Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Jan. 2016 - II ZB 25/14

Gründe:

I. Die Beteiligten zu 1 bis 3 sind Aktionäre der Beteiligten zu 5, der Y. AG, die - teilweise über in- und ausländische Tochtergesellschaften - Gasbetonsteine und andere Materialien herstellt und vertreibt. Ihr Grundkapital beträgt 27 Mio. DM. Hiervon hielt die Beteiligte zu 4, die Y. H. AG - seinerzeit in der Rechtsform einer GmbH - am 10. Juni 1999 99,56 %. Die Beteiligten zu 4 und 5 schlossen am 30. April 1992 einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag , der nach der am 10. Juni 1992 erfolgten Zustimmung der Hauptversammlung der Y. AG am 28. Oktober 1992 im Handelsregister eingetragen und am 28. November 1992 veröffentlicht wurde. In diesem Vertrag garantiert die Beteiligte zu 4 den außenstehenden Aktionären der Beteiligten zu 5 für jede Stammaktie mit einem Nennwert von 100,00 DM einen jährlichen Ausgleich von 86,00 DM; wahlweise bietet sie den Erwerb einer Aktie für 1.250,00 DM an. Die Beteiligten zu 1 bis 3 beantragten im Spruchverfahren, die angemessene Abfindung und den angemessenen Ausgleich höher festzusetzen. Mit Beschluß vom 3. Dezember 1998 (AG 1999, 476) hat das Landgericht im Anschluß an das von ihm eingeholte Sachverständigengutachten die Abfindung auf 1.747,00 DM und den Ausgleich auf 108,00 DM je Stammaktie im Nennwert von 100,00 DM festgesetzt. Mit Berichtigungsbeschluß vom 1. März 1999 hat es außerdem die Verzinsung der Abfindung mit 2 % über dem Diskontsatz (Basiszinssatz) ab dem 29. Oktober 1992 mit der Einschränkung ausgesprochen , "soweit die Aktionäre nicht Ausgleichsbeträge für die jeweiligen Jahre entgegengenommen haben". Gegen die landgerichtliche Entscheidung vom 3. Dezember 1998 hat die Beteiligte zu 3 sofortige Beschwerde mit dem Ziel einer Erhöhung von Abfindung und Ausgleich eingelegt. Die Beteiligten zu 4 und 5 haben sich dieser Beschwerde mit entgegengesetzter Zielrichtung angeschlossen und zudem sofortige Beschwerde gegen den landgerichtlichen
Berichtigungsbeschluß vom 1. März 1999 eingelegt. Der Beteiligte zu 2 hat - außerhalb der Beschwerdefrist - "das Rechtsmittel der Anschlußbeschwerde" erhoben.
Das Beschwerdegericht (ZIP 2001, 1999) hat die Rechtsmittel der Beteiligten zu 4 und 5 gegen den Berichtigungsbeschluß zurückgewiesen und die Anschlußbeschwerde des Beteiligten zu 2 als unzulässig verworfen. Es möchte die zulässige Beschwerde der Beteiligten zu 3 und die Anschlußbeschwerden der Beteiligten zu 4 und 5 mit der Maßgabe zurückweisen, daß lediglich im Berichtigungsbeschluß vom 1. März 1999 die Einschränkung der Verzinsung im Hinblick auf etwaige Ausgleichszahlungen an die Aktionäre entfällt. An einer solchen zurückweisenden Entscheidung sieht es sich jedoch, soweit es um die Festsetzung des Ausgleichs geht, durch den Beschluß des Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 9. März 1995 (AG 1995, 421 = WM 1995, 980) gehindert, weil es bei Befolgung der dort geäußerten Rechtsansicht zur Berücksichtigung der Körperschaftsteuerausschüttungsbelastung einen höheren Ausgleich als das Landgericht festsetzen müßte. Es hat daher die Sache insgesamt dem Bundesgerichtshof gemäß §§ 306 Abs. 2, 99 Abs. 3 Satz 5 AktG i.V.m. § 28 Abs. 2 FGG zur Entscheidung vorgelegt. Eine Beschränkung der Vorlage auf die Frage des Ausgleichs hält das Beschwerdegericht nicht für möglich, auch wenn im Hinblick auf die Abfindung die Vorlagevoraussetzungen im engeren Sinne nicht gegeben seien. Eine eigene Teilentscheidung nur über die Abfindung entsprechend § 301 ZPO komme nicht in Betracht, da im Hinblick auf die gemeinsame Vorfrage der richtigen Ermittlung des Unternehmenswerts der Beteiligten zu 5 die Gefahr einander insoweit widerstreitender Erkenntnisse bestehe und dann die Einheitlichkeit und Widerspruchsfreiheit in ein und demselben Verfahren nicht gewährleistet sei.
II. Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG sind aus den vom Beschwerdegericht in seinem Vorlagebeschluß angeführten Gründen gegeben. Der Streit der Beteiligten betrifft nicht nur die isoliert für den Ausgleich relevante Vorlegungsfrage bezüglich der von der Beteiligten zu 4 auf den Ausgleich abzuführenden Körperschaftsteuer, sondern darüber hinaus die Richtigkeit der Ermittlung des Unternehmenswerts der Beteiligten zu 5, aus dem sowohl die Abfindung nach § 305 AktG als auch der Ausgleich nach § 304 AktG abgeleitet werden.
III. 1. Abfindung gemäß § 305 AktG
Hinsichtlich der Abfindung gemäß § 305 AktG sind die Rechtsmittel der Beteiligten zu 3 bis 5 gegen den Beschluß des Landgerichts vom 3. Dezember 1998 unbegründet; lediglich in bezug auf die im Berichtigungsbeschluß vom 1. März ausgesprochene Einschränkung der Verzinsung der Abfindung hat die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 3 Erfolg.
Das Landgericht hat im Anschluß an das von ihm eingeholte Sachverständigengutachten die Abfindung gemäß § 5 des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vom 30. April 1992 zutreffend auf 1.794,00 DM je 100,00 DM-Aktie festgesetzt. Die dagegen mit der Beschwerde der Beteiligten zu 3 und der Anschlußbeschwerde der Beteiligten zu 4 und 5 wechselseitig erhobenen Angriffe sind nicht gerechtfertigt, wie das Beschwerdegericht in seinem Vorlagebeschluß mit zutreffenden Erwägungen eingehend ausgeführt hat. Der Senat tritt diesen Begründungen zur Abfindung bei und nimmt hierauf zur Vermeidung von Wiederholungen entsprechend § 543 Abs. 2 a.F. ZPO Bezug. Zusammenfassend ist daher festzustellen:

a) Die vom Landgericht mit 1.794,00 DM je 100,00 DM-Aktie ermittelte Abfindung ist gemäß § 305 AktG angemessen, weil sie den ausscheidenswilligen Aktionären volle Entschädigung für den Wert ihrer Beteiligung an dem "arbeitenden" Unternehmen der Beteiligten zu 5 verschafft. Das Landgericht hat bei der Ermittlung dieses Wertes entsprechend dem Sachverständigengutachten zutreffend die Ertragswertmethode mit Korrekturprüfung anhand des Börsenkurses (vgl. BVerfGE 100, 289, 307; BGHZ 147, 108) angewendet. Bei der zwangsläufig mit Unsicherheiten belasteten Prognose des Barwertes zukünftiger Überschüsse der Einnahmen über die Ausgaben hat das Landgericht in zulässiger Weise die sog. Phasenmethode - sachgerecht modifiziert nach Maßgabe der branchenspezifischen Besonderheiten des konkreten Bewertungsgegenstandes - zugrunde gelegt. Auch wenn der Ertragswert zukunftsbezogen ist, ist der zentrale Ausgangspunkt für die Prognose erzielbarer Überschüsse die sorgfältige Vergangenheitsanalyse des Unternehmens. Mehrjährige Prognosephasen sind nicht zwingend, zumal in der kurzfristig orientierten Baubranche regelmäßig - so auch im vorliegenden Fall - mehrjährige Horizonte fehlen. Daher war es angesichts der Tatsache, daß die Beteiligte zu 5 lediglich über eine Planungsrechnung für jeweils ein Prognosejahr verfügte, sachgerecht, den Zukunftserfolg eines jährlich gleichbleibenden Durchschnittsbetrages zu schätzen, ausgehend von der Ertragssituation am Bewertungsstichtag (vgl. IDW-HFA 2 1983 Abschn. B 2 b 2, 1).
Das Landgericht hat auch im Anschluß an das Sachverständigengutachten zutreffend der Diskontierung der künftigen Ertragserwartungen einen einheitlichen Kalkulationszinssatz von 9,5 % - ausgehend von einem durchschnittlichen Basiszins von 7,5 %, einem Inflationsabschlag von 1 % für 1993 und die Folgejahre sowie einem Risikozuschlag für das generelle Unternehmenswagnis von 2 % für 1992 und von 3 % für die Folgejahre - zugrunde ge-
legt. Danach beträgt der Unternehmenswert, der sich aus dem Ertragswert aus Betriebsfortführung mit 460 Mio. DM und dem Wert des gesondert bewerteten Vermögens (Liquidationswert) von 4,7 Mio. DM zusammensetzt, zum 31. Dezember 1991 464,7 Mio. DM und aufgezinst zum 10. Juni 1992 484,4 Mio. DM. Der Quotient hieraus im Verhältnis zum Grundkapital der Beteiligten zu 5 von 27 Mio. DM ergibt rechnerisch als angemessene Abfindung den Betrag von gerundet 1.794,00 DM je 100,00 DM-Aktie. Eine Korrektur dieses festgestellten Ertragswertes unter Berücksichtigung des Börsenkurses ist nicht veranlaßt, da der Börsenkurs der Aktien der Y. AG in dem maßgeblichen Drei-Monats-Zeitraum vor dem Stichtag durchweg unter dem "Schätzwert" auf der Basis der Ertragswertmethode lag (vgl. BGHZ 147, 109).

b) Der Ausspruch über die Verzinsung des Barabfindungsbetrages gemäß § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG begegnet jedenfalls grundsätzlich keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zu korrigieren ist allerdings die diesbezügliche Entscheidung des Landgerichts im Berichtigungsbeschluß vom 1. März 1999 insoweit, als darin die Verzinsung auf diejenigen Aktionäre beschränkt wird, die nicht Ausgleichsbeträge für die jeweiligen Jahre geltend gemacht haben. Zwar sind - wie der Senat bereits entschieden hat (Urt. v. 16. September 2002 - II ZR 284/01, ZIP 2002, 1892 - zur Veröffentlichung in BGHZ 152, 29 bestimmt) - Ausgleich (§ 304 AktG) und Abfindungsverzinsung (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) für denselben Zeitraum nicht kumulativ zu leisten; vielmehr sind die empfangenen Ausgleichszahlungen ausschließlich mit den Abfindungszinsen , nicht hingegen mit der Barabfindung selbst zu verrechnen. Wie das Beschwerdegericht jedoch zutreffend ausgeführt hat, kann eine Bestimmung hinsichtlich der Anrechnung nicht im Spruchverfahren getroffen werden, weil darin nur über die Angemessenheit von Barabfindung und Ausgleich zu entscheiden ist.

2. Ausgleich gemäß § 304 AktG
Hinsichtlich des Ausgleichs gemäß § 304 AktG bleiben die Anschlußrechtsmittel der Beteiligten zu 4 und 5 ohne Erfolg. Die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 3 ist hingegen insoweit begründet, als - entgegen der Ansicht der vorinstanzlichen Gerichte - bereits bei der Festsetzung des festen Ausgleichs im Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag stets (mögliche) künftige Änderungen der körperschaftsteuerlichen Ausschüttungsbelastung zu berücksichtigen sind. Dabei ist als Ausgleichszahlung im Sinne von § 304 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 AktG der verteilungsfähige durchschnittliche (feste) Bruttogewinnanteil abzüglich der von dem Unternehmen hierauf zu entrichtenden (Ausschüttungs-) Körperschaftsteuer in Höhe des jeweils gültigen Steuertarifs zuzusichern.

