Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 22. Juli 2015 - 22 B 15.620
Gründe
Bayerischer Verwaltungsgerichtshof
Aktenzeichen: 22 B 15.620
Im Namen des Volkes
Urteil
vom 22. Juli 2015
(VG Ansbach, Urteil vom 26. August 2014, Az.: AN 4 K 14.386)
22. Senat
Sachgebietsschlüssel: 421
Hauptpunkte: Zulassung zu einem Jahrmarkt; Erschöpfung des Kontingents für eine bestimmte Betriebsart; Auswahlverfahren bei Bewerberüberhang; Verpflichtung des kommunalen Veranstalters zu Neubescheidung; Zulässigkeit der Bescheidungsklage ohne gleichzeitige Anfechtung der Zulassung zumindest eines Konkurrenten; Übergang von der Bescheidungs- zur Fortsetzungsfeststellungsklage; berechtigtes Interesse; Wiederholungsgefahr; beabsichtigte Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen.
Rechtsquellen:
Leitsätze:
In der Verwaltungsstreitsache
...
gegen
Stadt F.,
vertreten durch den Oberbürgermeister, Rechtsamt, S.-Str. ..., F.,
- Beklagte -
wegen Zulassung zu einem Jahrmarkt;
hier: Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach
erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 22. Senat, durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Schenk, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Demling, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Dietz aufgrund mündlicher Verhandlung vom 16. Juli 2015 am 22. Juli 2015 folgendes Urteil:
I.
Die Berufung wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet war, den Antrag des Klägers auf Zulassung zur Michaelis-Kirchweih 2014 mit seinem Ausschankbetrieb „F.“ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
II.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Entscheidungsgründe:
Rechtsmittelbelehrung
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(1) Die zuständige Behörde hat auf Antrag des Veranstalters eine Veranstaltung, die die Voraussetzungen der §§ 64, 65, 66, 67 oder 68 erfüllt, nach Gegenstand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz für jeden Fall der Durchführung festzusetzen. Auf Antrag können, sofern Gründe des öffentlichen Interesses nicht entgegenstehen, Volksfeste, Großmärkte, Wochenmärkte, Spezialmärkte und Jahrmärkte für einen längeren Zeitraum oder auf Dauer, Messen und Ausstellungen für die innerhalb von zwei Jahren vorgesehenen Veranstaltungen festgesetzt werden.
(2) Die Festsetzung eines Wochenmarktes, eines Jahrmarktes oder eines Spezialmarktes verpflichtet den Veranstalter zur Durchführung der Veranstaltung.
(3) Wird eine festgesetzte Messe oder Ausstellung oder ein festgesetzter Großmarkt nicht oder nicht mehr durchgeführt, so hat der Veranstalter dies der zuständigen Behörde unverzüglich anzuzeigen.
(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.
(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.
(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und die Zivilprozeßordnung einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a entsprechend anzuwenden, wenn die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten dies nicht ausschließen; Buch 6 der Zivilprozessordnung ist nicht anzuwenden. Die Vorschriften des Siebzehnten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Oberlandesgerichts das Oberverwaltungsgericht, an die Stelle des Bundesgerichtshofs das Bundesverwaltungsgericht und an die Stelle der Zivilprozessordnung die Verwaltungsgerichtsordnung tritt. Gericht im Sinne des § 1062 der Zivilprozeßordnung ist das zuständige Verwaltungsgericht, Gericht im Sinne des § 1065 der Zivilprozeßordnung das zuständige Oberverwaltungsgericht.
Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes
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die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden; - 2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird; - 3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.
Tatbestand
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Gegenstand des Rechtsstreits war ursprünglich ein von der Klägerin beantragter Bauvorbescheid über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Errichtung eines Lebensmittelmarktes auf einem Grundstück, das im Eigentum einer Kirchengemeinde stand.
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Der Rat der Beklagten nahm den Vorbescheidsantrag zum Anlass, eine Bebauungsplanung in die Wege zu leiten mit dem Ziel, Einzelhandelsnutzungen im Baugebiet zu beschränken. Die Beklagte stellte den Vorbescheidsantrag der Klägerin zunächst zurück. Nach Inkrafttreten einer Veränderungssperre lehnte sie ihn mit Bescheid vom 28. Februar 2008 ab.
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Die Klägerin erhob Verpflichtungsklage, der das Verwaltungsgericht stattgab.
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Am 12. November 2009 - nach Zulassung der Berufung der Beklagten durch das Oberverwaltungsgericht - trat der durch die Veränderungssperre gesicherte Bebauungsplan in Kraft. Am 31. August 2011 verkaufte die Kirchengemeinde das Vorhabengrundstück an einen Dritten. Die Klägerin stellte daraufhin ihren angekündigten Antrag, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, schriftsätzlich auf den Antrag um, unter Zurückweisung der Berufung festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, den streitgegenständlichen Bauvorbescheid bis zur endgültigen Veräußerung des Grundstücks, hilfsweise bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplans zu erteilen. Sie trug vor, dass die Fortführung des Prozesses mit den Feststellungsanträgen entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses diene.
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Nach Anhörung der Beteiligten hat das Oberverwaltungsgericht das erstinstanzliche Urteil durch Beschluss gemäß § 130a VwGO geändert und die Klage abgewiesen. Die Umstellung der Klage auf die schriftsätzlich formulierten Feststellungsanträge sei unzulässig. Der Übergang von einem Verpflichtungs- zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO setze voraus, dass der Streitgegenstand nicht ausgewechselt oder erweitert werde. Ohne weiteres zulässig sei eine Fortsetzungsfeststellungsklage deshalb nur, wenn der Streitgegenstand von dem bisherigen Antrag umfasst gewesen sei. Daran fehle es, wenn das ursprüngliche Verpflichtungsbegehren einen anderen Zeitpunkt betreffe als das spätere Feststellungsbegehren, denn dann gehe der Fortsetzungsfeststellungsantrag über den ursprünglichen Streitgegenstand hinaus. Richte sich nach dem einschlägigen materiellen Recht die Begründetheit der Verpflichtungsklage nach dem Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, so müsse auch der Fortsetzungsfeststellungsantrag diesen Zeitpunkt betreffen. Weiche der Fortsetzungsfeststellungsantrag - wie vorliegend - hiervon ab, so sei er nicht nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Vielmehr liege dann eine Klageänderung i.S.v. § 91 VwGO vor, die im Berufungsverfahren nach einem stattgebenden Urteil erster Instanz nur im Wege der Anschlussberufung nach § 127 VwGO vorgenommen werde könne. Eine solche habe die Klägerin hier aber nicht rechtzeitig eingelegt.
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Die Klägerin hat die vom Senat zugelassene Revision eingelegt und der Sache nach den Antrag gestellt,
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den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts zu ändern und unter Zurückweisung der Berufung festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, der Klägerin den streitgegenständlichen Bauvorbescheid im Zeitpunkt unmittelbar vor der endgültigen Veräußerung des streitgegenständlichen Grundstücks zu erteilen,
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hilfsweise,
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den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts zu ändern und unter Zurückweisung der Berufung festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, der Klägerin den streitgegenständlichen Bauvorbescheid im Zeitpunkt unmittelbar vor dem Inkrafttreten des Bebauungsplans zu erteilen.
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Sie hält die - aus ihrer Sicht - allein tragende Annahme des Oberverwaltungsgerichts, die Umstellung der ursprünglichen Verpflichtungsklage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage durch den in erster Instanz obsiegenden Kläger im Berufungsverfahren sei unzulässig, wenn der Kläger im Rahmen der durch die erstinstanzlich unterlegene Beklagte angestrengten Berufung nicht anlasslos und fristgerecht Anschlussberufung eingelegt habe, mit den bundesrechtlichen Vorschriften der §§ 91, 113 Abs. 1 Satz 4 und Abs. 5 sowie § 127 Abs. 2 VwGO für unvereinbar.
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Die Beklagte verteidigt den mit der Revision angegriffenen Beschluss.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision ist begründet.
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1. Die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, dass die Umstellung der Verpflichtungsklage der Klägerin auf die schriftsätzlich formulierten Feststellungsanträge nicht analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig sei, verletzt Bundesrecht.
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Die umgestellte Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Die Umstellung des Klageantrags ist folglich keine Klageänderung i.S.v. § 91 VwGO, sondern eine Einschränkung des Klageantrags gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO, die auch in der Berufungs- und Revisionsinstanz regelmäßig zulässig ist. Das hat das Oberverwaltungsgericht verkannt. Deshalb kann der Senat offen lassen, ob die weitere Annahme des Oberverwaltungsgerichts zutrifft, dass eine Klageänderung i.S.v. § 91 VwGO im Berufungsverfahren nach einem stattgebenden Urteil erster Instanz nur im Wege einer rechtzeitig eingelegten Anschlussberufung nach § 127 VwGO vorgenommen werden könne.
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a) Die Voraussetzungen einer statthaften Fortsetzungsfeststellungsklage im Falle eines sich erledigenden Verpflichtungsbegehrens hat das Oberverwaltungsgericht - abstrakt - zutreffend wiedergegeben.
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§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bezieht sich unmittelbar nur auf den Fall einer Anfechtungsklage, die unzulässig geworden ist, weil sich der angefochtene Verwaltungsakt nach Klageerhebung erledigt hat und damit die mit der Anfechtungsklage bekämpfte beschwerende Regelung weggefallen ist (BVerwG, Urteil vom 15. November 1990 - 3 C 49.87 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 224 S. 62). Es entspricht jedoch allgemeiner Meinung (vgl. z.B. BVerwG, Urteile vom 24. Januar 1992 - 7 C 24.91 - BVerwGE 89, 354 <355> und vom 28. April 1999 - 4 C 4.98 - BVerwGE 109, 74 <76> m.w.N.), dass § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bei Verpflichtungsklagen entsprechend anzuwenden ist. Ein statthaftes Fortsetzungsfeststellungsbegehren liegt im Falle einer durch Erledigung des ursprünglichen Klagebegehrens unzulässig gewordenen Verpflichtungsklage allerdings grundsätzlich nur dann vor, wenn mit der beantragten Feststellung der Streitgegenstand des Klageverfahrens nicht ausgewechselt oder erweitert wird (BVerwG, Urteile vom 24. Januar 1992 - 7 C 24.91 - a.a.O. S. 355 und vom 16. Mai 2007 - 3 C 8.06 - BVerwGE 129, 27 Rn. 17). Das ergibt sich aus dem Zweck, dem die Fortsetzungsfeststellungsklage dient. Sie soll verhindern, dass ein Kläger, der infolge eines erledigenden Ereignisses seinen ursprünglichen, den Streitgegenstand kennzeichnenden Antrag nicht weiterverfolgen kann, um die „Früchte“ der bisherigen Prozessführung gebracht wird (BVerwG, Urteil vom 24. Januar 1992 - 7 C 24.91 - a.a.O.), insbesondere dann, wenn das Verfahren unter entsprechendem Aufwand einen bestimmten Stand erreicht hat und sich mit der Erledigung des ursprünglichen Antrags die Frage stellt, ob dieser Aufwand nutzlos gewesen sein soll und der Kläger wegen der (häufig nicht auf sein Verhalten zurückgehenden) Erledigung in diesem Verfahren leer ausgehen muss (BVerwG, Urteil vom 18. April 1986 - 8 C 84.84 - Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 69 S. 13 m.w.N.). Der Kläger darf daher das in der Verpflichtungsklage subsidiär enthaltene Feststellungsbegehren als Hauptantrag fortführen, wenn er ein entsprechendes Feststellungsinteresse vorweisen kann. Ohne weiteres zulässig ist eine solche Fortsetzungsfeststellungsklage aber nur dann, wenn deren Streitgegenstand von dem bisherigen Verpflichtungsantrag umfasst war; denn nur dann gebietet der Gedanke der Prozessökonomie, der § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zugrunde liegt, die Weiterführung des Verfahrens zuzulassen, ohne dass die Voraussetzungen für eine Klageänderung nach § 91 VwGO erfüllt sein müssen. Hiervon ist das Oberverwaltungsgericht zutreffend ausgegangen.
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b) Unzutreffend sind jedoch die Schlussfolgerungen, die das Oberverwaltungsgericht hieraus für den vorliegenden Fall gezogen hat. Die Annahme, es liege eine an § 91 VwGO zu messende Klageänderung vor, weil der Streitgegenstand der Feststellungsanträge der Klägerin nicht von demjenigen ihres bisherigen (Verpflichtungs-)Begehrens umfasst gewesen sei, verletzt Bundesrecht.
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Das Oberverwaltungsgericht hat ausgeführt, dass das ursprüngliche Verpflichtungsbegehren der Klägerin einen anderen Zeitpunkt betreffe als das spätere Feststellungsbegehren. Richte sich nach dem einschlägigen materiellen Recht die Begründetheit der Verpflichtungsklage nach dem Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, müsse auch der Fortsetzungsfeststellungsantrag diesen Zeitpunkt betreffen. Daran fehle es, wenn - wie hier - der Feststellungsantrag der Klägerin in zeitlicher Hinsicht auf das erledigende Ereignis abziele, weil die Erledigung vor der mündlichen Verhandlung eingetreten sei. Diese Rechtsauffassung ist mit Bundesrecht nicht vereinbar.
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aa) Das Oberverwaltungsgericht kann seine Auffassung nicht auf die von ihm zitierten Entscheidungen des 7. und des 3. Senats des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 24. Januar 1992 - 7 C 24.91 - BVerwGE 89, 354 und vom 16. Mai 2007 - 3 C 8.06 - BVerwGE 129, 27) stützen. Den Anwendungsbereich der dort formulierten Rechtssätze hat es missverstanden.
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Der 7. und - ihm folgend - der 3. Senat sind in den genannten Entscheidungen zwar ebenfalls davon ausgegangen, dass der Streitgegenstand der Fortsetzungsfeststellungsklage über denjenigen der Verpflichtungsklage hinausgehe, wenn die Begründetheit der Verpflichtungsklage sich nach dem einschlägigen materiellen Recht nach dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung gerichtet hätte, während der Kläger das Gericht mit seinem Feststellungsantrag auf einen hiervon abweichenden Zeitpunkt oder Zeitraum festlegen will. Diese Annahme war aber den Besonderheiten der dort zur Prüfung stehenden Feststellungsanträge geschuldet. In beiden Fällen wollten die Kläger feststellen lassen, dass der ergangene Ablehnungsbescheid rechtswidrig war. Dieses besondere Feststellungsbegehren hat den 7. Senat (BVerwG, Urteil vom 24. Januar 1992 - 7 C 24.91 - BVerwGE 89, 354 S. 356) und den 3. Senat (BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2007 - 3 C 8.06 - BVerwGE 129, 27 Rn. 18) zu folgenden differenzierenden Erwägungen veranlasst: Zwar hätte der Erfolg der Verpflichtungsklage vorausgesetzt, dass die Ablehnung oder Unterlassung des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig war. Dies dürfe jedoch nicht so verstanden werden, dass die inzidente Feststellung der Rechtswidrigkeit des ablehnenden Bescheids notwendige Voraussetzung und damit auch notwendiger, wenn auch unausgesprochener Bestandteil der im Verpflichtungsfall beantragten gerichtlichen Entscheidung sei. Bestandteil des Streitgegenstandes der Verpflichtungsklage sei nicht die Feststellung, dass der Verwaltungsakt, in dem die Ablehnung nach außen Gestalt gefunden hat, rechtswidrig ist, sondern die Feststellung, dass die Weigerung der Behörde in dem für das Verpflichtungsbegehren entscheidenden Zeitpunkt, den beantragten Verwaltungsakt zu erlassen, die Rechtsordnung verletzt.
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Diese Erwägungen verdienen Zustimmung. Streitgegenstand der Verpflichtungsklage ist - trotz des insoweit zumindest ungenauen Wortlauts des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO - nach einhelliger Auffassung (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 77.84 - BVerwGE 77, 317 und Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 33 m.w.N.) der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf den unterlassenen oder versagten Verwaltungsakt. Dieser Anspruch muss dem Kläger in dem nach materiellen Recht maßgeblichen Zeitpunkt zustehen (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 31. März 2004 - 8 C 5.03 - BVerwGE 120, 246 <250> m.w.N.); das wird in der Regel die letzte mündliche Verhandlung sein. Demgegenüber betrifft die Feststellung, dass der ablehnende Bescheid rechtswidrig gewesen ist, einen regelmäßig von der Verpflichtungsklage abweichenden Streitgegenstand, bei der auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Bescheiderlasses abzustellen ist; sie fordert deshalb auch vom Gericht ein von der ursprünglichen Klage abweichendes Prüfprogramm. Nur über die zuletzt genannte Konstellation - die Feststellung, dass der ablehnende Bescheid rechtswidrig gewesen ist - hatten der 7. und der 3. Senat zu entscheiden. Nur auf diese besondere Fallgestaltung bezieht sich deshalb der in den Entscheidungen formulierte Rechtssatz, eine Weiterführung des Verfahrens (als Fortsetzungsfeststellungsklage) sei nur zulässig, wenn der für eine solche Feststellung maßgebliche Zeitpunkt sich mit dem des bisherigen Verpflichtungsbegehrens deckt; andernfalls gehe der Fortsetzungsfeststellungsantrag über den ursprünglichen Streitgegenstand hinaus.
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Der vorliegende Fall unterscheidet sich von dieser Konstellation. Der Klägerin geht es, wie sich ihren im Berufungsverfahren schriftsätzlich angekündigten Anträgen entnehmen lässt, nicht um die Feststellung der Rechtswidrigkeit des ablehnenden Bescheids. Die umgestellten Klageanträge zielen vielmehr auf die Feststellung, dass die Beklagte bis zum Eintritt der erledigenden Ereignisse zur Erteilung des beantragten Bauvorbescheids verpflichtet war. Hiervon ist auch das Oberverwaltungsgericht ausgegangen. Zu Unrecht hat es sich deshalb auf die Rechtssätze des 7. und des 3. Senats gestützt, die auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines ablehnenden Bescheids gemünzt waren.
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bb) Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, dass der Streitgegenstand der Feststellungsanträge der Klägerin nicht von demjenigen des bisherigen (Verpflichtungs-)Antrags umfasst sei, weil das ursprüngliche Verpflichtungsbegehren einen anderen Zeitpunkt betreffe als das spätere Feststellungsbegehren, findet im Bundesrecht auch ansonsten keine Stütze.
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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (z.B. Urteile vom 25. Juli 1985 - 3 C 25.84 - BVerwGE 72, 38 <41> und vom 28. April 1999 - 4 C 4.98 - BVerwGE 109, 74 S. 76) ist ein Feststellungsantrag als Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft, wenn sich ein Verpflichtungsantrag vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt hat und sich der Feststellungsantrag auf die Rechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses (genauer: im Zeitpunkt unmittelbar vor Eintritt des erledigenden Ereignisses) bezieht. Auch der 7. und der 3. Senat (BVerwG, Urteile vom 24. Januar 1992 - 7 C 24.91 - BVerwGE 89, 354 und vom 16. Mai 2007 - 3 C 8.06 - BVerwGE 129, 27) haben - in einem obiter dictum - die „Feststellung, dass die Weigerung der Behörde, ... den begehrten Verwaltungsakt zu erlassen, die Rechtsordnung verletzt“, ausdrücklich als „Bestandteil des Streitgegenstands der Verpflichtungsklage“ und damit als Gegenstand einer statthaften Fortsetzungsfeststellungsklage qualifiziert. Hieran ist festzuhalten. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Statthaftigkeit einer der Verpflichtungsklage nachfolgenden Fortsetzungsfeststellungsklage ist folglich der Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses; zu berücksichtigen sind nur Änderungen, die bis zur Erledigung des Verpflichtungsbegehrens eingetreten sind (BVerwG, Beschluss vom 7. Mai 1996 - 4 B 55.96 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 286 S. 21 m.w.N. LS und S. 22 unter Bezugnahme auf Urteil vom 25. Juli 1985 - 3 C 25.84 - a.a.O. S. 43). Soweit es um die Statthaftigkeit des Fortsetzungsfeststellungsantrags geht, wird der Betrachtungszeitraum durch das erledigende Ereignis auch hinsichtlich des Verpflichtungsantrags begrenzt. Maßgeblich ist mithin, ob das Gericht, wenn es im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses terminiert und verhandelt hätte, sich bei der Prüfung der Begründetheit der Verpflichtungsklage auch mit der Frage hätte auseinandersetzen müssen, ob die Klägerin bis zur Erledigung des Verpflichtungsbegehrens einen Anspruch auf Erteilung des beantragten Bauvorbescheids hatte und die Weigerung der Beklagten in diesem Zeitpunkt deshalb rechtswidrig war. Diese Frage ist ohne weiteres zu bejahen. Der Streitgegenstand des auf den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses bezogenen Feststellungsantrags ist deshalb notwendigerweise von demjenigen des Verpflichtungsantrags umfasst. Wollte man demgegenüber mit dem Oberverwaltungsgericht auf den für die Verpflichtungsklage maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. der gerichtlichen Entscheidung abstellen, käme eine Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nur dann in Betracht, wenn die Erledigung während der mündlichen Verhandlung eintritt. Das Instrument der Fortsetzungsfeststellungsklage liefe damit in der Verpflichtungsklagesituation weitgehend leer, der Zweck der entsprechenden Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO würde verfehlt. Hinzu kommt, dass das Gericht auch im Fall einer beidseitigen Erledigungserklärung - als der prozessualen Alternative zur Fortsetzungsfeststellungsklage - bei der Entscheidung gemäß § 161 Abs. 2 VwGO über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen nur den bisherigen Sach- und Streitstand zu berücksichtigen hat (vgl. z.B. Schmidt, in: Eyermann, a.a.O. § 161 Rn. 15). Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts ist deshalb mit Bundesrecht nicht vereinbar.
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cc) Der Statthaftigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO steht vorliegend auch nicht entgegen, dass die Klägerin im Berufungsverfahren beantragt hatte festzustellen, dass die Beklagte „bis zur endgültigen Veräußerung des Grundstücks“ bzw. „bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplans“ verpflichtet war, den streitgegenständlichen Bauvorbescheid zu erteilen.
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In der Rechtsprechung des Senats (BVerwG, Urteil vom 28. April 1999 - 4 C 4.98 - BVerwGE 109, 74 S. 78) ist geklärt, dass eine Klageänderung i.S.d. § 91 VwGO vorliegt, wenn das Feststellungsbegehren nicht nur die - von der Fortsetzungsfeststellungsklage erfasste - Rechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses, sondern einen davor liegenden Zeitraum betrifft. Eine derartige Klageerweiterung hatte die Klägerin indes weder im Berufungsverfahren noch im Revisionsverfahren im Sinn. Auf Nachfrage des Senats in der Revisionsverhandlung haben die Bevollmächtigten der Klägerin dies nunmehr ausdrücklich klargestellt. Sie haben erklärt, mit der im Berufungsverfahren verwendeten Formulierung („bis zum“ bzw. „bis zur“) hätten sie lediglich dem Umstand Rechnung tragen wollen, dass ihr ursprüngliches Klagebegehren genau genommen bereits im Zeitpunkt des jeweiligen erledigenden Ereignisses nicht mehr erreichbar gewesen sei und sich der Feststellungsantrag der Klägerin deshalb auf den Zeitpunkt unmittelbar vor dem jeweiligen erledigenden Ereignis habe beziehen sollen. Um die Feststellung, dass die Weigerung der Behörde, den beantragten Bauvorbescheid zu erlassen, in einem bestimmten Zeitraum vor dem jeweiligen erledigenden Ereignis rechtswidrig gewesen sei, sei es der Klägerin demgegenüber auch im Berufungsverfahren nicht gegangen. Dafür spricht, dass die Klägerin mit dem jeweiligen Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zwar einen möglichen Endpunkt eines Zeitraums bezeichnet, diesem aber keinen Anfangspunkt gegenübergestellt hat. Dementsprechend hat die Klägerin ihre Revisionsanträge dahingehend präzisiert, dass sie die Rechtslage „im Zeitpunkt unmittelbar vor dem jeweiligen erledigenden Ereignis“ festgestellt haben will. In diesem Sinne legt der Senat auch die im Berufungsverfahren angekündigten Feststellungsanträge aus. Ob das Oberverwaltungsgericht die Feststellungsanträge der Klägerin abweichend hiervon ausgelegt hat, weil es festgestellt hat (UA S. 7), dass das Feststellungsbegehren „auf den Zeitraum von Antragstellung bis zur Veräußerung des Vorhabengrundstückes ... bzw. ('hilfsweise') auf den Zeitraum bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplans“ abstelle, kann der Senat offen lassen. Denn indem das Oberverwaltungsgericht verkannt hat, dass die auf die Rechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses bezogene Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft ist, hat es sich auch den Blick dafür verstellt, dass es einen Unterschied macht, ob das Feststellungsbegehren auf die Rechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses oder auf einen davorliegenden Zeitraum bezogen ist. Der Senat ist deshalb befugt, das Auslegungsergebnis in der Revision selbst zu bestimmen (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 5. November 2009 - 4 C 3.09 - BVerwGE 135, 209 Rn. 17 f.).
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2. Der festgestellte Bundesrechtsverstoß zwingt zur Zurückverweisung der Sache (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).
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Das Oberverwaltungsgericht hat tatsächliche Feststellungen ausschließlich zu der - von ihm verneinten - Statthaftigkeit der Fortsetzungsfeststellungsanträge entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und zur Zulässigkeit einer Klageänderung nach § 91 VwGO getroffen. Die Berufungsentscheidung bietet deshalb für den Senat keine ausreichende Tatsachengrundlage, um die weiteren Zulässigkeitsfragen wie insbesondere das Vorliegen eines Feststellungsinteresses sowie die Begründetheit der Fortsetzungsfeststellungsklage der Klägerin abschließend zu beurteilen.
(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden.
(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.
(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.
(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.
(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.
(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.
(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.
(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.
(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.
(1) Ist die Rechtmäßigkeit einer behördlichen Maßnahme Gegenstand von mehr als zwanzig Verfahren, kann das Gericht eines oder mehrere geeignete Verfahren vorab durchführen (Musterverfahren) und die übrigen Verfahren aussetzen. Die Beteiligten sind vorher zu hören. Der Beschluß ist unanfechtbar.
(2) Ist über die durchgeführten Verfahren rechtskräftig entschieden worden, kann das Gericht nach Anhörung der Beteiligten über die ausgesetzten Verfahren durch Beschluß entscheiden, wenn es einstimmig der Auffassung ist, daß die Sachen gegenüber rechtskräftig entschiedenen Musterverfahren keine wesentlichen Besonderheiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweisen und der Sachverhalt geklärt ist. Das Gericht kann in einem Musterverfahren erhobene Beweise einführen; es kann nach seinem Ermessen die wiederholte Vernehmung eines Zeugen oder eine neue Begutachtung durch denselben oder andere Sachverständige anordnen. Beweisanträge zu Tatsachen, über die bereits im Musterverfahren Beweis erhoben wurde, kann das Gericht ablehnen, wenn ihre Zulassung nach seiner freien Überzeugung nicht zum Nachweis neuer entscheidungserheblicher Tatsachen beitragen und die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde. Die Ablehnung kann in der Entscheidung nach Satz 1 erfolgen. Den Beteiligten steht gegen den Beschluß nach Satz 1 das Rechtsmittel zu, das zulässig wäre, wenn das Gericht durch Urteil entschieden hätte. Die Beteiligten sind über dieses Rechtsmittel zu belehren.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden.
(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.
Tatbestand
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Die Klägerin begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Untersagungsverfügung, mit der ihr die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von Sportwetten verboten wurde.
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In der B. Straße ... in W. vermittelte die Klägerin Sportwetten an die I. in G., die über eine dort erteilte Lizenz zur Veranstaltung von Sportwetten verfügte. Nach vorheriger Anhörung untersagte das Landratsamt M. am Inn der Klägerin mit Bescheid vom 14. Oktober 2008 die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele in der genannten Betriebsstätte und forderte sie unter Androhung eines Zwangsgeldes von 10 000 € auf, ihre Tätigkeit mit Ablauf des auf die Zustellung des Bescheides folgenden Tages einzustellen. Es stützte die Untersagung auf § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV (a.F.) und die Erwägung, eine Erlaubnis könne wegen des staatlichen Sportwettenmonopols nach § 10 Abs. 2, Abs. 5 GlüStV ohnehin nicht erteilt werden. Zur Begründung der Vollzugsregelung wurde ausgeführt, ein Zuwarten komme nicht in Betracht, da der Betreiber des Wettlokals sich zumindest wegen Beihilfe zum Veranstalten unerlaubten öffentlichen Glücksspiels nach § 284 Abs. 1 i.V.m. § 27 StGB strafbar mache.
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Die am 15. Oktober 2008 erhobene Anfechtungsklage hat das Bayerische Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 28. April 2009 abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihr Begehren auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag für die Zeit vom 14. Oktober 2008 bis zum 31. Oktober 2010 umgestellt und vorgetragen, sie habe die Zugriffsmöglichkeit auf ihre frühere Betriebsstätte in der B. Straße ... in W. mit Ablauf des 31. Oktober 2010 endgültig verloren. Ihr Feststellungsinteresse ergebe sich aus der Absicht, unionsrechtliche Staatshaftungsansprüche geltend zu machen, sowie aus einem schwerwiegenden Eingriff in ihre Berufsfreiheit. Außerdem bestehe eine Wiederholungsgefahr, da sie beabsichtige, Sportwetten an einen anderen im EU-Ausland zugelassenen Anbieter zu vermitteln. Schließlich könne sie sich wegen des Vorwurfs strafbarer Beihilfe zur unerlaubten Veranstaltung eines Glücksspiels auch auf ein Rehabilitierungsinteresse berufen. Zudem sei ihr Geschäftsführer einem Ordnungswidrigkeitenverfahren vor dem Amtsgericht M. am Inn ausgesetzt gewesen.
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Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 15. Mai 2012 das erstinstanzliche Urteil geändert und festgestellt, der angegriffene Bescheid vom 14. Oktober 2008 sei vom Zeitpunkt seines Erlasses bis zum 31. Oktober 2010 rechtswidrig gewesen. Die Untersagungsverfügung habe sich mit dem Verlust der Zugriffsmöglichkeit auf die Betriebsstätte endgültig erledigt. Die deshalb auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellte Klage sei zulässig. Der Vorwurf objektiv strafbaren Verhaltens begründe ein Rehabilitierungsinteresse, das durch das Ordnungswidrigkeitenverfahren gegen den Geschäftsführer der Klägerin noch verstärkt werde. Darüber hinaus habe die Klägerin auch wegen des tiefgreifenden Eingriffs in die Berufsfreiheit und die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Untersagung. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei auch begründet. Sowohl die Untersagungsverfügung als auch die Zwangsgeldandrohung seien vom Erlass des Bescheides bis zum 31. Oktober 2010 rechtswidrig gewesen. Die Untersagungsverfügung sei ermessensfehlerhaft, da sie sich auf das staatliche Sportwettenmonopol stütze, das seinerseits gegen unionsrechtliche Grundfreiheiten verstoße. Die Monopolregelung sei wegen konterkarierender Regelung des Sektors der gewerblichen Automatenspiele inkohärent und beschränke die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49, 56 AEUV unverhältnismäßig; sie dürfe deshalb nicht angewendet werden.
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Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision macht der Beklagte geltend, der Verwaltungsgerichtshof habe zu Unrecht ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin bejaht. Ein Rehabilitierungsinteresse scheide aus, da die Klägerin sich als juristische Person nicht strafbar machen könne. Die Untersagungsverfügung bewirke auch keinen tiefgreifenden Grundrechtseingriff, sondern erschöpfe sich in einer Berufsausübungsregelung. Materiell-rechtlich wende das Berufungsgericht das unionsrechtliche Kohärenzerfordernis unzutreffend an.
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Der Beklagte beantragt,
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das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Mai 2012 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 28. April 2009 zurückzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Revision zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das angegriffene Urteil.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist begründet. Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs verletzt revisibles Recht, weil es unzutreffend annimmt, die Klägerin habe gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit für den in Rede stehenden Zeitraum. Das Urteil beruht auch auf dieser Rechtsverletzung und erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 137 Abs. 1, § 144 Abs. 4 VwGO). Bei zutreffender Rechtsanwendung hätte es die Fortsetzungsfeststellungsklage für unzulässig halten müssen. Dies führt zur Änderung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen - klagabweisenden - Urteils. Dem steht nicht entgegen, dass der Klagantrag im Berufungsverfahren umgestellt wurde.
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Mit Recht hat der Verwaltungsgerichtshof die Fortsetzungsfeststellungsklage für statthaft erachtet. Nachdem die Klägerin den Zugriff auf ihre Betriebsstätte zum 31. Oktober 2010 endgültig verloren hatte, hat sich die Untersagungsverfügung des Beklagten, die sich allein auf diese Betriebsstätte bezog, endgültig erledigt. Maßnahmen zur Vollstreckung der Untersagung, die noch rückgängig gemacht werden könnten, sind nicht ersichtlich.
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Zulässig ist die statthafte Fortsetzungsfeststellungsklage allerdings nur, wenn die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts hat. Ein solches Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position der Klägerin in den genannten Bereichen zu verbessern (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - BVerwGE 53, 134 <137> und vom 24. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 61.06 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 24 Rn. 3). Als Sachentscheidungsvoraussetzung muss das Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen. Danach kommt es hier auf den Schluss der mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz an.
