Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Okt. 2017 - 4 StR 277/17
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 10. Oktober 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
a) die Urteilsformel dahin neu gefasst, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen schuldig ist;
b) das Urteil im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hatte den Angeklagten mit Urteil vom 17. Februar 2016 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Auf Revision der Staatsanwaltschaft hob der Senat dieses Urteil hinsichtlich der Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einem Fall sowie bezüglich sämtlicher Einzelstrafen und des Gesamtstrafenausspruchs mit den zugehörigen Feststellungen auf. Mit Urteil vom 3. April 2017 hat das Land- gericht nunmehr „das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 17. Februar2016 dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt wird“. Hiergegen richtet sich die Re- vision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt zu einer Klarstellung der Urteilsformel und zur Aufhebung des Strafausspruchs; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Das Landgericht hat den Angeklagten in dem Fall, welcher der Teilaufhebung des ersten Urteils durch den Senat zugrunde lag, aufgrund der neuen Hauptverhandlung erneut wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen und diesen Schuldspruch durch die auf den Gesamtstrafenausspruch beschränkte Abänderung des ersten Urteils in der Urteilsformel noch hinreichend zum Ausdruck gebracht. Zur Klarstellung fasst der Senat die Urteilsformel entsprechend den Anforderungen des § 260 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO neu.
- 3
- 2. Der Strafausspruch des angefochtenen Urteils hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand, weil das Landgericht gegen das Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG verstoßen hat.
- 4
- Die Strafkammer hat festgestellt, dass der Angeklagte in den Jahren 2001 bis 2010, zuletzt am 6. Juli 2010, viermal jeweils zu Geldstrafen von nicht mehr als 90 Tagessätzen verurteilt worden ist, und diese Vorstrafen im Rahmen der Strafzumessung im engeren Sinne ausdrücklich strafschärfend berücksichtigt. Dabei hat sie übersehen, dass die fünfjährige Tilgungsfrist des § 46 Abs. 1 Nr. 1a BZRG bezüglich aller Verurteilungen im Zeitpunkt der Hauptverhandlung bereits abgelaufen war. Die mithin nach § 47 Abs. 3 Satz 1 BZRG tilgungsreifen Verurteilungen durften gemäß § 51 Abs. 1 BZRG im Rahmen der Strafzumessung nicht zum Nachteil des Angeklagten verwertet werden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 29. Oktober 2015 – 3 StR 382/15, StraFo 2016, 114 mwN). Der Verstoß gegen das Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG ist in der Revisionsinstanz auf Sachrüge hin zu beachten (vgl. BGH aaO).
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Die Hauptverhandlung schließt mit der auf die Beratung folgenden Verkündung des Urteils.
(2) Wird ein Berufsverbot angeordnet, so ist im Urteil der Beruf, der Berufszweig, das Gewerbe oder der Gewerbezweig, dessen Ausübung verboten wird, genau zu bezeichnen.
(3) Die Einstellung des Verfahrens ist im Urteil auszusprechen, wenn ein Verfahrenshindernis besteht.
(4) Die Urteilsformel gibt die rechtliche Bezeichnung der Tat an, deren der Angeklagte schuldig gesprochen wird. Hat ein Straftatbestand eine gesetzliche Überschrift, so soll diese zur rechtlichen Bezeichnung der Tat verwendet werden. Wird eine Geldstrafe verhängt, so sind Zahl und Höhe der Tagessätze in die Urteilsformel aufzunehmen. Wird die Entscheidung über die Sicherungsverwahrung vorbehalten, die Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung zur Bewährung ausgesetzt, der Angeklagte mit Strafvorbehalt verwarnt oder von Strafe abgesehen, so ist dies in der Urteilsformel zum Ausdruck zu bringen. Im übrigen unterliegt die Fassung der Urteilsformel dem Ermessen des Gerichts.
