Bundesgerichtshof Beschluss, 06. Mai 2014 - 5 StR 99/14

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

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Näherer Erörterung bedarf lediglich die Rüge, an dem Urteil habe der Vorsitzende Richter L. mitgewirkt, nachdem ein gegen ihn gerichtetes Ablehnungsgesuch mit Unrecht verworfen worden sei (Verstoß gegen § 338 Nr. 3 i.V.m. § 24 Abs. 1 StPO).

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1. Der Beschwerdeführer trägt folgendes Verfahrensgeschehen vor:

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In die Hauptverhandlung wurden Erkenntnisse aus einer Telefonüberwachung eingeführt. Die Gespräche wurden weitgehend in dem Sinti-Dialekt "Sintitikes" geführt. Da der Angeklagte Zweifel an der Richtigkeit der im Ermittlungsverfahren gefertigten Übersetzung äußerte, wurde auf den dritten Verhandlungstag eine Sprachsachverständige geladen. Zur Vorbereitung des Termins hatte der Vorsitzende der Sachverständigen vier aufgezeichnete Gespräche in digitalisierter Form und die jeweiligen Übertragungsprotokolle der Ermittlungsbehörden zur Verfügung gestellt.

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Mit der Beweiserhebung durch Abspielen einzelner Gespräche aus der Telefonüberwachung und ihre Übersetzung durch die Sachverständige wurde nach 11.50 Uhr begonnen. Dabei erfolgte auch die Mitteilung an die Verfahrensbeteiligten , dass der Sachverständigen Aktenteile überlassen worden waren. Um 12.32 Uhr wurde die Hauptverhandlung unterbrochen und um 13.36 Uhr fortgesetzt.

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Der Verteidiger lehnte anschließend namens des Angeklagten den Vorsitzenden wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Das Ablehnungsgesuch begründete er damit, der Vorsitzende habe die Verteidigung nicht darüber informiert , dass er der Sachverständigen Aktenteile zur Vorbereitung des Termins zur Verfügung gestellt habe; er habe auf ausdrückliche Nachfrage des Verteidigers geäußert, die der Sachverständigen überlassenen Gespräche seien für den Tatnachweis nicht relevant, obwohl eins davon das "Kernstück" der Telefonüberwachung darstellen würde. Das Befangenheitsgesuch wurde mit Gerichtsbeschluss unter Mitwirkung des abgelehnten Richters als unzulässig verworfen , da der Ablehnungsgrund nicht glaubhaft gemacht und das Gesuch verspätet eingebracht worden sei.

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Daraufhin brachte der Verteidiger ein zweites inhaltsgleiches Ablehnungsgesuch an und bezog sich zur Glaubhaftmachung auf die noch einzuholenden dienstlichen Stellungnahmen des Vorsitzenden und des Sitzungsstaatsanwalts. Auch dieses zweite Gesuch wurde mit Gerichtsbeschluss unter Mitwirkung des abgelehnten Richters als unzulässig verworfen, weil es sich um die unzulässige Wiederholung eines bereits abgelehnten Gesuchs handele.

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2. Die Revision greift ausschließlich den auf das erste Befangenheitsgesuch ergangenen Beschluss an; den zweiten Beschluss lässt sie unbeanstandet. Sie macht geltend, dass die Verwerfung des ersten Antrags rechtsfehlerhaft gewesen sei, weil eine Glaubhaftmachung über die anwaltliche Erklärung hinaus nicht erforderlich gewesen und er nicht verspätet eingebracht worden sei. Dass der zweite Antrag verworfen wurde, rügt der Beschwerdeführer hingegen nicht.

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Dem Senat ist es demnach verwehrt, den zweiten Verwerfungsbeschluss zu prüfen. Kommen nach den vorgetragenen Tatsachen mehrere Verfahrensmängel in Betracht, ist vom Beschwerdeführer darzutun, welcher Verfahrensmangel geltend gemacht wird, um somit die Angriffsrichtung der Rüge deutlich zu machen (BGH NStZ 1998, 636; 1999, 94; Cirener/Sander JR 2006, 300). Die Angriffsrichtung bestimmt den Prüfungsumfang seitens des Revisionsgerichts.

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3. Die Rüge ist unbegründet, da die nach Beschwerdegrundsätzen vorgenommene Prüfung durch den Senat ergibt, dass beim Vorsitzenden die Besorgnis der Befangenheit nicht bestand.

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a) Die Entscheidung der Strafkammer, das erste Ablehnungsgesuch als im Sinne von § 26a Abs. 1 Nr. 1, 2 Alt. 2 StPO unzulässig zu verwerfen, war rechtsfehlerhaft. Der Antrag bedurfte nicht der weiteren Glaubhaftmachung (§ 26 Abs. 2 StPO), da der Verteidiger seine eigenen Wahrnehmungen mitteilte; dass er die Richtigkeit seiner Angaben anwaltlich versicherte, war nicht erforderlich (BayObLG StV 1995, 7; OLG Schleswig MDR 1972, 165; Pfeiffer in KK 5. Aufl. § 26 Rdn. 5; Maul in KK 5. Aufl. § 45 Rdn. 11; a.A. OLG Koblenz OLGSt StPO § 45 Nr. 5). Auch war der Antrag nicht verspätet eingebracht (§ 25 StPO), weil die maßgeblichen Vorgänge, auf die er sich gründete, "unmittelbar" vor der Mittagspause - so die Revision - erfolgten und das Ablehnungsgesuch als erster protokollierter Vorgang danach gestellt wurde.

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b) Bei zutreffender rechtlicher Beurteilung hätte daher der Vorsitzende nach § 27 Abs. 1 StPO an der Entscheidung über den ersten - zulässigen - Antrag nicht mitwirken dürfen. Hat das Gericht über ein Ablehnungsgesuch in falscher Besetzung entschieden, so ist in dem Fall, dass das Recht auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt worden ist, allein deswegen der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO gegeben, und zwar unabhängig davon, ob tatsächlich die Besorgnis der Befangenheit bestand. Denn im Fall eines Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist es dem Revisionsgericht verwehrt, nach Beschwerdegrundsätzen darüber zu entscheiden , ob das Ablehnungsgesuch begründet war (BVerfG NJW 2005, 3410, 3413 f.; StraFo 2006, 232, 236; BGHSt 50, 216, 219; BGH, Beschluss vom 13. Juli 2006 - 5 StR 154/06 - Umdr. S. 9 f.). Ein derartiger Fall liegt hier allerdings nicht vor.

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c) Ein Verstoß gegen die Zuständigkeitsregelungen der §§ 26a, 27 StPO führt nur dann zu einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn diese Vorschriften willkürlich angewendet werden oder die richterliche Entscheidung Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie verkennt (BVerfG NJW 2005, 3410, 3411; StraFo 2006, 232, 235 f.; BGHSt 50, 216, 218; BGH, Beschluss vom 27. Juli 2006 - 5 StR 249/06 - Umdr. S. 3). Willkür liegt vor, wenn der abgelehnte Richter sein eigenes Verhalten wertend beurteilt, sich gleichsam zum "Richter in eigener Sache" macht (BVerfG NJW 2005, 3410, 3412; StraFo 2006, 232, 235; Beschluss vom 2. August 2006 - 2 BvR 1518/06 - Umdr. S. 5; BGHSt aaO 219; BGH, Beschluss vom 25. April 2006 - 3 StR 429/05 - Umdr. S. 4; Beschluss vom 13. Juli 2006 - 5 StR 154/06 - Umdr. S. 7 f.), oder ein Verstoß von vergleichbarem Gewicht gegeben ist. Demgegenüber gibt es auch Fallgestaltungen, in denen sich ein Verfassungsverstoß nicht feststellen lässt, vielmehr die §§ 26a, 27 StPO "nur" schlicht fehlerhaft angewendet wurden (BVerfG StraFo 2006, 232, 236; vgl. ferner BGH StV 2005, 587, 588; Beschluss vom 25. April 2006 - 3 StR 429/05 - Umdr. S. 6).

