Bundesgerichtshof Beschluss, 29. Okt. 2015 - 3 StR 382/15

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schwerer Brandstiftung in Tateinheit mit schwerem Raub sowie wegen schweren Raubes in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

2

Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Verurteilung wegen schweren Raubes in sechs Fällen wendet, ist sein Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Das Rechtsmittel führt aber auf die Sachrüge zur Aufhebung der Verurteilung wegen besonders schwerer Brandstiftung in Tateinheit mit schwerem Raub im Fall II. 7 der Urteilsgründe und des Ausspruchs über die Gesamtstrafe; einer Erörterung der insoweit erhobenen Verfahrensrügen bedarf es daher nicht.

3

Die Annahme des Landgerichts, dem Angeklagten sei "im Hinblick auf seine Erfahrungen mit Brandlegungen und seine Tätigkeit bei der Jugendfeuerwehr" bei dem Anzünden der Pappe in dem Lagerraum des Supermarkts klar gewesen, dass das Feuer die sich in den Toilettenräumen aufhaltenden Angestellten in die Gefahr des Todes bringen konnte, und habe dies billigend in Kauf genommen, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

4

Nach den Feststellungen war der Angeklagte durch Urteil des Amtsgerichts Soest vom 8. September 1990, das entgegen dem Vorbringen der Revision ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 6. April 2005 in der Hauptverhandlung verlesen worden ist (SA Bd. III Bl. 601), u.a. wegen Brandstiftung in sieben Fällen und wegen schwerer Brandstiftung zu einer Jugendstrafe verurteilt worden. Die dieser Verurteilung zugrunde liegenden Taten belegen nach Auffassung des Landgerichts, dass dem Angeklagten bei dem Anzünden der Pappe in dem Lagerraum des Supermarkts klar gewesen ist, dass das Feuer die sich in den Toilettenräumen aufhaltenden Angestellten in die Gefahr des Todes bringen konnte. Da die Eintragung dieser Verurteilung aus dem Register entfernt worden ist, hat das Landgericht, was auf die Sachrüge zu berücksichtigen ist, das gesetzliche Beweisverwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG ver- letzt (vgl. BGH NJW 1990, 2264; NStZ-RR 2001, 237; Meyer-Goßner StPO 48. Aufl. § 261 Rdn. 14).

5

Der Senat kann nicht ausschließen, dass dieser Rechtsfehler den Schuldspruch wegen besonders schwerer Brandstiftung beeinflusst hat. Der aufgezeigte Mangel zwingt zur Aufhebung auch der für sich gesehen rechtlich nicht zu beanstandenden Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen schweren Raubes (vgl. BGHR StPO § 353 Aufhebung 1; Kuckein in KK 5. Aufl. § 353 Rdn. 12) und des Ausspruchs über die Gesamtstrafe.

6

Soweit es den Vorwurf der besonders schweren Brandstiftung im Sinne des § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB betrifft, wird der neue Tatrichter insbesondere zu prüfen haben, ob die Brandstiftung im Sinne der nach den bisherigen Feststellungen in Betracht kommenden Tatbestandsvarianten des § 306 a Abs. 1 Nr. 3 StGB oder des § 306 a Abs. 2 i.V.m. § 306 Abs. 1 Nr. 3 StGB vollendet oder nur versucht worden ist. Sofern kein vollendetes Inbrandsetzen vorliegt (vgl.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes und wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Gegen das Urteil richtet sich die auf die Sachrüge gestützte, vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Revision der Staatsanwaltschaft. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

2

1. Die Revision ist wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt.

3

Die Beschwerdeführerin hat zwar einen unbeschränkten Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils gestellt. Dieser steht aber im Widerspruch zu dem Angriffsziel des Rechtsmittels, wie es sich aus der Revisionsrechtfertigungsschrift ergibt. Den dort allein geführten Angriffen gegen den Rechtsfolgenausspruch ist - auch soweit die Unvollständigkeit der Feststellungen geltend gemacht wird - ein auf diesen bezogener Beschränkungswille der Beschwerde- führerin zu entnehmen (vgl. Nr. 156 Abs. 2 RiStBV; zur Auslegung in solchen Fällen BGH, Beschluss vom 14. Mai 2002 - 1 StR 48/02 mwN).

4

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg. Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts in der Antragsschrift vom 1. September 2011 bemerkt der Senat:

5

a) Die Strafkammer durfte strafmildernd berücksichtigen, dass die Taten für die Opfer keine psychischen oder physischen Auswirkungen hatten und haben (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 1986 - 2 StR 608/85).

6

Die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts beruhen auch auf einer tragfähigen Grundlage. Die Strafkammer stützt sie - anders als die Revisionsführerin vorträgt - nicht nur auf die Angaben der Heimerzieherin und der Heimpädagogin, sondern zudem unter anderem auf die Aussagen der Mütter der missbrauchten Kinder sowie die Angaben der Opfer selbst. Soweit die Staatsanwaltschaft meint, die Erzieherinnen könnten mangels fachlicher Qualifikation die seelischen Folgen der Taten für die Opfer nicht beurteilen, zeigt sie einen sachlich-rechtlichen Mangel des Urteils nicht auf; eine zulässige Aufklärungsrüge hat sie hierzu nicht erhoben.

7

b) Es begegnet auch keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht bei der Zumessung der Strafe im Fall 1 "positiv bewertet" hat, dass vom Angeklagten "keinerlei direkter körperlicher Zwang oder Gewalt … ausging" (UA S. 23).