a) Nach § 304 Abs. 1 Satz 1 AktG muß der Gewinnabführungsvertrag für die außenstehenden Aktionäre eine angemessene Ausgleichszahlung durch eine auf die Anteile am Grundkapital bezogene wiederkehrende Ausgleichszahlung vorsehen. Für die Bemessung des festen Ausgleichs ist nach § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG der durchschnittliche, auf die einzelnen Aktionäre zu verteilende Gewinnanteil zu ermitteln, der sich nach der bisherigen Ertragslage der Gesellschaft und ihren künftigen Ertragsaussichten ergibt, die sie als unabhängiges , durch einen Beherrschungsvertrag nicht gebundenes Unternehmen hätte (BGHZ 138, 136, 140). Als erwirtschafteter Gewinn ist - auch betriebswirtschaftlich - der Gewinn vor Körperschaftsteuer anzusehen, weil die Höhe der - der Kapitalgesellschaft als solcher auferlegten (vgl. dazu: Sen.Urt. v. 2. Juni 2003 - II ZR 85/02, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) - Körperschaftsteuer von der Gesellschaft selbst nicht beeinflußt werden kann, sondern lediglich Ausfluß
des von ihr erwirtschafteten Gewinns ist. Gemäß § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG ist daher den Minderheitsaktionären der voraussichtlich verteilungsfähige durchschnittliche Bruttogewinnanteil als feste Größe zu gewährleisten, von dem die Körperschaftsteuerbelastung in der jeweils gesetzlich vorgegebenen Höhe abzusetzen ist. Nur eine solche Auslegung des Begriffs des zuzusichernden "durchschnittlichen" Gewinnanteils stellt in der von Verfassungs wegen gebotenen Weise stets sicher, daß der Minderheitsaktionär für die Beeinträchtigung seiner vermögensrechtlichen Stellung durch den Ausgleich "wirtschaftlich voll entschädigt" wird (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27. April 1999 - 1 BvR 1613/94, ZIP 1999, 1436, 1440 - DAT/Altana; BVerfG, Beschl. v. 8. September 1999 - 1 BvR 301/89, ZIP 1999, 1804, 1806 - Hartmann & Braun, jeweils unter Bezugnahme auf BGHZ 138, 136, 139). Durch ein derartiges Verständnis der gesetzlichen Regelung wird zugleich der Funktion des Ausgleichs als Substitution der ordentlichen Dividende am besten Rechnung getragen, weil der Aktionär als tatsächlichen Barauszahlungsbetrag stets den zur Ausschüttung bereitgestellten Bruttogewinn abzüglich der jeweils gesetzlich geltenden Körperschaftsteuerbelastung des Unternehmens - also einer je nach der Gesetzeslage in den einzelnen Jahren möglicherweise variablen Größe - erhält. Eine solche stetige wirtschaftlich volle Entschädigung durch den Ausgleich wäre bei der - im vorliegenden Fall vom Landgericht in Anlehnung an § 4 des Unternehmensvertrages vorgenommenen - Festsetzung eines - nach Abzug der im Zeitpunkt des Bewertungsstichtags maßgeblichen Körperschaftsteuersatzes - unveränderlichen Nettobetrages nicht gewährleistet. Während bei der Dividende nach § 58 AktG - deren Ausbleiben die Ausgleichszahlung durchschnittlich ersetzen soll - als Folge einer gesetzlichen Absenkung der Körperschaftsteuerbelastung des Unternehmens bei gleichbleibenden betriebswirtschaftlichen Anknüpfungsdaten ein entsprechend höherer Betrag für die Gewinnausschüttung zur Verfügung stünde, führte der einmal als dauerhafte Nettogröße festgesetzte Ausgleich bei
einer solchen Senkung des Steuersatzes in Höhe der dann entstehenden Differenz zu einem (ungerechtfertigten) Vorteil der Gesellschaft bzw. Obergesellschaft auf Kosten des außenstehenden Aktionärs, weil dann eine "Vollausschüttung" des zuvor ermittelten durchschnittlich verteilbaren Bruttogewinns tatsächlich nicht mehr stattfinden würde. Eine solche unvertretbare Situation zu Lasten des Minderheitsaktionärs wird im vorliegenden Fall besonders deutlich: Durch Art. 2, 7 des Standortsicherungsgesetzes vom 13. September 1993 (BGBl. I, S. 1569) wurde die Ausschüttungsbelastung im Rahmen der Körperschaftsteuer von 36 % auf 30 % mit Wirkung ab dem ersten nach dem 31. Dezember 1993 endenden Wirtschaftsjahr herabgesetzt; weitergehend wurde sogar durch das Steuersenkungsgesetz vom 23. Oktober 2000 (BGBl. I, S. 1433) im Zuge einer Systemumstellung der Körperschaftsteuersatz - unter Wegfall des separaten Steuersatzes für Ausschüttungen - auf einheitlich 25 % abgesenkt (vgl. § 23 KStG n.F.) und gleichzeitig für die Einkommensteuer der Anteilseigner das sog. Halbeinkünfteverfahren eingeführt. Auf der anderen Seite wird durch die Bestimmung des Ausgleichs als fester, um die jeweilige Körperschaftsteuerbelastung zu verringernder Bruttogewinnanteil auch sichergestellt , daß im Falle der Steuererhöhung - wie unlängst durch Anhebung des Körperschaftsteuersatzes auf 26,5 % für den Veranlagungszeitraum 2003 aufgrund von Art. 4 des Flutopfersolidaritätsgesetzes vom 19. September 2002 (BGBl. I, S. 3651) geschehen - die Ausgleichsregelung nicht zu einem ungerechtfertigten Vorteil des Minderheitsaktionärs auf Kosten der Gesellschaft führt.
Die vom Senat befürwortete Auslegung des zuzusichernden durchschnittlichen Gewinnanteils gemäß § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG als einer konstanten Bruttogröße, die um die Körperschaftsteuer in der jeweils gesetzlich vorgeschriebenen Höhe zu vermindern ist, widerspricht nicht der Systematik
des "festen" Ausgleichs (vgl. dazu schon OLG Celle, BB 1981, 8). Zwar ist für die Bemessung des Ausgleichs der Zeitpunkt maßgeblich, in dem der Beherrschungsvertrag aufgrund der Genehmigung durch die Hauptversammlung des beherrschten Unternehmens im Sinne des § 293 Abs. 1 Satz 1 AktG wirksam geworden ist. Dieses Stichtagsprinzip wird jedoch nicht in Frage gestellt, weil bei der Festsetzung des Ausgleichs der durchschnittlich verteilbare Bruttogewinn als feste Größe aus dem objektiven Wert des Unternehmens, "wie es am Stichtag steht und liegt", abzuleiten ist, so daß nur die Organisationsverhältnisse und die wirtschaftlichen und rechtlichen Strukturen des Unternehmens maßgeblich sind, die am Bewertungsstichtag vorhanden waren. Dazu gehören als feste Größen die betriebswirtschaftlichen Eckdaten des Unternehmens und der Kapitalisierungszinssatz, mit dem der Bruttowert des Ausgleichs ermittelt wird, nicht hingegen die Körperschaftsteuer, die lediglich Ausfluß des erwirtschafteten Gewinns ist und die - wie dargelegt - in möglicherweise variabler Höhe in den einzelnen Geschäftsjahren auf den ausschüttungsfähigen Gewinn anfällt. Etwaige Änderungen des Körperschaftsteuersatzes beeinflussen nur den tatsächlichen Auszahlungsbetrag; durch sie verwirklichen sich jedoch nicht die Risiken der "stichtagsabhängigen" Prognoseentscheidung bei der Ermittlung des aus dem Unternehmenswert abgeleiteten verteilungsfähigen Bruttogewinns.

b) Da das Spruchverfahren noch nicht abgeschlossen ist, ist die Abänderung der vertraglich vorgesehenen Ausgleichsregelung durch die Festsetzung eines festen Ausgleichsbetrages von gerundet 169,00 DM (brutto) abzüglich der Körperschaftsteuerbelastung in Höhe des jeweils geltenden gesetzlichen Tarifs geboten. Ein solcher durchschnittlich brutto zu garantierender Gewinnanteil ist aus dem vom Landgericht im Anschluß an das Sachverständigengutachten zutreffend ermittelten Ertragswert abzuleiten. Danach ist der Unternehmenswert
(Ertragswert) der Beteiligten zu 5 - ohne gesondert bewertetes Vermögen - mit dem inflationsbereinigten Kapitalisierungszinssatz von 9,5 % zu verzinsen, so daß sich ein durchschnittlicher Bruttogewinn von 45,543 Mio. DM (entsprechend aufgerundet 169,00 DM je 100,00 DM-Aktie) ergibt. Dabei ist - entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 3 - mit Recht der Liquidationswert des vom Sachverständigen gesondert bewerteten Vermögens (inaktive bzw. ertragslose ausländische Tochtergesellschaft) abgesetzt worden. Da der Ausgleichsanspruch sich danach bemißt, welchen Dividendenanspruch der Aktionär ohne den Unternehmensvertrag zu erwarten gehabt hätte, sind in ihn Vermögenswerte, die auf den Ertrag keinen Einfluß gehabt haben, grundsätzlich - so auch hier - nicht einzubeziehen.
Röhricht Goette Kurzwelly
Kraemer Strohn

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Januar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Prof. Dr. Strohn sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder
beschlossen: Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.01.2012 - 33 O 128/06 (AktE) -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.08.2014 - I-26 W 9/12 (AktE) -

Gründe:

I. Die Deutsch-Atlantische Telegraphen-Gesellschaft (Beteiligte zu 4; künftig: DAT) und die Beteiligte zu 5 (künftig: Altana) schlossen am 16. Mai 1988 einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, der nach Zustimmung ihrer Hauptversammlungen am 5. bzw. 14. Juli 1988 am 29. Juli 1988 in das Handelsregister eingetragen worden ist. In dem Vertrag garantiert Altana den außenstehenden Aktionären der DAT für jede Aktie im Nennwert von 50,-- DM einen jährlichen Ausgleich in Höhe des 1,3-fachen der auf eine ihrer Aktien im Nennwert von 50,-- DM entfallenden Dividende. Als Abfindung sollen für zehn Aktien der DAT 13 Aktien der Altana gewährt werden. Wahlweise bietet Altana den DAT-Aktionären den Kauf ihrer Aktien für 550,-- DM pro Stück
an. Entsprechende Rechte der DAT-Aktionäre sind für Aktien mit höheren Nennbeträgen vereinbart.
Die Beteiligten zu 1 bis 3 halten Ausgleich und Abfindung für unangemessen. Sie verlangen die gerichtliche Festsetzung höherer Leistungen, die sie aus dem Börsenkurs herleiten, zu dem die DAT-Aktie bis zum Beschluß der Hauptversammlung der DAT über die Zustimmung zu dem Unternehmensvertrag im amtlichen Handel an der Börse gehandelt worden ist.
Nachdem Altana die bis Ende 1987 an DAT erlangte Beteiligung von ca. 91,31 % auf 95,006 % aufgestockt hatte, vollzogen die Gesellschaften die Eingliederung der DAT in Altana, die am 27. August 1990 in das Handelsregister eingetragen worden ist. Als Abfindung hat Altana den außenstehenden Aktionären von DAT 14 Altana-Aktien für zehn DAT-Aktien bzw. - wahlweise - die Übernahme einer DAT-Aktie für 600,-- DM angeboten. Das mit dem Ziel einer Erhöhung der Abfindung anhängig gemachte Spruchstellenverfahren ist durch Beschluß des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. Mai 2000 (19 W 5/93) abgeschlossen worden, das den DAT-Aktionären eine Zuzahlung von 43,45 DM für je 0,1 Altana-Aktien zugesprochen hat.
Im vorliegenden Verfahren hat das Landgericht die Anträge nach Einholung eines Gutachtens zur Angemessenheit von Ausgleich und Abfindung mit Beschluß vom 16. Dezember 1992 zurückgewiesen. Die Berücksichtigung des Börsenkurses hat es abgelehnt. Das Beschwerdegericht hat die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 3 mit Beschluß vom 2. August 1994 mit der Maßgabe einer Zuzahlung von 35,60 DM je 0,1 Altana-Aktie zurückgewiesen. Eine Berücksichtigung des Börsenkurses hat es ebenfalls abgelehnt. Auf
die Verfassungsbeschwerde der Beteiligten zu 1 hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluß vom 27. April 1999 (1 BvR 1613/94, ZIP 1999, 1436) die Entscheidung des Beschwerdegerichts mit der Begründung aufgehoben, sie verletze die Beteiligte zu 1 in ihrem Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG, weil der Börsenkurs der DAT-Aktie bei der Bemessung von Ausgleich und Abfindung nicht berücksichtigt worden sei.
Das Beschwerdegericht hat nunmehr die sofortigen Beschwerden dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Es meint, Barabfindung und Umtauschverhältnis müßten unter Berücksichtigung des für den Tag der Beschlußfassung der Hauptversammlung der DAT maßgebenden Börsenkurses der DAT-Aktie festgesetzt werden. Daran sieht es sich jedoch durch den Beschluß des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 4. Februar 2000 (DB 2000, 709) gehindert, das als Referenzkurs das Mittel der Börsenkurse zugrunde gelegt hat, die in dem vor dem Beschluß der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft liegenden Zeitraum von etwa acht Monaten festgesetzt worden sind.
Die Beteiligten zu 1 und 2 sowie die Beteiligten zu 4 und 5 lehnen übereinstimmend die Zugrundelegung eines Stichtagskurses ab. Die Beteiligte zu 1 und die Beteiligten zu 4 und 5 sehen in einem Wertverhältnis von 20,2 AltanaAktien zu zehn DAT-Aktien eine tragfähige Basis für eine Abfindung, wobei die Beteiligte zu 1 die Kurse der Jahre 1986 bis 1988 zugrunde legt, die Beteiligten zu 4 und 5 die Kurse des Jahres 1988 ausklammern möchten. Der Beteiligte zu 2 möchte für die Ermittlung der Durchschnittswerte nur eine relativ kurze Zeitspanne berücksichtigen.
II. Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG sind aus den vom Beschwerdegericht in seinem Vorlagebeschluß angeführten Gründen gegeben.
Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 4 und 5 fehlt es an diesen Voraussetzungen nicht deswegen, weil durch die im Jahre 1990 vorgenommene Eingliederung während des Spruchstellenverfahrens der Unternehmensvertrag beendet worden ist und die Aktien der Beteiligten zu 1 bis 3 auf die Beteiligte zu 5 als Hauptgesellschaft übergegangen sind (§ 320 a Satz 1 AktG).
1. Die Eingliederung hat den Unternehmensvertrag nur mit Wirkung für die Zukunft beendet. Für die Zeit vom 29. Juli 1988 bis zum 27. August 1990 bleibt er hingegen bestehen. Für diesen Zeitraum steht den außenstehenden Aktionären der DAT ein angemessener Ausgleich zu. Stellt das Gericht fest, daß der nach dem Vertrag zu gewährende Ausgleich den Anforderungen der Angemessenheit nicht entspricht, hat es den Unternehmensvertrag für den Zeitraum seines Bestehens umzugestalten und einen angemessenen - höheren - Ausgleich festzusetzen. Die Eingliederung hat auf diesen Verfahrensablauf und sein Ergebnis keinen Einfluß. Hat der andere Vertragsteil den vertraglich vereinbarten Ausgleichsanspruch bereits erfüllt, muß er die Differenz zu dem durch das Gericht festgesetzten Ausgleich nachentrichten (allgemeine Meinung, vgl. Koppensteiner in: KK z. AktG, 2. Aufl. § 304 Rdn. 66).
Wie der Senat bereits entschieden hat, bleibt auch der Abfindungsanspruch der außenstehenden Aktionäre bestehen, wenn der Unternehmensvertrag während des Spruchstellenverfahrens beendet wird (BGHZ 135, 374 - Guano).