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Erfolgt die Verwerfung nur aus formalen Erwägungen, wurden die Ablehnungsgründe aber nicht inhaltlich geprüft, ist im Einzelfall danach zu differenzieren , ob die Entscheidung des Gerichts auf einer groben Missachtung oder Fehlanwendung des Rechts beruht, ob also Auslegung und Handhabung der Verwerfungsgründe nach § 26a Abs. 1 StPO offensichtlich unhaltbar oder aber lediglich schlicht fehlerhaft sind (BGHSt 50, 216, 219 f.). In letzterem Fall entscheidet das Revisionsgericht weiterhin nach Beschwerdegrundsätzen sachlich über die Besorgnis der Befangenheit (zur bisherigen Rspr. vgl. BGHSt 18, 200, 203; 23, 265; BGHR StPO § 26a Unzulässigkeit 1, 3, 9).

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d) Die Ablehnung des Befangenheitsgesuchs nach § 26a Abs. 1 StPO erfolgte hier nicht willkürlich. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Strafkammer Bedeutung und Tragweite von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verkannt hat.

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Das mit dem Befangenheitsgesuch beanstandete Verhalten des Vorsitzenden war für die Verwerfung des Ablehnungsgesuchs als unzulässig nicht relevant, sodass er bei der Mitwirkung am Verwerfungsbeschluss sein eigenes Verhalten nicht wertend beurteilen musste. Vielmehr wurde die Verwerfung nur mit formalen Mängeln des Gesuchs - Form und Frist, d.h. fehlende Glaubhaftmachung und Verspätung - begründet.

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Die Entscheidung, das erste Ablehnungsgesuch wegen fehlender Glaubhaftmachung nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StPO als unzulässig zu verwerfen, war zwar rechtsfehlerhaft; denn der von einem Verteidiger verfasste Antrag genügt schon dann den gesetzlichen Anforderungen, wenn die Tatsachen, mit denen die Besorgnis der Befangenheit begründet wird, gerichtsbekannt sind (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1972, 17; Wendisch in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 26 Rdn. 16) oder der Antrag Wahrnehmungen des Verteidigers enthält, wobei das Fehlen einer anwaltlichen Versicherung grundsätzlich unschädlich ist (vgl. BayObLG StV 1995, 7; OLG Schleswig MDR 1972, 165; Pfeiffer in KK 5. Aufl. § 26 Rdn. 5; Maul in KK 5. Aufl. § 45 Rdn. 11).

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Die Bewertung des Landgerichts ist aber nicht offensichtlich unhaltbar. Die Erklärungen des Vorsitzenden in der Hauptverhandlung mussten zwar als gerichtsbekannt vorausgesetzt werden. Das gilt jedoch nicht für die unterbliebene Information bezüglich des Überlassens von Aktenteilen im Vorfeld der Sachverständigenvernehmung. Insoweit teilt die Revision nicht mit, ob dieser von der Verteidigung erhobene Vorwurf gerichtsbekannt, insbesondere Gegenstand der Hauptverhandlung war. Auch diesbezüglich genügt zwar die in dem Befangenheitsgesuch enthaltene anwaltliche Erklärung, da es sich um eine eigene Wahrnehmung - gegebenenfalls auch außerhalb der Hauptverhandlung - handelte. Indem die Kammer jedoch insgesamt nicht die schlichte Erklärung ausreichen ließ, sodass zumindest die anwaltliche Versicherung von deren Richtigkeit erforderlich gewesen wäre, wandte sie den Verwerfungsgrund des § 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StPO nicht grob rechtsfehlerhaft an. Zwar setzt die Glaubhaftmachung nach zutreffender Auffassung insoweit eine anwaltliche Versicherung nicht voraus. Die der Entscheidung der Kammer zugrunde liegende Auslegung, die sich auch auf obergerichtliche Rechtsprechung berufen kann (vgl. OLG Koblenz OLGSt StPO § 45 Nr. 5), ist jedoch vertretbar. Sie kann das Argument für sich beanspruchen, dass dem Verteidiger, der ein Ablehnungsgesuch stellt, mit der anwaltlichen Versicherung Bedeutung und Tragweite seiner Erklärung für das Ablehnungsverfahren, in dem keine Beweisaufnahme über den Ablehnungsgrund stattfindet, vor Augen geführt werden.

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e) Die demnach nach Beschwerdegrundsätzen vorgenommene Prüfung des Sachverhalts ergibt, dass das auf die Überlassung von Aktenteilen bezügliche Verhalten einem verständigen Angeklagten keinen Anlass geben konnte, an der Unparteilichkeit des Vorsitzenden zu zweifeln. Maßstab hierfür ist, ob der Richter den Eindruck erweckt, er habe sich in der Schuld- und Straffrage bereits festgelegt. Dies ist grundsätzlich vom Standpunkt des Angeklagten aus zu beurteilen. Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters ist dann gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die seine Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann (Senat , Urteil vom 9. August 2006 - 1 StR 50/06 - Umdr. S. 23; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 24 Rdn. 6, 8 m.w.N.).

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Die umfangreichen Bemühungen des Vorsitzenden um einen Sprachsachverständigen für den Sinti-Dialekt "Sintitikes" erfolgten im Interesse des Angeklagten, der Zweifel an der Richtigkeit der im Ermittlungsverfahren gefertigten Übersetzung äußerte. Dass es der Vorsitzende dabei unterließ, die Verteidigung davon zu informieren, dass er der schließlich beauftragten Sachverständigen zu ihrer Vorbereitung bestimmte Aktenteile zur Verfügung gestellt hatte, konnte von vornherein kein Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit begründen , weil eine Verpflichtung hierzu nicht bestand (vgl. zu § 33 Abs. 2, 3 StPO; Maul aaO § 33 Rdn. 2; Wendisch aaO § 33 Rdn. 7). Weiterhin war die Frage des Verteidigers nach der Tatrelevanz der überlassenen digitalisierten Gespräche mit Übersetzungsprotokollen sachwidrig. Denn es war notwendig, der Sachverständigen den für ihre Übersetzungstätigkeit jedenfalls auch bedeutsamen fremdsprachlichen Akteninhalt zur Kenntnis zu bringen (§ 80 Abs. 2 StPO). Welches Interesse der Angeklagte daran haben konnte, ihr nur für den Tatvorwurf nicht relevante Gespräche zur Verfügung zu stellen, ist weder von der Revision vorgetragen noch sonst ersichtlich, zumal sich der Auftrag an die Sachverständige naturgemäß (auch) auf die relevanten Gespräche bezog. Die Frage des Verteidigers zielte ferner auf eine vorläufige Bewertung der in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise und des Akteninhalts. Hierauf haben die Verfahrensbeteiligten grundsätzlich keinen Anspruch (BGHSt 43, 212); im Übrigen obliegt die Würdigung des Beweisstoffs ohnehin nicht dem Vorsitzenden allein, sondern dem gesamten Spruchkörper. Die vom Vorsitzenden auf diese sachwidrige Frage gegebene Antwort konnte, zumal die Verfahrensbeteiligten sie ohne weiteres überprüfen konnten, vom Standpunkt eines verständigen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit nicht begründen. Wahl Boetticher Kolz Hebenstreit Elf

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Das Landgericht hat den Angeklagten R. W. wegen Untreue in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit vorsätzlich unterlassener Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, und wegen Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die Angeklagte K. W. hat es wegen Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Beihilfe zur vorsätzlich unterlassenen Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten, den Angeklagten L. wegen Beihilfe zur Untreue in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Begünstigung und mit Beihilfe zur vor- sätzlich unterlassenen Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt; die Vollstreckung der beiden letztgenannten Strafen hat das Landgericht zur Bewährung ausgesetzt.

