Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Nov. 2017 - 3 StR 460/17
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 460/17
vom
16. November 2017
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:161117B3STR460.17.0 Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 16. November 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 17. März 2017 aufgehoben,
a) soweit es den Angeklagten S. betrifft, vollumfänglich mit den Feststellungen,
b) soweit es die Angeklagte F. betrifft, in den Aussprüchen über die in den Fällen II. 2., 3. und 4. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und über die Gesamtstrafe; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der jeweiligen Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision der Angeklagten F. wird verworfen.
a) soweit es den Angeklagten S. betrifft, vollumfänglich mit den Feststellungen,
b) soweit es die Angeklagte F. betrifft, in den Aussprüchen über die in den Fällen II. 2., 3. und 4. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und über die Gesamtstrafe; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der jeweiligen Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision der Angeklagten F. wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei Fällen und sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten sowie die Angeklagte F. wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kin- dern in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen , sexuellen Missbrauchs von Kindern und unterlassener Hilfeleistung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen. Mit ihren Revisionen rügen diese die Verletzung materiellen Rechts; der Angeklagte S. beanstandet darüber hinaus das Verfahren. Sein Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Dasjenige der Angeklagten F. hat mit der Sachbeschwerde den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Die Revision des Angeklagten S. beanstandet mit einer Verfahrensrüge zutreffend, dass die Strafkammer zwei Beweisanträge mit rechtsfehlerhafter Begründung abgelehnt hat.
- 3
- a) Dem liegt zugrunde:
- 4
- Nach den Feststellungen lebten die Angeklagte F. und ihre zehnjährige Tochter, die Nebenklägerin, von August bis zum 6. Oktober 2014 gemeinsam mit dem Angeklagten S. in dessen Wohnung. In diesem Zeitraum nahm der Angeklagte dort in fünf Fällen sexuelle Handlungen an der Nebenklägerin vor, wobei er in einem Fall mit einem Vibrator in die Scheide der Geschädigten eindrang und in einem weiteren Fall mit den Fingern zwischen ihren Schamlippen manipulierte.
- 5
- Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung unter anderem die Anträge gestellt, zwei die Nebenklägerin behandelnde Ärzte, darunter eine Frauenärztin, als Zeugen zu den Behauptungen zu vernehmen, die Angeklagte F. habe auf sein Drängen bzw. seine Veranlassung jeweils einen Untersuchungstermin für ihre Tochter vereinbart, während des Termins bei der Frauenärztin habe er vor der Praxis gewartet, während des anderen Arzttermins sei er zugegen ge- wesen. Diese Beweistatsachen seien für die tatrichterliche Überzeugungsbildung hinsichtlich der ihm angelasteten sexuellen Übergriffe von Bedeutung; denn, würden die Vorwürfe zutreffen, hätte er "mit Sicherheit nicht entsprechende ärztliche Untersuchungen veranlasst, die ... dazu hätten führen können, dass ... sein angebliches Tun aufgedeckt worden wäre".
- 6
- Das Landgericht hat diese Anträge nach § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO abgelehnt , weil ein Beweismittelverbot bestünde. Gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO unterlägen die zwei Zeugen hinsichtlich ihrer ärztlichen Tätigkeiten gegenüber der Nebenklägerin einer Pflicht zur Verschwiegenheit. Die Nebenklägerin habe durch die Nebenklagevertreterin erklären lassen, sie entbinde die beiden behandelnden Ärzte nicht von dieser Verpflichtung.
- 7
- b) Die Ablehnung der Beweisanträge wegen Unzulässigkeit der begehrten Beweiserhebungen erweist sich als rechtsfehlerhaft.
- 8
- aa) Bei den gegenständlichen Beweisbegehren handelt es sich um Beweisanträge , nicht nur um Beweisermittlungsanträge. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts fehlt es nicht an einem erkennbaren Konnex zwischen den bezeichneten Beweismitteln und den behaupteten Beweistatsachen. Ungeachtet der Frage, ob und in welchen Grenzen das Kriterium der Konnexität anzuerkennen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juli 2014 - 3 StR 240/14, BGHR StPO § 244 Abs. 3 Konnexität 2; krit. LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 113 f.; KK-Krehl, StPO, 7. Aufl., § 244 Rn. 83 f.), ist hier ohne weiteres erkennbar , weshalb die benannten Zeugen etwas zu dem Beweisthema bekunden können sollten. Denn nach dem Vorbringen im Beweisantrag war der Angeklagte S. bei beiden Untersuchungsterminen vor Ort; bei einem Termin war er sogar unmittelbar anwesend. Situationen, in denen der jeweilige Zeuge die unter Beweis gestellten Wahrnehmungen hätte machen können, sind damit plausibel gemacht. Nicht erforderlich ist dagegen, dass der Antragsteller sicher weiß, dass das Beweismittel die Beweisbehauptung belegt; vielmehr genügt es, wenn er dies auf Grund von tatsächlichen Anhaltspunkten für möglich hält oder vermutet (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 3 StR 201/05, NStZ 2006, 585, 586; Beschluss vom 8. Juli 2014 - 3 StR 240/14, aaO; ferner LR/Becker aaO, Rn. 103, 112; KK-Krehl aaO, Rn. 72, 83, jeweils mwN).
- 9
- bb) Die Strafkammer hat zu Unrecht den Ablehnungsgrund des § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO angenommen; denn die begehrten Beweiserhebungen waren nicht ohne weiteres unzulässig.
- 10
- Steht einem Arzt nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO ein Zeugnisverweigerungsrecht zu, so obliegt es ausschließlich seiner freien Entscheidung, ob er sich nach Abwägung der widerstreitenden Interessen zu einer Zeugenaussage entschließt. Lehnt der Patient es ab, den Arzt von der Schweigepflicht zu entbinden , oder widerruft er eine frühere Entbindungserklärung, so hat er keinen strafprozessualen Anspruch darauf, dass der Arzt die Aussage verweigert (vgl. BGH, Urteile vom 20. November 1962 - 5 StR 426/62, BGHSt 18, 146, 147; vom 7. März 1996 - 4 StR 737/95, BGHSt 42, 73, 76). Das gilt auch dann, wenn sich dieser durch seine Angaben nach § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbar macht (vgl. BGH, Urteile vom 28. Oktober 1960 - 4 StR 375/60, BGHSt 15, 200, 202; vom 20. November 1962 - 5 StR 426/62, aaO, S. 147 f.). Auch dann bleibt die Aussage grundsätzlich verwertbar (vgl. BGH, Urteile vom 12. Dezember1995 - 1 StR 571/95, BGHR StPO § 53 Schweigepflicht 1; vom 7. April 2005 - 1 StR 326/04, BGHSt 50, 64, 79 mwN; KK-Senge, StPO, 7. Aufl., § 53 Rn. 9; einschränkend - allerdings ohne Auswirkung auf den vorliegenden Fall - LR/Ignor/Bertheau, StPO, 27. Aufl., § 53 Rn. 12 f.). Für das Tatgericht kommt es somit nicht darauf an, ob der Berufsgeheimnisträger befugt oder unbefugt handelt, sondern nur darauf, ob er sein Zeugnis verweigert oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1960 - 4 StR 375/60, aaO; MeyerGoßner /Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 53 Rn. 45; KK-Senge aaO, Rn. 7).
- 11
- Hiernach durfte die Strafkammer nicht allein wegen der von der Nebenklägerin verweigerten Schweigepflichtsentbindung von einem Beweismittelverbot und damit von der Unzulässigkeit der begehrten Zeugenvernehmungen ausgehen. Vielmehr war die Strafkammer - falls sie die Beweisanträge nicht rechtsfehlerfrei gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO behandelt hätte - gehalten, die beiden Ärzte zu laden und ihre Entscheidung über das Zeugnisverweigerungsrecht herbeizuführen; gegebenenfalls hätte die Aussagebereitschaft auch freibeweislich geklärt werden können.
- 12
- c) Die Verurteilung des Angeklagten S. beruht auf dem dargelegten Verfahrensfehler (§ 337 Abs. 1 StPO). Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts ist nicht auszuschließen, dass die behandelnden Ärzte von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht keinen Gebrauch gemacht hätten.
- 13
- 2. Die Revision der Angeklagten F. führt mit der Sachrüge zur Aufhebung der Aussprüche über die in den Fällen II. 2. bis 4. verhängten Einzelstrafen und über die Gesamtstrafe.
- 14
- a) Die Nachprüfung des Urteils hat hinsichtlich des Schuldspruchs keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten F. ergeben.
- 15
- b) Der Strafausspruch kann keinen Bestand haben, da eine Strafmilderung nach § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB in Betracht kam und die Strafkammer diese Möglichkeit nicht erkennbar erwogen hat. Das betrifft die Fälle II. 2. bis 4., in denen das angewendete Strafgesetz eine im Mindestmaß erhöhte Freiheitsstrafe vorsieht (§ 176 Abs. 4, § 176a Abs. 2 StGB), dagegen nicht den Fall II. 5 (§ 323c StGB). Hinsichtlich der für diesen Fall festgesetzten Einzelstrafe hält die Strafzumessung auch im Übrigen sachlichrechtlicher Prüfung stand.
- 16
- aa) Nach den Feststellungen erstattete die Angeklagte F. , die in drei der Fälle an sexuellen Handlungen des Angeklagten S. an der Nebenklägerin beteiligt war und in einem Fall trotz kurzzeitiger Anwesenheit untätig blieb, einige Zeit nach der Beendigung der Lebensgemeinschaft auf Aufforderung einer Nachbarin, der gegenüber die Nebenklägerin Angaben zu sexuellen Übergriffen des Angeklagten S. gemacht hatte, Strafanzeige gegen diesen. Bei der Polizei machte die Angeklagte F. konkrete Angaben zu den drei Taten, an denen sie beteiligt war, und der weiteren Tat, auf die sie aufmerksam wurde. Sie wurde nach der Anzeigeerstattung zumindest zweimal polizeilich einvernommen und belastete dabei den Angeklagten S. . Die Strafkammer hat ihre Überzeugung von dessen Täterschaft entscheidend auf die Angaben der Angeklagten F. in der Hauptverhandlung gestützt, die sie im Verhältnis zu den Aussagen im Ermittlungsverfahren als im Wesentlichen konstant bewertet hat.
- 17
- Im Rahmen der Strafzumessung im engeren Sinne hat die Strafkammer - "innerhalb der maßgeblichen Strafrahmen aus § 176 Abs. 4 StGB, § 176a Abs. 2 StGB und § 323c StGB" - zugunsten der Angeklagten F. berücksichtigt , sie habe "durch ihre Anzeige ... das hiesige Verfahren angestoßen und damit im erheblichen Maße zu einer Aufdeckung der abgeurteilten Taten beigetragen" ; sie habe schon im Ermittlungsverfahren "detaillierte Angaben zu den Umständen und Hintergründen der ihr bekannten Taten gemacht".
- 18
- bb) Die Strafkammer hätte sich mit einer Strafmilderung gemäß § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB befassen müssen, die in ihrem pflichtgemäßen Ermessen stand (vgl. § 46b Abs. 2 StGB). Denn nach den Urteilsgründen sind die tatbestandlichen Voraussetzungen in den Fällen II. 2. bis 4. erfüllt; insbesondere sind die drei Taten des schweren sexuellen Missbrauchs, wegen derer der Angeklagte S. verurteilt worden ist, vom Straftatenkatalog des § 100a Abs. 2 StPO erfasst (vgl. Nr. 1 Buchst. f).
- 19
- Soweit die Strafkammer die Angeklagte F. wegen schweren sexuellen Missbrauchs nach § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB verurteilt hat (Fälle II. 3. und 4.), hat sie minder schwere Fälle gemäß § 176a Abs. 4 StGB verneint, ohne den vertypten Strafmilderungsgrund des § 46b StGB erkennbar in ihre Würdigung mit einzubeziehen. Dies ist ebenso rechtsfehlerhaft wie die unterbliebene Prüfung einer Strafrahmenverschiebung nach § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 49 Abs. 1 StGB, die - auch - die Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB (Fall II. 2.) betrifft (zu den Prüfungsschritten , falls ein vertypter Strafmilderungsgrund vorliegt und das Gesetz einen unbenannten minder schweren Fall vorsieht, s. BGH, Beschlüsse vom 4. April 2017 - 3 StR 516/16, NStZ 2017, 524; vom 17. Oktober 2017 - 3 StR 423/17, juris Rn. 5 mwN).
- 20
- cc) Es ist nicht auszuschließen, dass sich der § 46b StGB betreffende Erörterungsmangel bei der Bemessung der in den Fällen II. 2. bis 4. verhängten Einzelstrafen zum Nachteil der Angeklagten F. ausgewirkt hat (§ 337 Abs. 1 StPO). Diese können keinen Bestand haben, was auch die Aufhebung der Gesamtstrafe bedingt. Die zugehörigen Feststellungen sind von dem Rechtsfehler, der lediglich in einer rechtsfehlerhaften Wertung der festgestellten Tatsachen besteht, nicht betroffen und können deshalb bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO).
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Nach der Vernehmung des Angeklagten folgt die Beweisaufnahme.
(2) Das Gericht hat zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.
(3) Ein Beweisantrag liegt vor, wenn der Antragsteller ernsthaft verlangt, Beweis über eine bestimmt behauptete konkrete Tatsache, die die Schuld- oder Rechtsfolgenfrage betrifft, durch ein bestimmt bezeichnetes Beweismittel zu erheben und dem Antrag zu entnehmen ist, weshalb das bezeichnete Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll. Ein Beweisantrag ist abzulehnen, wenn die Erhebung des Beweises unzulässig ist. Im Übrigen darf ein Beweisantrag nur abgelehnt werden, wenn
- 1.
eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist, - 2.
die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung ist, - 3.
die Tatsache, die bewiesen werden soll, schon erwiesen ist, - 4.
das Beweismittel völlig ungeeignet ist, - 5.
das Beweismittel unerreichbar ist oder - 6.
eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wäre die behauptete Tatsache wahr.
(4) Ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Sachverständigen kann, soweit nichts anderes bestimmt ist, auch abgelehnt werden, wenn das Gericht selbst die erforderliche Sachkunde besitzt. Die Anhörung eines weiteren Sachverständigen kann auch dann abgelehnt werden, wenn durch das frühere Gutachten das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen ist; dies gilt nicht, wenn die Sachkunde des früheren Gutachters zweifelhaft ist, wenn sein Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn das Gutachten Widersprüche enthält oder wenn der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen eines früheren Gutachters überlegen erscheinen.
(5) Ein Beweisantrag auf Einnahme eines Augenscheins kann abgelehnt werden, wenn der Augenschein nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Unter derselben Voraussetzung kann auch ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen abgelehnt werden, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre. Ein Beweisantrag auf Verlesung eines Ausgangsdokuments kann abgelehnt werden, wenn nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts kein Anlass besteht, an der inhaltlichen Übereinstimmung mit dem übertragenen Dokument zu zweifeln.
(6) Die Ablehnung eines Beweisantrages bedarf eines Gerichtsbeschlusses. Einer Ablehnung nach Satz 1 bedarf es nicht, wenn die beantragte Beweiserhebung nichts Sachdienliches zu Gunsten des Antragstellers erbringen kann, der Antragsteller sich dessen bewusst ist und er die Verschleppung des Verfahrens bezweckt; die Verfolgung anderer verfahrensfremder Ziele steht der Verschleppungsabsicht nicht entgegen. Nach Abschluss der von Amts wegen vorgesehenen Beweisaufnahme kann der Vorsitzende eine angemessene Frist zum Stellen von Beweisanträgen bestimmen. Beweisanträge, die nach Fristablauf gestellt werden, können im Urteil beschieden werden; dies gilt nicht, wenn die Stellung des Beweisantrags vor Fristablauf nicht möglich war. Wird ein Beweisantrag nach Fristablauf gestellt, sind die Tatsachen, die die Einhaltung der Frist unmöglich gemacht haben, mit dem Antrag glaubhaft zu machen.