8

Die fehlende Gewaltanwendung darf einem Angeklagten im Fall einer Verurteilung nach § 176 oder § 176a StGB als solche zwar nicht strafmildernd zugutegehalten werden (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 1997 - 2 StR 641/96). Die den oben zitierten Ausführungen voranstehenden Darlegungen, wonach die Durchführung des Oralverkehrs an dem Jungen für diesen nicht mit "besonderen Schmerzen aufgrund der Länge und/oder Intensität oder des Einsatzes von Gewalt (in welcher Form auch immer) [verbunden war], die über das durchschnittliche Maß hinausgehen, das mit dem Strafrahmen abgedeckt werden soll", insbesondere aber die Darlegungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der von der Staatsanwaltschaft beanstandeten Formulierung ("… konnte die Kammer im unteren Bereich des Strafrahmens bleiben, da sie auch hier positiv bewertet hat, dass … [vom Angeklagten] keinerlei direkter körperlicher Zwang oder Gewalt" ausging), belegen indes, dass es der Strafkammer an dieser Stelle darauf ankam, die von ihr abzuurteilende Tat in den hierfür zur Verfügung stehenden Strafrahmen einzuordnen. Hiergegen ist nichts zu erinnern (vgl. auch BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2007 - 5 StR 497/07, StraFo 2008, 172).

9

c) Soweit der der Revision der Staatsanwaltschaft beigetretene Generalstaatsanwalt meint, das Landgericht hätte die nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellten sowie die dem Angeklagten in der Nachtragsanklage (deren Einbeziehung der Angeklagte nicht zugestimmt hat) zur Last gelegten Taten strafschärfend berücksichtigen müssen, fehlt es an einer zulässigen Verfahrensrüge (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Mai 2000 - 1 StR 183/00, NStZ-RR 2001, 174, 175). Aus dem Urteil selbst ergibt sich weder, dass die Strafkammer diese Taten - wie erforderlich (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2009 - 1 StR 470/08, StraFo 2009, 154 mwN) - festgestellt hat, noch dass sie den Angeklagten auf deren strafschärfende Berücksichtigung hingewiesen hat.

10

d) Die Verhängung von Einzelstrafen in den Fällen II.3. und 4. der Urteilsgründe (Griff an das Geschlechtsteil der Jungen über der Kleidung und - im Fall II.4. - ein Kuss auf die Nase) in Höhe der Mindeststrafe des § 176 Abs. 1 StGB von sechs Monaten gegen den nunmehr knapp 85jährigen Angeklagten ist angesichts von der Strafkammer hervorgehobenen Besonderheiten des Falles nicht unvertretbar. Sie weist - wie auch die weiteren Einzelstrafen, die Gesamtstrafe und auch die Bewilligung der Strafaussetzung zur Bewährung - keinen Rechtsfehler auf.

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3. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat auch zugunsten des Angeklagten keinen Erfolg (§ 301 StPO).

12

Die mehrfache Erörterung der Verurteilung des Angeklagten wegen "Unzucht mit Kindern" im Jahr 1957 in dem Urteil, etwa im Rahmen der Strafzumessung (UA S. 23 f.), begegnet Bedenken und gibt Anlass zu dem Hinweis, dass das Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG auch dann besteht, wenn der Angeklagte eine getilgte oder tilgungsreife Vorstrafe von sich aus mitgeteilt hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. Dezember 2000 - 1 StR 398/00, NStZ-RR 2001, 237; vom 20. August 2002- 5 StR 259/02, StV 2003, 444 jeweils mwN).

Gründe:

1

Die Strafkammer hat festgestellt:

2

Die Angeklagte S. S. ist Geschäftsführerin der Firma S. GmbH, ihr Ehemann, der Angeklagte R. S. , ist dort freiberuflicher Betriebsleiter. Die Angeklagte erlitt bei Sägearbeiten einen Unfall, ein Teil des linken Daumens musste amputiert werden. Diesen Unfall meldeten die Angeklagten der zuständigen Berufsgenossenschaft als betrieblichen Arbeitsunfall, die im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Angaben Zahlungen in insgesamt sechsstelliger Höhe leistete. Tatsächlich hatte sich jedoch der Unfall ereignet, als die Angeklagte Holz für den Privatbedarf sägte.

3

Auf der Grundlage dieser Feststellungen wurden die Angeklagten jeweils wegen Betruges verurteilt, S. S. zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, R. S. zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten.

4

Die jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten bleiben zum Schuldspruch erfolglos, die Revision der Angeklagten S. S. auch zum Strafausspruch (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Strafausspruch hinsichtlich des Angeklagten R. S. hält dagegen rechtlicher Prüfung nicht Stand (§ 349 Abs. 4 StPO).