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1. Die mit Verfahrens- und Sachrügen begründeten Revisionen der Angeklagten K. W. und L. sind aus den von der Bundesanwaltschaft in ihrer Antragsschrift benannten Gründen unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der ergänzenden Ausführungen dieser Angeklagten im Anschluss an den Antrag der Bundesanwaltschaft. Insbesondere lässt die – revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbare – Beweiswürdigung des Landgerichts Rechtsfehler nicht erkennen, weil die von der Kammer gezogenen Schlüsse angesichts des Gesamtzusammenhangs der Feststellungen jedenfalls möglich sind. Auch die vornehmlich dem Tatrichter obliegende Strafzumessung hält revisionsgerichtlicher Überprüfung stand. Das vom Angeklagten L. gerügte Absehen von weiterer Strafmilderung nach bereits erfolgter Strafrahmenverschiebung erfolgte ersichtlich in Berücksichtigung der hierzu einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Tröndle /Fischer, StGB 53. Aufl. § 266 Rdn. 80 m.w.N.). Angesichts des komplexen Sachverhalts war der seit Eröffnung des Tatvorwurfs verstrichene Zeitraum nicht so erheblich, dass eine Strafmilderung wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung hätte erfolgen müssen.

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2. Die Revision des Angeklagten R. W. hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

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a) Dies geht auf folgendes Verfahrensgeschehen zurück:

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Der Verurteilung des Angeklagten R. W. liegt im Kern der Vorwurf zugrunde, er habe sich als geschäftsführender Alleingesellschafter der M -P. - gesell- schaft (nachfolgend: M. -P. ) spätestens im Januar 2001 dazu entschlossen, die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft einzustellen, in Aushöhlungsabsicht ein Gesellschafterdarlehen in Höhe von 2 Mio. DM entgegen einem Rangrücktritt zurückzuführen sowie der Gesellschaft rechtswidrig weitere liquide Mittel zu entziehen. In Ausführung dieses Plans entzog der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts durch Auszahlung erheblicher Bankguthaben der Gesellschaft das Stammkapital und führte ihre Zahlungsunfähigkeit herbei, so dass Fremdgläubiger mit Forderungen von insgesamt rund 3,2 Mio. DM ausfielen; zudem verkaufte er später auf eigene Rechnung Waren der Gesellschaft und vereinnahmte die Erlöse. Der Angeklagte verteidigte sich u. a. damit, dass er zu den Auszahlungen an sich berechtigt gewesen sei, weil er bezüglich seines Gesellschafterdarlehens nie einen Rangrücktritt erklärt habe und einen das Darlehen übersteigenden Betrag von 100.000 DM als vorweggenommene Gewinnausschüttung habe vereinnahmen dürfen.

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Die Verteidigung des Angeklagten stellte in der Hauptverhandlung mehrere Beweisanträge, in denen jeweils behauptet wurde, dass Ende 2000/Anfang 2001 fällige Zahlungsforderungen (u. a. aus Retourendifferenzen ) gegen andere bestanden hätten. Mit zwei Beschlüssen vom 26. September 2005 lehnte die Kammer die Beweisanträge – überwiegend wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit – ab. Im Rahmen der Begründung heißt es u. a.:

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„Wie die angebliche Retourendifferenzforderung in der Handels - oder gar in der Steuerbilanz zu behandeln und zu bewerten ist, interessiert für die Untreuevorwürfe aus Fall 15 der Anklage im Hinblick auf die Auszahlung der 1.350.000 DM entgegen dem Rangrücktritt und aus den Fällen 16 und 17 der Anklage sowie für den Insolvenzverschleppungsvorwurf nicht… Es bleibt dabei, dass der Angeklagte W. auch die weiteren 100.000 DM aus der M. -P. ohne Rechtsgrund und nicht etwa als Bilanzgewinnvorschuss entnommen hat… Selbst wenn die Zeugen Sch und K diese in ihr Wissen gestellten Behauptungen bestätigen würden, ändert dies nichts daran, dass der Angeklagte W. die Verkaufserlöse im Zeitraum Juli bis September 2001 ohne Rechtsgrund privat vereinnahmt hat und damit die M. -P. schädigte. Auch für den Untreuevorwurf im Fall 15 sind diese Behauptungen ohne Belang. Selbst wenn sich der Angeklagte W. nicht bereits im Februar 2001, sondern erst im Juli 2001 dazu entschied, die in den Rechnungen vom 14.02.2001 und 21.02.2001 enthaltenen DVDs und Videos auf eigene Rechnung zu verkaufen, ändert dies im Rahmen der Gesamtschau aller maßgeblichen Indizien nichts an dem Schluss der Kammer, dass sich der Angeklagte W. deutlich vor dem 22.01.2001 dazu entschied , den Betrieb der M. -P. einzustellen und die M. -P. zu liquidieren und nach seiner Gesamtstrategie die M. -P. beginnend mit den ersten Auszahlungen ab dem 22.01.2001 auszuhöhlen… Daneben kommt dem glaubhaft gestandenen Abverkauf von 2.770 DVDs und Videos unter der Firma der V am 14.02.2001 an das Pressezentrum Lübeck entscheidende Bedeutung zu, mithin zwei Tage, bevor sich der Angeklagte W. nach seiner nicht glaubhaften Einlassung einen Bilanzgewinnvorschuss von 100.000 DM errechnet haben will und über seine damalige Lebensgefährtin War. und seinen ‚Abwickler’ L. ohne Rechtsgrund weitere 450.000 DM aus der M. -P. entnommen hat.“

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Am nächsten Tag lehnte der Angeklagte W. die an den Beschlüssen beteiligten Berufsrichter wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Zur Begründung des Ablehnungsantrags stellte er wesentlich darauf ab, dass er die Besorgnis der Befangenheit nicht in der seines Erachtens rechtsfehlerhaften Behandlung der Beweisanträge sehe, sondern dass die Argumentation und Wortwahl der Beschlussbegründung aus seiner Sicht eine endgültige Festlegung der Richter zu seinen Lasten nahe lege. Zum Beleg führte der Ablehnungsantrag Teile der oben zitierten Beschlussbegründung an.

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Diesen Ablehnungsantrag beschied die Kammer unter Mitwirkung der abgelehnten Richter einstimmig als unzulässig gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO. Die angegebene Begründung sei – auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 2. Juni 2005 (2 BvR 625 und 638/01) – aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet, was dem Fehlen einer Begründung im Sinne von § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO gleichstehe. Denn vermeintlich oder tatsächlich rechtsfehlerhafte Entscheidungen in der Hauptverhandlung könnten für sich genommen die Besorgnis der Befangenheit nicht begründen , wenn nicht Umstände hinzuträten, die nach den konkreten Umständen des Einzelfalls die Besorgnis der Befangenheit zu begründen vermochten. Der Befangenheitsantrag enthalte nur eine „Formalbegündung“. Das Ablehnungsgesuch werde allein aus der Begründung von Beschlüssen hergeleitet, mit denen Beweisanträge zurückgewiesen worden seien, und aus dem Ablehnungsantrag ergebe sich nicht der behauptete „eklatante“ Verstoß gegen strafprozessuale Regeln. Die Begründungen der Beschlüsse, die sich – wie strafprozessual geboten – eingehend nach zehn Verhandlungstagen mit der Sach- und Rechtslage mit der nötigen Klarheit auseinandersetzten, ließen bei einem besonnenen Angeklagten nicht die Besorgnis der Befangenheit aufkommen. Gerügte Formulierungen seien in ähnlichen Passagen aus einem früheren Beschluss der Kammer unbeanstandet geblieben.