(1) Zur Verweigerung des Zeugnisses sind ferner berechtigt
- 1.
Geistliche über das, was ihnen in ihrer Eigenschaft als Seelsorger anvertraut worden oder bekanntgeworden ist; - 2.
Verteidiger des Beschuldigten über das, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden ist; - 3.
Rechtsanwälte und Kammerrechtsbeistände, Patentanwälte, Notare, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Steuerberater und Steuerbevollmächtigte, Ärzte, Zahnärzte, Psychotherapeuten, Psychologische Psychotherapeuten, Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten, Apotheker und Hebammen über das, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden ist; für Syndikusrechtsanwälte (§ 46 Absatz 2 der Bundesrechtsanwaltsordnung) und Syndikuspatentanwälte (§ 41a Absatz 2 der Patentanwaltsordnung) gilt dies vorbehaltlich des § 53a nicht hinsichtlich dessen, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden ist; - 3a.
Mitglieder oder Beauftragte einer anerkannten Beratungsstelle nach den §§ 3 und 8 des Schwangerschaftskonfliktgesetzes über das, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden ist; - 3b.
Berater für Fragen der Betäubungsmittelabhängigkeit in einer Beratungsstelle, die eine Behörde oder eine Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts anerkannt oder bei sich eingerichtet hat, über das, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden ist; - 4.
Mitglieder des Deutschen Bundestages, der Bundesversammlung, des Europäischen Parlaments aus der Bundesrepublik Deutschland oder eines Landtages über Personen, die ihnen in ihrer Eigenschaft als Mitglieder dieser Organe oder denen sie in dieser Eigenschaft Tatsachen anvertraut haben, sowie über diese Tatsachen selbst; - 5.
Personen, die bei der Vorbereitung, Herstellung oder Verbreitung von Druckwerken, Rundfunksendungen, Filmberichten oder der Unterrichtung oder Meinungsbildung dienenden Informations- und Kommunikationsdiensten berufsmäßig mitwirken oder mitgewirkt haben.
(2) Die in Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 bis 3b Genannten dürfen das Zeugnis nicht verweigern, wenn sie von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit entbunden sind. Die Berechtigung zur Zeugnisverweigerung der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 5 Genannten über den Inhalt selbst erarbeiteter Materialien und den Gegenstand entsprechender Wahrnehmungen entfällt, wenn die Aussage zur Aufklärung eines Verbrechens beitragen soll oder wenn Gegenstand der Untersuchung
- 1.
eine Straftat des Friedensverrats und der Gefährdung des demokratischen Rechtsstaats oder des Landesverrats und der Gefährdung der äußeren Sicherheit (§§ 80a, 85, 87, 88, 95, auch in Verbindung mit § 97b, §§ 97a, 98 bis 100a des Strafgesetzbuches), - 2.
eine Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung nach den §§ 174 bis 174c, 176a, 176b, 177 Absatz 2 Nummer 1 des Strafgesetzbuches oder - 3.
eine Geldwäsche nach § 261 des Strafgesetzbuches, deren Vortat mit einer im Mindestmaß erhöhten Freiheitsstrafe bedroht ist,
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 S t R 2 4 0 / 1 4
vom
8. Juli 2014
in der Strafsache
gegen
wegen gefährlicher Körperverletzung u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 8. Juli
2014 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 26. November 2013, soweit es ihn betrifft , im Fall II. 4. der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen, Bestechung und Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision beanstandet der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge den sich aus der Beschlussformel ergebenden Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Der Angeklagte beanstandet zu Recht, die Strafkammer habe einen Beweisantrag mit fehlerhafter Begründung zurückgewiesen (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO).
- 3
- Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:
- 4
- Der Angeklagte hat beantragt, den Zeugen T. zum Beweis dafür zu vernehmen, dieser habe zum Zeitpunkt der Tat II. 4. der Urteilsgründe (Schlägerei anlässlich des Abiturballs des Gymnasiums Josephinum am 4.12.2013 etwa um 0.15 Uhr in Hildesheim) in einer Discothek in Hildesheim Gehälter unter anderem an den Angeklagten, der dort als Türsteher tätig war, ausbezahlt. Der Zeuge werde bestätigen, dass der Angeklagte dort seinen Dienst ausgeübt und den Arbeitsplatz nicht verlassen habe.
- 5
- Das Landgericht hat den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, diesem mangele es an der Konnexität zwischen der Beweisbehauptung und dem benannten Beweismittel. Es fehle die Plausibilität für das mögliche Gelingen der Beweiserhebung. Der Angeklagte hat den Antrag sodann um weitere Angaben zum Ablauf der Auszahlungen der Gehälter ergänzt. Das Landgericht hat gleichwohl an seiner Auffassung festgehalten. Dies begegnet durchgreifenden Bedenken.
- 6
- a) Ein Beweisantrag im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO setzt die konkrete und bestimmte Behauptung einer Tatsache und die Benennung eines bestimmten Beweismittels voraus, mit dem der Nachweis der Tatsache geführt werden soll. Bei einem Antrag auf Vernehmung eines Zeugen kommen als Beweisbehauptung nur solche Tatsachen in Betracht, die der benannte Zeuge aus eigener Wahrnehmung bekunden kann. Nach verbreiteter Auffassung in der Rechtsprechung ist für das Vorliegen eines Beweisantrags weiterhin erforderlich, dass der Antragsteller näher darlegt, weshalb der Zeuge überhaupt etwas zu dem Beweisthema bekunden können soll, wenn aus dem Inhalt des Beweisbegehrens ein verbindender Zusammenhang zwischen der Beweisbehauptung und dem benannten Zeugen nicht ohne Weiteres erkennbar ist. Diese Ausführungen sollen dem Gericht eine sachgerechte Prüfung und Anwendung der Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 StPO, insbesondere der völligen Ungeeignetheit sowie der Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Gründen ermöglichen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2012 - 4 StR 372/12, BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 50 mwN). In jüngeren Entscheidungen wird als weiteres Kriterium der Konnexität darüber hinaus verlangt, der Antragsteller müsse bei "fortgeschrittener Beweisaufnahme" zu der in Rede stehenden Beweisthematik unter Einbeziehung der konkreten Wahrnehmungssituation des benannten Zeugen in das bisherige Beweisergebnis die Plausibilität eines möglichen Gelingens seiner Beweisführung belegen (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - 5 StR 38/08, BGHSt 52, 284, 287 ff.; Beschluss vom 3. November 2010 - 1 StR 497/10, NJW 2011, 1239, 1240 f.).
- 7
- b) Es kann dahinstehen, ob dieser Rechtsprechung in vollem Umfang zu folgen und mit dem Kriterium der Konnexität ein eigenständiges konstitutives Element eines Beweisantrags benannt ist oder im Ergebnis letztlich nur die notwendige Konkretisierung der Beweistatsache umschrieben wird. Es bedarf auch keiner Entscheidung, ob die dargelegte neuere Rechtsprechung in der Sache als Abkehr von dem Grundsatz zu werten ist, dass der Antragsteller auch das, was er lediglich vermutet, unter Beweis stellen darf, und ob es sich in das System des § 244 Abs. 3 StPO einfügt, wenn die inhaltlichen Anforderungen an einen Beweisantrag von dem bisherigen Ergebnis der Beweisaufnahme abhängig gemacht werden (vgl. etwa schon BGH, Urteil vom 14. August2008 - 3 StR 181/08, NStZ 2009, 171, 172; vgl. auch BGH, Beschluss vom 17. November 2009 - 4 StR 375/09, BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 47; Beschluss vom 4. Dezember 2012 - 4 StR 372/12, aaO.; KK-Krehl, 7. Aufl., § 244 Rn. 82 ff.; LR/Becker, 26. Aufl., § 244 Rn. 114). Jedenfalls nach der ergänzenden Konkretisierung des Beweisantrags liegt hier ein nach allen dargestellten Auffassungen ausreichender Zusammenhang zwischen der Beweisbehauptung und dem benannten Zeugen vor. Dort hat der Antragsteller unter anderem vorgebracht, der Zeuge habe jeweils am Anfang eines Monats die Gehälter des Vormonats in bar ausgezahlt. Diese Auszahlung habe der Zeuge am Tattag in der Form vorgenommen, dass er sich etwa um Mitternacht die Türsteher habe kommen lassen und kurze Gespräche mit ihnen geführt habe. Der Zeuge sei eine Stunde geblieben und habe von seinem Standort aus zwei Türen im Blick gehabt. Damit ist den in der Rechtsprechung zur Konnexität aufgestellten Anforderungen in ausreichender Weise Genüge getan. Es ergab sich aus dem Vorbringen ohne Weiteres, warum der Zeuge etwas zu der Beweisbehauptung hätte bekunden können. Eine "fortgeschrittene Beweisaufnahme" zur Täterschaft des Angeklagten im Fall II. 4. der Urteilsgründe lag zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht vor, wie sich schon aus den Urteilsgründen ergibt. Eine weitere Plausibilisierung des behaupteten Beweisergebnisses oblag dem Antragsteller daher auch auf der Grundlage der oben zitierten Rechtsprechung nicht. Der Strafkammer war es auf der Grundlage der Antragsbegründung möglich , die Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO zu prüfen. Soweit sie in ihrem Ablehnungsbeschluss weiter ausgeführt hat, es sei fraglich, warum der Zeuge nach dem langen Zeitablauf nunmehr verlässlich bekunden können solle , der Angeklagte habe die ganze Zeit an einer der Türen gestanden, hat sie in der Sache die Beweiswürdigung, die gegebenenfalls nach Erheben des Beweises anzustellen gewesen wäre, in unzulässiger Weise vorweggenommen.
- 8
- 2. Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil im Fall II. 4. der Urteilsgründe. Es ist nicht auszuschließen, dass die Strafkammer nicht zu der Überzeugung gelangt wäre, der Angeklagte sei an der Schlägerei anlässlich des Abiturballs beteiligt gewesen, wenn es den begehrten Beweis erhoben hätte.
- 9
- 3. Aufgrund der danach erforderlichen Aufhebung des Urteils im Fall II. 4. der Urteilsgründe kann auch die Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben.
RiBGH Gericke befindet sich Spaniol im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker
(1) Nach der Vernehmung des Angeklagten folgt die Beweisaufnahme.
(2) Das Gericht hat zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.
(3) Ein Beweisantrag liegt vor, wenn der Antragsteller ernsthaft verlangt, Beweis über eine bestimmt behauptete konkrete Tatsache, die die Schuld- oder Rechtsfolgenfrage betrifft, durch ein bestimmt bezeichnetes Beweismittel zu erheben und dem Antrag zu entnehmen ist, weshalb das bezeichnete Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll. Ein Beweisantrag ist abzulehnen, wenn die Erhebung des Beweises unzulässig ist. Im Übrigen darf ein Beweisantrag nur abgelehnt werden, wenn
- 1.
eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist, - 2.
die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung ist, - 3.
die Tatsache, die bewiesen werden soll, schon erwiesen ist, - 4.
das Beweismittel völlig ungeeignet ist, - 5.
das Beweismittel unerreichbar ist oder - 6.
eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wäre die behauptete Tatsache wahr.
(4) Ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Sachverständigen kann, soweit nichts anderes bestimmt ist, auch abgelehnt werden, wenn das Gericht selbst die erforderliche Sachkunde besitzt. Die Anhörung eines weiteren Sachverständigen kann auch dann abgelehnt werden, wenn durch das frühere Gutachten das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen ist; dies gilt nicht, wenn die Sachkunde des früheren Gutachters zweifelhaft ist, wenn sein Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn das Gutachten Widersprüche enthält oder wenn der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen eines früheren Gutachters überlegen erscheinen.
(5) Ein Beweisantrag auf Einnahme eines Augenscheins kann abgelehnt werden, wenn der Augenschein nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Unter derselben Voraussetzung kann auch ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen abgelehnt werden, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre. Ein Beweisantrag auf Verlesung eines Ausgangsdokuments kann abgelehnt werden, wenn nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts kein Anlass besteht, an der inhaltlichen Übereinstimmung mit dem übertragenen Dokument zu zweifeln.
(6) Die Ablehnung eines Beweisantrages bedarf eines Gerichtsbeschlusses. Einer Ablehnung nach Satz 1 bedarf es nicht, wenn die beantragte Beweiserhebung nichts Sachdienliches zu Gunsten des Antragstellers erbringen kann, der Antragsteller sich dessen bewusst ist und er die Verschleppung des Verfahrens bezweckt; die Verfolgung anderer verfahrensfremder Ziele steht der Verschleppungsabsicht nicht entgegen. Nach Abschluss der von Amts wegen vorgesehenen Beweisaufnahme kann der Vorsitzende eine angemessene Frist zum Stellen von Beweisanträgen bestimmen. Beweisanträge, die nach Fristablauf gestellt werden, können im Urteil beschieden werden; dies gilt nicht, wenn die Stellung des Beweisantrags vor Fristablauf nicht möglich war. Wird ein Beweisantrag nach Fristablauf gestellt, sind die Tatsachen, die die Einhaltung der Frist unmöglich gemacht haben, mit dem Antrag glaubhaft zu machen.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 S t R 2 4 0 / 1 4
vom
8. Juli 2014
in der Strafsache
gegen
wegen gefährlicher Körperverletzung u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 8. Juli
2014 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 26. November 2013, soweit es ihn betrifft , im Fall II. 4. der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen, Bestechung und Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision beanstandet der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge den sich aus der Beschlussformel ergebenden Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Der Angeklagte beanstandet zu Recht, die Strafkammer habe einen Beweisantrag mit fehlerhafter Begründung zurückgewiesen (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO).
- 3
- Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:
- 4
- Der Angeklagte hat beantragt, den Zeugen T. zum Beweis dafür zu vernehmen, dieser habe zum Zeitpunkt der Tat II. 4. der Urteilsgründe (Schlägerei anlässlich des Abiturballs des Gymnasiums Josephinum am 4.12.2013 etwa um 0.15 Uhr in Hildesheim) in einer Discothek in Hildesheim Gehälter unter anderem an den Angeklagten, der dort als Türsteher tätig war, ausbezahlt. Der Zeuge werde bestätigen, dass der Angeklagte dort seinen Dienst ausgeübt und den Arbeitsplatz nicht verlassen habe.
- 5
- Das Landgericht hat den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, diesem mangele es an der Konnexität zwischen der Beweisbehauptung und dem benannten Beweismittel. Es fehle die Plausibilität für das mögliche Gelingen der Beweiserhebung. Der Angeklagte hat den Antrag sodann um weitere Angaben zum Ablauf der Auszahlungen der Gehälter ergänzt. Das Landgericht hat gleichwohl an seiner Auffassung festgehalten. Dies begegnet durchgreifenden Bedenken.
- 6
- a) Ein Beweisantrag im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO setzt die konkrete und bestimmte Behauptung einer Tatsache und die Benennung eines bestimmten Beweismittels voraus, mit dem der Nachweis der Tatsache geführt werden soll. Bei einem Antrag auf Vernehmung eines Zeugen kommen als Beweisbehauptung nur solche Tatsachen in Betracht, die der benannte Zeuge aus eigener Wahrnehmung bekunden kann. Nach verbreiteter Auffassung in der Rechtsprechung ist für das Vorliegen eines Beweisantrags weiterhin erforderlich, dass der Antragsteller näher darlegt, weshalb der Zeuge überhaupt etwas zu dem Beweisthema bekunden können soll, wenn aus dem Inhalt des Beweisbegehrens ein verbindender Zusammenhang zwischen der Beweisbehauptung und dem benannten Zeugen nicht ohne Weiteres erkennbar ist. Diese Ausführungen sollen dem Gericht eine sachgerechte Prüfung und Anwendung der Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 StPO, insbesondere der völligen Ungeeignetheit sowie der Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Gründen ermöglichen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2012 - 4 StR 372/12, BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 50 mwN). In jüngeren Entscheidungen wird als weiteres Kriterium der Konnexität darüber hinaus verlangt, der Antragsteller müsse bei "fortgeschrittener Beweisaufnahme" zu der in Rede stehenden Beweisthematik unter Einbeziehung der konkreten Wahrnehmungssituation des benannten Zeugen in das bisherige Beweisergebnis die Plausibilität eines möglichen Gelingens seiner Beweisführung belegen (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - 5 StR 38/08, BGHSt 52, 284, 287 ff.; Beschluss vom 3. November 2010 - 1 StR 497/10, NJW 2011, 1239, 1240 f.).