5

1. Die auf Grund der Sachrüge gebotene umfassende Überprüfung des Urteils hat im Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Das - hinsichtlich beider Angeklagten identische - Vorbringen zum Schuldspruch ist teilweise urteilsfremd (etwa soweit es sich auf aus den Urteilsgründen nicht ersichtliche Angaben von Zeugen bezieht), sonst schon im Ansatz unbehelflich (z.B. habe die Strafkammer versäumt, Möglichkeiten anderen Geschehensablaufs „erforderlichenfalls weiter aufzuklären“) und im Übrigen handelt es sich um den im Revisionsverfahren unbeachtlichen Versuch, die (rechtsfehlerfreie ) tatrichterliche Beweiswürdigung durch eine eigene zu ersetzen. All dies hat auch der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt. Sein Vorbringen wird durch die Erwiderung der Revision (Schriftsatz vom 6. November 2009 für den Angeklagten R. S. ) nicht entkräftet. Soweit dort die Feststellungen der Straf- kammer deshalb für rechtsfehlerhaft gehalten werden, weil andere Schlussfolgerungen als die von der Strafkammer gezogenen „nicht denknotwendig“ ausgeschlossen seien, geht die Revision von einem unzutreffenden Maßstab aus. Richterliche Überzeugung erfordert keine jede andere denktheoretische Möglichkeit ausschließende, letztlich mathematische und daher von niemandem anzweifelbare Gewissheit (st. Rspr.; vgl. zuletzt Senat, Urt. vom 4. Dezember 2008 - 1 StR 327/08; zahlr. weitere Nachw. b. Schoreit in KK 6. Aufl. § 261 Rdn. 4).

6

2. Hinsichtlich der Angeklagten S. S. hat die auf Grund der insoweit nicht näher ausgeführten Sachrüge gebotene Überprüfung des Strafausspruchs ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben, sodass deren Revision insgesamt zu verwerfen war.

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3. Der Strafausspruch hinsichtlich des Angeklagten R. S. kann dagegen keinen Bestand haben. Dieser Angeklagte war durch ein am gleichen Tag rechtskräftiges Urteil vom 19. Juli 1999 zu einer zur Bewährung ausgesetzten und später erlassenen Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt worden. Weitere Verurteilungen gibt es nicht. Die Strafkammer teilt den der genannten Verurteilung zu Grunde liegenden Sachverhalt detailliert mit und hebt deren strafschärfende Wirkung unter mehreren Aspekten hervor. Sie hat jedoch übersehen , dass hinsichtlich dieser Verurteilung bereits Tilgungsreife wegen Ablaufs der Tilgungsfrist eingetreten war. Diese beträgt hier gemäß § 46 Abs. 1 Ziff. 2 Buchst. b BZRG zehn Jahre und hatte gemäß § 47 Abs. 1 BZRG i.V.m. § 36 Abs. 1 Satz 1 BZRG am 19. Juli 1999, dem Tag des (ersten) Urteils in der damaligen Sache, zu laufen begonnen. Wegen der eingetretenen Tilgungsreife durfte die frühere Verurteilung jedoch gemäß § 51 Abs. 1 BZRG nicht mehr zum Nachteil des Angeklagten verwertet werden. Angesichts des erheblichen strafschärfenden Gewichts, das die Strafkammer der früheren Verurteilung zugemessen hat, führt dies ohne weiteres zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in elf Fällen und wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in sechs Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.

2

Soweit sich die Revision des Angeklagten gegen den Schuldspruch richtet , ist sie unbegründet, da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 21. Juli 2011 dargelegten Gründen, die durch die Gegenerklärung hierzu nicht entkräftet werden, insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).

3

Demgegenüber hat der Rechtsfolgenausspruch wegen der Verletzung sachlichen Rechts - Verstoß gegen § 51 Abs. 1 BZRG - keinen Bestand.

4

Gemäß § 51 Abs. 1 BZRG dürfen dem Betroffenen - hier dem Angeklagten - eine Verurteilung und die zugrunde liegende Tat im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht mehr zu seinem Nachteil verwertet werden, wenn die Verurteilung im Bundeszentralregister getilgt worden ist oder wenn sie hätte getilgt werden müssen (Tilgungsreife).

5

In den Feststellungen zur Person des Angeklagten findet sich der Hinweis auf seine Verurteilung durch das Landgericht Aurich vom 17. Oktober 1990 - rechtskräftig am selben Tag - wegen versuchter Brandstiftung in Tateinheit mit versuchtem Versicherungsbetrug zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, unter kurzer Schilderung des zugrunde liegenden Sachverhalts.

6

Bei jener Verurteilung aus dem Jahre 1990 beträgt die Tilgungsfrist 15 Jahre (§ 46 Abs. 1 Nr. 4 BZRG). Zum Zeitpunkt der Verurteilung des Angeklagten in diesem Verfahren am 22. November 2010 war somit längst Tilgungsreife eingetreten. Anhaltspunkte dafür, dass der Ablauf der Frist gehemmt war (§ 47 BZRG) - etwa wegen weiterer noch nicht tilgungsreifer Vorverurteilungen oder weil die Bewährungsstrafe noch nicht erlassen ist - sind nicht ersichtlich.

7

Schon die - vorbehaltslose - Erwähnung der früheren Verurteilung in der Hauptverhandlung und in den Urteilsgründen stellt einen unzulässigen Vorhalt und daher einen Verstoß gegen § 51 Abs. 1 BZRG dar (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Februar 1992 - 2 StR 454/91). Dies könnte den Bestand des Rechtsfolgenausspruchs allerdings dann nicht gefährden, wenn auszuschließen wäre, dass sich der Rechtsfehler bei der Strafzumessung zum Nachteil des Ange- klagten ausgewirkt hat. Dies ist hier indes nicht der Fall; die Strafkammer hat die Vorverurteilung zum Nachteil des Angeklagten verwertet.