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b) Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO liegt vor. Die Rüge ist – wie die Bundesanwaltschaft in ihrem Terminsantrag näher ausgeführt hat – zulässig erhoben. Sie ist auch begründet. Bei dem angegriffenen Urteil haben Richter mitgewirkt, nachdem ein gegen sie gerichtetes Ablehnungsgesuch mit Unrecht verworfen wurde. Wie die Bundesanwaltschaft zutreffend ausgeführt hat, durfte die Strafkammer vorliegend nicht nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO verfahren (aa). Das Landgericht hat damit auch die Grenzen dieser Norm in einer im Hinblick auf die Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr vertretbaren Weise überschritten, weshalb das Urteil gemäß § 338 Nr. 3 StPO aufgehoben werden muss (bb).

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aa) Das Befangenheitsgesuch war vorliegend nach § 27 StPO zu behandeln, damit sich die abgelehnten Richter nicht zum „Richter in eigener Sache“ machten.

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(1) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt der Kammer. Die Gleichsetzung eines Ablehnungsgesuchs, dessen Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet ist, mit einem Ablehnungsgesuch ohne Angabe eines Ablehnungsgrundes (§ 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 StPO) ist grundsätzlich und auch aus verfassungsrechtlicher Sicht unbedenklich (BGHSt 50, 216, 220; BVerfG – Kammer – StraFo 2006, 232, 234). Entscheidend für die Abgrenzung zu „offensichtlich unbegründeten“ Ablehnungsgesuchen, die von § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht erfasst werden, sondern nach § 27 StPO zu behandeln sind, ist die Frage, ob das Ablehnungsgesuch ohne nähere Prüfung und losgelöst von den konkreten Umständen des Einzelfalls zur Begründung der Besorgnis der Befangenheit gänzlich ungeeignet ist (BVerfG – Kammer – StraFo 2006, 232, 235). Jenseits dieser bloß formalen Prüfung darf sich der abgelehnte Richter nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe im Rahmen von Entscheidungen nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO zum „Richter in eigener Sache“ machen (BVerfG – Kammer – aaO). Die Auslegung des Ablehnungsgesuchs muss darauf ausgerichtet sein, es seinem Inhalt nach vollständig zu erfassen und gegebenenfalls wohlwollend auszulegen, um nicht im Gewande der Zulässigkeitsprüfung in eine Begründetheitsprüfung einzutreten (BVerfG – Kammer – aaO).

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(2) Danach ist die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs unbedenklich, das lediglich damit begründet worden ist, der Richter sei an einer Vorentscheidung zu Lasten des Angeklagten beteiligt gewesen (BGHSt 50, 216, 221; vgl. auch Leitsatzentscheidung des Senats vom 29. Juni 2006 – 5 StR 485/05). Dies gilt namentlich auch für die Ablehnung von Beweisanträgen (BGHSt 50, 216, 221). Gerade die Zurückweisung eines Beweisantrags wegen Bedeutungslosigkeit gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 Variante 2 StPO gebietet es, die Tatsachen anzugeben, aus denen sich ergibt, warum die unter Beweis gestellte Tatsache, wenn sie erwiesen wäre, die Entscheidung des Gerichts nicht beeinflussen könnte (BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 26 m.w.N.). Die damit einhergehende Mitteilung einer auch für den Angeklagten nachteiligen Beweiswürdigung des Gerichts vor Urteilsverkündung ist prozessimmanent und demnach vom Angeklagten hinzunehmen. Beweiswürdigende sachliche Erwägungen – seien sie auch geeignet, eine den Schuldvorwurf begründende Subsumtion erkennen zu lassen – können für sich nicht zum Gegenstand eines zulässigen Befangenheitsantrags erhoben werden. Darauf beschränkte Gesuche können daher nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO beschieden werden.

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Anders verhält es sich allerdings beim Hinzutreten besonderer Umstände, die über die Tatsache einer negativen Vorentscheidung als solcher sowie die damit notwendig verbundenen inhaltlichen Äußerungen hinausgehen (vgl. BGHSt 50, 216, 221). Dies kann etwa der Fall sein, wenn Äußerungen in Vorentscheidungen nach der Sachlage unnötige und sachlich unbegründete Werturteile enthalten oder ein Richter sich bei einer Vorentscheidung in sonst unsachlicher Weise zum Nachteil des Angeklagten oder seines Verteidigers äußert (vgl. BGHSt 50, 216, 222). Trägt der Antragsteller neben der Vorbefassung oder Vorentscheidung und den damit notwendig einhergehenden inhaltlichen Aussagen besondere Umstände vor und macht sie glaubhaft, die eine inhaltliche Prüfung erfordern und den abgelehnten Richter bei einer Beteiligung an der Entscheidung über den Ablehnungsantrag zum „Richter in eigener Sache“ machen würden, darf der Befangenheitsantrag nicht unter Mitwirkung des abgelehnten Richters nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO beschieden werden.

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(3) Dies war vorliegend der Fall. Der Angeklagte R. W. hat seinen – im Ausdruck allerdings vielfach überschießend harsch begründeten – Befangenheitsantrag gerade nicht maßgeblich auf die Tatsache der Ablehnung seiner Beweisanträge gestützt, sondern entscheidend die Besorgnis einer in der Ablehnungsbegründung deutlich zum Ausdruck kommenden endgültigen Vorverurteilung durch die Kammer geltend gemacht. Ein solches Ansinnen beruhte nicht auf einer völlig haltlosen Bewertung der Ablehnungsbegründung (vgl. hierzu BGHSt 50, 216, 222), sondern war vielmehr durch die getroffene Auswahl von Formulierungen aus den Ablehnungsbeschlüssen nicht gänzlich unschlüssig belegt. Die Kammer musste aufgrund dieser konkreten Beanstandungen das Ablehnungsgesuch inhaltlich daraufhin prüfen, ob der Art der getroffenen Formulierungen eine Festlegung zum Beweisergebnis im Sinne der Anklage zu entnehmen war, die aus Sicht eines verständigen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit begründen konnte. Eine derartige inhaltliche Prüfung ist dem von der Ablehnung betroffenen Richter indes gerade verwehrt (vgl. auch BVerfG – Kammer – StraFo 2006, 232, 235).

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Dem Gericht müssen zwar in jeder Lage des Verfahrens, namentlich bei der Ablehnung von Beweisanträgen wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit , offene Worte zu einer vorläufigen Einschätzung der Beweislage und deutliche Hinweise auf das nach dem gegebenen Sachstand zu erwartende Verfahrensergebnis erlaubt sein (vgl. auch BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 4). Ein Befangenheitsgesuch, das – wie hier belegt durch einzelne Zitate – nicht allein die Tatsache der Voreinschätzung, sondern eine darüber hinausgehende unumstößliche Festlegung der Richter im Sinne einer Vorverurteilung beanstandet, kann indes in aller Regel nicht als aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet angesehen werden, weil es eine inhaltliche und keine rein formale Prüfung der zur Befangenheit angebrachten Gründe erfordert.

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bb) Das Landgericht hat das Befangenheitsgesuch des Angeklagten in einer die Anforderungen von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennenden Weise nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO als unzulässig verworfen. Dies begründet nach der Rechtsprechung des Senats den absolu- ten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 3 StPO (BGHSt 50, 216; vgl. auch BGH NStZ 2006, 51 m. Anm. Meyer-Goßner; BVerfG – Kammer – StraFo 2006, 232, 236; BGH, Beschluss vom 25. April 2006 – 3 StR 429/05).

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(1) Die Rüge nach § 338 Nr. 3 StPO muss durchgreifen, wenn die Voraussetzungen für die Behandlung des Ablehnungsantrags als unzulässig offenkundig nicht gegeben sind (Meyer-Goßner NStZ 2006, 53), also die Entscheidung des Gerichts auf einem Fall klarer Fehlanwendung des Gesetzesrechts beruht und daher in der Sache offensichtlich unhaltbar ist, weshalb das Gericht bei der Rechtsanwendung Bedeutung und Tragweite des von der Verfassung garantierten Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) grundlegend verkannt hat (BGHSt 50, 216, 219 f.). Ob ein solcher Fall vorliegt, kann nur anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (BGHSt 50, 216, 220). Zudem kann im Einzelfall Anlass zur Prüfung bestehen, ob das Ablehnungsgesuch nicht aus einem anderen der in § 26a Abs. 1 StPO genannten Gründe als unzulässig zurückzuweisen war (vgl. BGH, Beschluss vom 25. April 2006 – 3 StR 429/05; vgl. auch BVerfG – Kammer – StraFo 2006, 232, 236).