- 7
- b) Es kann dahinstehen, ob dieser Rechtsprechung in vollem Umfang zu folgen und mit dem Kriterium der Konnexität ein eigenständiges konstitutives Element eines Beweisantrags benannt ist oder im Ergebnis letztlich nur die notwendige Konkretisierung der Beweistatsache umschrieben wird. Es bedarf auch keiner Entscheidung, ob die dargelegte neuere Rechtsprechung in der Sache als Abkehr von dem Grundsatz zu werten ist, dass der Antragsteller auch das, was er lediglich vermutet, unter Beweis stellen darf, und ob es sich in das System des § 244 Abs. 3 StPO einfügt, wenn die inhaltlichen Anforderungen an einen Beweisantrag von dem bisherigen Ergebnis der Beweisaufnahme abhängig gemacht werden (vgl. etwa schon BGH, Urteil vom 14. August2008 - 3 StR 181/08, NStZ 2009, 171, 172; vgl. auch BGH, Beschluss vom 17. November 2009 - 4 StR 375/09, BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 47; Beschluss vom 4. Dezember 2012 - 4 StR 372/12, aaO.; KK-Krehl, 7. Aufl., § 244 Rn. 82 ff.; LR/Becker, 26. Aufl., § 244 Rn. 114). Jedenfalls nach der ergänzenden Konkretisierung des Beweisantrags liegt hier ein nach allen dargestellten Auffassungen ausreichender Zusammenhang zwischen der Beweisbehauptung und dem benannten Zeugen vor. Dort hat der Antragsteller unter anderem vorgebracht, der Zeuge habe jeweils am Anfang eines Monats die Gehälter des Vormonats in bar ausgezahlt. Diese Auszahlung habe der Zeuge am Tattag in der Form vorgenommen, dass er sich etwa um Mitternacht die Türsteher habe kommen lassen und kurze Gespräche mit ihnen geführt habe. Der Zeuge sei eine Stunde geblieben und habe von seinem Standort aus zwei Türen im Blick gehabt. Damit ist den in der Rechtsprechung zur Konnexität aufgestellten Anforderungen in ausreichender Weise Genüge getan. Es ergab sich aus dem Vorbringen ohne Weiteres, warum der Zeuge etwas zu der Beweisbehauptung hätte bekunden können. Eine "fortgeschrittene Beweisaufnahme" zur Täterschaft des Angeklagten im Fall II. 4. der Urteilsgründe lag zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht vor, wie sich schon aus den Urteilsgründen ergibt. Eine weitere Plausibilisierung des behaupteten Beweisergebnisses oblag dem Antragsteller daher auch auf der Grundlage der oben zitierten Rechtsprechung nicht. Der Strafkammer war es auf der Grundlage der Antragsbegründung möglich , die Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO zu prüfen. Soweit sie in ihrem Ablehnungsbeschluss weiter ausgeführt hat, es sei fraglich, warum der Zeuge nach dem langen Zeitablauf nunmehr verlässlich bekunden können solle , der Angeklagte habe die ganze Zeit an einer der Türen gestanden, hat sie in der Sache die Beweiswürdigung, die gegebenenfalls nach Erheben des Beweises anzustellen gewesen wäre, in unzulässiger Weise vorweggenommen.
- 8
- 2. Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil im Fall II. 4. der Urteilsgründe. Es ist nicht auszuschließen, dass die Strafkammer nicht zu der Überzeugung gelangt wäre, der Angeklagte sei an der Schlägerei anlässlich des Abiturballs beteiligt gewesen, wenn es den begehrten Beweis erhoben hätte.
- 9
- 3. Aufgrund der danach erforderlichen Aufhebung des Urteils im Fall II. 4. der Urteilsgründe kann auch die Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben.
RiBGH Gericke befindet sich Spaniol im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker
(1) Nach der Vernehmung des Angeklagten folgt die Beweisaufnahme.
(2) Das Gericht hat zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.
(3) Ein Beweisantrag liegt vor, wenn der Antragsteller ernsthaft verlangt, Beweis über eine bestimmt behauptete konkrete Tatsache, die die Schuld- oder Rechtsfolgenfrage betrifft, durch ein bestimmt bezeichnetes Beweismittel zu erheben und dem Antrag zu entnehmen ist, weshalb das bezeichnete Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll. Ein Beweisantrag ist abzulehnen, wenn die Erhebung des Beweises unzulässig ist. Im Übrigen darf ein Beweisantrag nur abgelehnt werden, wenn
- 1.
eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist, - 2.
die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung ist, - 3.
die Tatsache, die bewiesen werden soll, schon erwiesen ist, - 4.
das Beweismittel völlig ungeeignet ist, - 5.
das Beweismittel unerreichbar ist oder - 6.
eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wäre die behauptete Tatsache wahr.
(4) Ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Sachverständigen kann, soweit nichts anderes bestimmt ist, auch abgelehnt werden, wenn das Gericht selbst die erforderliche Sachkunde besitzt. Die Anhörung eines weiteren Sachverständigen kann auch dann abgelehnt werden, wenn durch das frühere Gutachten das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen ist; dies gilt nicht, wenn die Sachkunde des früheren Gutachters zweifelhaft ist, wenn sein Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn das Gutachten Widersprüche enthält oder wenn der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen eines früheren Gutachters überlegen erscheinen.
(5) Ein Beweisantrag auf Einnahme eines Augenscheins kann abgelehnt werden, wenn der Augenschein nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Unter derselben Voraussetzung kann auch ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen abgelehnt werden, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre. Ein Beweisantrag auf Verlesung eines Ausgangsdokuments kann abgelehnt werden, wenn nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts kein Anlass besteht, an der inhaltlichen Übereinstimmung mit dem übertragenen Dokument zu zweifeln.
(6) Die Ablehnung eines Beweisantrages bedarf eines Gerichtsbeschlusses. Einer Ablehnung nach Satz 1 bedarf es nicht, wenn die beantragte Beweiserhebung nichts Sachdienliches zu Gunsten des Antragstellers erbringen kann, der Antragsteller sich dessen bewusst ist und er die Verschleppung des Verfahrens bezweckt; die Verfolgung anderer verfahrensfremder Ziele steht der Verschleppungsabsicht nicht entgegen. Nach Abschluss der von Amts wegen vorgesehenen Beweisaufnahme kann der Vorsitzende eine angemessene Frist zum Stellen von Beweisanträgen bestimmen. Beweisanträge, die nach Fristablauf gestellt werden, können im Urteil beschieden werden; dies gilt nicht, wenn die Stellung des Beweisantrags vor Fristablauf nicht möglich war. Wird ein Beweisantrag nach Fristablauf gestellt, sind die Tatsachen, die die Einhaltung der Frist unmöglich gemacht haben, mit dem Antrag glaubhaft zu machen.
(1) Zur Verweigerung des Zeugnisses sind ferner berechtigt
- 1.
Geistliche über das, was ihnen in ihrer Eigenschaft als Seelsorger anvertraut worden oder bekanntgeworden ist; - 2.
Verteidiger des Beschuldigten über das, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden ist; - 3.
Rechtsanwälte und Kammerrechtsbeistände, Patentanwälte, Notare, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Steuerberater und Steuerbevollmächtigte, Ärzte, Zahnärzte, Psychotherapeuten, Psychologische Psychotherapeuten, Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten, Apotheker und Hebammen über das, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden ist; für Syndikusrechtsanwälte (§ 46 Absatz 2 der Bundesrechtsanwaltsordnung) und Syndikuspatentanwälte (§ 41a Absatz 2 der Patentanwaltsordnung) gilt dies vorbehaltlich des § 53a nicht hinsichtlich dessen, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden ist; - 3a.
Mitglieder oder Beauftragte einer anerkannten Beratungsstelle nach den §§ 3 und 8 des Schwangerschaftskonfliktgesetzes über das, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden ist; - 3b.
Berater für Fragen der Betäubungsmittelabhängigkeit in einer Beratungsstelle, die eine Behörde oder eine Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts anerkannt oder bei sich eingerichtet hat, über das, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden ist; - 4.
Mitglieder des Deutschen Bundestages, der Bundesversammlung, des Europäischen Parlaments aus der Bundesrepublik Deutschland oder eines Landtages über Personen, die ihnen in ihrer Eigenschaft als Mitglieder dieser Organe oder denen sie in dieser Eigenschaft Tatsachen anvertraut haben, sowie über diese Tatsachen selbst; - 5.
Personen, die bei der Vorbereitung, Herstellung oder Verbreitung von Druckwerken, Rundfunksendungen, Filmberichten oder der Unterrichtung oder Meinungsbildung dienenden Informations- und Kommunikationsdiensten berufsmäßig mitwirken oder mitgewirkt haben.
(2) Die in Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 bis 3b Genannten dürfen das Zeugnis nicht verweigern, wenn sie von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit entbunden sind. Die Berechtigung zur Zeugnisverweigerung der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 5 Genannten über den Inhalt selbst erarbeiteter Materialien und den Gegenstand entsprechender Wahrnehmungen entfällt, wenn die Aussage zur Aufklärung eines Verbrechens beitragen soll oder wenn Gegenstand der Untersuchung
- 1.
eine Straftat des Friedensverrats und der Gefährdung des demokratischen Rechtsstaats oder des Landesverrats und der Gefährdung der äußeren Sicherheit (§§ 80a, 85, 87, 88, 95, auch in Verbindung mit § 97b, §§ 97a, 98 bis 100a des Strafgesetzbuches), - 2.
eine Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung nach den §§ 174 bis 174c, 176a, 176b, 177 Absatz 2 Nummer 1 des Strafgesetzbuches oder - 3.
eine Geldwäsche nach § 261 des Strafgesetzbuches, deren Vortat mit einer im Mindestmaß erhöhten Freiheitsstrafe bedroht ist,
(1) Wer unbefugt ein fremdes Geheimnis, namentlich ein zum persönlichen Lebensbereich gehörendes Geheimnis oder ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, offenbart, das ihm als
- 1.
Arzt, Zahnarzt, Tierarzt, Apotheker oder Angehörigen eines anderen Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, - 2.
Berufspsychologen mit staatlich anerkannter wissenschaftlicher Abschlußprüfung, - 3.
Rechtsanwalt, Kammerrechtsbeistand, Patentanwalt, Notar, Verteidiger in einem gesetzlich geordneten Verfahren, Wirtschaftsprüfer, vereidigtem Buchprüfer, Steuerberater, Steuerbevollmächtigten, - 3a.
Organ oder Mitglied eines Organs einer Wirtschaftsprüfungs-, Buchprüfungs- oder einer Berufsausübungsgesellschaft von Steuerberatern und Steuerbevollmächtigten, einer Berufsausübungsgesellschaft von Rechtsanwälten oder europäischen niedergelassenen Rechtsanwälten oder einer Berufsausübungsgesellschaft von Patentanwälten oder niedergelassenen europäischen Patentanwälten im Zusammenhang mit der Beratung und Vertretung der Wirtschaftsprüfungs-, Buchprüfungs- oder Berufsausübungsgesellschaft im Bereich der Wirtschaftsprüfung, Buchprüfung oder Hilfeleistung in Steuersachen oder ihrer rechtsanwaltlichen oder patentanwaltlichen Tätigkeit, - 4.
Ehe-, Familien-, Erziehungs- oder Jugendberater sowie Berater für Suchtfragen in einer Beratungsstelle, die von einer Behörde oder Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts anerkannt ist, - 5.
Mitglied oder Beauftragten einer anerkannten Beratungsstelle nach den §§ 3 und 8 des Schwangerschaftskonfliktgesetzes, - 6.
staatlich anerkanntem Sozialarbeiter oder staatlich anerkanntem Sozialpädagogen oder - 7.
Angehörigen eines Unternehmens der privaten Kranken-, Unfall- oder Lebensversicherung oder einer privatärztlichen, steuerberaterlichen oder anwaltlichen Verrechnungsstelle
(2) Ebenso wird bestraft, wer unbefugt ein fremdes Geheimnis, namentlich ein zum persönlichen Lebensbereich gehörendes Geheimnis oder ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, offenbart, das ihm als
- 1.
Amtsträger oder Europäischer Amtsträger, - 2.
für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten, - 3.
Person, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnimmt, - 4.
Mitglied eines für ein Gesetzgebungsorgan des Bundes oder eines Landes tätigen Untersuchungsausschusses, sonstigen Ausschusses oder Rates, das nicht selbst Mitglied des Gesetzgebungsorgans ist, oder als Hilfskraft eines solchen Ausschusses oder Rates, - 5.
öffentlich bestelltem Sachverständigen, der auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet worden ist, oder - 6.
Person, die auf die gewissenhafte Erfüllung ihrer Geheimhaltungspflicht bei der Durchführung wissenschaftlicher Forschungsvorhaben auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet worden ist,
(2a) (weggefallen)
(3) Kein Offenbaren im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn die in den Absätzen 1 und 2 genannten Personen Geheimnisse den bei ihnen berufsmäßig tätigen Gehilfen oder den bei ihnen zur Vorbereitung auf den Beruf tätigen Personen zugänglich machen. Die in den Absätzen 1 und 2 Genannten dürfen fremde Geheimnisse gegenüber sonstigen Personen offenbaren, die an ihrer beruflichen oder dienstlichen Tätigkeit mitwirken, soweit dies für die Inanspruchnahme der Tätigkeit der sonstigen mitwirkenden Personen erforderlich ist; das Gleiche gilt für sonstige mitwirkende Personen, wenn diese sich weiterer Personen bedienen, die an der beruflichen oder dienstlichen Tätigkeit der in den Absätzen 1 und 2 Genannten mitwirken.
(4) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer unbefugt ein fremdes Geheimnis offenbart, das ihm bei der Ausübung oder bei Gelegenheit seiner Tätigkeit als mitwirkende Person oder als bei den in den Absätzen 1 und 2 genannten Personen tätiger Datenschutzbeauftragter bekannt geworden ist. Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
als in den Absätzen 1 und 2 genannte Person nicht dafür Sorge getragen hat, dass eine sonstige mitwirkende Person, die unbefugt ein fremdes, ihr bei der Ausübung oder bei Gelegenheit ihrer Tätigkeit bekannt gewordenes Geheimnis offenbart, zur Geheimhaltung verpflichtet wurde; dies gilt nicht für sonstige mitwirkende Personen, die selbst eine in den Absätzen 1 oder 2 genannte Person sind, - 2.
als im Absatz 3 genannte mitwirkende Person sich einer weiteren mitwirkenden Person, die unbefugt ein fremdes, ihr bei der Ausübung oder bei Gelegenheit ihrer Tätigkeit bekannt gewordenes Geheimnis offenbart, bedient und nicht dafür Sorge getragen hat, dass diese zur Geheimhaltung verpflichtet wurde; dies gilt nicht für sonstige mitwirkende Personen, die selbst eine in den Absätzen 1 oder 2 genannte Person sind, oder - 3.
nach dem Tod der nach Satz 1 oder nach den Absätzen 1 oder 2 verpflichteten Person ein fremdes Geheimnis unbefugt offenbart, das er von dem Verstorbenen erfahren oder aus dessen Nachlass erlangt hat.