8

Zwar hat das Landgericht dem Angeklagten bei den allgemeinen Strafzumessungserwägungen zur Festsetzung der Einzelstrafen einen - bis zu den nunmehr abgeurteilten Taten - untadeligen Lebenslauf bescheinigt. Bei den Erwägungen zur Strafaussetzung zur Bewährung hat es festgestellt, dass die Vorstrafe einer günstigen Sozialprognose nicht entgegenstehe.

9

Jedoch hat die Strafkammer bei ihrer Entscheidung, bei allen Taten (Einzel-)freiheitsstrafen zu verhängen, auch wenn diese unter sechs Monaten liegen (§ 47 Abs. 1 StGB), die Vorverurteilung des Angeklagten einbezogen. Von den 17 Einzelfreiheitsstrafen liegen 14 unter sechs Monaten (sechs mal drei Monate, acht mal vier Monate). Die Strafkammer hat dazu folgende Erwägungen angestellt: "Die besonderen Umstände, die die Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Angeklagten unerlässlich machen, liegen bereits in Form der Vielzahl der Taten, der organisierten Arbeitsweise und der jeweils entstandenen nicht unerheblichen Schäden vor, die insgesamt eine nicht unerhebliche kriminelle Energie des Angeklagten offenbaren. Im Übrigen ist auch die - wenn auch nicht einschlägige - Vorstrafe (vgl. Stree in Schönke /Schröder, StGB § 47 Rn. 11) zu berücksichtigen. Zwar lässt sich bei Wiederholungstätern die Unerlässlichkeit einer Freiheitsstrafe nicht schematisch bejahen (vgl. OLG Schleswig NJW 1982, 116). Die Beurteilung der Frage, ob die Verhängung einer Freiheitsstrafe unter sechs Monaten zur Einwirkung auf einen Wiederholungstäter wegen der in der Tat oder Persönlichkeit liegenden Umständen unerlässlich ist, hängt vielmehr - ebenso wie beim Ersttäter - von den Umständen des Einzelfalls ab. Vor dem Hintergrund der Verhängung einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren im Jahr 1990, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, zeichnet sich nach dem vom Angeklagten gewonnenen persönlichen Eindruck klar ab, dass die Verhängung einer Freiheitsstrafe das einzige Mittel ist, den Angeklagten vom Fortsetzen strafbaren Verhaltens abzubringen."

10

Damit hat die Strafkammer auch der Vorverurteilung wesentliches Gewicht bei der Entscheidung nach § 47 Abs. 1 StGB beigemessen. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass das Landgericht ohne die Vorstrafe insoweit anders entschieden hätte, und ebenso wenig, dass diese die Festsetzung der Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe auch sonst zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst hat.

11

Der Rechtsfolgenausspruch hat daher keinen Bestand. Mit Ausnahme derjenigen zur Vorverurteilung sind die zugehörigen Feststellungen vom Rechtsfehler nicht erfasst und können insoweit bestehen bleiben. Sie dürfen durch weitere Feststellungen, die zu den bisher getroffenen nicht in Widerspruch stehen, ergänzt werden.

12

Der Schriftsatz des Verteidigers vom 22. August 2011 hat dem Senat bei seiner Entscheidung vorgelegen. Nack Wahl Hebenstreit Graf Sander

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten.

2

Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).

3

Das Landgericht durfte wie geschehen strafschärfend berücksichtigen, "dass der Angeklagte mehrfach und einschlägig vorbestraft ist" (UA 13 f.). Dem stand das - auf Sachrüge zu berücksichtigende (BGH, Beschluss vom 18. März 2009 – 1 StR 50/09) - Verwertungsverbot nach § 51 Abs. 1 BZRG nicht entgegen. Das Landgericht teilt mit, dass der Angeklagte "u.a." dreimal vorbestraft ist: Am 19. Dezember 1991 wurde er wegen Handeltreibens mit „Haschisch“ in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb von „Haschisch“ zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten mit Bewährung verurteilt; die Strafe wurde später erlassen. Mit Urteil vom 6. Dezember 1994 wurde der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit „Haschisch“ in zwei Fällen zu einer (Gesamt-)Freiheitsstrafe von einem Jahr mit Bewährung verurteilt; auch diese Strafe wurde - nach Verlängerung der Bewährungszeit - erlassen. Zuletzt wurde er am 26. Juni 1996 wegen "Verkehrsunfallflucht" zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen verurteilt; außerdem wurde eine Maßregel nach § 69a StGB angeordnet.

4

Sind im Register mehrere Verurteilungen eingetragen, so ist die Tilgung einer Eintragung gemäß § 47 Abs. 3 Satz 1 BZRG erst zulässig, wenn für alle Verurteilungen die Voraussetzungen der Tilgung vorliegen. Wegen der Voreintragung aus dem Jahr 1991 galt auch für die mit Urteil vom 6. Dezember 1994 verhängte (Gesamt-)Freiheitsstrafe von einem Jahr eine fünfzehnjährige Tilgungsfrist gemäß § 46 Abs. 1 Nr. 4 BZRG. Diese verlängerte sich gemäß § 46 Abs. 3 BZRG um die Dauer der verhängten Freiheitsstrafe; für diese Verlängerung kommt es nicht auf die Dauer ihrer Vollstreckung an (vgl. BGH, Beschluss vom 27. April 1999 - 4 StR 125/99, NStZ 1999, 466; Graf/Bücherl, Strafprozessordnung , § 46 BZRG Rn. 27). Somit war die Tilgungsfrist am 6. Oktober 2010, dem Tag der Urteilsverkündung, noch nicht abgelaufen. Die nach dem tatrichterlichen Urteil eingetretene Tilgungsreife der Eintragungen im Zentralregister ist vom Revisionsgericht nicht zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 7. Dezember 1993 - 5 StR 320/93, BGHR BZRG § 51 Tilgungsreife 1).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit besonders schwerer räuberischer Erpressung und gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet er die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel bleibt im Schuldspruch aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalt ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Strafausspruch kann jedoch nicht bestehen bleiben.