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(2) Nach diesen Kriterien liegt hier ein absoluter Revisionsgrund nach § 338 Nr. 3 StPO vor.

20

Kern des Ablehnungsgesuchs war aus hinreichend deutlich vorgetragener Sicht des Angeklagten die näher belegte Behauptung einer unverrückbaren Festlegung der Kammer auf ein ihm nachteiliges Beweisergebnis in den Gründen und den Formulierungen der Beschlüsse, mit denen das Landgericht die begehrten Beweiserhebungen abgelehnt hat, nicht die Ablehnung der Beweisanträge als solche. Eine über das Ablehnungsgesuch getroffene Entscheidung des Landgerichts, das vornehmlich auf den letzten Gesichtspunkt abgestellt hat, hätte bei sachgerechter Behandlung eines solchen Antragsbegehrens nicht ohne inhaltliche Prüfung der Berechtigung der vorgebrachten Ablehnungsgründe erfolgen dürfen. Indem die abgelehnten Richter die Entscheidung selbst getroffen und damit eine inhaltliche Bewertung des Ablehnungsgesuchs vorgenommen – oder sie in Nichtausschöpfung des Gesuchs versagt – haben, ist der Anwendungsbereich des § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO in einer Weise überspannt worden, die letztlich in Hinblick auf die Anforderungen von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr vertretbar war. In Fällen, in denen der abgelehnte Richter derart eindeutig in die inhaltliche Sachprüfung einsteigen muss, um das Befangenheitsgesuch vollständig zu bescheiden, begründet die Fehlanwendung des § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO letztlich den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO.

21

An diesem im Blick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gebotenen Ergebnis vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass das Ablehnungsgesuch ohne Mitwirkung der abgelehnten Richter gemäß § 27 StPO wohl als unbegründet zu verwerfen gewesen wäre. In diesem Rahmen hätten die beanstandeten Formulierungen – nahe liegend nach dienstlichen Äußerungen der abgelehnten Richter (§ 26 Abs. 3 StPO; vgl. dazu BGHR StPO § 338 Nr. 3 Revisibilität 1; BGH NStZ 2006, 49) – als notwendig vorläufige, für die Ur- teilsfindung nicht etwa bereits verbindlich gemeinte Bewertungen im Rahmen der Beweisantragsablehnung interpretiert werden können.

1

Das Landgericht hat den Angeklagten R. W. wegen Untreue in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit vorsätzlich unterlassener Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, und wegen Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die Angeklagte K. W. hat es wegen Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Beihilfe zur vorsätzlich unterlassenen Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten, den Angeklagten L. wegen Beihilfe zur Untreue in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Begünstigung und mit Beihilfe zur vor- sätzlich unterlassenen Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt; die Vollstreckung der beiden letztgenannten Strafen hat das Landgericht zur Bewährung ausgesetzt.

2

1. Die mit Verfahrens- und Sachrügen begründeten Revisionen der Angeklagten K. W. und L. sind aus den von der Bundesanwaltschaft in ihrer Antragsschrift benannten Gründen unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der ergänzenden Ausführungen dieser Angeklagten im Anschluss an den Antrag der Bundesanwaltschaft. Insbesondere lässt die – revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbare – Beweiswürdigung des Landgerichts Rechtsfehler nicht erkennen, weil die von der Kammer gezogenen Schlüsse angesichts des Gesamtzusammenhangs der Feststellungen jedenfalls möglich sind. Auch die vornehmlich dem Tatrichter obliegende Strafzumessung hält revisionsgerichtlicher Überprüfung stand. Das vom Angeklagten L. gerügte Absehen von weiterer Strafmilderung nach bereits erfolgter Strafrahmenverschiebung erfolgte ersichtlich in Berücksichtigung der hierzu einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Tröndle /Fischer, StGB 53. Aufl. § 266 Rdn. 80 m.w.N.). Angesichts des komplexen Sachverhalts war der seit Eröffnung des Tatvorwurfs verstrichene Zeitraum nicht so erheblich, dass eine Strafmilderung wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung hätte erfolgen müssen.

3

2. Die Revision des Angeklagten R. W. hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

4

a) Dies geht auf folgendes Verfahrensgeschehen zurück:

5

Der Verurteilung des Angeklagten R. W. liegt im Kern der Vorwurf zugrunde, er habe sich als geschäftsführender Alleingesellschafter der M -P. - gesell- schaft (nachfolgend: M. -P. ) spätestens im Januar 2001 dazu entschlossen, die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft einzustellen, in Aushöhlungsabsicht ein Gesellschafterdarlehen in Höhe von 2 Mio. DM entgegen einem Rangrücktritt zurückzuführen sowie der Gesellschaft rechtswidrig weitere liquide Mittel zu entziehen. In Ausführung dieses Plans entzog der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts durch Auszahlung erheblicher Bankguthaben der Gesellschaft das Stammkapital und führte ihre Zahlungsunfähigkeit herbei, so dass Fremdgläubiger mit Forderungen von insgesamt rund 3,2 Mio. DM ausfielen; zudem verkaufte er später auf eigene Rechnung Waren der Gesellschaft und vereinnahmte die Erlöse. Der Angeklagte verteidigte sich u. a. damit, dass er zu den Auszahlungen an sich berechtigt gewesen sei, weil er bezüglich seines Gesellschafterdarlehens nie einen Rangrücktritt erklärt habe und einen das Darlehen übersteigenden Betrag von 100.000 DM als vorweggenommene Gewinnausschüttung habe vereinnahmen dürfen.

6

Die Verteidigung des Angeklagten stellte in der Hauptverhandlung mehrere Beweisanträge, in denen jeweils behauptet wurde, dass Ende 2000/Anfang 2001 fällige Zahlungsforderungen (u. a. aus Retourendifferenzen ) gegen andere bestanden hätten. Mit zwei Beschlüssen vom 26. September 2005 lehnte die Kammer die Beweisanträge – überwiegend wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit – ab. Im Rahmen der Begründung heißt es u. a.:

7

„Wie die angebliche Retourendifferenzforderung in der Handels - oder gar in der Steuerbilanz zu behandeln und zu bewerten ist, interessiert für die Untreuevorwürfe aus Fall 15 der Anklage im Hinblick auf die Auszahlung der 1.350.000 DM entgegen dem Rangrücktritt und aus den Fällen 16 und 17 der Anklage sowie für den Insolvenzverschleppungsvorwurf nicht… Es bleibt dabei, dass der Angeklagte W. auch die weiteren 100.000 DM aus der M. -P. ohne Rechtsgrund und nicht etwa als Bilanzgewinnvorschuss entnommen hat… Selbst wenn die Zeugen Sch und K diese in ihr Wissen gestellten Behauptungen bestätigen würden, ändert dies nichts daran, dass der Angeklagte W. die Verkaufserlöse im Zeitraum Juli bis September 2001 ohne Rechtsgrund privat vereinnahmt hat und damit die M. -P. schädigte. Auch für den Untreuevorwurf im Fall 15 sind diese Behauptungen ohne Belang. Selbst wenn sich der Angeklagte W. nicht bereits im Februar 2001, sondern erst im Juli 2001 dazu entschied, die in den Rechnungen vom 14.02.2001 und 21.02.2001 enthaltenen DVDs und Videos auf eigene Rechnung zu verkaufen, ändert dies im Rahmen der Gesamtschau aller maßgeblichen Indizien nichts an dem Schluss der Kammer, dass sich der Angeklagte W. deutlich vor dem 22.01.2001 dazu entschied , den Betrieb der M. -P. einzustellen und die M. -P. zu liquidieren und nach seiner Gesamtstrategie die M. -P. beginnend mit den ersten Auszahlungen ab dem 22.01.2001 auszuhöhlen… Daneben kommt dem glaubhaft gestandenen Abverkauf von 2.770 DVDs und Videos unter der Firma der V am 14.02.2001 an das Pressezentrum Lübeck entscheidende Bedeutung zu, mithin zwei Tage, bevor sich der Angeklagte W. nach seiner nicht glaubhaften Einlassung einen Bilanzgewinnvorschuss von 100.000 DM errechnet haben will und über seine damalige Lebensgefährtin War. und seinen ‚Abwickler’ L. ohne Rechtsgrund weitere 450.000 DM aus der M. -P. entnommen hat.“

