Aufenthaltsräume,
9.
Einrichtungen, die auf Grund bundesrechtlicher Rechtsvorschriften vorgehalten oder unterhalten werden; dies gilt nicht für Einrichtungen, soweit sie auf Grund des § 30 des Infektionsschutzgesetzes vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045) vorgehalten werden,
10.
Einrichtungen, soweit sie durch die besonderen Bedürfnisse des Zivilschutzes bedingt sind,
11.
Krankenhäuser der Träger der gesetzlichen Unfallversicherung und ihrer Vereinigungen.

(2) Durch Landesrecht kann bestimmt werden, daß die Förderung nach diesem Gesetz auch den in Absatz 1 Nr. 2 bis 8 bezeichneten Krankenhäusern und Einrichtungen gewährt wird.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Der Versorgungsvertrag nach § 108 Nr. 3 kommt durch Einigung zwischen den Landesverbänden der Krankenkassen und den Ersatzkassen gemeinsam und dem Krankenhausträger zustande; er bedarf der Schriftform. Bei den Hochschulkliniken gilt die Anerkennung nach den landesrechtlichen Vorschriften, bei den Plankrankenhäusern die Aufnahme in den Krankenhausbedarfsplan nach § 8 Abs. 1 Satz 2 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes als Abschluss des Versorgungsvertrages. Dieser ist für alle Krankenkassen im Inland unmittelbar verbindlich. Die Vertragsparteien nach Satz 1 können im Einvernehmen mit der für die Krankenhausplanung zuständigen Landesbehörde eine gegenüber dem Krankenhausplan geringere Bettenzahl vereinbaren, soweit die Leistungsstruktur des Krankenhauses nicht verändert wird; die Vereinbarung kann befristet werden. Enthält der Krankenhausplan keine oder keine abschließende Festlegung der Bettenzahl oder der Leistungsstruktur des Krankenhauses, werden diese durch die Vertragsparteien nach Satz 1 im Benehmen mit der für die Krankenhausplanung zuständigen Landesbehörde ergänzend vereinbart.

(2) Ein Anspruch auf Abschluß eines Versorgungsvertrags nach § 108 Nr. 3 besteht nicht. Bei notwendiger Auswahl zwischen mehreren geeigneten Krankenhäusern, die sich um den Abschluß eines Versorgungsvertrags bewerben, entscheiden die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen gemeinsam unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen und der Vielfalt der Krankenhausträger nach pflichtgemäßem Ermessen, welches Krankenhaus den Erfordernissen einer qualitativ hochwertigen, patienten- und bedarfsgerechten sowie leistungsfähigen und wirtschaftlichen Krankenhausbehandlung am besten gerecht wird.

(3) Ein Versorgungsvertrag nach § 108 Nr. 3 darf nicht abgeschlossen werden, wenn das Krankenhaus

1.
nicht die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche Krankenhausbehandlung bietet,
2.
bei den maßgeblichen planungsrelevanten Qualitätsindikatoren nach § 6 Absatz 1a des Krankenhausfinanzierungsgesetzes auf der Grundlage der vom Gemeinsamen Bundesausschuss nach § 136c Absatz 2 übermittelten Maßstäbe und Bewertungskriterien nicht nur vorübergehend eine in einem erheblichen Maß unzureichende Qualität aufweist, die im jeweiligen Landesrecht vorgesehenen Qualitätsanforderungen nicht nur vorübergehend und in einem erheblichen Maß nicht erfüllt, höchstens drei Jahre in Folge Qualitätsabschlägen nach § 5 Absatz 3a des Krankenhausentgeltgesetzes unterliegt oder
3.
für eine bedarfsgerechte Krankenhausbehandlung der Versicherten nicht erforderlich ist.
Abschluß und Ablehnung des Versorgungsvertrags werden mit der Genehmigung durch die zuständigen Landesbehörden wirksam. Verträge, die vor dem 1. Januar 1989 nach § 371 Abs. 2 der Reichsversicherungsordnung abgeschlossen worden sind, gelten bis zu ihrer Kündigung nach § 110 weiter.

(4) Mit einem Versorgungsvertrag nach Absatz 1 wird das Krankenhaus für die Dauer des Vertrages zur Krankenhausbehandlung der Versicherten zugelassen. Das zugelassene Krankenhaus ist im Rahmen seines Versorgungsauftrags zur Krankenhausbehandlung (§ 39) der Versicherten verpflichtet. Die Krankenkassen sind verpflichtet, unter Beachtung der Vorschriften dieses Gesetzbuchs mit dem Krankenhausträger Pflegesatzverhandlungen nach Maßgabe des Krankenhausfinanzierungsgesetzes, des Krankenhausentgeltgesetzes und der Bundespflegesatzverordnung zu führen.

(5) Ansprüche der Krankenhäuser auf Vergütung erbrachter Leistungen und Ansprüche der Krankenkassen auf Rückzahlung von geleisteten Vergütungen verjähren in zwei Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie entstanden sind. Dies gilt auch für Ansprüche der Krankenkassen auf Rückzahlung von geleisteten Vergütungen, die vor dem 1. Januar 2019 entstanden sind. Satz 1 gilt nicht für Ansprüche der Krankenhäuser auf Vergütung erbrachter Leistungen, die vor dem 1. Januar 2019 entstanden sind. Für die Hemmung, die Ablaufhemmung, den Neubeginn und die Wirkung der Verjährung gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

(6) Gegen Forderungen von Krankenhäusern, die aufgrund der Versorgung von ab dem 1. Januar 2020 aufgenommenen Patientinnen und Patienten entstanden sind, können Krankenkassen nicht mit Ansprüchen auf Rückforderung geleisteter Vergütungen aufrechnen. Die Aufrechnung ist abweichend von Satz 1 möglich, wenn die Forderung der Krankenkasse vom Krankenhaus nicht bestritten wird oder rechtskräftig festgestellt wurde. In der Vereinbarung nach § 17c Absatz 2 Satz 1 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes können abweichende Regelungen vorgesehen werden.

(1) Die Krankenhäuser haben nach Maßgabe dieses Gesetzes Anspruch auf Förderung, soweit und solange sie in den Krankenhausplan eines Landes und bei Investitionen nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 in das Investitionsprogramm aufgenommen sind. Die zuständige Landesbehörde und der Krankenhausträger können für ein Investitionsvorhaben nach § 9 Abs. 1 eine nur teilweise Förderung mit Restfinanzierung durch den Krankenhausträger vereinbaren; Einvernehmen mit den Landesverbänden der Krankenkassen, den Ersatzkassen und den Vertragsparteien nach § 18 Abs. 2 ist anzustreben. Die Aufnahme oder Nichtaufnahme in den Krankenhausplan wird durch Bescheid festgestellt. Gegen den Bescheid ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben.

(1a) Krankenhäuser, die bei den für sie maßgeblichen planungsrelevanten Qualitätsindikatoren nach § 6 Absatz 1a auf der Grundlage der vom Gemeinsamen Bundesausschuss nach § 136c Absatz 2 Satz 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch übermittelten Maßstäbe und Bewertungskriterien oder den im jeweiligen Landesrecht vorgesehenen Qualitätsvorgaben nicht nur vorübergehend eine in einem erheblichen Maß unzureichende Qualität aufweisen, dürfen insoweit ganz oder teilweise nicht in den Krankenhausplan aufgenommen werden. Die Auswertungsergebnisse nach § 136c Absatz 2 Satz 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch sind zu berücksichtigen.

(1b) Plankrankenhäuser, die nach den in Absatz 1a Satz 1 genannten Vorgaben nicht nur vorübergehend eine in einem erheblichen Maß unzureichende Qualität aufweisen, sind insoweit durch Aufhebung des Feststellungsbescheides ganz oder teilweise aus dem Krankenhausplan herauszunehmen; Absatz 1a Satz 2 gilt entsprechend.

(1c) Soweit die Empfehlungen des Gemeinsamen Bundesausschusses nach § 6 Absatz 1a Satz 2 nicht Bestandteil des Krankenhausplans geworden sind, gelten die Absätze 1a und 1b nur für die im Landesrecht vorgesehenen Qualitätsvorgaben.

(2) Ein Anspruch auf Feststellung der Aufnahme in den Krankenhausplan und in das Investitionsprogramm besteht nicht. Bei notwendiger Auswahl zwischen mehreren Krankenhäusern entscheidet die zuständige Landesbehörde unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen und der Vielfalt der Krankenhausträger nach pflichtgemäßem Ermessen, welches Krankenhaus den Zielen der Krankenhausplanung des Landes am besten gerecht wird; die Vielfalt der Krankenhausträger ist nur dann zu berücksichtigen, wenn die Qualität der erbrachten Leistungen der Einrichtungen gleichwertig ist.

(3) Für die in § 2 Nr. 1a genannten Ausbildungsstätten gelten die Vorschriften dieses Abschnitts entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 278/01 Verkündet am:
12. März 2003
Heinekamp
Justizobersekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
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BGB § 138 Aa; MB/KK 76 §§ 1 Abs. 1 S. 2 lit. a, Abs. 2 S. 1, 5 Abs. 2

a) Zur Ermittlung eines auffälligen Mißverhältnisses zwischen den beiderseitigen
Leistungen sind die von einer reinen Privatklinik berechneten Pauschalvergütungen
mit den Entgelten zu vergleichen, die andere nicht der Bundespflegesatzverordnung
unterworfene Privatkliniken für vergleichbare Krankenhausleistungen
nach einem entsprechenden Abrechnungsmodus verlangen.

b) Mit der Wendung "medizinisch notwendige Heilbehandlung" in § 1 Abs. 2
Satz 1 MB/KK 76 hat der Versicherer keine Beschränkung seiner Leistungspflicht
auf die kostengünstigste Behandlung erklärt.

c) Das Kürzungsrecht des Versicherers bei sog. Übermaßbehandlung gemäß
§ 5 Abs. 2 MB/KK 76 erstreckt sich nicht auch auf Übermaßvergütungen (Aufgabe
von BGH VersR 1978, 267).
BGH, Urteil vom 12. März 2003 - IV ZR 278/01 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, den Richter Dr. Schlichting, die Richterin Ambro-
sius und die Richter Wendt und Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 12. März 2003

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 10. Oktober 2001 wird auf Kosten der Beklagten, der auch die Kosten der Streithelferin auferlegt werden, zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Erstattung von Krankenhauskosten.
Er ist zu 50% beihilfeberechtigt und unterhält zur Abdeckung der anderen Hälfte seiner Krankheitskosten eine private Krankheitskostenversicherung bei der Beklagten. In den Versicherungsvertrag einbezogen sind die Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung (AVB) - Teil I in der Fassung der Musterbedingungen 1976 des Verbandes der privaten Krankenversicherung (MB/KK 76, VerBAV 1976, 437) und als Teil II die

Tarife mit Tarifbedingungen (TB/KK). Nach Ziffer 1.2.5. TB/KK werden für den Fall, daß Krankenhausleistungen nicht nach der Bundespflegesatzverordnung (BPflV) berechnet sind, in dem zwischen den Parteien vereinbarten Tarif B 3 "die Kosten der III. bzw. der allgemeinen (Mehrbettzimmer ) ... Pflegeklasse der Erstattung zugrunde gelegt".
Der Kläger unterzog sich drei minimal-invasiven Bandscheibenoperationen in der von seiner Streithelferin betriebenen privaten Belegklinik, die nicht der BPflV unterliegt. Als Entgelt für die Klinikleistungen - ohne Arztkosten - stellte sie ihre mit ihm vereinbarten "selbstdefinierten Fallpauschalen" in Rechnung, und zwar für die beiden ersten stationären Behandlungen vom 28. bis 29. September 1999 und vom 10. bis 11. Oktober 1999 jeweils 12.644,00 DM einschl. MWSt. und für den dritten Klinikaufenthalt vom 23. bis 29. Februar 2000 20.996,00 DM einschl. MWSt. Der Kläger beglich diese Rechnungen.
Die Beklagte erstattete dem Kläger pro Aufenthaltstag 50% des früher von der Streithelferin berechneten tagesgleichen Pflegesatzes in Höhe von 810,61 DM, insgesamt 4.458,35 DM. Sie hält die zwischen dem Kläger und der Streithelferin abgeschlossenen Krankenhausaufnahmeverträge für nichtig, da die Fallpauschalen der Streithelferin im Vergleich zu tagesgleichen Pflegesätzen anderer Krankenhäuser um ca. 900% sittenwidrig überhöht seien. Außerdem meint sie, sie sei nach § 1 Abs. 2 Satz 1 MB/KK 76 nur für die kostengünstigste Heilbehandlung erstattungspflichtig und dürfe ihre Leistungen auf dafür angemessene Beträge gemäß § 5 Abs. 2 MB/KK 76 herabsetzen.