(5) Die Absätze 1 bis 4 sind auch anzuwenden, wenn der Täter das fremde Geheimnis nach dem Tod des Betroffenen unbefugt offenbart.
(6) Handelt der Täter gegen Entgelt oder in der Absicht, sich oder einen anderen zu bereichern oder einen anderen zu schädigen, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe.
(1) Zur Verweigerung des Zeugnisses sind ferner berechtigt
- 1.
Geistliche über das, was ihnen in ihrer Eigenschaft als Seelsorger anvertraut worden oder bekanntgeworden ist; - 2.
Verteidiger des Beschuldigten über das, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden ist; - 3.
Rechtsanwälte und Kammerrechtsbeistände, Patentanwälte, Notare, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Steuerberater und Steuerbevollmächtigte, Ärzte, Zahnärzte, Psychotherapeuten, Psychologische Psychotherapeuten, Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten, Apotheker und Hebammen über das, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden ist; für Syndikusrechtsanwälte (§ 46 Absatz 2 der Bundesrechtsanwaltsordnung) und Syndikuspatentanwälte (§ 41a Absatz 2 der Patentanwaltsordnung) gilt dies vorbehaltlich des § 53a nicht hinsichtlich dessen, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden ist; - 3a.
Mitglieder oder Beauftragte einer anerkannten Beratungsstelle nach den §§ 3 und 8 des Schwangerschaftskonfliktgesetzes über das, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden ist; - 3b.
Berater für Fragen der Betäubungsmittelabhängigkeit in einer Beratungsstelle, die eine Behörde oder eine Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts anerkannt oder bei sich eingerichtet hat, über das, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden ist; - 4.
Mitglieder des Deutschen Bundestages, der Bundesversammlung, des Europäischen Parlaments aus der Bundesrepublik Deutschland oder eines Landtages über Personen, die ihnen in ihrer Eigenschaft als Mitglieder dieser Organe oder denen sie in dieser Eigenschaft Tatsachen anvertraut haben, sowie über diese Tatsachen selbst; - 5.
Personen, die bei der Vorbereitung, Herstellung oder Verbreitung von Druckwerken, Rundfunksendungen, Filmberichten oder der Unterrichtung oder Meinungsbildung dienenden Informations- und Kommunikationsdiensten berufsmäßig mitwirken oder mitgewirkt haben.
(2) Die in Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 bis 3b Genannten dürfen das Zeugnis nicht verweigern, wenn sie von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit entbunden sind. Die Berechtigung zur Zeugnisverweigerung der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 5 Genannten über den Inhalt selbst erarbeiteter Materialien und den Gegenstand entsprechender Wahrnehmungen entfällt, wenn die Aussage zur Aufklärung eines Verbrechens beitragen soll oder wenn Gegenstand der Untersuchung
- 1.
eine Straftat des Friedensverrats und der Gefährdung des demokratischen Rechtsstaats oder des Landesverrats und der Gefährdung der äußeren Sicherheit (§§ 80a, 85, 87, 88, 95, auch in Verbindung mit § 97b, §§ 97a, 98 bis 100a des Strafgesetzbuches), - 2.
eine Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung nach den §§ 174 bis 174c, 176a, 176b, 177 Absatz 2 Nummer 1 des Strafgesetzbuches oder - 3.
eine Geldwäsche nach § 261 des Strafgesetzbuches, deren Vortat mit einer im Mindestmaß erhöhten Freiheitsstrafe bedroht ist,
BGHSt: ja
BGHR: ja
___________________
1. Zeugnisverweigerungsrecht eines Notars und seines Gehilfen gemäß § 53
Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 53a StPO bei amtspflicht- und gesetzeswidriger Umsetzung
eines dem Notar erteilten Auftrags.
2. Das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO wird
durch die Anzeigepflicht des § 11 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 GwG eingeschränkt.
BGH, Urteil vom 7. April 2005 - 1 StR 326/04 - LG Stuttgart
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 326/04
vom
7. April 2005
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Raubes u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
5. April 2005 in der Sitzung am 7. April 2005, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
Schluckebier,
Dr. Kolz,
Hebenstreit
Staatsanwalt - in der Verhandlung vom 5. April 2005 -,
Staatsanwalt - in der Sitzung am 7. April 2005 -
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte und
Justizangestellte
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 3. März 2004 im Ausspruch über die Anordnung des erweiterten Verfalls von Wertersatz mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einreise in das Bundesgebiet in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt im Bundesgebiet sowie wegen unrichtiger Angaben zur Beschaffung einer Aufenthaltsgenehmigung in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, sowie wegen schweren Bandendiebstahls zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Hinsichtlich eines weiteren Vorwurfs des schweren Bandendiebstahls wurde der Angeklagte freigesprochen. In Höhe von 350.000,-- € hat das Landgericht den erweiterten Verfall von Wertersatz ange-
ordnet. Der Angeklagte wendet sich mit der Sachrüge sowie mit Rügen der Verletzung formellen Rechts im wesentlichen gegen die Verurteilung wegen schweren Bandendiebstahls (Einzelstrafe vier Jahre Freiheitsstrafe) und gegen die Verfallsanordnung. Insoweit hat die Revision mit der Rüge der Verletzung des § 53a StPO teilweise Erfolg.
I.
1. Zur Verurteilung wegen schweren Bandendiebstahls hat die Strafkammer folgendes festgestellt:
Der Angeklagte, sein Schwager T. sowie mindestens ein weiterer nicht identifizierter Mittäter schlossen sich spätestens Anfang 2001 zusammen, um vermögenden Personen, die sie in eine für sie ungewohnte Umgebung gelockt hatten, erhebliche Bargeldbeträge zu entwenden (so genannte rip-deals).
Dazu wurde Anbietern von Immobilen oder anderer hochwertiger Sachen zunächst Kaufinteresse vorgetäuscht. Der Kaufentschluß wurde dann von einem Devisenbargeschäft abhängig gemacht, dem Tausch von Deutschen Mark gegen Schweizer Franken zum Kurs 1 : 1. Ein kleiner Testumtausch schuf das notwendige Vertrauen. Bei einem weiteren Treffen wurde den Geschädigten das - in Erwartung des geplanten Tauschgeschäfts nunmehr größeren Umfangs - mitgeführte Bargeld überraschend weggenommen.
Opfer in dem der Verurteilung zu Grunde liegenden Fall ist der Zeuge U. aus B. . Sein Unternehmen war dringend auf den Verkauf kurz vor der Fertigstellung stehender Immobilien in Dresden angewiesen. Der Angeklagte, der in diesem Zusammenhang als „D. I. “ auftrat, zeigte sich während verschiedener Telefongespräche interessiert, machte den Kauf - dem Tatplan entsprechend - dann aber von der Durchführung eines Devisentauschgeschäfts abhängig. Zu dessen Vorbereitung trafen sich der Angeklagte und sein Schwager T. am 8. März 2001 in Paris im Hotel S. mit U. . Dieser war begleitet von seinem Vater Se. und zwei weiteren Personen. Zum Nachweis seiner Liquidität und der Echtheit der zum Tausch angebotenen Scheine beorderte der Angeklagte einen Pkw BMW zum Hotel - am Steuer ein nicht bekannter Mittäter - und präsentierte U. und seinen Begleitern den darin auf dem Beifahrersitz liegenden, mit Schweizer-Franken-Scheinen gefüllten Aktenkoffer. Zwei - von einem der Begleiter U. s - eingetauschte 1.000-Franken-Scheine erwiesen sich als echt.
Der Angeklagte verlangte von U. nun, 600.000,-- DM in Schweizer Franken umzutauschen. U. gelang es schließlich, 300.000,-- DM - als Darlehen eines Freundes - aufzutreiben. Damit fuhren U. und sein Vater Se. am 14. März 2001 absprachegemäß erneut nach Paris ins Hotel S. . Dort angekommen ließen sie sicherheitshalber 200.000,-- DM im abgestellten Auto zurück. Den Briefumschlag mit den restlichen 100.000,-- DM steckte Se. in die linke Innentasche seines Sakkos. Gegen 14.30 Uhr empfing T. U. und dessen Vater in der Hotellobby, um sie anschließend - so wurde ihnen erklärt - zum Notar zu begleiten, wo der Angeklagte angeblich schon wartete. Auf
dem Weg zum Hotelausgangfragte T. ob , sie das Geld dabei hätten. Se. bejahte dies und klopfte zur Bestätigung von außen auf sein Jackett. T. griff blitzschnell zu, zog den Briefumschlag - mit 100.000,-- DM - aus der Jackeninnentasche, flüchtete durch die Drehtür, sprang in einen wartenden Pkw - am Steuer ein unbekannter Mittäter - und fuhr davon.
In anschließenden Telefongesprächen versuchte der Angeklagte zunächst zu beruhigen und vertröstete mit dem Versprechen, er werde gleich ins Hotel kommen, um alles in Ordnung zu bringen, bis er schließlich in einem letzten Telefonat feststellte, die Sache sei gelaufen - so liefen ihre Geschäfte immer ab -, und noch darüber klagte, daß sie nur 100.000,-- DM erlangt hätten, wo doch ein weit höherer Betrag vereinbart gewesen sei.
2. Die Strafkammer ist davon überzeugt, daß es sich bei „D. I. “ um den Angeklagten handelte. Sie stützt dies auf die Identifizierung des Angeklagten durch U. . Bestätigt werde dessen Täterschaft durch weitere Indizien, auch durch den mittels legaler Einkünfte nicht erklärbaren Lebensstil der Tatbeteiligten und deren Verwandtschaft. Von Bedeutung ist dabei die Finanzierung des Erwerbs des vom Angeklagten und seiner Familie bewohnten Hauses zum Preis von 800.000,-- DM durch dessen Schwiegervater, Sr. T. . Dabei trat dieser nach den Feststellungen der Strafkammer lediglich als Strohmann für den Angeklagten auf.
Notariell beurkundet wurde dieses Immobiliengeschäft am 13. August 2001 durch den Rechtsanwalt undNotar V. . Die Bezahlung des Kauf-
preises erfolgte am 27. August 2001 unter Beteiligung des damals bei dem Notar tätigen Zeugen Bö. über dessen Privatkonto.
3. Die Revision beanstandet die Beweisführung in zwei Punkten:
Zum einen leide die Beweiswürdigung an einem Erörterungsmangel im Hinblick auf Feststellungen der Strafkammer, die zum Teilfreispruch führten. Dem Angeklagten war in der von der Strafkammer zugelassenen Anklage ein weiterer „rip-deal“ zur Last gelegt worden. Dabei soll der Angeklagte unter dem Namen „D. It. “ aufgetreten sein. Anders als in früheren Stadien des Verfahrens schloß der maßgebliche Zeuge bei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung - überzeugend, wie die Strafkammer feststellte - aus, daß es sich dabei um den Angeklagten handelte. Dies habe - so die Revision - die Strafkammer nicht gewürdigt, während der Ähnlichkeit de r Decknamen und der Parallelität der Tatbegehungen in früheren Stadien des Verfahrens, etwa bei der Haftfrage, zum Nachteil des Angeklagten entscheidende Indizwirkung beigemessen worden sei.
Zum zweiten habe die Vernehmung des Zeugen Bö. , des Bürogehilfen des Rechtsanwalts und Notars V. , zu den Umständen der Bezahlung des Grundstückskaufpreises am 27. August 2001 und über die dabei erlangten Erkenntnisse, etwa zu den Personen, die das Geld überbrachten, das Zeugnisverweigerungsrecht des Berufshelfers (§ 53a StPO) verletzt.
II.
1. Die Beweiswürdigung der Strafkammer zur Identifizierung des Angeklagten als Mittäter, als der Person, die U. unter dem Namen „D.
I. “ gegenüber trat, ist sachlichrechtlich fehlerfrei. Ein Erörterungsmangel liegt nicht vor.
Das Landgericht hat sich ausdrücklich damit auseinandergesetzt, daß der Angeklagte in dem ihm weiter vorgeworfenen Fall nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme als Täter - nunmehr - auszuschließen ist (UA S. 32). Die Strafkammer maß dem angesichts der von ihr - rechtsfehlerfrei - festgestellten Tatsache , daß sogenannte „rip-deals“ durch etliche Tätergruppen in nur geringfügig voneinander abweichenden Tatvarianten durchgeführt wurden, und weiterer Indizien für die Täterschaft des Angeklagten keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Dies ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
2. Die Revision beanstandet jedoch zu Recht die Verletzung des § 53a StPO.
Der Beitrag des Zeugen Bö. beim Transfer des Grundstückskaufpreises war Teil der Erledigung des hierzu dem Rechtsanwalt und Notar V. als Notar erteilten Auftrags. Hinsichtlich dessen, was Rechtsanwalt undNotar V. dabei anvertraut und bekannt geworden ist, steht ihm das Zeugnisverweigerungsrecht des § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO zu, auch wenn die Art und Weise der Auftragsdurchführung amtspflicht- und gesetzeswidrig war. Die bei Geldwäsche seit dem 15. August 2002 nunmehr auch für Notare bestehende Anzeigepflicht gemäß § 11 GwG betrifft zuvor abgeschlossene Vorgänge und das sich hierauf beziehende Zeugnisverweigerungsrecht nicht. Das Zeugnisverweigerungsrecht des Notars erstreckt sich daher gemäß § 53a Abs. 1 StPO auf den bei der Auftragserfüllung als Gehilfe bei der berufsmäßigen Tätigkeit herangezogenen Zeugen Bö. . Eine Aussage-
genehmigung des Rechtsanwalts und Notars, der über die Aussagepflicht seiner Hilfspersonen bindend zu entscheiden hat, liegt nicht vor. Ebensowenig entbanden die Betroffenen Rechtsanwalt und Notar V. - dies hätte sich auch auf den Zeugen Bö. erstreckt (§ 53a Abs. 2 StPO) - oder denZeugen Bö. unmittelbar von ihrer Verschwiegenheitspflicht (§ 53 Abs. 2 Satz 1 StPO). Das Landgericht hat dem Zeugen Bö. sein Zeugnisverweigerungsrecht objektiv zu Unrecht abgesprochen und ihn so dazu veranlaßt, über das, was ihm bei der Abwicklung der Bezahlung des Grundstückskaufpreises an den Verkäufer Bi. bekannt geworden ist, in der Hauptverhandlung auszusagen. Die Aussage dieses Zeugen hätte zur Urteilsfindung nicht herangezogen werden dürfen. Dies kann der Angeklagte rügen, unabhängig davon, ob er selbst zu dem vom Zeugnisverweigerungsrecht geschützten Personenkreis gehört. Allerdings beruht auf den Angaben des Zeugen Bö. - und damit auf diesem Rechtsfehler - nur die Anordnung des erweiterten Verfalls.