2

Die Strafkammer hat sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne ausdrücklich zum Nachteil des Angeklagten erwogen, dass er bereits mehrfach strafrechtlich in Erscheinung getreten und schon mit Jugendarrest belegt worden ist. Das Landgericht hat dabei übersehen , dass der Angeklagte vor der Hauptverhandlung das 24. Lebensjahr vollendet hat und deshalb gemäß § 63 Abs. 1 BZRG alle Eintragungen im Erziehungsregister tilgungsreif waren. Sie durften daher gemäß § 63 Abs. 4 i.V.m. § 51 Abs. 1 BZRG bei der Strafzumessung nicht mehr verwertet werden. Der gegen den Angeklagten verhängte Jugendarrest wegen Zuwiderhandlungen gegen Auflagen aus der Verurteilung vom 21. September 2006 steht der Löschung der Eintragungen im Erziehungsregister gemäß § 63 Abs. 1 und 2 BZRG nicht entgegen. Er ist nach § 4 Nr. 1 BZRG weder im Zentralregister einzutragen noch stellt er als Ungehorsamsfolge einen Strafarrest im Sinne des § 63 Abs. 2 BZRG dar (BGH, Beschluss vom 1. Juli 2004 - 3 StR 179/04; StV 2004, 652).

3

Das Landgericht hätte deshalb bei Bemessung der Strafe lediglich die im Zentralregister eingetragene Verurteilung des Angeklagten vom 9. Februar 2011 zu einer geringen Geldstrafe berücksichtigen dürfen.

4

Einer Aufhebung der Feststellungen zum Strafausspruch bedarf es nicht, da lediglich ein Wertungsfehler vorliegt.

Gründe:

1

Das Landgericht hatte gegen den Angeklagten in einem ersten Urteil wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in sieben Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verhängt und die Sicherungsverwahrung angeordnet; von weiteren Tatvorwürfen hatte es ihn freigesprochen. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat das Urteil - unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels - im Maßregelausspruch aufgehoben (BGH, Beschluss vom 30. März 2010 - 3 StR 69/10, StV 2010, 484). Auf die dem Senat erst später vorgelegte Revision der Staatsanwaltschaft ist das Urteil aufgehoben worden, soweit der Angeklagte vom Vorwurf des sexuellen Kindesmissbrauchs in acht weiteren Fällen freigesprochen worden war (BGH, Urteil vom 24. Juni 2010 - 3 StR 69/10, NStZ 2011, 47).

2

Im zweiten Verfahrensdurchgang hat das Landgericht das Verfahren hinsichtlich der verbliebenen Tatvorwürfe auf Antrag der Staatsanwaltschaft gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt und erneut die Sicherungsverwahrung angeordnet. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

3

Nach den aufgrund des rechtskräftigen Schuldspruchs bindenden Feststellungen missbrauchte der damals 57 oder 58 Jahre alte Angeklagte zwei Mädchen im Alter von zehn oder elf bzw. von zwölf Jahren, die er im unmittelbaren Wohnumfeld kennen gelernt und um die er sich im Einverständnis mit den Eltern als hilfsbereiter Nachbar gekümmert hatte. Er holte die Kinder von der Schule ab, machte Ausflüge mit ihnen und ließ sie in seiner Wohnung das Internet nutzen. In den Sommerferien 2008 waren die Kinder ständig von morgens bis abends bei ihm. Die Taten - darunter einmal Oralverkehr der beiden Mädchen am Angeklagten, wechselseitiges Anfassen an den Genitalien bei mehreren Gelegenheiten, Austausch von Zungenküssen sowie zwei Fälle des Vorzeigens pornographischer Filme - beging der Angeklagte "in dem Zeitraum von Anfang Juni bis Ende August 2008". Eine nähere Eingrenzung war der Kammer - von zwei Übergriffen abgesehen, die am 15. und 16. August 2008 stattfanden - nicht möglich.

4

Die Anordnung der Sicherungsverwahrung hält erneut rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

5

1. Die formellen Voraussetzungen der Maßregel gemäß § 66 Abs. 2 StGB aF sowie § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB aF hat das Landgericht unter Anwendung des zur Tatzeit geltenden Rechts (vgl. Art. 316e Abs. 2 EGStGB) allerdings ohne Rechtsfehler festgestellt. Der Angeklagte ist rechtskräftig zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verurteilt worden, die aus verwirkten Einzelstrafen von drei Jahren und acht Monaten für das Verbrechen nach § 176a StGB aF sowie u.a. von zwei Jahren und drei Jahren für Vergehen nach § 176 StGB gebildet worden ist. Vorangegangener Verurteilungen zu Freiheitsstrafe und darauf beruhender Strafverbüßung bedurfte es in diesem Fall daher nicht.