Das Landgericht hat die u.a. auf Zahlung von 18.683,66 DM - der Hälfte der Fallpauschalen abzüglich der Teilleistungen der Beklagten - gerichtete Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr in diesem Umfang stattgegeben (VersR 2002, 222 mit Anm. Patt).
Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
I. Das Berufungsgericht wertet die von der Streithelferin berechneten Fallpauschalen als nach dem vereinbarten Tarif B 3 erstattungsfähige Kosten der allgemeinen Pflegeklasse. Das ergebe sich aus der in § 1 Abs. 1 Satz 2 lit. a und 2 Satz 1 MB/KK 76 enthaltenen Verpflichtung, die Aufwendungen medizinisch notwendiger Heilbehandlungen zu übernehmen , und der Zusage freier Klinikwahl (§ 4 Abs. 4 MB/KK 76). Allerdings habe die Beklagte nur die notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Kosten einer Heilbehandlung, die diejenigen einer zum gleichen Erfolg führenden Behandlung um ein Vielfaches überstiegen, seien nicht notwendiger Luxus und deshalb nicht erstattungsfähig. Die insoweit darlegungspflichtige Beklagte habe nicht substantiiert dargelegt, daß die vom Kläger in Anspruch genommene Heilbehandlung in einem anderen Krankenhaus und/oder mit einer anderen Methode zum selben Heilerfolg bei geringeren Gesamtkosten geführt hätte. Sie habe auch nicht dargetan,

von welcher Klinik die gleiche Behandlung wie die vom Kläger in Anspruch genommene zu einem Preis angeboten werde, der den von der Streithelferin geforderten erheblich unterschreite. Das Kürzungsrecht wegen sog. Übermaßbehandlung gemäß § 5 Abs. 2 MB/KK 76 sei nicht einschlägig, weil die drei Operationen des Klägers medizinisch notwendig gewesen seien.
Die zwischen dem Kläger und der Streithelferin getroffene Entgeltvereinbarung sei nicht sittenwidrig. Vergleichsmaßstab sei der objektive Wert der Leistungen, der anhand des üblichen Preises, d.h. des Marktpreises , ermittelt werden müsse. Dieser bilde sich durch die freie Konkurrenz verschiedener Anbieter. Die reine Privatklinik der Streithelferin stehe nicht im Wettbewerb mit öffentlich geförderten Krankenhäusern in privater oder öffentlicher Trägerschaft. Die von diesen nach der BPflV berechneten tagesgleichen Pflegesätze oder Fallpauschalen enthielten - anders als die Entgelte ausschließlich privatwirtschaftlich betriebener Kliniken - nicht sämtliche mit der Erbringung der Leistungen verbundene Kosten, insbesondere nicht die Investitionskosten. Daher seien diese Vergütungen nicht geeignet zur Ermittlung des für die Streithelferin maßgeblichen Marktpreises. Vielmehr seien die Preise maßgeblich, die andere nicht geförderte Kliniken für vergleichbare Leistungen forderten. Insoweit habe die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht genügt.
II. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat ohne durchgreifende Rechts- oder Verfahrensfehler eine Verpflichtung der Beklagten zur hälftigen Erstattung der von der Streithelferin berechneten Fallpauschalen angenommen.

1. Aufwendungen für Heilbehandlung, die der Versicherer im Versicherungsfall in der Krankheitskostenversicherung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 lit. a MB/KK 76 zu ersetzen hat, entstehen dem Versicherungsnehmer durch das Eingehen von Verbindlichkeiten (Schoenfeldt/Kalis in Bach/Moser, Private Krankenversicherung 3. Aufl. § 1 MB/KK Rdn. 3). Allerdings verpflichtet die Krankheitskostenversicherung als Passivenversicherung den Versicherer gegenüber dem Versicherungsnehmer nur zum Ersatz derjenigen Aufwendungen, die diesem in bezug auf das versicherte Risiko zur Erfüllung von Verpflichtungen aus berechtigten Ansprüchen Dritter erwachsen sind (BGH, Urteil vom 14. Januar 1998 - IV ZR 61/97 - VersR 1998, 350 unter I 1; OLG Stuttgart VersR 2001, 491; Schoenfeldt/Kalis, aaO § 1 MB/KK Rdn. 4 m.w.N.). Der Kläger verpflichtete sich im Rahmen sog. gespaltener Krankenhausaufnahmeverträge zur Zahlung der Fallpauschalen gegenüber der Streithelferin. Dafür schuldete sie als Trägerin des Belegkrankenhauses die gesamten nichtärztlichen personellen und die sächlichen Klinikleistungen, insbesondere die Krankenpflege, Verwaltungsleistungen, die Bereitstellung der medizinisch -technischen Ausstattung einschließlich des Operationssaales, die Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln sowie Unterbringung und Verpflegung. Zur Erbringung der ärztlichen Leistungen waren die behandelnden Belegärzte nach Maßgabe besonderer Behandlungsverträge verpflichtet (vgl. BGH, Urteile vom 14. Februar 1995 - VI ZR 272/93 - VersR 1995, 706 unter II 3 a aa m.w.N.; vom 19. Februar 1998 - III ZR 169/97 - NJW 1998, 1778 unter 2 a; Genzel in Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts 3. Aufl. § 93 Rdn. 4 f. m.w.N.). Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Krankenhausaufnahmeverträge seien wegen

Wuchers nach § 138 Abs. 2 BGB oder als sog. wucherähnliche Rechtsgeschäfte gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

a) Beide Tatbestände erfordern zunächst objektiv ein auffälliges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (vgl. dazu: BGHZ 104, 102, 104 m.w.N.; 128, 255, 257; BGH, Urteile vom 30. Mai 2000 - IX ZR 121/99 - NJW 2000, 2669 unter II 1 m.w.N.; vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99 - NJW 2001, 1127 unter II 1 b m.w.N.). Das Berufungsgericht hat ein auffälliges Mißverhältnis zwischen den vom Kläger gezahlten "selbstdefinierten Fallpauschalen" und den jeweiligen Krankenhausleistungen der Streithelferin verneint. Ein solches Mißverhältnis ergibt sich nicht - wie die Revision meint - schon ohne weiteres aus der Höhe der Vergütung für einen kurzen Krankenhausaufenthalt. Entscheidend ist nicht die Dauer der Gegenleistung, sondern ihr Wert. Dieser bestimmt sich nach den von der Streithelferin tatsächlich erbrachten Leistungen. Nicht maßgeblich ist der erzielte Leistungserfolg. Deshalb ist es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts für die Bewertung der vereinbarten Fallpauschalen ohne Belang, wie hoch die von der Beklagten zu ersetzenden Kosten gewesen wären, wenn der Kläger seinen Bandscheibenvorfall im Wege einer herkömmlichen Schnittoperation hätte behandeln lassen und länger stationär untergebracht worden wäre (vgl. OLG Stuttgart VersR 2001, 491 f.). Die dafür angemessenen Aufwendungen besagen nichts über den Wert der von der Streithelferin im Zusammenhang mit den minimal-invasiven Operationen erbrachten Krankenhausleistungen. Ebensowenig kommt es darauf an, ob nach herkömmlichen Bandscheibenoperationen zusätzliche Rehabilitationsmaßnahmen zu insgesamt gleich hohen oder höheren Kosten geführt hätten.


b) Als Maßstab für die Beurteilung der Gegenleistung hat das Berufungsgericht zutreffend den objektiven Wert herangezogen (vgl. BGH, Urteile vom 12. Januar 1996 - V ZR 289/94 - NJW 1996, 1204 unter II a; vom 22. Dezember 1999 - VIII ZR 111/99 - NJW 2000, 1254 unter II 2 a; vom 19. Januar 2001 aaO unter II 2 a; jeweils m.w.N.). Ein geeignetes Mittel für die Bestimmung des objektiven Werts ist der Marktvergleich (BGHZ 80, 153, 162 ff.; vgl. Jung, Das wucherähnliche Rechtsgeschäft 2001 S. 124 ff.). Dabei ist das vereinbarte Entgelt dem marktüblichen Preis, den die Mehrzahl der übrigen Anbieter für vergleichbare Leistungen fordert, gegenüberzustellen (vgl. BGHZ 104, 102, 105; 125, 135, 137; BGH, Urteile vom 22. Dezember 1999 aaO; vom 30. Mai 2000 aaO; jeweils m.w.N.).
aa) Demgemäß sind die von der Streithelferin in Rechnung gestellten "selbstdefinierten Fallpauschalen" mit den Entgelten zu vergleichen , die andere nicht der BPflV unterworfene Privatkliniken für einen stationären Aufenthalt im Zusammenhang mit den beim Kläger durchgeführten minimal-invasiven Bandscheibenoperationen nach einem entsprechenden Abrechnungsmodus verlangt hätten. Nur diese Vergütungen bilden sich im Wettbewerb verschiedener Anbieter von vergleichbaren Krankenhausleistungen. Zu Recht hat das Berufungsgericht daher die Vergütungen außer acht gelassen, die für solche stationären Behandlungen von öffentlich geförderten Krankenhäusern und Versorgungskrankenhäusern in privater oder öffentlicher Trägerschaft nach den Bestimmungen des Gesetzes zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser (Krankenhausfinanzierungsgesetz - KHG) und der BPflV - in der jeweils zur Zeit der streitgegenständlichen Operationen geltenden Fassung - berechnet worden wären.

Die allgemeinen Krankenhausleistungen solcher Krankenhäuser wurden seinerzeit gemäß § 10 Abs. 1 BPflV vergütet durch Pflegesätze nach § 11 BPflV (Fallpauschalen und Sonderentgelte) oder einen Gesamtbetrag nach § 12 BPflV (Budget) sowie tagesgleiche Pflegesätze nach § 13 BPflV, durch die das Budget den Patienten oder ihren Kostenträgern anteilig berechnet wurde.
Die zwischen den Trägern geförderter Krankenhäuser und den Sozialleistungsträgern gemäß § 18 Abs. 2 KHG auf der Grundlage des Budgets und der voraussichtlichen Belegung vereinbarten tagesgleichen Pflegesätze - Abteilungspflegesätze, Basispflegesatz und entsprechende teilstationäre Pflegesätze - (§§ 13, 14 Abs. 1 und 2, 17 BPflV) enthalten nicht sämtliche Kosten, die mit der Erbringung der Leistung verbunden sind. Das gilt auch für die zwischen den Vertragsparteien auf Bundesund Landesebene vereinbarten Fallpauschalen für einen Behandlungsfall und Sonderentgelte für einen Leistungskomplex eines Behandlungsfalles (§§ 17 Abs. 2a KHG, 11, 15, 16, 17 BPflV). Insbesondere umfaßt die Kalkulation des Pflegesatzes nach § 17 Abs. 4 Halbs. 1 Nr. 1 KHG bei nach diesem Gesetz voll geförderten Krankenhäusern von den Investitionskosten nur die Kosten der Wiederbeschaffung von Wirtschaftsgütern mit einer durchschnittlichen Nutzungsdauer bis zu drei Jahren (Gebrauchsgüter , § 2 Nr. 2 der Verordnung über die Abgrenzung der im Pflegesatz nicht zu berücksichtigenden Investitionskosten von den pflegesatzfähigen Kosten der Krankenhäuser, Abgrenzungsverordnung - AbgrV) und die Kosten der Finanzierung von Rationalisierungsinvestitionen nach § 18b KHG. Im übrigen sind Investitionskosten grundsätzlich nicht im Pflegesatz zu berücksichtigen. Investitionskosten sind gemäß

§ 2 Nr. 2 Halbs. 1 lit. a KHG die Kosten der Errichtung (Neu-, Um-, Erweiterungsbau ) von Krankenhäusern und der Anschaffung der zum Krankenhaus gehörenden Wirtschaftsgüter mit Ausnahme der Verbrauchsgüter (vgl. § 2 Nr. 3 AbgrV) sowie nach § 2 Nr. 2 Halbs. 1 lit. b KHG die Kosten der Wiederbeschaffung der Güter des zum Krankenhaus gehörenden Anlagevermögens (Anlagegüter, § 2 Nr. 1 AbgrV). Für die nicht pflegesatzfähigen Investitionskosten und die ihnen nach § 2 Nr. 3 KHG gleichstehenden Kosten werden Fördermittel gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KHG gewährt. Im Pflegesatz nicht zu berücksichtigen sind ferner die - nach § 2 Nr. 2 Halbs. 2 KHG nicht zu den Investitionskosten zählenden - Kosten der Krankenhausgrundstücke, ihres Erwerbs, ihrer Erschließung sowie ihrer Finanzierung (§ 17 Abs. 4 Halbs. 1 Nr. 2 KHG) sowie Anlauf- und Umstellungskosten (§ 17 Abs. 4 Halbs. 1 Nr. 3 KHG). Letztere werden bei innerbetrieblichen Änderungen ebenso wie die Kosten für Erwerb, Erschließung, Miete und Pacht von Grundstücken nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 KHG nur gefördert, soweit ohne die Förderung die Aufnahme oder Fortführung des Krankenhausbetriebs gefährdet wäre.
Versorgungskrankenhäuser, die einen Versorgungsvertrag mit den Landesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen abgeschlossen haben und damit zur Krankenhausbehandlung der gesetzlich Versicherten zugelassen sind (§§ 108 Nr. 3, 109 SGB V), werden zwar nach dem KHG nicht gefördert (§ 5 Abs. 1 Nr. 6 KHG) und sind daher bei der Kalkulation ihrer Pflegesätze nicht den Einschränkungen des § 17 Abs. 4 Halbs. 1 Nr. 1-3 KHG unterworfen. Sie unterliegen aber im übrigen den für Plankrankenhäuser wesentlichen Bestimmungen über die Bemessung der Pflegesätze. So werden die Pflegesatzverhandlungen zwischen den Landesverbänden der Krankenkassen und den