Hierzu im einzelnen:
a) Der Rüge liegt folgendes zu Grunde:
Gegenstand der Vernehmung des Zeugen Bö. waren die Umstände und die Benennung der Beteiligten bei der Bezahlung des Kaufpreises für ein Gründstück, das gemäß des von Rechtsanwalt und Notar V. beurkundeten Kaufvertrags vom 13. August 2001 von „Bi. “ an Sr. T. dem - Schwiegervater des Angeklagten - veräußer t worden war. Hierzu lagen zunächst lediglich zwei bei der Sparkasse Frankfurt sichergestellte Überweisungsbelege vor, die den Zeugen Bö. als Kontoinhaber bei die-
ser Bank und Unterzeichner zweier Zahlungsaufträge auswiesen, zum einen ein Beleg über 370.389,30 DM mit dem darin genannten Verwendungszweck „Kaufvertrag v. 13., 17.08.2001 T. , Restkaufpreis,“ an die Sparkasse W. zugunsten des Verkäufers Bi. , zum anderen ein Auftrag über 429.610,70 DM („Ablösebeträge Darlehen Bi. “) an die „Rheinhypo“-Bank. Diese gaben erst während des Laufs der Hauptverhandlung Anlaß, Bö. polizeilich vernehmen zu lassen und in der Hauptverhandlung als Zeuge zu hören. Dies ergab folgendes:
Bö. war bei Rechtsanwalt und Notar V. als Bürogehilfe angestellt. Er hatte Botengänge durchzuführen, Akten zu sortieren und festzustellen , ob bestimmte Unternehmen noch existieren. Ein bis zwei Tage vor dem 27. August 2001 wurde er vom Notar oder dessen Mitarbeiter, Rechtsassessor We. , gefragt, ob er „gefälligkeitshalber zur Abwicklung eines Kaufvertrags sein Privatkonto zur Verfügung stellen könnte“, „ob dieser Kauf über sein Konto laufen könne“. Nachdem er nach Rückfrage bei Rechtsanwalt und Notar V. den Eindruck eines legalen Hauskaufs gewonnen hatte - so der Zeuge - , sagte er zu. Die Überweisungsaufträge wurden nach Mitteilung der Kontonummer seitens des Zeugen in der Kanzlei von einer Bürokraft gefertigt. Am Tag der Überweisung, dem 27. August 2001, erschien eine dreiköpfige Familie in der Kanzlei, deren Mitglieder der Zeuge im Einzelnen beschrieb. Der Angeklagte war in Begleitung einer Frau, hierbei deutete der Zeuge während seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung auf die Ehefrau des Angeklagten, welche sich unter den Zuhörern befand, und eines etwa 10 Jahre alten Jungen. Zwei Mal (vormittags und nachmittags) brachten diese jeweils etwa 400.000,-- DM in Plastiktüten in die Kanzlei. Die Geldbündel waren zusätzlich in Aluminiumfolie eingewickelt. Das Geld transportierte der Zeuge - nachdem die Höhe
des Betrags im Büro durch Nachzählen jeweils überprüft worden war - in Begleitung von Rechtsassessor We. , der auch bei den Einzahlungen dabei war, zur Bank. Dort zahlte er es auf sein Privatkonto ein und überwies es an den Verkäufer. Die „Überweisungsträger bzw. Einzahlungsquittungen“ gab der Zeuge in der Kanzlei ab.
In der Hauptverhandlung am 29. Januar 2004 widersprachen die Verteidiger des Angeklagten nach Hinweis auf fehlende Entbindungen von der Pflicht des Zeugen zur Verschwiegenheit der Vernehmung desZeugen Bö. , „bevor er nicht darauf hingewiesen wird, daß er Geheimnisträger in dieser Angelegenheit ist“. Dies wies die Strafkammer mit Beschluß zurück. Ein Zeugnisverweigerungsrecht des Zeugen als Berufsgeheimnisträger bestehe nicht. Das Landgericht kam zu dem Ergebnis: „Die Tätigkeit des ZeugenBö. fällt weder in seine [eigene] unmittelbare Berufsausübung noch der des Notars und Rechtsanwalts V. und unterliegt daher nicht dem Geheimschutz“. Da die Bezahlung gerade nicht über ein Notaranderkonto abgewickelt wurde, sondern über das Privatkonto des Zeugen, habe dieser insoweit als Privatmann gehandelt. Die Strafkammer bekräftigte dies nochmals in der Ablehnung des weiteren Antrags der Verteidigung, den Zeugen Bö. „nicht ohne zuvorige Beiordnung eines Zeugenbeistands und ohne vorherige anwaltliche Beratung zu vernehmen“. Die Strafkammer habe bereits zum Ausdruck gebracht, daß dem Zeugen kein Aussageverweigerungsrecht zustehe und er verpflichtet sei, Angaben zu machen. Daran ändere auch anwaltliche Beratung nichts.
b) Diese Bewertung des Zeugnisverweigerungsrechts des Zeugen Bö. gemäß § 53a StPO seitens der Strafkammer vermag der Senat nicht zu teilen.
aa) An der Übermittlung des Grundstückskaufpreises wirkte der Zeuge Bö. unselbständig für Rechtsanwalt und Notar V. mit.
Der Auftrag zur anonymen und gleichwohl sicheren Übermittlung des Kaufpreises für das mit Vertrag vom 13. August 2001 veräußerte Grundstück an den VerkäuferBi. bzw. - zur Ablösung von dessen mit dem Grundstück grundpfandrechtlich gesicherten Darlehensverbindlichkeiten - an dessen Bank („Rheinhyp“) war ersichtlich Rechtsanwalt und Notar V. erteilt worden, der das Grundstücksgeschäft auch notariell beurkundet hatte. (Insoweit anders als in dem Fall, der der Entscheidung OLG Frankfurt NJW 2002, 1135, zugrunde liegt). Er zog hierzu den Zeugen Bö. heran, der auf Bitte des Notars und seines Mitarbeiters Rechtsassessor We. , jedenfalls nicht auf Ersuchen einer der Grundstückskaufvertragsparteien, gefälligkeitshalber, aber gleichwohl zur Unterstützung des Rechtsanwalts und Notars bei dessen Tätigkeit , als Bareinzahler der ihm hierzu im Büro des Notars übergebenen 800.000,-- DM in zwei Tranchen auf sein Konto bei der Sparkasse Frankfurt auftrat und die Beträge den Vorgaben entsprechend weiter überwies. Bei dieser Tätigkeit handelte es sich, auch wenn sie den Kern des Verschleierungsbemühens betraf, nicht um einen von der Auftragserfüllung durch Rechtsanwalt und Notar V. abtrennbaren Vorgang, um eine für sich stehende „private“ Gefälligkeit des Zeugen. Bö. handelte bei der Umsetzung seines Auftrags nie autonom, sondern - nachdem er sich im Grundsatz entschieden hatte, der Bitte Folge zu leisten - entsprechend den Vorgaben und unter Aufsicht seines Dienstherrn, des Rechtsanwalts und Notars. Die Übergabe der Bargeldbeträge erfolgte, nachdem sie dort nachgezählt worden waren, in dessen Kanzlei. Die Überweisungsformulare wurden vom Büropersonal vorberei-
tet. Den Transport der Bargeldbeträge zur Bank und deren Einzahlung überwachte ein Mitarbeiter des Rechtsanwalts und Notars, Rechtsassessor We. . Die Einzahlungsbelege und Überweisungsbestätigungen lieferte Bö. in der Kanzlei ab. Bei der Abwicklung der Kaufpreisbezahlung handelte es sich danach insgesamt - einschließlich der Nutzung des Privatkontos des Zeugen Bö. - um ein einheitliches Geschäft des Rechtsanwalts und Notars V. (zur Unzulässigkeit der unnatürlichen Aufspaltung eines zusammengehörigen Lebenssachverhalts im Hinblick auf das - dort ärztliche - Zeugnisverweigerungsrecht vgl. BGH NStZ 1985, 372 [373]; zur unbeachtlichen Vereinbarung der Abtrennung eines Teils eines Anwaltsgeschäfts - unter Übertragung an einen freien Mitarbeiter -, um es standesrechtlichen [Gebühren -]Vorschriften zu entziehen, vgl. BGHSt - Anwaltsenat - 34, 295 [298]).
bb) Auszugehen ist deshalb zunächst vom Zeugnisverweigerungsrecht des Rechtsanwalts und Notars V. gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO. Von diesem Zeugnisverweigerungsrecht sind die Vorgänge im Zusammenhang mit der Kaufpreiszahlung an den Grundstücksverkäufer Bi. am 27. August 2001 insgesamt umfaßt.
Das Zeugnisverweigerungsrecht des § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO bezieht sich auf Tatsachen, die einer der dort genannten Personen bei der Berufsausübung anvertraut oder bekannt geworden sind, die im unmittelbaren oder in einem inneren Zusammenhang mit ihr stehen. Dies ist weit auszulegen (BGH MDR 1978, 281; LR-Dahs StPO 25. Aufl. § 53 Rdn. 31, 53; KK-Senge StPO 5. Aufl. § 53 Rdn. 16; Meyer-Goßner StPO 47. Aufl. § 53 Rdn. 9; Kühne, Strafprozeßrecht, 6. Aufl., Rdn. 817; zur „Gewissensentscheidung des Geistlichen , das Zeugnis zu verweigern“ BGHSt 37, 138; zur Vermutung anwaltlicher
Tätigkeit bei allen Telefonaten über den Kanzleianschluß vgl. EGMR Urteil vom 25. März 1998 Kopp ./. Schweiz - 13/1997/797/1000, StV 1998, 683; siehe auch Rogall, Anm. zu BGHSt 33, 148, NStZ 1985, 372: „Die Weite des Zeugnisverweigerungsrechts erklärt sich zwanglos aus der Notwendigkeit einer eindeutigen und schnellen Feststellung seines Eingreifens sowie seiner einheitlichen Ausübung“).
Die kontrollierte Übermittlung eines Geldbetrags durch den Notar an den Verkäufer zur Bezahlung eines Grundstücks ist, zumal wenn der Notar den Vertrag beurkundete, berufsbezogen. Dies liegt im Rahmen des notariellen Aufgabenbereichs im Sinne der Bundesnotarordnung (§§ 20 bis 24 BNotO). „Die Notare sind auch zuständig, Geld, Wertpapiere und Kostbarkeiten, die ihnen von den Beteiligten übergeben sind, zur Aufbewahrung oder Ablieferung an Dritte zu übernehmen“ (§ 23 BNotO; Eylmann/Vaasen BNotO 2. Aufl., § 23 Rdn. 9: „Notarielle Verwahrung ist die treuhänderische Aufbewahrung von Geld, Wertpapieren oder Kostbarkeiten durch den Notar als Amtsträger entsprechend einer ihm erteilten Verwahranweisung zur Absicherung der von den Anwesenden gewünschten Rechtsfolgen“, anders als etwa die Geldannnahme zum bloßen Umtausch in eine andere Währung, vgl. BGH NJW 1998, 1864 [1865]). Auch vor dem Hintergrund der Doppelfunktion des V. als einem Anwaltsnotar ist hier wegen des Inhalts des Auftrags, geprägt insbesondere durch den engen Zusammenhang mit der notariellen Beurkundung des Grundstückskaufvertrags, von einem notariellen Auftrag und nicht von einer Anwaltstätigkeit auszugehen; auf die (zwingende) Auslegungsregel des § 24 Abs. 2 Satz 1 BNotO kommt es deshalb schon nicht an (vgl. dazu: Arnot/Lerch/Sandkühler, Bundesnotarordnung, 4. Aufl. § 24 Rdn. 58; Eylmann/Vaasen, Bundesnotarordnung 2. Aufl., § 24 Rdn. 63). Dies
begründete die Zuständigkeit des Rechtsanwalts und Notar V. als Notar (§ 23 BNotO) für die ihm hier angetragene „Verwahrung“, eines Spezialfalls der in § 24 Abs. 1 Satz 1 BNotO geregelten allgemeinen notariellen Betreuung auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege.
Die nach objektiver Sachlage gebotene Einordnung einer Geschäftstätigkeit als berufsbezogen kann weder durch Vereinbarung (BGHSt - Anwaltssenat - 34, 295 [298]) abbedungen werden noch dadurch entfallen, daß sich der Berufsangehörige bei der Geschäftsabwicklung nicht auf den ihm dabei vorgegebenen Pfaden bewegt und sich unerlaubter Methoden bedient. Denn „die Ausführung eines Geschäfts kann nicht dadurch dem Notarrecht entzogen werden, daß der Notar sich nicht an Dienstvorschriften hält“ (BGH DNotZ 1998, 634 [636]). Auch dann bleibt sein Handeln berufsbezogen, unterliegt einerseits der Bewertung durch das Standesrecht - ohne daß es des Bezugs auf § 14 Abs. 3 Satz 1 2. Alt. BNotO (Verhalten außerhalb des Amts bedürfte) - und spielt sich andererseits auch in dem von seiner Verschwiegenheitspflicht (§ 203 StGB) und vom Zeugnisverweigerungsrecht des § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO erfaßten Bereich ab. Der Bezug zur Berufsausübung entfällt auch dann nicht, wenn die Abwicklung des Geschäfts unter Mißachtung von notariellen Durchführungsbestimmungen dem Wunsch eines Auftraggebers entspricht. Der Notar muß einen Auftrag ablehnen, wenn die Anweisungen hierzu oder die Ausführung insgesamt mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar sind, etwa weil die Verwahrung der Neutralitätspflicht des Notars zuwiderliefe, oder wenn sie erkennbar unerlaubten oder unredlichen Zwecken dienen soll (vgl. Arnot/Lerch/Sandkühler, Bundesnotarordnung 4. Aufl., § 23 Rdn. 72). In solchen Fällen stellt bereits die Annahme eines solchen Auftrags eine Berufspflichtverletzung des Notars dar. Verstößt er hiergegen und übernimmt er
gleichwohl die Erledigung eines entsprechenden Auftrags, berührt das jedoch die Berufsbezogenheit seines dabei entfalteten Handelns und seine Verschwiegenheitspflicht und sein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO hinsichtlich der dabei erlangten Erkenntnisse nicht.
Der notarielle Charakter des Geldtransfers zur Bezahlung des Grundstückspreises entfällt daher auch im vorliegenden Fall nicht deshalb, weil Rechtsanwalt undNotar V. in eklatanter Weise gegen die ihm bei der Durchführung eines Verwahrgeschäfts obliegenden Amtspflichten - etwa die auch hierbei (vgl. § 23 2. Halbsatz BNotO) zu beachtenden §§ 54a bis 54d BeurkG - verstieß, insbesondere gegen das Verbot der Annahme von Bargeld (§ 54a Abs. 1 BeurkG), gegen das Gebot der Abwicklung über ein Notaranderkonto (§ 54b Abs. 1 BeurkG), aber auch gegen die allgemeinen Amtspflichten des Notars aus § 14 Abs. 2 BNotO („Er hat seine Amtstätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden“) und das Verhalten des Rechtsanwalts und Notars unter Umständen sogar strafrechtliche Relevanz haben könnte (Verdacht der Beteiligung an Geldwäsche - § 261 StGB -, Begünstigung - § 257 StGB -, Hehlerei in Form der Absatzhilfe - § 259 StGB -). Denn auch die mögliche Einbindung eines Berufsgeheimnisträgers in kriminelle Machenschaften berührt die Verschwiegenheitspflicht und das umfassende Zeugnisverweigerungsrecht in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO im Grundsatz nicht, wie der Vergleich mit der eingeschränkten Beschlagnahmefreiheit gemäß § 97 Abs. 2 Satz 3 StPO (entspr. auch § 100d Abs. 3 Satz 4 StPO) aufzeigt. Im Gegensatz zum Zeugnisverweigerungsrecht entfällt das Beschlagnahmeverbot, wenn der zur Verweigerung des Zeugnisses Berechtigte einer Teilnahme oder einer Be-
günstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei verdächtig ist oder wenn es sich um Deliktsgegenstände handelt (zum Zeugnisverweigerungsrecht eines danach tatverdächtigen Notars vgl. Rolf Keller, Grenzbereiche zwischen Strafrecht und Standesrecht des Notars, DNotZ 1995, 99 [110]).