6

2. Die materiellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung hat das Landgericht indes rechtsfehlerhaft begründet; denn es hat, um den Hang des Angeklagten zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden (§ 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF), zu belegen, mehrere Verurteilungen des Angeklagten zu dessen Nachteil herangezogen, die im Bundeszentralregister bereits getilgt waren. Dieser Rechtsfehler ist auf die Sachrüge zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 10. Januar 1973 - 2 StR 451/72, BGHSt 25, 100, 101; Beschluss vom 23. März 2006 - 4 StR 36/06, BGHR BZRG § 51 Verwertungsverbot 9).

7

a) Die Strafkammer ist bei der Annahme, bei dem Angeklagten bestehe ein ausgeprägter Hang zur Begehung von Sexualstraftaten zum Nachteil von Kindern, den beiden gehörten Sachverständigen gefolgt. Diese haben ausgeführt , die Delinquenz des Angeklagten zeichne sich durch einen frühen Beginn und nahezu ausschließlich sexuellen Bezug aus. Insbesondere sei der Angeklagte zwischen seinem 21. und 28. Lebensjahr mehrfach wegen exhibitionistischer Handlungen verurteilt worden. Die Urteilsgründe geben in diesem Zu- sammenhang auszugsweise den Text dreier Urteile des Landgerichts Krefeld aus den Jahren 1972, 1978 und 1979 wieder. Danach hatte der Angeklagte Anfang 1971 im Alter von 20 Jahren dreimal nackt am Fenster der elterlichen Wohnung posiert und sein Glied auf der Straße spielenden Kindern vorgezeigt. Im September 1977 hatte er sich - inzwischen 27 Jahre alt - auf einem Weg vor zwei vierzehnjährigen Mädchen nackt präsentiert. Zuletzt hatte er Mitte Juli 1978 vor zwei dreizehn bzw. fünfzehn Jahre alten Schülerinnen sein Glied entblößt. Das Bundeszentralregister enthält lediglich die wegen der hier gegenständlichen Taten rechtskräftig verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten. Die Eintragungen über die Verurteilungen durch das Landgericht Krefeld sind getilgt worden.

8

b) Die Heranziehung der im Bundeszentralregister getilgten Vorstrafen zum Nachteil des Angeklagten verstößt gegen das gesetzliche Verwertungsverbot gemäß § 51 Abs. 1 BZRG. Nach dieser Vorschrift dürfen aus der Tat, die Gegenstand einer getilgten Verurteilung ist, keine nachteiligen Schlüsse auf die Persönlichkeit des Angeklagten gezogen werden (BGH, Beschluss vom 4. Februar 2010 - 3 StR 8/10, BGHR BZRG § 51 Verwertungsverbot 11). Dieses Verwertungsverbot gilt auch, soweit über die Anordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung zu entscheiden ist (BGH, Urteil vom 10. Januar 1973 - 2 StR 451/72, BGHSt 25, 100, 104; Beschluss vom 4. Oktober 2000 - 2 StR 352/00, BGHR BZRG § 51 Verwertungsverbot 7; Beschluss vom 27. Juni 2002 - 4 StR 162/02, NStZ-RR 2002, 332), und selbst dann, wenn der Angeklagte eine getilgte oder tilgungsreife Vorstrafe von sich aus mitgeteilt hat (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - 4 StR 428/11, NStZ-RR 2012, 143 mwN). Das Verwertungsverbot ist deshalb auch bei der nach § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF zu treffenden Entscheidung zu beachten, ob die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten ergibt, dass er infolge eines Hanges zu schweren Straftaten für die Allgemeinheit gefährlich ist.

9

Entgegen der Auffassung des Landgerichts rechtfertigt § 52 Abs. 1 Nr. 2 BZRG die Verwertung getilgter Vorstrafen zu Lasten des Angeklagten bei Begutachtungen zur Unterbringung nach § 66 StGB nicht. Danach darf eine frühere Tat abweichend von § 51 Abs. 1 BZRG berücksichtigt werden, wenn in einem erneuten Strafverfahren ein Gutachten über den Geisteszustand des Betroffenen zu erstatten ist, falls die Umstände der früheren Tat für die Beurteilung seines Geisteszustands von Bedeutung sind. Ein Gutachten zum Bestehen eines Hanges im Sinne von § 66 StGB und einer darauf beruhenden Gefährlichkeit eines Angeklagten ist indes kein Gutachten über den Geisteszustand im Sinne des § 52 Abs. 1 Nr. 2 BZRG. Hierzu im Einzelnen:

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aa) Schon der Wortlaut des § 52 Abs. 1 Nr. 2 BZRG legt es nahe, dass mit Geisteszustand der psychische Zustand des Angeklagten zum Zeitpunkt der Tatbegehung gemeint ist, über den im Rahmen der Schuldfähigkeitsprüfung gegebenenfalls ein Sachverständiger sein Gutachten zu erstatten hat. Der Begriff zielt deshalb auf die vier Eingangsmerkmale des § 20 StGB, die krankhafte seelische Störung, die tiefgreifende Bewusstseinsstörung, den Schwachsinn oder die schwere andere seelische Abartigkeit, ab. Vom Gutachten über das Vorliegen eines dieser Merkmale ist die nach § 246a StPO vor der Anordnung der Sicherungsverwahrung durchzuführende sachverständige Begutachtung zu unterscheiden. Nach dieser Vorschrift ist der Sachverständige "über den Zustand des Angeklagten und die Behandlungsaussichten zu vernehmen". Die Vorschrift verwendet somit den Ausdruck "Geisteszustand" im Gegensatz zu § 52 Abs. 1 Nr. 2 BZRG nicht. Kommt die Unterbringung nach § 66 StGB in Betracht, soll dem Tatgericht eine Entscheidungshilfe für die Beurteilung gege- ben werden, ob der Angeklagte infolge seines Hanges zur Begehung erheblicher Straftaten für die Allgemeinheit gefährlich ist. Hangtäter ist dabei derjenige , der dauernd zu Straftaten entschlossen ist oder der aufgrund einer fest eingewurzelten Neigung, deren Ursache unerheblich ist, immer wieder straffällig wird, wenn sich die Gelegenheit dazu bietet (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 27. Oktober 2004 - 5 StR 130/04, NStZ 2005, 265). Bei der Prüfung des Hanges im Sinne des § 66 StGB geht es somit im Ergebnis nicht in erster Linie um die Bewertung des Geisteszustands des Täters, sondern um die wertende Feststellung einer persönlichen Eigenschaft (vgl. LK-Rissing-van Saan/Peglau, 12. Aufl., § 66 Rn. 118). Hierfür bedarf es nicht notwendigerweise der Begutachtung durch einen psychiatrischen Sachverständigen. Zwar werden nach den Erfahrungen des Senats bei in Betracht kommender Sicherungsverwahrung überwiegend Ärzte als Gutachter herangezogen, doch findet dies seine Rechtfertigung vor allem darin, dass dabei regelmäßig zugleich untersucht werden muss, ob der Angeklagte bei der Tat in seiner Schuldfähigkeit beeinträchtigt oder schuldunfähig war und deshalb unter Umständen eine andere Maßregel, insbesondere eine Unterbringung nach § 63 StGB, in Betracht kommt.

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bb) Für diese Auslegung spricht auch die ratio legis. Sinn und Zweck des Verwertungsverbots nach § 51 Abs. 1 BZRG ist es, den Angeklagten davor zu schützen, dass ihm nach Ablauf einer im Verhältnis zur erkannten Rechtsfolge kürzer oder länger bemessenen Frist straffreien Lebens alte Taten nochmals vorgehalten und zu seinem Nachteil verwertet werden. Dieses Schutzes bedarf der Angeklagte jedenfalls nicht in demselben Maße, wenn es um die Beurteilung der Schuldfähigkeit geht, da deren Ausschluss oder erhebliche Verminderung regelmäßig entweder die Bestrafung hindern oder die Strafe mildern. Lediglich bei der Anordnung einer Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB, § 42b StGB aF) kann die Ausnahmeregelung des § 52 Abs. 1 Nr. 2 BZRG zu einer den Angeklagten belastenden, indes auch dessen Heilung dienenden Sanktion führen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1973 - 2 StR 451/72, BGHSt 25, 100, 104).

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cc) Den Gesetzesmaterialien ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Danach soll die Ausnahme vom Verwertungsverbot sicherstellen, "dass ein Gutachter in einem späteren Strafverfahren gegen den Betroffenen die frühere Tat nicht ausklammern muss, wenn es darum geht, den Geisteszustand des Betroffenen zu beurteilen" (Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BT-Drucks. VI/1550 S. 23), ohne dass der Begriff näher umschrieben wird.

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dd) Dafür, ein Gutachten über das Bestehen eines Hanges nach § 66 StGB nicht als Gutachten über den Geisteszustand im Sinne des § 52 Abs. 1 Nr. 2 BZRG zu verstehen, spricht auch der Vergleich mit sonstigen kriminalprognostischen Entscheidungen und den ihnen vorangehenden Begutachtungen. So gilt etwa das gesetzliche Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG auch für die bei der Prüfung der Strafaussetzung zur Bewährung gemäß § 56 Abs. 1 StGB zu treffende Prognoseentscheidung, ob der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird (BGH, Beschluss vom 4. Februar 2010 - 3 StR 8/10, BGHR BZRG § 51 Verwertungsverbot 11). Gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 StGB sind für diese Entscheidung u.a. die Persönlichkeit des Verurteilten, sein Vorleben, die Umstände seiner Tat sowie seine Lebensverhältnisse und damit im Wesentlichen die gleichen Kriterien von Belang , die bei der Begutachtung nach § 66 StGB Bedeutung haben.

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ee) Das aufgezeigte Verständnis des Regelungsgefüges der §§ 51, 52 BZRG steht auch im Übrigen in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach gilt die Ausnahme vom Verwertungsverbot nur, "wenn es um den Geisteszustand des Betroffenen geht, dessen Beurteilung zu einer Unterbringung nach § 42b StGB (Unterbringung in einer Heil- und Pflegeanstalt nach altem Recht) führen kann" (BGH, Urteil vom 10. Januar 1973 - 2 StR 451/72, BGHSt 25, 100, 104). Die indizielle Verwertung im Register getilgter früherer Verurteilungen zur Feststellung eines Hanges im Sinne von § 66 StGB zum Nachteil des Angeklagten ist mehrfach beanstandet worden (BGH, Beschlüsse vom 4. Oktober 2000 - 2 StR 352/00, BGHR BZRG § 51 Verwertungsverbot 7, und vom 27. Juni 2002 - 4 StR 162/02, NStZ-RR 2002, 332; zuletzt Beschluss vom 12. September 2007 - 5 StR 347/07, StV 2007, 633 - nur obiter). Soweit der 4. Strafsenat in einer späteren, vom Landgericht für seine Rechtsauffassung in Anspruch genommenen Entscheidung (BGH, Beschluss vom 8. März 2005 - 4 StR 569/04, BGHR BZRG § 51 Verwertungsverbot
8) in einem nicht tragenden Hinweis ohne nähere Begründung Zweifel an dieser Rechtsprechung angemeldet hat, teilt der Senat diese Bedenken aus den vorstehenden Gründen nicht.