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1. Für diesen Zeitpunkt lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse nicht mit einer Wiederholungsgefahr begründen. Dazu ist nicht nur die konkrete Gefahr erforderlich, dass künftig ein vergleichbarer Verwaltungsakt erlassen wird. Darüber hinaus müssen die für die Beurteilung maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände im Wesentlichen unverändert geblieben sein (Urteil vom 12. Oktober 2006 - BVerwG 4 C 12.04 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 23 Rn. 8 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Die für die Beurteilung einer glücksspielrechtlichen Untersagung maßgeblichen rechtlichen Umstände haben sich mit dem Inkrafttreten des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 (BayGVBl 2012 S. 318) und dessen landesrechtlicher Umsetzung in Bayern zum 1. Juli 2012 gemäß §§ 1 und 4 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland und anderer Rechtsvorschriften vom 25. Juni 2012 (BayGVBl S. 270) grundlegend geändert. Dem steht nicht entgegen, dass der allgemeine Erlaubnisvorbehalt für die Veranstaltung und Vermittlung öffentlichen Glücksspiels nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und die Ermächtigung zur Untersagung der unerlaubten Veranstaltung und Vermittlung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV fortgelten. Für die rechtliche Beurteilung einer Untersagung kommt es auch auf die Verhältnismäßigkeit des mit ihr durchgesetzten Erlaubnisvorbehalts sowie des Verbots selbst und damit auf Fragen der materiellen Erlaubnisfähigkeit des untersagten Verhaltens an (vgl. Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55). Insoweit ergeben sich aus den in Bayern zum 1. Juli 2012 in Kraft getretenen, § 4 GlüStV ergänzenden Spezialregelungen betreffend die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten erhebliche Unterschiede zur früheren, bis zum 30. Juni 2012 geltenden Rechtslage. Nach § 10a Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 4a ff. GlüStV wird das staatliche Sportwettenmonopol - zunächst für eine Experimentierphase von sieben Jahren - durch ein Konzessionssystem ersetzt. Gemäß § 10a Abs. 3 GlüStV können bundesweit bis zu 20 Wettunternehmen eine Veranstalterkonzession erhalten. Für die Konzessionäre wird das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV, von dem ohnehin nach Absatz 5 der Vorschrift dispensiert werden darf, nach Maßgabe des § 10a Abs. 4 Satz 1 und 2 GlüStV gelockert. Die Vermittlung konzessionierter Angebote bleibt nach § 10a Abs. 5 Satz 2 GlüStV i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erlaubnispflichtig. Die Anforderungen an die gewerbliche Spielvermittlung werden aber in § 19 i.V.m. §§ 5 bis 8 GlüStV in wesentlichen Punkten neu geregelt. So wurden die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV deutlich zurückgenommen (dazu im Einzelnen Beschluss vom 17. Oktober 2012 - BVerwG 8 B 47.12 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 208 Rn. 6). Andererseits enthält § 7 Abs. 1 Satz 2 GlüStV eine weitgehende Konkretisierung der zuvor nur allgemein statuierten Aufklärungspflichten. Außerdem bindet § 8 Abs. 6 GlüStV erstmals auch die Vermittler in das übergreifende Sperrsystem nach § 23 GlüStV ein. Insgesamt schließen die erheblichen Änderungen der für die materiell-rechtliche Beurteilung der Untersagung erheblichen Vorschriften es aus, von einer im Wesentlichen gleichen Rechtslage auszugehen.
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Aus der Befristung der experimentellen Konzessionsregelung lässt sich keine konkrete Wiederholungsgefahr herleiten. Ob der Gesetzgeber das Konzessionssystem und dessen materiell-rechtliche Ausgestaltung nach Ablauf der siebenjährigen Experimentierphase auf der Grundlage der inzwischen gewonnenen Erfahrungen fortschreiben, modifizieren oder aufgeben wird, ist ungewiss. Eine Rückkehr zur alten Rechtslage ist jedenfalls nicht abzusehen.
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2. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist auch nicht wegen eines Rehabilitierungsinteresses der Klägerin zu bejahen. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz beruht auf der Annahme, ein solches Interesse bestehe schon wegen des Vorwurfs objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.
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Allerdings fehlt ein Rehabilitierungsinteresse nicht etwa deshalb, weil die Klägerin sich als juristische Person nicht strafbar machen kann. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG sich nach Art. 19 Abs. 3 GG insgesamt auf juristische Personen erstreckt. Sie können jedenfalls Ausprägungen dieses Rechts geltend machen, die nicht an die charakterliche Individualität und die Entfaltung der natürlichen Person anknüpfen, sondern wie das Recht am eigenen Wort oder das Recht auf Achtung des sozialen Geltungsanspruchs und auf Abwehr von Rufschädigungen auch Personengesamtheiten und juristischen Personen zustehen können (BVerfG, Beschluss vom 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96, 805/98 - BVerfGE 106, 28 <42 ff.>; BGH, Urteil vom 3. Juni 1986 - VI ZR 102/85 - BGHZ 98, 94 <97>). Die bloße Einschätzung eines Verhaltens als objektiv strafbar hat aber keinen den Betroffenen diskriminierenden Charakter und kann deshalb noch kein Rehabilitierungsinteresse auslösen.
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Ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung besteht nur, wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Diese Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern (Beschlüsse vom 4. März 1976 a.a.O. S. 138 f. und vom 4. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 64.06 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 36 S. 4 f.). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. In der Feststellung objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens liegt noch keine Stigmatisierung. Vielmehr erschöpft sie sich in der Aussage, die unerlaubte Veranstaltung und Vermittlung der Sportwetten erfülle den objektiven Tatbestand des § 284 Abs. 1 StGB und rechtfertige deshalb ein ordnungsbehördliches Einschreiten. Damit enthält sie kein ethisches Unwerturteil, das geeignet wäre, das soziale Ansehen des Betroffenen herabzusetzen. Diese Schwelle wird erst mit dem konkreten, personenbezogenen Vorwurf eines schuldhaft-kriminellen Verhaltens überschritten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1952 - 1 BvR 197/53 - BVerfGE 9, 167 <171> und Urteil vom 6. Juni 1967 - 2 BvR 375, 53/60 und 18/65 - BVerfGE 22, 49 <79 f.>).
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Soweit die Begründung der Untersagungsverfügung davon ausgeht, die Klägerin habe strafbare Beihilfe zum unerlaubten Glücksspiel geleistet, kann offenbleiben, ob dies als stigmatisierender Vorwurf schuldhaft-kriminellen Verhaltens gegenüber ihrem Geschäftsführer zu verstehen war. Jedenfalls hat dieser Vorwurf keine Außenwirkung erlangt, deretwegen das geschäftliche Ansehen der Klägerin gegenwärtig noch beeinträchtigt wäre, oder die zu Nachteilen in aktuellen oder künftigen Verwaltungsverfahren führen könnte. Der Bescheid ist nur an die Klägerin gerichtet. Eine Weitergabe an Dritte ist weder substantiiert vorgetragen worden noch aus den Akten zu ersehen. Strafverfolgungsmaßnahmen gegen ihre Organe hat die Klägerin nicht vorgetragen.
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Die Durchführung des Ordnungswidrigkeitenverfahrens gegen ihren Geschäftsführer begründet kein Rehabilitierungsinteresse. Mit der Auferlegung einer Geldbuße ist kein ethischer Schuldvorwurf verbunden. Darin unterscheidet sich das Ordnungswidrigkeitenverfahren gerade vom Strafverfahren (BVerfG, Urteil vom 6. Juni 1967 a.a.O.; Entscheidung vom 4. Juli 1967 - 2 BvL 10/62 - BVerfGE 22, 125 <132 f.>).
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Nachteilige Auswirkungen der Untersagung in künftigen Verwaltungsverfahren - etwa zur Erlaubniserteilung nach aktuellem Recht - sind nach der im Termin zur mündlichen Verhandlung in das Verfahren eingeführten Erklärung des Vertreters des Freistaates Bayern vom 21. März 2013 ebenfalls nicht zu besorgen. Danach werden Monopolverstöße dort zukünftig nicht als Anhaltspunkt für eine Unzuverlässigkeit von Konzessionsbewerbern oder Bewerbern um eine Vermittlungserlaubnis gewertet.
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3. Entgegen dem angegriffenen Urteil lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse nicht mit dem Vorliegen eines tiefgreifenden Eingriffs in die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG begründen. Die Annahme des Berufungsgerichts, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO müsse wegen der Garantie effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG in diesem Sinne ausgelegt werden, trifft nicht zu. Eine Ausweitung des Tatbestandsmerkmals des berechtigten Feststellungsinteresses über die einfach-rechtlich konkretisierten Fallgruppen des berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses (a) hinaus verlangt Art. 19 Abs. 4 GG nur bei Eingriffsakten, die sonst wegen ihrer typischerweise kurzfristigen Erledigung regelmäßig keiner gerichtlichen Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten (b). Eine weitere Ausdehnung des Anwendungsbereichs, die ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse allein wegen der Schwere des erledigten Eingriffs in Grundrechte oder Grundfreiheiten annimmt, ist auch aus Art. 47 GRC in Verbindung mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgebot nicht herzuleiten (c).
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a) Aus dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und dem systematischen Zusammenhang mit § 42 VwGO ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichte nur ausnahmsweise für die Überprüfung erledigter Verwaltungsakte in Anspruch genommen werden können. Nach dem Wegfall der mit dem Verwaltungsakt verbundenen Beschwer wird gerichtlicher Rechtsschutz grundsätzlich nur zur Verfügung gestellt, wenn der Kläger ein berechtigtes rechtliches, wirtschaftliches oder ideelles Interesse an einer nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Maßnahme hat (dazu oben Rn. 11). Das berechtigte Feststellungsinteresse geht in all diesen Fällen über das bloße Interesse an der Klärung der Rechtswidrigkeit der Verfügung hinaus. Dies gilt unabhängig von der Intensität des erledigten Eingriffs und vom Rang der Rechte, die von ihm betroffen waren.
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b) Die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG differenziert ebenfalls nicht nach diesen beiden Kriterien. Sie gilt auch für einfach-rechtliche Rechtsverletzungen, die - von der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG abgesehen - kein Grundrecht tangieren, und für weniger schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte und Grundfreiheiten. Umgekehrt gebietet die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG selbst bei tiefgreifenden Eingriffen in solche Rechte nicht, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse anzunehmen, wenn dies nicht erforderlich ist, die Effektivität des Rechtsschutzes zu sichern.
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Effektiver Rechtsschutz verlangt, dass der Betroffene ihn belastende Eingriffsmaßnahmen in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüfen lassen kann. Solange er durch den Verwaltungsakt beschwert ist, stehen ihm die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zur Verfügung. Erledigt sich der Verwaltungsakt durch Wegfall der Beschwer, wird nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Rechtsschutz gewährt, wenn der Betroffene daran ein berechtigtes rechtliches, ideelles oder wirtschaftliches Interesse hat. In den übrigen Fällen, in denen sein Anliegen sich in der bloßen Klärung der Rechtmäßigkeit des erledigten Verwaltungsakts erschöpft, ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach Art. 19 Abs. 4 GG zu bejahen, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. Davon ist nur bei Maßnahmen auszugehen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Maßgebend ist dabei, ob die kurzfristige, eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ausschließende Erledigung sich aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt (BVerfG, Beschlüsse vom 5. Dezember 2001 - 2 BvR 527/99, 1337/00, 1777/00 - BVerfGE 104, 220 <232 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <86> m.w.N).
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Glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zählen nicht zu den Verwaltungsakten, die sich in diesem Sinne typischerweise kurzfristig erledigen. Vielmehr sind sie als Verwaltungsakte mit Dauerwirkung (Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 19 m.w.N.) gerade auf langfristige Geltung angelegt. Dass sie sich regelmäßig fortlaufend für den bereits zurückliegenden Zeitraum erledigen, lässt ihre gegenwärtige, sich täglich neu aktualisierende Wirksamkeit und damit auch ihre Anfechtbarkeit und Überprüfbarkeit im Hauptsacheverfahren unberührt (vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Januar 2012, § 113 Rn. 85 a.E.). Änderungen der Rechtslage führen ebenfalls nicht zur Erledigung. Vielmehr ist die Untersagung anhand der jeweils aktuellen Rechtslage zu prüfen. Dass ihre Anfechtung sich regelmäßig nur auf eine Aufhebung des Verbots mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung richten kann, stellt keine Rechtsschutzbeschränkung dar. Vielmehr trägt dies dem Umstand Rechnung, dass das Verbot in der Vergangenheit keine Regelungswirkung mehr entfaltet, die aufgehoben werden könnte. Im Ausnahmefall, etwa bei einer noch rückgängig zu machenden Vollziehung der Untersagung, bleibt diese wegen ihrer Titelfunktion als Rechtsgrund der Vollziehung rückwirkend anfechtbar (Beschluss vom 25. September 2008 - BVerwG 7 C 5.08 - Buchholz 345 § 6 VwVG Nr. 1 Rn. 13; zur Vollzugsfolgenbeseitigung vgl. Urteil vom 14. März 2006 - BVerwG 1 C 11.05 - BVerwGE 125, 110
= Buchholz 402.242 § 63 AufenthG Nr. 2 Rn. 17).
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Dass eine untypisch frühzeitige Erledigung im Einzelfall einer streitigen Hauptsacheentscheidung zuvorkommen kann, berührt Art. 19 Abs. 4 GG nicht. Die Rechtsweggarantie verbietet zwar, gesetzliche Zulässigkeitsanforderungen so auszulegen, dass ein gesetzlich eröffneter Rechtsbehelf leerläuft, weil das weitere Beschreiten des Rechtswegs unzumutbar und ohne sachliche Rechtfertigung erschwert wird (BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 2010 - 2 BvR 1023/08 - NJW 2011, 137
m.w.N.). Einen solchen Leerlauf hat die dargestellte Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses aber nicht zur Folge. Ihre sachliche Rechtfertigung und die Zumutbarkeit ihrer prozessualen Konsequenzen ergeben sich daraus, dass eine großzügigere Handhabung dem Kläger mangels berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses keinen relevanten Vorteil bringen könnte und auch nicht dazu erforderlich ist, maßnahmenspezifische Rechtsschutzlücken zu vermeiden.
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c) Aus der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs im Sinne des Art. 47 GRC ergibt sich keine Verpflichtung, das Merkmal des berechtigten Interesses nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO weiter auszulegen.
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Allerdings ist nach der unionsgerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass der sachliche Anwendungsbereich der Grundrechtecharta nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC eröffnet ist, weil die Klägerin Rechtsschutz wegen einer Beschränkung ihrer Dienstleistungsfreiheit begehrt. Zur mitgliedstaatlichen Durchführung des Unionsrechts im Sinne der Vorschrift rechnet der Gerichtshof nicht nur Umsetzungsakte im Sinne eines unionsrechtlich - zumindest teilweise - determinierten Vollzugs, sondern auch mitgliedstaatliche Eingriffe in Grundfreiheiten nach Maßgabe der allgemeinen unionsrechtlichen Schrankenvorbehalte. An dieser Rechtsprechung, die vor Inkrafttreten der Charta zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs unionsrechtlicher Grundrechte als allgemeiner Grundsätze des Unionsrechts entwickelt wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 1991 - Rs. C-260/89, ERT - Slg. 1991 I-2951
), hält der Gerichtshof weiterhin fest. Er geht von einer mitgliedstaatlichen Bindung an die Unionsgrundrechte im gesamten Anwendungsbereich des Unionsrechts aus und verweist dazu auf die Erläuterungen zu Art. 51 GRC, die nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 3 EUV, Art. 52 Abs. 7 GRC bei der Auslegung der Charta zu berücksichtigen sind (EuGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - Rs. C-617/10, Akerberg Fransson - EuZW 2013, 302 ). Wie diese Abgrenzungsformel im Einzelnen zu verstehen ist, inwieweit bei ihrer Konkretisierung grammatische und entstehungsgeschichtliche Anhaltspunkte für eine bewusste Begrenzung des Anwendungsbereichs durch Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC maßgeblich und welche Folgerungen aus kompetenzrechtlichen Grenzen zu ziehen sind (vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 24. April 2013 - 1 BvR 1215/07 - NJW 2013, 1499 Rn. 88 und 90; zur Entstehungsgeschichte Borowsky, in: Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Aufl. 2011, S. 643 ff.), bedarf hier keiner Klärung. Geht man von der Anwendbarkeit des Art. 47 GRC aus, ist dieser jedenfalls nicht verletzt.
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Mit der Verpflichtung, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen Rechtsverletzungen zur Verfügung zu stellen, konkretisiert Art. 47 Abs. 1 GRC den allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz effektiven Rechtsschutzes (dazu vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 - Rs. C-279/09, DEB - EuZW 2011, 137
und Beschluss vom 13. Juni 2012 - Rs. C-156/12, GREP - juris ). Er hindert den mitgliedstaatlichen Gesetzgeber aber nicht, für die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs ein qualifiziertes Interesse des Klägers zu fordern und diese Anforderung im Sinne der soeben unter a) und b) (Rn. 21 und 22 ff.) dargelegten Kriterien zu konkretisieren.
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Wie sich aus den einschlägigen unionsgerichtlichen Entscheidungen ergibt, bleibt es grundsätzlich den Mitgliedstaaten überlassen, im Rahmen der Ausgestaltung ihres Prozessrechts die Klagebefugnis und das Rechtsschutzinteresse des Einzelnen zu normieren. Begrenzt wird das mitgliedstaatliche Ermessen bei der Regelung solcher Zulässigkeitsvoraussetzungen durch das unionsrechtliche Äquivalenzprinzip, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Effektivitätsgebot (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 - Rs. C-87/90 u.a., Verholen u.a. ./. Sociale Verzekeringsbank - Slg. 1991 I-3783
und vom 16. Juli 2009 - Rs. C-12/08, Mono Car Styling ./. Dervis Odemis u.a. - Slg. 2009 I-6653 ; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. ).
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Das Äquivalenzprinzip verlangt eine Gleichwertigkeit der prozessrechtlichen Bedingungen für die Durchsetzung von Unionsrecht und mitgliedstaatlichem Recht (EuGH, Urteil vom 13. März 2007 - Rs. C-432/05, Unibet ./. Justitiekansler - Slg. 2005 I-2301
). Es ist hier nicht betroffen, weil die dargelegte verfassungskonforme Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht danach unterscheidet, ob eine Verletzung von Unions- oder mitgliedstaatlichem Recht geltend gemacht wird.
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Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verbietet eine Zulässigkeitsregelung, die das Recht auf Zugang zum Gericht in seinem Wesensgehalt selbst beeinträchtigt, ohne einem unionsrechtlich legitimen Zweck zu dienen und im Verhältnis dazu angemessen zu sein (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O.
und Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. ). Hier fehlt schon eine den Wesensgehalt des Rechts selbst beeinträchtigende Rechtswegbeschränkung. Sie liegt vor, wenn dem Betroffenen der Zugang zum Gericht trotz einer Belastung durch die beanstandete Maßnahme verwehrt wird, weil die fragliche Regelung für den Zugang zum Recht ein unüberwindliches Hindernis aufrichtet (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O. ; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. ). Danach kommt es - nicht anders als nach der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 19 Abs. 4 GG - maßgeblich darauf an, dass der Betroffene eine ihn belastende Eingriffsmaßnahme gerichtlich überprüfen lassen kann. Das war hier gewährleistet, da die Untersagungsverfügung bis zu ihrer endgültigen Erledigung angefochten werden konnte und § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Fortsetzungsfeststellung ermöglichte, soweit diese noch zur Abwendung fortwirkender Nachteile von Nutzen sein konnte. Dass die Vorschrift keinen darüber hinausgehenden Anspruch auf eine Fortsetzung des Prozesses nur zum Zweck nachträglicher Rechtsklärung vorsieht, widerspricht nicht dem Wesensgehalt der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs. Unabhängig davon wäre selbst eine Beeinträchtigung des Rechts in seinem Wesensgehalt verhältnismäßig. Sie wäre geeignet, erforderlich und angemessen, die Prozessökonomie zur Verwirklichung des unionsrechtlich legitimen Ziels zügigen, effektiven Rechtsschutzes für alle Rechtssuchenden zu wahren.
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Das Effektivitätsgebot ist ebenfalls nicht verletzt. Es fordert eine Ausgestaltung des mitgliedstaatlichen Rechts, die die Ausübung unionsrechtlich gewährleisteter Rechte nicht praktisch unmöglich macht oder unzumutbar erschwert (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 a.a.O. und vom 13. März 2007 a.a.O.
). Bezogen auf die mitgliedstaatliche Regelung prozessualer Zulässigkeitsvoraussetzungen ergibt sich daraus, dass den Trägern unionsrechtlich begründeter Rechte gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung stehen muss, der eine wirksame Kontrolle jeder Rechtsverletzung und damit die Durchsetzbarkeit des betroffenen Rechts gewährleistet. Diese Anforderungen gehen nicht über die aus Art. 19 Abs. 4 GG herzuleitende Gewährleistung einer gerichtlichen Überprüfbarkeit jedes Eingriffs in einem Hauptsacheverfahren hinaus. Insbesondere lässt sich aus dem Effektivitätsgebot keine Verpflichtung herleiten, eine Fortsetzung der gerichtlichen Kontrolle nach Erledigung des Eingriffs unabhängig von einem rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Nutzen für den Kläger allein unter dem Gesichtspunkt eines abstrakten Rechtsklärungsinteresses vorzusehen (vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts Tesauro, in: - Rs. C-83/91, Meilicke/ADV/ORGA AG - vom 8. April 1992, Slg. 1992 I-4897 ). Das gilt erst recht, wenn die Maßnahme bereits Gegenstand einer gerichtlichen Hauptsacheentscheidung war und sich erst im Rechtsmittelverfahren erledigt hat.
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An der Richtigkeit dieser Auslegung des Art. 47 Abs. 1 GRC und des unionsrechtlichen Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes bestehen unter Berücksichtigung der zitierten unionsgerichtlichen Rechtsprechung keine ernsthaften Zweifel im Sinne der acte-clair-Doktrin (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. C-283/81, C.I.L.F.I.T. u.a. - Slg. 1982, S. 3415
). Die von der Klägerin angeregte Vorlage an den Gerichtshof ist deshalb nach Art. 267 Abs. 3 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) nicht geboten.
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4. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich schließlich nicht aus der Präjudizwirkung der beantragten Feststellung für den von der Klägerin angestrebten Staatshaftungsprozess. Auch das Berufungsgericht hat das nicht angenommen. Ein Präjudizinteresse kann nur bestehen, wenn die beabsichtigte Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen nicht offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Haftungsprozess genügt nicht. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage jedoch, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt (Urteile vom 14. Januar 1980 - BVerwG 7 C 92.79 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 95 S. 27, vom 29. April 1992 - BVerwG 4 C 29.90 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 247 S. 90 und vom 8. Dezember 1995 - BVerwG 8 C 37.93 - BVerwGE 100, 83 <92> = Buchholz 454.11 WEG Nr. 7). Der Verwaltungsprozess muss nicht zur Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen der Staatshaftung fortgeführt werden, wenn der Kläger daraus wegen offenkundigen Fehlens anderer Anspruchsvoraussetzungen keinen Nutzen ziehen könnte. Hier drängt sich schon ohne eine detaillierte Würdigung auf, dass der Klägerin selbst bei Rechtswidrigkeit der Untersagung keine staatshaftungsrechtlichen Ansprüche zustehen.
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Die Voraussetzungen der Amtshaftung gemäß Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB oder des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs (zu dessen Herleitung vgl. EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991 I-5357
) liegen ersichtlich nicht vor, ohne dass es insoweit einer ins Einzelne gehenden Prüfung bedürfte. Weitere Anspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht.
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Die Klägerin hat den Zugriff auf ihre Betriebsstätte Ende Oktober 2010 endgültig verloren. Denkbare Schadensersatzansprüche betreffen also im Wesentlichen den Zeitraum vor Ergehen der unionsgerichtlichen Urteile zu den deutschen Sportwettenmonopolen (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010 I-8069, - Rs. C-46/08, Carmen Media Group - Slg. 2010 I-8175 und - Rs. C-409/06, Winner Wetten - Slg. 2010 I-8041). Für diesen Zeitraum scheidet ein Amtshaftungsanspruch aus, weil den Amtswaltern selbst bei Rechtswidrigkeit der zur Begründung der Untersagung herangezogenen Monopolregelung keine schuldhaft fehlerhafte Rechtsanwendung zur Last zu legen ist. Die unionsrechtliche Staatshaftung greift für diesen Zeitraum nicht ein, da ein etwaiger Verstoß gegen das Unionsrecht nicht hinreichend qualifiziert war.
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a) Einem Amtswalter ist auch bei fehlerhafter Rechtsanwendung regelmäßig kein Verschulden im Sinne des § 839 BGB vorzuwerfen, wenn seine Amtstätigkeit durch ein mit mehreren rechtskundigen Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht aufgrund einer nicht nur summarischen Prüfung als objektiv rechtmäßig angesehen wird (Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <105 ff.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32; BGH, Urteil vom 6. Februar 1986 - III ZR 109/84 - BGHZ 97, 97 <107>). Das Verwaltungsgericht hat die angegriffene Untersagungsverfügung im Hauptsacheverfahren für rechtmäßig gehalten. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof bejahte seinerzeit in ständiger Rechtsprechung die Vereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit höherrangigem Recht sowie die Rechtmäßigkeit darauf gestützter Untersagungen unerlaubter Wettvermittlung (vgl. VGH München, Urteile vom 18. Dezember 2008 - 10 BV 07.558 - ZfWG 2009, 27 und - 10 BV 07.774/775 - juris). Er hat diese Auffassung erst im Hinblick auf die im Herbst 2010 veröffentlichten Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den deutschen Sportwettenmonopolen vom 8. September 2010 (a.a.O.) sowie die daran anknüpfenden Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2010 (BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 272, - BVerwG 8 C 15.09 - NWVBl 2011, 307 sowie - BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273) in einer Eilentscheidung im Frühjahr 2011 aufgegeben (VGH München, Beschluss vom 21. März 2011 - 10 AS 10.2499 - ZfWG 2011, 197 = juris Rn. 24 ff.). Die Orientierung an der berufungsgerichtlichen Rechtsprechung kann den Amtswaltern auch nicht etwa vorgeworfen werden, weil die kollegialgerichtlichen Entscheidungen bis Ende 2010 - für sie erkennbar - von einer schon im Ansatzpunkt völlig verfehlten rechtlichen Betrachtung ausgegangen wären (zu diesem Kriterium vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. S. 106 f.). Hinreichend geklärt war ein etwaiger Verstoß gegen unionsrechtliche Vorgaben jedenfalls nicht vor Ergehen der zitierten unionsgerichtlichen Entscheidungen (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 - III ZR 196/11 - EuZW 2013, 194
), die durch die nachfolgenden Urteile des Senats in Bezug auf das bayerische Monopol konkretisiert wurden. Der Gerichtshof stellte seinerzeit erstmals klar, dass die Verhältnismäßigkeit im unionsrechtlichen Sinn nicht nur eine kohärente Ausgestaltung des jeweiligen Monopolbereichs selbst, sondern darüber hinaus eine Kohärenz auch zwischen den Regelungen verschiedener Glücksspielsektoren fordert. Außerdem präzisierte er die Grenzen zulässiger, nicht auf Expansion gerichteter Werbung für die besonders umstrittene Imagewerbung.
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b) Im genannten Zeitraum fehlt es auch an einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß, wie er für die unionsrechtliche Staatshaftung erforderlich ist. Diese setzt eine erhebliche und gleichzeitig offenkundige Verletzung des Unionsrechts voraus. Maßgeblich dafür sind unter anderem das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, der Umfang des durch sie belassenen Ermessensspielraums und die Frage, ob Vorsatz bezüglich des Rechtsbruchs oder des Zufügens des Schadens vorlag, sowie schließlich, ob ein Rechtsirrtum entschuldbar war (EuGH, Urteil vom 5. März 1996 - Rs. C-46 und 48/93, Brasserie du Pêcheur und Factortame - Slg. 1996 I-1029
). Nach diesen Kriterien kann zumindest bis zu den zitierten Entscheidungen des Gerichtshofs von einer offenkundigen erheblichen Verletzung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit durch die Monopolregelung nicht die Rede sein. Mangels Harmonisierung des Glücksspielbereichs stand den Mitgliedstaaten ein weites Regelungsermessen zur Verfügung. Seine durch die Grundfreiheiten gezogenen Grenzen waren jedenfalls bis zur unionsgerichtlichen Konkretisierung der intersektoralen Kohärenz nicht so genau und klar bestimmt, dass ein etwaiger Rechtsirrtum unentschuldbar gewesen wäre.
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c) Auch für den nach Ergehen der unionsgerichtlichen Urteile vom 9. September 2010 verbleibenden, noch verfahrensgegenständlichen Zeitraum bis zum 31. Oktober 2010 ist die Geltendmachung von Amtshaftungs- oder unionsrechtlichen Staatshaftungsansprüchen offensichtlich aussichtslos. Insbesondere war der Beklagte nicht verpflichtet, die Untersagungsverfügung unmittelbar nach Bekanntwerden dieser Urteile aufzuheben. Der Gerichtshof hat die deutschen Sportwettenmonopole nicht für unionsrechtswidrig erklärt, sondern nur festgestellt, dass ein mitgliedstaatliches Gericht bei Vorliegen der in den Vorlageentscheidungen festgestellten Tatsachen berechtigten Anlass haben kann (nicht: hat), von einem Verstoß gegen die Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit auszugehen. Die Entscheidung, ob im konkreten Fall eine danach mögliche, aber nicht zwangsläufige Schlussfolgerung zu ziehen ist, hat er ausdrücklich den mitgliedstaatlichen Gerichten überlassen (vgl. z.B. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010 I-8069
). Vor Ergehen der Urteile des Senats vom 24. November 2010 kann deshalb keinesfalls von einer klar erkennbaren Unionsrechtswidrigkeit des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV ausgegangen werden.
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Unabhängig davon ergäbe sich selbst aus einem eindeutigen Unionsrechtsverstoß der Monopolregelung nur deren Unanwendbarkeit, aber noch keine Pflicht, auf die Durchsetzung des nicht monopolabhängigen, seinerseits verfassungs- und unionsrechtskonformen Erlaubnisvorbehalts (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338
; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - a.a.O. Rn. 73, 77 ff.) zu verzichten. Insbesondere verlangt das Unionsrecht in einer solchen Situation keine - und erst recht keine sofortige - Öffnung des Markts für alle Anbieter ohne jede präventive Kontrolle. Vielmehr steht es dem Mitgliedstaat frei, das Monopol zu reformieren oder sich für eine Liberalisierung des Marktzugangs zu entscheiden. In der Zwischenzeit ist er lediglich verpflichtet, Erlaubnisanträge privater Anbieter nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu prüfen und zu bescheiden (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - Rs. C-186/11 u.a., Stanleybet Int. Ltd. u.a. - juris ). Einen Anspruch auf erlaubnisfreie Tätigkeit vermittelte das Unionsrecht also auch bei Unanwendbarkeit der Monopolregelung offenkundig nicht. Im Aufrechterhalten der Untersagungsverfügung bis zur Klärung der materiellen Erlaubnisvoraussetzungen lag auch deshalb weder eine schuldhafte Rechtsverletzung noch ein hinreichend qualifizierter Unionsrechtsverstoß. Eine unionsrechtskonforme Bescheidung von Erlaubnisanträgen privater Veranstalter und Vermittler ermöglichte das für diese in Bayern nach Bekanntwerden der unionsgerichtlichen Entscheidungen eröffnete Erlaubnisverfahren. Entgegen der Auffassung der Klägerin beruhte es auf ausreichenden gesetzlichen Grundlagen. Die Zuständigkeit für die Erlaubniserteilung und das Erlaubnisverfahren für private Vermittler waren ebenso wie die Erlaubnisvoraussetzungen in Art. 2 Abs. 1 bis 3, Abs. 4 Nr. 3 AG GlüStV i.V.m. § 4 ff. GlüStV hinreichend bestimmt und transparent geregelt. Bei Unanwendbarkeit der Monopolvorschriften ermöglichten diese Vorschriften eine diskriminierungsfreie Anwendung auf private Veranstalter und die Vermittlung von Sportwetten an diese. Gegen eine fehlerhafte, insbesondere willkürliche oder diskriminierende Rechtsanwendung im Erlaubnisverfahren stand den Betroffenen effektiver Rechtsschutz zur Verfügung.
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Außerdem fehlt jedenfalls die erforderliche haftungsbegründende Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Schaden. Bei Ermessensentscheidungen ist sie zu verneinen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die zum Schaden führende Entscheidung auch bei fehlerfreier Rechtsanwendung getroffen worden wäre (BGH, Beschlüsse vom 21. Januar 1982 - III ZR 37/81 - VersR 1982, 275 und vom 30. Mai 1985 - III ZR 198/84 - VersR 1985, 887 f.; Vinke, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 12, Stand: Sommer 2005, § 839 Rn. 176, zur Unterscheidung von der Figur rechtmäßigen Alternativverhaltens vgl. ebd. Rn. 178). Wie bereits dargelegt, war eine Untersagung im Oktober 2010 ermessensfehlerfrei möglich. Nach der Verwaltungspraxis des Beklagten ist auch nicht festzustellen, dass dieser die unerlaubte Tätigkeit in Kenntnis der Untersagungsbefugnis geduldet hätte.
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d) Weitere Anspruchsgrundlagen für eine Staatshaftung kommen nicht in Betracht. Eine über die Amtshaftung und den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinausgehende Haftung für eine rechtswidrige Inanspruchnahme als Störer sieht das bayerische Landesrecht nicht vor (vgl. Art. 70 ff. des Polizeiaufgabengesetzes - BayPAG).
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5. Andere Umstände, aus denen sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin ergeben könnte, sind nicht erkennbar.