Die Grenzen des Zeugnisverweigerungsrechts sind - anders als im vorliegenden Fall - nur bei solchen Vorgängen überschritten, die in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der geschützten beruflichen Tätigkeit stehen, bei Handlungen und Wahrnehmungen lediglich bei Gelegenheit der Erledigung des Auftrags ohne zumindest inneren Bezug zur berufsbezogenen Arbeit. (z.B. Übergabe einer Pistole beim Mandantenbesuch des Verteidigers in der Vollzugsanstalt [BGHSt 38, 7]; oder Unterstützung des weiteren Kampfes einer kriminellen Vereinigung durch Mitwirkung an deren hierzu dienendem konspirativen Informationssystem [BGH Beschluß vom 25. Juni 1976 - StB 18/76]). Zu eng oder jedenfalls mißverständlich ist deshalb die Formulierung: „Beruflicher Natur in diesem Sinne [§ 203 StGB, § 53 StPO] sind Tätigkeiten, welche zum Berufsbild des Täters gehören und die er in erlaubter Weise ausübt. Straftaten, auch Beihilfehandlungen zu Straftaten anderer, sind berufsfremd“. (vgl. Schünemann in Leipziger Kommentar StGB 25. Aufl. § 203 Rdn. 35; Rogall in Systematischer Kommentar StPO 28. Aufbau-Lfg. § 53 Rdn. 60). Straftaten sind stets „berufsfremd“ und „berufswidrig“ im Sinne von § 14 BNotO. Für den Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO maßgebend ist aber allein der berufliche Bezug der Tätigkeit, unabhängig von deren disziplinar- oder strafrechtlicher Bewertung. Deshalb besagen auch Entscheidungen dazu, ob tatbestandsmäßiges Verteidigerverhalten im Einzelfall noch gerechtfertigt oder strafbar ist (vgl. z.B. BGHSt 46, 36 - Volksverhetzung im Schlußvortrag -; BGHSt 38, 345 - Vorlage einer gefälschten Urkunde zu
Verteidigungszwecken -) nichts über die Reichweite des Zeugnisverweigerungsrechts gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO.
Eine Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht, die zum Wegfall des Zeugnisverweigerungsrechts geführt hätte, lag seitens der Beteiligten nicht vor.
Auch sonst ergab sich keine Verpflichtung oder Befugnis zur Offenbarung des hier maßgeblichen Geschehens, die das Zeugnisverweigerungsrecht des Rechtsanwalts undNotars V. hinsichtlich der Vorgänge im Zusammenhang mit der Bezahlung des Grundstückspreises am 27. August 2001 hätte in Wegfall bringen können.
Zwar unterliegt auch ein Notar zahlreichen gesetzlichen Mitteilungspflichten (vgl. die Zusammenstellung in Eylmann/Vaasen, Bundesnotarordnung /Beurkundungsgesetz, 2. Aufl. 2004, BNotO § 18, Rdn. 46 ff., zur Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes Nordrhein-Westfalen vgl. BGHZ 112 [178, 184, 186]), die dann insoweit die Verschwiegenheitspflicht durchbrechen. So hat der Notar gemäß §§ 18, 20, 21 GEStG grunderwerbsteuerpflichtige Vorgänge unter Beifügung einer Abschrift der Urkunde dem Finanzamt anzuzeigen , in dessen Bezirk das Grundstück belegen ist. Auf die danach mitgeteilten Erkenntnisse haben Strafverfolgungsbehörden und Strafgerichte dann Zugriffsmöglichkeiten beim Adressaten (etwa durch Beschlagnahme von Unterlagen gemäß § 94 ff. StPO), soweit dies keinen bereichspezifischen Einschränkungen unterliegt, wie etwa durch § 30 AO beim Zugriff auf Unterlagen der Finanzbehörden. Das strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrecht des Berufsgeheimnisträgers selbst berührt dies wegen der besonderen Zweckbindung dieser Unterrichtungen aber nicht.
Identifikations-, Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten nach dem Geldwäschegesetz (§§ 3 Abs. 1, 9 Abs. 1 und 3 GwG) und die Verpflichtung, entsprechende Unterlagen auf Verlangen der Strafverfolgungsbehörden im Zusammenhang mit Ermittlungen wegen Verdachts einer Straftat gemäß § 261 StGB herauszugeben (§ 10 GwG) berühren den Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts des Notars gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO ebenfalls nicht. Aus einer Pflicht zur Herausgabe von Unterlagen ergibt sich keine Einschränkung der Verschwiegenheitspflicht und des Zeugnisverweigerungsrechts, wie schon aus der Differenzierung zwischen § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO und § 97 Abs. 1, Abs. 2 Satz 3 StPO.
Eingeschränkt wurde das Zeugnisverweigerungsrecht des § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO allerdings mit der Erweiterung des Kreises der Anzeigepflichtigen (Einbeziehung bestimmter freier Berufe) durch das Geldwäschebekämpfungsgesetz vom 8. August 2002 - in Kraft getreten am 15. August 2002 - (BGBl. I S. 3105 - in Umsetzung der EU-[Geldwäscheänderungs-]Richtlinie 2001/1997 vom 4. Dezember 2001, NJW 2002, 804) gemäß § 11 Abs. 1 GwG n.F. i.V.m. § 3 Abs. 1 GwG u.a. auf Notare. Danach haben nunmehr auch diese bei der Feststellung von Tatsachen, die darauf schließen lassen, daß eine Finanztransaktion einer Geldwäsche nach § 261 StGB dient oder im Falle ihrer Durchführung dienen würde, diese der Bundesnotarkammer (§ 11 Abs. 4 Satz 1 GwG) anzuzeigen, die zur Weiterleitung der Meldung an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden verpflichtet ist (§ 11 Abs. 4 Satz 3 GwG). Zwar sind Notare - und die anderen in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 GwG genannten Personen - nicht zur Anzeige verpflichtet, wenn dem Geldwäscheverdacht Informationen von dem und für den Mandanten zugrunde liegen, die sie im Rahmen der Rechtsberatung oder der Prozeßvertretung dieses Mandanten
der Rechtsberatung oder der Prozeßvertretung dieses Mandanten erhalten haben (§ 11 Abs. 3 Satz 1 GwG). Aber auch dann bleibt die Anzeigepflicht bestehen , wenn die insoweit privilegierten Berufsangehörigen wissen, daß der Mandant ihre Rechtsberatung bewußt für den Zweck der Geldwäsche in Anspruch nimmt (vgl. zum Umfang der Anzeigepflicht Eylmann/Vaasen BNotO 2. Aufl. § 18 Rdn. 56). Soweit diese Anzeigepflicht reicht, steht den danach Offenbarungspflichtigen - letztlich gegenüber den Strafverfolgungsbehörden - bei der strafrechtlichen Verfolgung der anzeigepflichtigen Vorgänge dann auch kein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO zu, und zwar unabhängig davon, ob diese ihrer Meldepflicht genügen oder nicht.
Diese Einschränkung des Zeugnisverweigerungsrechts betrifft jedoch nicht Erkenntnisse aus Vorgängen, die vor dem 15. August 2002 abgeschlossen wurden und bis dahin vom Zeugnisverweigerungsrecht umfaßt waren.
Zwar unterliegen - auch strafprozessuale - Verfahrensvorschriften grundsätzlich keinem Rückwirkungsverbot (§ 103 Abs. 2 GG). Das Vertrauen in den Fortbestand verfahrensrechtlicher Regelungen ist von Verfassungs wegen weniger geschützt als das Vertrauen in die Aufrechterhaltung materieller Rechtspositionen , denn das Verfahrensrecht enthält nicht selten nur bloße ordnungsrechtliche , technische Prozeßführungsregeln. Es gewährt andererseits aber auch Rechtspositionen, die in ihrer Schutzwürdigkeit materiell-rechtlichen Gewährleistungen vergleichbar sind. Im Einzelfall können deshalb verfahrensrechtliche Regelungen ihrer Bedeutung und ihres Gewichts wegen in gleichem Maße schutzwürdig sein wie Positionen des materiellen Rechts (BVerfGE 87, 48 [63]; BVerfG, Beschluß vom 17. März 2005 - 1 BvR 308/05).
Ausgehend von der Entstehungsgeschichte der Gesetzesänderung erstreckt sich die - mittelbare - Einschränkung des Zeugnisverweigerungsrechts gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO danach nicht auf frühere, bereits vor der Erweiterung des Kreises der Anzeigepflichtigen des § 11 GwG abgeschlossene Vorgänge. Zwar ist es grundsätzlich nicht schutzwürdig, „wenn der Mandant die Rechtsberatung in doloser Absicht im Hinblick auf eine zukünftig von ihm beabsichtigte Geldwäschehandlung in Anspruch nehmen will und dem Berater dies positiv bekannt ist“ (BT-Drucks. 14/8739 vom 8. April 2002 - Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Geldwäschebekämpfungsgesetz - S. 15; Richtlinie 2001/97 EG vom 4. Dezember 2001, Erwägungsgrund 17). Dem haben - im hier maßgeblichen Bereich - der europäische und der deutsche Gesetzgeber aber bewußt erst mit der Richtlinie (Europäisches Parlament und Rat) 2001/97 vom 4. Dezember 2001 sowie mit dem Geldwäschebekämpfungsgesetz vom 8. August 2002 - Rechnung getragen und nicht schon mit der Richtlinie 91/308/EWG zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und dem hierauf basierenden Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten - jetzt Geldwäschegesetz - vom 25. Oktober 1993. Demgemäß soll die Gesetzesänderung über die Erweiterung des Kreises der Anzeigepflichtigen früher abgeschlossene Vorgänge nicht erfassen. „Im Ausschuß bestand Einigkeit darüber, daß Geldwäsche im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 2 des Gesetzentwurfs ausschließlich zukünftige Geldwäschehandlungen umfaßt“ (Beschlußempfehlung und Bericht des Innenausschusses vom 5. Juni 2002 - BT-Drucks. 14/9263 - S. 8). Dementsprechend und im Hinblick auf das Gewicht und die Bedeutung des durch das Zeugnisverweigerungsrecht des § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO geschützten berufsbezogenen Vertrauensverhältnisses - unabhängig von dessen Inhalt - muß das Zeugnisverweigerungsrecht hinsichtlich der Erkenntnisse aus früheren Vorgängen unberührt bleiben. Nur dies wird dem
gängen unberührt bleiben. Nur dies wird dem berechtigten Interesse der Beteiligten an der Verlässlichkeit dieses Vertrauensverhältnisses gerecht.
cc) Das Zeugnisverweigerungsrecht des Notars erstreckt sich gemäß § 53a Abs. 1 StPO auf seinen Gehilfen, den Zeugen Bö. . Darauf, daß die Art und Weise seiner Mitwirkung bei der Kaufpreisübermittlung seine dienstrechtlichen Pflichten als Bürogehilfe überstieg, sich als darüber hinausgehende Gefälligkeit darstellt, die mit einer Einladung zu einem Essen durch den Notar belohnt wurde, kommt es bei § 53a StPO nicht an. Vorausgesetzt wird weder ein soziales Abhängigkeitsverhältnis noch eine berufsmäßige Tätigkeit. Unter § 53a StPO fallen auch gelegentlich oder auch nur einmalig - gefälligkeitshalber ohne Dienstverpflichtung - mithelfende Familienmitglieder, sofern deren Tätigkeit Bezug zur geschützten Betätigung des Hauptgeheimnisträgers hat, wie Aktensortieren im Gegensatz zu Putzarbeiten. Darauf, ob der als Bürogehilfe beschäftigte Zeuge als berufsmäßig tätiger Gehilfe im Sinne von § 203 Abs. 3 StGB handelte - bzw. was hierunter zu verstehen ist - , kommt es bei § 53a StPO nicht an. Entscheidend ist, daß der Berufshelfer - wie hier - ausschließlich aufgrund seiner Tätigkeit zum Zweck der Unterstützung des Hauptgeheimnisträgers bei dessen beruflicher Arbeit in das Vertrauensverhältnis zwischen dem Berufs geheimnisträger mit dem, der sich dessen Dienste bedient, einbezogen ist (vgl. Krekeler/Schonrad, Der Berufshelfer im Sinne des § 53a StPO, wistra 1998, 137 [138, 140]; SK-Rogall StPO 29. Aufbau-Lfg. § 53a Rdn. 10).
Eine Aussagegenehmigung des Rechtsanwalts und Notars V. hatte der Zeuge nicht. Ebenso wenig entbanden die Beteiligten Rechtsanwalt und Notar V. von seiner Pflicht zur Verschwiegenheit - dies hätte auch
das Zeugnisverweigerungsrecht seines Gehilfen entfallen lassen (§§ 53 Abs. 2 Satz 1, 53a Abs. 2 StPO) - oder den Zeugen Bö. unmittelbar. Davon, daß sich derZeuge Bö. darüber in der Hauptverhandlung autonom hinwegsetzte und freiwillig aussagte - dann stünde die Verwertbarkeit der Aussage nicht in Frage (vgl. BGHSt 9, 59; 15 [200], 18, 369 [371]) -, kann nach dem oben geschilderten Ablauf nicht ausgegangen werden. Nach der doppelten Beschlußfassung der Strafkammer hierzu war eine Entschließungsfreiheit des Zeugen über die Wahrnehmung seines Rechts zur Aussageverweigerung nicht mehr gegeben.
Die somit objektiv unzutreffende Belehrung über das dem Zeugen zustehende Aussageverweigerungsrecht herbeigeführten Angaben hätten zur Urteilsfindung nicht herangezogen werden dürfen (vgl. BGHSt 42, 73 [75]). Dies kann der Angeklagte rügen, unabhängig davon, ob er selbst zum geschützten Personenkreis gehört (BGHSt 33, 148 [153]).
dd) Der Senat vermag jedoch auszuschließen, daß der Schuldspruch wegen schweren Bandendiebstahls auf den Angaben des Zeugen Bö. und damit auf dem Verfahrensverstoß beruht. Die Identifizierung des Angeklagten als „D. I. “ als Mittäter in diesem konkreten Fall beruht ausschlaggebend auf den Angaben des Zeugen U. . Die Wiedererkennung des Angeklagten durch U. war, wie die Strafkammer sorgfältig abwog und erörterte, in besonderem Maße verlässlich. Der Zeuge überzeugte zusätzlich durch das überraschende Erkennen des Mittäters und Schwagers des Angeklagten T. anläßlich einer Wahlbildvorlage zur Identifizierung des Angeklagten. Allein die verlässlichen Angaben desZeugen U. genügten - auch unter Berücksichti-
gung der Feststellungen zum Freispruch im Parallelfall - zum Tatnachweis. Ergänzend führte die Strafkammer in einer Gesamtschau gleichwohl zusätzliche Indizien auf: Die Personenbeschreibung weiterer Zeugen passte zum Angeklagten. Auch der Zeuge A. meinte, den Angeklagten erkannt zu haben. Daß demgegenüber vor allem der Zeuge Se. - Vater des U. - den Angeklagten nicht wiedererkannte, wird von der Strafkammer einleuchtend erklärt, insbesondere mit dem Alter und dem Gesundheitszustand dieses Zeugen. Hinzu kommen Feststellungen der Strafkammer zu benutzten Telefonanschlüssen im passenden Umfeld, dem behaupteten Alibi des Angeklagten und Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Angeklagten (u.a. Schmuck im Wert von 27.000,-- € in einer Blumenvase, weiterer Schmuck und Schweizer Franken im Schlafzimmerschrank) und seiner Verwandtschaft im In- und Ausland und der in diesem Zusammenhang präsentierten gefälschten serbischen Urkunden. Insbesondere durch anderweitig erhobene Urkunden ist zudem erwiesen, daß der Angeklagte mit seiner Familie das vom Schwiegervater erworbene und lastenfrei auf diesen eingetragene Anwesen mit seiner Familie - als Sozialhilfeempfänger - bewohnt. Die Mitteilung der vom Zeugen Bö. geschilderten Beobachtungen in den Urteilsgründen stellen nach allem nur ein zusätzliches bestätigendes Indiz dar, von dem die Überzeugungsbildung der Strafkammer zur Täterschaft des Angeklagten nicht abhing, wie der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt. Hinsichtlich der Anordnung des erweiterten Verfalls in Höhe von 350.000,-- € vermag der Senat demgegenüber nicht mit Sicherheit auszuschließen , daß das Urteil insoweit auf dem Rechtsfehler beruht.
III.
Im übrigen ergab die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten.
Nack Wahl Schluckebier Kolz Hebenstreit
(1) Nach der Vernehmung des Angeklagten folgt die Beweisaufnahme.