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c) Das Urteil beruht auf dem dargelegten Rechtsfehler. Die Erörterung der einem Verwertungsverbot unterliegenden Taten nimmt in den Urteilsgründen breiten Raum ein und ist Grundlage für die Einschätzung des Landgerichts, die Delinquenz des Angeklagten habe früh begonnen und weise nahezu ausschließlich sexuellen Bezug aus.

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3. Es ist abermals nicht völlig auszuschließen, dass eine neuerliche Verhandlung doch noch zur Feststellung von Umständen führt, welche die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung rechtfertigen könnten. Über den Maßregelausspruch muss deshalb nochmals tatrichterlich entschieden werden. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 StPO Gebrauch, die Sache an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes und wegen versuchter (besonders) schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Auf die hiergegen gerichtete und auf die Verletzung materiellen sowie formellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten war lediglich der Anrechnungsmaßstab für die durch den Angeklagten erlittene Auslieferungshaft zu bestimmen (§ 51 Abs. 4 Satz 2 StGB, § 354 Abs. 1 StPO analog). Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung bedarf allerdings Folgendes:

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1. In Einklang mit der Auffassung der Revision war in Bezug auf den Strafbefehl des Amtsgerichts Neumünster vom 13. Februar 2009 am Tag der Urteilsverkündung (13. Februar 2014) Tilgungsreife eingetreten. Sonderregelungen für die Berechnung des Fristenlaufs enthält das Bundeszentralregistergesetz nicht. Die §§ 42, 43 StPO beanspruchen lediglich Geltung für strafpro- zessuale Fristen (vgl. KK/Maul, StPO, 7. Aufl., § 43 Rn. 6), denen die zentralregisterrechtlichen Tilgungsfristen indessen nicht zugeordnet werden können. Demgemäß sind die allgemeinen Regelungen der §§ 186 ff. BGB heranzuziehen , an denen grundsätzlich auch das öffentliche Recht zu messen ist (vgl. GmS-OGB, Beschluss vom 6. Juli 1972 – GmS-OGB 2/71, BGHZ 59, 396, 397; BGH, Beschluss vom 24. November 1987 – 5 AR Vollz 6/87, BGHSt 35, 107, 110 f.). Im Hinblick darauf, dass § 47 Abs. 1 i.V.m. § 36 Satz 1, § 5 Abs. 1 Nr. 4 BZRG nicht an ein Ereignis oder einen in den Lauf des Tages fallenden Zeit- punkt anknüpft (vgl. § 187 Abs. 1 BGB), sondern an den „Tag“ des Urteils bzw. der Unterzeichnung des Strafbefehls, war der 13. Februar 2009 nach § 187 Abs. 2 Satz 1 BGB in die Frist einzurechnen. Demnach hat die Fünfjahresfrist des § 46 Abs. 1 Nr. 1a BZRG mit Ablauf des 12. Februar 2014 geendet.

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2. Das daraus resultierende Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG gefährdet den Bestand des Urteils jedoch letztlich nicht. Die Strafkammer hat den im Strafbefehl festgestellten Sachverhalt lediglich als eines von mehreren Anzeichen herangezogen, die die Richtigkeit der Aussage des Geschädigten unterstützten (UA S. 11). Die – von Realdetails geprägte und konstante – Aussage des Geschädigten (UA S. 10) wurde jenseits dessen in zentralen Teilen bestätigt durch die Bekundungen der Sicherheitskraft, die die Flucht zweier Täter beobachtete und Schüsse wahrnahm, sowie die Aussage des zum Tatort gerufenen Polizeibeamten namentlich zum Zustand des Zimmers des Opfers. Dem Opfer wurde auch über dessen Betreuer, der dies und die Gesamtumstände bestätigte, Ende des Jahres 2009 eine Geldzahlung für eine später tatsächlich erfolgte „Rücknahme“ der Strafanzeige gegen den Angeklagten angeboten und ausgezahlt. Hinsichtlich des geraubten Mobiltelefons wurden für den Zeitraum nach der Tat Verbindungsdaten zu dem Angeklagten nahestehenden Personen festgestellt.

4

Im Blick auf diese Beweislage kann der Senat ausschließen, dass die Strafkammer die Aussage des Opfers als unglaubhaft gewertet hätte und der Schuldspruch abweichend ausgefallen wäre, wenn der genannte Strafbefehl nicht herangezogen worden wäre. Gleiches gilt für den Strafausspruch. Denn die Strafkammer hat die „nicht nennenswerte“ Vorverurteilung ausdrücklich nicht zum Nachteil des Angeklagten gewichtet (vgl. UA S. 22, 23); es ist ausgeschlossen , dass sie den Angeklagten milder beurteilt hätte, wenn sie ihn als gänzlich unbestraft behandelt hätte.