(5) Nach der Urteilsformel werden die angewendeten Vorschriften nach Paragraph, Absatz, Nummer, Buchstabe und mit der Bezeichnung des Gesetzes aufgeführt. Ist bei einer Verurteilung, durch die auf Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren erkannt wird, die Tat oder der ihrer Bedeutung nach überwiegende Teil der Taten auf Grund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen worden, so ist außerdem § 17 Abs. 2 des Bundeszentralregistergesetzes anzuführen.
(1) Ist die Eintragung über eine Verurteilung im Register getilgt worden oder ist sie zu tilgen, so dürfen die Tat und die Verurteilung der betroffenen Person im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht zu ihrem Nachteil verwertet werden.
(2) Aus der Tat oder der Verurteilung entstandene Rechte Dritter, gesetzliche Rechtsfolgen der Tat oder der Verurteilung und Entscheidungen von Gerichten oder Verwaltungsbehörden, die im Zusammenhang mit der Tat oder der Verurteilung ergangen sind, bleiben unberührt.
(1) Die Tilgungsfrist beträgt
- 1.
fünf Jahre bei Verurteilungen - a)
zu Geldstrafe von nicht mehr als neunzig Tagessätzen, wenn keine Freiheitsstrafe, kein Strafarrest und keine Jugendstrafe im Register eingetragen ist, - b)
zu Freiheitsstrafe oder Strafarrest von nicht mehr als drei Monaten, wenn im Register keine weitere Strafe eingetragen ist, - c)
zu Jugendstrafe von nicht mehr als einem Jahr, - d)
zu Jugendstrafe von nicht mehr als zwei Jahren, wenn die Vollstreckung der Strafe oder eines Strafrestes gerichtlich oder im Gnadenweg zur Bewährung ausgesetzt worden ist, - e)
zu Jugendstrafe von mehr als zwei Jahren, wenn ein Strafrest nach Ablauf der Bewährungszeit gerichtlich oder im Gnadenweg erlassen worden ist, - f)
zu Jugendstrafe, wenn der Strafmakel gerichtlich oder im Gnadenweg als beseitigt erklärt worden ist, - g)
durch welche eine Maßnahme (§ 11 Abs. 1 Nr. 8 des Strafgesetzbuchs) mit Ausnahme der Sperre für die Erteilung einer Fahrerlaubnis für immer und des Berufsverbots für immer, eine Nebenstrafe oder eine Nebenfolge allein oder in Verbindung miteinander oder in Verbindung mit Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmitteln angeordnet worden ist,
- 1a.
zehn Jahre bei Verurteilungen wegen einer Straftat nach den §§ 171, 174 bis 180a, 181a, 182 bis 184g, 184i bis 184l, 201a Absatz 3, den §§ 225, 232 bis 233a, 234, 235 oder § 236 des Strafgesetzbuches, wenn - a)
es sich um Fälle der Nummer 1 Buchstabe a bis f handelt, - b)
durch sie allein die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet worden ist,
- 2.
zehn Jahre bei Verurteilungen zu - a)
Geldstrafe und Freiheitsstrafe oder Strafarrest von nicht mehr als drei Monaten, wenn die Voraussetzungen der Nummer 1 Buchstabe a und b nicht vorliegen, - b)
Freiheitsstrafe oder Strafarrest von mehr als drei Monaten, aber nicht mehr als einem Jahr, wenn die Vollstreckung der Strafe oder eines Strafrestes gerichtlich oder im Gnadenweg zur Bewährung ausgesetzt worden und im Register nicht außerdem Freiheitsstrafe, Strafarrest oder Jugendstrafe eingetragen ist, - c)
Jugendstrafe von mehr als einem Jahr, außer in den Fällen der Nummer 1 Buchstabe d bis f, - d)
(weggefallen)
- 3.
zwanzig Jahre bei Verurteilungen wegen einer Straftat nach den §§ 174 bis 180 oder 182 des Strafgesetzbuches zu einer Freiheitsstrafe oder Jugendstrafe von mehr als einem Jahr, - 4.
fünfzehn Jahre in allen übrigen Fällen.