(2) Das Gericht hat zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.
(3) Ein Beweisantrag liegt vor, wenn der Antragsteller ernsthaft verlangt, Beweis über eine bestimmt behauptete konkrete Tatsache, die die Schuld- oder Rechtsfolgenfrage betrifft, durch ein bestimmt bezeichnetes Beweismittel zu erheben und dem Antrag zu entnehmen ist, weshalb das bezeichnete Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll. Ein Beweisantrag ist abzulehnen, wenn die Erhebung des Beweises unzulässig ist. Im Übrigen darf ein Beweisantrag nur abgelehnt werden, wenn
- 1.
eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist, - 2.
die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung ist, - 3.
die Tatsache, die bewiesen werden soll, schon erwiesen ist, - 4.
das Beweismittel völlig ungeeignet ist, - 5.
das Beweismittel unerreichbar ist oder - 6.
eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wäre die behauptete Tatsache wahr.
(4) Ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Sachverständigen kann, soweit nichts anderes bestimmt ist, auch abgelehnt werden, wenn das Gericht selbst die erforderliche Sachkunde besitzt. Die Anhörung eines weiteren Sachverständigen kann auch dann abgelehnt werden, wenn durch das frühere Gutachten das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen ist; dies gilt nicht, wenn die Sachkunde des früheren Gutachters zweifelhaft ist, wenn sein Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn das Gutachten Widersprüche enthält oder wenn der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen eines früheren Gutachters überlegen erscheinen.
(5) Ein Beweisantrag auf Einnahme eines Augenscheins kann abgelehnt werden, wenn der Augenschein nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Unter derselben Voraussetzung kann auch ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen abgelehnt werden, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre. Ein Beweisantrag auf Verlesung eines Ausgangsdokuments kann abgelehnt werden, wenn nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts kein Anlass besteht, an der inhaltlichen Übereinstimmung mit dem übertragenen Dokument zu zweifeln.
(6) Die Ablehnung eines Beweisantrages bedarf eines Gerichtsbeschlusses. Einer Ablehnung nach Satz 1 bedarf es nicht, wenn die beantragte Beweiserhebung nichts Sachdienliches zu Gunsten des Antragstellers erbringen kann, der Antragsteller sich dessen bewusst ist und er die Verschleppung des Verfahrens bezweckt; die Verfolgung anderer verfahrensfremder Ziele steht der Verschleppungsabsicht nicht entgegen. Nach Abschluss der von Amts wegen vorgesehenen Beweisaufnahme kann der Vorsitzende eine angemessene Frist zum Stellen von Beweisanträgen bestimmen. Beweisanträge, die nach Fristablauf gestellt werden, können im Urteil beschieden werden; dies gilt nicht, wenn die Stellung des Beweisantrags vor Fristablauf nicht möglich war. Wird ein Beweisantrag nach Fristablauf gestellt, sind die Tatsachen, die die Einhaltung der Frist unmöglich gemacht haben, mit dem Antrag glaubhaft zu machen.
(1) Wenn der Täter einer Straftat, die mit einer im Mindestmaß erhöhten Freiheitsstrafe oder mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht ist,
- 1.
durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, dass eine Tat nach § 100a Abs. 2 der Strafprozessordnung, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht, aufgedeckt werden konnte, oder - 2.
freiwillig sein Wissen so rechtzeitig einer Dienststelle offenbart, dass eine Tat nach § 100a Abs. 2 der Strafprozessordnung, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht und von deren Planung er weiß, noch verhindert werden kann,
(2) Bei der Entscheidung nach Absatz 1 hat das Gericht insbesondere zu berücksichtigen:
- 1.
die Art und den Umfang der offenbarten Tatsachen und deren Bedeutung für die Aufklärung oder Verhinderung der Tat, den Zeitpunkt der Offenbarung, das Ausmaß der Unterstützung der Strafverfolgungsbehörden durch den Täter und die Schwere der Tat, auf die sich seine Angaben beziehen, sowie - 2.
das Verhältnis der in Nummer 1 genannten Umstände zur Schwere der Straftat und Schuld des Täters.
(3) Eine Milderung sowie das Absehen von Strafe nach Absatz 1 sind ausgeschlossen, wenn der Täter sein Wissen erst offenbart, nachdem die Eröffnung des Hauptverfahrens (§ 207 der Strafprozessordnung) gegen ihn beschlossen worden ist.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vornimmt oder an sich von dem Kind vornehmen lässt, - 2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen an einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt, - 3.
ein Kind für eine Tat nach Nummer 1 oder Nummer 2 anbietet oder nachzuweisen verspricht.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 kann das Gericht von Strafe nach dieser Vorschrift absehen, wenn zwischen Täter und Kind die sexuelle Handlung einvernehmlich erfolgt und der Unterschied sowohl im Alter als auch im Entwicklungsstand oder Reifegrad gering ist, es sei denn, der Täter nutzt die fehlende Fähigkeit des Kindes zur sexuellen Selbstbestimmung aus.
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
sexuelle Handlungen vor einem Kind vornimmt oder vor einem Kind von einer dritten Person an sich vornehmen lässt, - 2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen vornimmt, soweit die Tat nicht nach § 176 Absatz 1 Nummer 1 oder Nummer 2 mit Strafe bedroht ist, oder - 3.
auf ein Kind durch einen pornographischen Inhalt (§ 11 Absatz 3) oder durch entsprechende Reden einwirkt.
(2) Ebenso wird bestraft, wer ein Kind für eine Tat nach Absatz 1 anbietet oder nachzuweisen verspricht oder wer sich mit einem anderen zu einer solchen Tat verabredet.
(3) Der Versuch ist in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 und 2 strafbar. Bei Taten nach Absatz 1 Nummer 3 ist der Versuch in den Fällen strafbar, in denen eine Vollendung der Tat allein daran scheitert, dass der Täter irrig annimmt, sein Einwirken beziehe sich auf ein Kind.
Strafgesetzbuch - StGB | § 323c Unterlassene Hilfeleistung; Behinderung von hilfeleistenden Personen
(1) Wer bei Unglücksfällen oder gemeiner Gefahr oder Not nicht Hilfe leistet, obwohl dies erforderlich und ihm den Umständen nach zuzumuten, insbesondere ohne erhebliche eigene Gefahr und ohne Verletzung anderer wichtiger Pflichten möglich ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Ebenso wird bestraft, wer in diesen Situationen eine Person behindert, die einem Dritten Hilfe leistet oder leisten will.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vornimmt oder an sich von dem Kind vornehmen lässt, - 2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen an einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt, - 3.
ein Kind für eine Tat nach Nummer 1 oder Nummer 2 anbietet oder nachzuweisen verspricht.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 kann das Gericht von Strafe nach dieser Vorschrift absehen, wenn zwischen Täter und Kind die sexuelle Handlung einvernehmlich erfolgt und der Unterschied sowohl im Alter als auch im Entwicklungsstand oder Reifegrad gering ist, es sei denn, der Täter nutzt die fehlende Fähigkeit des Kindes zur sexuellen Selbstbestimmung aus.
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
sexuelle Handlungen vor einem Kind vornimmt oder vor einem Kind von einer dritten Person an sich vornehmen lässt, - 2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen vornimmt, soweit die Tat nicht nach § 176 Absatz 1 Nummer 1 oder Nummer 2 mit Strafe bedroht ist, oder - 3.
auf ein Kind durch einen pornographischen Inhalt (§ 11 Absatz 3) oder durch entsprechende Reden einwirkt.
(2) Ebenso wird bestraft, wer ein Kind für eine Tat nach Absatz 1 anbietet oder nachzuweisen verspricht oder wer sich mit einem anderen zu einer solchen Tat verabredet.
(3) Der Versuch ist in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 und 2 strafbar. Bei Taten nach Absatz 1 Nummer 3 ist der Versuch in den Fällen strafbar, in denen eine Vollendung der Tat allein daran scheitert, dass der Täter irrig annimmt, sein Einwirken beziehe sich auf ein Kind.
Strafgesetzbuch - StGB | § 323c Unterlassene Hilfeleistung; Behinderung von hilfeleistenden Personen
(1) Wer bei Unglücksfällen oder gemeiner Gefahr oder Not nicht Hilfe leistet, obwohl dies erforderlich und ihm den Umständen nach zuzumuten, insbesondere ohne erhebliche eigene Gefahr und ohne Verletzung anderer wichtiger Pflichten möglich ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Ebenso wird bestraft, wer in diesen Situationen eine Person behindert, die einem Dritten Hilfe leistet oder leisten will.
(1) Wenn der Täter einer Straftat, die mit einer im Mindestmaß erhöhten Freiheitsstrafe oder mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht ist,
- 1.
durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, dass eine Tat nach § 100a Abs. 2 der Strafprozessordnung, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht, aufgedeckt werden konnte, oder - 2.
freiwillig sein Wissen so rechtzeitig einer Dienststelle offenbart, dass eine Tat nach § 100a Abs. 2 der Strafprozessordnung, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht und von deren Planung er weiß, noch verhindert werden kann,
(2) Bei der Entscheidung nach Absatz 1 hat das Gericht insbesondere zu berücksichtigen:
- 1.
die Art und den Umfang der offenbarten Tatsachen und deren Bedeutung für die Aufklärung oder Verhinderung der Tat, den Zeitpunkt der Offenbarung, das Ausmaß der Unterstützung der Strafverfolgungsbehörden durch den Täter und die Schwere der Tat, auf die sich seine Angaben beziehen, sowie - 2.
das Verhältnis der in Nummer 1 genannten Umstände zur Schwere der Straftat und Schuld des Täters.
(3) Eine Milderung sowie das Absehen von Strafe nach Absatz 1 sind ausgeschlossen, wenn der Täter sein Wissen erst offenbart, nachdem die Eröffnung des Hauptverfahrens (§ 207 der Strafprozessordnung) gegen ihn beschlossen worden ist.
(1) Auch ohne Wissen der Betroffenen darf die Telekommunikation überwacht und aufgezeichnet werden, wenn
- 1.
bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine in Absatz 2 bezeichnete schwere Straftat begangen, in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht, oder durch eine Straftat vorbereitet hat, - 2.
die Tat auch im Einzelfall schwer wiegt und - 3.
die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre.
(2) Schwere Straftaten im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 sind:
- 1.
aus dem Strafgesetzbuch: - a)
Straftaten des Friedensverrats, des Hochverrats und der Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates sowie des Landesverrats und der Gefährdung der äußeren Sicherheit nach den §§ 80a bis 82, 84 bis 86, 87 bis 89a, 89c Absatz 1 bis 4, 94 bis 100a, - b)
Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern nach § 108e, - c)
Straftaten gegen die Landesverteidigung nach den §§ 109d bis 109h, - d)
Straftaten gegen die öffentliche Ordnung nach § 127 Absatz 3 und 4 sowie den §§ 129 bis 130, - e)
Geld- und Wertzeichenfälschung nach den §§ 146 und 151, jeweils auch in Verbindung mit § 152, sowie nach § 152a Abs. 3 und § 152b Abs. 1 bis 4, - f)
Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung in den Fällen der §§ 176, 176c, 176d und, unter den in § 177 Absatz 6 Satz 2 Nummer 2 genannten Voraussetzungen, des § 177, - g)
Verbreitung, Erwerb und Besitz kinder- und jugendpornographischer Inhalte nach § 184b, § 184c Absatz 2, - h)
Mord und Totschlag nach den §§ 211 und 212, - i)
Straftaten gegen die persönliche Freiheit nach den §§ 232, 232a Absatz 1 bis 5, den §§ 232b, 233 Absatz 2, den §§ 233a, 234, 234a, 239a und 239b, - j)
Bandendiebstahl nach § 244 Abs. 1 Nr. 2, Wohnungseinbruchdiebstahl nach § 244 Absatz 4 und schwerer Bandendiebstahl nach § 244a, - k)
Straftaten des Raubes und der Erpressung nach den §§ 249 bis 255, - l)
gewerbsmäßige Hehlerei, Bandenhehlerei und gewerbsmäßige Bandenhehlerei nach den §§ 260 und 260a, - m)
Geldwäsche nach § 261, wenn die Vortat eine der in den Nummern 1 bis 11 genannten schweren Straftaten ist, - n)
Betrug und Computerbetrug unter den in § 263 Abs. 3 Satz 2 genannten Voraussetzungen und im Falle des § 263 Abs. 5, jeweils auch in Verbindung mit § 263a Abs. 2, - o)
Subventionsbetrug unter den in § 264 Abs. 2 Satz 2 genannten Voraussetzungen und im Falle des § 264 Abs. 3 in Verbindung mit § 263 Abs. 5, - p)
Sportwettbetrug und Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben unter den in § 265e Satz 2 genannten Voraussetzungen, - q)
Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt unter den in § 266a Absatz 4 Satz 2 Nummer 4 genannten Voraussetzungen, - r)
Straftaten der Urkundenfälschung unter den in § 267 Abs. 3 Satz 2 genannten Voraussetzungen und im Fall des § 267 Abs. 4, jeweils auch in Verbindung mit § 268 Abs. 5 oder § 269 Abs. 3, sowie nach § 275 Abs. 2 und § 276 Abs. 2, - s)
Bankrott unter den in § 283a Satz 2 genannten Voraussetzungen, - t)
Straftaten gegen den Wettbewerb nach § 298 und, unter den in § 300 Satz 2 genannten Voraussetzungen, nach § 299, - u)
gemeingefährliche Straftaten in den Fällen der §§ 306 bis 306c, 307 Abs. 1 bis 3, des § 308 Abs. 1 bis 3, des § 309 Abs. 1 bis 4, des § 310 Abs. 1, der §§ 313, 314, 315 Abs. 3, des § 315b Abs. 3 sowie der §§ 316a und 316c, - v)
Bestechlichkeit und Bestechung nach den §§ 332 und 334,
- 2.
aus der Abgabenordnung: - a)
Steuerhinterziehung unter den in § 370 Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 genannten Voraussetzungen, sofern der Täter als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Taten nach § 370 Absatz 1 verbunden hat, handelt, oder unter den in § 370 Absatz 3 Satz 2 Nummer 5 genannten Voraussetzungen, - b)
gewerbsmäßiger, gewaltsamer und bandenmäßiger Schmuggel nach § 373, - c)
Steuerhehlerei im Falle des § 374 Abs. 2,
- 3.
aus dem Anti-Doping-Gesetz: Straftaten nach § 4 Absatz 4 Nummer 2 Buchstabe b, - 4.
aus dem Asylgesetz: - a)
Verleitung zur missbräuchlichen Asylantragstellung nach § 84 Abs. 3, - b)
gewerbs- und bandenmäßige Verleitung zur missbräuchlichen Asylantragstellung nach § 84a,
- 5.
aus dem Aufenthaltsgesetz: - a)
Einschleusen von Ausländern nach § 96 Abs. 2, - b)
Einschleusen mit Todesfolge und gewerbs- und bandenmäßiges Einschleusen nach § 97,
- 5a.
aus dem Ausgangsstoffgesetz: Straftaten nach § 13 Absatz 3, - 6.
aus dem Außenwirtschaftsgesetz: vorsätzliche Straftaten nach den §§ 17 und 18 des Außenwirtschaftsgesetzes, - 7.
aus dem Betäubungsmittelgesetz: - a)
Straftaten nach einer in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 in Bezug genommenen Vorschrift unter den dort genannten Voraussetzungen, - b)
Straftaten nach den §§ 29a, 30 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 sowie den §§ 30a und 30b,
- 8.
aus dem Grundstoffüberwachungsgesetz: Straftaten nach § 19 Abs. 1 unter den in § 19 Abs. 3 Satz 2 genannten Voraussetzungen, - 9.
aus dem Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen: - a)
Straftaten nach § 19 Abs. 1 bis 3 und § 20 Abs. 1 und 2 sowie § 20a Abs. 1 bis 3, jeweils auch in Verbindung mit § 21, - b)
Straftaten nach § 22a Abs. 1 bis 3,
- 9a.
aus dem Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz: Straftaten nach § 4 Absatz 3 Nummer 1 Buchstabe a, - 10.
aus dem Völkerstrafgesetzbuch: - a)
Völkermord nach § 6, - b)
Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach § 7, - c)
Kriegsverbrechen nach den §§ 8 bis 12, - d)
Verbrechen der Aggression nach § 13,
- 11.
aus dem Waffengesetz: - a)
Straftaten nach § 51 Abs. 1 bis 3, - b)
Straftaten nach § 52 Abs. 1 Nr. 1 und 2 Buchstabe c und d sowie Abs. 5 und 6.