Verbänden der Ersatzkassen mit den Trägern der Versorgungskrankenhäuser nach Maßgabe des KHG und der BPflV geführt (§ 109 Abs. 4 S. 3 SGB V). Dabei sind Investitionskosten nur in dem von § 8 Abs. 1 und 2 BPflV vorgesehenen Umfang im Budget und in den Pflegesätzen zu berücksichtigen.
Hingegen können und müssen nicht geförderte und nicht an einen Versorgungsvertrag gebundene Krankenhäuser - wie die von der Streithelferin betriebene Belegklinik - alle vorgenannten Kosten in die Berechnung ihrer Pflegesätze im Rahmen einer Vollkostenrechnung miteinbeziehen. Infolgedessen müssen sie ihre Dienste auf einer anderen Kalkulationsgrundlage als Plan- oder Versorgungskrankenhäuser anbieten. Außerdem werden sie durch § 17 Abs. 5 S. 1 KHG daran gehindert, den Investitionskostenanteil der Pflegesätze gegenüber Sozialleistungsträgern und sonstigen öffentlich-rechtlichen Kostenträgern geltend zu machen (BVerfGE 82, 209, 224). Sie erhalten die für gemeinnützige Einrichtungen in den §§ 5 Nr. 9 S. 1 KStG, 3 Nr. 6 S. 1 GewStG, 4 a Abs. 1 S. 1 UStG sowie für Krankenhäuser im Sinne von § 67 Abs. 1 und 2 AO in den §§ 3 Nr. 20 lit. b GewStG, 4 Nr. 16 lit. b UStG vorgesehenen Steuervergünstigungen nicht - wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat. Schon um die Gesamtkosten abdecken und die Steuernachteile ausgleichen zu können, sind reine Privatkliniken nicht in der Lage, ihre Preise so zu gestalten wie in den Krankenhausplan aufgenommene Krankenhäuser und Versorgungskrankenhäuser. Zudem haben sie wie jedes Wirtschaftsunternehmen ein legitimes Interesse an Gewinnerzielung , zumal sie das volle unternehmerische Risiko tragen.

bb) Zu keinem anderen Ergebnis führen die von der Revision angeführten Vorteile, die die Streithelferin gegenüber in den Krankenhausplan aufgenommenen oder an einen Versorgungsvertrag gebundenen Krankenhäusern genießt - keine Aufnahme- und Behandlungspflicht, keine Beteiligung an der Notfallversorgung (vgl. dazu Genzel aaO § 84 Rdn. 26, 29), freies Leistungsangebot, keine Umsatzbegrenzung durch Budget oder Fallzahlen, keine Ausbildungsaufgaben. Diese Umstände belegen nur die unterschiedliche Ausgestaltung von Plan- und Versorgungskrankenhäusern einerseits und reinen Privatkliniken andererseits sowie die damit einhergehenden Unterschiede in der Abrechnung der stationären Leistungen.
cc) Mit Recht hat das Berufungsgericht die tatsächlichen Kosten der Streithelferin nicht zur Bestimmung des objektiven Wertes der von ihr erbrachten Leistungen herangezogen. Es brauchte das insoweit von der Beklagten beantragte Sachverständigengutachten nicht einzuholen. Bei der Prüfung, ob ein auffälliges Mißverhältnis zwischen den beiderseitigen Leistungen besteht, geht es nicht darum, ob die geforderte Leistung in Relation zu den Gestehungskosten der Gegenleistung angemessen ist. Mit dem als Vergleichsmaßstab anerkannten Marktpreis ist es nicht vereinbar , individuelle Kriterien wie die Kosten des Anbieters einer Leistung, ein von diesem übernommenes Risiko und einen angemessenen Gewinn zu berücksichtigen und so einseitig auf die Seite des Anbieters einer Leistung abzustellen. Der Marktvergleich, der auf das üblicherweise für eine Leistung bezahlte Entgelt abstellt, bietet die Gewähr dafür, daß sich die juristische Äquivalenzkontrolle nicht abkoppelt von der marktwirtschaftlichen Preisbildung (Jung, aaO S. 53, 189). Der Marktpreis für die Gegenleistungen der Streithelferin kann auch nicht dergestalt ermittelt

werden, daß auf die Pflegesätze geförderter Krankenhäuser außer den nicht pflegesatzfähigen Kosten ein Gewinnanteil aufgeschlagen wird. § 138 BGB bietet nach der zutreffenden Auffassung des Berufungsgerichts keine Grundlage für die Bestimmung eines im Verhältnis zu den Gesamtkosten der Gegenleistung angemessenen Gewinnaufschlags.
dd) Ferner kommt es entgegen der Auffassung der Revision nicht auf die frühere Abrechnungspraxis der Streithelferin an. Der Umstand, daß die Streithelferin selbst vorher einen Tagessatz in Höhe von 810,61 DM verlangt hatte, belegt nicht ein auffälliges Mißverhältnis der Klinikleistungen zu den nunmehr berechneten Fallpauschalen. Zum einen kann die Summe der tagesgleichen Pflegesätze, die für die tatsächliche Dauer des stationären Aufenthalts des Klägers angefallen wären, nicht ohne weiteres mit einer Fallpauschale, die sich an einer statistisch ermittelten durchschnittlichen Verweildauer orientiert, gleichgesetzt werden. Verkürzt sich die Verweildauer des Patienten im konkreten Fall, so ergibt dies einen höheren Gewinn für die Streithelferin. Dagegen bedeutet es für sie eine Verringerung ihres Gewinns oder gar einen Verlust, wenn sich der tatsächliche stationäre Aufenthalt verlängert, weil sie dafür keine zusätzliche Vergütung verlangen kann. Diese Unwägbarkeiten müssen bei der Kalkulation der Fallpauschalen berücksichtigt werden, auch wenn mögliche längere Verweilzeiten durch unvorhersehbare kürzere Verweilzeiten ausgeglichen werden können. Dabei ist unerheblich, daß die in der Klinik der Streithelferin tätigen Belegärzte vergleichbare Bandscheibenoperationen früher ambulant ausgeführt haben. Auch wenn die Streithelferin aus dieser Erfahrung heraus ihren Fallpauschalen jeweils eine kurze Verweildauer zugrunde legt, bleibt die Kalkulation notwendigerweise mit einer gewissen Unsicherheit behaftet. Zum anderen

deckt eine Fallpauschale die Gesamtheit der Krankenhausleistungen ab - bei einer Belegklinik mit Ausnahme der ärztlichen Leistungen. Damit werden auch die kostenintensiven Leistungen abgegolten, die im Zusammenhang mit der regelmäßig am Anfang der stationären Behandlung stehenden Operation erbracht werden, beispielsweise das Zurverfügungstellen eines betriebsbereiten Operationssaales. Diese Leistungen führen bei der Abrechnung mittels tagesgleicher Pflegesätze zunächst zu einem Verlust. Dieser kann erst im weiteren Behandlungsverlauf ausgeglichen werden, weil die Kosten mit fortschreitender Genesung des Patienten sinken (vgl. Schmidt-Graumann in Graumann/Schmidt-Graumann, Rechnungslegung und Finanzierung der Krankenhäuser S. 85 f.). Deshalb sind die "selbstdefinierten Fallpauschalen" der Streithelferin - ebenso wie die nach der BPflV vereinbarten, hier aber schon nach dem Leistungstatbestand nicht einschlägigen Fallpauschalen (vgl. den Bundesweiten Entgeltkatalog für Fallpauschalen und Sonderentgelte nach § 17 Abs. 2a KHG, abgedruckt bei Dietz/Bofinger, Krankenhausfinanzierungsrecht , Bundespflegesatzverordnung und Folgerecht Band 2 S. 50d/1 ff.) - zwangsläufig höher als die der regelmäßigen oder der tatsächlichen Verweildauer entsprechende Summe der durchschnittlichen Tagespflegesätze.

c) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß die von der Streithelferin berechneten Fallpauschalen in einem auffälligen Mißverhältnis zum Marktpreis für vergleichbare Operationen in anderen reinen Privatkliniken stehen, hat das Berufungsgericht zutreffend der Beklagten auferlegt , da sie die Nichtigkeit der Krankenhausaufnahmeverträge gemäß § 138 BGB einwendet (vgl. BGHZ 53, 369, 379; BGH, Urteile vom 4. Juli 1974 - III ZR 66/72 - NJW 1974, 1821 unter II 3; vom 26. Februar 2002

- IX ZR 226/01 - ZIP 2002, 701 unter II 2 m.w.N.). Die diesbezüglichen Behauptungen der Beklagten hat das Berufungsgericht zu Recht als unsubstantiiert gewertet. Die von ihr genannten Vergleichszahlen betreffen mit einer Ausnahme öffentlich geförderte Krankenhäuser aus dem Umfeld der Streithelferin und sind für diese aus den genannten Gründen ohne Bedeutung. Welche Vergütungen für vergleichbare Krankenhausleistungen andere nicht geförderte Krankenhäuser fordern, hat die Beklagte nicht aufgezeigt.
Ob - wie die Revision rügt - das Berufungsgericht die Beklagte auf die Notwendigkeit weiteren Sachvortrags gemäß §§ 139 Abs. 1, 278 Abs. 3 ZPO a.F. hinweisen mußte, kann offenbleiben. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, daß das Berufungsurteil auf einer Verletzung der Hinweispflicht beruht. Damit das Revisionsgericht die Entscheidungserheblichkeit eines solchen Verfahrensfehlers prüfen kann, muß der Revisionsführer im einzelnen schlüssig vortragen, was er auf den entsprechenden Hinweis vorgebracht hätte (BGH, Urteile vom 8. Oktober 1987 - VII ZR 45/87 - NJW-RR 1988, 208 unter I 2; vom 3. März 1998 - X ZR 14/95 - NJW-RR 1998, 1268 unter II 4 b, jeweils m.w.N.). Einen schlüssigen Vortrag zu den Voraussetzungen eines auffälligen Mißverhältnisses hat die Beklagte in ihrer Revisionsbegründung nicht nachgeholt. Die Nennung einer einzigen Privatklinik, die zudem auf der Grundlage nicht vergleichbarer tagesgleicher Pflegesätze abrechnet, ist nicht geeignet, die in nicht der BPlfV unterliegenden Krankenhäusern übliche Vergütung für minimal-invasive Bandscheibenoperationen der beim Kläger durchgeführten Art darzutun. Weitere Beispiele, die ein evidentes Mißverhältnis zwischen den von der Streithelferin verlangten Fallpauschalen und den von anderen nicht geförderten Krankenhäusern für vergleichbare Lei-

stungen in vergleichbarer Weise berechneten Vergütungen belegen sollen , hat die Beklagte nicht substantiiert.
2. Weiterhin wendet sich die Revision vergeblich dagegen, daß das Berufungsgericht die Fallpauschalen der Streithelferin als nach dem Krankheitskostenversicherungsvertrag erstattungsfähige Aufwendungen angesehen hat.

a) Der Umfang des Versicherungsschutzes ergibt sich gemäß § 1 Abs. 3 MB/KK 76 aus dem Versicherungsschein, späteren schriftlichen Vereinbarungen, den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (Musterbedingungen , Tarif mit Tarifbedingungen) sowie den gesetzlichen Vorschriften. Tarif und Tarifbedingungen konkretisieren den in § 1 Abs. 1 S. 2 lit. a MB/KK 76 beschriebenen Leistungsrahmen des Versicherers; sie schränken ihn ein (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1994 - IV ZR 3/94 - VersR 1995, 328 unter II 1 m.w.N.). Ob - wie das Berufungsgericht meint - die Tarifbedingungen der Beklagten unter Ziffer 1.2.5. TB/KK die "selbstdefinierten Fallpauschalen" der Streithelferin als Kosten der allgemeinen Pflegeklasse erfassen, kann dahinstehen. Enthalten die Tarifbedingungen keine konkrete Leistungsbestimmung, so ist jedenfalls das allgemeine Leistungsversprechen nach § 1 Abs. 1 S. 2 lit. a MB/KK 76 maßgeblich. Vom Versicherer im Versicherungsfall zu ersetzende Aufwendungen für Heilbehandlung sind auch die zwischen dem Kläger und der Streithelferin wirksam vereinbarten Fallpauschalen. Weder dem allgemeinen Leistungsversprechen noch den TB/KK ist eine völlige Ausgrenzung von Pauschalvergütungen im Sinne eines Leistungsausschlusses zu entnehmen. Schließlich wäre eine auf tagesgleiche Pflegesätze beschränkte Erstattung unvereinbar mit der in § 4 Abs. 4 MB/KK 76 ent-

haltenen Zusage der freien Klinikwahl, die nicht unter dem Vorbehalt eines bestimmten Abrechnungsmodus steht.