Gründe
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Die Beteiligten streiten um die Erledigung eines Rechtsstreits wegen einer Verfügung der Beklagten, mit der diese der Klägerin im Januar 2007 die gewerbliche Vermittlung von Sportwetten derjenigen Anbieter, die nicht über eine nordrhein-westfälische Erlaubnis verfügten, unter Androhung von Zwangsgeld untersagt hatte. Zum 4. Dezember 2007 meldete die Klägerin ihr Gewerbe ab. Das Verwaltungsgericht hat ihrer Anfechtungsklage stattgegeben. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 4. April 2012 den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt erklärt und mitgeteilt, sie habe keinen Zugriff auf ihre frühere Betriebsstätte mehr. Mit weiterem Schriftsatz vom 27. Juli 2012 hat sie auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen der Ordnungsverfügung verzichtet. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung widersprochen. Das Oberverwaltungsgericht hat daraufhin durch Beschluss die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt und die Revision nicht zugelassen.
- 2
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Die dagegen erhobene Beschwerde der Beklagten, die sich auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO beruft und Verfahrensmängel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO rügt, hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor.
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1. Die Grundsatzrüge setzt die Formulierung einer bestimmten, höchstrichterlich noch ungeklärten und für die Revisionsentscheidung erheblichen Rechtsfrage des revisiblen Rechts voraus, der eine allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt (Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133
VwGO Nr. 26 S. 14). Daran fehlt es hier.
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a) Die von der Beklagten aufgeworfene Frage,
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inwieweit das Berufungsgericht bei einer Kostenentscheidung gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO der eigenen früheren Rechtsprechung entscheidendes Gewicht beimessen darf, wenn die Richtigkeit dieser Rechtsauffassung in einem aktuellen Revisionsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nachgeprüft wird,
-
wäre im angestrebten Revisionsverfahren nicht erheblich, weil das Berufungsgericht die Kostenentscheidung - zu Recht - nicht auf § 161 Abs. 2 VwGO, sondern auf § 154 Abs. 1 VwGO gestützt hat. Sein Beschluss entscheidet nicht über die Kostenverteilung nach übereinstimmender Erledigungserklärung, sondern über die nach der einseitigen Erledigungserklärung der Klägerin streitige Frage, ob der Rechtsstreit sich in der Hauptsache erledigt hatte, und ob die Beklagte dennoch eine Sachentscheidung verlangen konnte. Die Erfolgsaussichten bei übereinstimmender Erledigungserklärung sind nicht Gegenstand der angegriffenen Entscheidung, sondern nur eines früheren rechtlichen Hinweises der Vorinstanz, der nicht mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffen werden kann.
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b) Auch die weitere Frage,
-
ob ein Berufungsgericht im Beschlusswege nach § 130a VwGO entscheiden darf, wenn schwierige Rechtsfragen zu klären sind, die gleichzeitig Gegenstand eines Revisionsverfahrens sind, das sich gerade gegen ein parallel gelagertes Urteil desselben Spruchkörpers des Oberverwaltungsgerichts richtet,
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würde sich im angestrebten Revisionsverfahren so nicht stellen. Sie übersieht, dass Gegenstand des von der Vorinstanz entschiedenen Erledigungsstreits nicht die schwierigen Rechtsfragen waren, die sich im - für erledigt erklärten - Anfechtungsprozess gestellt hätten, sondern nur die Frage, ob eine Hauptsacheerledigung vorlag, und gegebenenfalls die weitere Frage nach einem berechtigten oder schützenswerten Interesse der Beklagten an einer Sachklärung trotz der Erledigung. Auch dafür kam es auf die im Parallelverfahren zur revisionsgerichtlichen Prüfung gestellten Rechtsfragen nicht an, weil insoweit das qualifizierte Interesse an einer verbindlichen Entscheidung - unabhängig von deren Ergebnis - genügte.
- 6
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c) Die sinngemäß gestellte Frage,
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ob dem Beklagten jedenfalls auch ein schutzwürdiges Interesse an einer Sachentscheidung zusteht, wenn es um die Begründetheit der früheren Klage geht,
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bedarf zu ihrer Klärung nicht der Durchführung eines Revisionsverfahrens, weil sie sich ohne Weiteres anhand der üblichen Auslegungsregeln und der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung aus dem Gesetz - verneinend - beantworten lässt. Wie sich aus der bisherigen Rechtsprechung ergibt, kann eine Sachentscheidung trotz Erledigung nicht schon verlangt werden, wenn um die Begründetheit der ursprünglichen Klage gestritten wurde oder die Beklagte deren Klärung wünscht. Vielmehr muss ihr Interesse an der Klärung der für die Begründetheit ursprünglich erheblichen, wegen der Erledigung aber nicht mehr entscheidungsrelevanten Rechtsfragen berechtigt sein (so schon das von der Beklagten als maßgebend angeführte Urteil vom 14. Januar 1965 - BVerwG 1 C 68.61 - BVerwGE 20, 146 <149 ff., 154 f.> = Buchholz 310 § 161 VwGO Abs. 2 Nr. 12 unter Hinweis auf § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Für diese Beurteilung können die Kriterien des berechtigten Feststellungsinteresses gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entsprechend herangezogen werden. Soweit daneben der Begriff des schutzwürdigen Interesses verwendet wird (Urteil vom 14. Januar 1965 a.a.O. S. 154; aus der nachfolgenden Rechtsprechung vgl. z.B. Urteil vom 29. Juni 2001 - BVerwG 6 CN 1.01 - Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 149), liegt darin kein Widerspruch, der in einem Revisionsverfahren geklärt werden müsste. Vielmehr ist das berechtigte (Fortsetzungsfeststellungs-) Interesse gerade als das nach Lage der Dinge schutzwürdige rechtliche, tatsächliche oder ideelle Interesse definiert. Bei seiner Konkretisierung geht es darum, die Bedingungen der Schutzwürdigkeit zu umschreiben. Davon geht auch das zuvor zitierte Urteil vom 14. Januar 1965 aus, das - wie bei der Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO - maßgeblich auf die Kriterien des Präjudizinteresses und der Wiederholungsgefahr abhebt sowie ausdrücklich klarstellt, dass das Interesse an der Klärung einer Rechtsfrage, die nur für künftige Rechtsverhältnisse eines Beteiligten mit Dritten Bedeutung haben kann, nicht genügt (a.a.O. S. 155). Eine Präjudizwirkung für gegenwärtige parallele Rechtsverhältnisse der Beklagten zu Dritten (dazu vgl. Urteil vom 3. Juni 1988 - BVerwG 8 C 86.86 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 174) reicht jedenfalls dann nicht aus, wenn wegen einer Änderung der Rechtslage, wie sie hier von der Vorinstanz schon für den Zeitpunkt der Berufungsentscheidung bejaht wurde, keine Wiederholungsgefahr mehr besteht (vgl. Urteil vom 12. April 2001 - BVerwG 2 C 16.00 - BVerwGE 114, 149 <154 f.> = Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 118).
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d) Die weitere Frage,
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ob ein berechtigtes Sachklärungsinteresse aus einer "faktischen Blockade" glücksspielrechtlichen Verwaltungshandelns hergeleitet werden könne,
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ist ebenfalls nicht klärungsbedürftig, sondern lässt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz beantworten. Die nach Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebundene Verwaltung trägt die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit ihres Handelns und folglich im Anfechtungsfall auch das entsprechende Prozess- und Kostenrisiko (§§ 113, 154 f. VwGO). Ihr Interesse an einer Minimierung dieses Risikos erfüllt nicht die Anforderungen, die nach der eben dargestellten Rechtsprechung an ein Sachklärungsinteresse zu stellen sind.
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e) Auch die sinngemäß aufgeworfene Frage,
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ob ein schutzwürdiges Sachklärungsinteresse schon wegen der Anhängigkeit paralleler Verfahren anderer Beteiligter bei dem Bundesverwaltungsgericht verneint werden darf,
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ist unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung zu verneinen. Ein berechtigtes Interesse an der Klärung glücksspielrechtlicher Fragen zur Rechtslage bis 2007 konnte im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung schon mangels Wiederholungsgefahr nicht bestehen, weil sich die maßgebliche Rechtslage durch Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages zum 1. Januar 2008 und durch das Inkrafttreten und die landesrechtliche Umsetzung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages zum 1. Dezember 2012 grundlegend geändert hatte.
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f) Die sinngemäß gestellte Frage,
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ob ein Rehabilitationsinteresse einer Behörde ein schutzwürdiges Interesse an einer Sachentscheidung darstellt und schon durch den Vorwurf rechtswidrigen Handelns begründet wird,
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bedarf gleichfalls nicht der Klärung in einem Revisionsverfahren. Dass ein Rehabilitierungsinteresse entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ein berechtigtes Sachklärungsinteresse begründen kann, nimmt schon der angegriffene Beschluss - zutreffend - an. Dass die bloße Behauptung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns noch kein solches Rehabilitierungsinteresse begründet, ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang zwischen § 113 Abs. 1 Satz 1 und Satz 4 VwGO sowie aus dem Zweck des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, die Gerichte von der Befassung mit erledigten Streitigkeiten zu entlasten, wenn kein qualifiziertes Rechtsschutzinteresse besteht. Das dazu eingeführte, einschränkende Erfordernis eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses wäre funktionslos, wenn schon die zur Begründung der ursprünglichen Anfechtungsklage notwendige Geltendmachung einer behördlichen Rechtsverletzung stets die Anforderungen an ein Rehabilitierungsinteresse erfüllte. Aus dem von der Beklagten zitierten, hier bereits unter c) berücksichtigten Urteil vom 3. Juni 1988 (- BVerwG 8 C 86.86 - a.a.O.) ergibt sich nichts anderes. Es bezweifelt zwar den Grundsatz, dass ein Sachklärungsinteresse sich grundsätzlich aus dem Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten ergeben muss, stützt seine Entscheidung aber nicht tragend auf einen gegenteiligen Rechtssatz, sondern stellt maßgeblich darauf ab, dass wegen der typischerweise kurzfristigen Erledigung der seinerzeit umstrittenen Einberufung zur Wehrübung sonst nie eine revisionsgerichtliche Klärung der in diesem wie in zahlreichen parallelen Verfahren der Beklagten aufgeworfenen Rechtsfragen möglich wäre. Im Gegensatz dazu ist eine revisionsgerichtliche Klärung der Rechtmäßigkeitsanforderungen an glücksspielrechtliche Untersagungen nicht schon wegen deren Wirksamkeitsdauer ausgeschlossen, da sie als Dauerverwaltungsakte auf langfristige Geltung angelegt sind.
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Aus der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs lässt sich für die entsprechende Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nichts herleiten. Im Übrigen betraf die von der Beklagten zitierte Entscheidung (BFH, Urteil vom 9. August 1977 - VII R 123/74 - BFHE 122, 443) einen Fall der "Flucht in die Erledigung", der sich deshalb in einem für das Sachklärungsinteresse entscheidenden Gesichtspunkt (vgl. Urteil vom 14. Januar 1965 a.a.O. S. 154 f.) vom vorliegenden Fall einer tatsächlichen Erledigung der Verbotsverfügung unterscheidet.
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g) Die Antwort auf die für grundsätzlich bedeutsam gehaltene Frage,
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ob ein Sachentscheidungsinteresse der beklagten Behörde auch bei der Klärung von Rechtsfragen fortbestehen kann, die für rechtliche Beziehungen zu Dritten bedeutsam sind,
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ergibt sich bereits aus den Ausführungen zu c) und e). Insoweit übersieht die Beschwerdebegründung das Fehlen einer Wiederholungsgefahr wegen der grundlegenden Rechtsänderungen in den Jahren 2008 und 2012, die - auch nach der von ihr vertretenen Rechtsauffassung - jedenfalls für die Prüfung einer offensichtlichen Erlaubnisfähigkeit des untersagten Verhaltens relevant wären.
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h) Die Frage,
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ob § 158 Abs. 2 VwGO dahin zu verstehen ist, dass die Frage der Kostentragung bei einem einseitig für erledigt erklärten Verwaltungsstreitverfahren notwendigerweise zu einem summarischen Kostenbeschluss nach § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO führt und sonst der Gesichtspunkt der Kostenbelastung im Verwaltungsprozess keine Rolle spielt,
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lässt sich ohne Weiteres anhand der üblichen Auslegungsregeln beantworten. Wie sich schon aus dem Wortlaut des § 158 Abs. 2 VwGO ergibt, regelt er nicht die Kostenfolge bei einseitiger Erledigungserklärung, sondern schließt nur die Anfechtung von Kostenentscheidungen aus, wenn - wie in den Fällen des § 161 Abs. 2 VwGO - keine Entscheidung in der Hauptsache ergangen ist. Die Kostentragung bei einseitiger Erledigungserklärung ergibt sich aus den §§ 154 f. VwGO - sei es wegen des Unterliegens im Erledigungsfeststellungsstreit, sei es wegen des Unterliegens bei der Sachentscheidung trotz Erledigung. Außerdem käme es im angestrebten Revisionsverfahren auf die gestellte Frage nicht an, weil das Berufungsgericht nicht auf solche Erwägungen abgestellt hat. Die gegenteilige Auffassung der Beklagten beruht auf einem Missverständnis des berufungsgerichtlichen Hinweises auf eine drohende Umgehung des § 158 Abs. 2 VwGO. Das Berufungsgericht ist erkennbar davon ausgegangen, dass eine Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO den Interessen der Beklagten unter anderem zuwidergelaufen wäre, weil damit keine rechtskräftige Klärung sie interessierender Rechtsfragen herbeigeführt und wegen § 158 Abs. 2 VwGO keine revisionsgerichtliche Überprüfung erreicht werden konnte. Da es jedoch davon ausging, die Beklagte könne sich nicht auf ein berechtigtes Sachklärungsinteresse berufen, hat es in einer extensiven Auslegung oder unzutreffenden Annahme dieser Voraussetzung eine Umgehung des § 158 Abs. 2 VwGO gesehen.
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i) und j) Die sinngemäß gestellten Fragen,
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ob sich ein berechtigtes Sachklärungsinteresse aus dem Interesse der Beklagten an der Klärung europarechtlicher Probleme oder aus ihrem Interesse an einer Überprüfung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Unverhältnismäßigkeit der Untersagung wegen Erfüllung der materiellen Erlaubnisvoraussetzungen ergibt,
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rechtfertigen ebenfalls nicht die Zulassung der Revision. Insoweit kann auf die Ausführungen zum Fehlen einer Wiederholungsgefahr unter e) und g) verwiesen werden. Die angesprochenen materiell-rechtlichen Fragen würden sich im grundlegend geänderten rechtlichen Kontext nicht in vergleichbarer Weise stellen.
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2. Die von der Beklagten geltend gemachten Verfahrensmängel liegen nicht vor.
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a) Eine Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes gemäß § 108 Abs. 1 VwGO ist nicht dargelegt. Die Beschwerdebegründung zeigt keinen Fehler in der Sachverhalts- oder Beweiswürdigung auf, sondern wendet sich gegen die ihres Erachtens unzutreffende Auslegung und Anwendung des § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Dabei beanstandet sie letztlich die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, die Anfechtungsklage sei ohne das erledigende Ereignis nicht nur zulässig, sondern auch begründet, und die Erfolgsaussichten seien deshalb nicht mehr offen gewesen. Gleichzeitig wendet die Beklagte sich gegen die Konkretisierung des Merkmals der Billigkeit. Solche materiell-rechtlichen Einwände können mit der Verfahrensrüge nicht geltend gemacht werden.
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b) Ein Verstoß gegen das Recht der Beklagten auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG i.V.m. § 108 Abs. 2 VwGO ist nicht prozessordnungsgemäß dargelegt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Wie die Beschwerdebegründung ausführt, hat das Oberverwaltungsgericht vor seiner Entscheidung auf die Absicht, nach § 130a VwGO zu entscheiden, und auf die aus seiner Sicht maßgeblichen Gesichtspunkte hingewiesen. Von der mit den Hinweisen eingeräumten Möglichkeit, dazu Stellung zu nehmen, hat die Beklagte Gebrauch gemacht. Damit war der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs erfüllt. Die Beschwerdebegründung legt auch nicht dar, dass die Berufungsentscheidung auf rechtliche Gesichtspunkte gestützt worden wäre, mit deren Erheblichkeit sie nach dem Prozessverlauf nicht hätte rechnen können. Zu einer schriftlichen Replik auf die Stellungnahmen der Beteiligten war das Gericht nach Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO nicht verpflichtet.
Tatbestand
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Die Klägerin begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Untersagungsverfügung, mit der ihr die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von Sportwetten verboten wurde.
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In der B. Straße ... in W. vermittelte die Klägerin Sportwetten an die I. in G., die über eine dort erteilte Lizenz zur Veranstaltung von Sportwetten verfügte. Nach vorheriger Anhörung untersagte das Landratsamt M. am Inn der Klägerin mit Bescheid vom 14. Oktober 2008 die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele in der genannten Betriebsstätte und forderte sie unter Androhung eines Zwangsgeldes von 10 000 € auf, ihre Tätigkeit mit Ablauf des auf die Zustellung des Bescheides folgenden Tages einzustellen. Es stützte die Untersagung auf § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV (a.F.) und die Erwägung, eine Erlaubnis könne wegen des staatlichen Sportwettenmonopols nach § 10 Abs. 2, Abs. 5 GlüStV ohnehin nicht erteilt werden. Zur Begründung der Vollzugsregelung wurde ausgeführt, ein Zuwarten komme nicht in Betracht, da der Betreiber des Wettlokals sich zumindest wegen Beihilfe zum Veranstalten unerlaubten öffentlichen Glücksspiels nach § 284 Abs. 1 i.V.m. § 27 StGB strafbar mache.
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Die am 15. Oktober 2008 erhobene Anfechtungsklage hat das Bayerische Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 28. April 2009 abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihr Begehren auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag für die Zeit vom 14. Oktober 2008 bis zum 31. Oktober 2010 umgestellt und vorgetragen, sie habe die Zugriffsmöglichkeit auf ihre frühere Betriebsstätte in der B. Straße ... in W. mit Ablauf des 31. Oktober 2010 endgültig verloren. Ihr Feststellungsinteresse ergebe sich aus der Absicht, unionsrechtliche Staatshaftungsansprüche geltend zu machen, sowie aus einem schwerwiegenden Eingriff in ihre Berufsfreiheit. Außerdem bestehe eine Wiederholungsgefahr, da sie beabsichtige, Sportwetten an einen anderen im EU-Ausland zugelassenen Anbieter zu vermitteln. Schließlich könne sie sich wegen des Vorwurfs strafbarer Beihilfe zur unerlaubten Veranstaltung eines Glücksspiels auch auf ein Rehabilitierungsinteresse berufen. Zudem sei ihr Geschäftsführer einem Ordnungswidrigkeitenverfahren vor dem Amtsgericht M. am Inn ausgesetzt gewesen.
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Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 15. Mai 2012 das erstinstanzliche Urteil geändert und festgestellt, der angegriffene Bescheid vom 14. Oktober 2008 sei vom Zeitpunkt seines Erlasses bis zum 31. Oktober 2010 rechtswidrig gewesen. Die Untersagungsverfügung habe sich mit dem Verlust der Zugriffsmöglichkeit auf die Betriebsstätte endgültig erledigt. Die deshalb auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellte Klage sei zulässig. Der Vorwurf objektiv strafbaren Verhaltens begründe ein Rehabilitierungsinteresse, das durch das Ordnungswidrigkeitenverfahren gegen den Geschäftsführer der Klägerin noch verstärkt werde. Darüber hinaus habe die Klägerin auch wegen des tiefgreifenden Eingriffs in die Berufsfreiheit und die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Untersagung. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei auch begründet. Sowohl die Untersagungsverfügung als auch die Zwangsgeldandrohung seien vom Erlass des Bescheides bis zum 31. Oktober 2010 rechtswidrig gewesen. Die Untersagungsverfügung sei ermessensfehlerhaft, da sie sich auf das staatliche Sportwettenmonopol stütze, das seinerseits gegen unionsrechtliche Grundfreiheiten verstoße. Die Monopolregelung sei wegen konterkarierender Regelung des Sektors der gewerblichen Automatenspiele inkohärent und beschränke die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49, 56 AEUV unverhältnismäßig; sie dürfe deshalb nicht angewendet werden.
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Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision macht der Beklagte geltend, der Verwaltungsgerichtshof habe zu Unrecht ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin bejaht. Ein Rehabilitierungsinteresse scheide aus, da die Klägerin sich als juristische Person nicht strafbar machen könne. Die Untersagungsverfügung bewirke auch keinen tiefgreifenden Grundrechtseingriff, sondern erschöpfe sich in einer Berufsausübungsregelung. Materiell-rechtlich wende das Berufungsgericht das unionsrechtliche Kohärenzerfordernis unzutreffend an.
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Der Beklagte beantragt,
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das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Mai 2012 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 28. April 2009 zurückzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Revision zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das angegriffene Urteil.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist begründet. Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs verletzt revisibles Recht, weil es unzutreffend annimmt, die Klägerin habe gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit für den in Rede stehenden Zeitraum. Das Urteil beruht auch auf dieser Rechtsverletzung und erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 137 Abs. 1, § 144 Abs. 4 VwGO). Bei zutreffender Rechtsanwendung hätte es die Fortsetzungsfeststellungsklage für unzulässig halten müssen. Dies führt zur Änderung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen - klagabweisenden - Urteils. Dem steht nicht entgegen, dass der Klagantrag im Berufungsverfahren umgestellt wurde.
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Mit Recht hat der Verwaltungsgerichtshof die Fortsetzungsfeststellungsklage für statthaft erachtet. Nachdem die Klägerin den Zugriff auf ihre Betriebsstätte zum 31. Oktober 2010 endgültig verloren hatte, hat sich die Untersagungsverfügung des Beklagten, die sich allein auf diese Betriebsstätte bezog, endgültig erledigt. Maßnahmen zur Vollstreckung der Untersagung, die noch rückgängig gemacht werden könnten, sind nicht ersichtlich.
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Zulässig ist die statthafte Fortsetzungsfeststellungsklage allerdings nur, wenn die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts hat. Ein solches Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position der Klägerin in den genannten Bereichen zu verbessern (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - BVerwGE 53, 134 <137> und vom 24. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 61.06 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 24 Rn. 3). Als Sachentscheidungsvoraussetzung muss das Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen. Danach kommt es hier auf den Schluss der mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz an.
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1. Für diesen Zeitpunkt lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse nicht mit einer Wiederholungsgefahr begründen. Dazu ist nicht nur die konkrete Gefahr erforderlich, dass künftig ein vergleichbarer Verwaltungsakt erlassen wird. Darüber hinaus müssen die für die Beurteilung maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände im Wesentlichen unverändert geblieben sein (Urteil vom 12. Oktober 2006 - BVerwG 4 C 12.04 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 23 Rn. 8 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Die für die Beurteilung einer glücksspielrechtlichen Untersagung maßgeblichen rechtlichen Umstände haben sich mit dem Inkrafttreten des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 (BayGVBl 2012 S. 318) und dessen landesrechtlicher Umsetzung in Bayern zum 1. Juli 2012 gemäß §§ 1 und 4 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland und anderer Rechtsvorschriften vom 25. Juni 2012 (BayGVBl S. 270) grundlegend geändert. Dem steht nicht entgegen, dass der allgemeine Erlaubnisvorbehalt für die Veranstaltung und Vermittlung öffentlichen Glücksspiels nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und die Ermächtigung zur Untersagung der unerlaubten Veranstaltung und Vermittlung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV fortgelten. Für die rechtliche Beurteilung einer Untersagung kommt es auch auf die Verhältnismäßigkeit des mit ihr durchgesetzten Erlaubnisvorbehalts sowie des Verbots selbst und damit auf Fragen der materiellen Erlaubnisfähigkeit des untersagten Verhaltens an (vgl. Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55). Insoweit ergeben sich aus den in Bayern zum 1. Juli 2012 in Kraft getretenen, § 4 GlüStV ergänzenden Spezialregelungen betreffend die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten erhebliche Unterschiede zur früheren, bis zum 30. Juni 2012 geltenden Rechtslage. Nach § 10a Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 4a ff. GlüStV wird das staatliche Sportwettenmonopol - zunächst für eine Experimentierphase von sieben Jahren - durch ein Konzessionssystem ersetzt. Gemäß § 10a Abs. 3 GlüStV können bundesweit bis zu 20 Wettunternehmen eine Veranstalterkonzession erhalten. Für die Konzessionäre wird das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV, von dem ohnehin nach Absatz 5 der Vorschrift dispensiert werden darf, nach Maßgabe des § 10a Abs. 4 Satz 1 und 2 GlüStV gelockert. Die Vermittlung konzessionierter Angebote bleibt nach § 10a Abs. 5 Satz 2 GlüStV i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erlaubnispflichtig. Die Anforderungen an die gewerbliche Spielvermittlung werden aber in § 19 i.V.m. §§ 5 bis 8 GlüStV in wesentlichen Punkten neu geregelt. So wurden die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV deutlich zurückgenommen (dazu im Einzelnen Beschluss vom 17. Oktober 2012 - BVerwG 8 B 47.12 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 208 Rn. 6). Andererseits enthält § 7 Abs. 1 Satz 2 GlüStV eine weitgehende Konkretisierung der zuvor nur allgemein statuierten Aufklärungspflichten. Außerdem bindet § 8 Abs. 6 GlüStV erstmals auch die Vermittler in das übergreifende Sperrsystem nach § 23 GlüStV ein. Insgesamt schließen die erheblichen Änderungen der für die materiell-rechtliche Beurteilung der Untersagung erheblichen Vorschriften es aus, von einer im Wesentlichen gleichen Rechtslage auszugehen.
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Aus der Befristung der experimentellen Konzessionsregelung lässt sich keine konkrete Wiederholungsgefahr herleiten. Ob der Gesetzgeber das Konzessionssystem und dessen materiell-rechtliche Ausgestaltung nach Ablauf der siebenjährigen Experimentierphase auf der Grundlage der inzwischen gewonnenen Erfahrungen fortschreiben, modifizieren oder aufgeben wird, ist ungewiss. Eine Rückkehr zur alten Rechtslage ist jedenfalls nicht abzusehen.
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2. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist auch nicht wegen eines Rehabilitierungsinteresses der Klägerin zu bejahen. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz beruht auf der Annahme, ein solches Interesse bestehe schon wegen des Vorwurfs objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.
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Allerdings fehlt ein Rehabilitierungsinteresse nicht etwa deshalb, weil die Klägerin sich als juristische Person nicht strafbar machen kann. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG sich nach Art. 19 Abs. 3 GG insgesamt auf juristische Personen erstreckt. Sie können jedenfalls Ausprägungen dieses Rechts geltend machen, die nicht an die charakterliche Individualität und die Entfaltung der natürlichen Person anknüpfen, sondern wie das Recht am eigenen Wort oder das Recht auf Achtung des sozialen Geltungsanspruchs und auf Abwehr von Rufschädigungen auch Personengesamtheiten und juristischen Personen zustehen können (BVerfG, Beschluss vom 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96, 805/98 - BVerfGE 106, 28 <42 ff.>; BGH, Urteil vom 3. Juni 1986 - VI ZR 102/85 - BGHZ 98, 94 <97>). Die bloße Einschätzung eines Verhaltens als objektiv strafbar hat aber keinen den Betroffenen diskriminierenden Charakter und kann deshalb noch kein Rehabilitierungsinteresse auslösen.
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Ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung besteht nur, wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Diese Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern (Beschlüsse vom 4. März 1976 a.a.O. S. 138 f. und vom 4. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 64.06 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 36 S. 4 f.). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. In der Feststellung objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens liegt noch keine Stigmatisierung. Vielmehr erschöpft sie sich in der Aussage, die unerlaubte Veranstaltung und Vermittlung der Sportwetten erfülle den objektiven Tatbestand des § 284 Abs. 1 StGB und rechtfertige deshalb ein ordnungsbehördliches Einschreiten. Damit enthält sie kein ethisches Unwerturteil, das geeignet wäre, das soziale Ansehen des Betroffenen herabzusetzen. Diese Schwelle wird erst mit dem konkreten, personenbezogenen Vorwurf eines schuldhaft-kriminellen Verhaltens überschritten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1952 - 1 BvR 197/53 - BVerfGE 9, 167 <171> und Urteil vom 6. Juni 1967 - 2 BvR 375, 53/60 und 18/65 - BVerfGE 22, 49 <79 f.>).
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Soweit die Begründung der Untersagungsverfügung davon ausgeht, die Klägerin habe strafbare Beihilfe zum unerlaubten Glücksspiel geleistet, kann offenbleiben, ob dies als stigmatisierender Vorwurf schuldhaft-kriminellen Verhaltens gegenüber ihrem Geschäftsführer zu verstehen war. Jedenfalls hat dieser Vorwurf keine Außenwirkung erlangt, deretwegen das geschäftliche Ansehen der Klägerin gegenwärtig noch beeinträchtigt wäre, oder die zu Nachteilen in aktuellen oder künftigen Verwaltungsverfahren führen könnte. Der Bescheid ist nur an die Klägerin gerichtet. Eine Weitergabe an Dritte ist weder substantiiert vorgetragen worden noch aus den Akten zu ersehen. Strafverfolgungsmaßnahmen gegen ihre Organe hat die Klägerin nicht vorgetragen.
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Die Durchführung des Ordnungswidrigkeitenverfahrens gegen ihren Geschäftsführer begründet kein Rehabilitierungsinteresse. Mit der Auferlegung einer Geldbuße ist kein ethischer Schuldvorwurf verbunden. Darin unterscheidet sich das Ordnungswidrigkeitenverfahren gerade vom Strafverfahren (BVerfG, Urteil vom 6. Juni 1967 a.a.O.; Entscheidung vom 4. Juli 1967 - 2 BvL 10/62 - BVerfGE 22, 125 <132 f.>).
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Nachteilige Auswirkungen der Untersagung in künftigen Verwaltungsverfahren - etwa zur Erlaubniserteilung nach aktuellem Recht - sind nach der im Termin zur mündlichen Verhandlung in das Verfahren eingeführten Erklärung des Vertreters des Freistaates Bayern vom 21. März 2013 ebenfalls nicht zu besorgen. Danach werden Monopolverstöße dort zukünftig nicht als Anhaltspunkt für eine Unzuverlässigkeit von Konzessionsbewerbern oder Bewerbern um eine Vermittlungserlaubnis gewertet.
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3. Entgegen dem angegriffenen Urteil lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse nicht mit dem Vorliegen eines tiefgreifenden Eingriffs in die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG begründen. Die Annahme des Berufungsgerichts, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO müsse wegen der Garantie effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG in diesem Sinne ausgelegt werden, trifft nicht zu. Eine Ausweitung des Tatbestandsmerkmals des berechtigten Feststellungsinteresses über die einfach-rechtlich konkretisierten Fallgruppen des berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses (a) hinaus verlangt Art. 19 Abs. 4 GG nur bei Eingriffsakten, die sonst wegen ihrer typischerweise kurzfristigen Erledigung regelmäßig keiner gerichtlichen Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten (b). Eine weitere Ausdehnung des Anwendungsbereichs, die ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse allein wegen der Schwere des erledigten Eingriffs in Grundrechte oder Grundfreiheiten annimmt, ist auch aus Art. 47 GRC in Verbindung mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgebot nicht herzuleiten (c).
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a) Aus dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und dem systematischen Zusammenhang mit § 42 VwGO ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichte nur ausnahmsweise für die Überprüfung erledigter Verwaltungsakte in Anspruch genommen werden können. Nach dem Wegfall der mit dem Verwaltungsakt verbundenen Beschwer wird gerichtlicher Rechtsschutz grundsätzlich nur zur Verfügung gestellt, wenn der Kläger ein berechtigtes rechtliches, wirtschaftliches oder ideelles Interesse an einer nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Maßnahme hat (dazu oben Rn. 11). Das berechtigte Feststellungsinteresse geht in all diesen Fällen über das bloße Interesse an der Klärung der Rechtswidrigkeit der Verfügung hinaus. Dies gilt unabhängig von der Intensität des erledigten Eingriffs und vom Rang der Rechte, die von ihm betroffen waren.
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b) Die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG differenziert ebenfalls nicht nach diesen beiden Kriterien. Sie gilt auch für einfach-rechtliche Rechtsverletzungen, die - von der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG abgesehen - kein Grundrecht tangieren, und für weniger schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte und Grundfreiheiten. Umgekehrt gebietet die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG selbst bei tiefgreifenden Eingriffen in solche Rechte nicht, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse anzunehmen, wenn dies nicht erforderlich ist, die Effektivität des Rechtsschutzes zu sichern.
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Effektiver Rechtsschutz verlangt, dass der Betroffene ihn belastende Eingriffsmaßnahmen in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüfen lassen kann. Solange er durch den Verwaltungsakt beschwert ist, stehen ihm die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zur Verfügung. Erledigt sich der Verwaltungsakt durch Wegfall der Beschwer, wird nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Rechtsschutz gewährt, wenn der Betroffene daran ein berechtigtes rechtliches, ideelles oder wirtschaftliches Interesse hat. In den übrigen Fällen, in denen sein Anliegen sich in der bloßen Klärung der Rechtmäßigkeit des erledigten Verwaltungsakts erschöpft, ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach Art. 19 Abs. 4 GG zu bejahen, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. Davon ist nur bei Maßnahmen auszugehen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Maßgebend ist dabei, ob die kurzfristige, eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ausschließende Erledigung sich aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt (BVerfG, Beschlüsse vom 5. Dezember 2001 - 2 BvR 527/99, 1337/00, 1777/00 - BVerfGE 104, 220 <232 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <86> m.w.N).