2. Anders als die Beteiligten zu 4 und 5 offenbar meinen, entfällt mit der Eingliederung auch nicht die Sachbefugnis der Beteiligten zu 1 bis 3. Allerdings verlieren die außenstehenden Aktionäre mit dem vom Gesetz (§ 320 a Satz 1 AktG) angeordneten Übergang der Aktien auf die Hauptgesellschaft ihre Mitgliedschaftsrechte. Aktienurkunden verbriefen nach § 320 a Satz 2 AktG bis zu ihrer Aushändigung an die Hauptgesellschaft nur einen - auf den für die Eingliederung maßgebenden Zeitpunkt bezogenen - Anspruch auf Abfindung. Wäre diese Regelung so zu verstehen, daß die außenstehenden Aktionäre mit der Eingliederung ihren Anspruch auf den angemessenen Ausgleich und die angemessene Abfindung, die ihnen aus Anlaß des abgeschlossenen Unternehmensvertrages zustehen und die vom Gericht im bereits rechtshängigen Spruchstellenverfahren noch festgesetzt werden müßten, verlieren, würde sie gegen das Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG verstoßen (vgl. für die Abfindung Hüffer, AktG 4. Aufl. § 305 Rdn. 4 b). Dieses Verständnis wäre mit dem Zweck der gesetzlichen Regelung von Ausgleich und Abfindung nicht in Einklang zu bringen. Das Ziel des Ausgleichs, den von den außenstehenden Aktionären erlittenen Verlust ihrer mitgliedschaftlichen Vermögensrechte zu kompensieren, würde verfehlt, wenn diese Leistung ersatzlos entfallen würde. Der Abfindungsanspruch , der den Verlust der mit der Mitgliedschaft verbundenen Herrschafts - und vom Ausgleich nicht erfaßten Vermögensrechte ausgleichen soll, würde entwertet, wenn er den außenstehenden Aktionären nicht in den vom Gesetz (§ 305 AktG) festgelegten Grenzen zustünde. Dazu gehört nicht nur die Art des Anspruchs (Abs. 2), sondern auch der zeitliche Rahmen, in dem er geltend gemacht werden kann (Abs. 4), und der Zeitpunkt, der für seine Bemessung maßgebend ist (Abs. 3 Satz 2; vgl. dazu BGHZ 135, 374, 378 ff. - Guano). Fällt beispielsweise die Bewertung der Abfindung für den Zeitpunkt,
der für den Unternehmensvertrag maßgebend ist, günstiger aus als für den der Eingliederung und würde eine Abfindung nur aus Anlaß der Eingliederung gewährt , obwohl die Frist für die Geltendmachung des aus dem Unternehmensvertrag folgenden Abfindungsanspruchs (§ 304 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 305 Abs. 5 Satz 4 AktG) noch nicht abgelaufen ist, würden die außenstehenden Aktionäre in ihren Eigentumsrechten verletzt. Die Regelung der §§ 304 f., 320 a AktG ist daher verfassungskonform dahin auszulegen, daß das Recht der außenstehenden Aktionäre auf Festsetzung eines angemessenen Ausgleichs bzw. einer angemessenen Abfindung auch dann bestehen bleibt, wenn die abhängige AG während des Spruchstellenverfahrens in die herrschende AG eingegliedert wird (i.E. ebenso OLG Düsseldorf, AG 1995, 85, 86; OLG Celle, AG 1973, 405, 406; Koppensteiner in: KK z. AktG aaO § 304 Rdn. 64; Hüffer, AktG aaO § 305 Rdn. 4 b; Geßler in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG § 304 Rdn. 134; J. Schmidt, Das Recht der außenstehenden Aktionäre 1979, S. 48; a.A. Hengeler, FS Möhring 1975, S. 197, 200).
Soweit die Beteiligten zu 4 und 5 den Beteiligten zu 1 bis 3 infolge der Eingliederung bereits eine Abfindung geleistet haben und sich herausstellen sollte, daß die aus dem Unternehmensvertrag zu leistende Abfindung für die außenstehenden Aktionäre günstiger ist, ist die frühere Leistung anzurechnen.
III. Die sofortigen Beschwerden der Beteiligten zu 1 bis 3 sind zulässig (§§ 306 Abs. 2, 99 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. §§ 99 Abs. 1 AktG, 28 Abs. 2 FGG). Sie sind auch begründet.
1. Das Landgericht ist auf der Grundlage von zwei gutachterlichen Unternehmensbewertungen , die zu einem Umtauschverhältnis von 1:1,28 bzw. 1:1,12 gekommen sind, zu dem Ergebnis gelangt, daß das im Unternehmensvertrag für den variablen Ausgleich und die Abfindung zugrunde gelegte Umtauschverhältnis von 1 (DAT-Aktie) zu 1,3 (Altana-Aktien) angemessen ist. Aus diesem Grunde hat es die Anträge der Beteiligten zu 1 bis 3 zurückgewiesen. Eine Berücksichtigung des Börsenkurses als Ermessensgrundlage hat es in Übereinstimmung mit der im Zeitpunkt seiner Entscheidung in Rechtsprechung und Lehre vertretenen allgemeinen Ansicht ausdrücklich abgelehnt. Das steht nach den Beschlüssen des Bundesverfassungsgerichts vom 27. April 1999 - 1 BvR 1613/94 (ZIP 1999, 1436) und vom 8. September 1999 - 1 BvR 301/89 (ZIP 1999, 1804) in Widerspruch zu der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG. Die Entscheidung des Landgerichts ist daher mit dem Grundgesetz nicht vereinbar.
2. Wie bereits das Oberlandesgericht in seinem vom Bundesverfassungsgericht aufgehobenen Beschluß ausgeführt hat, kann dem Vortrag der Beteiligten nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden, ob es sich bei Altana um eine von einem anderen Unternehmen abhängige AG handelt oder ob sie unabhängig ist. Da das in Betracht kommende herrschende Unternehmen - die Erben nach Dr. H. Q. - keine AG oder KGaA ist, können als Abfindungsregelungen nur diejenigen der Nr. 1 oder Nr. 3 des § 305 Abs. 2 AktG angewandt werden. Beide Regelungen sind in dem Unternehmensvertrag vom 16. Mai 1988 mit verpflichtender Wirkung getroffen (§§ 4, 5 des Vertrages). Wie das Oberlandesgericht seinerzeit zu Recht ausgeführt hat, kann die Frage der Unabhängigkeit oder Abhängigkeit der Altana daher offenbleiben.

3. Maßgebend für den im Unternehmensvertrag festgelegten variablen Ausgleich ist die Angemessenheit des Umrechnungsverhältnisses im Sinne des § 304 Abs. 2 Satz 3 AktG. Es ist unter Berücksichtigung des Börsenkurses der Aktien festzustellen (BVerfG, Beschl. v. 8. September 1999 - 1 BvR 301/89, ZIP 1999, 1804, 1805 - Hartmann & Braun). Für die Bestimmung der Abfindung in Aktien ist die Verschmelzungswertrelation im Sinne des § 305 Abs. 3 Satz 1 und 2 AktG, für die Angemessenheit der Barabfindung die Regelung des § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG zugrunde zu legen. Bei der Bestimmung dieser Abfindung ist ebenfalls der Börsenwert der Aktien zu berücksichtigen (BVerfG, Beschl. v. 27. April 1999 - 1 BvR 1613/94, ZIP 1999, 1436, 1440 ff. - DAT-Altana).

a) Die Barabfindung im Sinne des § 305 Abs. 2 Nr. 3 AktG ist nur dann angemessen, wenn dem außenstehenden Aktionär eine volle Entschädigung gewährt wird. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. April 1999 (aaO S. 1441) ist der Verkehrswert der Aktie die untere Grenze des dem Aktionär zu zahlenden Entschädigungsbetrages. Er wird als ein Wert verstanden, der durch die Verkehrsfähigkeit der Aktie geprägt wird und dem Betrag entspricht, den der Aktionär aufgrund der Möglichkeit, sie frei zu veräußern , auf dem dafür relevanten Markt zu erzielen vermag. Der Verkehrswert der Aktie ist, wie das Bundesverfassungsgericht weiter ausgeführt hat, in der Regel mit dem Börsenwert identisch. Da er stets die untere Grenze der wirtschaftlich vollen Entschädigung bildet, muß dem außenstehenden Aktionär grundsätzlich mindestens der Börsenwert als Barabfindung gezahlt werden.
Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts (aaO S. 1442) gibt weiter vor, daß bei der Abfindung in Aktien der herrschenden Gesellschaft der für die
Bestimmung der Verschmelzungswertrelation erforderlichen Unternehmensbewertung der - börsennotierten - abhängigen Gesellschaft der Börsenwert grundsätzlich als Untergrenze der Bewertung zugrunde zu legen ist. Aus dieser Vorgabe folgt, daß bei der Verschmelzungswertrelation (vgl. § 305 Abs. 3 Satz 1 AktG) die Summe der Verkehrswerte der Aktien der abhängigen Gesellschaft als untere Grenze des Unternehmenswertes maßgebend ist. Da der Verkehrswert in der Regel mit dem Börsenwert identisch ist, ergibt sich daraus, daß Ausgangspunkt für die Ermittlung der Verschmelzungswertrelation auf seiten der beherrschten Gesellschaft grundsätzlich die Summe der Börsenwerte der Aktien dieser Gesellschaft ist.
Die Gleichstellung von Börsen- und Verkehrswert beruht auf der Annahme , daß die Börse auf der Grundlage der ihr zur Verfügung gestellten Informationen und Informationsmöglichkeiten die Ertragskraft des Gesellschaftsunternehmens , um dessen Aktien es geht, zutreffend bewertet, der Erwerber von Aktien sich an dieser Einschätzung durch den Markt orientiert und sich daher Angebot und Nachfrage danach regulieren, so daß sich die Marktbewertung in dem Börsenkurs der Aktien niederschlägt (vgl. dazu Fleischer, ZGR 2001, 1, 27 f.). Beabsichtigt ein anderes - herrschendes - Unternehmen, sich dieses Gesellschaftsunternehmen mit seiner Ertragskraft im Rahmen eines Unternehmensvertrages zunutze zu machen, muß es bei der Verwirklichung seiner Intentionen diese Wertschätzung des Marktes akzeptieren und daran die Abfindung der außenstehenden Aktionäre ausrichten, die sich zum Ausscheiden aus der sich in die Abhängigkeit begebenden Gesellschaft entschließen.
Der Börsenwert kommt als Untergrenze der Barabfindung bzw. der Bewertung bei der Ermittlung der Verschmelzungswertrelation nicht in Betracht, wenn er den Verkehrswert der Aktien nicht widerspiegelt. Das kommt sowohl bei der Barabfindung als auch bei der Abfindung in Aktien grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn über einen längeren Zeitraum mit Aktien der Gesellschaft praktisch kein Handel stattgefunden hat, aufgrund einer Marktenge der einzelne außenstehende Aktionär nicht in der Lage ist, seine Aktien zum Börsenpreis zu veräußern oder der Börsenpreis manipuliert worden ist (BVerfG aaO, S. 1442). In diesen Fällen muß der Verkehrswert des Gesellschaftsunternehmens im Wege der Schätzung (§§ 287 Abs. 2 ZPO, 738 Abs. 2 BGB) nach einer der anerkannten betriebswirtschaftlichen Methoden ermittelt werden.
Der Börsenwert der Aktie sowie der daraus gebildete Börsenunternehmenswert können mit dem nach § 287 Abs. 2 ZPO ermittelten Unternehmenswert sowie der quotal darauf bezogenen Aktie übereinstimmen. Mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Ansätze, die der Bewertung durch den Markt und der Preisbemessung bei der Unternehmensveräußerung (vgl. dazu BGH, Urt. v. 20. September 1971 - II ZR 157/68, WM 1971, 1450; v. 24. September 1984 - II ZR 256/83, WM 1984, 1506) sowie der Wertermittlung durch sachverständige Begutachtung (vgl. dazu IDW Standard, Wpg 2000, 825, 827) zugrunde liegen, können diese Werte differieren (vgl. zur Unterschiedlichkeit der Wertvorstellungen Piltz, ZGR 2001, 185, 192 ff.). Da nach dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts im Rahmen der Abfindung dem an der Börse gebildeten Verkehrswert aufgrund der Verkehrsfähigkeit der Aktie und der daran zu messenden Entschädigung des Aktionärs der Vorrang gebührt, ist der Minderheitsaktionär unter Berücksichtigung des Verkehrswertes der Aktie abzufinden,
wenn dieser Wert höher ist als der Schätzwert. Ist jedoch der Schätzwert höher als der Börsenwert, steht dem Aktionär der höhere Betrag des quotal auf die Aktie bezogenen Schätzwertes zu.
Diese Grundsätze sind auch für die Bemessung des variablen Ausgleichs im Sinne des § 304 Abs. 2 Satz 2 AktG maßgebend (BVerfG, Beschl. v. 8. September 1999 - 1 BvR 301/89, ZIP 1999, 1804 - Hartmann & Braun). Zwar stellt diese Vorschrift anders als § 305 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht auf die dem Umwandlungsgesetz entlehnte Verschmelzungswertrelation, sondern auf ein "angemessenes Umrechnungsverhältnis" ab. Die Grundlagen für diese Bemessung stimmen jedoch mit denen der Ermittlung der Verschmelzungswertrelation überein (vgl. Kropff, AktG 1965, S. 395).

b) Nach den bereits zitierten Beschlüssen des Bundesverfassungsgerichts verlangt Art. 14 Abs. 1 GG nicht, daß als Untergrenze der Barabfindung sowie der Ermittlung der Verschmelzungswertrelation bzw. des angemessenen Umtauschverhältnisses auf seiten der beherrschten Gesellschaft der Börsenkurs zum Bewertungsstichtag gemäß § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG maßgebend sein muß. Das entscheidende Gericht könne auch auf einen Durchschnittskurs im Vorfeld der Bekanntgabe des Unternehmensvertrages zurückgreifen. Zwar schreibe das Gesetz vor, die angemessene Barabfindung müsse die Verhältnisse der AG "im Zeitpunkt der Beschlußfassung ihrer Hauptversammlung" über den Vertrag - das gleiche gilt für die Ermittlung der Verschmelzungswertrelation und des angemessenen Umtauschverhältnisses - berücksichtigen. Zu den im Berücksichtigungszeitpunkt maßgeblichen Verhältnissen gehöre jedoch nicht nur der Tageskurs, sondern auch ein auf diesen Tag bezogener Durchschnittswert.