b) Die Erstattungsfähigkeit der von der Streithelferin berechneten Fallpauschale steht auch im Einklang damit, daß § 1 Abs. 2 Satz 1 MB/KK 76 den Versicherungsfall als "medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen" beschreibt.
aa) Eine Heilbehandlungsmaßnahme ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats medizinisch notwendig, wenn es nach den objektiven medizinischen Befunden und wissenschaftlichen Erkenntnissen im Zeitpunkt der Behandlung vertretbar war, sie als medizinisch notwendig anzusehen. Das ist im allgemeinen dann der Fall, wenn eine wissenschaftlich anerkannte Behandlungsmethode zur Verfügung steht, die geeignet ist, die Krankheit zu heilen oder zu lindern (BGHZ 99, 228, 233; 133, 208, 212 f.; BGH, Urteil vom 29. November 1978 - IV ZR 175/77 - VersR 1979, 222 unter III; Schoenfeldt/Kalis, aaO § 1 MB/KK Rdn. 42; Prölss, VVG 26. Aufl. § 1 MB/KK 94 Rdn. 25 ff.; jeweils m.w.N.).
Nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur muß die Heilbehandlung zusätzlich unter Kostenaspekten vertretbar sein. Seien zwei medizinisch gleichwertige, kostenmäßig aber um ein Vielfaches auseinanderliegende Möglichkeiten der Behandlung gegeben, so bestehe eine Leistungspflicht nur für die kostengünstigere. Eine zum gleichen Behandlungserfolg führende, erheblich teurere Heilbehandlung sei Luxus, jedoch keine notwendige Heilmaßnahme. Der Versichertengemeinschaft sei die Übernahme luxuriöser Behandlungen nicht zumut-

bar. Anderenfalls würden die versicherungstechnischen Kalkulationsgrundlagen gesprengt (OLG Köln VersR 1995, 1177, 1178; r+s 1998, 34; r+s 1999, 82, 83; OLG Düsseldorf VersR 1997, 217, 218; LG Münster VersR 1981, 671; LG Hildesheim r+s 2000, 34, 35; BK/Hohlfeld, VVG § 178b Rdn. 7; Prölss, aaO § 1 MB/KK 94 Rdn. 50; Schoenfeldt/Kalis, aaO § 1 MB/KK Rdn. 50; Bach, VersR 1979, 792, 794). Diese Ansicht teilt der Senat nicht.
bb) Die Einbeziehung von Kostengesichtspunkten läßt sich § 1 Abs. 2 Satz 1 MB/KK 76 im Wege der Auslegung nicht entnehmen. Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nicht "gesetzesähnlich" auszulegen , sondern so, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muß. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (BGHZ 123, 83, 85; BGH, Urteile vom 17. Mai 2000 - IV ZR 113/99 - VersR 2000, 1090 unter 2 a mit Anm. Lorenz; vom 3. Juli 2002 - IV ZR 145/01 - VersR 2002, 1089 unter II 1 a bb m.w.N.; vom 30. Oktober 2002 - IV ZR 60/01 - VersR 2002, 1546 unter II 2 a).
Ein solcher Versicherungsnehmer geht vom Wortlaut der auszulegenden Klausel aus und berücksichtigt ihren Zweck und den erkennbaren Sinnzusammenhang (BGHZ 123, 83, 85; Senatsurteil vom 21. Februar 2001 - IV ZR 259/99 - VersR 2001, 489 unter 3 a). Er kann aus dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 S. 1 MB/KK 76 nicht ersehen, daß auch finanzielle Aspekte bei der Beurteilung der medizinischen Notwendigkeit der Heilbehandlung eine Rolle spielen sollen. § 1 Abs. 2 S. 1 MB/KK 76

stellt nur auf die "medizinisch notwendige" und nicht auf die "medizinische und notwendige", die "notwendige medizinische", die "medizinisch nur notwendige" oder gar auf die "medizinisch und wirtschaftlich notwendige" Heilbehandlung ab (vgl. Schmid, NJW 1981, 2504; Pauly, VersR 1996, 1323, 1326 f.). "Medizinisch" bezieht sich gerade auf "notwendig". Dieser sprachliche Zusammenhang macht bei verständiger Lektüre deutlich , daß die Notwendigkeit der Heilbehandlung allein aus medizinischer Sicht zu beurteilen ist. Daraus entnimmt der durchschnittliche Versicherungsnehmer , daß es auf seine laienhaften Vorstellungen oder die Einschätzung des behandelnden Arztes nicht ankommt (Schmid, aaO). Auch nach dem ihm erkennbaren Sinnzusammenhang wird er in diese Beurteilung Kostengesichtspunkte nicht hineinlesen. Er versteht wohl, daß ihm nicht die Kosten für jede beliebige Behandlungsmaßnahme erstattet werden, sondern nur für eine solche, die objektiv geeignet ist, sein Leiden zu heilen, zu bessern oder zu lindern. Daß darüber hinaus der Versicherer seine Leistungspflicht nur auf die billigste Behandlungsmethode beschränken will, erschließt sich dem Versicherungsnehmer dagegen nicht. Aus seiner Sicht verliert eine medizinisch anerkannte Heilbehandlung das qualifizierende Merkmal "notwendig" im Einzelfall nicht deshalb, weil sie teurer ist als eine nach Einschätzung des Versicherers gleichwertige , aber kostengünstigere Behandlung. Zudem ist für den Versicherungsnehmer nicht erkennbar, nach welchen Maßstäben die medizinische Gleichwertigkeit von Heilbehandlungen zu beurteilen sein soll. Übernimmt der Versicherer - wie die Beklagte - die Kosten einer medizinisch notwendigen Heilbehandlung ohne für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbare Einschränkung, so kann er ihn grundsätzlich nicht auf einen billigeren oder den billigsten Anbieter einer Heilbehandlung verweisen, die er für medizinisch gleichwertig hält.


c) Die Beklagte kann den Erstattungsanspruch des Klägers auch nicht entsprechend § 5 Abs. 2 MB/KK 76 kürzen.
aa) Diese Regelung räumt dem Versicherer lediglich die Befugnis ein, bei das medizinisch notwendige Maß übersteigenden Heilbehandlungen (sog. Übermaßbehandlungen) seine Leistungen auf einen angemessenen Betrag herabsetzen. Will der Versicherer von dieser Einschränkung der Leistungspflicht Gebrauch machen, so hat er darzulegen und zu beweisen, daß bei einer an sich medizinisch notwendigen Heilbehandlung eine einzelne Behandlungsmaßnahme medizinisch nicht notwendig war (BGH, Urteil vom 29. Mai 1991 - IV ZR 151/90 - VersR 1991, 987 unter 3 b; Schoenfeldt/Kalis, aaO § 5 MB/KK Rdn. 65 f. m.w.N.).
Die Übermaßregelung erstreckt sich nach herrschender Meinung auch auf einen im Verhältnis zum medizinisch notwendigen Behandlungsumfang überhöhten Vergütungsansatz des Arztes bzw. des Krankenhausträgers (OLG Köln VersR 1986, 378; OLG Düsseldorf VersR 1997, 217, 218; OLG Hamm r+s 1999, 429; LG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1046 f.; Schoenfeldt/Kalis, aaO § 5 MB/KK Rdn. 64 m.w.N.). Diese Ausdehnung der Kürzungsbefugnis geht auf die frühere Senatsrechtsprechung zurück, nach der es bei einer Übermaßvergütung ebenso wie bei der von § 5 Abs. 2 MB/KK 76 unmittelbar geregelten Übermaßbehandlung darum geht, die durch den Versicherungsfall verursachte Kostenbelastung in vertretbaren Grenzen zu halten (BGH, Urteil vom 30. November 1977 - IV ZR 69/76 - VersR 1978, 267 unter II 3 f bb).

bb) An dieser Auffassung, die durch das damalige Verständnis von einer gesetzesähnlichen Auslegung Allgemeiner Versicherungsbedingungen geprägt gewesen sein mag, hält der Senat nicht fest. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer kann schon dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 MB/KK 76 nicht entnehmen, daß mit der Überschreitung des medizinisch notwendigen Maßes auch ein wirtschaftliches Übermaß gemeint ist. Ebenso wie in § 1 Abs. 2 S. 1 MB/KK 76 sind die Begriffe "medizinisch" und "notwendig" miteinander verbunden. Bei verständiger Würdigung dieses Zusammenhangs wird ein Durchschnittsversicherungsnehmer auch der Regelung des § 5 Abs. 2 MB/KK 76 entnehmen, daß sich das notwendige Maß nicht nach seinen subjektiven Vorstellungen oder denen seines Arztes, sondern nach objektiven medizinischen Gesichtspunkten bestimmt. Auch wenn er als Ziel der Übermaßregelung erkennen kann, daß der Versicherer sich vor einer unnötigen Kostenbelastung schützen will, bezieht er die Kürzungsbefugnis auf Heilbehandlungsmaßnahmen , die aus medizinischer Sicht nicht mehr oder nicht in dem abgerechneten Umfang notwendig waren. Ihm erhellt sich indes nicht, daß er trotz uneingeschränkter medizinischer Notwendigkeit der Heilbehandlung reduzierte Versicherungsleistungen erhalten soll.

d) Ferner ist die Beklagte nicht nach § 242 BGB zur Kürzung ihrer Leistungen gegenüber dem Kläger berechtigt. Das private Versicherungsverhältnis untersteht in besonderem Maße den Grundsätzen von Treu und Glauben. Der Versicherungsnehmer muß bei der Inanspruchnahme einer besonders kostenträchtigen und nicht vital lebensnotwendigen Behandlung in angemessener Weise Rücksicht auf den Versicherer und die Versichertengemeinschaft nehmen. Der Versicherer braucht deshalb jedenfalls ganz unverhältnismäßige Kosten dafür nicht zu er-

statten (BGHZ 99, 228, 235). So liegt der Fall hier nicht. Die Bandschei- benoperationen des Klägers waren vital lebensnotwendig.
3. Für die von der Revision (im Anschluß an Patt, MedR 2002, 180 ff.) geforderte allgemeine Billigkeits- und Angemessenheitskontrolle der Preisgestaltung von reinen Privatkliniken gibt es weder eine verfassungsrechtliche noch eine einfachgesetzliche Grundlage. Fragen der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) oder des Gleichheitsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) sind ersichtlich davon nicht berührt.

a) § 315 BGB ist nicht unmittelbar einschlägig, weil eine Individualvereinbarung über die Höhe der Vergütung zwischen dem Kläger und der Streithelferin getroffen wurde. Die Vorschrift kommt grundsätzlich nur dann zum Zuge, wenn zwischen den Parteien ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart worden ist, daß einer von ihnen ein Leistungsbestimmungsrecht zustehen soll (Palandt/Heinrichs, BGB 62. Aufl. § 315 Rdn. 4). Das ist hier nicht der Fall.
Nicht in Betracht kommt auch eine Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB für Leistungen der Daseinsvorsorge, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragspartner angewiesen ist (vgl. BGHZ 73, 114, 116; BGH, Urteile vom 4. Dezember 1986 - VII ZR 77/86 - NJW 1987, 1828 unter II 2 b; vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90 - NJW 1992, 171 unter II 5 a m.w.N.; Palandt/Heinrichs, aaO § 315 Rdn. 4 m.w.N.). Es ist nicht ersichtlich, daß der Kläger darauf angewiesen war, die Klinik der Streithelferin aufzusuchen, die zudem nicht in den staatlichen Sicherstellungsauftrag einbezogen ist.


b) Eine Anwendung des § 4 Abs. 1 WiStG auf medizinisch notwendige stationäre Krankenhausleistungen scheitert daran, daß die Beklagte weder eine Wettbewerbsbeschränkung im Bereich der minimal-invasiven Bandscheibenoperationen noch eine wirtschaftliche Machtstellung der Streithelferin noch eine Mangellage dargetan hat. Dafür genügt es nicht, daß die Zahl der Krankenhäuser, die einem behandlungsbedürftigen Patienten zur Verfügung stehen, regelmäßig aus medizinischen und persönlichen Gründen begrenzt ist.
Terno Dr. Schlichting Ambrosius
Wendt Felsch

(1) Unternehmer von Privatkranken- und Privatentbindungsanstalten sowie von Privatnervenkliniken bedürfen einer Konzession der zuständigen Behörde. Die Konzession ist nur dann zu versagen, wenn

1.
Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Unternehmers in Beziehung auf die Leitung oder Verwaltung der Anstalt oder Klinik dartun,
1a.
Tatsachen vorliegen, welche die ausreichende medizinische und pflegerische Versorgung der Patienten als nicht gewährleistet erscheinen lassen,
2.
nach den von dem Unternehmer einzureichenden Beschreibungen und Plänen die baulichen und die sonstigen technischen Einrichtungen der Anstalt oder Klinik den gesundheitspolizeilichen Anforderungen nicht entsprechen,
3.
die Anstalt oder Klinik nur in einem Teil eines auch von anderen Personen bewohnten Gebäudes untergebracht werden soll und durch ihren Betrieb für die Mitbewohner dieses Gebäudes erhebliche Nachteile oder Gefahren hervorrufen kann oder
4.
die Anstalt oder Klinik zur Aufnahme von Personen mit ansteckenden Krankheiten oder von Geisteskranken bestimmt ist und durch ihre örtliche Lage für die Besitzer oder Bewohner der benachbarten Grundstücke erhebliche Nachteile oder Gefahren hervorrufen kann.

(2) Vor Erteilung der Konzession sind über die Fragen zu Absatz 1 Nr. 3 und 4 die Ortspolizei- und die Gemeindebehörden zu hören.

(1) Ein Krankenhaus, das in den Anwendungsbereich des Krankenhausentgeltgesetzes oder der Bundespflegesatzverordnung fällt, ist ein Zweckbetrieb, wenn mindestens 40 Prozent der jährlichen Belegungstage oder Berechnungstage auf Patienten entfallen, bei denen nur Entgelte für allgemeine Krankenhausleistungen (§ 7 des Krankenhausentgeltgesetzes, § 10 der Bundespflegesatzverordnung) berechnet werden.

(2) Ein Krankenhaus, das nicht in den Anwendungsbereich des Krankenhausentgeltgesetzes oder der Bundespflegesatzverordnung fällt, ist ein Zweckbetrieb, wenn mindestens 40 Prozent der jährlichen Belegungstage oder Berechnungstage auf Patienten entfallen, bei denen für die Krankenhausleistungen kein höheres Entgelt als nach Absatz 1 berechnet wird.