8

Am nächsten Tag lehnte der Angeklagte W. die an den Beschlüssen beteiligten Berufsrichter wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Zur Begründung des Ablehnungsantrags stellte er wesentlich darauf ab, dass er die Besorgnis der Befangenheit nicht in der seines Erachtens rechtsfehlerhaften Behandlung der Beweisanträge sehe, sondern dass die Argumentation und Wortwahl der Beschlussbegründung aus seiner Sicht eine endgültige Festlegung der Richter zu seinen Lasten nahe lege. Zum Beleg führte der Ablehnungsantrag Teile der oben zitierten Beschlussbegründung an.

9

Diesen Ablehnungsantrag beschied die Kammer unter Mitwirkung der abgelehnten Richter einstimmig als unzulässig gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO. Die angegebene Begründung sei – auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 2. Juni 2005 (2 BvR 625 und 638/01) – aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet, was dem Fehlen einer Begründung im Sinne von § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO gleichstehe. Denn vermeintlich oder tatsächlich rechtsfehlerhafte Entscheidungen in der Hauptverhandlung könnten für sich genommen die Besorgnis der Befangenheit nicht begründen , wenn nicht Umstände hinzuträten, die nach den konkreten Umständen des Einzelfalls die Besorgnis der Befangenheit zu begründen vermochten. Der Befangenheitsantrag enthalte nur eine „Formalbegündung“. Das Ablehnungsgesuch werde allein aus der Begründung von Beschlüssen hergeleitet, mit denen Beweisanträge zurückgewiesen worden seien, und aus dem Ablehnungsantrag ergebe sich nicht der behauptete „eklatante“ Verstoß gegen strafprozessuale Regeln. Die Begründungen der Beschlüsse, die sich – wie strafprozessual geboten – eingehend nach zehn Verhandlungstagen mit der Sach- und Rechtslage mit der nötigen Klarheit auseinandersetzten, ließen bei einem besonnenen Angeklagten nicht die Besorgnis der Befangenheit aufkommen. Gerügte Formulierungen seien in ähnlichen Passagen aus einem früheren Beschluss der Kammer unbeanstandet geblieben.

10

b) Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO liegt vor. Die Rüge ist – wie die Bundesanwaltschaft in ihrem Terminsantrag näher ausgeführt hat – zulässig erhoben. Sie ist auch begründet. Bei dem angegriffenen Urteil haben Richter mitgewirkt, nachdem ein gegen sie gerichtetes Ablehnungsgesuch mit Unrecht verworfen wurde. Wie die Bundesanwaltschaft zutreffend ausgeführt hat, durfte die Strafkammer vorliegend nicht nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO verfahren (aa). Das Landgericht hat damit auch die Grenzen dieser Norm in einer im Hinblick auf die Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr vertretbaren Weise überschritten, weshalb das Urteil gemäß § 338 Nr. 3 StPO aufgehoben werden muss (bb).

11

aa) Das Befangenheitsgesuch war vorliegend nach § 27 StPO zu behandeln, damit sich die abgelehnten Richter nicht zum „Richter in eigener Sache“ machten.

12

(1) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt der Kammer. Die Gleichsetzung eines Ablehnungsgesuchs, dessen Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet ist, mit einem Ablehnungsgesuch ohne Angabe eines Ablehnungsgrundes (§ 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 StPO) ist grundsätzlich und auch aus verfassungsrechtlicher Sicht unbedenklich (BGHSt 50, 216, 220; BVerfG – Kammer – StraFo 2006, 232, 234). Entscheidend für die Abgrenzung zu „offensichtlich unbegründeten“ Ablehnungsgesuchen, die von § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht erfasst werden, sondern nach § 27 StPO zu behandeln sind, ist die Frage, ob das Ablehnungsgesuch ohne nähere Prüfung und losgelöst von den konkreten Umständen des Einzelfalls zur Begründung der Besorgnis der Befangenheit gänzlich ungeeignet ist (BVerfG – Kammer – StraFo 2006, 232, 235). Jenseits dieser bloß formalen Prüfung darf sich der abgelehnte Richter nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe im Rahmen von Entscheidungen nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO zum „Richter in eigener Sache“ machen (BVerfG – Kammer – aaO). Die Auslegung des Ablehnungsgesuchs muss darauf ausgerichtet sein, es seinem Inhalt nach vollständig zu erfassen und gegebenenfalls wohlwollend auszulegen, um nicht im Gewande der Zulässigkeitsprüfung in eine Begründetheitsprüfung einzutreten (BVerfG – Kammer – aaO).

13

(2) Danach ist die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs unbedenklich, das lediglich damit begründet worden ist, der Richter sei an einer Vorentscheidung zu Lasten des Angeklagten beteiligt gewesen (BGHSt 50, 216, 221; vgl. auch Leitsatzentscheidung des Senats vom 29. Juni 2006 – 5 StR 485/05). Dies gilt namentlich auch für die Ablehnung von Beweisanträgen (BGHSt 50, 216, 221). Gerade die Zurückweisung eines Beweisantrags wegen Bedeutungslosigkeit gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 Variante 2 StPO gebietet es, die Tatsachen anzugeben, aus denen sich ergibt, warum die unter Beweis gestellte Tatsache, wenn sie erwiesen wäre, die Entscheidung des Gerichts nicht beeinflussen könnte (BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 26 m.w.N.). Die damit einhergehende Mitteilung einer auch für den Angeklagten nachteiligen Beweiswürdigung des Gerichts vor Urteilsverkündung ist prozessimmanent und demnach vom Angeklagten hinzunehmen. Beweiswürdigende sachliche Erwägungen – seien sie auch geeignet, eine den Schuldvorwurf begründende Subsumtion erkennen zu lassen – können für sich nicht zum Gegenstand eines zulässigen Befangenheitsantrags erhoben werden. Darauf beschränkte Gesuche können daher nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO beschieden werden.

14

Anders verhält es sich allerdings beim Hinzutreten besonderer Umstände, die über die Tatsache einer negativen Vorentscheidung als solcher sowie die damit notwendig verbundenen inhaltlichen Äußerungen hinausgehen (vgl. BGHSt 50, 216, 221). Dies kann etwa der Fall sein, wenn Äußerungen in Vorentscheidungen nach der Sachlage unnötige und sachlich unbegründete Werturteile enthalten oder ein Richter sich bei einer Vorentscheidung in sonst unsachlicher Weise zum Nachteil des Angeklagten oder seines Verteidigers äußert (vgl. BGHSt 50, 216, 222). Trägt der Antragsteller neben der Vorbefassung oder Vorentscheidung und den damit notwendig einhergehenden inhaltlichen Aussagen besondere Umstände vor und macht sie glaubhaft, die eine inhaltliche Prüfung erfordern und den abgelehnten Richter bei einer Beteiligung an der Entscheidung über den Ablehnungsantrag zum „Richter in eigener Sache“ machen würden, darf der Befangenheitsantrag nicht unter Mitwirkung des abgelehnten Richters nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO beschieden werden.