Nach diesen verfassungsgerichtlichen Vorgaben kommen für die Festsetzung der angemessenen Barabfindung bzw. die Ermittlung der Verschmelzungswertrelation und des angemessenen Umtauschverhältnisses sowohl der Börsenkurs zum Stichtag der Hauptversammlung als auch ein auf den Stichtag bezogener Durchschnittskurs in Betracht, der aus den für einen bestimmten Zeitraum festgestellten Kursen gebildet wird (zu dem Diskussionsstand vgl. Piltz, ZGR 2001, 185, 200 f.). Der Senat sieht sich aus Gründen der Rechtssicherheit veranlaßt, auf einen auf den Stichtag im Sinne des § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG bezogenen Durchschnittskurs abzustellen. Die Befürchtung des Bundesverfassungsgerichts, bei Zugrundelegung des Stichtagsprinzips könnten Marktteilnehmer den Börsenkurs in ihrem Interesse beeinflussen, ist nicht von der Hand zu weisen. Solche Manipulationen werden erheblich erschwert, mit einiger Wahrscheinlichkeit sogar ausgeschlossen, wenn ein durchschnittlicher Referenzkurs gewählt wird. Da dieser Referenzkurs auf den Tag zu beziehen ist, an dem die Hauptversammlung der beherrschten AG dem Abschluß des Unternehmensvertrages zugestimmt hat, muß er aus den in einem Zeitraum festgestellten und berücksichtigungsfähigen Kursen gebildet werden, der in größtmöglicher Nähe zu diesem Stichtag liegt. Das Erfordernis dieser Nähe läßt es ferner geboten erscheinen, einen relativ kurzen Zeitraum zu wählen. Der Senat hält einen solchen von drei Monaten, der unmittelbar vor der Hauptversammlung der beherrschten AG liegt, für erforderlich, aber auch ausreichend , um den aufgezeigten Gefahren wirksam begegnen zu können. Um einen Referenzkurs zu erlangen, der eine kontinuierliche Entwicklung des Börsenkurses in dem maßgebenden Zeitraum repräsentiert, müssen außergewöhnliche Tagesausschläge oder sprunghafte Entwicklungen binnen weniger
Tage, die sich nicht verfestigen - gleichgültig, ob es sich um steigende oder fallende Kurse handelt - unberücksichtigt bleiben.
Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß der Börsenkurs insbesondere dann die Erwartung von (positiven) Synergieeffekten einschließt, wenn er sich in zeitlicher Nähe des Abschlusses des Unternehmensvertrages, der dazu beschlossenen Zustimmung der Hauptversammlung der daran beteiligten AG oder dazu ergangener ad hoc-Mitteilungen (§ 15 WphG) gebildet hat. Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts schließt die Berücksichtigung derartiger Effekte nicht aus, sondern schreibt die Entschädigung zum Börsenkurs als Untergrenze ohne eine derartige Einschränkung vor. Bestätigt wird das durch die Erwägung in den Beschlußgründen, die Minderheitsaktionäre dürften nicht weniger erhalten als sie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt des Unternehmensvertrages erlangt hätten (Beschl. v. 27. April 1999 aaO S. 1440).
Gegen die Berücksichtigung dieser Effekte können keine Einwände erhoben werden. Sog. unechte Verbundvorteile (vgl. dazu Werner in: FS Steindorff 1990, S. 301, 315; auch IDW Standard, Wpg 2000, 825, 830) fließen ohnehin nach allgemeiner Meinung in den Ertragswert der abhängigen AG ein. Die Berücksichtigung sog. echter Verbundvorteile - also solcher, die das beherrschte Unternehmen nicht allein, sondern nur durch den Hinzutritt des herrschenden Unternehmens erzielen kann - ist zwar in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten (vgl. dazu die Übersichten bei Hüffer aaO § 305 Rdn. 22; Koppensteiner in: KK z. AktG aaO § 305 Rdn. 33, 34; Fleischer, ZGR 2001, 1, 27; ablehnend BGHZ 138, 136, 140). Allerdings wird auch nachdrücklich die Meinung vertreten, die Vorschrift des § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG schließe sie
keineswegs aus (Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung im Gesellschaftsrecht 3. Aufl. M I 7 c - S. 118). Ein Teil des Schrifttums ist ferner der Ansicht , für die Barabfindung sei nicht der die Berücksichtigung der Verbundeffekte ausschließende Grenzpreis, sondern der sie beinhaltende Schiedswert des Unternehmens maßgebend (vgl. die Nachw. bei Koppensteiner in: KK z. AktG aaO § 305 Rdn. 33, 34). Gegen ihre Berücksichtigung wird angeführt, letztlich könne im voraus nicht erkannt werden, bei welcher Gesellschaft die Synergieeffekte auftreten. Das liege schließlich in der Hand des Vorstandes der herrschenden Gesellschaft (Koppensteiner in: KK z. AktG aaO § 305 Rdn. 33, 34).
Gegen die Berücksichtigung dieser Effekte beim Aktienumtausch wird angeführt, die Gleichstellung der Umtauschrelation mit der Wertrelation im Verschmelzungsrecht schließe die echten Verbundeffekte aus. Sie kämen dem einheitlichen Unternehmen zugute, ohne daß festgestellt werden könne, welches der dazu verschmolzenen Unternehmen zu der Entstehung der Synergieeffekte beigetragen habe (Werner in: FS Steindorff aaO S. 316).
Es mag auch im Rahmen eines Unternehmensvertrages Schwierigkeiten bereiten, im einzelnen festzustellen, welche Verbundeffekte bei der beherrschten Gesellschaft eintreten und welche - zusätzlich - dem herrschenden Unternehmen zugute kommen. Es trifft sicher auch zu, daß bei dem Abschluß eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages Verbundeffekte, die bei der beherrschten Gesellschaft eintreten, dem herrschenden Unternehmen und damit auch den außenstehenden Aktionären der beherrschten Gesellschaft zugute kommen, die durch Tausch seine Aktien erwerben. Sind die Effekte jedoch , was im vorliegenden Falle nicht ausgeschlossen werden kann, bei der
Preisbildung vom Markt berücksichtigt worden, müssen sie sowohl bei der Barabfindung als auch bei der Herstellung der Verschmelzungswertrelation bzw. des angemessenen Umtauschverhältnisses im Börsenpreis belassen werden. Denn es kann nicht festgestellt werden, welche Bedeutung ihnen der Markt im einzelnen beigemessen hat und in welchem Umfange sie sich auf den Preis ausgewirkt haben. Da der Markt insoweit eine Bewertung sowohl beim beherrschten als auch beim herrschenden Unternehmen vorgenommen hat, ist die Wertrelation gewahrt. Nachteile erleidet keiner der Aktionäre der beiden Gesellschaften.
Im Schrifttum wird weiter die Ansicht vertreten, "Abfindungsspekulationen" müßten nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts unberücksichtigt bleiben (Wilm, NZG 1999, 234, 239). Das trifft nur insoweit zu, als sie auf Börsenkursmanipulationen beruhen. Entwickeln sich jedoch höhere Börsenpreise aufgrund der Erwartung der Marktteilnehmer, infolge des Abschlusses des Unternehmensvertrages eine günstige Abfindung erreichen zu können, beruht das einmal auf dem Marktgesetz, daß Angebot und Nachfrage die Preise bestimmen, zum anderen darauf, daß darin die Einschätzung des Marktes über die zu erwartenden unechten und echten Synergieeffekte zum Ausdruck kommt. In den Beschlußgründen des Bundesverfassungsgerichts wird das mit der Aussage berücksichtigt, die Minderheitsaktionäre dürften nicht weniger erhalten als sie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt des Zustandekommens des Unternehmensvertrages erlangt hätten (Beschl. v. 27. April 1999 aaO S. 1440).

c) Das Bundesverfassungsgericht hat weiter ausgeführt, von Verfassungs wegen sei es nicht geboten, zur Feststellung der Verschmelzungswer-
trelation bzw. des angemessenen Umtauschverhältnisses einen Börsenwert der herrschenden Gesellschaft als Obergrenze der Bewertung dieser Gesellschaft heranzuziehen, weil der abfindungsberechtigte Minderheitsaktionär keinen verfassungsrechtlich geschützten Anspruch darauf habe, daß die Aktien der herrschenden Gesellschaft höchstens mit ihrem Börsenkurs bei der Ermittlung der Relation berücksichtigt würden. Das entscheidende Gericht sei daher verfassungsrechtlich nicht gehindert, dem herrschenden Unternehmen einen höheren Wert beizumessen als den Börsenwert (Beschl. v. 27. April 1999 aaO S. 1442).
Diese Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts schließen jedoch nicht aus, daß auch der Börsenwert des herrschenden Unternehmens grundsätzlich seinem Verkehrswert entspricht. Er bildet sich unter den gleichen Marktverhältnissen wie derjenige der beherrschten Gesellschaft. Für seine Berücksichtigung im Rahmen der Verschmelzungswertrelation bzw. des angemessenen Umtauschverhältnisses gelten die gleichen Überlegungen, die oben für den Börsenwert der beherrschten Gesellschaft zu dem Referenzzeitraum (ein dreimonatiger an den Termin über die Beschlußfassung der Hauptversammlung der AG über den Vertrag heranreichender Zeitraum) und die Verbundeffekte dargelegt worden sind. Die Berücksichtigung dieses Referenzzeitraumes ist grundsätzlich geboten, um möglichst gleiche Ausgangsvoraussetzungen für die Bestimmung der Wertrelation zu schaffen (vgl. dazu Piltz, ZGR 2001, 185, 203 f.).
Auch der Börsenwert des herrschenden Unternehmens kann von seinem Verkehrswert abweichen. Zum Nachweis dieser Voraussetzungen genügt jedoch grundsätzlich nicht allein die Einholung eines Sachverständigengutach-
tens über den Unternehmenswert; vielmehr bedarf es der Darlegung und des Beweises von Umständen, aus denen auf die Abweichung des Börsenkurses vom Verkehrswert zu schließen ist. Das Bundesverfassungsgericht hat als Beispiel die schlechte Verfassung der Kapitalmärkte angeführt. Ein solcher Umstand muß sich nicht nur im Börsenkurs des herrschenden Unternehmens, sondern auch in den Kursen der Indizes (z.B. DAX 30, DAX 100, NEMAX, EUROSTOXY 50) niedergeschlagen haben.

d) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze kommen eine Abfindung der außenstehenden Aktionäre der DAT in Form der Bar- oder Aktienabfindung und ein variabler Ausgleich nur unter Berücksichtigung des Börsenkurses der Aktie dieser Gesellschaft in Betracht, der sich als Mittelwert der Kurse ergibt, die in der Zeit vom 6. April bis zum 5. Juli 1988 gebildet worden sind.
Der quotal auf eine Aktie im Nennwert von 50,-- DM entfallende Unternehmenswert errechnet sich für den Tag der Hauptversammlung der DAT auf 397,84 DM (40,5 Mio. DM Unternehmenswert dividiert durch 101.800 auf einen Nennwert von 50,-- DM umgerechnete Aktien). Nach den von den Beteiligten zu 4 und 5 zu den Akten gereichten Schaubildern hat sich der Börsenkurs der Aktie in der Zeit von April bis Juli 1988 etwa zwischen 1.000,-- DM und 1.200,-- DM bewegt. Er war somit deutlich höher als der anteilige Unternehmenswert und die von der Beteiligten zu 5 den außenstehenden Aktionären im Unternehmensvertrag (550,-- DM) und aus Anlaß der Eingliederung (600,-- DM) unterbreiteten Barabfindungsgebote. Die Aktien der Altana haben sich in dem fraglichen Zeitraum in einer Größenordnung von etwa 330,-- DM bis 360,-- DM bewegt. Legt man hier für beide Börsenkurse einen Durch-
schnittswert zugrunde, ergibt sich ein wesentlich höheres Umtauschverhältnis als in den Sachverständigengutachten festgestellt worden ist.
Die Beteiligten zu 4 und 5 haben nicht dargelegt, daß in der fraglichen Zeit beim Börsenhandel mit DAT eine Marktenge bestanden hat, die lediglich einen marginalen Handel mit diesen Aktien ermöglicht hätte, so daß der aufgrund derartiger Marktumstände gebildete Börsenpreis den Verkehrswert der Aktie nicht widerspiegeln könne. Der Handel mit DAT-Werten hat nach ihrem Vorbringen in dem Bezugszeitraum zu keinem Zeitpunkt über längere Zeit geruht. Er hat im Jahre 1988 im April an 15, im Juni an neun und im Mai und Juli an jeweils acht Tagen stattgefunden. Es ist nicht erkennbar, daß das für den Handel verfügbare Volumen geringer als 5 % gewesen wäre. Die Beteiligte zu 5 hatte Ende 1987 erst eine Beteiligung von 91,31 % erreicht, so daß noch 8,69 % der Aktien der DAT im freien Handel verfügbar waren. Daß sich die Umsätze im Jahre 1988 nur zwischen 2,5 % und 3,7 % des Aktienbestandes der DAT bewegt haben, wie die Beteiligten zu 4 und 5 vorgetragen haben, ist für sich genommen nicht erheblich. Schematisierende Betrachtungen, die ein Mindesthandelsvolumen von 3 % bis 5 % und einen Handel an mindestens jedem zweiten Tage im Monat fordern (so Wilm, NZG 1999, 234, 238 f.), erscheinen dem Senat nicht gerechtfertigt (ablehnend auch Piltz, ZGR 2001, 185, 202 f.). Grundsätzlich kommt ebensowenig ein Referenzzeitraum von mehr als drei Monaten, insbesondere von mehr als sechs Monaten (so Wilm aaO S. 239 und Luttermann, ZIP 1999, 45, 51), mit Rücksicht auf die oben angestellten Überlegungen in Betracht. Auch das Bundesverfassungsgericht hat darauf hingewiesen (Beschl. v. 27. April 1999 aaO S. 1443), es sei nicht ersichtlich , daß es der Beteiligten zu 1 unmöglich gewesen sei, ihre Aktien zu Börsenpreisen zu veräußern. Das gilt insbesondere auch für den Zeitraum von
April bis Juli 1988, und zwar nicht nur für die Beteiligte zu 1, sondern auch für die Beteiligten zu 2 und 3 sowie die übrigen außenstehenden Aktionäre.
4. Die Beteiligten zu 4 und 5 nehmen für sich einen Vertrauensschutz in Anspruch. Sie sind der Ansicht, sie hätten auf die bisherige Rechtsprechung zur Abfindung und zum variablen Ausgleich, die den Börsenkurs nicht berücksichtigt habe, vertrauen dürfen. Die geänderte Rechtsprechung, die sich zu ihrem Nachteil auswirke, könne im vorliegenden Fall nicht angewandt werden, weil sie nicht vorhersehbar gewesen sei und ihnen auch nicht zugemutet werden könne.
Das Oberlandesgericht hat im Ergebnis zu Recht die Gewährung eines solchen Vertrauensschutzes abgelehnt. Allerdings ist es richtig, daß die Beteiligten zu 4 und 5 aufgrund der bisherigen Rechtsprechung davon ausgehen konnten, daß der Börsenpreis weder bei der Barabfindung noch bei der Ermittlung der Verschmelzungswertrelation bzw. des angemessenen Umtauschverhältnisses berücksichtigt würde (vgl. die Übersicht bei Hüffer aaO § 305 Rdn. 20 a). Die kritischen Stimmen, die sich dagegen im Schrifttum erhoben haben, reichen in die Zeit des Vertragsschlusses sowie des Beginns der Rechtshängigkeit des Spruchstellenverfahrens nicht zurück, sondern sind sämtlich jüngeren Datums (Emmerich/Habersack, KonzernR 1998, § 305 Rdn. 35 m.w.N. in Fn. 55; Nachw. bei Hüffer aaO § 305 Rdn. 20 a). Die neuere Rechtsprechung hat darauf zurückhaltend reagiert und den Börsenkurs allenfalls für Ausnahmefälle anerkannt (vgl. BayObLGZ 1998, 231, 237 ff.).
Die Hinnahme dieser Rechtsprechungsänderung kann den Beteiligten zu 4 und 5 jedoch zugemutet werden. In der Rechtsprechung ist es anerkannt,
daß die sog. unechte Rückwirkung infolge einer Ä nderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Privatrecht nur in sehr engen Grenzen, und zwar nur dann eingeschränkt wird, wenn sie zur Beendigung eines - in der Regel Versorgungscharakter tragenden - Dauerschuldverhältnisses führen würde oder für den davon Betroffenen existenzbedrohende Auswirkungen hätte (vgl. BVerfGE 74, 129; BAGE 66, 228, 236 ff.; BGHZ 65, 190, 194 f.; 114, 127, 136 f.; 132, 119, 131 f.). Vergleichbare Auswirkungen sind bei den Beteiligten zu 4 und 5 nicht gegeben.
5. Der sofortigen Beschwerde ist somit stattzugeben. Der Senat sieht sich jedoch nicht in der Lage, eine abschließende Entscheidung zu treffen. Vielmehr bedarf es noch der Feststellung der Börsenwerte für die Aktien der Beteiligten zu 4 und 5 für den maßgebenden Referenzzeitraum, damit die Durchschnittswerte unter Eliminierung positiver oder negativer Kurssprünge ermittelt werden können. Nach dem Vortrag der Parteien sind die Aktien der DAT sowohl an der Börse in Frankfurt als auch in Düsseldorf gehandelt worden. Um zu erreichen, daß ein möglichst ausgeglichenes Durchschnittsergebnis für
den Referenzzeitraum festgestellt wird, sind die Kurse beider Börsen zu ermitteln und ein Durchschnittskurs aus den Kursfestsetzungen beider Börsen zu errechnen.

Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Januar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Prof. Dr. Strohn sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder
beschlossen: Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.01.2012 - 33 O 128/06 (AktE) -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.08.2014 - I-26 W 9/12 (AktE) -

Gründe:

I. Die Deutsch-Atlantische Telegraphen-Gesellschaft (Beteiligte zu 4; künftig: DAT) und die Beteiligte zu 5 (künftig: Altana) schlossen am 16. Mai 1988 einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, der nach Zustimmung ihrer Hauptversammlungen am 5. bzw. 14. Juli 1988 am 29. Juli 1988 in das Handelsregister eingetragen worden ist. In dem Vertrag garantiert Altana den außenstehenden Aktionären der DAT für jede Aktie im Nennwert von 50,-- DM einen jährlichen Ausgleich in Höhe des 1,3-fachen der auf eine ihrer Aktien im Nennwert von 50,-- DM entfallenden Dividende. Als Abfindung sollen für zehn Aktien der DAT 13 Aktien der Altana gewährt werden. Wahlweise bietet Altana den DAT-Aktionären den Kauf ihrer Aktien für 550,-- DM pro Stück
an. Entsprechende Rechte der DAT-Aktionäre sind für Aktien mit höheren Nennbeträgen vereinbart.
Die Beteiligten zu 1 bis 3 halten Ausgleich und Abfindung für unangemessen. Sie verlangen die gerichtliche Festsetzung höherer Leistungen, die sie aus dem Börsenkurs herleiten, zu dem die DAT-Aktie bis zum Beschluß der Hauptversammlung der DAT über die Zustimmung zu dem Unternehmensvertrag im amtlichen Handel an der Börse gehandelt worden ist.
Nachdem Altana die bis Ende 1987 an DAT erlangte Beteiligung von ca. 91,31 % auf 95,006 % aufgestockt hatte, vollzogen die Gesellschaften die Eingliederung der DAT in Altana, die am 27. August 1990 in das Handelsregister eingetragen worden ist. Als Abfindung hat Altana den außenstehenden Aktionären von DAT 14 Altana-Aktien für zehn DAT-Aktien bzw. - wahlweise - die Übernahme einer DAT-Aktie für 600,-- DM angeboten. Das mit dem Ziel einer Erhöhung der Abfindung anhängig gemachte Spruchstellenverfahren ist durch Beschluß des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. Mai 2000 (19 W 5/93) abgeschlossen worden, das den DAT-Aktionären eine Zuzahlung von 43,45 DM für je 0,1 Altana-Aktien zugesprochen hat.
Im vorliegenden Verfahren hat das Landgericht die Anträge nach Einholung eines Gutachtens zur Angemessenheit von Ausgleich und Abfindung mit Beschluß vom 16. Dezember 1992 zurückgewiesen. Die Berücksichtigung des Börsenkurses hat es abgelehnt. Das Beschwerdegericht hat die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 3 mit Beschluß vom 2. August 1994 mit der Maßgabe einer Zuzahlung von 35,60 DM je 0,1 Altana-Aktie zurückgewiesen. Eine Berücksichtigung des Börsenkurses hat es ebenfalls abgelehnt. Auf
die Verfassungsbeschwerde der Beteiligten zu 1 hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluß vom 27. April 1999 (1 BvR 1613/94, ZIP 1999, 1436) die Entscheidung des Beschwerdegerichts mit der Begründung aufgehoben, sie verletze die Beteiligte zu 1 in ihrem Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG, weil der Börsenkurs der DAT-Aktie bei der Bemessung von Ausgleich und Abfindung nicht berücksichtigt worden sei.
Das Beschwerdegericht hat nunmehr die sofortigen Beschwerden dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Es meint, Barabfindung und Umtauschverhältnis müßten unter Berücksichtigung des für den Tag der Beschlußfassung der Hauptversammlung der DAT maßgebenden Börsenkurses der DAT-Aktie festgesetzt werden. Daran sieht es sich jedoch durch den Beschluß des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 4. Februar 2000 (DB 2000, 709) gehindert, das als Referenzkurs das Mittel der Börsenkurse zugrunde gelegt hat, die in dem vor dem Beschluß der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft liegenden Zeitraum von etwa acht Monaten festgesetzt worden sind.
Die Beteiligten zu 1 und 2 sowie die Beteiligten zu 4 und 5 lehnen übereinstimmend die Zugrundelegung eines Stichtagskurses ab. Die Beteiligte zu 1 und die Beteiligten zu 4 und 5 sehen in einem Wertverhältnis von 20,2 AltanaAktien zu zehn DAT-Aktien eine tragfähige Basis für eine Abfindung, wobei die Beteiligte zu 1 die Kurse der Jahre 1986 bis 1988 zugrunde legt, die Beteiligten zu 4 und 5 die Kurse des Jahres 1988 ausklammern möchten. Der Beteiligte zu 2 möchte für die Ermittlung der Durchschnittswerte nur eine relativ kurze Zeitspanne berücksichtigen.
II. Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG sind aus den vom Beschwerdegericht in seinem Vorlagebeschluß angeführten Gründen gegeben.
Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 4 und 5 fehlt es an diesen Voraussetzungen nicht deswegen, weil durch die im Jahre 1990 vorgenommene Eingliederung während des Spruchstellenverfahrens der Unternehmensvertrag beendet worden ist und die Aktien der Beteiligten zu 1 bis 3 auf die Beteiligte zu 5 als Hauptgesellschaft übergegangen sind (§ 320 a Satz 1 AktG).
1. Die Eingliederung hat den Unternehmensvertrag nur mit Wirkung für die Zukunft beendet. Für die Zeit vom 29. Juli 1988 bis zum 27. August 1990 bleibt er hingegen bestehen. Für diesen Zeitraum steht den außenstehenden Aktionären der DAT ein angemessener Ausgleich zu. Stellt das Gericht fest, daß der nach dem Vertrag zu gewährende Ausgleich den Anforderungen der Angemessenheit nicht entspricht, hat es den Unternehmensvertrag für den Zeitraum seines Bestehens umzugestalten und einen angemessenen - höheren - Ausgleich festzusetzen. Die Eingliederung hat auf diesen Verfahrensablauf und sein Ergebnis keinen Einfluß. Hat der andere Vertragsteil den vertraglich vereinbarten Ausgleichsanspruch bereits erfüllt, muß er die Differenz zu dem durch das Gericht festgesetzten Ausgleich nachentrichten (allgemeine Meinung, vgl. Koppensteiner in: KK z. AktG, 2. Aufl. § 304 Rdn. 66).
Wie der Senat bereits entschieden hat, bleibt auch der Abfindungsanspruch der außenstehenden Aktionäre bestehen, wenn der Unternehmensvertrag während des Spruchstellenverfahrens beendet wird (BGHZ 135, 374 - Guano).

2. Anders als die Beteiligten zu 4 und 5 offenbar meinen, entfällt mit der Eingliederung auch nicht die Sachbefugnis der Beteiligten zu 1 bis 3. Allerdings verlieren die außenstehenden Aktionäre mit dem vom Gesetz (§ 320 a Satz 1 AktG) angeordneten Übergang der Aktien auf die Hauptgesellschaft ihre Mitgliedschaftsrechte. Aktienurkunden verbriefen nach § 320 a Satz 2 AktG bis zu ihrer Aushändigung an die Hauptgesellschaft nur einen - auf den für die Eingliederung maßgebenden Zeitpunkt bezogenen - Anspruch auf Abfindung. Wäre diese Regelung so zu verstehen, daß die außenstehenden Aktionäre mit der Eingliederung ihren Anspruch auf den angemessenen Ausgleich und die angemessene Abfindung, die ihnen aus Anlaß des abgeschlossenen Unternehmensvertrages zustehen und die vom Gericht im bereits rechtshängigen Spruchstellenverfahren noch festgesetzt werden müßten, verlieren, würde sie gegen das Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG verstoßen (vgl. für die Abfindung Hüffer, AktG 4. Aufl. § 305 Rdn. 4 b). Dieses Verständnis wäre mit dem Zweck der gesetzlichen Regelung von Ausgleich und Abfindung nicht in Einklang zu bringen. Das Ziel des Ausgleichs, den von den außenstehenden Aktionären erlittenen Verlust ihrer mitgliedschaftlichen Vermögensrechte zu kompensieren, würde verfehlt, wenn diese Leistung ersatzlos entfallen würde. Der Abfindungsanspruch , der den Verlust der mit der Mitgliedschaft verbundenen Herrschafts - und vom Ausgleich nicht erfaßten Vermögensrechte ausgleichen soll, würde entwertet, wenn er den außenstehenden Aktionären nicht in den vom Gesetz (§ 305 AktG) festgelegten Grenzen zustünde. Dazu gehört nicht nur die Art des Anspruchs (Abs. 2), sondern auch der zeitliche Rahmen, in dem er geltend gemacht werden kann (Abs. 4), und der Zeitpunkt, der für seine Bemessung maßgebend ist (Abs. 3 Satz 2; vgl. dazu BGHZ 135, 374, 378 ff. - Guano). Fällt beispielsweise die Bewertung der Abfindung für den Zeitpunkt,
der für den Unternehmensvertrag maßgebend ist, günstiger aus als für den der Eingliederung und würde eine Abfindung nur aus Anlaß der Eingliederung gewährt , obwohl die Frist für die Geltendmachung des aus dem Unternehmensvertrag folgenden Abfindungsanspruchs (§ 304 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 305 Abs. 5 Satz 4 AktG) noch nicht abgelaufen ist, würden die außenstehenden Aktionäre in ihren Eigentumsrechten verletzt. Die Regelung der §§ 304 f., 320 a AktG ist daher verfassungskonform dahin auszulegen, daß das Recht der außenstehenden Aktionäre auf Festsetzung eines angemessenen Ausgleichs bzw. einer angemessenen Abfindung auch dann bestehen bleibt, wenn die abhängige AG während des Spruchstellenverfahrens in die herrschende AG eingegliedert wird (i.E. ebenso OLG Düsseldorf, AG 1995, 85, 86; OLG Celle, AG 1973, 405, 406; Koppensteiner in: KK z. AktG aaO § 304 Rdn. 64; Hüffer, AktG aaO § 305 Rdn. 4 b; Geßler in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG § 304 Rdn. 134; J. Schmidt, Das Recht der außenstehenden Aktionäre 1979, S. 48; a.A. Hengeler, FS Möhring 1975, S. 197, 200).
Soweit die Beteiligten zu 4 und 5 den Beteiligten zu 1 bis 3 infolge der Eingliederung bereits eine Abfindung geleistet haben und sich herausstellen sollte, daß die aus dem Unternehmensvertrag zu leistende Abfindung für die außenstehenden Aktionäre günstiger ist, ist die frühere Leistung anzurechnen.
III. Die sofortigen Beschwerden der Beteiligten zu 1 bis 3 sind zulässig (§§ 306 Abs. 2, 99 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. §§ 99 Abs. 1 AktG, 28 Abs. 2 FGG). Sie sind auch begründet.
1. Das Landgericht ist auf der Grundlage von zwei gutachterlichen Unternehmensbewertungen , die zu einem Umtauschverhältnis von 1:1,28 bzw. 1:1,12 gekommen sind, zu dem Ergebnis gelangt, daß das im Unternehmensvertrag für den variablen Ausgleich und die Abfindung zugrunde gelegte Umtauschverhältnis von 1 (DAT-Aktie) zu 1,3 (Altana-Aktien) angemessen ist. Aus diesem Grunde hat es die Anträge der Beteiligten zu 1 bis 3 zurückgewiesen. Eine Berücksichtigung des Börsenkurses als Ermessensgrundlage hat es in Übereinstimmung mit der im Zeitpunkt seiner Entscheidung in Rechtsprechung und Lehre vertretenen allgemeinen Ansicht ausdrücklich abgelehnt. Das steht nach den Beschlüssen des Bundesverfassungsgerichts vom 27. April 1999 - 1 BvR 1613/94 (ZIP 1999, 1436) und vom 8. September 1999 - 1 BvR 301/89 (ZIP 1999, 1804) in Widerspruch zu der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG. Die Entscheidung des Landgerichts ist daher mit dem Grundgesetz nicht vereinbar.
2. Wie bereits das Oberlandesgericht in seinem vom Bundesverfassungsgericht aufgehobenen Beschluß ausgeführt hat, kann dem Vortrag der Beteiligten nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden, ob es sich bei Altana um eine von einem anderen Unternehmen abhängige AG handelt oder ob sie unabhängig ist. Da das in Betracht kommende herrschende Unternehmen - die Erben nach Dr. H. Q. - keine AG oder KGaA ist, können als Abfindungsregelungen nur diejenigen der Nr. 1 oder Nr. 3 des § 305 Abs. 2 AktG angewandt werden. Beide Regelungen sind in dem Unternehmensvertrag vom 16. Mai 1988 mit verpflichtender Wirkung getroffen (§§ 4, 5 des Vertrages). Wie das Oberlandesgericht seinerzeit zu Recht ausgeführt hat, kann die Frage der Unabhängigkeit oder Abhängigkeit der Altana daher offenbleiben.

3. Maßgebend für den im Unternehmensvertrag festgelegten variablen Ausgleich ist die Angemessenheit des Umrechnungsverhältnisses im Sinne des § 304 Abs. 2 Satz 3 AktG. Es ist unter Berücksichtigung des Börsenkurses der Aktien festzustellen (BVerfG, Beschl. v. 8. September 1999 - 1 BvR 301/89, ZIP 1999, 1804, 1805 - Hartmann & Braun). Für die Bestimmung der Abfindung in Aktien ist die Verschmelzungswertrelation im Sinne des § 305 Abs. 3 Satz 1 und 2 AktG, für die Angemessenheit der Barabfindung die Regelung des § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG zugrunde zu legen. Bei der Bestimmung dieser Abfindung ist ebenfalls der Börsenwert der Aktien zu berücksichtigen (BVerfG, Beschl. v. 27. April 1999 - 1 BvR 1613/94, ZIP 1999, 1436, 1440 ff. - DAT-Altana).