(1) Nach diesem Gesetz werden nicht gefördert

1.
Krankenhäuser, die nach den landesrechtlichen Vorschriften für den Hochschulbau gefördert werden; dies gilt für Krankenhäuser, die Aufgaben der Ausbildung von Ärzten nach der Approbationsordnung für Ärzte vom 27. Juni 2002 (BGBl. I S. 2405), zuletzt geändert durch Artikel 71 des Gesetzes vom 21. Juni 2005 (BGBl. I S. 1818), erfüllen, nur hinsichtlich der nach den landesrechtlichen Vorschriften für Hochschulen förderfähigen Maßnahmen,
2.
Krankenhäuser, die nicht die in § 67 der Abgabenordnung bezeichneten Voraussetzungen erfüllen,
3.
Einrichtungen in Krankenhäusern,
a)
soweit die Voraussetzungen nach § 2 Nr. 1 nicht vorliegen, insbesondere Einrichtungen für Personen, die als Pflegefälle gelten,
b)
für Personen, die im Maßregelvollzug auf Grund strafrechtlicher Bestimmungen untergebracht sind,
4.
Tuberkulosekrankenhäuser mit Ausnahme der Fachkliniken zur Behandlung von Erkrankungen der Atmungsorgane, soweit sie nach der Krankenhausplanung des Landes der allgemeinen Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhäusern dienen,
5.
Krankenhäuser, deren Träger ein nicht bereits in § 3 Satz 1 Nr. 4 genannter Sozialleistungsträger ist, soweit sie nicht nach der Krankenhausplanung des Landes der allgemeinen Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhäusern dienen,
6.
Versorgungskrankenhäuser,
7.
Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen nach § 107 Abs. 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch, soweit die Anwendung dieses Gesetzes nicht bereits nach § 3 Satz 1 Nr. 4 ausgeschlossen ist,
8.
die mit den Krankenhäusern verbundenen Einrichtungen, die nicht unmittelbar der stationären Krankenversorgung dienen, insbesondere die nicht für den Betrieb des Krankenhauses unerläßlichen Unterkunfts- und Aufenthaltsräume,
9.
Einrichtungen, die auf Grund bundesrechtlicher Rechtsvorschriften vorgehalten oder unterhalten werden; dies gilt nicht für Einrichtungen, soweit sie auf Grund des § 30 des Infektionsschutzgesetzes vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045) vorgehalten werden,
10.
Einrichtungen, soweit sie durch die besonderen Bedürfnisse des Zivilschutzes bedingt sind,
11.
Krankenhäuser der Träger der gesetzlichen Unfallversicherung und ihrer Vereinigungen.

(2) Durch Landesrecht kann bestimmt werden, daß die Förderung nach diesem Gesetz auch den in Absatz 1 Nr. 2 bis 8 bezeichneten Krankenhäusern und Einrichtungen gewährt wird.

(1) Die vollstationären und teilstationären Leistungen der DRG-Krankenhäuser werden nach diesem Gesetz und dem Krankenhausfinanzierungsgesetz vergütet.

(2) Dieses Gesetz gilt auch für die Vergütung von Leistungen der Bundeswehrkrankenhäuser, soweit diese Zivilpatienten behandeln, und der Krankenhäuser der Träger der gesetzlichen Unfallversicherung, soweit nicht die gesetzliche Unfallversicherung die Kosten trägt. Im Übrigen gilt dieses Gesetz nicht für

1.
Krankenhäuser, auf die das Krankenhausfinanzierungsgesetz nach seinem § 3 Satz 1 keine Anwendung findet,
2.
Krankenhäuser, die nach § 5 Abs. 1 Nr. 2, 4 oder 7 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes nicht gefördert werden,
3.
Krankenhäuser und selbständige, gebietsärztlich geleitete Abteilungen für die Fachgebiete Psychiatrie und Psychotherapie, Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie sowie Psychosomatische Medizin und Psychotherapie, soweit im Krankenhausfinanzierungsgesetz oder in der Bundespflegesatzverordnung nichts Abweichendes bestimmt wird.
4.
(weggefallen)

(3) Die vor- und nachstationäre Behandlung wird für alle Benutzer einheitlich nach § 115a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch vergütet. Die ambulante Durchführung von Operationen und sonstiger stationsersetzender Eingriffe wird für die gesetzlich versicherten Patienten nach § 115b des Fünften Buches Sozialgesetzbuch und für sonstige Patienten nach den für sie geltenden Vorschriften, Vereinbarungen oder Tarifen vergütet. Die nach § 115f Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch vereinbarten oder nach § 115f Absatz 4 Satz 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch bestimmten Leistungen werden für alle Benutzer und Benutzerinnen des Krankenhauses einheitlich nach § 115f des Fünften Buches Sozialgesetzbuch vergütet.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

(1) Neben den Entgelten für die voll- und teilstationäre Behandlung dürfen andere als die allgemeinen Krankenhausleistungen als Wahlleistungen gesondert berechnet werden, wenn die allgemeinen Krankenhausleistungen durch die Wahlleistungen nicht beeinträchtigt werden und die gesonderte Berechnung mit dem Krankenhaus vereinbart ist. Diagnostische und therapeutische Leistungen dürfen als Wahlleistungen nur gesondert berechnet werden, wenn die Voraussetzungen des Satzes 1 vorliegen und die Leistungen von einem Arzt oder bei psychotherapeutischen Leistungen von einer Psychotherapeutin oder einem Psychotherapeuten, von einer Psychologischen Psychotherapeutin oder einem Psychologischen Psychotherapeuten oder von einer Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeutin oder einem Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten erbracht werden. Die Entgelte für Wahlleistungen dürfen in keinem unangemessenen Verhältnis zu den Leistungen stehen. Die Deutsche Krankenhausgesellschaft und der Verband der privaten Krankenversicherung können Empfehlungen zur Bemessung der Entgelte für nichtärztliche Wahlleistungen abgeben. Verlangt ein Krankenhaus ein unangemessen hohes Entgelt für nichtärztliche Wahlleistungen, kann der Verband der privaten Krankenversicherung die Herabsetzung auf eine angemessene Höhe verlangen; gegen die Ablehnung einer Herabsetzung ist der Zivilrechtsweg gegeben.

(2) Wahlleistungen sind vor der Erbringung schriftlich zu vereinbaren; der Patient ist vor Abschluss der Vereinbarung schriftlich über die Entgelte der Wahlleistungen und deren Inhalt im Einzelnen zu unterrichten. Abweichend von Satz 1 können Wahlleistungen vor der Erbringung auch in Textform vereinbart werden, wenn der Patient zuvor in geeigneter Weise in Textform über die Entgelte der Wahlleistung und deren Inhalt im Einzelnen informiert wird. Die Art der Wahlleistungen ist der zuständigen Landesbehörde zusammen mit dem Genehmigungsantrag nach § 14 mitzuteilen.

(3) Eine Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen erstreckt sich auf alle an der Behandlung des Patienten beteiligten angestellten oder beamteten Ärzte des Krankenhauses, soweit diese zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen im Rahmen der vollstationären, stationsäquivalenten, tagesstationären und teilstationären sowie einer vor- und nachstationären Behandlung (§ 115a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch) berechtigt sind, einschließlich der von diesen Ärzten veranlassten Leistungen von Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen außerhalb des Krankenhauses; darauf ist in der Vereinbarung hinzuweisen. Ein zur gesonderten Berechnung wahlärztlicher Leistungen berechtigter Arzt des Krankenhauses kann eine Abrechnungsstelle mit der Abrechnung der Vergütung für die wahlärztlichen Leistungen beauftragen oder die Abrechnung dem Krankenhausträger überlassen. Der Arzt oder eine von ihm beauftragte Abrechnungsstelle ist verpflichtet, dem Krankenhaus umgehend die zur Ermittlung der nach § 19 Abs. 2 zu erstattenden Kosten jeweils erforderlichen Unterlagen einschließlich einer Auflistung aller erbrachten Leistungen vollständig zur Verfügung zu stellen. Der Arzt ist verpflichtet, dem Krankenhaus die Möglichkeit einzuräumen, die Rechnungslegung zu überprüfen. Wird die Abrechnung vom Krankenhaus durchgeführt, leitet dieses die Vergütung nach Abzug der anteiligen Verwaltungskosten und der nach § 19 Abs. 2 zu erstattenden Kosten an den berechtigten Arzt weiter. Personenbezogene Daten dürfen an eine beauftragte Abrechnungsstelle außerhalb des Krankenhauses nur mit Einwilligung der betroffenen Person übermittelt werden. Für die Berechnung wahlärztlicher Leistungen finden die Vorschriften der Gebührenordnung für Ärzte oder der Gebührenordnung für Zahnärzte entsprechende Anwendung, soweit sich die Anwendung nicht bereits aus diesen Gebührenordnungen ergibt.

(4) Eine Vereinbarung über gesondert berechenbare Unterkunft darf nicht von einer Vereinbarung über sonstige Wahlleistungen abhängig gemacht werden.

(5) Bei Krankenhäusern, für die die Bundespflegesatzverordnung gilt, müssen die Wahlleistungsentgelte mindestens die dafür nach § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4, 5 und 7 der Bundespflegesatzverordnung in der am 31. Dezember 2012 geltenden Fassung abzuziehenden Kosten decken.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 158/99
Verkündet am:
4. August 2000
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
------------------------------------
BPflV § 22 Abs. 1 Satz 3 und 5 F: 23. Juni 1997

a) Ein Entgelt für Wahlleistungen ist dann unangemessen hoch im Sinne des
§ 22 Abs. 1 Satz 3 1. Halbs. BPflV, wenn zwischen dem objektiven Wert
der Wahlleistung und dem dafür zu entrichtenden Preis ein Mißverhältnis
besteht. Ein auffälliges Mißverhältnis wie bei § 138 Abs. 2 BGB ist nicht
erforderlich.

b) Die Angemessenheit des für die Wahlleistung Unterkunft (Ein- oder Zweibettzimmerzuschlag
) verlangten Entgelts beurteilt sich maßgeblich nach
Ausstattung, Lage und Größe des Zimmers sowie - wie sich aus der Mindestentgeltregelung
des § 22 Abs. 1 Satz 3 2. Halbs. i.V.m. § 7 Abs. 2
Satz 2 Nr. 7 BPflV ergibt - der Höhe des Basispflegesatzes.

c) Verlangt ein Krankenhaus ein unangemessen hohes Wahlleistungsentgelt,
so verliert es deswegen nicht das Recht, die Höhe seiner Wahlleistungsentgelte
autonom zu bestimmen. Daher kann auch im Verbandsprozeß
nach § 22 Abs. 1 Satz 5 BPflV dem Krankenhaus nicht der nach Auffassung
des Verbands der privaten Krankenversicherung oder des Gerichts
"richtige", sondern nur der gerade noch zulässige Preis vorgegeben werden
(Angemessenheitsgrenze).
BGH, Urteil vom 4. August 2000 - III ZR 158/99 - LG Hannover
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Sprungrevision des Klägers wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 26. März 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Landgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der klagende Verband der privaten Krankenversicherung e.V., ein Zusammenschluß privater Krankenversicherer, verlangt von dem beklagten Landkreis in dessen Eigenschaft als Krankenhausträger die Herabsetzung der für die Wahlleistung Unterkunft verlangten Entgelte.
Der Beklagte ist Träger von sechs Krankenhäusern. Nimmt ein Patient bei der Aufnahme in ein Krankenhaus des Beklagten die von diesem angebotene Wahlleistung Unterkunft in Anspruch, so wird ihm für Unterkunft und Verpflegung neben dem Basispflegesatz - dieser liegt nach dem nicht bestrittenen Klägervorbringen zwischen 131,86 DM und 141,37 DM täglich - bei Unterbringung in einem Zweibettzimmer ein zusätzliches Entgelt von täglich 160 bis 190 DM und bei Unterbringung in einem Einbettzimmer ein solches von täglich 250 bis 290 DM abverlangt.
Der Kläger, der diese Beträge für unangemessen hoch hält, verlangt von dem Beklagten eine Herabsetzung der Wahlleistungsentgelte auf einen Betrag von 113 DM täglich bei Unterbringung im Zweibettzimmer und von 174 DM täglich bei Unterbringung im Einbettzimmer. Nach der Behauptung des Klägers handelt es sich hierbei um die Tagessätze, die im Bundesgebiet durchschnittlich bei einer Unterbringung in einem Zwei- oder Einbettzimmer als Wahlleistungsentgelt in Rechnung gestellt werden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Sprungrevision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision hat Erfolg.

I.


Der Kläger ist nicht nur, wie das Landgericht gemeint hat, prozeßführungsbefugt , sondern auch aktivlegitimiert.
Wird bei der Aufnahme in ein Krankenhaus eine Wahlleistungsvereinbarung nach § 22 Abs. 2 der Bundespflegesatzverordnung (BPflV 1995) vom 26. September 1994 (Art. 1 der Verordnung zur Neuordnung des Pflegesatzrechts , BGBl. I S. 2750) getroffen, so werden hierdurch zwischen dem Krankenhaus und dem Patienten besondere vertragliche Beziehungen begründet; bei der - hier nicht interessierenden - Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen gegebenenfalls - je nach Vertragsgestaltung - auch zu den liquidationsberechtigten Ä rzten (vgl. hierzu Senatsurteil BGHZ 138, 91, 96 ff). Erbringt das Krankenhaus die versprochene Wahlleistung nicht oder nur mangelhaft oder verlangt es unter Verstoß gegen § 22 Abs. 1 Satz 3 BPflV ein unangemessen hohes Entgelt, so werden hierdurch vertragliche Rechte des Patienten verletzt, deren gerichtliche Durchsetzung oder Geltendmachung nach allgemeinen Grundsätzen allein Sache der Vertragspartei ist. Jedoch greift vorliegend zugunsten des Klägers § 22 Abs. 1 Satz 5 BPflV ein. Nach dieser durch Art. 11 Nr. 8 des Zweiten Gesetzes zur Neuordnung von Selbstverwaltung und Eigen-
verantwortung in der gesetzlichen Krankenversicherung (2. GKV-Neuordnungsgesetz ) vom 23. Juni 1997 (BGBl. I S. 1520) in die Bundespflegesatzverordnung (BPflV 1997) eingefügten Bestimmung kann der Verband der privaten Krankenversicherung dann, wenn ein Krankenhaus ein unangemessen hohes Entgelt für nichtärztliche Wahlleistungen - wozu insbesondere die Wahlleistung Unterkunft gehört - verlangt, die Herabsetzung auf eine angemessene Höhe verlangen; gegen die Ablehnung einer Herabsetzung ist der Zivilrechtsweg gegeben. Diese Bestimmung gibt dem Kläger einen materiellrechtlichen Anspruch auf Entgeltherabsetzung. Die Rechtslage stellt sich insoweit nicht anders dar als im Anwendungsbereich des § 13 AGBG. Dort ist anerkannt, daß der Unterlassungsanspruch nach § 13 Abs. 1 AGBG, den das Gesetz einem nach § 13 Abs. 2 und 3 AGBG klagebefugten Verband gegen den Verwender unwirksamer AGB zubilligt, materiellrechtlicher Natur ist (BGH, Urteil vom 15. Februar 1995 - VIII ZR 93/94 - NJW 1995, 1488 f; vgl. auch Senatsbeschluß vom 24. September 1998 - III ZR 219/97 - NJW 1999, 864, 865).