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Glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zählen nicht zu den Verwaltungsakten, die sich in diesem Sinne typischerweise kurzfristig erledigen. Vielmehr sind sie als Verwaltungsakte mit Dauerwirkung (Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 19 m.w.N.) gerade auf langfristige Geltung angelegt. Dass sie sich regelmäßig fortlaufend für den bereits zurückliegenden Zeitraum erledigen, lässt ihre gegenwärtige, sich täglich neu aktualisierende Wirksamkeit und damit auch ihre Anfechtbarkeit und Überprüfbarkeit im Hauptsacheverfahren unberührt (vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Januar 2012, § 113 Rn. 85 a.E.). Änderungen der Rechtslage führen ebenfalls nicht zur Erledigung. Vielmehr ist die Untersagung anhand der jeweils aktuellen Rechtslage zu prüfen. Dass ihre Anfechtung sich regelmäßig nur auf eine Aufhebung des Verbots mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung richten kann, stellt keine Rechtsschutzbeschränkung dar. Vielmehr trägt dies dem Umstand Rechnung, dass das Verbot in der Vergangenheit keine Regelungswirkung mehr entfaltet, die aufgehoben werden könnte. Im Ausnahmefall, etwa bei einer noch rückgängig zu machenden Vollziehung der Untersagung, bleibt diese wegen ihrer Titelfunktion als Rechtsgrund der Vollziehung rückwirkend anfechtbar (Beschluss vom 25. September 2008 - BVerwG 7 C 5.08 - Buchholz 345 § 6 VwVG Nr. 1 Rn. 13; zur Vollzugsfolgenbeseitigung vgl. Urteil vom 14. März 2006 - BVerwG 1 C 11.05 - BVerwGE 125, 110
= Buchholz 402.242 § 63 AufenthG Nr. 2 Rn. 17).
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Dass eine untypisch frühzeitige Erledigung im Einzelfall einer streitigen Hauptsacheentscheidung zuvorkommen kann, berührt Art. 19 Abs. 4 GG nicht. Die Rechtsweggarantie verbietet zwar, gesetzliche Zulässigkeitsanforderungen so auszulegen, dass ein gesetzlich eröffneter Rechtsbehelf leerläuft, weil das weitere Beschreiten des Rechtswegs unzumutbar und ohne sachliche Rechtfertigung erschwert wird (BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 2010 - 2 BvR 1023/08 - NJW 2011, 137
m.w.N.). Einen solchen Leerlauf hat die dargestellte Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses aber nicht zur Folge. Ihre sachliche Rechtfertigung und die Zumutbarkeit ihrer prozessualen Konsequenzen ergeben sich daraus, dass eine großzügigere Handhabung dem Kläger mangels berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses keinen relevanten Vorteil bringen könnte und auch nicht dazu erforderlich ist, maßnahmenspezifische Rechtsschutzlücken zu vermeiden.
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c) Aus der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs im Sinne des Art. 47 GRC ergibt sich keine Verpflichtung, das Merkmal des berechtigten Interesses nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO weiter auszulegen.
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Allerdings ist nach der unionsgerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass der sachliche Anwendungsbereich der Grundrechtecharta nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC eröffnet ist, weil die Klägerin Rechtsschutz wegen einer Beschränkung ihrer Dienstleistungsfreiheit begehrt. Zur mitgliedstaatlichen Durchführung des Unionsrechts im Sinne der Vorschrift rechnet der Gerichtshof nicht nur Umsetzungsakte im Sinne eines unionsrechtlich - zumindest teilweise - determinierten Vollzugs, sondern auch mitgliedstaatliche Eingriffe in Grundfreiheiten nach Maßgabe der allgemeinen unionsrechtlichen Schrankenvorbehalte. An dieser Rechtsprechung, die vor Inkrafttreten der Charta zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs unionsrechtlicher Grundrechte als allgemeiner Grundsätze des Unionsrechts entwickelt wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 1991 - Rs. C-260/89, ERT - Slg. 1991 I-2951
), hält der Gerichtshof weiterhin fest. Er geht von einer mitgliedstaatlichen Bindung an die Unionsgrundrechte im gesamten Anwendungsbereich des Unionsrechts aus und verweist dazu auf die Erläuterungen zu Art. 51 GRC, die nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 3 EUV, Art. 52 Abs. 7 GRC bei der Auslegung der Charta zu berücksichtigen sind (EuGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - Rs. C-617/10, Akerberg Fransson - EuZW 2013, 302 ). Wie diese Abgrenzungsformel im Einzelnen zu verstehen ist, inwieweit bei ihrer Konkretisierung grammatische und entstehungsgeschichtliche Anhaltspunkte für eine bewusste Begrenzung des Anwendungsbereichs durch Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC maßgeblich und welche Folgerungen aus kompetenzrechtlichen Grenzen zu ziehen sind (vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 24. April 2013 - 1 BvR 1215/07 - NJW 2013, 1499 Rn. 88 und 90; zur Entstehungsgeschichte Borowsky, in: Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Aufl. 2011, S. 643 ff.), bedarf hier keiner Klärung. Geht man von der Anwendbarkeit des Art. 47 GRC aus, ist dieser jedenfalls nicht verletzt.
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Mit der Verpflichtung, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen Rechtsverletzungen zur Verfügung zu stellen, konkretisiert Art. 47 Abs. 1 GRC den allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz effektiven Rechtsschutzes (dazu vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 - Rs. C-279/09, DEB - EuZW 2011, 137
und Beschluss vom 13. Juni 2012 - Rs. C-156/12, GREP - juris ). Er hindert den mitgliedstaatlichen Gesetzgeber aber nicht, für die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs ein qualifiziertes Interesse des Klägers zu fordern und diese Anforderung im Sinne der soeben unter a) und b) (Rn. 21 und 22 ff.) dargelegten Kriterien zu konkretisieren.
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Wie sich aus den einschlägigen unionsgerichtlichen Entscheidungen ergibt, bleibt es grundsätzlich den Mitgliedstaaten überlassen, im Rahmen der Ausgestaltung ihres Prozessrechts die Klagebefugnis und das Rechtsschutzinteresse des Einzelnen zu normieren. Begrenzt wird das mitgliedstaatliche Ermessen bei der Regelung solcher Zulässigkeitsvoraussetzungen durch das unionsrechtliche Äquivalenzprinzip, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Effektivitätsgebot (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 - Rs. C-87/90 u.a., Verholen u.a. ./. Sociale Verzekeringsbank - Slg. 1991 I-3783
und vom 16. Juli 2009 - Rs. C-12/08, Mono Car Styling ./. Dervis Odemis u.a. - Slg. 2009 I-6653 ; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. ).
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Das Äquivalenzprinzip verlangt eine Gleichwertigkeit der prozessrechtlichen Bedingungen für die Durchsetzung von Unionsrecht und mitgliedstaatlichem Recht (EuGH, Urteil vom 13. März 2007 - Rs. C-432/05, Unibet ./. Justitiekansler - Slg. 2005 I-2301
). Es ist hier nicht betroffen, weil die dargelegte verfassungskonforme Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht danach unterscheidet, ob eine Verletzung von Unions- oder mitgliedstaatlichem Recht geltend gemacht wird.
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Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verbietet eine Zulässigkeitsregelung, die das Recht auf Zugang zum Gericht in seinem Wesensgehalt selbst beeinträchtigt, ohne einem unionsrechtlich legitimen Zweck zu dienen und im Verhältnis dazu angemessen zu sein (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O.
und Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. ). Hier fehlt schon eine den Wesensgehalt des Rechts selbst beeinträchtigende Rechtswegbeschränkung. Sie liegt vor, wenn dem Betroffenen der Zugang zum Gericht trotz einer Belastung durch die beanstandete Maßnahme verwehrt wird, weil die fragliche Regelung für den Zugang zum Recht ein unüberwindliches Hindernis aufrichtet (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O. ; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. ). Danach kommt es - nicht anders als nach der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 19 Abs. 4 GG - maßgeblich darauf an, dass der Betroffene eine ihn belastende Eingriffsmaßnahme gerichtlich überprüfen lassen kann. Das war hier gewährleistet, da die Untersagungsverfügung bis zu ihrer endgültigen Erledigung angefochten werden konnte und § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Fortsetzungsfeststellung ermöglichte, soweit diese noch zur Abwendung fortwirkender Nachteile von Nutzen sein konnte. Dass die Vorschrift keinen darüber hinausgehenden Anspruch auf eine Fortsetzung des Prozesses nur zum Zweck nachträglicher Rechtsklärung vorsieht, widerspricht nicht dem Wesensgehalt der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs. Unabhängig davon wäre selbst eine Beeinträchtigung des Rechts in seinem Wesensgehalt verhältnismäßig. Sie wäre geeignet, erforderlich und angemessen, die Prozessökonomie zur Verwirklichung des unionsrechtlich legitimen Ziels zügigen, effektiven Rechtsschutzes für alle Rechtssuchenden zu wahren.
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Das Effektivitätsgebot ist ebenfalls nicht verletzt. Es fordert eine Ausgestaltung des mitgliedstaatlichen Rechts, die die Ausübung unionsrechtlich gewährleisteter Rechte nicht praktisch unmöglich macht oder unzumutbar erschwert (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 a.a.O. und vom 13. März 2007 a.a.O.
). Bezogen auf die mitgliedstaatliche Regelung prozessualer Zulässigkeitsvoraussetzungen ergibt sich daraus, dass den Trägern unionsrechtlich begründeter Rechte gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung stehen muss, der eine wirksame Kontrolle jeder Rechtsverletzung und damit die Durchsetzbarkeit des betroffenen Rechts gewährleistet. Diese Anforderungen gehen nicht über die aus Art. 19 Abs. 4 GG herzuleitende Gewährleistung einer gerichtlichen Überprüfbarkeit jedes Eingriffs in einem Hauptsacheverfahren hinaus. Insbesondere lässt sich aus dem Effektivitätsgebot keine Verpflichtung herleiten, eine Fortsetzung der gerichtlichen Kontrolle nach Erledigung des Eingriffs unabhängig von einem rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Nutzen für den Kläger allein unter dem Gesichtspunkt eines abstrakten Rechtsklärungsinteresses vorzusehen (vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts Tesauro, in: - Rs. C-83/91, Meilicke/ADV/ORGA AG - vom 8. April 1992, Slg. 1992 I-4897 ). Das gilt erst recht, wenn die Maßnahme bereits Gegenstand einer gerichtlichen Hauptsacheentscheidung war und sich erst im Rechtsmittelverfahren erledigt hat.
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An der Richtigkeit dieser Auslegung des Art. 47 Abs. 1 GRC und des unionsrechtlichen Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes bestehen unter Berücksichtigung der zitierten unionsgerichtlichen Rechtsprechung keine ernsthaften Zweifel im Sinne der acte-clair-Doktrin (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. C-283/81, C.I.L.F.I.T. u.a. - Slg. 1982, S. 3415
). Die von der Klägerin angeregte Vorlage an den Gerichtshof ist deshalb nach Art. 267 Abs. 3 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) nicht geboten.
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4. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich schließlich nicht aus der Präjudizwirkung der beantragten Feststellung für den von der Klägerin angestrebten Staatshaftungsprozess. Auch das Berufungsgericht hat das nicht angenommen. Ein Präjudizinteresse kann nur bestehen, wenn die beabsichtigte Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen nicht offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Haftungsprozess genügt nicht. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage jedoch, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt (Urteile vom 14. Januar 1980 - BVerwG 7 C 92.79 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 95 S. 27, vom 29. April 1992 - BVerwG 4 C 29.90 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 247 S. 90 und vom 8. Dezember 1995 - BVerwG 8 C 37.93 - BVerwGE 100, 83 <92> = Buchholz 454.11 WEG Nr. 7). Der Verwaltungsprozess muss nicht zur Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen der Staatshaftung fortgeführt werden, wenn der Kläger daraus wegen offenkundigen Fehlens anderer Anspruchsvoraussetzungen keinen Nutzen ziehen könnte. Hier drängt sich schon ohne eine detaillierte Würdigung auf, dass der Klägerin selbst bei Rechtswidrigkeit der Untersagung keine staatshaftungsrechtlichen Ansprüche zustehen.
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Die Voraussetzungen der Amtshaftung gemäß Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB oder des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs (zu dessen Herleitung vgl. EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991 I-5357
) liegen ersichtlich nicht vor, ohne dass es insoweit einer ins Einzelne gehenden Prüfung bedürfte. Weitere Anspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht.
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Die Klägerin hat den Zugriff auf ihre Betriebsstätte Ende Oktober 2010 endgültig verloren. Denkbare Schadensersatzansprüche betreffen also im Wesentlichen den Zeitraum vor Ergehen der unionsgerichtlichen Urteile zu den deutschen Sportwettenmonopolen (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010 I-8069, - Rs. C-46/08, Carmen Media Group - Slg. 2010 I-8175 und - Rs. C-409/06, Winner Wetten - Slg. 2010 I-8041). Für diesen Zeitraum scheidet ein Amtshaftungsanspruch aus, weil den Amtswaltern selbst bei Rechtswidrigkeit der zur Begründung der Untersagung herangezogenen Monopolregelung keine schuldhaft fehlerhafte Rechtsanwendung zur Last zu legen ist. Die unionsrechtliche Staatshaftung greift für diesen Zeitraum nicht ein, da ein etwaiger Verstoß gegen das Unionsrecht nicht hinreichend qualifiziert war.
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a) Einem Amtswalter ist auch bei fehlerhafter Rechtsanwendung regelmäßig kein Verschulden im Sinne des § 839 BGB vorzuwerfen, wenn seine Amtstätigkeit durch ein mit mehreren rechtskundigen Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht aufgrund einer nicht nur summarischen Prüfung als objektiv rechtmäßig angesehen wird (Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <105 ff.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32; BGH, Urteil vom 6. Februar 1986 - III ZR 109/84 - BGHZ 97, 97 <107>). Das Verwaltungsgericht hat die angegriffene Untersagungsverfügung im Hauptsacheverfahren für rechtmäßig gehalten. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof bejahte seinerzeit in ständiger Rechtsprechung die Vereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit höherrangigem Recht sowie die Rechtmäßigkeit darauf gestützter Untersagungen unerlaubter Wettvermittlung (vgl. VGH München, Urteile vom 18. Dezember 2008 - 10 BV 07.558 - ZfWG 2009, 27 und - 10 BV 07.774/775 - juris). Er hat diese Auffassung erst im Hinblick auf die im Herbst 2010 veröffentlichten Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den deutschen Sportwettenmonopolen vom 8. September 2010 (a.a.O.) sowie die daran anknüpfenden Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2010 (BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 272, - BVerwG 8 C 15.09 - NWVBl 2011, 307 sowie - BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273) in einer Eilentscheidung im Frühjahr 2011 aufgegeben (VGH München, Beschluss vom 21. März 2011 - 10 AS 10.2499 - ZfWG 2011, 197 = juris Rn. 24 ff.). Die Orientierung an der berufungsgerichtlichen Rechtsprechung kann den Amtswaltern auch nicht etwa vorgeworfen werden, weil die kollegialgerichtlichen Entscheidungen bis Ende 2010 - für sie erkennbar - von einer schon im Ansatzpunkt völlig verfehlten rechtlichen Betrachtung ausgegangen wären (zu diesem Kriterium vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. S. 106 f.). Hinreichend geklärt war ein etwaiger Verstoß gegen unionsrechtliche Vorgaben jedenfalls nicht vor Ergehen der zitierten unionsgerichtlichen Entscheidungen (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 - III ZR 196/11 - EuZW 2013, 194
), die durch die nachfolgenden Urteile des Senats in Bezug auf das bayerische Monopol konkretisiert wurden. Der Gerichtshof stellte seinerzeit erstmals klar, dass die Verhältnismäßigkeit im unionsrechtlichen Sinn nicht nur eine kohärente Ausgestaltung des jeweiligen Monopolbereichs selbst, sondern darüber hinaus eine Kohärenz auch zwischen den Regelungen verschiedener Glücksspielsektoren fordert. Außerdem präzisierte er die Grenzen zulässiger, nicht auf Expansion gerichteter Werbung für die besonders umstrittene Imagewerbung.
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b) Im genannten Zeitraum fehlt es auch an einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß, wie er für die unionsrechtliche Staatshaftung erforderlich ist. Diese setzt eine erhebliche und gleichzeitig offenkundige Verletzung des Unionsrechts voraus. Maßgeblich dafür sind unter anderem das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, der Umfang des durch sie belassenen Ermessensspielraums und die Frage, ob Vorsatz bezüglich des Rechtsbruchs oder des Zufügens des Schadens vorlag, sowie schließlich, ob ein Rechtsirrtum entschuldbar war (EuGH, Urteil vom 5. März 1996 - Rs. C-46 und 48/93, Brasserie du Pêcheur und Factortame - Slg. 1996 I-1029
). Nach diesen Kriterien kann zumindest bis zu den zitierten Entscheidungen des Gerichtshofs von einer offenkundigen erheblichen Verletzung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit durch die Monopolregelung nicht die Rede sein. Mangels Harmonisierung des Glücksspielbereichs stand den Mitgliedstaaten ein weites Regelungsermessen zur Verfügung. Seine durch die Grundfreiheiten gezogenen Grenzen waren jedenfalls bis zur unionsgerichtlichen Konkretisierung der intersektoralen Kohärenz nicht so genau und klar bestimmt, dass ein etwaiger Rechtsirrtum unentschuldbar gewesen wäre.
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c) Auch für den nach Ergehen der unionsgerichtlichen Urteile vom 9. September 2010 verbleibenden, noch verfahrensgegenständlichen Zeitraum bis zum 31. Oktober 2010 ist die Geltendmachung von Amtshaftungs- oder unionsrechtlichen Staatshaftungsansprüchen offensichtlich aussichtslos. Insbesondere war der Beklagte nicht verpflichtet, die Untersagungsverfügung unmittelbar nach Bekanntwerden dieser Urteile aufzuheben. Der Gerichtshof hat die deutschen Sportwettenmonopole nicht für unionsrechtswidrig erklärt, sondern nur festgestellt, dass ein mitgliedstaatliches Gericht bei Vorliegen der in den Vorlageentscheidungen festgestellten Tatsachen berechtigten Anlass haben kann (nicht: hat), von einem Verstoß gegen die Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit auszugehen. Die Entscheidung, ob im konkreten Fall eine danach mögliche, aber nicht zwangsläufige Schlussfolgerung zu ziehen ist, hat er ausdrücklich den mitgliedstaatlichen Gerichten überlassen (vgl. z.B. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010 I-8069
). Vor Ergehen der Urteile des Senats vom 24. November 2010 kann deshalb keinesfalls von einer klar erkennbaren Unionsrechtswidrigkeit des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV ausgegangen werden.
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Unabhängig davon ergäbe sich selbst aus einem eindeutigen Unionsrechtsverstoß der Monopolregelung nur deren Unanwendbarkeit, aber noch keine Pflicht, auf die Durchsetzung des nicht monopolabhängigen, seinerseits verfassungs- und unionsrechtskonformen Erlaubnisvorbehalts (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338
; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - a.a.O. Rn. 73, 77 ff.) zu verzichten. Insbesondere verlangt das Unionsrecht in einer solchen Situation keine - und erst recht keine sofortige - Öffnung des Markts für alle Anbieter ohne jede präventive Kontrolle. Vielmehr steht es dem Mitgliedstaat frei, das Monopol zu reformieren oder sich für eine Liberalisierung des Marktzugangs zu entscheiden. In der Zwischenzeit ist er lediglich verpflichtet, Erlaubnisanträge privater Anbieter nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu prüfen und zu bescheiden (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - Rs. C-186/11 u.a., Stanleybet Int. Ltd. u.a. - juris ). Einen Anspruch auf erlaubnisfreie Tätigkeit vermittelte das Unionsrecht also auch bei Unanwendbarkeit der Monopolregelung offenkundig nicht. Im Aufrechterhalten der Untersagungsverfügung bis zur Klärung der materiellen Erlaubnisvoraussetzungen lag auch deshalb weder eine schuldhafte Rechtsverletzung noch ein hinreichend qualifizierter Unionsrechtsverstoß. Eine unionsrechtskonforme Bescheidung von Erlaubnisanträgen privater Veranstalter und Vermittler ermöglichte das für diese in Bayern nach Bekanntwerden der unionsgerichtlichen Entscheidungen eröffnete Erlaubnisverfahren. Entgegen der Auffassung der Klägerin beruhte es auf ausreichenden gesetzlichen Grundlagen. Die Zuständigkeit für die Erlaubniserteilung und das Erlaubnisverfahren für private Vermittler waren ebenso wie die Erlaubnisvoraussetzungen in Art. 2 Abs. 1 bis 3, Abs. 4 Nr. 3 AG GlüStV i.V.m. § 4 ff. GlüStV hinreichend bestimmt und transparent geregelt. Bei Unanwendbarkeit der Monopolvorschriften ermöglichten diese Vorschriften eine diskriminierungsfreie Anwendung auf private Veranstalter und die Vermittlung von Sportwetten an diese. Gegen eine fehlerhafte, insbesondere willkürliche oder diskriminierende Rechtsanwendung im Erlaubnisverfahren stand den Betroffenen effektiver Rechtsschutz zur Verfügung.
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Außerdem fehlt jedenfalls die erforderliche haftungsbegründende Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Schaden. Bei Ermessensentscheidungen ist sie zu verneinen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die zum Schaden führende Entscheidung auch bei fehlerfreier Rechtsanwendung getroffen worden wäre (BGH, Beschlüsse vom 21. Januar 1982 - III ZR 37/81 - VersR 1982, 275 und vom 30. Mai 1985 - III ZR 198/84 - VersR 1985, 887 f.; Vinke, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 12, Stand: Sommer 2005, § 839 Rn. 176, zur Unterscheidung von der Figur rechtmäßigen Alternativverhaltens vgl. ebd. Rn. 178). Wie bereits dargelegt, war eine Untersagung im Oktober 2010 ermessensfehlerfrei möglich. Nach der Verwaltungspraxis des Beklagten ist auch nicht festzustellen, dass dieser die unerlaubte Tätigkeit in Kenntnis der Untersagungsbefugnis geduldet hätte.
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d) Weitere Anspruchsgrundlagen für eine Staatshaftung kommen nicht in Betracht. Eine über die Amtshaftung und den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinausgehende Haftung für eine rechtswidrige Inanspruchnahme als Störer sieht das bayerische Landesrecht nicht vor (vgl. Art. 70 ff. des Polizeiaufgabengesetzes - BayPAG).
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5. Andere Umstände, aus denen sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin ergeben könnte, sind nicht erkennbar.
Gründe
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Die Beteiligten streiten um die Erledigung eines Rechtsstreits wegen einer Verfügung der Beklagten, mit der diese der Klägerin im Januar 2007 die gewerbliche Vermittlung von Sportwetten derjenigen Anbieter, die nicht über eine nordrhein-westfälische Erlaubnis verfügten, unter Androhung von Zwangsgeld untersagt hatte. Zum 4. Dezember 2007 meldete die Klägerin ihr Gewerbe ab. Das Verwaltungsgericht hat ihrer Anfechtungsklage stattgegeben. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 4. April 2012 den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt erklärt und mitgeteilt, sie habe keinen Zugriff auf ihre frühere Betriebsstätte mehr. Mit weiterem Schriftsatz vom 27. Juli 2012 hat sie auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen der Ordnungsverfügung verzichtet. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung widersprochen. Das Oberverwaltungsgericht hat daraufhin durch Beschluss die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt und die Revision nicht zugelassen.
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Die dagegen erhobene Beschwerde der Beklagten, die sich auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO beruft und Verfahrensmängel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO rügt, hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor.
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1. Die Grundsatzrüge setzt die Formulierung einer bestimmten, höchstrichterlich noch ungeklärten und für die Revisionsentscheidung erheblichen Rechtsfrage des revisiblen Rechts voraus, der eine allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt (Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133
VwGO Nr. 26 S. 14). Daran fehlt es hier.
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a) Die von der Beklagten aufgeworfene Frage,
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inwieweit das Berufungsgericht bei einer Kostenentscheidung gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO der eigenen früheren Rechtsprechung entscheidendes Gewicht beimessen darf, wenn die Richtigkeit dieser Rechtsauffassung in einem aktuellen Revisionsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nachgeprüft wird,
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wäre im angestrebten Revisionsverfahren nicht erheblich, weil das Berufungsgericht die Kostenentscheidung - zu Recht - nicht auf § 161 Abs. 2 VwGO, sondern auf § 154 Abs. 1 VwGO gestützt hat. Sein Beschluss entscheidet nicht über die Kostenverteilung nach übereinstimmender Erledigungserklärung, sondern über die nach der einseitigen Erledigungserklärung der Klägerin streitige Frage, ob der Rechtsstreit sich in der Hauptsache erledigt hatte, und ob die Beklagte dennoch eine Sachentscheidung verlangen konnte. Die Erfolgsaussichten bei übereinstimmender Erledigungserklärung sind nicht Gegenstand der angegriffenen Entscheidung, sondern nur eines früheren rechtlichen Hinweises der Vorinstanz, der nicht mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffen werden kann.
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b) Auch die weitere Frage,
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ob ein Berufungsgericht im Beschlusswege nach § 130a VwGO entscheiden darf, wenn schwierige Rechtsfragen zu klären sind, die gleichzeitig Gegenstand eines Revisionsverfahrens sind, das sich gerade gegen ein parallel gelagertes Urteil desselben Spruchkörpers des Oberverwaltungsgerichts richtet,
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würde sich im angestrebten Revisionsverfahren so nicht stellen. Sie übersieht, dass Gegenstand des von der Vorinstanz entschiedenen Erledigungsstreits nicht die schwierigen Rechtsfragen waren, die sich im - für erledigt erklärten - Anfechtungsprozess gestellt hätten, sondern nur die Frage, ob eine Hauptsacheerledigung vorlag, und gegebenenfalls die weitere Frage nach einem berechtigten oder schützenswerten Interesse der Beklagten an einer Sachklärung trotz der Erledigung. Auch dafür kam es auf die im Parallelverfahren zur revisionsgerichtlichen Prüfung gestellten Rechtsfragen nicht an, weil insoweit das qualifizierte Interesse an einer verbindlichen Entscheidung - unabhängig von deren Ergebnis - genügte.
- 6
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c) Die sinngemäß gestellte Frage,
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ob dem Beklagten jedenfalls auch ein schutzwürdiges Interesse an einer Sachentscheidung zusteht, wenn es um die Begründetheit der früheren Klage geht,
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bedarf zu ihrer Klärung nicht der Durchführung eines Revisionsverfahrens, weil sie sich ohne Weiteres anhand der üblichen Auslegungsregeln und der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung aus dem Gesetz - verneinend - beantworten lässt. Wie sich aus der bisherigen Rechtsprechung ergibt, kann eine Sachentscheidung trotz Erledigung nicht schon verlangt werden, wenn um die Begründetheit der ursprünglichen Klage gestritten wurde oder die Beklagte deren Klärung wünscht. Vielmehr muss ihr Interesse an der Klärung der für die Begründetheit ursprünglich erheblichen, wegen der Erledigung aber nicht mehr entscheidungsrelevanten Rechtsfragen berechtigt sein (so schon das von der Beklagten als maßgebend angeführte Urteil vom 14. Januar 1965 - BVerwG 1 C 68.61 - BVerwGE 20, 146 <149 ff., 154 f.> = Buchholz 310 § 161 VwGO Abs. 2 Nr. 12 unter Hinweis auf § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Für diese Beurteilung können die Kriterien des berechtigten Feststellungsinteresses gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entsprechend herangezogen werden. Soweit daneben der Begriff des schutzwürdigen Interesses verwendet wird (Urteil vom 14. Januar 1965 a.a.O. S. 154; aus der nachfolgenden Rechtsprechung vgl. z.B. Urteil vom 29. Juni 2001 - BVerwG 6 CN 1.01 - Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 149), liegt darin kein Widerspruch, der in einem Revisionsverfahren geklärt werden müsste. Vielmehr ist das berechtigte (Fortsetzungsfeststellungs-) Interesse gerade als das nach Lage der Dinge schutzwürdige rechtliche, tatsächliche oder ideelle Interesse definiert. Bei seiner Konkretisierung geht es darum, die Bedingungen der Schutzwürdigkeit zu umschreiben. Davon geht auch das zuvor zitierte Urteil vom 14. Januar 1965 aus, das - wie bei der Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO - maßgeblich auf die Kriterien des Präjudizinteresses und der Wiederholungsgefahr abhebt sowie ausdrücklich klarstellt, dass das Interesse an der Klärung einer Rechtsfrage, die nur für künftige Rechtsverhältnisse eines Beteiligten mit Dritten Bedeutung haben kann, nicht genügt (a.a.O. S. 155). Eine Präjudizwirkung für gegenwärtige parallele Rechtsverhältnisse der Beklagten zu Dritten (dazu vgl. Urteil vom 3. Juni 1988 - BVerwG 8 C 86.86 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 174) reicht jedenfalls dann nicht aus, wenn wegen einer Änderung der Rechtslage, wie sie hier von der Vorinstanz schon für den Zeitpunkt der Berufungsentscheidung bejaht wurde, keine Wiederholungsgefahr mehr besteht (vgl. Urteil vom 12. April 2001 - BVerwG 2 C 16.00 - BVerwGE 114, 149 <154 f.> = Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 118).
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d) Die weitere Frage,
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ob ein berechtigtes Sachklärungsinteresse aus einer "faktischen Blockade" glücksspielrechtlichen Verwaltungshandelns hergeleitet werden könne,
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ist ebenfalls nicht klärungsbedürftig, sondern lässt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz beantworten. Die nach Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebundene Verwaltung trägt die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit ihres Handelns und folglich im Anfechtungsfall auch das entsprechende Prozess- und Kostenrisiko (§§ 113, 154 f. VwGO). Ihr Interesse an einer Minimierung dieses Risikos erfüllt nicht die Anforderungen, die nach der eben dargestellten Rechtsprechung an ein Sachklärungsinteresse zu stellen sind.
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e) Auch die sinngemäß aufgeworfene Frage,
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ob ein schutzwürdiges Sachklärungsinteresse schon wegen der Anhängigkeit paralleler Verfahren anderer Beteiligter bei dem Bundesverwaltungsgericht verneint werden darf,
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ist unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung zu verneinen. Ein berechtigtes Interesse an der Klärung glücksspielrechtlicher Fragen zur Rechtslage bis 2007 konnte im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung schon mangels Wiederholungsgefahr nicht bestehen, weil sich die maßgebliche Rechtslage durch Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages zum 1. Januar 2008 und durch das Inkrafttreten und die landesrechtliche Umsetzung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages zum 1. Dezember 2012 grundlegend geändert hatte.
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f) Die sinngemäß gestellte Frage,
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ob ein Rehabilitationsinteresse einer Behörde ein schutzwürdiges Interesse an einer Sachentscheidung darstellt und schon durch den Vorwurf rechtswidrigen Handelns begründet wird,
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bedarf gleichfalls nicht der Klärung in einem Revisionsverfahren. Dass ein Rehabilitierungsinteresse entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ein berechtigtes Sachklärungsinteresse begründen kann, nimmt schon der angegriffene Beschluss - zutreffend - an. Dass die bloße Behauptung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns noch kein solches Rehabilitierungsinteresse begründet, ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang zwischen § 113 Abs. 1 Satz 1 und Satz 4 VwGO sowie aus dem Zweck des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, die Gerichte von der Befassung mit erledigten Streitigkeiten zu entlasten, wenn kein qualifiziertes Rechtsschutzinteresse besteht. Das dazu eingeführte, einschränkende Erfordernis eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses wäre funktionslos, wenn schon die zur Begründung der ursprünglichen Anfechtungsklage notwendige Geltendmachung einer behördlichen Rechtsverletzung stets die Anforderungen an ein Rehabilitierungsinteresse erfüllte. Aus dem von der Beklagten zitierten, hier bereits unter c) berücksichtigten Urteil vom 3. Juni 1988 (- BVerwG 8 C 86.86 - a.a.O.) ergibt sich nichts anderes. Es bezweifelt zwar den Grundsatz, dass ein Sachklärungsinteresse sich grundsätzlich aus dem Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten ergeben muss, stützt seine Entscheidung aber nicht tragend auf einen gegenteiligen Rechtssatz, sondern stellt maßgeblich darauf ab, dass wegen der typischerweise kurzfristigen Erledigung der seinerzeit umstrittenen Einberufung zur Wehrübung sonst nie eine revisionsgerichtliche Klärung der in diesem wie in zahlreichen parallelen Verfahren der Beklagten aufgeworfenen Rechtsfragen möglich wäre. Im Gegensatz dazu ist eine revisionsgerichtliche Klärung der Rechtmäßigkeitsanforderungen an glücksspielrechtliche Untersagungen nicht schon wegen deren Wirksamkeitsdauer ausgeschlossen, da sie als Dauerverwaltungsakte auf langfristige Geltung angelegt sind.
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Aus der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs lässt sich für die entsprechende Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nichts herleiten. Im Übrigen betraf die von der Beklagten zitierte Entscheidung (BFH, Urteil vom 9. August 1977 - VII R 123/74 - BFHE 122, 443) einen Fall der "Flucht in die Erledigung", der sich deshalb in einem für das Sachklärungsinteresse entscheidenden Gesichtspunkt (vgl. Urteil vom 14. Januar 1965 a.a.O. S. 154 f.) vom vorliegenden Fall einer tatsächlichen Erledigung der Verbotsverfügung unterscheidet.