15

(3) Dies war vorliegend der Fall. Der Angeklagte R. W. hat seinen – im Ausdruck allerdings vielfach überschießend harsch begründeten – Befangenheitsantrag gerade nicht maßgeblich auf die Tatsache der Ablehnung seiner Beweisanträge gestützt, sondern entscheidend die Besorgnis einer in der Ablehnungsbegründung deutlich zum Ausdruck kommenden endgültigen Vorverurteilung durch die Kammer geltend gemacht. Ein solches Ansinnen beruhte nicht auf einer völlig haltlosen Bewertung der Ablehnungsbegründung (vgl. hierzu BGHSt 50, 216, 222), sondern war vielmehr durch die getroffene Auswahl von Formulierungen aus den Ablehnungsbeschlüssen nicht gänzlich unschlüssig belegt. Die Kammer musste aufgrund dieser konkreten Beanstandungen das Ablehnungsgesuch inhaltlich daraufhin prüfen, ob der Art der getroffenen Formulierungen eine Festlegung zum Beweisergebnis im Sinne der Anklage zu entnehmen war, die aus Sicht eines verständigen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit begründen konnte. Eine derartige inhaltliche Prüfung ist dem von der Ablehnung betroffenen Richter indes gerade verwehrt (vgl. auch BVerfG – Kammer – StraFo 2006, 232, 235).

16

Dem Gericht müssen zwar in jeder Lage des Verfahrens, namentlich bei der Ablehnung von Beweisanträgen wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit , offene Worte zu einer vorläufigen Einschätzung der Beweislage und deutliche Hinweise auf das nach dem gegebenen Sachstand zu erwartende Verfahrensergebnis erlaubt sein (vgl. auch BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 4). Ein Befangenheitsgesuch, das – wie hier belegt durch einzelne Zitate – nicht allein die Tatsache der Voreinschätzung, sondern eine darüber hinausgehende unumstößliche Festlegung der Richter im Sinne einer Vorverurteilung beanstandet, kann indes in aller Regel nicht als aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet angesehen werden, weil es eine inhaltliche und keine rein formale Prüfung der zur Befangenheit angebrachten Gründe erfordert.

17

bb) Das Landgericht hat das Befangenheitsgesuch des Angeklagten in einer die Anforderungen von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennenden Weise nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO als unzulässig verworfen. Dies begründet nach der Rechtsprechung des Senats den absolu- ten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 3 StPO (BGHSt 50, 216; vgl. auch BGH NStZ 2006, 51 m. Anm. Meyer-Goßner; BVerfG – Kammer – StraFo 2006, 232, 236; BGH, Beschluss vom 25. April 2006 – 3 StR 429/05).

18

(1) Die Rüge nach § 338 Nr. 3 StPO muss durchgreifen, wenn die Voraussetzungen für die Behandlung des Ablehnungsantrags als unzulässig offenkundig nicht gegeben sind (Meyer-Goßner NStZ 2006, 53), also die Entscheidung des Gerichts auf einem Fall klarer Fehlanwendung des Gesetzesrechts beruht und daher in der Sache offensichtlich unhaltbar ist, weshalb das Gericht bei der Rechtsanwendung Bedeutung und Tragweite des von der Verfassung garantierten Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) grundlegend verkannt hat (BGHSt 50, 216, 219 f.). Ob ein solcher Fall vorliegt, kann nur anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (BGHSt 50, 216, 220). Zudem kann im Einzelfall Anlass zur Prüfung bestehen, ob das Ablehnungsgesuch nicht aus einem anderen der in § 26a Abs. 1 StPO genannten Gründe als unzulässig zurückzuweisen war (vgl. BGH, Beschluss vom 25. April 2006 – 3 StR 429/05; vgl. auch BVerfG – Kammer – StraFo 2006, 232, 236).

19

(2) Nach diesen Kriterien liegt hier ein absoluter Revisionsgrund nach § 338 Nr. 3 StPO vor.

20

Kern des Ablehnungsgesuchs war aus hinreichend deutlich vorgetragener Sicht des Angeklagten die näher belegte Behauptung einer unverrückbaren Festlegung der Kammer auf ein ihm nachteiliges Beweisergebnis in den Gründen und den Formulierungen der Beschlüsse, mit denen das Landgericht die begehrten Beweiserhebungen abgelehnt hat, nicht die Ablehnung der Beweisanträge als solche. Eine über das Ablehnungsgesuch getroffene Entscheidung des Landgerichts, das vornehmlich auf den letzten Gesichtspunkt abgestellt hat, hätte bei sachgerechter Behandlung eines solchen Antragsbegehrens nicht ohne inhaltliche Prüfung der Berechtigung der vorgebrachten Ablehnungsgründe erfolgen dürfen. Indem die abgelehnten Richter die Entscheidung selbst getroffen und damit eine inhaltliche Bewertung des Ablehnungsgesuchs vorgenommen – oder sie in Nichtausschöpfung des Gesuchs versagt – haben, ist der Anwendungsbereich des § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO in einer Weise überspannt worden, die letztlich in Hinblick auf die Anforderungen von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr vertretbar war. In Fällen, in denen der abgelehnte Richter derart eindeutig in die inhaltliche Sachprüfung einsteigen muss, um das Befangenheitsgesuch vollständig zu bescheiden, begründet die Fehlanwendung des § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO letztlich den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO.

21

An diesem im Blick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gebotenen Ergebnis vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass das Ablehnungsgesuch ohne Mitwirkung der abgelehnten Richter gemäß § 27 StPO wohl als unbegründet zu verwerfen gewesen wäre. In diesem Rahmen hätten die beanstandeten Formulierungen – nahe liegend nach dienstlichen Äußerungen der abgelehnten Richter (§ 26 Abs. 3 StPO; vgl. dazu BGHR StPO § 338 Nr. 3 Revisibilität 1; BGH NStZ 2006, 49) – als notwendig vorläufige, für die Ur- teilsfindung nicht etwa bereits verbindlich gemeinte Bewertungen im Rahmen der Beweisantragsablehnung interpretiert werden können.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen mittelbarer Falschbeurkundung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und drei Monaten verurteilt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Sie führt jedoch zu einer Berichtigung des Schuldspruchs.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts beteiligte sich der Angeklagte zusammen mit mindestens fünf weiteren Personen an der Abwicklung eines Geschäfts über 36 Kilogramm Kokain. Der Angeklagte bewirkte über niederländische Kontaktleute den Umbau eines Schmuggelfahrzeugs für den Transport des aus Brasilien per Flugzeug in die Schweiz verbrachten Kokains nach Deutschland und zeigte den früheren Mitangeklagten Y. und T. vor Antritt der Fahrt in die Schweiz die Zugänge zu den in das Fahrzeug eingebauten Hohlräumen. Schließlich begleitete er das von T. gelenkte Schmuggelfahrzeug mit einem anderen Pkw in die Schweiz. Dort traf er sich mit dem früheren Mitangeklagten D. , der das Kokain am Flughafen in Genf von dem Kurier R. übernommen hatte, öffnete die Hohlräume des Schmuggelfahrzeugs in der Tiefgarage eines Hotels und war dort während des von T. vorgenommenen Einbaus der Kokainpäckchen in die Hohlräume zugegen, wobei er „im Wesentlichen Aufpasserdienste“ leistete (UA S. 27). An- schließend wurde er von D. über die Grenze nach Deutschland gebracht. Nachdem die anderen sodann mit dem Schmuggelfahrzeug und einem von D. geführten, zur Absicherung vorausfahrenden weiteren Fahrzeug die deutsch-schweizerische Grenze passiert hatten, nahm D. den Angeklagten wieder auf und fuhr mit ihm nach Berlin. Aufgrund von Telefonüberwachungsmaßnahmen und einer Innenraumüberwachung des Schmuggelfahrzeugs konnte das Landeskriminalamt den Transport mitverfolgen und das Schmuggelfahrzeug mitsamt dem noch darin befindlichen Kokain alsbald sicherstellen sowie den Angeklagten und seine Mittäter festnehmen.