II.


Nach Auffassung des Landgerichts stellt sich § 22 Abs. 1 Satz 3 1. Halbs. BPflV, wonach die Entgelte für Wahlleistungen in keinem unangemessenen Verhältnis zu den Leistungen stehen dürfen, lediglich als Ausdruck des allgemeinen Wucherverbotes dar; da greifbare Anhaltspunkte für ein auffälliges Mißverhältnis von Preis und Leistung nicht vorlägen, könne das Klagebegehren keinen Erfolg haben.
Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

1. Die Auffassung des Landgerichts, wonach nur eine wucherische Preisgestaltung als eine unangemessene Entgeltregelung im Sinne des § 22 Abs. 1 Satz 3 1. Halbs. BPflV zu qualifizieren sei, läßt sich weder mit dem Wortlaut der Norm noch mit dem Zweck der Verordnung vereinbaren; diese gebieten vielmehr eine Auslegung dahin, daß bereits ein "einfaches" Mißverhältnis zwischen der Höhe der geforderten Vergütung und dem Wert der zu erbringenden Leistung einen Normverstoß begründet (im Ergebnis ebenso Dietz/Bofinger, Krankenhausfinanzierungsgesetz, Bundespflegesatzverordnung und Folgerecht , Bd. 1, § 22 BPflV [Stand: September 1997] Erl. II 9.4; Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 1996, § 22 BPflV Erl. B 3.2 b; nicht eindeutig Tuschen/Quaas, Bundespflegesatzverordnung , 3. Aufl. 1996, Erl. zu § 22 Abs. 1 S. 401 f).
Die Frage der Angemessenheit eines Entgelts läßt sich nur beantworten, wenn die Höhe der Vergütung in Beziehung zum objektiven Wert der Gegenleistung gesetzt wird. Dabei führt nicht jede Überschreitung dieses objektiven Wertes zur Unangemessenheit des verlangten Preises. Vielmehr verbleibt dem Krankenhaus bei der Festlegung der Vergütung ein gewisser Spielraum. Nur und erst dann, wenn dieser - wie auch immer näher zu bestimmende - Spielraum überschritten wird und demzufolge ein Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht, verstößt die Preisgestaltung des Krankenhauses gegen § 22 Abs. 1 Satz 3 1. Halbs. BPflV.
Dabei stellt sich die Rechtslage aufgrund der derzeitigen, auf das 2. GKV-Neuordnungsgesetz vom 23. Juni 1997 zurückzuführenden Fassung nicht anders dar als nach § 10 1. Halbs. der Bundespflegesatzverordnung (BPflV
1986) vom 21. August 1985 (BGBl. I S. 1666) - durch diese Bestimmung wurde erstmals eine obere Begrenzung der Wahlleistungsentgelte in die Bundespflegesatzverordnung aufgenommen - und nach § 22 Abs. 1 Satz 3 1. Halbs. BPflV in der ursprünglichen Fassung der bereits erwähnten Verordnung vom 26. September 1994. Daß in den früheren Fassungen vorgeschrieben wurde, daß die Entgelte für Wahlleistungen in einem angemessenen Verhältnis zu den Leistungen stehen müssen, während nunmehr die Entgelte für Wahlleistungen in keinem unangemessenen Verhältnis zu den Leistungen stehen dürfen, bedeutet in der Sache keinen Unterschied (so zutreffend Dietz/Bofinger aaO § 22 BPflV Erl. II 9.4).

a) Dem jetzigen wie dem früheren Wortlaut des § 22 Abs. 1 Satz 3 1. Halbs. BPflV 1995/1997 bzw. dem des § 10 1. Halbs. BPflV 1986 läßt sich nicht entnehmen, daß nur ein im Sinne des § 138 Abs. 2 BGB als auffällig zu kennzeichnendes Mißverhältnis zwischen der Höhe des Entgelts und dem Wert der Wahlleistung beachtlich sein soll. Das zeigt insbesondere ein Vergleich mit anderen Rechtsvorschriften. So darf nach § 4 Abs. 3 des Heimgesetzes (HeimG) das Entgelt, das sich der Träger eines Heimes bei Abschluß eines Heimvertrages von dem künftigen Bewohner versprechen läßt, nicht in einem Mißverhältnis zu den Leistungen des Trägers stehen; dabei setzt nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers die Vorschrift ein auffälliges Mißverhältnis der beiderseitigen Leistungen nicht voraus (BT-Drucks. 11/5120 S. 12). § 4 des Wirtschaftsstrafgesetzes 1954 (WiStG) behandelt unter anderem das berufs - oder gewerbsmäßige Fordern und Annehmen unangemessen hoher Entgelte für Gegenstände oder Leistungen des lebenswichtigen Bedarfs bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen als Ordnungswidrigkeit. Gleiches gilt nach § 5 Abs. 1 WiStG für das Fordern, sich Versprechenlassen oder die Annahme un-
angemessen hoher Entgelte für die Vermietung von Räumen zum Wohnen. Dabei sind nach § 5 Abs. 2 Satz 1 WiStG Entgelte dann unangemessen hoch, wenn sie das für vergleichbare Räume übliche Entgelt um mehr als 20 v.H. übersteigen. § 5 Abs. 2 Satz 2 WiStG wiederum bestimmt, daß bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen Entgelte, die zur Deckung der laufenden Aufwendungen des Vermieters erforderlich sind, nicht unangemessen hoch sind, wenn sie unter Zugrundelegung des üblichen Entgelts nicht in einem auffälligen Mißverhältnis zu der Leistung des Vermieters stehen.
Auch wenn diese Bestimmungen ganz unterschiedliche Regelungsbereiche betreffen, so lassen sie in der Gesamtschau doch erkennen, daß der Gesetz - und Verordnungsgeber die Unangemessenheit eines Entgelts regelmäßig als (einfaches) Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung versteht und daß er dann, wenn dieses Mißverhältnis eine besondere Qualität haben soll oder muß, dies unter Verwendung des Begriffes "auffällig" zum Ausdruck bringt.

b) Die höhenmäßige Begrenzung von Wahlleistungsentgelten dient dem Schutz des Krankenhauspatienten vor überhöhten Entgeltforderungen des Krankenhauses. Dieser befindet sich bei Abschluß eines Krankenhausvertrages im allgemeinen in einer schwierigen persönlichen Situation, aufgrund derer es ihm nicht zuzumuten ist, sich bei mehreren Krankenhäusern über die Bedingungen zu informieren, unter denen diese zum Abschluß von Wahlleistungsvereinbarungen bereit sind, oder gar mit diesen eingehende Verhandlungen über den Inhalt einer Wahlleistungsabrede zu führen. Dabei ist auch zu berücksichtigen , daß ein Krankenhaus bereits aus Rechtsgründen daran gehindert ist, die Höhe eines Wahlleistungsentgelts der individuellen Vereinbarung
zu überlassen; denn aus § 17 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 2 Nr. 4 KHG und § 2 Abs. 1 BPflV ergibt sich der allgemeine Grundsatz, daß für gleiche (Wahl )Leistungen gleiche Entgelte verlangt werden müssen (vgl. Dietz/Bofinger aaO § 17 KHG Erl. I 2 und 4 sowie § 22 BPflV Erl. II 9.2). Hinzu kommt, daß die Zahl der Krankenhäuser, die einem behandlungsbedürftigen Patienten zur Verfügung stehen, aus medizinischen (Dringlichkeit des Behandlungsbedarfs, Behandlungsmöglichkeiten) und persönlichen Gründen (Nähe zum Wohnort etc.) regelmäßig begrenzt ist. Die wenigsten Patienten haben eine echte Wahl; vielfach bleibt nur die Möglichkeit, die angebotenen Wahlleistungen zu den einseitig vom Krankenhaus festgelegten Bedingungen in Anspruch zu nehmen oder darauf zu verzichten (Dietz/Bofinger aaO § 22 BPflV Erl. II 9.4; Uleer/Miebach/Patt aaO § 22 BPflV Erl. B 3.2 a).
Diesem Regelungszweck würde es zuwiderlaufen, wenn man § 22 Abs. 1 Satz 3 1. Halbs. BPflV 1995/1997 lediglich als Ausprägung des allgemeinen Wucherverbots begreifen würde. Dabei versteht sich, daß - wie die Revisionserwiderung geltend macht und wohl auch das Landgericht gemeint hat - auch bei diesem eingeschränkten Normverständnis das Vorliegen eines auffälligen Mißverhältnisses in jedem Falle genügt. Würde man nämlich darüber hinaus auch das Ausbeuten einer beim anderen Vertragsteil bestehenden Schwächesituation (§ 138 Abs. 2 BGB) oder das Hinzutreten weiterer sittenwidriger Umstände (wucherähnliches, sittenwidriges Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB) fordern, so würde die Bestimmung völlig leerlaufen. Wucherisch oder wucherähnlich können alle auf einen Leistungsaustausch gerichteten Verträge sein, also auch zwischen Patient und Krankenhaus abgeschlossene Wahlleistungsvereinbarungen. Es kann aber nicht angenommen werden, daß der Gesetz - und Verordnungsgeber mit § 22 Abs. 1 Satz 3 1. Halbs. BPflV 1995/1997
bzw. § 10 1. Halbs. BPflV 1986 nur solchen Preisvereinbarungen entgegentreten wollte, die nach § 138 Abs. 1 oder 2 BGB ohnehin der Nichtigkeitssanktion unterliegen. Soweit einige Stimmen in der Literatur unter Hinweis auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit § 22 Abs. 1 Satz 3 1. Halbs. BPflV jeglichen eigenständigen Regelungsgehalt absprechen und der Bestimmung bloße Appellfunktion zuerkennen wollen (Wagener, in: Düsseldorfer Kommentar zur BPflV § 22 Erl. 2.5; Herbold/Fischbach/Kissenkötter, das Krankenhaus 1990, 492 ff; so wohl auch Robbers/Wagener, das Krankenhaus 1993, 99 f), ist diese Auffassung schon deshalb verfehlt, weil das Krankenhausfinanzierungsgesetz der Bundesregierung in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise die Möglichkeit gibt, zum Schutze des Patienten die Vertragsfreiheit des Krankenhauses auch und gerade hinsichtlich der zu entrichtenden Vergütung einzuschränken (vgl. Senatsurteil BGHZ 138, 91, 94 f), und der Verordnungsgeber mit der Entgeltregelung des (zunächst) § 10 BPflV 1986 bzw. (später) § 22 Abs. 1 BPflV 1995 von seiner "preisrechtlichen" Normsetzungskompetenz Gebrauch gemacht hat (so zutreffend Dietz/Bofinger aaO § 22 BPflV Erl. II 9.4).
Aber auch dann, wenn man - ohne die in § 138 Abs. 2 BGB normierten zusätzlichen Voraussetzungen - nur ein auffälliges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung verlangen würde, wären die dabei von einem Patienten oder - wie hier - vom Verband der privaten Krankenversicherung zu überwindenden Hürden immer noch so hoch, daß von einer effektiven Begrenzung der Preisgestaltungsspielräume eines Krankenhauses nicht gesprochen werden könnte.
3. Die gegen die Auslegung, § 22 Abs. 1 Satz 3 1. Halbs. BPflV 1995/1997 mißbillige bereits ein "einfaches" Mißverhältnis zwischen dem objektiven Wert
der Wahlleistung und dem dafür zu entrichtenden Preis, vorgebrachten Bedenken hält der Senat nicht für durchgreifend. Insbesondere läßt sich dafür nicht die Entstehungsgeschichte der Norm anführen. Diese bestätigt vielmehr die Richtigkeit der hier vertretenen Auffassung.