a) Die Barabfindung im Sinne des § 305 Abs. 2 Nr. 3 AktG ist nur dann angemessen, wenn dem außenstehenden Aktionär eine volle Entschädigung gewährt wird. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. April 1999 (aaO S. 1441) ist der Verkehrswert der Aktie die untere Grenze des dem Aktionär zu zahlenden Entschädigungsbetrages. Er wird als ein Wert verstanden, der durch die Verkehrsfähigkeit der Aktie geprägt wird und dem Betrag entspricht, den der Aktionär aufgrund der Möglichkeit, sie frei zu veräußern , auf dem dafür relevanten Markt zu erzielen vermag. Der Verkehrswert der Aktie ist, wie das Bundesverfassungsgericht weiter ausgeführt hat, in der Regel mit dem Börsenwert identisch. Da er stets die untere Grenze der wirtschaftlich vollen Entschädigung bildet, muß dem außenstehenden Aktionär grundsätzlich mindestens der Börsenwert als Barabfindung gezahlt werden.
Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts (aaO S. 1442) gibt weiter vor, daß bei der Abfindung in Aktien der herrschenden Gesellschaft der für die
Bestimmung der Verschmelzungswertrelation erforderlichen Unternehmensbewertung der - börsennotierten - abhängigen Gesellschaft der Börsenwert grundsätzlich als Untergrenze der Bewertung zugrunde zu legen ist. Aus dieser Vorgabe folgt, daß bei der Verschmelzungswertrelation (vgl. § 305 Abs. 3 Satz 1 AktG) die Summe der Verkehrswerte der Aktien der abhängigen Gesellschaft als untere Grenze des Unternehmenswertes maßgebend ist. Da der Verkehrswert in der Regel mit dem Börsenwert identisch ist, ergibt sich daraus, daß Ausgangspunkt für die Ermittlung der Verschmelzungswertrelation auf seiten der beherrschten Gesellschaft grundsätzlich die Summe der Börsenwerte der Aktien dieser Gesellschaft ist.
Die Gleichstellung von Börsen- und Verkehrswert beruht auf der Annahme , daß die Börse auf der Grundlage der ihr zur Verfügung gestellten Informationen und Informationsmöglichkeiten die Ertragskraft des Gesellschaftsunternehmens , um dessen Aktien es geht, zutreffend bewertet, der Erwerber von Aktien sich an dieser Einschätzung durch den Markt orientiert und sich daher Angebot und Nachfrage danach regulieren, so daß sich die Marktbewertung in dem Börsenkurs der Aktien niederschlägt (vgl. dazu Fleischer, ZGR 2001, 1, 27 f.). Beabsichtigt ein anderes - herrschendes - Unternehmen, sich dieses Gesellschaftsunternehmen mit seiner Ertragskraft im Rahmen eines Unternehmensvertrages zunutze zu machen, muß es bei der Verwirklichung seiner Intentionen diese Wertschätzung des Marktes akzeptieren und daran die Abfindung der außenstehenden Aktionäre ausrichten, die sich zum Ausscheiden aus der sich in die Abhängigkeit begebenden Gesellschaft entschließen.
Der Börsenwert kommt als Untergrenze der Barabfindung bzw. der Bewertung bei der Ermittlung der Verschmelzungswertrelation nicht in Betracht, wenn er den Verkehrswert der Aktien nicht widerspiegelt. Das kommt sowohl bei der Barabfindung als auch bei der Abfindung in Aktien grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn über einen längeren Zeitraum mit Aktien der Gesellschaft praktisch kein Handel stattgefunden hat, aufgrund einer Marktenge der einzelne außenstehende Aktionär nicht in der Lage ist, seine Aktien zum Börsenpreis zu veräußern oder der Börsenpreis manipuliert worden ist (BVerfG aaO, S. 1442). In diesen Fällen muß der Verkehrswert des Gesellschaftsunternehmens im Wege der Schätzung (§§ 287 Abs. 2 ZPO, 738 Abs. 2 BGB) nach einer der anerkannten betriebswirtschaftlichen Methoden ermittelt werden.
Der Börsenwert der Aktie sowie der daraus gebildete Börsenunternehmenswert können mit dem nach § 287 Abs. 2 ZPO ermittelten Unternehmenswert sowie der quotal darauf bezogenen Aktie übereinstimmen. Mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Ansätze, die der Bewertung durch den Markt und der Preisbemessung bei der Unternehmensveräußerung (vgl. dazu BGH, Urt. v. 20. September 1971 - II ZR 157/68, WM 1971, 1450; v. 24. September 1984 - II ZR 256/83, WM 1984, 1506) sowie der Wertermittlung durch sachverständige Begutachtung (vgl. dazu IDW Standard, Wpg 2000, 825, 827) zugrunde liegen, können diese Werte differieren (vgl. zur Unterschiedlichkeit der Wertvorstellungen Piltz, ZGR 2001, 185, 192 ff.). Da nach dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts im Rahmen der Abfindung dem an der Börse gebildeten Verkehrswert aufgrund der Verkehrsfähigkeit der Aktie und der daran zu messenden Entschädigung des Aktionärs der Vorrang gebührt, ist der Minderheitsaktionär unter Berücksichtigung des Verkehrswertes der Aktie abzufinden,
wenn dieser Wert höher ist als der Schätzwert. Ist jedoch der Schätzwert höher als der Börsenwert, steht dem Aktionär der höhere Betrag des quotal auf die Aktie bezogenen Schätzwertes zu.
Diese Grundsätze sind auch für die Bemessung des variablen Ausgleichs im Sinne des § 304 Abs. 2 Satz 2 AktG maßgebend (BVerfG, Beschl. v. 8. September 1999 - 1 BvR 301/89, ZIP 1999, 1804 - Hartmann & Braun). Zwar stellt diese Vorschrift anders als § 305 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht auf die dem Umwandlungsgesetz entlehnte Verschmelzungswertrelation, sondern auf ein "angemessenes Umrechnungsverhältnis" ab. Die Grundlagen für diese Bemessung stimmen jedoch mit denen der Ermittlung der Verschmelzungswertrelation überein (vgl. Kropff, AktG 1965, S. 395).

b) Nach den bereits zitierten Beschlüssen des Bundesverfassungsgerichts verlangt Art. 14 Abs. 1 GG nicht, daß als Untergrenze der Barabfindung sowie der Ermittlung der Verschmelzungswertrelation bzw. des angemessenen Umtauschverhältnisses auf seiten der beherrschten Gesellschaft der Börsenkurs zum Bewertungsstichtag gemäß § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG maßgebend sein muß. Das entscheidende Gericht könne auch auf einen Durchschnittskurs im Vorfeld der Bekanntgabe des Unternehmensvertrages zurückgreifen. Zwar schreibe das Gesetz vor, die angemessene Barabfindung müsse die Verhältnisse der AG "im Zeitpunkt der Beschlußfassung ihrer Hauptversammlung" über den Vertrag - das gleiche gilt für die Ermittlung der Verschmelzungswertrelation und des angemessenen Umtauschverhältnisses - berücksichtigen. Zu den im Berücksichtigungszeitpunkt maßgeblichen Verhältnissen gehöre jedoch nicht nur der Tageskurs, sondern auch ein auf diesen Tag bezogener Durchschnittswert.

Nach diesen verfassungsgerichtlichen Vorgaben kommen für die Festsetzung der angemessenen Barabfindung bzw. die Ermittlung der Verschmelzungswertrelation und des angemessenen Umtauschverhältnisses sowohl der Börsenkurs zum Stichtag der Hauptversammlung als auch ein auf den Stichtag bezogener Durchschnittskurs in Betracht, der aus den für einen bestimmten Zeitraum festgestellten Kursen gebildet wird (zu dem Diskussionsstand vgl. Piltz, ZGR 2001, 185, 200 f.). Der Senat sieht sich aus Gründen der Rechtssicherheit veranlaßt, auf einen auf den Stichtag im Sinne des § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG bezogenen Durchschnittskurs abzustellen. Die Befürchtung des Bundesverfassungsgerichts, bei Zugrundelegung des Stichtagsprinzips könnten Marktteilnehmer den Börsenkurs in ihrem Interesse beeinflussen, ist nicht von der Hand zu weisen. Solche Manipulationen werden erheblich erschwert, mit einiger Wahrscheinlichkeit sogar ausgeschlossen, wenn ein durchschnittlicher Referenzkurs gewählt wird. Da dieser Referenzkurs auf den Tag zu beziehen ist, an dem die Hauptversammlung der beherrschten AG dem Abschluß des Unternehmensvertrages zugestimmt hat, muß er aus den in einem Zeitraum festgestellten und berücksichtigungsfähigen Kursen gebildet werden, der in größtmöglicher Nähe zu diesem Stichtag liegt. Das Erfordernis dieser Nähe läßt es ferner geboten erscheinen, einen relativ kurzen Zeitraum zu wählen. Der Senat hält einen solchen von drei Monaten, der unmittelbar vor der Hauptversammlung der beherrschten AG liegt, für erforderlich, aber auch ausreichend , um den aufgezeigten Gefahren wirksam begegnen zu können. Um einen Referenzkurs zu erlangen, der eine kontinuierliche Entwicklung des Börsenkurses in dem maßgebenden Zeitraum repräsentiert, müssen außergewöhnliche Tagesausschläge oder sprunghafte Entwicklungen binnen weniger
Tage, die sich nicht verfestigen - gleichgültig, ob es sich um steigende oder fallende Kurse handelt - unberücksichtigt bleiben.
Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß der Börsenkurs insbesondere dann die Erwartung von (positiven) Synergieeffekten einschließt, wenn er sich in zeitlicher Nähe des Abschlusses des Unternehmensvertrages, der dazu beschlossenen Zustimmung der Hauptversammlung der daran beteiligten AG oder dazu ergangener ad hoc-Mitteilungen (§ 15 WphG) gebildet hat. Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts schließt die Berücksichtigung derartiger Effekte nicht aus, sondern schreibt die Entschädigung zum Börsenkurs als Untergrenze ohne eine derartige Einschränkung vor. Bestätigt wird das durch die Erwägung in den Beschlußgründen, die Minderheitsaktionäre dürften nicht weniger erhalten als sie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt des Unternehmensvertrages erlangt hätten (Beschl. v. 27. April 1999 aaO S. 1440).
Gegen die Berücksichtigung dieser Effekte können keine Einwände erhoben werden. Sog. unechte Verbundvorteile (vgl. dazu Werner in: FS Steindorff 1990, S. 301, 315; auch IDW Standard, Wpg 2000, 825, 830) fließen ohnehin nach allgemeiner Meinung in den Ertragswert der abhängigen AG ein. Die Berücksichtigung sog. echter Verbundvorteile - also solcher, die das beherrschte Unternehmen nicht allein, sondern nur durch den Hinzutritt des herrschenden Unternehmens erzielen kann - ist zwar in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten (vgl. dazu die Übersichten bei Hüffer aaO § 305 Rdn. 22; Koppensteiner in: KK z. AktG aaO § 305 Rdn. 33, 34; Fleischer, ZGR 2001, 1, 27; ablehnend BGHZ 138, 136, 140). Allerdings wird auch nachdrücklich die Meinung vertreten, die Vorschrift des § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG schließe sie
keineswegs aus (Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung im Gesellschaftsrecht 3. Aufl. M I 7 c - S. 118). Ein Teil des Schrifttums ist ferner der Ansicht , für die Barabfindung sei nicht der die Berücksichtigung der Verbundeffekte ausschließende Grenzpreis, sondern der sie beinhaltende Schiedswert des Unternehmens maßgebend (vgl. die Nachw. bei Koppensteiner in: KK z. AktG aaO § 305 Rdn. 33, 34). Gegen ihre Berücksichtigung wird angeführt, letztlich könne im voraus nicht erkannt werden, bei welcher Gesellschaft die Synergieeffekte auftreten. Das liege schließlich in der Hand des Vorstandes der herrschenden Gesellschaft (Koppensteiner in: KK z. AktG aaO § 305 Rdn. 33, 34).
Gegen die Berücksichtigung dieser Effekte beim Aktienumtausch wird angeführt, die Gleichstellung der Umtauschrelation mit der Wertrelation im Verschmelzungsrecht schließe die echten Verbundeffekte aus. Sie kämen dem einheitlichen Unternehmen zugute, ohne daß festgestellt werden könne, welches der dazu verschmolzenen Unternehmen zu der Entstehung der Synergieeffekte beigetragen habe (Werner in: FS Steindorff aaO S. 316).
Es mag auch im Rahmen eines Unternehmensvertrages Schwierigkeiten bereiten, im einzelnen festzustellen, welche Verbundeffekte bei der beherrschten Gesellschaft eintreten und welche - zusätzlich - dem herrschenden Unternehmen zugute kommen. Es trifft sicher auch zu, daß bei dem Abschluß eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages Verbundeffekte, die bei der beherrschten Gesellschaft eintreten, dem herrschenden Unternehmen und damit auch den außenstehenden Aktionären der beherrschten Gesellschaft zugute kommen, die durch Tausch seine Aktien erwerben. Sind die Effekte jedoch , was im vorliegenden Falle nicht ausgeschlossen werden kann, bei der
Preisbildung vom Markt berücksichtigt worden, müssen sie sowohl bei der Barabfindung als auch bei der Herstellung der Verschmelzungswertrelation bzw. des angemessenen Umtauschverhältnisses im Börsenpreis belassen werden. Denn es kann nicht festgestellt werden, welche Bedeutung ihnen der Markt im einzelnen beigemessen hat und in welchem Umfange sie sich auf den Preis ausgewirkt haben. Da der Markt insoweit eine Bewertung sowohl beim beherrschten als auch beim herrschenden Unternehmen vorgenommen hat, ist die Wertrelation gewahrt. Nachteile erleidet keiner der Aktionäre der beiden Gesellschaften.
Im Schrifttum wird weiter die Ansicht vertreten, "Abfindungsspekulationen" müßten nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts unberücksichtigt bleiben (Wilm, NZG 1999, 234, 239). Das trifft nur insoweit zu, als sie auf Börsenkursmanipulationen beruhen. Entwickeln sich jedoch höhere Börsenpreise aufgrund der Erwartung der Marktteilnehmer, infolge des Abschlusses des Unternehmensvertrages eine günstige Abfindung erreichen zu können, beruht das einmal auf dem Marktgesetz, daß Angebot und Nachfrage die Preise bestimmen, zum anderen darauf, daß darin die Einschätzung des Marktes über die zu erwartenden unechten und echten Synergieeffekte zum Ausdruck kommt. In den Beschlußgründen des Bundesverfassungsgerichts wird das mit der Aussage berücksichtigt, die Minderheitsaktionäre dürften nicht weniger erhalten als sie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt des Zustandekommens des Unternehmensvertrages erlangt hätten (Beschl. v. 27. April 1999 aaO S. 1440).

c) Das Bundesverfassungsgericht hat weiter ausgeführt, von Verfassungs wegen sei es nicht geboten, zur Feststellung der Verschmelzungswer-
trelation bzw. des angemessenen Umtauschverhältnisses einen Börsenwert der herrschenden Gesellschaft als Obergrenze der Bewertung dieser Gesellschaft heranzuziehen, weil der abfindungsberechtigte Minderheitsaktionär keinen verfassungsrechtlich geschützten Anspruch darauf habe, daß die Aktien der herrschenden Gesellschaft höchstens mit ihrem Börsenkurs bei der Ermittlung der Relation berücksichtigt würden. Das entscheidende Gericht sei daher verfassungsrechtlich nicht gehindert, dem herrschenden Unternehmen einen höheren Wert beizumessen als den Börsenwert (Beschl. v. 27. April 1999 aaO S. 1442).
Diese Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts schließen jedoch nicht aus, daß auch der Börsenwert des herrschenden Unternehmens grundsätzlich seinem Verkehrswert entspricht. Er bildet sich unter den gleichen Marktverhältnissen wie derjenige der beherrschten Gesellschaft. Für seine Berücksichtigung im Rahmen der Verschmelzungswertrelation bzw. des angemessenen Umtauschverhältnisses gelten die gleichen Überlegungen, die oben für den Börsenwert der beherrschten Gesellschaft zu dem Referenzzeitraum (ein dreimonatiger an den Termin über die Beschlußfassung der Hauptversammlung der AG über den Vertrag heranreichender Zeitraum) und die Verbundeffekte dargelegt worden sind. Die Berücksichtigung dieses Referenzzeitraumes ist grundsätzlich geboten, um möglichst gleiche Ausgangsvoraussetzungen für die Bestimmung der Wertrelation zu schaffen (vgl. dazu Piltz, ZGR 2001, 185, 203 f.).
Auch der Börsenwert des herrschenden Unternehmens kann von seinem Verkehrswert abweichen. Zum Nachweis dieser Voraussetzungen genügt jedoch grundsätzlich nicht allein die Einholung eines Sachverständigengutach-
tens über den Unternehmenswert; vielmehr bedarf es der Darlegung und des Beweises von Umständen, aus denen auf die Abweichung des Börsenkurses vom Verkehrswert zu schließen ist. Das Bundesverfassungsgericht hat als Beispiel die schlechte Verfassung der Kapitalmärkte angeführt. Ein solcher Umstand muß sich nicht nur im Börsenkurs des herrschenden Unternehmens, sondern auch in den Kursen der Indizes (z.B. DAX 30, DAX 100, NEMAX, EUROSTOXY 50) niedergeschlagen haben.

d) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze kommen eine Abfindung der außenstehenden Aktionäre der DAT in Form der Bar- oder Aktienabfindung und ein variabler Ausgleich nur unter Berücksichtigung des Börsenkurses der Aktie dieser Gesellschaft in Betracht, der sich als Mittelwert der Kurse ergibt, die in der Zeit vom 6. April bis zum 5. Juli 1988 gebildet worden sind.
Der quotal auf eine Aktie im Nennwert von 50,-- DM entfallende Unternehmenswert errechnet sich für den Tag der Hauptversammlung der DAT auf 397,84 DM (40,5 Mio. DM Unternehmenswert dividiert durch 101.800 auf einen Nennwert von 50,-- DM umgerechnete Aktien). Nach den von den Beteiligten zu 4 und 5 zu den Akten gereichten Schaubildern hat sich der Börsenkurs der Aktie in der Zeit von April bis Juli 1988 etwa zwischen 1.000,-- DM und 1.200,-- DM bewegt. Er war somit deutlich höher als der anteilige Unternehmenswert und die von der Beteiligten zu 5 den außenstehenden Aktionären im Unternehmensvertrag (550,-- DM) und aus Anlaß der Eingliederung (600,-- DM) unterbreiteten Barabfindungsgebote. Die Aktien der Altana haben sich in dem fraglichen Zeitraum in einer Größenordnung von etwa 330,-- DM bis 360,-- DM bewegt. Legt man hier für beide Börsenkurse einen Durch-
schnittswert zugrunde, ergibt sich ein wesentlich höheres Umtauschverhältnis als in den Sachverständigengutachten festgestellt worden ist.
Die Beteiligten zu 4 und 5 haben nicht dargelegt, daß in der fraglichen Zeit beim Börsenhandel mit DAT eine Marktenge bestanden hat, die lediglich einen marginalen Handel mit diesen Aktien ermöglicht hätte, so daß der aufgrund derartiger Marktumstände gebildete Börsenpreis den Verkehrswert der Aktie nicht widerspiegeln könne. Der Handel mit DAT-Werten hat nach ihrem Vorbringen in dem Bezugszeitraum zu keinem Zeitpunkt über längere Zeit geruht. Er hat im Jahre 1988 im April an 15, im Juni an neun und im Mai und Juli an jeweils acht Tagen stattgefunden. Es ist nicht erkennbar, daß das für den Handel verfügbare Volumen geringer als 5 % gewesen wäre. Die Beteiligte zu 5 hatte Ende 1987 erst eine Beteiligung von 91,31 % erreicht, so daß noch 8,69 % der Aktien der DAT im freien Handel verfügbar waren. Daß sich die Umsätze im Jahre 1988 nur zwischen 2,5 % und 3,7 % des Aktienbestandes der DAT bewegt haben, wie die Beteiligten zu 4 und 5 vorgetragen haben, ist für sich genommen nicht erheblich. Schematisierende Betrachtungen, die ein Mindesthandelsvolumen von 3 % bis 5 % und einen Handel an mindestens jedem zweiten Tage im Monat fordern (so Wilm, NZG 1999, 234, 238 f.), erscheinen dem Senat nicht gerechtfertigt (ablehnend auch Piltz, ZGR 2001, 185, 202 f.). Grundsätzlich kommt ebensowenig ein Referenzzeitraum von mehr als drei Monaten, insbesondere von mehr als sechs Monaten (so Wilm aaO S. 239 und Luttermann, ZIP 1999, 45, 51), mit Rücksicht auf die oben angestellten Überlegungen in Betracht. Auch das Bundesverfassungsgericht hat darauf hingewiesen (Beschl. v. 27. April 1999 aaO S. 1443), es sei nicht ersichtlich , daß es der Beteiligten zu 1 unmöglich gewesen sei, ihre Aktien zu Börsenpreisen zu veräußern. Das gilt insbesondere auch für den Zeitraum von
April bis Juli 1988, und zwar nicht nur für die Beteiligte zu 1, sondern auch für die Beteiligten zu 2 und 3 sowie die übrigen außenstehenden Aktionäre.
4. Die Beteiligten zu 4 und 5 nehmen für sich einen Vertrauensschutz in Anspruch. Sie sind der Ansicht, sie hätten auf die bisherige Rechtsprechung zur Abfindung und zum variablen Ausgleich, die den Börsenkurs nicht berücksichtigt habe, vertrauen dürfen. Die geänderte Rechtsprechung, die sich zu ihrem Nachteil auswirke, könne im vorliegenden Fall nicht angewandt werden, weil sie nicht vorhersehbar gewesen sei und ihnen auch nicht zugemutet werden könne.
Das Oberlandesgericht hat im Ergebnis zu Recht die Gewährung eines solchen Vertrauensschutzes abgelehnt. Allerdings ist es richtig, daß die Beteiligten zu 4 und 5 aufgrund der bisherigen Rechtsprechung davon ausgehen konnten, daß der Börsenpreis weder bei der Barabfindung noch bei der Ermittlung der Verschmelzungswertrelation bzw. des angemessenen Umtauschverhältnisses berücksichtigt würde (vgl. die Übersicht bei Hüffer aaO § 305 Rdn. 20 a). Die kritischen Stimmen, die sich dagegen im Schrifttum erhoben haben, reichen in die Zeit des Vertragsschlusses sowie des Beginns der Rechtshängigkeit des Spruchstellenverfahrens nicht zurück, sondern sind sämtlich jüngeren Datums (Emmerich/Habersack, KonzernR 1998, § 305 Rdn. 35 m.w.N. in Fn. 55; Nachw. bei Hüffer aaO § 305 Rdn. 20 a). Die neuere Rechtsprechung hat darauf zurückhaltend reagiert und den Börsenkurs allenfalls für Ausnahmefälle anerkannt (vgl. BayObLGZ 1998, 231, 237 ff.).
Die Hinnahme dieser Rechtsprechungsänderung kann den Beteiligten zu 4 und 5 jedoch zugemutet werden. In der Rechtsprechung ist es anerkannt,
daß die sog. unechte Rückwirkung infolge einer Ä nderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Privatrecht nur in sehr engen Grenzen, und zwar nur dann eingeschränkt wird, wenn sie zur Beendigung eines - in der Regel Versorgungscharakter tragenden - Dauerschuldverhältnisses führen würde oder für den davon Betroffenen existenzbedrohende Auswirkungen hätte (vgl. BVerfGE 74, 129; BAGE 66, 228, 236 ff.; BGHZ 65, 190, 194 f.; 114, 127, 136 f.; 132, 119, 131 f.). Vergleichbare Auswirkungen sind bei den Beteiligten zu 4 und 5 nicht gegeben.
5. Der sofortigen Beschwerde ist somit stattzugeben. Der Senat sieht sich jedoch nicht in der Lage, eine abschließende Entscheidung zu treffen. Vielmehr bedarf es noch der Feststellung der Börsenwerte für die Aktien der Beteiligten zu 4 und 5 für den maßgebenden Referenzzeitraum, damit die Durchschnittswerte unter Eliminierung positiver oder negativer Kurssprünge ermittelt werden können. Nach dem Vortrag der Parteien sind die Aktien der DAT sowohl an der Börse in Frankfurt als auch in Düsseldorf gehandelt worden. Um zu erreichen, daß ein möglichst ausgeglichenes Durchschnittsergebnis für
den Referenzzeitraum festgestellt wird, sind die Kurse beider Börsen zu ermitteln und ein Durchschnittskurs aus den Kursfestsetzungen beider Börsen zu errechnen.

Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

Gründe:

Das für die Bemessung des Geschäftswertes nach § 30 Abs. 1 KostO maßgebende Interesse der Beschwerdeführer ist darauf gerichtet, daß als Wert für eine DAT-Aktie ihr Börsenwert als untere Bemessungsgrenze festgelegt wird. Nach den Ausführungen im Senatsbeschluß vom 12. März 2001 ist der Mittelwert maßgebend, der sich für die Zeit von April bis Juli 1988 ergibt. Das
sind ca. 1.100,00 DM. Nach dem Beschluû des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. Mai 2000 (19 W 5/93) war den Antragstellern pro DAT-Aktie bereits ein Wert von ca. 600,00 DM zugestanden worden. Ihr für die Beschwerdeinstanz maûgebendes Interesse beschränkt sich daher auf die Differenz beider Werte; das ergibt einen Betrag von 500,00 DM. Für die Bemessung des Geschäftswertes ist weiter die Zahl der Aktien maûgebend, die sich in dem Zeitpunkt der Beschluûfassung durch den Senat (vgl. dazu §§ 7 und 18 KostO) noch in den Händen auûenstehender Aktionäre befanden. Nach den Mitteilungen der Beteiligten ist hier von einer Zahl von 5.080 Aktien auszugehen. Daraus errechnet sich ein Geschäftswert von 2.540.000,00 DM. Da der Angelegenheit darüber hinaus eine erhebliche grundsätzliche Bedeutung zukommt, ist es gerechtfertigt, diesen Wert anzuheben. Insgesamt hält der Senat einen Betrag von 2.800.000,00 DM als Geschäftswert für angemessen.
Nach der Senatsentscheidung vom 7. Dezember 1998 (II ZB 5/97, AG 1999, 181) ist der für die Rechtsanwaltsgebühren maûgebende Geschäftswert bei mehreren Antragstellern für jeden Antragsteller gesondert festzusetzen. Dabei ist grundsätzlich der für die Gerichtsgebühren festgesetzte Geschäftswert auf die Antragsteller aufzuteilen. Anders ist jedoch dann zu verfahren, wenn die Zahl der von den antragstellenden Aktionären gehaltenen Aktien feststeht. Der Antragsteller zu 2 hat mitgeteilt, daû er in dem maûgebenden Zeitpunkt Inhaber von 104 Aktien war. Die Antragsgegner zu 4 und 5 haben unwidersprochen bekannt gegeben, daû die Antragstellerin zu 1 zur maûgebenden Hauptversammlung fünf Aktien angemeldet hat. Daran war die Bemessung des
für die Errechnung der Anwaltsgebühren maûgebenden Geschäftswertes auszurichten. Danach ergibt sich für die Antragstellerin zu 1 ein Geschäftswert von 2.800,00 DM und für den Antragsteller zu 2 ein solcher von 57.500,00 DM.
Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

Tatbestand:

Die Kläger zu 1 bis 3 waren Aktionäre der R. AG in E.. Diese schloß am 25. Mai 1999 mit der Beklagten als herrschendem Unternehmen einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag gemäß §§ 304 ff. AktG, der am 22. Juni 1999 in das Handelsregister des Amtsgerichts E. eingetragen wurde. Im Vertrag ist für außenstehende Aktionäre pro Aktie eine Ausgleichszahlung von 26,00 DM und eine Abfindung von 550,00 DM festgesetzt. Wegen der Höhe der Ausgleichszahlung und der Abfindung schwebt ein Spruchverfahren. Nachdem die Kläger zunächst im Mai 2000 Ausgleichszahlungen in Höhe von 26,00 DM pro Aktie erhalten hatten, verlangten sie später im Sommer 2000 von der Beklagten den Erwerb ihrer Aktien gegen die im Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrag bestimmte Abfindung. Die Beklagte hat daraufhin an die Kläger Abfindungen nach Maßgabe der Festsetzung im Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geleistet; dabei hat sie den jeweiligen Abfindungsbetrag für die Zeit ab 22. Juni 1999 bis zur Auszahlung gemäß § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG verzinst und von der Summe aus Abfindung und Zinsen die an die Kläger zuvor erbrachten Ausgleichszahlungen, die in allen Fällen höher als der errechnete Zinsbetrag lagen, abgezogen. Die Kläger sind der Ansicht, daß die Ausgleichsleistungen nur mit den Zinsen zu verrechnen seien und ihnen deshalb der die Zinsen übersteigende Teil des Ausgleichs in jedem Falle verbleiben müsse. Mit der Klage machen sie den jeweiligen Differenzbetrag geltend. Das Landgericht ist der Berechnungsmethode der Beklagten gefolgt und hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben und die Revision im Hinblick auf die in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum umstrittene, höchstrichterlich noch nicht entschiedene Frage der korrekten Verrechnung gemäß § 304 AktG geleisteter Ausgleichszahlungen auf den Barabfindungsanspruch des erst zu einem späteren Zeitpunkt ausscheidenden Aktionärs gemäß § 305 AktG zugelassen.
Die Beklagte verfolgt mit der Revision ihr Klageabweisungsbegehren nur bezüglich der Kläger zu 1 und 2 weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist unbegründet.
Mit Recht hat das Oberlandesgericht entschieden, daß die Kläger Anspruch auf den von der Beklagten einbehaltenen Differenzbetrag haben, um den der gemäß § 304 AktG gezahlte Ausgleich die Abfindungszinsen nach
§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG rechnerisch übersteigt. Die vor Ausübung des Wahlrechts rechtmäßig entgegengenommene Ausgleichszahlung ist nur mit den Abfindungszinsen , nicht jedoch mit der Barabfindung selbst zu verrechnen.
I. Allerdings läßt sich diese vom Berufungsgericht befürwortete Art der Verrechnung nicht unmittelbar dem Gesetzeswortlaut der §§ 304, 305 AktG entnehmen, da diese Vorschriften - auch nach Einfügung der Verzinsungspflicht für die Barabfindung in § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG durch Art. 6 Nr. 8 UmwBerG 1994 - keine ausdrückliche Regelung hinsichtlich des Verhältnisses zwischen den außenstehenden Aktionären zur Sicherung ihrer Rechte bei Beherrschungs - und Gewinnabführungsverträgen zugebilligten Ansprüchen auf Ausgleich gemäß § 304 AktG einerseits und auf Abfindung gemäß § 305 AktG andererseits enthalten. Nach der - durch die Neuregelung nicht veränderten - Grundkonstellation der §§ 304, 305 AktG bestehen der Ausgleichsanspruch nach § 304 AktG und das Recht gemäß § 305 AktG, die Abfindung zu wählen, zunächst nebeneinander. Der mit Wirksamwerden des Unternehmensvertrages entstehende Ausgleichsanspruch erlischt - für die Zukunft - erst dann, wenn Abfindung verlangt wird und die Aktien zum Tausch angeboten werden, weil damit der Aktionär aus der (beherrschten) Gesellschaft ausscheidet. Das Optionsrecht auf die Abfindung verliert der Aktionär nicht dadurch, daß er Ausgleichszahlungen der herrschenden Gesellschaft nach § 304 AktG entgegengenommen hat; denn darin ist kein rechtsgeschäftlich erklärter Verzicht auf die Abfindung zu sehen (BGHZ 138, 136, 142). Bis zur Einfügung der Verzinsungsregelung für die Abfindung war daher in Rechtsprechung und Schrifttum unumstritten , daß dem außenstehenden Aktionär die Ausgleichszahlungen gemäß § 304 AktG, die er bis zur Wahl der Abfindung empfangen hatte, neben der zu gewährenden Barabfindung verblieben (vgl. MünchKomm. AktG/Bilda, 2. Aufl. § 305 Rdn. 99 m.N.). Freilich war unter der Geltung des früheren Rechts um-
stritten, ob nicht die Barabfindung im Falle - insbesondere durch die Dauer des Spruchstellenverfahrens - verzögerter Leistung analog § 320 Abs. 5 Satz 6 AktG a.F. (= § 320 b Abs. 1 Satz 6 AktG n.F.) zumindest ab Ausübung der Abfindungsoption verzinst werden müsse (vgl. OLG Düsseldorf, AG 1990, 397, 402 f.; vgl. zum damaligen Meinungsstreit auch: Koppensteiner in Kölner Kommentar z. AktG, 2. Aufl. § 305 Rdn. 11 m.w.N.). Durch Einführung der Neuregelung über die Verzinsung der Barabfindung, die Verzögerungen des Spruchverfahrens von Seiten des Abfindungsschuldners entgegenwirken sollte (Begr. z. RegE des UmwBerG, BT-Drucks. 12/6699, S. 88), hat der Gesetzgeber zwar mittelbar die frühere Streitfrage um die Verzinsung entschieden; er hat jedoch für das nunmehr neu entstandene Problem des Nebeneinanders von Abfindungszinsen und berechtigterweise bis zur Optionsausübung empfangener Ausgleichsleistung gemäß § 304 AktG keine, jedenfalls keine ausdrückliche Regelung getroffen.
2. Trotz Fehlens einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung besteht allerdings zu Recht in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum dahingehend Einigkeit, daß eine - theoretisch denkbare - Kumulation von Ausgleich und Zinsen nicht in Betracht kommt. Nach dem Zweck der §§ 304, 305 AktG, den außenstehenden Aktionär gegen Verluste infolge von Unternehmensverträgen durch "angemessene" Kompensation zu entschädigen, wäre eine Verpflichtung des anderen Vertragsteils, kumulativ Ausgleich und Abfindungszinsen leisten zu müssen, nicht gerechtfertigt; eine derart unverhältnismäßige "Überkompensation" hat der Gesetzgeber mit der Einfügung der Verzinsungsregelung nicht beabsichtigt.
Die danach offen gebliebene weitere Frage, wie das seit Inkrafttreten der Neuregelung von 1994 nicht mehr hinreichend abgestimmte Nebeneinander
von Abfindung und Ausgleich aufzulösen, insbesondere auf welche Art und Weise die vom außenstehenden Aktionär bereits empfangenen Ausgleichszahlungen bei späterer Wahl der Barabfindung im Verhältnis zu der parallelen Verzinsungspflicht gemäß § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG zur Vermeidung unzulässiger Kumulation zu berücksichtigen ist, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum umstritten (vgl. zum gesamten Meinungsstand: OLG Hamburg ZIP 2002, 754, 756 f.; MünchKomm. AktG/Bilda, 2. Aufl. § 305 Rdn. 93 ff.).