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g) Die Antwort auf die für grundsätzlich bedeutsam gehaltene Frage,
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ob ein Sachentscheidungsinteresse der beklagten Behörde auch bei der Klärung von Rechtsfragen fortbestehen kann, die für rechtliche Beziehungen zu Dritten bedeutsam sind,
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ergibt sich bereits aus den Ausführungen zu c) und e). Insoweit übersieht die Beschwerdebegründung das Fehlen einer Wiederholungsgefahr wegen der grundlegenden Rechtsänderungen in den Jahren 2008 und 2012, die - auch nach der von ihr vertretenen Rechtsauffassung - jedenfalls für die Prüfung einer offensichtlichen Erlaubnisfähigkeit des untersagten Verhaltens relevant wären.
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h) Die Frage,
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ob § 158 Abs. 2 VwGO dahin zu verstehen ist, dass die Frage der Kostentragung bei einem einseitig für erledigt erklärten Verwaltungsstreitverfahren notwendigerweise zu einem summarischen Kostenbeschluss nach § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO führt und sonst der Gesichtspunkt der Kostenbelastung im Verwaltungsprozess keine Rolle spielt,
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lässt sich ohne Weiteres anhand der üblichen Auslegungsregeln beantworten. Wie sich schon aus dem Wortlaut des § 158 Abs. 2 VwGO ergibt, regelt er nicht die Kostenfolge bei einseitiger Erledigungserklärung, sondern schließt nur die Anfechtung von Kostenentscheidungen aus, wenn - wie in den Fällen des § 161 Abs. 2 VwGO - keine Entscheidung in der Hauptsache ergangen ist. Die Kostentragung bei einseitiger Erledigungserklärung ergibt sich aus den §§ 154 f. VwGO - sei es wegen des Unterliegens im Erledigungsfeststellungsstreit, sei es wegen des Unterliegens bei der Sachentscheidung trotz Erledigung. Außerdem käme es im angestrebten Revisionsverfahren auf die gestellte Frage nicht an, weil das Berufungsgericht nicht auf solche Erwägungen abgestellt hat. Die gegenteilige Auffassung der Beklagten beruht auf einem Missverständnis des berufungsgerichtlichen Hinweises auf eine drohende Umgehung des § 158 Abs. 2 VwGO. Das Berufungsgericht ist erkennbar davon ausgegangen, dass eine Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO den Interessen der Beklagten unter anderem zuwidergelaufen wäre, weil damit keine rechtskräftige Klärung sie interessierender Rechtsfragen herbeigeführt und wegen § 158 Abs. 2 VwGO keine revisionsgerichtliche Überprüfung erreicht werden konnte. Da es jedoch davon ausging, die Beklagte könne sich nicht auf ein berechtigtes Sachklärungsinteresse berufen, hat es in einer extensiven Auslegung oder unzutreffenden Annahme dieser Voraussetzung eine Umgehung des § 158 Abs. 2 VwGO gesehen.
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i) und j) Die sinngemäß gestellten Fragen,
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ob sich ein berechtigtes Sachklärungsinteresse aus dem Interesse der Beklagten an der Klärung europarechtlicher Probleme oder aus ihrem Interesse an einer Überprüfung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Unverhältnismäßigkeit der Untersagung wegen Erfüllung der materiellen Erlaubnisvoraussetzungen ergibt,
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rechtfertigen ebenfalls nicht die Zulassung der Revision. Insoweit kann auf die Ausführungen zum Fehlen einer Wiederholungsgefahr unter e) und g) verwiesen werden. Die angesprochenen materiell-rechtlichen Fragen würden sich im grundlegend geänderten rechtlichen Kontext nicht in vergleichbarer Weise stellen.
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2. Die von der Beklagten geltend gemachten Verfahrensmängel liegen nicht vor.
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a) Eine Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes gemäß § 108 Abs. 1 VwGO ist nicht dargelegt. Die Beschwerdebegründung zeigt keinen Fehler in der Sachverhalts- oder Beweiswürdigung auf, sondern wendet sich gegen die ihres Erachtens unzutreffende Auslegung und Anwendung des § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Dabei beanstandet sie letztlich die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, die Anfechtungsklage sei ohne das erledigende Ereignis nicht nur zulässig, sondern auch begründet, und die Erfolgsaussichten seien deshalb nicht mehr offen gewesen. Gleichzeitig wendet die Beklagte sich gegen die Konkretisierung des Merkmals der Billigkeit. Solche materiell-rechtlichen Einwände können mit der Verfahrensrüge nicht geltend gemacht werden.
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b) Ein Verstoß gegen das Recht der Beklagten auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG i.V.m. § 108 Abs. 2 VwGO ist nicht prozessordnungsgemäß dargelegt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Wie die Beschwerdebegründung ausführt, hat das Oberverwaltungsgericht vor seiner Entscheidung auf die Absicht, nach § 130a VwGO zu entscheiden, und auf die aus seiner Sicht maßgeblichen Gesichtspunkte hingewiesen. Von der mit den Hinweisen eingeräumten Möglichkeit, dazu Stellung zu nehmen, hat die Beklagte Gebrauch gemacht. Damit war der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs erfüllt. Die Beschwerdebegründung legt auch nicht dar, dass die Berufungsentscheidung auf rechtliche Gesichtspunkte gestützt worden wäre, mit deren Erheblichkeit sie nach dem Prozessverlauf nicht hätte rechnen können. Zu einer schriftlichen Replik auf die Stellungnahmen der Beteiligten war das Gericht nach Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO nicht verpflichtet.
(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.
(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.
(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.
(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Tatbestand
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Die Klägerin begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Untersagungsverfügung, mit der ihr die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von Sportwetten verboten wurde.
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In der B. Straße ... in W. vermittelte die Klägerin Sportwetten an die I. in G., die über eine dort erteilte Lizenz zur Veranstaltung von Sportwetten verfügte. Nach vorheriger Anhörung untersagte das Landratsamt M. am Inn der Klägerin mit Bescheid vom 14. Oktober 2008 die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele in der genannten Betriebsstätte und forderte sie unter Androhung eines Zwangsgeldes von 10 000 € auf, ihre Tätigkeit mit Ablauf des auf die Zustellung des Bescheides folgenden Tages einzustellen. Es stützte die Untersagung auf § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV (a.F.) und die Erwägung, eine Erlaubnis könne wegen des staatlichen Sportwettenmonopols nach § 10 Abs. 2, Abs. 5 GlüStV ohnehin nicht erteilt werden. Zur Begründung der Vollzugsregelung wurde ausgeführt, ein Zuwarten komme nicht in Betracht, da der Betreiber des Wettlokals sich zumindest wegen Beihilfe zum Veranstalten unerlaubten öffentlichen Glücksspiels nach § 284 Abs. 1 i.V.m. § 27 StGB strafbar mache.
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Die am 15. Oktober 2008 erhobene Anfechtungsklage hat das Bayerische Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 28. April 2009 abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihr Begehren auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag für die Zeit vom 14. Oktober 2008 bis zum 31. Oktober 2010 umgestellt und vorgetragen, sie habe die Zugriffsmöglichkeit auf ihre frühere Betriebsstätte in der B. Straße ... in W. mit Ablauf des 31. Oktober 2010 endgültig verloren. Ihr Feststellungsinteresse ergebe sich aus der Absicht, unionsrechtliche Staatshaftungsansprüche geltend zu machen, sowie aus einem schwerwiegenden Eingriff in ihre Berufsfreiheit. Außerdem bestehe eine Wiederholungsgefahr, da sie beabsichtige, Sportwetten an einen anderen im EU-Ausland zugelassenen Anbieter zu vermitteln. Schließlich könne sie sich wegen des Vorwurfs strafbarer Beihilfe zur unerlaubten Veranstaltung eines Glücksspiels auch auf ein Rehabilitierungsinteresse berufen. Zudem sei ihr Geschäftsführer einem Ordnungswidrigkeitenverfahren vor dem Amtsgericht M. am Inn ausgesetzt gewesen.
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Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 15. Mai 2012 das erstinstanzliche Urteil geändert und festgestellt, der angegriffene Bescheid vom 14. Oktober 2008 sei vom Zeitpunkt seines Erlasses bis zum 31. Oktober 2010 rechtswidrig gewesen. Die Untersagungsverfügung habe sich mit dem Verlust der Zugriffsmöglichkeit auf die Betriebsstätte endgültig erledigt. Die deshalb auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellte Klage sei zulässig. Der Vorwurf objektiv strafbaren Verhaltens begründe ein Rehabilitierungsinteresse, das durch das Ordnungswidrigkeitenverfahren gegen den Geschäftsführer der Klägerin noch verstärkt werde. Darüber hinaus habe die Klägerin auch wegen des tiefgreifenden Eingriffs in die Berufsfreiheit und die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Untersagung. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei auch begründet. Sowohl die Untersagungsverfügung als auch die Zwangsgeldandrohung seien vom Erlass des Bescheides bis zum 31. Oktober 2010 rechtswidrig gewesen. Die Untersagungsverfügung sei ermessensfehlerhaft, da sie sich auf das staatliche Sportwettenmonopol stütze, das seinerseits gegen unionsrechtliche Grundfreiheiten verstoße. Die Monopolregelung sei wegen konterkarierender Regelung des Sektors der gewerblichen Automatenspiele inkohärent und beschränke die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49, 56 AEUV unverhältnismäßig; sie dürfe deshalb nicht angewendet werden.
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Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision macht der Beklagte geltend, der Verwaltungsgerichtshof habe zu Unrecht ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin bejaht. Ein Rehabilitierungsinteresse scheide aus, da die Klägerin sich als juristische Person nicht strafbar machen könne. Die Untersagungsverfügung bewirke auch keinen tiefgreifenden Grundrechtseingriff, sondern erschöpfe sich in einer Berufsausübungsregelung. Materiell-rechtlich wende das Berufungsgericht das unionsrechtliche Kohärenzerfordernis unzutreffend an.
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Der Beklagte beantragt,
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das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Mai 2012 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 28. April 2009 zurückzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Revision zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das angegriffene Urteil.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist begründet. Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs verletzt revisibles Recht, weil es unzutreffend annimmt, die Klägerin habe gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit für den in Rede stehenden Zeitraum. Das Urteil beruht auch auf dieser Rechtsverletzung und erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 137 Abs. 1, § 144 Abs. 4 VwGO). Bei zutreffender Rechtsanwendung hätte es die Fortsetzungsfeststellungsklage für unzulässig halten müssen. Dies führt zur Änderung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen - klagabweisenden - Urteils. Dem steht nicht entgegen, dass der Klagantrag im Berufungsverfahren umgestellt wurde.
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Mit Recht hat der Verwaltungsgerichtshof die Fortsetzungsfeststellungsklage für statthaft erachtet. Nachdem die Klägerin den Zugriff auf ihre Betriebsstätte zum 31. Oktober 2010 endgültig verloren hatte, hat sich die Untersagungsverfügung des Beklagten, die sich allein auf diese Betriebsstätte bezog, endgültig erledigt. Maßnahmen zur Vollstreckung der Untersagung, die noch rückgängig gemacht werden könnten, sind nicht ersichtlich.
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Zulässig ist die statthafte Fortsetzungsfeststellungsklage allerdings nur, wenn die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts hat. Ein solches Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position der Klägerin in den genannten Bereichen zu verbessern (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - BVerwGE 53, 134 <137> und vom 24. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 61.06 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 24 Rn. 3). Als Sachentscheidungsvoraussetzung muss das Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen. Danach kommt es hier auf den Schluss der mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz an.
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1. Für diesen Zeitpunkt lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse nicht mit einer Wiederholungsgefahr begründen. Dazu ist nicht nur die konkrete Gefahr erforderlich, dass künftig ein vergleichbarer Verwaltungsakt erlassen wird. Darüber hinaus müssen die für die Beurteilung maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände im Wesentlichen unverändert geblieben sein (Urteil vom 12. Oktober 2006 - BVerwG 4 C 12.04 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 23 Rn. 8 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Die für die Beurteilung einer glücksspielrechtlichen Untersagung maßgeblichen rechtlichen Umstände haben sich mit dem Inkrafttreten des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 (BayGVBl 2012 S. 318) und dessen landesrechtlicher Umsetzung in Bayern zum 1. Juli 2012 gemäß §§ 1 und 4 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland und anderer Rechtsvorschriften vom 25. Juni 2012 (BayGVBl S. 270) grundlegend geändert. Dem steht nicht entgegen, dass der allgemeine Erlaubnisvorbehalt für die Veranstaltung und Vermittlung öffentlichen Glücksspiels nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und die Ermächtigung zur Untersagung der unerlaubten Veranstaltung und Vermittlung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV fortgelten. Für die rechtliche Beurteilung einer Untersagung kommt es auch auf die Verhältnismäßigkeit des mit ihr durchgesetzten Erlaubnisvorbehalts sowie des Verbots selbst und damit auf Fragen der materiellen Erlaubnisfähigkeit des untersagten Verhaltens an (vgl. Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55). Insoweit ergeben sich aus den in Bayern zum 1. Juli 2012 in Kraft getretenen, § 4 GlüStV ergänzenden Spezialregelungen betreffend die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten erhebliche Unterschiede zur früheren, bis zum 30. Juni 2012 geltenden Rechtslage. Nach § 10a Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 4a ff. GlüStV wird das staatliche Sportwettenmonopol - zunächst für eine Experimentierphase von sieben Jahren - durch ein Konzessionssystem ersetzt. Gemäß § 10a Abs. 3 GlüStV können bundesweit bis zu 20 Wettunternehmen eine Veranstalterkonzession erhalten. Für die Konzessionäre wird das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV, von dem ohnehin nach Absatz 5 der Vorschrift dispensiert werden darf, nach Maßgabe des § 10a Abs. 4 Satz 1 und 2 GlüStV gelockert. Die Vermittlung konzessionierter Angebote bleibt nach § 10a Abs. 5 Satz 2 GlüStV i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erlaubnispflichtig. Die Anforderungen an die gewerbliche Spielvermittlung werden aber in § 19 i.V.m. §§ 5 bis 8 GlüStV in wesentlichen Punkten neu geregelt. So wurden die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV deutlich zurückgenommen (dazu im Einzelnen Beschluss vom 17. Oktober 2012 - BVerwG 8 B 47.12 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 208 Rn. 6). Andererseits enthält § 7 Abs. 1 Satz 2 GlüStV eine weitgehende Konkretisierung der zuvor nur allgemein statuierten Aufklärungspflichten. Außerdem bindet § 8 Abs. 6 GlüStV erstmals auch die Vermittler in das übergreifende Sperrsystem nach § 23 GlüStV ein. Insgesamt schließen die erheblichen Änderungen der für die materiell-rechtliche Beurteilung der Untersagung erheblichen Vorschriften es aus, von einer im Wesentlichen gleichen Rechtslage auszugehen.
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Aus der Befristung der experimentellen Konzessionsregelung lässt sich keine konkrete Wiederholungsgefahr herleiten. Ob der Gesetzgeber das Konzessionssystem und dessen materiell-rechtliche Ausgestaltung nach Ablauf der siebenjährigen Experimentierphase auf der Grundlage der inzwischen gewonnenen Erfahrungen fortschreiben, modifizieren oder aufgeben wird, ist ungewiss. Eine Rückkehr zur alten Rechtslage ist jedenfalls nicht abzusehen.
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2. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist auch nicht wegen eines Rehabilitierungsinteresses der Klägerin zu bejahen. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz beruht auf der Annahme, ein solches Interesse bestehe schon wegen des Vorwurfs objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.
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Allerdings fehlt ein Rehabilitierungsinteresse nicht etwa deshalb, weil die Klägerin sich als juristische Person nicht strafbar machen kann. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG sich nach Art. 19 Abs. 3 GG insgesamt auf juristische Personen erstreckt. Sie können jedenfalls Ausprägungen dieses Rechts geltend machen, die nicht an die charakterliche Individualität und die Entfaltung der natürlichen Person anknüpfen, sondern wie das Recht am eigenen Wort oder das Recht auf Achtung des sozialen Geltungsanspruchs und auf Abwehr von Rufschädigungen auch Personengesamtheiten und juristischen Personen zustehen können (BVerfG, Beschluss vom 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96, 805/98 - BVerfGE 106, 28 <42 ff.>; BGH, Urteil vom 3. Juni 1986 - VI ZR 102/85 - BGHZ 98, 94 <97>). Die bloße Einschätzung eines Verhaltens als objektiv strafbar hat aber keinen den Betroffenen diskriminierenden Charakter und kann deshalb noch kein Rehabilitierungsinteresse auslösen.
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Ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung besteht nur, wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Diese Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern (Beschlüsse vom 4. März 1976 a.a.O. S. 138 f. und vom 4. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 64.06 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 36 S. 4 f.). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. In der Feststellung objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens liegt noch keine Stigmatisierung. Vielmehr erschöpft sie sich in der Aussage, die unerlaubte Veranstaltung und Vermittlung der Sportwetten erfülle den objektiven Tatbestand des § 284 Abs. 1 StGB und rechtfertige deshalb ein ordnungsbehördliches Einschreiten. Damit enthält sie kein ethisches Unwerturteil, das geeignet wäre, das soziale Ansehen des Betroffenen herabzusetzen. Diese Schwelle wird erst mit dem konkreten, personenbezogenen Vorwurf eines schuldhaft-kriminellen Verhaltens überschritten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1952 - 1 BvR 197/53 - BVerfGE 9, 167 <171> und Urteil vom 6. Juni 1967 - 2 BvR 375, 53/60 und 18/65 - BVerfGE 22, 49 <79 f.>).
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Soweit die Begründung der Untersagungsverfügung davon ausgeht, die Klägerin habe strafbare Beihilfe zum unerlaubten Glücksspiel geleistet, kann offenbleiben, ob dies als stigmatisierender Vorwurf schuldhaft-kriminellen Verhaltens gegenüber ihrem Geschäftsführer zu verstehen war. Jedenfalls hat dieser Vorwurf keine Außenwirkung erlangt, deretwegen das geschäftliche Ansehen der Klägerin gegenwärtig noch beeinträchtigt wäre, oder die zu Nachteilen in aktuellen oder künftigen Verwaltungsverfahren führen könnte. Der Bescheid ist nur an die Klägerin gerichtet. Eine Weitergabe an Dritte ist weder substantiiert vorgetragen worden noch aus den Akten zu ersehen. Strafverfolgungsmaßnahmen gegen ihre Organe hat die Klägerin nicht vorgetragen.
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Die Durchführung des Ordnungswidrigkeitenverfahrens gegen ihren Geschäftsführer begründet kein Rehabilitierungsinteresse. Mit der Auferlegung einer Geldbuße ist kein ethischer Schuldvorwurf verbunden. Darin unterscheidet sich das Ordnungswidrigkeitenverfahren gerade vom Strafverfahren (BVerfG, Urteil vom 6. Juni 1967 a.a.O.; Entscheidung vom 4. Juli 1967 - 2 BvL 10/62 - BVerfGE 22, 125 <132 f.>).
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Nachteilige Auswirkungen der Untersagung in künftigen Verwaltungsverfahren - etwa zur Erlaubniserteilung nach aktuellem Recht - sind nach der im Termin zur mündlichen Verhandlung in das Verfahren eingeführten Erklärung des Vertreters des Freistaates Bayern vom 21. März 2013 ebenfalls nicht zu besorgen. Danach werden Monopolverstöße dort zukünftig nicht als Anhaltspunkt für eine Unzuverlässigkeit von Konzessionsbewerbern oder Bewerbern um eine Vermittlungserlaubnis gewertet.
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3. Entgegen dem angegriffenen Urteil lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse nicht mit dem Vorliegen eines tiefgreifenden Eingriffs in die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG begründen. Die Annahme des Berufungsgerichts, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO müsse wegen der Garantie effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG in diesem Sinne ausgelegt werden, trifft nicht zu. Eine Ausweitung des Tatbestandsmerkmals des berechtigten Feststellungsinteresses über die einfach-rechtlich konkretisierten Fallgruppen des berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses (a) hinaus verlangt Art. 19 Abs. 4 GG nur bei Eingriffsakten, die sonst wegen ihrer typischerweise kurzfristigen Erledigung regelmäßig keiner gerichtlichen Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten (b). Eine weitere Ausdehnung des Anwendungsbereichs, die ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse allein wegen der Schwere des erledigten Eingriffs in Grundrechte oder Grundfreiheiten annimmt, ist auch aus Art. 47 GRC in Verbindung mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgebot nicht herzuleiten (c).
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a) Aus dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und dem systematischen Zusammenhang mit § 42 VwGO ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichte nur ausnahmsweise für die Überprüfung erledigter Verwaltungsakte in Anspruch genommen werden können. Nach dem Wegfall der mit dem Verwaltungsakt verbundenen Beschwer wird gerichtlicher Rechtsschutz grundsätzlich nur zur Verfügung gestellt, wenn der Kläger ein berechtigtes rechtliches, wirtschaftliches oder ideelles Interesse an einer nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Maßnahme hat (dazu oben Rn. 11). Das berechtigte Feststellungsinteresse geht in all diesen Fällen über das bloße Interesse an der Klärung der Rechtswidrigkeit der Verfügung hinaus. Dies gilt unabhängig von der Intensität des erledigten Eingriffs und vom Rang der Rechte, die von ihm betroffen waren.
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b) Die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG differenziert ebenfalls nicht nach diesen beiden Kriterien. Sie gilt auch für einfach-rechtliche Rechtsverletzungen, die - von der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG abgesehen - kein Grundrecht tangieren, und für weniger schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte und Grundfreiheiten. Umgekehrt gebietet die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG selbst bei tiefgreifenden Eingriffen in solche Rechte nicht, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse anzunehmen, wenn dies nicht erforderlich ist, die Effektivität des Rechtsschutzes zu sichern.
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Effektiver Rechtsschutz verlangt, dass der Betroffene ihn belastende Eingriffsmaßnahmen in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüfen lassen kann. Solange er durch den Verwaltungsakt beschwert ist, stehen ihm die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zur Verfügung. Erledigt sich der Verwaltungsakt durch Wegfall der Beschwer, wird nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Rechtsschutz gewährt, wenn der Betroffene daran ein berechtigtes rechtliches, ideelles oder wirtschaftliches Interesse hat. In den übrigen Fällen, in denen sein Anliegen sich in der bloßen Klärung der Rechtmäßigkeit des erledigten Verwaltungsakts erschöpft, ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach Art. 19 Abs. 4 GG zu bejahen, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. Davon ist nur bei Maßnahmen auszugehen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Maßgebend ist dabei, ob die kurzfristige, eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ausschließende Erledigung sich aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt (BVerfG, Beschlüsse vom 5. Dezember 2001 - 2 BvR 527/99, 1337/00, 1777/00 - BVerfGE 104, 220 <232 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <86> m.w.N).
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Glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zählen nicht zu den Verwaltungsakten, die sich in diesem Sinne typischerweise kurzfristig erledigen. Vielmehr sind sie als Verwaltungsakte mit Dauerwirkung (Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 19 m.w.N.) gerade auf langfristige Geltung angelegt. Dass sie sich regelmäßig fortlaufend für den bereits zurückliegenden Zeitraum erledigen, lässt ihre gegenwärtige, sich täglich neu aktualisierende Wirksamkeit und damit auch ihre Anfechtbarkeit und Überprüfbarkeit im Hauptsacheverfahren unberührt (vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Januar 2012, § 113 Rn. 85 a.E.). Änderungen der Rechtslage führen ebenfalls nicht zur Erledigung. Vielmehr ist die Untersagung anhand der jeweils aktuellen Rechtslage zu prüfen. Dass ihre Anfechtung sich regelmäßig nur auf eine Aufhebung des Verbots mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung richten kann, stellt keine Rechtsschutzbeschränkung dar. Vielmehr trägt dies dem Umstand Rechnung, dass das Verbot in der Vergangenheit keine Regelungswirkung mehr entfaltet, die aufgehoben werden könnte. Im Ausnahmefall, etwa bei einer noch rückgängig zu machenden Vollziehung der Untersagung, bleibt diese wegen ihrer Titelfunktion als Rechtsgrund der Vollziehung rückwirkend anfechtbar (Beschluss vom 25. September 2008 - BVerwG 7 C 5.08 - Buchholz 345 § 6 VwVG Nr. 1 Rn. 13; zur Vollzugsfolgenbeseitigung vgl. Urteil vom 14. März 2006 - BVerwG 1 C 11.05 - BVerwGE 125, 110
= Buchholz 402.242 § 63 AufenthG Nr. 2 Rn. 17).
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Dass eine untypisch frühzeitige Erledigung im Einzelfall einer streitigen Hauptsacheentscheidung zuvorkommen kann, berührt Art. 19 Abs. 4 GG nicht. Die Rechtsweggarantie verbietet zwar, gesetzliche Zulässigkeitsanforderungen so auszulegen, dass ein gesetzlich eröffneter Rechtsbehelf leerläuft, weil das weitere Beschreiten des Rechtswegs unzumutbar und ohne sachliche Rechtfertigung erschwert wird (BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 2010 - 2 BvR 1023/08 - NJW 2011, 137
m.w.N.). Einen solchen Leerlauf hat die dargestellte Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses aber nicht zur Folge. Ihre sachliche Rechtfertigung und die Zumutbarkeit ihrer prozessualen Konsequenzen ergeben sich daraus, dass eine großzügigere Handhabung dem Kläger mangels berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses keinen relevanten Vorteil bringen könnte und auch nicht dazu erforderlich ist, maßnahmenspezifische Rechtsschutzlücken zu vermeiden.
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c) Aus der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs im Sinne des Art. 47 GRC ergibt sich keine Verpflichtung, das Merkmal des berechtigten Interesses nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO weiter auszulegen.
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Allerdings ist nach der unionsgerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass der sachliche Anwendungsbereich der Grundrechtecharta nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC eröffnet ist, weil die Klägerin Rechtsschutz wegen einer Beschränkung ihrer Dienstleistungsfreiheit begehrt. Zur mitgliedstaatlichen Durchführung des Unionsrechts im Sinne der Vorschrift rechnet der Gerichtshof nicht nur Umsetzungsakte im Sinne eines unionsrechtlich - zumindest teilweise - determinierten Vollzugs, sondern auch mitgliedstaatliche Eingriffe in Grundfreiheiten nach Maßgabe der allgemeinen unionsrechtlichen Schrankenvorbehalte. An dieser Rechtsprechung, die vor Inkrafttreten der Charta zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs unionsrechtlicher Grundrechte als allgemeiner Grundsätze des Unionsrechts entwickelt wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 1991 - Rs. C-260/89, ERT - Slg. 1991 I-2951
), hält der Gerichtshof weiterhin fest. Er geht von einer mitgliedstaatlichen Bindung an die Unionsgrundrechte im gesamten Anwendungsbereich des Unionsrechts aus und verweist dazu auf die Erläuterungen zu Art. 51 GRC, die nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 3 EUV, Art. 52 Abs. 7 GRC bei der Auslegung der Charta zu berücksichtigen sind (EuGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - Rs. C-617/10, Akerberg Fransson - EuZW 2013, 302 ). Wie diese Abgrenzungsformel im Einzelnen zu verstehen ist, inwieweit bei ihrer Konkretisierung grammatische und entstehungsgeschichtliche Anhaltspunkte für eine bewusste Begrenzung des Anwendungsbereichs durch Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC maßgeblich und welche Folgerungen aus kompetenzrechtlichen Grenzen zu ziehen sind (vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 24. April 2013 - 1 BvR 1215/07 - NJW 2013, 1499 Rn. 88 und 90; zur Entstehungsgeschichte Borowsky, in: Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Aufl. 2011, S. 643 ff.), bedarf hier keiner Klärung. Geht man von der Anwendbarkeit des Art. 47 GRC aus, ist dieser jedenfalls nicht verletzt.
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Mit der Verpflichtung, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen Rechtsverletzungen zur Verfügung zu stellen, konkretisiert Art. 47 Abs. 1 GRC den allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz effektiven Rechtsschutzes (dazu vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 - Rs. C-279/09, DEB - EuZW 2011, 137
und Beschluss vom 13. Juni 2012 - Rs. C-156/12, GREP - juris ). Er hindert den mitgliedstaatlichen Gesetzgeber aber nicht, für die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs ein qualifiziertes Interesse des Klägers zu fordern und diese Anforderung im Sinne der soeben unter a) und b) (Rn. 21 und 22 ff.) dargelegten Kriterien zu konkretisieren.
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Wie sich aus den einschlägigen unionsgerichtlichen Entscheidungen ergibt, bleibt es grundsätzlich den Mitgliedstaaten überlassen, im Rahmen der Ausgestaltung ihres Prozessrechts die Klagebefugnis und das Rechtsschutzinteresse des Einzelnen zu normieren. Begrenzt wird das mitgliedstaatliche Ermessen bei der Regelung solcher Zulässigkeitsvoraussetzungen durch das unionsrechtliche Äquivalenzprinzip, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Effektivitätsgebot (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 - Rs. C-87/90 u.a., Verholen u.a. ./. Sociale Verzekeringsbank - Slg. 1991 I-3783
und vom 16. Juli 2009 - Rs. C-12/08, Mono Car Styling ./. Dervis Odemis u.a. - Slg. 2009 I-6653 ; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. ).
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Das Äquivalenzprinzip verlangt eine Gleichwertigkeit der prozessrechtlichen Bedingungen für die Durchsetzung von Unionsrecht und mitgliedstaatlichem Recht (EuGH, Urteil vom 13. März 2007 - Rs. C-432/05, Unibet ./. Justitiekansler - Slg. 2005 I-2301
). Es ist hier nicht betroffen, weil die dargelegte verfassungskonforme Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht danach unterscheidet, ob eine Verletzung von Unions- oder mitgliedstaatlichem Recht geltend gemacht wird.
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Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verbietet eine Zulässigkeitsregelung, die das Recht auf Zugang zum Gericht in seinem Wesensgehalt selbst beeinträchtigt, ohne einem unionsrechtlich legitimen Zweck zu dienen und im Verhältnis dazu angemessen zu sein (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O.
und Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. ). Hier fehlt schon eine den Wesensgehalt des Rechts selbst beeinträchtigende Rechtswegbeschränkung. Sie liegt vor, wenn dem Betroffenen der Zugang zum Gericht trotz einer Belastung durch die beanstandete Maßnahme verwehrt wird, weil die fragliche Regelung für den Zugang zum Recht ein unüberwindliches Hindernis aufrichtet (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O. ; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. ). Danach kommt es - nicht anders als nach der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 19 Abs. 4 GG - maßgeblich darauf an, dass der Betroffene eine ihn belastende Eingriffsmaßnahme gerichtlich überprüfen lassen kann. Das war hier gewährleistet, da die Untersagungsverfügung bis zu ihrer endgültigen Erledigung angefochten werden konnte und § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Fortsetzungsfeststellung ermöglichte, soweit diese noch zur Abwendung fortwirkender Nachteile von Nutzen sein konnte. Dass die Vorschrift keinen darüber hinausgehenden Anspruch auf eine Fortsetzung des Prozesses nur zum Zweck nachträglicher Rechtsklärung vorsieht, widerspricht nicht dem Wesensgehalt der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs. Unabhängig davon wäre selbst eine Beeinträchtigung des Rechts in seinem Wesensgehalt verhältnismäßig. Sie wäre geeignet, erforderlich und angemessen, die Prozessökonomie zur Verwirklichung des unionsrechtlich legitimen Ziels zügigen, effektiven Rechtsschutzes für alle Rechtssuchenden zu wahren.
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Das Effektivitätsgebot ist ebenfalls nicht verletzt. Es fordert eine Ausgestaltung des mitgliedstaatlichen Rechts, die die Ausübung unionsrechtlich gewährleisteter Rechte nicht praktisch unmöglich macht oder unzumutbar erschwert (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 a.a.O. und vom 13. März 2007 a.a.O.
). Bezogen auf die mitgliedstaatliche Regelung prozessualer Zulässigkeitsvoraussetzungen ergibt sich daraus, dass den Trägern unionsrechtlich begründeter Rechte gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung stehen muss, der eine wirksame Kontrolle jeder Rechtsverletzung und damit die Durchsetzbarkeit des betroffenen Rechts gewährleistet. Diese Anforderungen gehen nicht über die aus Art. 19 Abs. 4 GG herzuleitende Gewährleistung einer gerichtlichen Überprüfbarkeit jedes Eingriffs in einem Hauptsacheverfahren hinaus. Insbesondere lässt sich aus dem Effektivitätsgebot keine Verpflichtung herleiten, eine Fortsetzung der gerichtlichen Kontrolle nach Erledigung des Eingriffs unabhängig von einem rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Nutzen für den Kläger allein unter dem Gesichtspunkt eines abstrakten Rechtsklärungsinteresses vorzusehen (vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts Tesauro, in: - Rs. C-83/91, Meilicke/ADV/ORGA AG - vom 8. April 1992, Slg. 1992 I-4897 ). Das gilt erst recht, wenn die Maßnahme bereits Gegenstand einer gerichtlichen Hauptsacheentscheidung war und sich erst im Rechtsmittelverfahren erledigt hat.
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An der Richtigkeit dieser Auslegung des Art. 47 Abs. 1 GRC und des unionsrechtlichen Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes bestehen unter Berücksichtigung der zitierten unionsgerichtlichen Rechtsprechung keine ernsthaften Zweifel im Sinne der acte-clair-Doktrin (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. C-283/81, C.I.L.F.I.T. u.a. - Slg. 1982, S. 3415
). Die von der Klägerin angeregte Vorlage an den Gerichtshof ist deshalb nach Art. 267 Abs. 3 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) nicht geboten.