a) Der Entwurf der Bundesregierung zu § 10 BPflV 1986 sah zunächst noch einen Satz 2 vor, wonach das Krankenhaus die Angemessenheit des für die Wahlleistung Unterkunft verlangten Entgelts zu begründen habe, wenn dieses einen bestimmten Vomhundertsatz des allgemeinen Pflegesatzes überschreite (45 bzw. 30 v.H. bei Einbettzimmern; 25 v.H. bei Zweibettzimmern; vgl. BR-Drucks. 224/85 S. 16, 71). Diese Begründungspflicht ist auf Verlangen des Bundesrates gestrichen worden.
Zwar liegt es nahe, daß die Einführung einer besonderen Begründungspflicht einen preisdämpfenden Effekt gehabt hätte, weil voraussichtlich eine Vielzahl von Krankenhäusern den besonderen Begründungsaufwand und das Risiko, daß sich bei einer gerichtlichen Überprüfung die gegebene Begründung als nicht stichhaltig erweisen könnte und deshalb der geforderte Preis als unverbindlich angesehen würde (vgl. zur Unwirksamkeit eines nicht hinreichend begründeten Erhöhungsverlangens nach § 4 c Abs. 3 HeimG Senatsurteil vom 22. Juni 1995 - III ZR 239/94 - NJW 1995, 2923, 2925), gescheut und deshalb keinen höheren Preis gefordert hätte. Andererseits hätte die Begründungspflicht auch preiserhöhende Wirkung haben können, nämlich dadurch, daß viele Krankenhäuser bei ihren Preisforderungen ohne weitere Angemessenheitsprüfung von dem gerade noch begründungsfreien Betrag ausgegangen wären, so daß sich die vorgegebenen Prozentsätze zu Regelsätzen entwickelt hätten. Diese - entgegen der Auffassung des Landgerichts im Ansatz ohne
weiteres nachvollziehbare - Erwägung hat der Bundesrat ebenfalls angestellt und - neben dem Gedanken der Stärkung der wirtschaftlichen Eigenverantwortung der Krankenhäuser und dem des Ausbaus "marktwirtschaftlicher Elemente im Krankenhauswesen" - als weiteres Argument dafür angeführt, daß man von einer Begründungspflicht Abstand nehmen sollte (BR-Drucks. 224/85 [Beschluß] S. 8). Da somit die Streichung des § 10 Satz 2 des Entwurfs der Bundespflegesatzverordnung 1986, bezogen auf die von Bundesregierung und Bundesrat erwarteten Auswirkungen auf die Preisgestaltung, aus durchaus ambivalenten Gründen erfolgte, läßt entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (Düsseldorfer Kommentar zur BPflV aaO; Herbold/Fischbach/Kissenkötter aaO) der Verzicht des Verordnungsgebers auf die Einführung einer besonderen Begründungsschwelle (wie sie etwa in § 12 Abs. 3 Satz 1 GOÄ für den Fall vorgesehen ist, daß ein Arzt eine das 2,3-fache des Gebührensatzes überschreitende Gebühr beansprucht) nicht den Schluß zu, der Verordnungsgeber habe eine effektive Kontrolle von Leistungsentgelten durch die Gerichte nicht gewollt (wie hier insbesondere Uleer/Miebach/Patt aaO § 22 BPflV Erl. B 3.2 d). Den Problemen, die sich dabei aus der relativen Unbestimmtheit des Tatbestandsmerkmals der Angemessenheit bei der gerichtlichen Überprüfung der verlangten Entgelte ergeben, haben die Gerichte - nicht anders, als dies bei der Anwendung ähnlich "unscharfer" Preisregelungen zu geschehen hat - dadurch zu begegnen, daß sie handhabbare Kriterien zur Konkretisierung entwickeln und damit die Regelung "justitiabel" machen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts dürfen sich die Gerichte dieser Aufgabe nicht durch das Setzen eines anderen, großzügigeren Prüfungsmaßstabs entziehen; dabei kommt hinzu, daß die eigentliche Schwierigkeit bei der Anwendung der Norm, nämlich die Bemessung des rechtlich noch hinnehmbaren Werts der Wahlleistung Unterkunft , auch auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Landgerichts be-
stehen bleibt und lediglich auf einer höheren Ebene (auffälliges Mißverhältnis) angesiedelt wird.

b) Es mag dem Landgericht darin zu folgen sein, daß die Schaffung einer auf den Maßstab der Angemessenheit abstellenden Preisobergrenze durch § 10 1. Halbs. BPflV 1986 auf die Preisentwicklung der Wahlleistungsentgelte kaum Auswirkungen gehabt hat und dies weiter (auch) darauf beruhen mag, daß die gerichtliche Praxis - wobei es höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Frage nicht gibt; das Landgericht hat zudem nur wenige, überwiegend unveröffentlichte Entscheidungen der Instanzgerichte angeführt, in denen die Preisgestaltung der Krankenhäuser durchgängig unbeanstandet geblieben ist - bisher eine nennenswerte Kontrollfunktion nicht ausgeübt hat. Gleichwohl kann aus dem Umstand, daß der Gesetz- und Verordnungsgeber diese Entwicklung nicht durch konkrete Vorgaben hinsichtlich der Bemessung des zulässigen Wahlleistungshöchstpreises verhindert oder ihr nicht durch eine entsprechende Ä nderung des Normtextes entgegengesteuert hat, nicht der Schluß gezogen werden, der Gesetz- und Verordnungsgeber habe eine effektive gerichtliche Preisüberwachung und -kontrolle nicht gewollt.
Mit der, wenn auch - wie ausgeführt - inhaltlich nicht weiterführenden, Ä nderung des Wortlauts des § 22 Abs. 1 Satz 3 1. Halbs. BPflV durch das 2. GKV-Neuordnungsgesetz (wonach nunmehr Wahlleistungsentgelte in keinem unangemessenen Verhältnis zu den Leistungen stehen dürfen, während sie vorher - positiv gewendet - in einem angemessenen Verhältnis stehen mußten) sollte das Gebot der Angemessenheit betont werden. Durch die der Deutschen Krankenhausgesellschaft und dem Verband der privaten Krankenversicherung durch § 22 Abs. 1 Satz 4 BPflV 1997 eingeräumte Möglichkeit,
Empfehlungen zur Bemessung der Entgelte für nichtärztliche Wahlleistungen abzugeben, wollte der Gesetzgeber auf die Angemessenheit der Entgelte hinwirken. Mit der Einführung des Klagerechts des Verbandes der privaten Krankenversicherung nach § 22 Abs. 1 Satz 5 BPflV 1997 sollte ein "Korrektiv gegenüber der einseitigen Festlegung der Höhe der nichtärztlichen Wahlleistungsentgelte durch den Krankenhausträger" geschaffen werden (vgl. BTDrucks. 13/6087 S. 35).
Ungeachtet der konkreten Auswirkungen, die diese gesetzgeberischen Maßnahmen auf die Preisgestaltung der Krankenhäuser in Zukunft haben mögen , machen sie doch unmißverständlich klar, daß nach dem Willen des Gesetz - und Verordnungsgebers das Gebot der Angemessenheit der Wahlleistungsentgelte Wirksamkeit beansprucht, sich also als eine verbindliche, die Vertragsfreiheit der Krankenhäuser hinsichtlich der Preisgestaltung bei Wahlleistungen bewußt und gewollt einschränkende Preisregelung darstellt.

III.


Da das Landgericht einen Verstoß der Preisgestaltung der in der Trägerschaft des Beklagten stehenden Krankenhäuser für die Wahlleistung Unterkunft gegen § 22 Abs. 1 Satz 3 1. Halbs. BPflV zu Unrecht vom Vorliegen eines auffälligen Mißverhältnisses zwischen dem Wert der angebotenen Wahlleistung und dem dafür verlangten Entgelt abhängig gemacht hat, kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen lassen nicht erkennen, ob zwischen Leistung und Gegenlei-
stung ein - für den Klageerfolg ausreichendes - einfaches Mißverhältnis besteht. Die Sache ist daher an das Landgericht zurückzuverweisen. Für die erneute Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf folgendes hin:
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt ein Verstoß gegen Preisvorschriften nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages, sondern in Anwendung der in § 134 2. Halbs. BGB normierten Ausnahmeregelung nur zur Teilnichtigkeit der Preisabrede. Daraus folgt, daß der (noch) zulässige Preis an die Stelle des preisrechtlich unzulässigen Preises tritt und damit Vertragspreis ist (vgl. BGHZ 51, 174, 181). So hat der Mieter, wenn der vereinbarte Mietzins gegen § 5 WiStG verstößt, nur den bis zur "Wesentlichkeitsgrenze" reichenden Preis zu zahlen (BGHZ 89, 316, 321 ff). Vereinbaren die Parteien eines Kleingartenpachtverhältnisses einen überhöhten Pachtzins, so tritt gemäß § 13 BKleingG an die Stelle der nichtigen Pachtzinsabrede die sich aus § 5 BKleingG ergebende Höchstpacht (BGHZ 108, 147, 150).
Diese von der Rechtsprechung entwickelten preisrechtlichen Grundsätze sind nach Auffassung des Senats auch im Verbandsprozeß nach § 22 Abs. 1 Satz 5 BPflV 1997 maßgebend. Mit diesem neu geschaffenen Klagerecht soll vor allem die gerichtliche Preiskontrolle effektiver gestaltet werden. Dagegen ist es nicht das Anliegen dieser Bestimmung, ein Krankenhaus, das ein nicht hinnehmbar hohes Wahlleistungsentgelt verlangt, mit dem Verlust der autonomen Gestaltung seiner Wahlleistungspreise zu bestrafen. Daher ist es weder Sache des Verbandes der privaten Krankenversicherung noch - anders als im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB, dem das Klagerecht nach § 22 Abs. 1 Satz 5 BPflV 1997 wohl nachgebildet ist - Sache des Gerichts, anstelle des unzulässig hohen den seiner Auffassung nach
"richtigen" Preis zu ermitteln und dem Krankenhaus aufzuerlegen. Vielmehr kann dem Krankenhaus auch im Verbandsprozeß nach § 22 Abs. 1 Satz 5 BPflV 1997 kein anderes (niedrigeres) Entgelt vorgegeben werden als das Entgelt, das nach § 22 Abs. 1 Satz 3 BPflV 1997 gerade noch hinnehmbar ist (Angemessenheitsgrenze).
2. Die Angemessenheit eines Wahlleistungsentgelts läßt sich mangels hinreichend verläßlicher Anhaltspunkte für die Bestimmung des objektiven Wertes der in Anspruch genommenen Leistungen nur schwer beurteilen. Das bundesweit festzustellende Durchschnittsentgelt aller dem Geltungsbereich des Krankenhausfinanzierungsgesetzes unterliegenden Krankenhäuser, das nach Meinung des Klägers maßgeblich sein soll, wäre ein allzu grober und daher ungeeigneter Maßstab, der im übrigen auch im Widerspruch zum Regelungsgehalt der Bundespflegesatzverordnung stünde. Denn nach § 5 BPflV haben die Vertragsparteien bei der Vereinbarung der Pflegesätze als Beurteilungsgrundlage nur die Leistungen und Pflegesätze "vergleichbarer Krankenhäuser" heranzuziehen. Aber auch das Entgelt, das die Träger vergleichbarer Krankenhäuser für die Wahlleistung Unterkunft verlangen, wäre nur bedingt aussagekräftig, da - wie auch das Landgericht erwogen hat - nicht von der Hand zu weisen ist, daß eine Vielzahl von Krankenhäusern die bestehende Rechtsunsicherheit und die Zurückhaltung der Gerichte, beanstandete Entgelte zu kappen, ausgenutzt haben und Entgelte verlangen, die angesichts der vorhandenen Unterkunftsqualität nicht zu rechtfertigen sind (vgl. Uleer/Miebach/Patt aaO § 22 BPflV Erl. B 2.2 c). Daß sich die für die Wahlleistung Unterkunft verlangten Entgelte insgesamt auf einem (zu) hohen Niveau befinden, entspricht im übrigen auch der Einschätzung des Verordnungsgebers. So wurde die Ä nderung der Bezugsgröße für die Berechnung der Kostenausgliederung in § 7 Abs. 2 Satz 2
Nr. 7 BPflV 1995 gegenüber der Vorgängerbestimmung des § 13 Abs. 3 Nr. 8 BPflV 1986 (Basispflegesatz statt - wie früher - allgemeiner Pflegesatz), die nach Meinung der Bundesregierung bewirken würde, daß trotz einer Erhöhung der Prozentsätze die auszugliedernden Gesamtkosten um etwa 20 v.H. abgesenkt werden, damit begründet, daß diese Maßnahme der Angemessenheit des Wahlleistungsentgelts zugute kommen solle und zu diesem Zweck eine leichte Erhöhung des Budgets hinzunehmen sei (BR-Drucks. 381/94 S. 30). Der Bundesrat ist dieser Argumentation nicht nur gefolgt, sondern hat weiter erreicht, daß der im Entwurf für Einbettzimmer vorgesehene Vomhundertsatz von 75 auf 65 herabgesetzt worden ist. Zur Begründung hat der Bundesrat ausgeführt, daß auch ein Vomhundertsatz von 65 den Krankenhäusern noch eine wesentliche Einnahmequelle für die Finanzierung von zusätzlichen Investitionen sowie zur Deckung von Betriebsverlusten belasse (BR-Drucks. 381/94 [Beschluß] S. 4).
Angesichts der Eigengesetzlichkeiten des "Krankenhausmarktes" sind auch die in der Umgebung eines Krankenhauses verlangten Preise im Hotelgewerbe kaum taugliche Gradmesser für die Angemessenheit des für die Wahlleistung Unterkunft gesondert berechneten Entgelts.
3. Den offenkundigen Schwierigkeiten, die mit der Bewertung der im Bereich Unterkunft und Verpflegung angebotenen Wahlleistung verbunden sind, wollte der Gesetzgeber ersichtlich mit der durch das 2. GKV-Neuordnungsgesetz der Deutschen Krankenhausgesellschaft und dem Verband der privaten Krankenversicherung eröffneten Möglichkeit begegnen, Empfehlungen zur Bemessung der Entgelte für nichtärztliche Wahlleistungen auszusprechen (§ 22 Abs. 1 Satz 4 BPflV 1997). Diese Empfehlungen stellen daher für das Gericht
eine wesentliche Entscheidungshilfe dar (Dietz/Bofinger aaO § 22 BPflV Erl. II 9.5).
Wenn und soweit - wovon vorliegend auszugehen ist - solche Empfehlungen noch nicht vorliegen, hängt angesichts der bestehenden Unsicherheiten der Leistungsbewertung der Ausgang einer Entgeltstreitigkeit wesentlich von der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ab. Diese ist unter besonderer Berücksichtigung der von der Bundespflegesatzverordnung normativ vorgegebenen Preiskriterien vorzunehmen, wobei nach Auffassung des Senats im Individualprozeß (Abrechnungsstreit zwischen Patient und Krankenhaus) und im Verbandsprozeß die gleichen Anforderungen zu stellen sind.
Bei der Bewertung der vom Krankenhaus als Wahlleistung Unterkunft angebotenen Leistung ist vor allem auf die Ausstattung, die Größe und die Lage des Zimmers abzustellen (vgl. BR-Drucks. 224/85 S. 71); und zwar unter Berücksichtigung der Kosten (Dietz/Bofinger aaO § 22 BPflV Erl. II 9.4).