3

Obwohl sich der Angeklagte wenige Tage vor dem Kokaintransport von Brasilien in die Schweiz in Brasilien aufhielt, vermochte das Landgericht keine näheren Feststellungen dazu zu treffen, inwieweit er in die Planung des Rauschgiftgeschäfts und die Beschaffung des aus Brasilien stammenden Kokains eingebunden war. Die Strafkammer hat sich aber davon überzeugt, dass der Angeklagte ein erhebliches – wie sich von selbst versteht auch finanzielles – Eigeninteresse an der Tatausführung hatte und jedenfalls in die Absprachen über den Transport des Rauschgifts von der Schweiz nach Deutschland einge- bunden war. Hiervon ausgehend hat sie den Angeklagten aufgrund der „ge- wichtigen Tatbeiträge“, des eigenen Tatinteresses, von dem aufgrund des ein- gegangenen Risikos auszugehen sei, und seines durch „gleichberechtigtes, Tatherrschaft ausstrahlendes Handeln“ gekennzeichneten Verhaltens (UA S. 112) als Mittäter des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angesehen. In Bezug auf die zugleich verwirklichte Einfuhr hat sie hingegen ohne nähere Begründung lediglich Beihilfe angenommen.

4

2. Die Rüge einer Verletzung des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO greift jedenfalls aus folgenden Gründen nicht durch: Nach dem Revisionsvorbringen des Beschwerdeführers haben in Bezug auf seine Person keinerlei Verständigungsgespräche stattgefunden. Der Senat vermag nicht zu erkennen, wie sich eine Kenntnis des Angeklagten von etwaigen Verständigungsbemühungen mit den Mitangeklagten, zu denen er nichts Konkretes vorträgt, auf seine Verteidigungsmöglichkeiten und sein Verteidigungsverhalten hätte auswirken sollen.

5

3. Die sachlich-rechtliche Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben; jedoch war der Schuldspruch zu berichtigen.

6

Das rechtsfehlerfrei festgestellte Verhalten des Angeklagten erfüllt die Voraussetzungen einer Mittäterschaft sowohl in Bezug auf den Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG als auch hinsichtlich des Tatbestandes der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG.

7

a) Ob die Beteiligung am Handeltreiben mit Betäubungsmitteln als Mittäterschaft oder Beihilfe zu bewerten ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen. Mittä- ter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Tatbeitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein solches enges Verhältnis des Beteiligten zur Tat besteht, ist nach den gesamten Umständen in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft in dem Sinne sein, dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Angeklagten abhängen (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2013 – 5 StR 606/12, NStZ 2013, 549, und Urteil vom 10. April 2013 – 2 StR 604/12).

8

Bei einer Bewertung von Transporttätigkeit eines Beteiligten an Rauschgiftgeschäften kommt es für die Frage, ob täterschaftliches Handeltreiben angenommen werden muss, nicht entscheidend darauf an, welches Maß an Selbständigkeit und Tatherrschaft der Beteiligte hinsichtlich dieses isolierten Teilakts des Umsatzgeschäfts innehat. Abzustellen ist vielmehr darauf, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zukommt. Mittäterschaftliches Handeltreiben wird daher vor allem dann in Betracht kommen, wenn der Beteiligte erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet, etwa am An- und Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder dem zu erzielenden Gewinn erhalten soll (BGH, Urteil vom 10. April 2013 – 2 StR 604/12 mwN, und Beschluss vom 19. März 2009 – 4 StR 20/09, NStZ- RR 2009, 254).

9

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat das Landgericht das Verhalten des Angeklagten zu Recht nicht als bloße Förderung fremden Tuns, sondern als Mittäterschaft bewertet. Hierbei durfte es neben den zutreffend als gewichtig bezeichneten Tatbeiträgen auch den Umstand heranziehen, dass der Angeklagte ein erhebliches Eigeninteresse an der Tat hatte und über eine maßgebliche Tatherrschaft verfügte. Zwar konnte die Strafkammer insoweit keinerlei konkrete Feststellungen über die Höhe einer finanziellen Beteiligung des Angeklagten treffen; gleiches gilt hinsichtlich seiner Einbindung in die Planung des Erwerbs und des Absatzes des Kokains. Es ist indessen nicht zu beanstanden , wenn sich das Tatgericht auch ohne nähere Konkretisierung aufgrund tragfähiger Indizien die Überzeugung verschafft, der Angeklagte habe mit Erbringung seiner Tatbeiträge „gewichtige Eigeninteressen verfolgt“ (UA S. 111) und „den Tatausgang maßgeblich mitbestimmt“ (UA S. 110). Beides ist dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe in ausreichendem Maße zu entneh- men. Das „deutliche Tatinteresse“ hat das Landgericht nachvollziehbar mit dem erheblichen Risiko begründet, das der Angeklagte durch die Fahrt in die Schweiz und seine Anwesenheit beim Einbringen des Kokains eingegangen sei, wobei er seinen Beitrag nicht auf das Minimum dessen beschränkt habe, wofür seine Hilfe benötigt wurde (UA S. 111), was wiederum auf ein Eigeninteresse am Erfolg des Gesamtgeschäfts hinweist. Hinsichtlich der Tatplanung hat das Landgericht zum einen konkret festgestellt, dass sich der Angeklagte neben D. und dem weiteren früheren Mitangeklagten Y. , für den zumindest 13 der 36 Kilogramm Kokain bestimmt waren, an den Überlegungen zum Transport von der Schweiz nach Deutschland beteiligt hat (vgl. UA S. 25). Zum anderen hat es in vertretbarer Weise angenommen, aus den Umständen des Aufenthalts des Angeklagten in der Schweiz, insbesondere seiner Verabredung des Treffens mit D. und seinem detaillierten Informationsstand, folge eine – wenngleich nicht näher aufklärbare – besondere Einbindung in die Abspra- chen über die Abwicklung des Geschäfts. Ausgehend hiervon ist sowohl ein eigenes Interesse des Angeklagten am Schicksal des Gesamtgeschäfts als auch die Annahme einer gleichberechtigt verabredeten, arbeitsteiligen Durchführung des Umsatzgeschäfts hinreichend belegt, so dass die Annahme von Mittäterschaft auch in Ansehung des Umstands gerechtfertigt ist, dass sich die konkreten Tathandlungen des Angeklagten lediglich auf den Transport des Rauschgifts bezogen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. März 2014 – 3 StR 375/13 – und vom 24. April 2013 – 5 StR 135/13, NStZ 2013, 549).

10

b) Die vorstehenden Erwägungen greifen ebenso in Bezug auf die tateinheitlich verwirklichte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Der Tatbestand der Einfuhr erfordert nicht, dass der Täter das Betäubungsmittel eigenhändig über die Grenze bringt. (Mit-)Täter kann vielmehr auch sein, wer das Rauschgift über die Grenze transportieren lässt (BGH, Beschluss vom 1. September 2004 – 2 StR 353/04, NStZ 2005, 229). Insoweit gelten die dargestellten Kriterien zur Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe prinzipiell in gleicher Weise. Gründe, den – gerade wesentlich auf den Transport des Kokains über die schweizerisch-deutsche Grenze gerichteten – Tatbeitrag des Angeklagten in Bezug auf die Einfuhr etwa anders als hinsichtlich des Handeltreibens lediglich als Beihilfe zu bewerten, sind nicht ersichtlich. Zur Vermeidung eines irreführenden Schuldspruchs ändert der Senat diesen entsprechend ab. An einer Schuldspruchverschärfung ist er durch das Verschlechterungsverbot nicht gehindert.

11

c) Wie der Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 17. März 2014 zutreffend ausgeführt hat, lassen die Strafzumessungserwägungen des angefochtenen Urteils keinen Rechtsfehler erkennen. Eine Verletzung des aus § 46 Abs. 3 StGB folgenden Doppelverwertungsverbots liegt nicht vor.