(2) Die Aussetzung der Strafe oder eines Strafrestes zur Bewährung oder die Beseitigung des Strafmakels bleiben bei der Berechnung der Frist unberücksichtigt, wenn diese Entscheidungen widerrufen worden sind.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 Buchstabe e, Nr. 2 Buchstabe c sowie Nummer 3 und 4 verlängert sich die Frist um die Dauer der Freiheitsstrafe, des Strafarrestes oder der Jugendstrafe. In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1a verlängert sich die Frist bei einer Verurteilung zu einer Jugendstrafe von mehr als einem Jahr um die Dauer der Jugendstrafe.
(1) Für die Feststellung und Berechnung der Frist gelten die §§ 35, 36 entsprechend.
(2) Die Tilgungsfrist läuft nicht ab, solange sich aus dem Register ergibt, daß die Vollstreckung einer Strafe oder eine der in § 61 des Strafgesetzbuchs aufgeführten Maßregeln der Besserung und Sicherung noch nicht erledigt oder die Strafe noch nicht erlassen ist. § 37 Abs. 1 gilt entsprechend.
(3) Sind im Register mehrere Verurteilungen eingetragen, so ist die Tilgung einer Eintragung erst zulässig, wenn für alle Verurteilungen die Voraussetzungen der Tilgung vorliegen. Die Eintragung einer Verurteilung, durch die eine Sperre für die Erteilung der Fahrerlaubnis für immer angeordnet worden ist, hindert die Tilgung anderer Verurteilungen nur, wenn zugleich auf eine Strafe erkannt worden ist, für die allein die Tilgungsfrist nach § 46 noch nicht abgelaufen wäre.
(1) Ist die Eintragung über eine Verurteilung im Register getilgt worden oder ist sie zu tilgen, so dürfen die Tat und die Verurteilung der betroffenen Person im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht zu ihrem Nachteil verwertet werden.
(2) Aus der Tat oder der Verurteilung entstandene Rechte Dritter, gesetzliche Rechtsfolgen der Tat oder der Verurteilung und Entscheidungen von Gerichten oder Verwaltungsbehörden, die im Zusammenhang mit der Tat oder der Verurteilung ergangen sind, bleiben unberührt.
BUNDESGERICHTSHOF
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 29. Oktober 2015 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlossen:
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des sexuellen Missbrauchs eines Kindes in 22 Fällen schuldig ist, sowie
b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in 22 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt sowie eine Kompensations- und eine Adhäsionsentscheidung getroffen. Die hiergegen gerichtete, auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- Die Verurteilung des Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes gemäß § 176a Abs. 1 StGB hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat die Rückfallvoraussetzung dieses Qualifikationstatbestandes bejaht. Dieser rechtlichen Würdigung stand zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung indes das Verwertungsverbot gemäß § 51 Abs. 1 BZRG entgegen. Dies ist im Revisionsverfahren auf die Sachrüge zu beachten (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1973 - 2 StR 451/72, BGHSt 25, 100; Beschluss vom 23. März 2006 - 4 StR 36/06, StraFo 2006, 296).