a) Nach einer Meinung soll der Zinsanspruch ruhen, solange die Ausgleichsleistungen entgegengenommen werden, oder die Verzinsung erst nach Ausübung des Wahlrechts für die Abfindung beginnen (OLG Celle, AG 1999, 128, 131; Liebscher, AG 1996, 455, 456 ff.).

b) Nach anderer Ansicht sollen Ausgleichszahlungen wie Abschläge oder Teilzahlungen allein auf die Abfindung verrechnet werden, so daß danach nur noch ein jeweils um den gezahlten Ausgleich verminderter restlicher Abfindungsbetrag zu verzinsen ist (OLG Hamburg aaO, 756 f., im Anschluß an Stimpel, AG 1998, 259, 263; ihm folgend Hüffer, AktG 5. Aufl. § 305 Rdn. 26 b).

c) Wiederum andere wollen die Ausgleichsleistungen - in zum Teil unterschiedlicher Reihenfolge - auf die Barabfindung nebst Zinsen anrechnen (BayObLG, ZIP 1998, 1872, 1876; OLG München, AG 1998, 239, 240 - Summe aus Abfindung und Zinsen; Münch. Hdb. GesR IV/Krieger, 2. Aufl. § 70 Rdn. 94 sowie Meilicke, AG 1999, 103, 106 ff. - Verrechnung auf Zinsen, dann auf Abfindung

).

d) Schließlich wird die Meinung vertreten, daß empfangene Ausgleichs- leistungen ausschließlich auf die Abfindungszinsen zu verrechnen sind, und zwar auch dann, wenn sie ausnahmsweise höher als die Zinsen sind (OLG Düsseldorf, DB 1998, 1454, 1456; OLG Stuttgart, NZG 2000, 744, 748; MünchKomm. AktG/Bilda aaO, Rdn. 99; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 2. Aufl. § 305 Rdn. 33).
Der Senat hält die letztgenannte Meinung, der auch das Berufungsgericht gefolgt ist, für zutreffend. Sie beachtet den zwingenden Charakter der 1994 neu geschaffenen Verzinsungspflicht für die Barabfindung und die mit ihr vom Gesetzgeber bezweckte Erweiterung des Schutzes außenstehender Aktionäre im Zusammenhang mit der Strukturmaßnahme des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages; zudem ist sie am ehesten geeignet, die durch das Austrittswahlrecht des Aktionärs nunmehr bedingte Überschneidung von Ausgleich gemäß § 304 AktG und Verzinsung der Abfindung gemäß § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG in einen wirtschaftlich angemessenen Ausgleich zu bringen, ohne die Rechtsstellung des ausscheidenswilligen Aktionärs gegenüber dem früheren Rechtszustand zu verkürzen.
Das vom Senat befürwortete Modell der Anrechnung des Ausgleichs (nur) auf die Abfindungszinsen räumt der vom Gesetzgeber zwingend vorgegebenen Regelung der Verzinsung der Barabfindung als feststehender Rechengröße mit einem durchgängigen Zinslauf ab dem fixen Zeitpunkt der Eintragung des Beherrschungsvertrages den Vorrang ein. Die vom Reformgesetzgeber unter Berücksichtigung der beteiligten Interessen mit 2 % über dem Diskontsatz (heute: Basiszinssatz) für angemessen erachtete Verzinsung (BT-Drucks. 12/6699, S. 179 i.V.m. S. 94 f., 98) bleibt zum Schutze des ausscheidenden Aktionärs stets als durchschnittliche Rendite gewährleistet, unabhängig davon,
ob dieser ohne vorherigen Erhalt einer Ausgleichszahlung frühzeitig die Abfindung wählt oder ob er sein Wahlrecht später ausübt und bis dahin - anzurechnende - niedrigere oder höhere Ausgleichszahlungen erhalten hat. Eine solche gleichmäßige Gewährleistung der gesetzgeberischen Vorgaben wäre durch eine Reduktion des Zinslaufs auf die Zeit ab Ausübung der Option - wie sie die erstgenannte Meinung vorschlägt - nicht sichergestellt. Die gleichmäßige Verzinsung würde den außenstehenden Aktionären insbesondere dann unzulässig verkürzt, wenn der Ausgleich - wie bei ertragsschwachen, aber substanzstarken Gesellschaften - hinter den Zinsen zurückbleibt; das widerspräche ersichtlich dem Schutz der außenstehenden Aktionäre, wie er durch die jetzige Gesetzesregelung gewollt war (so zutreffend Bilda aaO, Rdn. 95; vgl. auch Hüffer aaO, Rdn. 26 b). Zudem ist der Gesetzgeber gerade nicht dem ihm bekannten , früher teilweise vertretenen Modell gefolgt (vgl. zum Meinungsstand Liebscher, AG 1996, 455, 459 f.), wonach die Verzinsungspflicht im Hinblick auf die gemäß § 304 AktG entgegengenommenen Ausgleichszahlungen erst mit dem Abfindungsverlangen des Aktionärs einsetzen sollte, sondern hat sich für die durchgängige, bereits im Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Unternehmensvertrages beginnende Verzinsung entschieden.
Ebensowenig kann das von Stimpel (aaO) entwickelte Modell angesichts der gegenwärtigen Gesetzessituation als angemessene Lösung des Kumulationsproblems angesehen werden. Das - gedanklich in sich geschlossene - Konzept einer schuldrechtlichen rückwirkenden Rückabwicklung der empfangenen Ausgleichszahlungen durch Behandlung als Abschlag oder Teilzahlungen auf die Abfindung findet allein in der Tatsache, daß der Gesetzgeber den Zinsanspruch eingeführt hat, weder rechtlich noch wirtschaftlich eine Stütze. Gegen dieses Modell spricht, daß die Barabfindung als feste Größe und gleichbleibende Berechnungsgrundlage für die Zinsen durch die Ausgleichs-
zahlungen nicht berührt und der Abfindungswert daher insoweit nicht gemindert werden darf. Diese Meinung führt insbesondere dann, wenn - wie insbesondere bei ertragsstarken Unternehmen - die Ausgleichszahlungen im Verhältnis zum Abfindungsanspruch und zu den Zinsen hierauf hoch ausfallen, bei einer längeren Dauer des Spruchverfahrens dazu, daß der Abfindungsanspruch nicht nur aufgezehrt werden, sondern sogar als Negativposten erscheinen kann (Jungmann, ZIP 2002, 760, 761), und damit zu einer "mit Händen zu greifenden Benachteiligung der außenstehenden Aktionäre" (Emmerich aaO, Rdn. 33). Der Aktionär stünde damit schlechter als vor Einführung der Verzinsungspflicht. Abgesehen davon erscheint es willkürlich, die Ausgleichszahlungen nachträglich in Teilzahlungen auf das Kapital umzuqualifizieren, obwohl sie wirtschaftlich und rechtlich nie diese Funktion hatten. Die gewinnunabhängige, in der Regel fest bemessene Ausgleichszahlung, die an die Stelle der sonst aus dem Bilanzgewinn auszuschüttenden Dividende tritt, stellt wirtschaftlich nichts anderes als die Verzinsung der vom Aktionär geleisteten Einlage dar (Bilda aaO, § 304 Rdn. 35 f.; Meilicke aaO, 103, 106), nicht etwa eine Abfindung auf Raten (Hüffer aaO, § 304 Rdn. 11 a m.N.).
Noch aus einem anderen, systematischen Grund erscheint es allein sachgerecht und auch rechtlich geboten, empfangene Ausgleichszahlungen nicht auf den Abfindungsanspruch selbst, sondern auf die Abfindungszinsen zu verrechnen: Nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich gesehen repräsentiert die Barabfindung den Stamm des Vermögens, der durch die Ausgleichszahlung nicht angerührt wird. Die Entgegennahme der Ausgleichszahlung ist Fruchtziehung, ähnlich wie die Entgegennahme von Zinsen auf eine Forderung (so zutreffend Meilicke aaO, S. 106).
Durch die vom Senat befürwortete Anrechnung wird im Regelfall eine Kumulierung verhindert, wenn der Ausgleich rechnerisch die Abfindungszinsen während der Referenzzeiträume nicht übersteigt. Dem Willen des Gesetzgebers , den außenstehenden Aktionären zumindest eine durchschnittliche Verzinsung der Barabfindung als Teil einer angemessenen Abfindung zu sichern, wird insbesondere dann Rechnung getragen, wenn die Ausgleichszahlungen niedriger sind; dann gewinnt der Aktionär die Differenz und verbessert sich dadurch gegenüber der früheren Rechtslage. Aus dem Rahmen fällt lediglich die Fallgestaltung , daß - wie vorliegend - der Ausgleichsanspruch höher als die Zinsen ist. Soweit für diese Konstellation vorgeschlagen wird, die Differenz auf die Ausgleichsforderung selbst zu verrechnen, erscheint dies unter Berücksichtigung der derzeitigen Gesetzeslage nicht geboten. Dem gesetzgeberischen Willen bei Einführung der Verzinsungsregelung ist nämlich - da das Verhältnis zwischen Abfindung und Ausgleich im übrigen unverändert geblieben ist - nicht zu entnehmen, daß die Rechtsstellung außenstehender Aktionäre insoweit gegenüber dem früheren Rechtszustand verschlechtert werden sollte. Daher erscheint es angemessen, dem Aktionär auch dann, wenn die Ausgleichszahlungen den Zinsbetrag übersteigen, die Differenz zu belassen; damit wird er so behandelt wie vor der Gesetzesänderung. In beiden Fällen wird mithin der gewollte Schutz der Minderheitsaktionäre erreicht. Eine unangemessene Überkompensation der Rechtsstellung des ausscheidenden Aktionärs kann daher in dieser Handhabung nicht gesehen werden. Zum einen handelt es sich bei der neu eingeführten Verzinsungsregelung ersichtlich um eine Durchschnittsverzinsung , die - wie bei ertragsstarken Unternehmen - eine verbesserte Rendite für den ausscheidenden Aktionär durchaus zuläßt. Zum anderen sichert dieser Weg auch die Gleichbehandlung der verschiedenen Abfindungsarten; denn im Falle einer Abfindung durch Aktien verbleiben dem ausscheidenden Aktionär
ebenfalls die empfangenen Ausgleichszahlungen (so zutreffend Bilda aaO, § 305 Rdn. 99).
Soweit außenstehende Aktionäre die nunmehr gegebene Gesetzeslage dazu benutzen können, bei ertragsstarken Gesellschaften zunächst höhere Ausgleichszahlungen entgegenzunehmen, um sich später noch zur Option für die Barabfindung zu entschließen, kann dies nicht ohne weiteres als rechtsmißbräuchlich angesehen werden, da ihnen von Gesetzes wegen die Überprüfung der Angemessenheit sowohl der Ausgleichsleistungen als auch der angebotenen Barabfindung im Spruchverfahren eröffnet ist und die nicht kalkulierbare Dauer bis zur endgültigen Entscheidung dieses Verfahrens jedenfalls grundsätzlich wertneutral und daher hinzunehmen ist.
III. Danach haben die Kläger auf der Basis der dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegenden Abfindungskonstellation Anspruch auf die von ihnen eingeklagte Differenz, um die die empfangene Ausgleichszahlung die Zinsen im Referenzzeitraum überstieg. Freilich ist mit dem Oberlandesgericht davon auszugehen , daß derjenige Teil der Ausgleichszahlung, der bei dieser Art der Anrechnung nicht verrechnet worden ist, von der Beklagten nachträglich wieder wertmäßig verrechnet werden könnte, wenn und soweit sich - etwa aufgrund
einer höheren Festsetzung der Abfindung im Spruchverfahren - noch eine höhere Abfindungsverzinsung ergeben sollte.
Röhricht Hesselberger Goette
Kraemer Münke