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4. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich schließlich nicht aus der Präjudizwirkung der beantragten Feststellung für den von der Klägerin angestrebten Staatshaftungsprozess. Auch das Berufungsgericht hat das nicht angenommen. Ein Präjudizinteresse kann nur bestehen, wenn die beabsichtigte Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen nicht offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Haftungsprozess genügt nicht. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage jedoch, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt (Urteile vom 14. Januar 1980 - BVerwG 7 C 92.79 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 95 S. 27, vom 29. April 1992 - BVerwG 4 C 29.90 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 247 S. 90 und vom 8. Dezember 1995 - BVerwG 8 C 37.93 - BVerwGE 100, 83 <92> = Buchholz 454.11 WEG Nr. 7). Der Verwaltungsprozess muss nicht zur Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen der Staatshaftung fortgeführt werden, wenn der Kläger daraus wegen offenkundigen Fehlens anderer Anspruchsvoraussetzungen keinen Nutzen ziehen könnte. Hier drängt sich schon ohne eine detaillierte Würdigung auf, dass der Klägerin selbst bei Rechtswidrigkeit der Untersagung keine staatshaftungsrechtlichen Ansprüche zustehen.
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Die Voraussetzungen der Amtshaftung gemäß Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB oder des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs (zu dessen Herleitung vgl. EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991 I-5357
) liegen ersichtlich nicht vor, ohne dass es insoweit einer ins Einzelne gehenden Prüfung bedürfte. Weitere Anspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht.
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Die Klägerin hat den Zugriff auf ihre Betriebsstätte Ende Oktober 2010 endgültig verloren. Denkbare Schadensersatzansprüche betreffen also im Wesentlichen den Zeitraum vor Ergehen der unionsgerichtlichen Urteile zu den deutschen Sportwettenmonopolen (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010 I-8069, - Rs. C-46/08, Carmen Media Group - Slg. 2010 I-8175 und - Rs. C-409/06, Winner Wetten - Slg. 2010 I-8041). Für diesen Zeitraum scheidet ein Amtshaftungsanspruch aus, weil den Amtswaltern selbst bei Rechtswidrigkeit der zur Begründung der Untersagung herangezogenen Monopolregelung keine schuldhaft fehlerhafte Rechtsanwendung zur Last zu legen ist. Die unionsrechtliche Staatshaftung greift für diesen Zeitraum nicht ein, da ein etwaiger Verstoß gegen das Unionsrecht nicht hinreichend qualifiziert war.
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a) Einem Amtswalter ist auch bei fehlerhafter Rechtsanwendung regelmäßig kein Verschulden im Sinne des § 839 BGB vorzuwerfen, wenn seine Amtstätigkeit durch ein mit mehreren rechtskundigen Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht aufgrund einer nicht nur summarischen Prüfung als objektiv rechtmäßig angesehen wird (Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <105 ff.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32; BGH, Urteil vom 6. Februar 1986 - III ZR 109/84 - BGHZ 97, 97 <107>). Das Verwaltungsgericht hat die angegriffene Untersagungsverfügung im Hauptsacheverfahren für rechtmäßig gehalten. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof bejahte seinerzeit in ständiger Rechtsprechung die Vereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit höherrangigem Recht sowie die Rechtmäßigkeit darauf gestützter Untersagungen unerlaubter Wettvermittlung (vgl. VGH München, Urteile vom 18. Dezember 2008 - 10 BV 07.558 - ZfWG 2009, 27 und - 10 BV 07.774/775 - juris). Er hat diese Auffassung erst im Hinblick auf die im Herbst 2010 veröffentlichten Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den deutschen Sportwettenmonopolen vom 8. September 2010 (a.a.O.) sowie die daran anknüpfenden Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2010 (BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 272, - BVerwG 8 C 15.09 - NWVBl 2011, 307 sowie - BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273) in einer Eilentscheidung im Frühjahr 2011 aufgegeben (VGH München, Beschluss vom 21. März 2011 - 10 AS 10.2499 - ZfWG 2011, 197 = juris Rn. 24 ff.). Die Orientierung an der berufungsgerichtlichen Rechtsprechung kann den Amtswaltern auch nicht etwa vorgeworfen werden, weil die kollegialgerichtlichen Entscheidungen bis Ende 2010 - für sie erkennbar - von einer schon im Ansatzpunkt völlig verfehlten rechtlichen Betrachtung ausgegangen wären (zu diesem Kriterium vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. S. 106 f.). Hinreichend geklärt war ein etwaiger Verstoß gegen unionsrechtliche Vorgaben jedenfalls nicht vor Ergehen der zitierten unionsgerichtlichen Entscheidungen (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 - III ZR 196/11 - EuZW 2013, 194
), die durch die nachfolgenden Urteile des Senats in Bezug auf das bayerische Monopol konkretisiert wurden. Der Gerichtshof stellte seinerzeit erstmals klar, dass die Verhältnismäßigkeit im unionsrechtlichen Sinn nicht nur eine kohärente Ausgestaltung des jeweiligen Monopolbereichs selbst, sondern darüber hinaus eine Kohärenz auch zwischen den Regelungen verschiedener Glücksspielsektoren fordert. Außerdem präzisierte er die Grenzen zulässiger, nicht auf Expansion gerichteter Werbung für die besonders umstrittene Imagewerbung.
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b) Im genannten Zeitraum fehlt es auch an einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß, wie er für die unionsrechtliche Staatshaftung erforderlich ist. Diese setzt eine erhebliche und gleichzeitig offenkundige Verletzung des Unionsrechts voraus. Maßgeblich dafür sind unter anderem das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, der Umfang des durch sie belassenen Ermessensspielraums und die Frage, ob Vorsatz bezüglich des Rechtsbruchs oder des Zufügens des Schadens vorlag, sowie schließlich, ob ein Rechtsirrtum entschuldbar war (EuGH, Urteil vom 5. März 1996 - Rs. C-46 und 48/93, Brasserie du Pêcheur und Factortame - Slg. 1996 I-1029
). Nach diesen Kriterien kann zumindest bis zu den zitierten Entscheidungen des Gerichtshofs von einer offenkundigen erheblichen Verletzung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit durch die Monopolregelung nicht die Rede sein. Mangels Harmonisierung des Glücksspielbereichs stand den Mitgliedstaaten ein weites Regelungsermessen zur Verfügung. Seine durch die Grundfreiheiten gezogenen Grenzen waren jedenfalls bis zur unionsgerichtlichen Konkretisierung der intersektoralen Kohärenz nicht so genau und klar bestimmt, dass ein etwaiger Rechtsirrtum unentschuldbar gewesen wäre.
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c) Auch für den nach Ergehen der unionsgerichtlichen Urteile vom 9. September 2010 verbleibenden, noch verfahrensgegenständlichen Zeitraum bis zum 31. Oktober 2010 ist die Geltendmachung von Amtshaftungs- oder unionsrechtlichen Staatshaftungsansprüchen offensichtlich aussichtslos. Insbesondere war der Beklagte nicht verpflichtet, die Untersagungsverfügung unmittelbar nach Bekanntwerden dieser Urteile aufzuheben. Der Gerichtshof hat die deutschen Sportwettenmonopole nicht für unionsrechtswidrig erklärt, sondern nur festgestellt, dass ein mitgliedstaatliches Gericht bei Vorliegen der in den Vorlageentscheidungen festgestellten Tatsachen berechtigten Anlass haben kann (nicht: hat), von einem Verstoß gegen die Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit auszugehen. Die Entscheidung, ob im konkreten Fall eine danach mögliche, aber nicht zwangsläufige Schlussfolgerung zu ziehen ist, hat er ausdrücklich den mitgliedstaatlichen Gerichten überlassen (vgl. z.B. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010 I-8069
). Vor Ergehen der Urteile des Senats vom 24. November 2010 kann deshalb keinesfalls von einer klar erkennbaren Unionsrechtswidrigkeit des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV ausgegangen werden.
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Unabhängig davon ergäbe sich selbst aus einem eindeutigen Unionsrechtsverstoß der Monopolregelung nur deren Unanwendbarkeit, aber noch keine Pflicht, auf die Durchsetzung des nicht monopolabhängigen, seinerseits verfassungs- und unionsrechtskonformen Erlaubnisvorbehalts (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338
; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - a.a.O. Rn. 73, 77 ff.) zu verzichten. Insbesondere verlangt das Unionsrecht in einer solchen Situation keine - und erst recht keine sofortige - Öffnung des Markts für alle Anbieter ohne jede präventive Kontrolle. Vielmehr steht es dem Mitgliedstaat frei, das Monopol zu reformieren oder sich für eine Liberalisierung des Marktzugangs zu entscheiden. In der Zwischenzeit ist er lediglich verpflichtet, Erlaubnisanträge privater Anbieter nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu prüfen und zu bescheiden (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - Rs. C-186/11 u.a., Stanleybet Int. Ltd. u.a. - juris ). Einen Anspruch auf erlaubnisfreie Tätigkeit vermittelte das Unionsrecht also auch bei Unanwendbarkeit der Monopolregelung offenkundig nicht. Im Aufrechterhalten der Untersagungsverfügung bis zur Klärung der materiellen Erlaubnisvoraussetzungen lag auch deshalb weder eine schuldhafte Rechtsverletzung noch ein hinreichend qualifizierter Unionsrechtsverstoß. Eine unionsrechtskonforme Bescheidung von Erlaubnisanträgen privater Veranstalter und Vermittler ermöglichte das für diese in Bayern nach Bekanntwerden der unionsgerichtlichen Entscheidungen eröffnete Erlaubnisverfahren. Entgegen der Auffassung der Klägerin beruhte es auf ausreichenden gesetzlichen Grundlagen. Die Zuständigkeit für die Erlaubniserteilung und das Erlaubnisverfahren für private Vermittler waren ebenso wie die Erlaubnisvoraussetzungen in Art. 2 Abs. 1 bis 3, Abs. 4 Nr. 3 AG GlüStV i.V.m. § 4 ff. GlüStV hinreichend bestimmt und transparent geregelt. Bei Unanwendbarkeit der Monopolvorschriften ermöglichten diese Vorschriften eine diskriminierungsfreie Anwendung auf private Veranstalter und die Vermittlung von Sportwetten an diese. Gegen eine fehlerhafte, insbesondere willkürliche oder diskriminierende Rechtsanwendung im Erlaubnisverfahren stand den Betroffenen effektiver Rechtsschutz zur Verfügung.
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Außerdem fehlt jedenfalls die erforderliche haftungsbegründende Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Schaden. Bei Ermessensentscheidungen ist sie zu verneinen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die zum Schaden führende Entscheidung auch bei fehlerfreier Rechtsanwendung getroffen worden wäre (BGH, Beschlüsse vom 21. Januar 1982 - III ZR 37/81 - VersR 1982, 275 und vom 30. Mai 1985 - III ZR 198/84 - VersR 1985, 887 f.; Vinke, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 12, Stand: Sommer 2005, § 839 Rn. 176, zur Unterscheidung von der Figur rechtmäßigen Alternativverhaltens vgl. ebd. Rn. 178). Wie bereits dargelegt, war eine Untersagung im Oktober 2010 ermessensfehlerfrei möglich. Nach der Verwaltungspraxis des Beklagten ist auch nicht festzustellen, dass dieser die unerlaubte Tätigkeit in Kenntnis der Untersagungsbefugnis geduldet hätte.
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d) Weitere Anspruchsgrundlagen für eine Staatshaftung kommen nicht in Betracht. Eine über die Amtshaftung und den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinausgehende Haftung für eine rechtswidrige Inanspruchnahme als Störer sieht das bayerische Landesrecht nicht vor (vgl. Art. 70 ff. des Polizeiaufgabengesetzes - BayPAG).
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5. Andere Umstände, aus denen sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin ergeben könnte, sind nicht erkennbar.
(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).
(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur
- 1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten, - 2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten, - 3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen, - 3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen, - 4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.
(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.
(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn
- 1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder - 2.
eine Vollstreckung droht.
(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.
(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.
Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bleibt der Rückgriff vorbehalten. Für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff darf der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden.
(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.
(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.
(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Das beklagte Land hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger zu 2 ist zusammen mit seiner Ehefrau Eigentümer des I. - Hofes in H. , auf dem auch der Kläger zu 1, ihr Sohn, lebt. In der Zeit zwischen dem 7. Januar 1992 und dem 20. November 1995 kam es in H. zu Bränden, von denen neben vier weiteren Höfen vor allem auch der I. -Hof betroffen war. Am 27. November 1992, 14. Januar 1994 und 20. November 1995 wurde jedesmal der Ökonomietrakt dieses Hofes zerstört, wodurch jeweils Sachschäden in Millionenhöhe entstanden. In einem Zwischenbericht vom 21. Juli 1994 an die Staatsanwaltschaft F. vertrat die Kriminalpolizei die
Auffassung, daß u.a. wegen "vorliegender Zeugenaussagen über den Brandverlauf" möglicherweise davon auszugehen sei, "daß der Brand von außen - und zwar an der Holzverschalung an der Gebäuderückseite - gelegt wurde". Am Ende des Zwischenberichts hieß es, tatsächliche Erkenntnisse, daß es sich um Eigenbrandstiftung handeln könnte, hätten sich nicht gewinnen lassen.
Nach dem weiteren Brand am 20. November 1995 richteten sich die Ermittlungen gegen den Kläger zu 1. Am 21. Oktober 1997 beantragte die Staatsanwaltschaft F. gegen ihn auf der Grundlage des Berichts der Polizeidirektion F. vom 15. Oktober 1997 den Erlaß eines Haftbefehls wegen des Verdachts der schweren Brandstiftung in drei Fällen (27. November 1992, 14. Januar 1994 und 20. November 1995). Grundlage des Antrags war die These, daß die betreffenden Brände nicht von einem Außenstehenden gelegt worden sein könnten. Der mit dem Antrag vorgelegte Aktenauszug enthielt zwar auch den polizeilichen Zwischenbericht vom 21. Juli 1994, nicht jedoch die Protokolle über die Vernehmung der Feuerwehrleute zum Brand vom 14. Januar 1994. Das Amtsgericht F. erließ am 27. Oktober 1997 den Haftbefehl, und der Kläger zu 1 wurde am 5. November 1997 in Untersuchungshaft genommen. Seine Beschwerde blieb zunächst erfolglos. Auf die weitere Beschwerde hob das Landgericht F. mit Abhilfebeschluß vom 16. Dezember 1997 den Haftbefehl mit der Begründung auf, ungeachtet der weiterhin bestehenden Verdachtsmomente könne derzeit nicht mehr von einem dringenden Tatverdacht im Sinne einer hohen Wahrscheinlichkeit der Täterschaft des Klägers zu 1 ausgegangen werden, da die bisher nach Aktenlage gerechtfertigte Annahme, die dem Haftbefehl zugrundegelegten Brände könnten nur von einem Mitglied der den I. -Hof bewohnenden Familie der Kläger und damit nur von dem Kläger zu 1 gelegt worden sein, bei vorläufiger Bewer-
tung durch die - der Beschwerdekammer erstmals im Abhilfeverfahren zugäng- lich gemachten - Angaben des Zeugen H. L. zum Brand vom 14. Januar 1994 erschüttert worden sei: In der betreffenden polizeilichen Vernehmung vom 19. Januar 1994 hatte der Feuerwehrmann L. einen ca. 30 cm breiten Spalt in der Holzverschalung der Westseite des Ökonomietraktes beschrieben, durch den er einen Feuerschein bemerkt habe; auf die Frage, ob er Gegenstände unterhalb der Öffnung habe wahrnehmen können, die als Aufstieghilfen hätten dienen können, hatte er ausgessagt, er habe in der Verlängerung des Kälberstalls zwei Zwillingsreifen vom Jauchefaß an der Betonwand lehnend gesehen. Anlaß für die polizeiliche Vernehmung des Zeugen L. war ein Aktenvermerk vom 18. Januar 1994 gewesen, in dem von einem Hinweis des Klägers zu 2 berichtet worden war, daß er eine Mitteilung des Feuerwehrmannes erhalten habe, diesem sei aufgefallen, daß im Bereich der vermuteten Brandausbruchstelle ein Brett der Außenverkleidung weggestanden habe. Die weitere Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den den Haftbefehl aufhebenden Beschluß des Landgerichts F. wurde vom Oberlandesgericht Karlsruhe als unbegründet verworfen.
Im Verlauf des Ermittlungsverfahrens gegen den Kläger zu 1 ordnete das Amtsgericht F. auf Antrag der Kriminalpolizei vom 19. März 1996 gemäß § 23 PolG BW den verdeckten Einsatz technischer Mittel zur Erhebung personenbezogener Daten in der Wohnung des Klägers zu 2, befristet für drei Monate, an (Beschluß vom 21. März 1996) und verlängerte die Abhörmaßnahme antragsgemäß mehrfach, zuletzt durch Beschluß vom 19. September 1997. Nach dem Umzug des Klägers zu 1 aus dem elterlichen Haus in das Leibgedinghaus auf dem I. -Hof wurden auf Antrag der Kriminalpolizei am 21. März 1997, 20. Juni 1997 und 19. September 1997 auch für diese Woh-
nung entsprechende Abhörmaßnahmen angeordnet. Diese wurden am 24. November 1997 beendet und anschließend den Klägern bekanntgegeben. Auf die Beschwerden der Kläger stellte das Landgericht F. - unter Verwerfung der Beschwerden gegen die Folgebeschlüsse als unzulässig - fest, daß die Beschlüsse des Amtsgerichts F. vom 21. März 1996 und 21. März 1997 betreffend die Anordnung von Maßnahmen gemäß § 23 PolG rechtswidrig waren. Die hiergegen gerichteten weiteren Beschwerden wies das Oberlandesgericht Karlsruhe zurück.
Die Staatsanwaltschaft erhob 1998 Anklage gegen den Kläger zu 1 unter anderem wegen der ihm zur Last gelegten Brandstiftungen. Die Strafkammer lehnte die Eröffnung des Hauptverfahrens insoweit mangels hinreichenden Tatverdachts ab und ordnete an, daß der Kläger zu 1 für die erlittene Untersuchungshaft zu entschädigen sei.
Die Kläger nehmen das beklagte Land auf Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzungen der Staatsanwaltschaft bzw. der Kriminalpolizei im Zusammenhang mit der Erwirkung des Haftbefehls gegen den Kläger zu 1 und der Beantragung und Durchführung der Abhörmaßnahmen gegen beide Kläger in Anspruch. Der Kläger zu 1 begehrt als materiellen Ersatz die Bezahlung der ihm aufgrund einer Honorarvereinbarung berechneten Verteidigervergütungen abzüglich der von der Staatskasse erstatteten Kosten. Beide Kläger verlangen Ersatz ihrer immateriellen Schäden wegen der Abhörmaßnahmen, der Kläger zu 1 darüber hinaus wegen rechtswidriger Freiheitsentziehung (Untersuchungshaft vom 5. November bis 16. Dezember 1997).
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klageansprüche dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt das beklagte Land weiterhin die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist mangels einer eindeutigen Einschränkung des Ausspruchs des Berufungsgerichts über die Zulassung als unbeschränkt zugelassen zu behandeln.
Sie ist jedoch unbegründet.
I.
Die Verfahrensrüge, das Berufungsgericht hätte kein Grundurteil (§ 304 ZPO) erlassen dürfen, erachtet der Senat für nicht durchgreifend; er sieht insofern von einer Begründung ab (§ 564 ZPO).
II.
Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht eine (schuldhafte) Amtspflichtverletzung der Ermittlungsbeamten des beklagten Landes - sei es des ermittelnden Staatsanwalts, sei es der seinen Antrag als Hilfsbeamte der
Staatsanwaltschaftschaft vorbereitenden Polizeibeamten - darin gesehen, daß diese im Oktober 1997 gegen den Kläger zu 1 einen richterlichen Haftbefehl unter Bejahung des dringenden Tatverdachts der Brandstiftung in drei Fällen erwirkt haben, ohne dem zuständigen Richter alle in die Prüfung einzubeziehenden Beweismittel vorzulegen.
1. Nach der Rechtsprechung des Senats sind bestimmte Maßnahmen der Staatsanwaltschaft, zu denen auch der Antrag auf Erlaß eines Haftbefehls gehört , im Amtshaftungsprozeß nicht auf ihre "Richtigkeit", sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob sie - bei voller Würdigung auch der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege - vertretbar sind (vgl. nur Senatsurteile vom 21. April 1988 – III ZR 255/86 - NJW 1989, 96, 29. April 1993 - III ZR 3/92 - NJW 1993, 2927, 2928 und 18. Mai 2000 - III ZR 180/99 - NJW 2000, 2672, 2673). Bei der haftungsrechtlichen Beurteilung eines Haftbefehlsantrags kann aus dem Umstand, daß der Erlaß eines Haftbefehls mangels hinreichenden Tatverdachts abgelehnt oder - wie im Streitfall geschehen - ein erlassener Haftbefehl aufgehoben worden ist, nicht ohne weiteres auf ein pflichtwidriges Verhalten der antragstellenden Staatsanwaltschaft geschlossen werden; pflichtwidriges Handeln ist ihr nur anzulasten, wenn sie bei einer sachgerechten Würdigung des zur Beurteilung stehenden Sachverhalts nicht der Annahme sein durfte, die beantragte Maßnahme - der Erlaß des Haftbefehls - könne gerechtfertigt sein (BGHZ 27, 338, 350 f; Beschluß vom 22. Februar 1989 - III ZR 51/89 - in juris dokumentiert).
2. Ausgehend von diesem rechtlichen Ansatz hält das Berufungsgericht die Annahme des Staatsanwalts, der Kläger zu 1 sei seinerzeit der Brandstiftung dringend verdächtig gewesen, für unvertretbar. Für die von den Ermittlungsbe-
hörden gegen den Kläger zu 1 aufgebaute Indizienkette sei ganz entscheidend gewesen, daß eine Brandstiftung von außen bei jeder der fraglichen Brandstiftungen ausgeschlossen werden konnte, da sich angesichts der vorliegenden , wenig zwingenden Einzelindizien nur so die große Wahrscheinlichkeit für eine Eigenbrandstiftung aus der Familie heraus und damit der Tatverdacht gegen den Kläger zu 1 habe begründen lassen. Von besonderer Bedeutung seien deshalb alle Anhaltspunkte aus den Ermittlungsakten gewesen, die darauf schliessen ließen, daß einer der Brände von außen gelegt worden sein konnte. Ein derartiger Anhaltspunkt sei die Vernehmung des Zeugen L. vom 19. Januar 1994 gewesen. Im Hinblick auf seine Aussage habe nicht mehr von einer lediglich theoretischen Möglichkeit gesprochen werden können, ein Außenstehender habe die Lattenverkleidung im Obergeschoß des Ökonomietraktes gewaltsam geöffnet und einen Brandsatz hineingelegt. Dieser Umstand sei, so das Berufungsgericht weiter, geeignet gewesen, das ganze für die Begründung des dringenden Tatverdachts konstruierte Indiziengerüst zu Fall zu bringen. Die Ermittlungsbeamten hätten schuldhaft ihre Pflicht zur unvoreingenommenen und objektiven Prüfung, ob die Voraussetzungen für den Erlaß eines Haftbefehls vorliegen, verletzt, als sie bei Beantragung des Haftbefehls weder die Aussage des Zeugen L. vom 19. Januar 1994 noch den Aktenvermerk vom 18. Januar 1994 erwähnt hätten. Bei dem Haftrichter sei dadurch ein unrichtiges Bild des Tatverdachts erzeugt worden.
Diese Würdigung, die vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden kann, ob der Tatrichter den Begriff der Vertretbarkeit verkannt, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände berücksichtigt hat (Senatsurteile vom 19. Januar 1989 - III ZR 243/87 - VersR 1989, 367 f; vom 16. Oktober 1997, aaO; vom 18. Mai
2000, aaO), hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Durchgreifende Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf. Soweit sie einen Verstoß gegen Denkgesetze rügt, setzt sie in revisionsrechtlich unzulässiger Weise ihre eigene Tatsachenwürdigung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts.
a) Die Staatsanwaltschaft durfte den Haftbefehl gegen den Kläger zu 1 nur beantragen (§ 125 Abs. 1 StPO), wenn er der ihm vorgeworfenen Tat dringend verdächtig und ein Haftgrund gegeben war (§ 112 Abs. 1 Satz 1 StPO). Dringender Tatverdacht besteht, wenn die Wahrscheinlichkeit groß ist, daß der Beschuldigte Täter oder Teilnehmer einer Straftat ist (BVerfG NJW 1996, 1049 f; BGH, NJW 1992, 1975 f; KK-Boujong, StPO, § 112 Rn. 3; Hilger in Löwe /Rosenberg, StPO 25. Aufl. 4. Lieferung, § 112 Rn. 16 ff; Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. 2003, § 112 Rn. 5). Die Prüfung erfolgt auf der Grundlage des gegenwärtigen Standes der Ermittlungen. Maßgebend ist das aus den Akten ersichtliche Ergebnis der Beweisaufnahme.
b) Vorliegend kommt es für die Beurteilung, ob der Haftbefehlsantrag gegen den Kläger "vertretbar" war, nicht entscheidend darauf an, ob die Kriminalpolizei bzw. die Staatsanwaltschaft nach dem damaligen Stand der Ermittlungen aufgrund einer umfassenden Prüfung des gesamten Beweismaterials in vertretbarer Weise zu einer Bejahung des dringenden Tatverdachts gelangen durften.
Der entscheidende Vorwurf an den das Ermittlungsverfahren lenkenden Staatsanwalt bzw. die Kriminalpolizei als das Ermittlungsorgan der Staatsanwaltschaft (§ 161 StPO, § 152 GVG) geht hier dahin, daß im Zusammenhang
mit dem Haftbefehlsantrag gegen den Kläger zu 1 dem Haftrichter die Ermittlungsergebnisse nicht vollständig vorgelegt wurden.
aa) Allerdings ist die Ermittlungsbehörde - worauf die Revision im Ansatz zutreffend hinweist - befugt, vor der Vorlage an den Haftrichter Zeugenaussagen und die sonstigen erarbeiteten Ermittlungsergebnisse zu sichten und zu gewichten, auch Nebensächliches auszusondern. Es kann insoweit auch die Vorlage eines Aktenauszuges genügen. Was die Auswahl des Materials angeht , so mag - wie die Revision geltend macht - der Ermittlungsbehörde auch ein gewisser, gerichtlich nicht nachprüfbarer, Beurteilungsspielraum zustehen. Für eine Beschränkung der gerichtlichen Nachprüfung der Art und Weise der Zusammenstellung des Aktenmaterials für den Haftrichter im Amtshaftunsprozeß auf bloße "Vertretbarkeit" gibt es jedoch - anders als bei der Beurteilung der vom Staatsanwalt auf der Grundlage des gesamten Prüfungsstoffs jeweils zu treffenden Entscheidung - keinen Grund.
Das vorgelegte Aktenmaterial muß jedenfalls so beschaffen sein, daß der Haftrichter sich ein vollständiges Bild über das Ermittlungsergebnis zu der Straftat, zum Tatverdacht gegen den Beschuldigten und über das Vorliegen eines Haftgrundes (§ 112 Abs. 1, 2 StPO) machen kann. Die im Zeitpunkt der Haftentscheidung vorliegenden und in den Akten ausgewiesenen gerichtsverwertbaren Ermittlungsergebnisse sind Beurteilungsgrundlage für den Haftrichter. Dieser hat wegen der einschneidenden Folgen eines Haftbefehls die Akten trotz aller etwa gebotenen Eile sorgfältig und genau durchzuarbeiten, ehe er sich entschließen darf, einen Haftbefehl zu erlassen (BGHZ 27, 338, 348 f). Bei der Prüfung des dringenden Tatverdachts tritt er in eine freie Beweiswürdigung (§ 261 StPO) des von der Ermittlungsbehörde zusammengetragenen Tatsa-
chenmaterials ein und entscheidet hiernach, ob der Beschuldigte mit großer Wahrscheinlichkeit die ihm zur Last gelegte Tat begangen hat (KK-Boujong aaO, § 112 Rn. 5, 7; Hilger aaO, § 112 Rn. 21). Es liegt auf der Hand, daß auch der Staatsanwalt und die ihn unterstützende Kriminalpolizei bei der Auswahl des Verfahrensstoffs im Zusammenhang mit einem Haftbefehlsantrag Belastung und Entlastung des Beschuldigten gleichermaßen zu berücksichtigen haben (vgl. Meyer-Goßner aaO, vor § 141 GVG Rn. 8), damit der Haftrichter seine eigene verantwortliche Entscheidung treffen kann.
bb) Die mit dem Haftbefehlsantrag im Oktober 1997 nicht vorgelegte Aussage des Zeugen L. vom 19. Januar 1994 wäre nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts geeignet gewesen, die Annahme, der Brandstifter sei allein in der Familie der Kläger zu suchen, zu erschüttern. Mithin konnte der Haftrichter ohne Kenntnis dieser Aussage bei der Beurteilung des Haftantrags vom 21. Oktober 1997 den Sachverhalt - einschließlich des Zwischenberichts der Polizei vom 21. April 1994 - nicht umfassend würdigen und kein vollständiges Bild vom Tatverdacht gegen den Kläger zu 1 gewinnen. Eine derartige (einseitige) Beschränkung des für den Erlaß eines Haftbefehls maßgeblichen Prüfungsstoffs durch die Ermittlungsbehörden - mochten diese auch, wie die Revision anführt, bei der Zusammenstellung des Ermittlungsergebnisses die Aussage des Zeugen L. als "unbeachtlich" angesehen haben - hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als pflichtwidrig eingestuft.
3. Nach dem objektivierten Sorgfaltsmaßstab, der im Rahmen des § 839 BGB gilt, ist insoweit auch von einem Verschulden der handelnden Ermittlungsbeamten auszugehen Die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichts werden von der Revision nicht angegriffen.
4. Unangegriffen geblieben - und auch nicht zu beanstanden - ist auch die weitere Feststellung des Berufungsgerichts (zur haftungsausfüllenden Kausalität der Amtspflichtverletzung), daß im Falle der Erwähnung des weggelassenen Komplexes im Haftbefehlsantrag der Haftrichter bzw. die Beschwerdekammer des Gerichts den dringenden Tatverdacht des Klägers zu 1 nicht bejaht und keinen Haftbefehl gegen ihn erlassen hätten.
III.
Das Berufungsgericht führt aus, eine weitere, die Haftung des beklagten Landes begründende (schuldhafte) Amtspflichtverletzung liege darin, daß die Kriminalpolizei F. die Anordnung von Abhörmaßnahmen gegenüber beiden Klägern beantragt und durchgeführt habe, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür ("unmittelbar bevorstehende Gefahr") erkennbar nicht vorgelegen hätten; durch diesen rechtswidrigen Eingriff sei die Privatsphäre der Kläger als Ausfluß des allgemeinen Persönlichkeitsrechts verletzt worden. Das für Entscheidungen des Staatsanwalts im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren geltende Haftungsprivileg komme für diesen polizeilichen Eingriff nicht in Betracht.
Auch diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand.
1. Die Revision meint, den auf die Abhörmaßnahmen gestützten Amtshaftungsanprüchen der Kläger stehe § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB (das sogenannte Spruchrichterprivileg) entgegen, weil die betreffenden Maßnahmen ihre Grundlage nicht in einem Handeln der Polizei, sondern in gerichtlichen Entscheidungen gehabt hätten. Darin kann ihr nicht gefolgt werden.
a) Allerdings steht der verdeckte Einsatz technischer Mittel zur Datenerhebung in oder aus Wohnungen nach § 23 Abs. 2 Satz 1 des Polizeigesetzes für Baden-Württemberg (im Folgenden: PolG) unter Richtervorbehalt. Erst auf der Grundlage einer richterlichen Anordnung wird die Abhörmaßnahme zulässig. Das steht einer Amtshaftung der Polizei jedoch nicht entgegen. Unbeschadet der Notwendigkeit der richterlichen Anordnung bleibt die Beantragung und
die Durchführung des Einsatzes technischer Mittel zur Datenerhebung in oder aus Wohnungen eine polizeiliche Maßnahme in der eigenen Verantwortung der Polizeibeamten. Die Polizei wird durch die richterliche Entscheidung nicht verpflichtet , die Maßnahme zu vollziehen, sondern kann nach ihrem Ermessen davon absehen, wenn sie sie nicht mehr für erforderlich hält. Sie muß davon absehen, wenn nach der richterlichen Entscheidung durch eine Änderung der Sachlage die rechtlichen Voraussetzungen für die Durchsuchung entfallen sind. Einer Aufhebung der richterlichen Entscheidung bedarf es hierfür nicht (Belz/ Mußmann, PolG BW 6. Aufl. § 23 Rn. 5 i.V.m. § 31 Rn. 21)
b) Im übrigen handelt es sich bei dem gerichtlichen Anordnungsbeschluß nach § 23 Abs. 2 Satz 1 PolG nicht um ein "Urteil in einer Rechtssache" i.S.d. § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB.
aa) Nach der Rechtsprechung des Senats sind "Urteile" im Sinne des § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB auch alle diejenigen in Beschlußform ergehenden Entscheidungen, die "urteilsvertretende Erkenntnisse" darstellen (vgl. nur BGHZ 36, 379, 384 und zuletzt Urteil vom 3. Juli 2003 - III ZR 326/02 - NJW 2003, 3052). Für das gerichtliche Anordnungsverfahren für den Einsatz verdeckter technischer Mittel zur Datenerhebung gelten die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 23 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 31 Abs. 5 Satz 2 PolG). Auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind "urteilsvertretende" Beschlüsse möglich, die einem Urteil in einer Rechtssache gleichgestellt werden müssen und dementsprechend in den Anwendungsbereich des Richterprivilegs fallen (vgl. Senat, BGHZ 36, 379, 384 f; Urteil vom 3. Juli 2003 aaO). Die Gleichstellung hängt insbesondere davon
ab, ob das der betreffenden Entscheidung zugrundeliegende gerichtliche Verfahren ein "Erkenntnisverfahren" ist, das sich nach bestimmten prozessualen Regeln richtet und dessen Ziel im wesentlichen die Anwendung materieller Rechtsnormen auf einen konkreten Fall ist. Dazu gehören insbesondere die Wahrung des rechtlichen Gehörs, die Ausschöpfung der in Betracht kommenden Beweismittel und die Begründung des Spruchs. Für die Beurteilung, ob ein urteilsvertretender Beschluß vorliegt, sind stets der materielle Gehalt des Streitgegenstandes und die materielle Bedeutung der Entscheidung maßgeblich. Eine urteilsvertretende Entscheidung ist anzunehmen, wenn nach Sinn und Zweck der Regelung eine jederzeitige Befassung des Gerichts (von Amts wegen oder auf Antrag) mit der formell rechtskräftig entschiedenen Sache ausgeschlossen ist, die Entscheidung vielmehr eine Sperrwirkung in dem Sinne entfaltet, daß eine erneute Befassung nur unter entsprechenden Voraussetzungen in Betracht kommt wie bei einer rechtskräftig durch Urteil abgeschlossenen Sache (d.h. wenn die Voraussetzungen einer Wiederaufnahme des Verfahrens vorliegen), oder wenn eine wesentliche Veränderung des Sachverhalts eintritt, die nach besonderer gesetzlicher Vorschrift eine erneute Entscheidung rechtfertigt (Senat, Urteil vom 3. Juli 2003 aaO).
bb) Nach diesen Grundsätzen ist der die polizeiliche Maßnahme nach § 23 Abs. 2 PolG anordnende richterliche Beschluß kein "urteilsvertretendes Erkenntnis". Ihm fehlt das wesentliche Element der (vorherigen) Gewährung rechtlichen Gehörs. Bei dem Einsatz technischer Mittel zur Datenerhebung in oder aus Wohnungen handelt es sich nur um eine vorläufige, zu befristende (§ 23 Abs. 2 Satz 2 PolG) - einseitige - Maßnahme.
2. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß die Beantragung und Durchführung der Abhörmaßnahmen rechtswidrig, nämlich mangels Vorliegens einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr nicht durch § 23 PolG gedeckt , war.
a) Das folgt hinsichtlich der (erstmaligen) gerichtlichen Abhöranordnungen vom 21. März 1996 und vom 21. März 1997 schon daraus, daß in den nachträglichen Beschwerdeverfahren rechtskräftig deren Rechtswidrigkeit festgestellt worden ist (zuletzt: OLG Karlsruhe VBlBW 1999, 234). Im Amtshaftungsprozeß ist das Gericht an verwaltungsgerichtliche, aber auch an andere der materiellen Rechtskraft fähige gerichtliche Entscheidungen gebunden, die die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Maßnahme rechtskräftig feststellen (Senat BGHZ 113, 17, 20; BGHZ 95, 28, 35; Urteil vom 17. März 1994 - III ZR 15/93 - NJW 1994, 1950 zur Bindungswirkung des Feststellungsausspruchs eines OLG-Strafsenats im Verfahren nach §§ 23 ff EGGVG; Staudinger/Wurm, BGB, 13. Bearb. 2002, § 839 Rn. 439 ff, 442 m.w.N.). Das folgt aus der materiellen Rechtskraft einer solchen Entscheidung, deren Sinn gerade darin liegt, diesen Streitgegenstand zwischen den Beteiligten endgültig gerichtlich zu klären. Diese Bindungswirkung kommt vorliegend auch dem nach sachlicher Prüfung getroffenen rechtskräftigen Feststellungsausspruch des Beschwerdegerichts im (FGG-)Verfahren nach §§ 23, 31 PolG zu.
b) Nicht anders fällt im Ergebnis die Beurteilung der weiteren von der Polziei erwirkten (Folge-)Anordnungen des Amtsgerichts über Abhörmaßnahmen aus, die mangels rechtzeitiger Rechtsmitteleinlegung seitens der Kläger formell rechtskräftig geworden waren.
aa) Entgegen der Ansicht der Revision sind derartige, sachlich nicht ab- schließend "beurteilte" gerichtliche Anordnungen - nicht anders als Verwaltungsakte , die ohne Überprüfung in einem gerichtlichen Verfahren bestandskräftig geworden sind (vgl. dazu Senat BGHZ 113, 17; 127, 223, 225) - nicht der Nachprüfung im Amtshaftungsprozeß entzogen.
bb) Die Rüge der Revision, es fehle an einer konkreten Prüfung und Würdigung der Rechtmäßigkeit der einzelnen Verlängerungsbeschlüsse des Amtsgerichts durch das Berufungsgericht, ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat nach dem Zusammenhang seiner Ausführungen sowie durch seine Bezugnahme auf die Entscheidungen des Landgerichts und des Oberlandesgerichts im Beschwerdeverfahren ersichtlich die erstmaligen Abhöranordnungen wie auch die Fortsetzungsanordnungen des Amtsgerichts beanstandet. Dies durfte hier durch eine pauschale Bezugnahme auf die - allerdings unmittelbar nur die erstmaligen Anordnungen betreffende - Begründung der Entscheidungen in dem vorausgegangenen Beschwerdeverfahren geschehen, denn die sachliche Berechtigung der Anordnung der Fortsetzung der Abhörung "stand und fiel" im Streitfall jeweils mit der Berechtigung der erstmaligen Anordnung. Daß im weiteren Verlauf des damaligen Geschehens eine bedeutsame Änderung (Verschlimmerung) der Gefahrensituation eingetreten wäre, die die Abhörmaßnahmen unabhängig von der ursprünglichen Ausgangslage - jedenfalls von da ab - gerechtfertigt hätte, macht die Revision selbst nicht geltend.
cc) Die Beurteilung sämtlicher Abhöranordnungen als rechtswidrig ist auch in der Sache - soweit nicht schon eine Bindung an die betreffenden Vor-
entscheidungen im Beschwerdeverfahren besteht (oben zu aa) - nicht zu beanstanden.
Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 PolG ist der verdeckte Einsatz technischer Mittel, zu welchem das im Streitfall angeordnete Abhören und Aufzeichnen des nicht öffentlich gesprochenen Wortes auf Tonträger gehört, nur zulässig, wenn dies zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder für Leben, Gesundheit oder Freiheit einer Person erforderlich ist. Soweit als Adressat der Maßnahme unbeteiligte Dritte in Betracht kommen, müssen zusätzlich die Voraussetzungen des polizeilichen Notstandes gemäß § 9 PolG BW gegeben sein. Hiernach sind Maßnahmen nur zulässig, wenn auf andere Weise eine unmittelbar bevorstehende Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung nicht verhindert oder eine bereits eingetretene Störung nicht beseitigt werden kann (§ 9 Abs. 1 PolG BW).
Hieran fehlte es im Streitfall.
Eine "Gefahr" liegt nach allgemeiner Ansicht vor, wenn eine Sachlage oder ein Verhalten bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit Wahrscheinlichkeit ein polizeilich geschütztes Rechtsgut schädigen wird (BVerwGE 45, 51, 57). Da der verdeckte Einsatz technischer Mittel in oder aus Wohnungen einen erheblichen Grundrechtseingriff darstellt und dementsprechend nur aus gewichtigen Gründen verfassungsgemäß ist, ist für ihn eine - gegenüber Maßnahmen der polizeilichen Generalermächtigung - gesteigerte Gefahr erforderlich. Die Maßnahme muß zur Abwehr einer "unmittelbar bevorstehenden Gefahr" erforderlich sein. Diese zeichnet sich durch eine be-
sondere zeitliche Nähe und ein gesteigertes Maß der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts aus: Der Schaden muß in allernächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eintreten (Belz/Mußmann aaO, § 23 Rn. 9, § 9 Rn. 3; Wolf/Stephan, PolG BW 5. Aufl. 1999 § 23 Rn. 6; BVerwGE 45, 51, 58; VGH BW NVwZ 1987, 237, 238 zu § 9 Abs. 1 PolG BW; VGH BW NVwZ-RR 1994, 52 zu § 2 Abs. 1 Satz 1 FeuerwehrG BW). Soweit hingegen in der jeweils überschaubaren Zukunft kein Schadenseintritt zu erwarten ist, sind polizeirechtliche Maßnahmen zur Gefahrenabwehr weder geboten noch gerechtfertigt (vgl. Röhrig, DVBl. 2000, 1658, 1660). Eine in unbestimmter Zeit erst erwartete Gefahr, die sich - wie im Streitfall - noch "entwickeln" muß, genügt für Abhörmaßnahmen nach § 23 PolG nicht (König, Eingriffsrecht, Maßnahmen der Polizei nach der Strafprozeßordnung und dem Polizeigesetz Baden-Württemberg, 2. Aufl. 2001, S. 169 Rn. 141).
3. Das Berufungsgericht hat insoweit auch rechtsfehlerfrei ein Verschulden der handelnden Polizeibeamten bejaht.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung die Gesetzes- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft zu prüfen und danach aufgrund vernünftiger Überlegungen sich eine Rechtsmeinung zu bilden. Auch wenn es um eine Rechtsfrage geht, zu der es noch keine Rechtsprechung und noch keine Stellungnahme im Schrifttum gibt, kann ein Fahrlässigkeitsvorwurf begründet sein, wenn sich Auslegung und Anwendung so weit von Wortlaut und Sinn des Gesetzes entfernen, daß das gewonnene Ergebnis nicht mehr als vertretbar angesehen werden kann (Staudinger/Wurm aaO, § 839 Rn. 205 f, 209 ff). Dagegen
fehlt es am Verschulden bei einer zwar unrichtigen, aber nach gewissenhafter Prüfung der zu Gebote stehenden Hilfsmittel auf vernünftige Überlegungen gestützten Auslegung bei solchen Gesetzesbestimmungen, die für die Auslegung Zweifel in sich tragen, namentlich dann, wenn die Gesetzesbestimmung neu ist und die auftauchenden Auslegungsfragen noch nicht ausgetragen sind. Daß seine nach sorgfältiger Prüfung erlangte und vertretbare Rechtsauffassung später von den Gerichten mißbilligt wird, kann dem Beamten nicht rückschauend als Verschulden angelastet werden (Staudinger/Wurm aaO, § 839 Rn. 209 m.w.N.).
b) Das beklagte Land hat geltend gemacht, bei der Eingriffsnorm des § 23 PolG handele es sich um ein aus dem Jahre 1991 stammendes Gesetz, das in der polizeilichen Praxis bis 1996 praktisch keine Bedeutung gehabt habe. Im vorliegenden Fall sei erstmals mit den in dem angesprochenen Beschwerdeverfahren ergangenenen Beschlüssen des OLG Karlsruhe vom 5. März 1999 (VBlBW 1999, 234) eine obergerichtliche Entscheidung zu den Voraussetzungen des § 23 PolG ergangen. Dieser Einwand ist unbegründet.
Die Begriffe der "unmittelbar bevorstehenden Gefahr" waren schon im Jahre 1996 hinreichend durch Rechtsprechung und Schrifttum präzisiert. Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits im Jahre 1974 (BVerwGE 45, 51, 58) unter Hinweis auf zahlreiche Veröffentlichungen in Rechtsprechung und Literatur besondere Anforderungen an die zeitliche Nähe und die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts gestellt. Entsprechende Regelungen waren vor Einführung des § 23 PolG vorhanden (siehe schon § 15 Preuß PVG und die in BVerwGE 45, 51, 57 zitierten weiteren Gesetze). Für § 9 Abs. 1 PolG ist seit jeher anerkannt, daß trotz des unterschiedlichen Wortlauts ("unmittelbar bevor-
stehende oder bereits eingetretene Störung") die Vorschrift dahingehend zu interpretieren ist, daß die Gefahr sich verwirklicht hat oder unmittelbar vor ihrer Verwirklichung steht (vgl. Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl. 1986, § 22 Anm. 2a, S. 332 f). Ein dieser herkömmlichen und allgemein anerkannten Sicht widersprechendes Rechtsverständnis war daher unvertretbar. Davon abgesehen läßt sich dem Revisionsvorbringen auch nicht mit der genügenden Substanz entnehmen, daß die Polizeibeamten ihre Rechtsmeinung aufgrund sorgfältiger Prüfung unter Berücksichtigung von Rechtsprechung und Literatur gewonnen haben, so daß bereits unter diesem Gesichtspunkt ein Schuldvorwurf begründet ist (vgl. Senat BGHZ 119, 365, 369 ff).
Angesichts der Eindeutigkeit - für Fachkundige - der damaligen polizeirechtlichen Rechtslage läßt auch der Umstand, daß (auch) der die Maßnahmen anordnende Amtsrichter die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 1 PolG verkannt hat, das Verschulden der Polizeibeamten des beklagten Landes nicht entfallen.
IV.
1. Es hält einer rechtlichen Nachprüfung auch stand, daß das Berufungsgericht dem Kläger zu 1 wegen der von den Bediensteten des beklagten Landes amtspflichtwidrig erwirkten Untersuchungshaft (oben zu II) und beiden Klägern wegen der von der Polizei ebenfalls amtspflichtwidrig beantragten und durchgeführten Abhörmaßnahmen (oben zu III) dem Grunde nach immateriellen Schadensersatz (Schmerzensgeld) wegen schwerwiegender Persönlichkeitsrechtsverletzungen zugebilligt hat.
a) Nach der Rechtsprechung des Senats können durch schuldhafte Amtspflichtsverletzungen verursachte Beeinträchtigungen des Persönlichkeitsrechts einen Anspruch auf Geldentschädigung begründen (BGHZ 78, 274, 280; Urteil vom 10. Januar 1972 - III ZR 202/66 - VersR 1972, 368, 369; Urteil vom 17. März 1994 - III ZR 15/93 - NJW 1994, 1950, 1952; Staudinger/Wurm, § 839 Rn. 246). Ein solcher Anspruch kommt allerdings nur in Betracht, wenn es sich um einen schwerwiegenden Eingriff in das Persönlichkeitsrecht handelt und die Beeinträchtigung des Betroffenen nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden kann (Senatsurteile BGHZ 78, 274, 280; vom 10. Januar 1972, aaO S. 369; vom 17. März 1994, aaO S. 1952 m.w.N.). Ob eine schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts vorliegt, die die Zahlung einer Geldentschädigung erfordert, ist aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen und hängt insbesondere von der Bedeutung und der Tragweite des Eingriffs, ferner von Anlaß und Beweggrund des Handelnden sowie von dem Grad seines Verschuldens ab (Senat, Urteil vom 17. März 1994, aaO S. 1953).
Die Beurteilung nach diesen Kriterien, ob ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht so schwer wiegt, daß er die Verhängung eines Schmerzensgeldes verlangt, ist in erster Linie Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob die Wertungsgrenzen erkannt, der Prüfungsstoff als Wertungsgrundlage ausgeschöpft und die Denk- und Erfahrungssätze beachtet worden sind (Senat, Urteil vom 17. März 1994, aaO S. 1953). Schwere Verletzungen sind in der Rechtsprechung des Senats vor allem dann angenommen worden, wenn durch Veröffentlichung in der Presse die Allgemeinheit oder wenigstens ein weiter, nicht abgegrenzter Personenkreis von dem verletzenden Tatbestand
Kenntnis erhalten hat (z.B. Urteile vom 10. Januar 1972 - III ZR 202/66 - VersR 1972, 368, 368; vom 25. September 1980 - III ZR 74/78 - NJW 1981, 675, 676 ff). Auf das Vorliegen einer solchen "Breitenwirkung" kann es allerdings - entgegen der Revision - bei dem in Rede stehenden "Lauschangriff" der Poli- zei angesichts der ganz anderen Qualität desselben nicht entscheidend ankommen : Dieser Eingriff wird gerade dadurch gekennzeichnet, daß die Obrigkeit "heimlich" in private Intimspähren eindringt, die für ein menschenwürdiges Dasein unverzichtbar sind - nicht durch die Veröffentlichung von Abhörergebnissen , zu der es typischwerweise nicht kommt.
b) Die Würdigung des Tatrichters, daß es sich bei der Untersuchungshaft und dem Einsatz technischer Mittel zur Datenerhebung in oder aus Wohnungen um schwerwiegende Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht der Kläger handelte und daß diese - durch schuldhafte Amtspflichtsverletzungen verursachten - Beeinträchtigungen nach ihrer Art und ihrem Umfang (Untersuchungshaft von über einem Monat; Abhörmaßnahmen auf die Dauer von über 20 Monaten) im Streitfall nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Die Untersuchungshaft enthält einen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 2, Art. 104 GG). Die Abhörmaßnahmen stellen einen Eingriff in das Grundrecht der Wohnungsfreiheit (Art. 13 GG; vgl. König, S. 168 Rn. 140; Wolf/Stephan, § 23 Rn. 1) und in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG) unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der Privatsphäre sowie der Rechte am eigenen Wort und auf informationelle Selbstbestimmung dar (vgl. KK-Nack, § 100c Rn. 7). Was die Abhörmaßnahmen angeht, so bedarf es angesichts der Schwere des Eingriffs, die
sich hier jedenfalls aus der Dauer von über 20 Monaten ergibt, keiner weiteren Ausführungen dazu, daß - anders als die Revison meint - die nachträgliche gerichtliche Nachprüfbarkeit der Anordnungsbeschlüsse (§§ 23 Abs. 2 Satz 3, 31 Abs. 2 und 3 PolG i.V.m. § 22 FGG) keinen angemessenen Ausgleich bietet.
2. Mit Recht hat das Berufungsgericht auch die Ersatzpflicht des beklagten Landes hinsichtlich der vom Kläger zu 1 wegen beider Amtspflichtverletzungen (oben II. und III.) geltend gemachten materiellen Schäden dem Grunde nach bejaht.
a) Derjenige, der durch eine unerlaubte Handlung nach § 839 BGB schadensersatzpflichtig geworden ist, hat den Schaden einschließlich der durch die schädigende Handlung verursachten Aufwendungen zu ersetzen. Zu diesen Aufwendungen kann auch das sich aus einer anwaltlichen Honorarvereinbarung ergebende Honorar gehören (Senat, Urteil vom 14. Mai 1962 - III ZR 39/61 - LM § 839 (D) BGB Nr. 18 Blatt 2; Urteil vom 12. Januar 1959 - III ZR 197/57 - LM § 839 (Fe) Nr. 18 unter 4.).
b) Die Revision macht geltend, eine haftungsrechtliche Ersatzpflicht wegen durch die Abhörmaßnahmen verursachter Anwaltskosten sei im Hinblick auf die spezialgesetzliche Regelung des § 13a FGG durch die Entscheidungen in dem diesbezüglichen Beschwerdeverfahren, die eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht vorsehen, ausgeschlossen. Das trifft nicht zu.
aa) Nach § 13a FGG, der nach §§ 23 Abs. 2 Satz 3, 31 Abs. 5 Satz 2 PolG auf das gerichtliche Verfahren betreffend polizeiliche Abhörmaßnahmen
Anwendung findet, hat das angerufene Gericht über die Kostenerstattungspflicht nach pflichtgemäßem Ermessen zu befinden. Die Vorschrift betrifft die prozessuale Kostenerstattungspflicht. Eine etwaige Erstattungspflicht auf sachlich -rechtlicher Grundlage bildet demgegenüber einen andersartigen, die Verteilung von Kostenlasten in der außerprozessualen Rechtsbeziehung der Parteien zueinander betreffenden und von anderen Voraussetzungen abhängigen sowie gegebenenfalls eigenständige Rechtsfolgen mit sich bringenden Streitgegenstand (BGHZ 111, 168, 170 f m.w.N.). Daher können die Beteiligten nach Abschluß des Verfahrens regelmäßig materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche geltend machen. Die Vorschrift des § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG (früher § 61 Abs. 1 Satz 2 ArbGG), auf die die Revision sich für ihre Gegenansicht beruft , enthält eine auf ihren Regelungsbereich beschränkte Ausnahme. Es handelt sich um eine aus sozialer Rücksichtnahme geschaffene Regelung, deren besonderer Schutzzweck durch eine unbeschränkte Kostenhaftung aus materiellem Recht beeinrächtigt werden würde (vgl. BAGE 10, 39 = AP Nr. 3 zu § 61 ArbGG 1953, Kosten; Becker-Eberhard, Grundlagen der Kostenerstattung bei der Verfolgung zivilrechtlicher Ansprüche, 1985, S. 194 ff).
Allerdings ist das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit - anders als das Prozeßgericht im Rahmen einer Kostenentscheidung nach §§ 91 ff ZPO - nicht gehindert, in seine Ermessensentscheidung nach § 13a Abs. 1 FGG das Bestehen eines materiellen Erstattungsanspruchs mit einbeziehen; in der Regel wird die gerichtliche Kostenverteilung nur dann billigem Ermessen entsprechen , wenn sie auch einer im Verfahren zutage getretenen materiellen Erstattungspflicht Rechnung trägt. Hat andererseits der Richter in seine Kostenentscheidung eine sachlich-rechtliche Erstattungspflicht erkennbar mit einbezogen , so verbietet die Rechtskraft dieser Entscheidung, dieselbe Frage in einem
anderen Verfahren unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten abweichend zu prüfen (Loritz, Die Konkurrenz materiellrechtlicher und prozessualer Kostenerstattung , 1981, 83 ff; zu § 47 WEG: Staudinger/Wenzel, WEG, 12. Aufl. 1997, § 47 Rn. 8 unter Hinweis auf BGHZ 45, 251, 257; KG OLGZ 1989, 174, 178 f; BayObLGZ 1988, 287, 293; 1975, 369, 371; a.A. Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl. 2000, § 47 Rn. 11: kein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch nach rechtskräftiger Kostenentscheidung).
bb) Nach diesen Grundsätzen ist im Streitfall ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch der Kläger aus § 839 Abs. 1 BGB nicht durch die Kostenentscheidungen in den vorausgegangenen Beschwerdeverfahren ausgeschlossen , denn die Beschwerdegerichte haben dort über die Kosten nur nach den allgemein im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Regeln - nämlich, daß in erster Instanz regelmäßig jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Auslagen selbst trägt und in zweiter Instanz der unterlegene Beteiligte die durch ein unbegründetes Rechtsmittel veranlaßten Kosten zu tragen hat - entschieden, ohne die Frage einer materiellen Erstattungspflicht mit einzubeziehen.
Rinne Streck Schlick Kapsa Galke
(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.
(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.
(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.
(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.
(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.
(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bleibt der Rückgriff vorbehalten. Für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff darf der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden.
Tatbestand
- 1
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Die Klägerin begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Untersagungsverfügung, mit der ihr die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von Sportwetten verboten wurde.
- 2
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In der B. Straße ... in W. vermittelte die Klägerin Sportwetten an die I. in G., die über eine dort erteilte Lizenz zur Veranstaltung von Sportwetten verfügte. Nach vorheriger Anhörung untersagte das Landratsamt M. am Inn der Klägerin mit Bescheid vom 14. Oktober 2008 die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele in der genannten Betriebsstätte und forderte sie unter Androhung eines Zwangsgeldes von 10 000 € auf, ihre Tätigkeit mit Ablauf des auf die Zustellung des Bescheides folgenden Tages einzustellen. Es stützte die Untersagung auf § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV (a.F.) und die Erwägung, eine Erlaubnis könne wegen des staatlichen Sportwettenmonopols nach § 10 Abs. 2, Abs. 5 GlüStV ohnehin nicht erteilt werden. Zur Begründung der Vollzugsregelung wurde ausgeführt, ein Zuwarten komme nicht in Betracht, da der Betreiber des Wettlokals sich zumindest wegen Beihilfe zum Veranstalten unerlaubten öffentlichen Glücksspiels nach § 284 Abs. 1 i.V.m. § 27 StGB strafbar mache.
- 3
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Die am 15. Oktober 2008 erhobene Anfechtungsklage hat das Bayerische Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 28. April 2009 abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihr Begehren auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag für die Zeit vom 14. Oktober 2008 bis zum 31. Oktober 2010 umgestellt und vorgetragen, sie habe die Zugriffsmöglichkeit auf ihre frühere Betriebsstätte in der B. Straße ... in W. mit Ablauf des 31. Oktober 2010 endgültig verloren. Ihr Feststellungsinteresse ergebe sich aus der Absicht, unionsrechtliche Staatshaftungsansprüche geltend zu machen, sowie aus einem schwerwiegenden Eingriff in ihre Berufsfreiheit. Außerdem bestehe eine Wiederholungsgefahr, da sie beabsichtige, Sportwetten an einen anderen im EU-Ausland zugelassenen Anbieter zu vermitteln. Schließlich könne sie sich wegen des Vorwurfs strafbarer Beihilfe zur unerlaubten Veranstaltung eines Glücksspiels auch auf ein Rehabilitierungsinteresse berufen. Zudem sei ihr Geschäftsführer einem Ordnungswidrigkeitenverfahren vor dem Amtsgericht M. am Inn ausgesetzt gewesen.
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Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 15. Mai 2012 das erstinstanzliche Urteil geändert und festgestellt, der angegriffene Bescheid vom 14. Oktober 2008 sei vom Zeitpunkt seines Erlasses bis zum 31. Oktober 2010 rechtswidrig gewesen. Die Untersagungsverfügung habe sich mit dem Verlust der Zugriffsmöglichkeit auf die Betriebsstätte endgültig erledigt. Die deshalb auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellte Klage sei zulässig. Der Vorwurf objektiv strafbaren Verhaltens begründe ein Rehabilitierungsinteresse, das durch das Ordnungswidrigkeitenverfahren gegen den Geschäftsführer der Klägerin noch verstärkt werde. Darüber hinaus habe die Klägerin auch wegen des tiefgreifenden Eingriffs in die Berufsfreiheit und die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Untersagung. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei auch begründet. Sowohl die Untersagungsverfügung als auch die Zwangsgeldandrohung seien vom Erlass des Bescheides bis zum 31. Oktober 2010 rechtswidrig gewesen. Die Untersagungsverfügung sei ermessensfehlerhaft, da sie sich auf das staatliche Sportwettenmonopol stütze, das seinerseits gegen unionsrechtliche Grundfreiheiten verstoße. Die Monopolregelung sei wegen konterkarierender Regelung des Sektors der gewerblichen Automatenspiele inkohärent und beschränke die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49, 56 AEUV unverhältnismäßig; sie dürfe deshalb nicht angewendet werden.
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Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision macht der Beklagte geltend, der Verwaltungsgerichtshof habe zu Unrecht ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin bejaht. Ein Rehabilitierungsinteresse scheide aus, da die Klägerin sich als juristische Person nicht strafbar machen könne. Die Untersagungsverfügung bewirke auch keinen tiefgreifenden Grundrechtseingriff, sondern erschöpfe sich in einer Berufsausübungsregelung. Materiell-rechtlich wende das Berufungsgericht das unionsrechtliche Kohärenzerfordernis unzutreffend an.
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Der Beklagte beantragt,
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das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Mai 2012 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 28. April 2009 zurückzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Revision zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das angegriffene Urteil.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist begründet. Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs verletzt revisibles Recht, weil es unzutreffend annimmt, die Klägerin habe gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit für den in Rede stehenden Zeitraum. Das Urteil beruht auch auf dieser Rechtsverletzung und erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 137 Abs. 1, § 144 Abs. 4 VwGO). Bei zutreffender Rechtsanwendung hätte es die Fortsetzungsfeststellungsklage für unzulässig halten müssen. Dies führt zur Änderung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen - klagabweisenden - Urteils. Dem steht nicht entgegen, dass der Klagantrag im Berufungsverfahren umgestellt wurde.
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Mit Recht hat der Verwaltungsgerichtshof die Fortsetzungsfeststellungsklage für statthaft erachtet. Nachdem die Klägerin den Zugriff auf ihre Betriebsstätte zum 31. Oktober 2010 endgültig verloren hatte, hat sich die Untersagungsverfügung des Beklagten, die sich allein auf diese Betriebsstätte bezog, endgültig erledigt. Maßnahmen zur Vollstreckung der Untersagung, die noch rückgängig gemacht werden könnten, sind nicht ersichtlich.
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Zulässig ist die statthafte Fortsetzungsfeststellungsklage allerdings nur, wenn die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts hat. Ein solches Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position der Klägerin in den genannten Bereichen zu verbessern (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - BVerwGE 53, 134 <137> und vom 24. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 61.06 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 24 Rn. 3). Als Sachentscheidungsvoraussetzung muss das Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen. Danach kommt es hier auf den Schluss der mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz an.
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1. Für diesen Zeitpunkt lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse nicht mit einer Wiederholungsgefahr begründen. Dazu ist nicht nur die konkrete Gefahr erforderlich, dass künftig ein vergleichbarer Verwaltungsakt erlassen wird. Darüber hinaus müssen die für die Beurteilung maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände im Wesentlichen unverändert geblieben sein (Urteil vom 12. Oktober 2006 - BVerwG 4 C 12.04 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 23 Rn. 8 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Die für die Beurteilung einer glücksspielrechtlichen Untersagung maßgeblichen rechtlichen Umstände haben sich mit dem Inkrafttreten des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 (BayGVBl 2012 S. 318) und dessen landesrechtlicher Umsetzung in Bayern zum 1. Juli 2012 gemäß §§ 1 und 4 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland und anderer Rechtsvorschriften vom 25. Juni 2012 (BayGVBl S. 270) grundlegend geändert. Dem steht nicht entgegen, dass der allgemeine Erlaubnisvorbehalt für die Veranstaltung und Vermittlung öffentlichen Glücksspiels nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und die Ermächtigung zur Untersagung der unerlaubten Veranstaltung und Vermittlung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV fortgelten. Für die rechtliche Beurteilung einer Untersagung kommt es auch auf die Verhältnismäßigkeit des mit ihr durchgesetzten Erlaubnisvorbehalts sowie des Verbots selbst und damit auf Fragen der materiellen Erlaubnisfähigkeit des untersagten Verhaltens an (vgl. Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55). Insoweit ergeben sich aus den in Bayern zum 1. Juli 2012 in Kraft getretenen, § 4 GlüStV ergänzenden Spezialregelungen betreffend die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten erhebliche Unterschiede zur früheren, bis zum 30. Juni 2012 geltenden Rechtslage. Nach § 10a Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 4a ff. GlüStV wird das staatliche Sportwettenmonopol - zunächst für eine Experimentierphase von sieben Jahren - durch ein Konzessionssystem ersetzt. Gemäß § 10a Abs. 3 GlüStV können bundesweit bis zu 20 Wettunternehmen eine Veranstalterkonzession erhalten. Für die Konzessionäre wird das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV, von dem ohnehin nach Absatz 5 der Vorschrift dispensiert werden darf, nach Maßgabe des § 10a Abs. 4 Satz 1 und 2 GlüStV gelockert. Die Vermittlung konzessionierter Angebote bleibt nach § 10a Abs. 5 Satz 2 GlüStV i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erlaubnispflichtig. Die Anforderungen an die gewerbliche Spielvermittlung werden aber in § 19 i.V.m. §§ 5 bis 8 GlüStV in wesentlichen Punkten neu geregelt. So wurden die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV deutlich zurückgenommen (dazu im Einzelnen Beschluss vom 17. Oktober 2012 - BVerwG 8 B 47.12 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 208 Rn. 6). Andererseits enthält § 7 Abs. 1 Satz 2 GlüStV eine weitgehende Konkretisierung der zuvor nur allgemein statuierten Aufklärungspflichten. Außerdem bindet § 8 Abs. 6 GlüStV erstmals auch die Vermittler in das übergreifende Sperrsystem nach § 23 GlüStV ein. Insgesamt schließen die erheblichen Änderungen der für die materiell-rechtliche Beurteilung der Untersagung erheblichen Vorschriften es aus, von einer im Wesentlichen gleichen Rechtslage auszugehen.
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Aus der Befristung der experimentellen Konzessionsregelung lässt sich keine konkrete Wiederholungsgefahr herleiten. Ob der Gesetzgeber das Konzessionssystem und dessen materiell-rechtliche Ausgestaltung nach Ablauf der siebenjährigen Experimentierphase auf der Grundlage der inzwischen gewonnenen Erfahrungen fortschreiben, modifizieren oder aufgeben wird, ist ungewiss. Eine Rückkehr zur alten Rechtslage ist jedenfalls nicht abzusehen.
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2. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist auch nicht wegen eines Rehabilitierungsinteresses der Klägerin zu bejahen. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz beruht auf der Annahme, ein solches Interesse bestehe schon wegen des Vorwurfs objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.
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Allerdings fehlt ein Rehabilitierungsinteresse nicht etwa deshalb, weil die Klägerin sich als juristische Person nicht strafbar machen kann. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG sich nach Art. 19 Abs. 3 GG insgesamt auf juristische Personen erstreckt. Sie können jedenfalls Ausprägungen dieses Rechts geltend machen, die nicht an die charakterliche Individualität und die Entfaltung der natürlichen Person anknüpfen, sondern wie das Recht am eigenen Wort oder das Recht auf Achtung des sozialen Geltungsanspruchs und auf Abwehr von Rufschädigungen auch Personengesamtheiten und juristischen Personen zustehen können (BVerfG, Beschluss vom 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96, 805/98 - BVerfGE 106, 28 <42 ff.>; BGH, Urteil vom 3. Juni 1986 - VI ZR 102/85 - BGHZ 98, 94 <97>). Die bloße Einschätzung eines Verhaltens als objektiv strafbar hat aber keinen den Betroffenen diskriminierenden Charakter und kann deshalb noch kein Rehabilitierungsinteresse auslösen.