- 3
- Im Einzelnen:
- 4
- 1. Gemäß § 51 Abs. 1 BZRG darf dem Betroffenen eine Tat und die entsprechende Verurteilung im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht zu seinem Nachteil verwertet werden, wenn die Eintragung über die Verurteilung im Register getilgt worden oder sie zu tilgen ist. Dieses bereits mit Eintritt der Tilgungsreife entstehende Vorhalte- und Verwertungsverbot der Eintragung im Register bedeutet einen Schutz des Betroffenen auch in den Fällen, in denen seine frühere Verurteilung auf andere Weise als durch eine Registerauskunft bekannt wird, etwa durch Mitteilungen von dritter Seite oder den Betroffenen selbst (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - 4 StR 428/11, NStZ-RR 2012, 143, 144 mwN). Durch die Regelung des § 51 Abs. 1 BZRG wird ein Verurteilter von dem mit seiner Verurteilung verbundenen Strafmakel befreit und durch die umfassende Wirkung der Tilgung die mit der Verurteilung einhergehende Stigmatisierung endgültig beseitigt. Unter das Verbot fallen Tat und Verurteilung sowie deren Vorhalten und Verwerten im Rechtsverkehr zum Nachteil des Betroffenen. Für die Frage der Tilgungsreife ist maßgeblicher Zeitpunkt in Strafsa- chen das Ende der Hauptverhandlung in der Tatsacheninstanz (vgl. Tolzmann, BZRG, 5. Aufl., § 51 Rn. 5, 12 ff., 24 mwN).
- 5
- 2. Die uneingeschränkte Geltung dieses Vorhalte- und Verwertungsverbotes ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes für die Strafzumessung unbestritten; danach darf eine getilgte oder tilgungsreife Vorstrafe nicht zum Nachteil des Angeklagten, insbesondere nicht strafschärfend berücksichtigt werden (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 11. November 2009 - 1 StR 549/09, StraFo 2010, 82, vom 24. August 2011 - 1 StR 317/11, StraFo 2011, 519 und vom 25. Januar 2011 - 4 StR 681/10, NStZ-RR 2011, 286). Gleiches gilt für gemäß § 63 Abs. 1 BZRG tilgungsreife Eintragungen im Erziehungsregister , wenn der Angeklagte vor der Hauptverhandlung das 24. Lebensjahr vollendet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juni 2012 - 3 StR 141/12, StraFo 2012, 423; Tolzmann aaO, Rn. 26 ff.). Das Vorhalte- und Verwertungsvorbot tilgungsreifer Bestrafungen und der zugrundeliegenden Taten gilt grundsätzlich auch für die Anordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung, sofern nicht eine der in § 52 BZRG aufgeführten Ausnahmen gegeben ist (vgl. Tolzmann aaO, Rn. 37; BGH, Beschluss vom 28. August 2012 - 3 StR 309/12, BGHSt 57, 300, 302 ff.). Schließlich dürfen getilgte Vorstrafen auch nicht als Beweisanzeichen für eine nachteilige Würdigung der Persönlichkeit eines Angeklagten oder als Indiz für seine Täterschaft oder hinsichtlich der Glaubwürdigkeit von Prozessbeteiligten herangezogen werden (vgl. Tolzmann aaO, Rn. 33).
- 6
- 3. Strittig ist hingegen, ob § 51 Abs. 1 BZRG auch den Fall erfasst, dass die frühere Straftat oder Verurteilung Tatbestandsmerkmal einer späteren Straftat ist, die vor Eintritt der Tilgungsreife begangen wurde. Das Oberlandesgericht Celle hat dies - zu § 49 BZRG aF - verneint und entschieden, dass es gestattet sei, eine sonst unter das Verwertungsverbot fallende Vorstrafe zur Ausfüllung des gesetzlichen Tatbestandes einer neuen Straftat heranzuziehen, vorausgesetzt , dass dies zum Zeitpunkt der Begehung der neuen Straftat auch dann möglich gewesen wäre, wenn das "heutige Recht" hätte angewendet werden müssen (§ 2 Abs. 2 Satz 2 StGB aF = § 2 Abs. 3 StGB nF). Sonst würde etwa eine Falschaussage, die nach damaligem und "heutigem Recht" strafbar ist, straflos bleiben, weil ihre Tatbestandsmäßigkeit nicht mehr festgestellt werden könnte (vgl. OLG Celle, Urteil vom 7. Dezember 1972 - 1 Ss 312/72, NJW 1973, 1012, 1013; ebenso Tolzmann aaO, Rn. 36; aA Tremml, Die Rechtswirkungen der Straftilgung, Diss. 1975, S. 71; Creifelds, GA 1974, 129, 140).