(3) Die Anordnung darf sich nur gegen den Beschuldigten oder gegen Personen richten, von denen auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie für den Beschuldigten bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben oder dass der Beschuldigte ihren Anschluss oder ihr informationstechnisches System benutzt.
(4) Auf Grund der Anordnung einer Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation hat jeder, der Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt, dem Gericht, der Staatsanwaltschaft und ihren im Polizeidienst tätigen Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) diese Maßnahmen zu ermöglichen und die erforderlichen Auskünfte unverzüglich zu erteilen. Ob und in welchem Umfang hierfür Vorkehrungen zu treffen sind, bestimmt sich nach dem Telekommunikationsgesetz und der Telekommunikations-Überwachungsverordnung. § 95 Absatz 2 gilt entsprechend.
(5) Bei Maßnahmen nach Absatz 1 Satz 2 und 3 ist technisch sicherzustellen, dass
- 1.
ausschließlich überwacht und aufgezeichnet werden können: - a)
die laufende Telekommunikation (Absatz 1 Satz 2), oder - b)
Inhalte und Umstände der Kommunikation, die ab dem Zeitpunkt der Anordnung nach § 100e Absatz 1 auch während des laufenden Übertragungsvorgangs im öffentlichen Telekommunikationsnetz hätten überwacht und aufgezeichnet werden können (Absatz 1 Satz 3),
- 2.
an dem informationstechnischen System nur Veränderungen vorgenommen werden, die für die Datenerhebung unerlässlich sind, und - 3.
die vorgenommenen Veränderungen bei Beendigung der Maßnahme, soweit technisch möglich, automatisiert rückgängig gemacht werden.
(6) Bei jedem Einsatz des technischen Mittels sind zu protokollieren
- 1.
die Bezeichnung des technischen Mittels und der Zeitpunkt seines Einsatzes, - 2.
die Angaben zur Identifizierung des informationstechnischen Systems und die daran vorgenommenen nicht nur flüchtigen Veränderungen, - 3.
die Angaben, die die Feststellung der erhobenen Daten ermöglichen, und - 4.
die Organisationseinheit, die die Maßnahme durchführt.
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
sexuelle Handlungen vor einem Kind vornimmt oder vor einem Kind von einer dritten Person an sich vornehmen lässt, - 2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen vornimmt, soweit die Tat nicht nach § 176 Absatz 1 Nummer 1 oder Nummer 2 mit Strafe bedroht ist, oder - 3.
auf ein Kind durch einen pornographischen Inhalt (§ 11 Absatz 3) oder durch entsprechende Reden einwirkt.
(2) Ebenso wird bestraft, wer ein Kind für eine Tat nach Absatz 1 anbietet oder nachzuweisen verspricht oder wer sich mit einem anderen zu einer solchen Tat verabredet.
(3) Der Versuch ist in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 und 2 strafbar. Bei Taten nach Absatz 1 Nummer 3 ist der Versuch in den Fällen strafbar, in denen eine Vollendung der Tat allein daran scheitert, dass der Täter irrig annimmt, sein Einwirken beziehe sich auf ein Kind.
(1) Wenn der Täter einer Straftat, die mit einer im Mindestmaß erhöhten Freiheitsstrafe oder mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht ist,
- 1.
durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, dass eine Tat nach § 100a Abs. 2 der Strafprozessordnung, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht, aufgedeckt werden konnte, oder - 2.
freiwillig sein Wissen so rechtzeitig einer Dienststelle offenbart, dass eine Tat nach § 100a Abs. 2 der Strafprozessordnung, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht und von deren Planung er weiß, noch verhindert werden kann,
(2) Bei der Entscheidung nach Absatz 1 hat das Gericht insbesondere zu berücksichtigen:
- 1.
die Art und den Umfang der offenbarten Tatsachen und deren Bedeutung für die Aufklärung oder Verhinderung der Tat, den Zeitpunkt der Offenbarung, das Ausmaß der Unterstützung der Strafverfolgungsbehörden durch den Täter und die Schwere der Tat, auf die sich seine Angaben beziehen, sowie - 2.
das Verhältnis der in Nummer 1 genannten Umstände zur Schwere der Straftat und Schuld des Täters.
(3) Eine Milderung sowie das Absehen von Strafe nach Absatz 1 sind ausgeschlossen, wenn der Täter sein Wissen erst offenbart, nachdem die Eröffnung des Hauptverfahrens (§ 207 der Strafprozessordnung) gegen ihn beschlossen worden ist.
(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:
- 1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. - 2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze. - 3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sich im Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre, im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate, im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate, im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.
(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vornimmt oder an sich von dem Kind vornehmen lässt, - 2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen an einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt, - 3.
ein Kind für eine Tat nach Nummer 1 oder Nummer 2 anbietet oder nachzuweisen verspricht.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 kann das Gericht von Strafe nach dieser Vorschrift absehen, wenn zwischen Täter und Kind die sexuelle Handlung einvernehmlich erfolgt und der Unterschied sowohl im Alter als auch im Entwicklungsstand oder Reifegrad gering ist, es sei denn, der Täter nutzt die fehlende Fähigkeit des Kindes zur sexuellen Selbstbestimmung aus.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 516/16
vom
4. April 2017
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zur sexuellen Nötigung u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:040417B3STR516.16.0 Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) und 2. auf dessen Antrag - am 4. April 2017 gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen :
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Verden vom 9. August 2016 wird
a) das Verfahren im Fall II. 4 der Urteilsgründe eingestellt; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last,
b) das vorgenannte Urteil - unter Aufrechterhaltung der zugehörigen Feststellungen - aufgehoben,
aa) soweit der Angeklagte im Fall II. 5 der Urteilsgründe verurteilt worden ist,
bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freispruch im Übrigen - wegen Beihilfe zur sexuellen Nötigung, Beleidigung und Beihilfe zur Beleidigung in Tateinheit mit Beihilfe zur Sachbeschädigung unter Einbeziehung von früher gegen ihn verhängten Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf eine Verfahrensbeanstandung und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt auf Antrag des Generalbundesanwalts zur teilweisen Einstellung des Verfahrens und hat darüber hinaus den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Die Verfahrensrüge dringt aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen nicht durch.
- 3
- 2. Auf Antrag des Generalbundesanwalts hat der Senat das Verfahren gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II. 4 der Urteilsgründe wegen Beihilfe zur Beleidigung in Tateinheit mit Beihilfe zur Sachbeschädigung verurteilt worden ist.
- 4
- 3. Im Hinblick auf die Verurteilung des Angeklagten im Fall II. 5 der Urteilsgründe wegen Beihilfe zur sexuellen Nötigung kann der Ausspruch über die insoweit verhängte Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten keinen Bestand haben, weil sich die Strafrahmenwahl als rechtsfehlerhaft erweist.
- 5
- Das Landgericht hat der Strafzumessung den gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Regelstrafrahmen des § 177 Abs. 1 StGB in der zur Tatzeit geltenden Fassung zugrunde gelegt. Das Vorliegen eines minder schweren Falles im Sinne des § 177 Abs. 5 StGB aF hat die Strafkammer ver- neint. Zur Begründung hat sie auf die Erwägungen Bezug genommen, aus denen sie im Hinblick auf den als Täter der sexuellen Nötigung verurteilten Mitangeklagten die Annahme eines minder schweren Falles abgelehnt hat. Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
- 6
- Sieht das Gesetz einen besonderen Strafrahmen für minder schwere Fälle vor und ist - wie hier gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB - auch ein gesetzlich vertypter Milderungsgrund gegeben, muss bei der Strafrahmenwahl im Rahmen einer Gesamtwürdigung zunächst geprüft werden, ob die allgemeinen Milderungsgründe die Annahme eines minder schweren Falles tragen. Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines minder schweren Falles abzulehnen, so sind zusätzlich die den gesetzlich vertypten Strafmilderungsgrund verwirklichenden Umstände in die gebotene Gesamtabwägung einzubeziehen. Erst wenn der Tatrichter die Anwendung des milderen Strafrahmens danach weiterhin nicht für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zugrunde legen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 7. März 2017 - 2 StR 567/16, juris Rn. 6; vom 13. Oktober 2016 - 3 StR 248/16, juris Rn. 5, jeweils mwN).
- 7
- Daran fehlt es hier. Die Strafkammer hat nicht geprüft, ob ein minder schwerer Fall anzunehmen ist, weil bei dem Angeklagten - im Gegensatz zu dem Mitangeklagten - der gesetzlich vertypte Strafmilderungsgrund nach § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB vorliegt.
- 8
- 4. Die Einzelstrafe im Fall II. 5 der Urteilsgründe ist deshalb neu zu bemessen. Hierzu hebt der Senat auch den den Angeklagten an sich nicht beschwerenden Schuldspruch in diesem Fall auf, um der nunmehr zur Entschei- dung berufenen Strafkammer eine Strafzumessung aufgrund einer gegebenenfalls abweichend vorzunehmenden rechtlichen Bewertung der Tat zu ermöglichen. Im Einzelnen:
- 9
- a) Nach den Feststellungen des Landgerichts verbrachte die in verschiedener Hinsicht psychisch und körperlich beeinträchtigte Nebenklägerin das Wochenende vom 12. bis zum 15. September 2014 gemeinsam mit dem Angeklagten und dem Mitangeklagten in der Wohnung des Angeklagten. Während dieser Zeit beging der Mitangeklagte insgesamt sieben Straftaten zum Nachteil der Nebenklägerin, im Wesentlichen Beleidigungen sowie die im Fall II. 5 der Urteilsgründe abgeurteilte sexuelle Nötigung.
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- Zu der Beteiligung des Angeklagten an den Taten hat die Strafkammer allgemein ausgeführt, dass dieser "zwar nicht bei allen aufzuzeigenden Straftaten in der Weise beteiligt" gewesen sei, dass er dem Mitangeklagten "jeweils im Einzelfall konkrete Anweisungen zu einem entsprechenden Verhalten gegeben" habe. Er habe aber "durch sein Gesamtverhalten" von Anfang an "demonstriert" , "dass er das provozierende, demütigende und menschenverachtende Verhalten gegenüber der Nebenklägerin stützte und gleichfalls wollte". Er habe seinen "persönlichen Spaß" an den Aktionen des Mitangeklagten zum Nachteil der Nebenklägerin gehabt und dies "unverhohlen" gezeigt. Dadurch habe er den Mitangeklagten in dessen "ohnehin vorhandenen Tatentschluss" bestärkt.
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- Die sexuelle Nötigung des Mitangeklagten zum Nachteil der Nebenklägerin ereignete sich den Feststellungen zufolge, nachdem der Angeklagte und der Mitangeklagte eine Zeitlang mit der Nebenklägerin auf dem Sofa gesessen hatten. Der Angeklagte forderte den Mitangeklagten sodann "unvermittelt" auf, "seinen Penis aus der Hose zu holen" und ihn der Nebenklägerin ins Gesicht zu halten sowie in ihren Mund zu stecken. "Daraufhin" zog der Mitangeklagte "un- ter dem Einfluss dieser Aufforderung" seine Hose herunter, setzte sich auf die Nebenklägerin und drückte ihr seinen nackten Penis ins Gesicht. Anschließend forderte er "gemäß der an ihn gerichteten Aufforderung" die Nebenklägerin auf, seinen Penis in den Mund zu nehmen.
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- b) Aufgrund dieser Feststellungen hätte das Landgericht prüfen müssen, ob der Angeklagte den Mitangeklagten zu der sexuellen Nötigung angestiftet hat. Dies wird nunmehr nachzuholen sein. Das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) stünde einer entsprechenden Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen (vgl. dazu BGH, Urteile vom 14. Oktober 1959 - 2 StR 291/59, BGHSt 14, 5, 7; vom 17. Juli 1979 - 1 StR 261/79, BGHSt 29, 63, 66), sondern lediglich der Verhängung einer höheren Einzelstrafe.
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- Die der Verurteilung des Angeklagten zugrunde liegenden bisherigen Feststellungen bleiben von dem Rechtsfehler indes unberührt und können deshalb gemäß § 353 Abs. 2 StPO bestehen bleiben. Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.
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- 5. Die Teileinstellung des Verfahrens sowie die Aufhebung der Verurteilung im Fall II. 5 der Urteilsgründe entziehen auch dem Ausspruch über die Gesamtstrafe die Grundlage. Auch insoweit haben die zugehörigen, rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen indes Bestand.
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a) Sieht das Gesetz den Sonderstrafrahmen eines minder schweren Falls vor und ist zugleich ein vertypter Milderungsgrund gegeben, so ist vorrangig der minder schwere Fall zu prüfen. Im Rahmen der dabei gebotenen Gesamtwürdigung aller strafzumessungserheblichen Umstände kann auch der vertypte Milderungsgrund - zu festgestellten sonstigen Milderungsgründen hinzutretend oder auch für sich - einen minder schweren Fall begründen. Erst wenn der Tatrichter die Anwendung des milderen Sonderstrafrahmens auch unter Berücksichtigung des vertypten Milderungsgrundes nicht für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen dieses Milderungsgrundes herabgesetzten Regelstrafrahmen zugrunde legen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. Februar 2015 - 1 StR 629/14, NStZ 2015, 696; vom 3. März 2015 - 3 StR 612/14, juris Rn. 7; vom 4. April 2017 - 3 StR 516/16, NStZ 2017, 524 mwN). Ist der nach § 49 Abs. 1 StGB gemilderte Strafrahmen für den Angeklagten günstiger als derjenige des minder schweren Falls, ist dies in die Gesamtwürdigung miteinzubeziehen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. August 1987 - 3 StR 341/87, BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall, Strafrahmenwahl 4; vom 17. Juni 2010 - 5 StR 206/10, NStZ-RR 2010, 305; Fischer, StGB, 64. Aufl., § 50 Rn. 5).
(1) Wenn der Täter einer Straftat, die mit einer im Mindestmaß erhöhten Freiheitsstrafe oder mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht ist,
- 1.
durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, dass eine Tat nach § 100a Abs. 2 der Strafprozessordnung, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht, aufgedeckt werden konnte, oder - 2.
freiwillig sein Wissen so rechtzeitig einer Dienststelle offenbart, dass eine Tat nach § 100a Abs. 2 der Strafprozessordnung, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht und von deren Planung er weiß, noch verhindert werden kann,
(2) Bei der Entscheidung nach Absatz 1 hat das Gericht insbesondere zu berücksichtigen:
- 1.
die Art und den Umfang der offenbarten Tatsachen und deren Bedeutung für die Aufklärung oder Verhinderung der Tat, den Zeitpunkt der Offenbarung, das Ausmaß der Unterstützung der Strafverfolgungsbehörden durch den Täter und die Schwere der Tat, auf die sich seine Angaben beziehen, sowie - 2.
das Verhältnis der in Nummer 1 genannten Umstände zur Schwere der Straftat und Schuld des Täters.
(3) Eine Milderung sowie das Absehen von Strafe nach Absatz 1 sind ausgeschlossen, wenn der Täter sein Wissen erst offenbart, nachdem die Eröffnung des Hauptverfahrens (§ 207 der Strafprozessordnung) gegen ihn beschlossen worden ist.