a) Für die nicht durch ärztliche und pflegerische Tätigkeit veranlaßten Leistungen des Krankenhauses - zu denen insbesondere Unterkunft und Verpflegung gehören - ist nach § 13 Abs. 3 Satz 1 BPflV ein Basispflegesatz zu bilden. Dieser umfaßt vor allem die Kosten für Wasser, Energie, Heizung, Küche , Reinigungsdienste, Instandhaltung und Verwaltung (vgl. Tuschen/Quaas aaO Erl. zu § 13 Abs. 3 Satz 1 S. 324). Da sich die Kostensituation eines Krankenhauses bei den Mehrbettzimmern im allgemeinen nicht wesentlich anders darstellen dürfte als bei den gesondert berechenbaren Ein- und Zweibettzimmern , ist der Basispflegesatz ein wichtiger Indikator für die Höhe der Krankenhauskosten bei der Wahlleistung Unterkunft. Dies läßt darauf schließen, daß
bei kosten- und leistungsgerechtem Preisgebaren Krankenhäuser mit vergleichbar hohen Basispflegesätzen und vergleichbarem Wahlleistungskomfort zu ähnlich hohen Wahlleistungsentgelten gelangen müßten.

b) Die "Ankoppelung" der Höhe des Wahlleistungsentgelts Unterkunft an den Basispflegesatz wird, soweit es um die Mindesthöhe des Entgelts geht, von der Bundespflegesatzverordnung vorgeschrieben. Nach § 22 Abs. 1 Satz 3 2. Halbs. BPflV müssen die Wahlleistungsentgelte mindestens die hierfür bei der Ermittlung der pflegesatzfähigen Kosten abzuziehenden Beträge abdecken. Dieser pauschaliert vorzunehmende Abzug ergibt gemäß § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 BPflV einen Betrag, der im wesentlichen den Basispflegesatz als Bezugsgröße hat (weshalb nachfolgend immer nur von Basispflegesatz die Rede ist, wenn dieser "Basiskostenbetrag" gemeint ist; vgl. zu Einzelheiten insbesondere Dietz/Bofinger aaO § 7 BPflV Erl. III 10). Im Ergebnis bedeutet dies (vereinfacht), daß ein Krankenhaus bei Einbettzimmern ein Mindestwahlleistungsentgelt von 65 v .H. oder, falls Zweibettzimmer die Regelleistung darstellen , von 35 v.H. und bei Zweibettzimmern ein solches von 25 v.H. des Basispflegesatzes zu erheben hat.
Der objektive Wert der Wahlleistung Unterkunft liegt in keinem Falle unter dem sich nach Maßgabe des § 22 Abs. 1 Satz 3 2. Halbs. i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 BPflV ergebenden Mindestentgelt. Dabei ist unerheblich, ob die angebotenen Ein- oder Zweibettzimmer überhaupt gegenüber den sonstigen Mehrbettzimmern des Krankenhauses Komfortvorteile bieten. Ein gewisser Mindeststandard der Unterkunft wird nicht vorausgesetzt. Selbst dann, wenn die Mehrbettzimmer des Krankenhauses einen gleichen, ja sogar höheren Standard als die wahlweise angebotenen Ein- und Zweitbettzimmer aufweisen,
ist es dem Krankenhaus gestattet, die Wahlleistung Unterkunft anzubieten und hierfür neben der für die allgemeinen Krankenhausleistungen zu entrichtenden Vergütung (vgl. §§ 10 ff BPflV) ein besonderes Zusatzentgelt zu verlangen. Der die gesonderte Berechnung eines Wahlleistungsentgelts rechtfertigende Umstand liegt in diesem Falle ausschließlich im Alleinsein bzw. in dem Vorzug, das Krankenzimmer nur noch mit einer weiteren Person teilen zu müssen (Dietz/ Bofinger aaO § 22 BPflV Erl. II 8 u. 9.4). Ebensowenig kommt es darauf an, wie hoch die dem Krankenhaus durch das Anbieten der Wahlleistung Unterkunft erwachsenen Kosten sind, insbesondere ob diese weit geringer sind als die nach § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 BPflV zu berücksichtigenden fiktiven Kosten (vgl. hierzu Dietz/Bofinger aaO § 22 BPflV Erl. II 9.3; Uleer/Miebach/Patt aaO § 7 BPflV Erl. 3.2 b). Denn der objektive Wert eines Wirtschaftsgutes kann nicht geringer zu veranschlagen sein als das Entgelt, das der Anbieter von Gesetzes wegen jedem Interessenten als Mindestpreis abverlangen muß.
Unter Zubilligung eines nicht unerheblichen Gestaltungsspielraums, den der Senat mit ca. 20 v.H. veranschlagt, ist davon auszugehen, daß ohne Rücksicht auf irgendwelche Komfortvorteile im allgemeinen ein Wahlleistungsentgelt in Höhe von 80 bzw. 45 v.H. bei Einbettzimmern und von 30 v.H. bei Zweibettzimmern des Basispflegesatzes als noch angemessen angesehen werden kann (regelmäßige untere Angemessenheitsgrenze). Hält sich ein Krankenhaus in diesem Rahmen, so hat der Patient bzw. der nach § 22 Abs. 1 Satz 5 BPflV klagebefugte Verband näher darzulegen, warum das verlangte Entgelt gleichwohl als unangemessen zu verwerfen ist.

c) Weisen die angebotenen Ein- und Zweibettzimmer gegenüber den anderen Mehrbettzimmern des Krankenhauses ein höheres Unterkunftsniveau auf - worüber allein das Krankenhaus näheren Aufschluß zu geben vermag -, so rechtfertigt dies entsprechende Preisaufschläge. Dabei ist es bereits in der Mindestpreisregelung des § 22 Abs. 1 Satz 3 2. Halbs. BPflV angelegt, daß die Höhe des Basispflegesatzes auch bei der Angemessenheitsprüfung dieser "Komfortzimmer" bedeutsam bleibt. Das heißt zwar nicht, daß die Wahlleistungsentgelte je nach Qualitätsstufe proportionalen Steigerungsraten unterworfen sein müßten. Im Gegenteil stieße eine solche Vorgehensweise bei Einbettzimmern mit über dem Durchschnitt liegendem Wahlleistungskomfort sogar auf erhebliche Bedenken, weil sie aufgrund des hohen Ausgangspreisniveaus zu exorbitant hohen Wahlleistungsentgelten führen würde. Indes darf der Bezug zum Basispflegesatz nicht verlorengehen.
Dies bedeutet, daß dann, wenn eine Wahlleistungsunterkunft gegenüber den sonstigen Mehrbettzimmern ein deutliches zusätzliches Qualitätsmerkmal - wie etwa eine eigene Sanitärzone mit Dusche und WC - aufweist und die regelmäßige untere Angemessenheitsgrenze nur maßvoll überschritten wird, schon allein dieses Merkmal genügt, um die Einhaltung des Angemessenheitsgebots zu belegen. Demgegenüber sind um so höhere Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Krankenhauses hinsichtlich der Beachtung dieses Gebots zu stellen, je weiter sich das geforderte Entgelt vom Mindestpreis des § 22 Abs. 1 Satz 3 2. Halbs. in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 BPflV bzw. von der regelmäßigen unteren Angemessenheitsgrenze entfernt.

d) Sicherlich wäre es zur praktikablen Handhabung der Preisvorschrift des § 22 Abs. 1 Satz 3 1. Halbs. BPflV hilfreich, wenn sich Standardmerkmale
für die Einstufung eines Ein- oder Zweibettzimmers als Unterkunft mit "unterdurchschnittlichem , durchschnittlichem und (weit) überdurchschnittlichem Wahlleistungskomfort" herausbilden und hierfür jeweils mittels einer VomHundertsatzangabe zum Basispflegesatz - oder möglicherweise (vor allem im oberen Leistungsbereich bei Einbettzimmern) in festen Beträgen - allgemeine Höchstpreise angeben ließen (regelmäßige obere Angemessenheitsgrenzen). Hierzu sieht sich jedoch der Senat allein anhand der normativen Vorgaben der Bundespflegesatzverordnung und ohne Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse , insbesondere des vorhandenen Preisgefüges, außerstande.

e) Die Parteien haben bei der erneuten Verhandlung Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag, insbesondere zu den Wahlleistungsentgelten "vergleichbarer Krankenhäuser" im Sinne des § 5 BPflV. Indes dürfen solche Vergleichspreise , wie bereits angesprochen, bei der Bestimmung der Angemessenheitsgrenze nicht unbesehen berücksichtigt werden. Denn es geht nicht, wie bei § 612 Abs. 2 und § 632 Abs. 2 BGB, darum, die übliche Vergütung zu ermitteln, sondern eine normativ vorgegebene Preisgrenze zu konkretisieren. Deshalb haben bei einem Preisvergleich von vorneherein die Entgelte auszuscheiden , die ersichtlich in Widerspruch zum Regelungsgehalt der Bundespflegesatzverordnung stehen. Verlangte etwa ein Krankenhaus mit einem unterdurchschnittlich hohen Basispflegesatz Zweibettzimmerzuschläge, die deutlich über diesem Basispflegesatz liegen, ohne daß dem ein weit überdurchschnittlicher Wahlleistungskomfort gegenüberstünde, so würde evident, daß die Wahlleistungspatienten in hohem Maße zur Subventionierung der allgemeinen Pflegesätze herangezogen werden. Eine solche Preisgestaltung wäre mit dem Regelungszweck des § 22 Abs. 1 Satz 3 1. Halbs. BPflV nicht mehr zu vereinbaren. Zwar wird bereits dadurch, daß die Mindestpreisvorschrift des
§ 22 Abs. 1 Satz 3 2. Halbs. BPflV auf fiktive und nicht auf die tatsächlichen Kosten abstellt, ein gewisser Subventionierungseffekt hingenommen. Diesen Effekt im Interesse der Wahlleistungspatienten zu begrenzen, ist jedoch gerade das Anliegen der die Leistungsgerechtigkeit von Wahlleistungspreisen gewährleistenden Vorschrift des § 22 Abs. 1 Satz 3 1. Halbs. BPflV (vgl. Uleer/Miebach/Patt aaO § 7 BPflV Erl. 3.2 b). Eine solche Preisgestaltung wäre daher selbst dann nicht hinzunehmen - und die entsprechenden Entgelte als Vergleichspreise ungeeignet -, wenn sich eine Reihe von Krankenhäusern ebenso verhielten und deshalb ein derartiges Preisgebaren nicht ungewöhnlich wäre.

f) Nach dem Gesagten stoßen bei dem derzeitigen Sach- und Streitstand die vom Beklagten verlangten Wahlleistungsentgelte schon deshalb auf ganz erhebliche Bedenken, weil der durchschnittliche Zweibettzimmerzuschlag bei ca. 175 DM täglich liegt und damit bei einem durchschnittlichen Basispflegesatz von ca. 135 DM täglich das sich nach § 22 Abs. 1 Satz 3 2. Halbs. i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 BPflV ergebende Mindestentgelt von 25 v.H. des Basispfle -
gesatzes um mehr als das Fünffache und die regelmäßige untere Angemessenheitsgrenze von 30 v.H. des Basispflegesatzes um mehr als das Vierfache überschritten wird.
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(1) Unternehmer von Privatkranken- und Privatentbindungsanstalten sowie von Privatnervenkliniken bedürfen einer Konzession der zuständigen Behörde. Die Konzession ist nur dann zu versagen, wenn

1.
Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Unternehmers in Beziehung auf die Leitung oder Verwaltung der Anstalt oder Klinik dartun,
1a.
Tatsachen vorliegen, welche die ausreichende medizinische und pflegerische Versorgung der Patienten als nicht gewährleistet erscheinen lassen,
2.
nach den von dem Unternehmer einzureichenden Beschreibungen und Plänen die baulichen und die sonstigen technischen Einrichtungen der Anstalt oder Klinik den gesundheitspolizeilichen Anforderungen nicht entsprechen,
3.
die Anstalt oder Klinik nur in einem Teil eines auch von anderen Personen bewohnten Gebäudes untergebracht werden soll und durch ihren Betrieb für die Mitbewohner dieses Gebäudes erhebliche Nachteile oder Gefahren hervorrufen kann oder
4.
die Anstalt oder Klinik zur Aufnahme von Personen mit ansteckenden Krankheiten oder von Geisteskranken bestimmt ist und durch ihre örtliche Lage für die Besitzer oder Bewohner der benachbarten Grundstücke erhebliche Nachteile oder Gefahren hervorrufen kann.

(2) Vor Erteilung der Konzession sind über die Fragen zu Absatz 1 Nr. 3 und 4 die Ortspolizei- und die Gemeindebehörden zu hören.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.