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- 4. Ob dies zutrifft, kann indes offen bleiben, da diese Rechtsauffassung jedenfalls auf die hier zu beurteilende Fallkonstellation nicht übertragbar ist. Zwar werden Taten nach § 176 Abs. 1 und 2 StGB gemäß § 176a Abs. 1 StGB zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern heraufgestuft; die frühere Verurteilung ist dabei Tatbestandsmerkmal der Qualifikationsvorschrift. Indes knüpft diese nicht an das Tatbild und damit an den unmittelbaren Unrechts- und Schuldgehalt der neuen Tat nach § 176 Abs. 1 oder 2 StGB an; vielmehr betrifft sie allein die Strafzumessungsschuld, da sie einen ansonsten bei der Straffindung nur allgemein zu berücksichtigenden Umstand (§ 46 Abs. 2 Satz 2 StGB: Das Vorleben des Täters) für eine bestimmte Konstellation des Rückfalls schon zur Festlegung des Strafrahmens heranzieht. Nach dem mit § 51 Abs. 1 BZRG verfolgten Zweck (s. oben 1.) und in der Konsequenz der daraus von der Rechtsprechung gezogenen Folgerungen (s. oben 2.) ist es daher nicht zulässig , zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung in der Tatsacheninstanz tilgungsreife einschlägige Vorstrafen zur Bejahung der Voraussetzungen des § 176a Abs. 1 StGB zu verwerten.
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- 5. Danach hätte das Landgericht die rechtskräftige Vorverurteilung des Angeklagten durch das Urteil des Amtsgerichts Aurich vom 20. Juli 2004 wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von zehn Monaten, in der die Strafkammer die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzung des Rückfalls gemäß § 176a Abs. 1 StGB erblickt hat, nicht berücksichtigen dürfen. Zwar war zum Zeitpunkt der in der vorliegenden Sache begangenen letzten Tat im Juni 2008 die Tilgungsreife für diese Vorstrafe noch nicht eingetreten, indes war dies zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung des angefochtenen Urteils am 17. März 2015 der Fall. Die Tilgungsfrist für die Vorverurteilung betrug gemäß § 46 Abs. 1 Ziff. 2 Buchst. b BZRG zehn Jahre und hatte gemäß § 47 Abs. 1 BZRG i.V.m. § 36 Abs. 1 Satz 1 BZRG am 20. Juli 2004, dem Tag des früheren Urteils, zu laufen begonnen und (bereits) mit Ablauf des 19. Juli 2014 geendet (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Juli 2014 - 5 StR 270/14, NStZ-RR 2014, 356). Daher durfte diese Verurteilung gemäß § 51 Abs. 1 BZRG zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung am 17. März 2015 nicht mehr zum Nachteil des Angeklagten vorgehalten und verwertet werden.
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- 6. Da die aufgrund der Sachrüge veranlasste umfassende Prüfung des Urteils im Übrigen keinen weiteren Rechtsfehler erbracht hat und andere Feststellungen als die bisherigen nicht möglich erscheinen, ändert der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch dahin, dass der Angeklagte des sexuellen Missbrauchs eines Kindes in 22 Fällen schuldig ist.
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- Die Schuldspruchänderung zieht die Aufhebung des gesamten Strafausspruches nach sich; über die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe muss daher neu verhandelt und entschieden werden.
(1) Ist die Eintragung über eine Verurteilung im Register getilgt worden oder ist sie zu tilgen, so dürfen die Tat und die Verurteilung der betroffenen Person im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht zu ihrem Nachteil verwertet werden.
(2) Aus der Tat oder der Verurteilung entstandene Rechte Dritter, gesetzliche Rechtsfolgen der Tat oder der Verurteilung und Entscheidungen von Gerichten oder Verwaltungsbehörden, die im Zusammenhang mit der Tat oder der Verurteilung ergangen sind, bleiben unberührt.