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Ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung besteht nur, wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Diese Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern (Beschlüsse vom 4. März 1976 a.a.O. S. 138 f. und vom 4. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 64.06 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 36 S. 4 f.). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. In der Feststellung objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens liegt noch keine Stigmatisierung. Vielmehr erschöpft sie sich in der Aussage, die unerlaubte Veranstaltung und Vermittlung der Sportwetten erfülle den objektiven Tatbestand des § 284 Abs. 1 StGB und rechtfertige deshalb ein ordnungsbehördliches Einschreiten. Damit enthält sie kein ethisches Unwerturteil, das geeignet wäre, das soziale Ansehen des Betroffenen herabzusetzen. Diese Schwelle wird erst mit dem konkreten, personenbezogenen Vorwurf eines schuldhaft-kriminellen Verhaltens überschritten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1952 - 1 BvR 197/53 - BVerfGE 9, 167 <171> und Urteil vom 6. Juni 1967 - 2 BvR 375, 53/60 und 18/65 - BVerfGE 22, 49 <79 f.>).
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Soweit die Begründung der Untersagungsverfügung davon ausgeht, die Klägerin habe strafbare Beihilfe zum unerlaubten Glücksspiel geleistet, kann offenbleiben, ob dies als stigmatisierender Vorwurf schuldhaft-kriminellen Verhaltens gegenüber ihrem Geschäftsführer zu verstehen war. Jedenfalls hat dieser Vorwurf keine Außenwirkung erlangt, deretwegen das geschäftliche Ansehen der Klägerin gegenwärtig noch beeinträchtigt wäre, oder die zu Nachteilen in aktuellen oder künftigen Verwaltungsverfahren führen könnte. Der Bescheid ist nur an die Klägerin gerichtet. Eine Weitergabe an Dritte ist weder substantiiert vorgetragen worden noch aus den Akten zu ersehen. Strafverfolgungsmaßnahmen gegen ihre Organe hat die Klägerin nicht vorgetragen.
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Die Durchführung des Ordnungswidrigkeitenverfahrens gegen ihren Geschäftsführer begründet kein Rehabilitierungsinteresse. Mit der Auferlegung einer Geldbuße ist kein ethischer Schuldvorwurf verbunden. Darin unterscheidet sich das Ordnungswidrigkeitenverfahren gerade vom Strafverfahren (BVerfG, Urteil vom 6. Juni 1967 a.a.O.; Entscheidung vom 4. Juli 1967 - 2 BvL 10/62 - BVerfGE 22, 125 <132 f.>).
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Nachteilige Auswirkungen der Untersagung in künftigen Verwaltungsverfahren - etwa zur Erlaubniserteilung nach aktuellem Recht - sind nach der im Termin zur mündlichen Verhandlung in das Verfahren eingeführten Erklärung des Vertreters des Freistaates Bayern vom 21. März 2013 ebenfalls nicht zu besorgen. Danach werden Monopolverstöße dort zukünftig nicht als Anhaltspunkt für eine Unzuverlässigkeit von Konzessionsbewerbern oder Bewerbern um eine Vermittlungserlaubnis gewertet.
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3. Entgegen dem angegriffenen Urteil lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse nicht mit dem Vorliegen eines tiefgreifenden Eingriffs in die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG begründen. Die Annahme des Berufungsgerichts, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO müsse wegen der Garantie effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG in diesem Sinne ausgelegt werden, trifft nicht zu. Eine Ausweitung des Tatbestandsmerkmals des berechtigten Feststellungsinteresses über die einfach-rechtlich konkretisierten Fallgruppen des berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses (a) hinaus verlangt Art. 19 Abs. 4 GG nur bei Eingriffsakten, die sonst wegen ihrer typischerweise kurzfristigen Erledigung regelmäßig keiner gerichtlichen Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten (b). Eine weitere Ausdehnung des Anwendungsbereichs, die ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse allein wegen der Schwere des erledigten Eingriffs in Grundrechte oder Grundfreiheiten annimmt, ist auch aus Art. 47 GRC in Verbindung mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgebot nicht herzuleiten (c).
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a) Aus dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und dem systematischen Zusammenhang mit § 42 VwGO ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichte nur ausnahmsweise für die Überprüfung erledigter Verwaltungsakte in Anspruch genommen werden können. Nach dem Wegfall der mit dem Verwaltungsakt verbundenen Beschwer wird gerichtlicher Rechtsschutz grundsätzlich nur zur Verfügung gestellt, wenn der Kläger ein berechtigtes rechtliches, wirtschaftliches oder ideelles Interesse an einer nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Maßnahme hat (dazu oben Rn. 11). Das berechtigte Feststellungsinteresse geht in all diesen Fällen über das bloße Interesse an der Klärung der Rechtswidrigkeit der Verfügung hinaus. Dies gilt unabhängig von der Intensität des erledigten Eingriffs und vom Rang der Rechte, die von ihm betroffen waren.
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b) Die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG differenziert ebenfalls nicht nach diesen beiden Kriterien. Sie gilt auch für einfach-rechtliche Rechtsverletzungen, die - von der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG abgesehen - kein Grundrecht tangieren, und für weniger schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte und Grundfreiheiten. Umgekehrt gebietet die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG selbst bei tiefgreifenden Eingriffen in solche Rechte nicht, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse anzunehmen, wenn dies nicht erforderlich ist, die Effektivität des Rechtsschutzes zu sichern.
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Effektiver Rechtsschutz verlangt, dass der Betroffene ihn belastende Eingriffsmaßnahmen in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüfen lassen kann. Solange er durch den Verwaltungsakt beschwert ist, stehen ihm die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zur Verfügung. Erledigt sich der Verwaltungsakt durch Wegfall der Beschwer, wird nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Rechtsschutz gewährt, wenn der Betroffene daran ein berechtigtes rechtliches, ideelles oder wirtschaftliches Interesse hat. In den übrigen Fällen, in denen sein Anliegen sich in der bloßen Klärung der Rechtmäßigkeit des erledigten Verwaltungsakts erschöpft, ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach Art. 19 Abs. 4 GG zu bejahen, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. Davon ist nur bei Maßnahmen auszugehen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Maßgebend ist dabei, ob die kurzfristige, eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ausschließende Erledigung sich aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt (BVerfG, Beschlüsse vom 5. Dezember 2001 - 2 BvR 527/99, 1337/00, 1777/00 - BVerfGE 104, 220 <232 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <86> m.w.N).
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Glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zählen nicht zu den Verwaltungsakten, die sich in diesem Sinne typischerweise kurzfristig erledigen. Vielmehr sind sie als Verwaltungsakte mit Dauerwirkung (Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 19 m.w.N.) gerade auf langfristige Geltung angelegt. Dass sie sich regelmäßig fortlaufend für den bereits zurückliegenden Zeitraum erledigen, lässt ihre gegenwärtige, sich täglich neu aktualisierende Wirksamkeit und damit auch ihre Anfechtbarkeit und Überprüfbarkeit im Hauptsacheverfahren unberührt (vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Januar 2012, § 113 Rn. 85 a.E.). Änderungen der Rechtslage führen ebenfalls nicht zur Erledigung. Vielmehr ist die Untersagung anhand der jeweils aktuellen Rechtslage zu prüfen. Dass ihre Anfechtung sich regelmäßig nur auf eine Aufhebung des Verbots mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung richten kann, stellt keine Rechtsschutzbeschränkung dar. Vielmehr trägt dies dem Umstand Rechnung, dass das Verbot in der Vergangenheit keine Regelungswirkung mehr entfaltet, die aufgehoben werden könnte. Im Ausnahmefall, etwa bei einer noch rückgängig zu machenden Vollziehung der Untersagung, bleibt diese wegen ihrer Titelfunktion als Rechtsgrund der Vollziehung rückwirkend anfechtbar (Beschluss vom 25. September 2008 - BVerwG 7 C 5.08 - Buchholz 345 § 6 VwVG Nr. 1 Rn. 13; zur Vollzugsfolgenbeseitigung vgl. Urteil vom 14. März 2006 - BVerwG 1 C 11.05 - BVerwGE 125, 110
= Buchholz 402.242 § 63 AufenthG Nr. 2 Rn. 17).
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Dass eine untypisch frühzeitige Erledigung im Einzelfall einer streitigen Hauptsacheentscheidung zuvorkommen kann, berührt Art. 19 Abs. 4 GG nicht. Die Rechtsweggarantie verbietet zwar, gesetzliche Zulässigkeitsanforderungen so auszulegen, dass ein gesetzlich eröffneter Rechtsbehelf leerläuft, weil das weitere Beschreiten des Rechtswegs unzumutbar und ohne sachliche Rechtfertigung erschwert wird (BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 2010 - 2 BvR 1023/08 - NJW 2011, 137
m.w.N.). Einen solchen Leerlauf hat die dargestellte Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses aber nicht zur Folge. Ihre sachliche Rechtfertigung und die Zumutbarkeit ihrer prozessualen Konsequenzen ergeben sich daraus, dass eine großzügigere Handhabung dem Kläger mangels berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses keinen relevanten Vorteil bringen könnte und auch nicht dazu erforderlich ist, maßnahmenspezifische Rechtsschutzlücken zu vermeiden.
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c) Aus der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs im Sinne des Art. 47 GRC ergibt sich keine Verpflichtung, das Merkmal des berechtigten Interesses nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO weiter auszulegen.
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Allerdings ist nach der unionsgerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass der sachliche Anwendungsbereich der Grundrechtecharta nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC eröffnet ist, weil die Klägerin Rechtsschutz wegen einer Beschränkung ihrer Dienstleistungsfreiheit begehrt. Zur mitgliedstaatlichen Durchführung des Unionsrechts im Sinne der Vorschrift rechnet der Gerichtshof nicht nur Umsetzungsakte im Sinne eines unionsrechtlich - zumindest teilweise - determinierten Vollzugs, sondern auch mitgliedstaatliche Eingriffe in Grundfreiheiten nach Maßgabe der allgemeinen unionsrechtlichen Schrankenvorbehalte. An dieser Rechtsprechung, die vor Inkrafttreten der Charta zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs unionsrechtlicher Grundrechte als allgemeiner Grundsätze des Unionsrechts entwickelt wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 1991 - Rs. C-260/89, ERT - Slg. 1991 I-2951
), hält der Gerichtshof weiterhin fest. Er geht von einer mitgliedstaatlichen Bindung an die Unionsgrundrechte im gesamten Anwendungsbereich des Unionsrechts aus und verweist dazu auf die Erläuterungen zu Art. 51 GRC, die nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 3 EUV, Art. 52 Abs. 7 GRC bei der Auslegung der Charta zu berücksichtigen sind (EuGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - Rs. C-617/10, Akerberg Fransson - EuZW 2013, 302 ). Wie diese Abgrenzungsformel im Einzelnen zu verstehen ist, inwieweit bei ihrer Konkretisierung grammatische und entstehungsgeschichtliche Anhaltspunkte für eine bewusste Begrenzung des Anwendungsbereichs durch Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC maßgeblich und welche Folgerungen aus kompetenzrechtlichen Grenzen zu ziehen sind (vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 24. April 2013 - 1 BvR 1215/07 - NJW 2013, 1499 Rn. 88 und 90; zur Entstehungsgeschichte Borowsky, in: Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Aufl. 2011, S. 643 ff.), bedarf hier keiner Klärung. Geht man von der Anwendbarkeit des Art. 47 GRC aus, ist dieser jedenfalls nicht verletzt.
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Mit der Verpflichtung, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen Rechtsverletzungen zur Verfügung zu stellen, konkretisiert Art. 47 Abs. 1 GRC den allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz effektiven Rechtsschutzes (dazu vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 - Rs. C-279/09, DEB - EuZW 2011, 137
und Beschluss vom 13. Juni 2012 - Rs. C-156/12, GREP - juris ). Er hindert den mitgliedstaatlichen Gesetzgeber aber nicht, für die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs ein qualifiziertes Interesse des Klägers zu fordern und diese Anforderung im Sinne der soeben unter a) und b) (Rn. 21 und 22 ff.) dargelegten Kriterien zu konkretisieren.
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Wie sich aus den einschlägigen unionsgerichtlichen Entscheidungen ergibt, bleibt es grundsätzlich den Mitgliedstaaten überlassen, im Rahmen der Ausgestaltung ihres Prozessrechts die Klagebefugnis und das Rechtsschutzinteresse des Einzelnen zu normieren. Begrenzt wird das mitgliedstaatliche Ermessen bei der Regelung solcher Zulässigkeitsvoraussetzungen durch das unionsrechtliche Äquivalenzprinzip, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Effektivitätsgebot (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 - Rs. C-87/90 u.a., Verholen u.a. ./. Sociale Verzekeringsbank - Slg. 1991 I-3783
und vom 16. Juli 2009 - Rs. C-12/08, Mono Car Styling ./. Dervis Odemis u.a. - Slg. 2009 I-6653 ; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. ).
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Das Äquivalenzprinzip verlangt eine Gleichwertigkeit der prozessrechtlichen Bedingungen für die Durchsetzung von Unionsrecht und mitgliedstaatlichem Recht (EuGH, Urteil vom 13. März 2007 - Rs. C-432/05, Unibet ./. Justitiekansler - Slg. 2005 I-2301
). Es ist hier nicht betroffen, weil die dargelegte verfassungskonforme Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht danach unterscheidet, ob eine Verletzung von Unions- oder mitgliedstaatlichem Recht geltend gemacht wird.
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Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verbietet eine Zulässigkeitsregelung, die das Recht auf Zugang zum Gericht in seinem Wesensgehalt selbst beeinträchtigt, ohne einem unionsrechtlich legitimen Zweck zu dienen und im Verhältnis dazu angemessen zu sein (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O.
und Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. ). Hier fehlt schon eine den Wesensgehalt des Rechts selbst beeinträchtigende Rechtswegbeschränkung. Sie liegt vor, wenn dem Betroffenen der Zugang zum Gericht trotz einer Belastung durch die beanstandete Maßnahme verwehrt wird, weil die fragliche Regelung für den Zugang zum Recht ein unüberwindliches Hindernis aufrichtet (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O. ; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. ). Danach kommt es - nicht anders als nach der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 19 Abs. 4 GG - maßgeblich darauf an, dass der Betroffene eine ihn belastende Eingriffsmaßnahme gerichtlich überprüfen lassen kann. Das war hier gewährleistet, da die Untersagungsverfügung bis zu ihrer endgültigen Erledigung angefochten werden konnte und § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Fortsetzungsfeststellung ermöglichte, soweit diese noch zur Abwendung fortwirkender Nachteile von Nutzen sein konnte. Dass die Vorschrift keinen darüber hinausgehenden Anspruch auf eine Fortsetzung des Prozesses nur zum Zweck nachträglicher Rechtsklärung vorsieht, widerspricht nicht dem Wesensgehalt der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs. Unabhängig davon wäre selbst eine Beeinträchtigung des Rechts in seinem Wesensgehalt verhältnismäßig. Sie wäre geeignet, erforderlich und angemessen, die Prozessökonomie zur Verwirklichung des unionsrechtlich legitimen Ziels zügigen, effektiven Rechtsschutzes für alle Rechtssuchenden zu wahren.
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Das Effektivitätsgebot ist ebenfalls nicht verletzt. Es fordert eine Ausgestaltung des mitgliedstaatlichen Rechts, die die Ausübung unionsrechtlich gewährleisteter Rechte nicht praktisch unmöglich macht oder unzumutbar erschwert (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 a.a.O. und vom 13. März 2007 a.a.O.
). Bezogen auf die mitgliedstaatliche Regelung prozessualer Zulässigkeitsvoraussetzungen ergibt sich daraus, dass den Trägern unionsrechtlich begründeter Rechte gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung stehen muss, der eine wirksame Kontrolle jeder Rechtsverletzung und damit die Durchsetzbarkeit des betroffenen Rechts gewährleistet. Diese Anforderungen gehen nicht über die aus Art. 19 Abs. 4 GG herzuleitende Gewährleistung einer gerichtlichen Überprüfbarkeit jedes Eingriffs in einem Hauptsacheverfahren hinaus. Insbesondere lässt sich aus dem Effektivitätsgebot keine Verpflichtung herleiten, eine Fortsetzung der gerichtlichen Kontrolle nach Erledigung des Eingriffs unabhängig von einem rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Nutzen für den Kläger allein unter dem Gesichtspunkt eines abstrakten Rechtsklärungsinteresses vorzusehen (vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts Tesauro, in: - Rs. C-83/91, Meilicke/ADV/ORGA AG - vom 8. April 1992, Slg. 1992 I-4897 ). Das gilt erst recht, wenn die Maßnahme bereits Gegenstand einer gerichtlichen Hauptsacheentscheidung war und sich erst im Rechtsmittelverfahren erledigt hat.
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An der Richtigkeit dieser Auslegung des Art. 47 Abs. 1 GRC und des unionsrechtlichen Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes bestehen unter Berücksichtigung der zitierten unionsgerichtlichen Rechtsprechung keine ernsthaften Zweifel im Sinne der acte-clair-Doktrin (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. C-283/81, C.I.L.F.I.T. u.a. - Slg. 1982, S. 3415
). Die von der Klägerin angeregte Vorlage an den Gerichtshof ist deshalb nach Art. 267 Abs. 3 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) nicht geboten.
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4. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich schließlich nicht aus der Präjudizwirkung der beantragten Feststellung für den von der Klägerin angestrebten Staatshaftungsprozess. Auch das Berufungsgericht hat das nicht angenommen. Ein Präjudizinteresse kann nur bestehen, wenn die beabsichtigte Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen nicht offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Haftungsprozess genügt nicht. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage jedoch, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt (Urteile vom 14. Januar 1980 - BVerwG 7 C 92.79 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 95 S. 27, vom 29. April 1992 - BVerwG 4 C 29.90 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 247 S. 90 und vom 8. Dezember 1995 - BVerwG 8 C 37.93 - BVerwGE 100, 83 <92> = Buchholz 454.11 WEG Nr. 7). Der Verwaltungsprozess muss nicht zur Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen der Staatshaftung fortgeführt werden, wenn der Kläger daraus wegen offenkundigen Fehlens anderer Anspruchsvoraussetzungen keinen Nutzen ziehen könnte. Hier drängt sich schon ohne eine detaillierte Würdigung auf, dass der Klägerin selbst bei Rechtswidrigkeit der Untersagung keine staatshaftungsrechtlichen Ansprüche zustehen.
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Die Voraussetzungen der Amtshaftung gemäß Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB oder des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs (zu dessen Herleitung vgl. EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991 I-5357
) liegen ersichtlich nicht vor, ohne dass es insoweit einer ins Einzelne gehenden Prüfung bedürfte. Weitere Anspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht.
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Die Klägerin hat den Zugriff auf ihre Betriebsstätte Ende Oktober 2010 endgültig verloren. Denkbare Schadensersatzansprüche betreffen also im Wesentlichen den Zeitraum vor Ergehen der unionsgerichtlichen Urteile zu den deutschen Sportwettenmonopolen (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010 I-8069, - Rs. C-46/08, Carmen Media Group - Slg. 2010 I-8175 und - Rs. C-409/06, Winner Wetten - Slg. 2010 I-8041). Für diesen Zeitraum scheidet ein Amtshaftungsanspruch aus, weil den Amtswaltern selbst bei Rechtswidrigkeit der zur Begründung der Untersagung herangezogenen Monopolregelung keine schuldhaft fehlerhafte Rechtsanwendung zur Last zu legen ist. Die unionsrechtliche Staatshaftung greift für diesen Zeitraum nicht ein, da ein etwaiger Verstoß gegen das Unionsrecht nicht hinreichend qualifiziert war.
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a) Einem Amtswalter ist auch bei fehlerhafter Rechtsanwendung regelmäßig kein Verschulden im Sinne des § 839 BGB vorzuwerfen, wenn seine Amtstätigkeit durch ein mit mehreren rechtskundigen Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht aufgrund einer nicht nur summarischen Prüfung als objektiv rechtmäßig angesehen wird (Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <105 ff.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32; BGH, Urteil vom 6. Februar 1986 - III ZR 109/84 - BGHZ 97, 97 <107>). Das Verwaltungsgericht hat die angegriffene Untersagungsverfügung im Hauptsacheverfahren für rechtmäßig gehalten. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof bejahte seinerzeit in ständiger Rechtsprechung die Vereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit höherrangigem Recht sowie die Rechtmäßigkeit darauf gestützter Untersagungen unerlaubter Wettvermittlung (vgl. VGH München, Urteile vom 18. Dezember 2008 - 10 BV 07.558 - ZfWG 2009, 27 und - 10 BV 07.774/775 - juris). Er hat diese Auffassung erst im Hinblick auf die im Herbst 2010 veröffentlichten Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den deutschen Sportwettenmonopolen vom 8. September 2010 (a.a.O.) sowie die daran anknüpfenden Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2010 (BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 272, - BVerwG 8 C 15.09 - NWVBl 2011, 307 sowie - BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273) in einer Eilentscheidung im Frühjahr 2011 aufgegeben (VGH München, Beschluss vom 21. März 2011 - 10 AS 10.2499 - ZfWG 2011, 197 = juris Rn. 24 ff.). Die Orientierung an der berufungsgerichtlichen Rechtsprechung kann den Amtswaltern auch nicht etwa vorgeworfen werden, weil die kollegialgerichtlichen Entscheidungen bis Ende 2010 - für sie erkennbar - von einer schon im Ansatzpunkt völlig verfehlten rechtlichen Betrachtung ausgegangen wären (zu diesem Kriterium vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. S. 106 f.). Hinreichend geklärt war ein etwaiger Verstoß gegen unionsrechtliche Vorgaben jedenfalls nicht vor Ergehen der zitierten unionsgerichtlichen Entscheidungen (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 - III ZR 196/11 - EuZW 2013, 194
), die durch die nachfolgenden Urteile des Senats in Bezug auf das bayerische Monopol konkretisiert wurden. Der Gerichtshof stellte seinerzeit erstmals klar, dass die Verhältnismäßigkeit im unionsrechtlichen Sinn nicht nur eine kohärente Ausgestaltung des jeweiligen Monopolbereichs selbst, sondern darüber hinaus eine Kohärenz auch zwischen den Regelungen verschiedener Glücksspielsektoren fordert. Außerdem präzisierte er die Grenzen zulässiger, nicht auf Expansion gerichteter Werbung für die besonders umstrittene Imagewerbung.
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b) Im genannten Zeitraum fehlt es auch an einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß, wie er für die unionsrechtliche Staatshaftung erforderlich ist. Diese setzt eine erhebliche und gleichzeitig offenkundige Verletzung des Unionsrechts voraus. Maßgeblich dafür sind unter anderem das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, der Umfang des durch sie belassenen Ermessensspielraums und die Frage, ob Vorsatz bezüglich des Rechtsbruchs oder des Zufügens des Schadens vorlag, sowie schließlich, ob ein Rechtsirrtum entschuldbar war (EuGH, Urteil vom 5. März 1996 - Rs. C-46 und 48/93, Brasserie du Pêcheur und Factortame - Slg. 1996 I-1029
). Nach diesen Kriterien kann zumindest bis zu den zitierten Entscheidungen des Gerichtshofs von einer offenkundigen erheblichen Verletzung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit durch die Monopolregelung nicht die Rede sein. Mangels Harmonisierung des Glücksspielbereichs stand den Mitgliedstaaten ein weites Regelungsermessen zur Verfügung. Seine durch die Grundfreiheiten gezogenen Grenzen waren jedenfalls bis zur unionsgerichtlichen Konkretisierung der intersektoralen Kohärenz nicht so genau und klar bestimmt, dass ein etwaiger Rechtsirrtum unentschuldbar gewesen wäre.
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c) Auch für den nach Ergehen der unionsgerichtlichen Urteile vom 9. September 2010 verbleibenden, noch verfahrensgegenständlichen Zeitraum bis zum 31. Oktober 2010 ist die Geltendmachung von Amtshaftungs- oder unionsrechtlichen Staatshaftungsansprüchen offensichtlich aussichtslos. Insbesondere war der Beklagte nicht verpflichtet, die Untersagungsverfügung unmittelbar nach Bekanntwerden dieser Urteile aufzuheben. Der Gerichtshof hat die deutschen Sportwettenmonopole nicht für unionsrechtswidrig erklärt, sondern nur festgestellt, dass ein mitgliedstaatliches Gericht bei Vorliegen der in den Vorlageentscheidungen festgestellten Tatsachen berechtigten Anlass haben kann (nicht: hat), von einem Verstoß gegen die Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit auszugehen. Die Entscheidung, ob im konkreten Fall eine danach mögliche, aber nicht zwangsläufige Schlussfolgerung zu ziehen ist, hat er ausdrücklich den mitgliedstaatlichen Gerichten überlassen (vgl. z.B. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010 I-8069
). Vor Ergehen der Urteile des Senats vom 24. November 2010 kann deshalb keinesfalls von einer klar erkennbaren Unionsrechtswidrigkeit des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV ausgegangen werden.
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Unabhängig davon ergäbe sich selbst aus einem eindeutigen Unionsrechtsverstoß der Monopolregelung nur deren Unanwendbarkeit, aber noch keine Pflicht, auf die Durchsetzung des nicht monopolabhängigen, seinerseits verfassungs- und unionsrechtskonformen Erlaubnisvorbehalts (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338
; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - a.a.O. Rn. 73, 77 ff.) zu verzichten. Insbesondere verlangt das Unionsrecht in einer solchen Situation keine - und erst recht keine sofortige - Öffnung des Markts für alle Anbieter ohne jede präventive Kontrolle. Vielmehr steht es dem Mitgliedstaat frei, das Monopol zu reformieren oder sich für eine Liberalisierung des Marktzugangs zu entscheiden. In der Zwischenzeit ist er lediglich verpflichtet, Erlaubnisanträge privater Anbieter nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu prüfen und zu bescheiden (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - Rs. C-186/11 u.a., Stanleybet Int. Ltd. u.a. - juris ). Einen Anspruch auf erlaubnisfreie Tätigkeit vermittelte das Unionsrecht also auch bei Unanwendbarkeit der Monopolregelung offenkundig nicht. Im Aufrechterhalten der Untersagungsverfügung bis zur Klärung der materiellen Erlaubnisvoraussetzungen lag auch deshalb weder eine schuldhafte Rechtsverletzung noch ein hinreichend qualifizierter Unionsrechtsverstoß. Eine unionsrechtskonforme Bescheidung von Erlaubnisanträgen privater Veranstalter und Vermittler ermöglichte das für diese in Bayern nach Bekanntwerden der unionsgerichtlichen Entscheidungen eröffnete Erlaubnisverfahren. Entgegen der Auffassung der Klägerin beruhte es auf ausreichenden gesetzlichen Grundlagen. Die Zuständigkeit für die Erlaubniserteilung und das Erlaubnisverfahren für private Vermittler waren ebenso wie die Erlaubnisvoraussetzungen in Art. 2 Abs. 1 bis 3, Abs. 4 Nr. 3 AG GlüStV i.V.m. § 4 ff. GlüStV hinreichend bestimmt und transparent geregelt. Bei Unanwendbarkeit der Monopolvorschriften ermöglichten diese Vorschriften eine diskriminierungsfreie Anwendung auf private Veranstalter und die Vermittlung von Sportwetten an diese. Gegen eine fehlerhafte, insbesondere willkürliche oder diskriminierende Rechtsanwendung im Erlaubnisverfahren stand den Betroffenen effektiver Rechtsschutz zur Verfügung.
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Außerdem fehlt jedenfalls die erforderliche haftungsbegründende Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Schaden. Bei Ermessensentscheidungen ist sie zu verneinen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die zum Schaden führende Entscheidung auch bei fehlerfreier Rechtsanwendung getroffen worden wäre (BGH, Beschlüsse vom 21. Januar 1982 - III ZR 37/81 - VersR 1982, 275 und vom 30. Mai 1985 - III ZR 198/84 - VersR 1985, 887 f.; Vinke, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 12, Stand: Sommer 2005, § 839 Rn. 176, zur Unterscheidung von der Figur rechtmäßigen Alternativverhaltens vgl. ebd. Rn. 178). Wie bereits dargelegt, war eine Untersagung im Oktober 2010 ermessensfehlerfrei möglich. Nach der Verwaltungspraxis des Beklagten ist auch nicht festzustellen, dass dieser die unerlaubte Tätigkeit in Kenntnis der Untersagungsbefugnis geduldet hätte.
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d) Weitere Anspruchsgrundlagen für eine Staatshaftung kommen nicht in Betracht. Eine über die Amtshaftung und den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinausgehende Haftung für eine rechtswidrige Inanspruchnahme als Störer sieht das bayerische Landesrecht nicht vor (vgl. Art. 70 ff. des Polizeiaufgabengesetzes - BayPAG).
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5. Andere Umstände, aus denen sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin ergeben könnte, sind nicht erkennbar.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
Tenor
I.
Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
II.
Die Klägerin hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.
III.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 200.000,- € festgesetzt.
Gründe
I.
II.
Tenor
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird die Sachentscheidung des angefochtenen Urteils mit folgender Maßgabe geändert:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte bis zum Inkrafttreten des AG GlüStV NRW am 1. Dezember 2012 verpflichtet gewesen ist, der Klägerin gemäß ihrem Antrag vom 7. Februar 2011 einen Vorbescheid zur planungsrechtlichen Zulässigkeit der Nutzungsänderung einer Bürofläche in eine Spielhalle auf den Grundstücken Gemarkung I. , Flur 28, Flur 197 und 200, zu erteilen.
Die Beklagte trägt die Kosten auch des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Die Klägerin ist Eigentümerin der Grundstücke Gemarkung I. , Flur 28, Flurstücke 197 und 200. Auf diesen ist das sogenannte T. -Zentrum errichtet. Der Gebäudekomplex wurde, nachdem er zuvor ca. zehn Jahre leer gestanden hatte, am 30. Mai 2011 von der Klägerin neu eröffnet. Das T. -Zentrum beherbergt auf mehreren Geschossen verschiedene Einzelhandelsnutzungen mit einer Verkaufsfläche von ca. 8.350 qm und Büronutzungen auf einer Fläche von ca. 2.900 qm. Hauptmieter sind ein Lidl-Einkaufsmarkt, das Outdoor-Geschäft McTrek sowie ein Bahlsen-Outlet-Verkauf, daneben finden sich kleinflächigere Einzelhandelsnutzungen unter anderem für Backwaren, Blumen und Zeitschriften. Das T. -Zentrum verfügt zudem über ein Parkhaus und ein Parkdeck mit insgesamt ca. 470 Stellplätzen.
3Das T. -Zentrum liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 18/69 - T. - 2. Fassung, 1. Änderung (im Folgenden: 1. Änderung) aus dem Jahr 1995. Das Plangebiet befindet sich am südwestlichen Rand der I1. Innenstadt, südöstlich des Hauptbahnhofs gelegen, im Übergang zum Stadtteil X.-- . Es grenzt im Norden an die F. Straße, im Südwesten an den C. Ring, umfasst im Südosten die B.------straße und im Osten die C1.---straße . Der Bebauungsplan setzt im Plangebiet verschiedene Kerngebiete fest, für die jeweils bestimmte textliche Festsetzungen der 1. Änderung gelten. Für die Kerngebiete im nördlichen Bereich des Plangebiets findet unter anderem die textliche Festsetzung Nr. 1 Anwendung, nach der Sex-Kinos, Bordelle, Peep-Shows und Spielhallen dort nicht zulässig sind. Für das Kerngebiet, auf dem sich der Teil des Grundstücks befindet, auf dem das hier streitige Vorhaben verwirklicht werden sollte, gelten die textliche Festsetzung Nr. 2 a), wonach Sex-Kinos, Bordelle und Peep-Shows dort nicht zulässig sind, und die textliche Festsetzung Nr. 2 b), die Nachtclubs, Diskotheken und Spielhallen für ausnahmsweise zulässig erklärt.
4Die am 20. Februar 1980 beschlossene 2. Fassung des Bebauungsplans Nr. 18/69 setzte für das Plangebiet ein Kerngebiet ohne Einschränkungen der Zulässigkeit der genannten Unterarten von Vergnügungsstätten fest.
5In der Begründung der 1. Änderung heißt es unter anderem, Grund für die Einleitung des Planänderungsverfahrens sei die Flut von Anträgen zur Errichtung von Spielhallen und sonstigen störenden Vergnügungsstätten nach der Änderung der Spielverordnung Ende 1985. Die Zielsetzung der 1. Änderung bestehe darin, das Rechtsmittel für die Begrenzung von Vergnügungsstätten innerhalb des gesamten Plangebiets zu schaffen. Durch die planungsrechtliche Einschränkung der Zulässigkeit von Spielhallen und ähnlichen Vergnügungsstätten im Bebauungsplangebiet solle die Qualität der Innenstadt erhalten bleiben. Die Zulassungsbeschränkung für störende Vergnügungsstätten wie Spielhallenbetriebe, Sex-Shops, Peep-Shows und ähnliche Einrichtungen basiere auf dem vom Rat der Stadt am 31. März 1989 verabschiedeten Gesamtkonzept zur Steuerung der Zulassung solcher Einrichtungen in der Innenstadt als Vorgabe für die Bauleitplanung. Die bereits bestehenden Vergnügungsstätten in diesem Plangebiet unterlägen dabei dem Bestandsschutz und würden von dieser Festlegung in ihrem Bestand nicht berührt.
6Das in der Planbegründung in Bezug genommene Konzept für die planungsrechtliche Einschränkung der Zulässigkeit von Spielhallen und ähnlichen Vergnügungsstätten in der Innenstadt von I. , Drucksache Nr. 213/89 (im Folgenden: Vergnügungsstättenkonzept 1989), umfasst ein Gebiet, das im Westen begrenzt wird durch das Gelände des Hauptbahnhofs, im Norden und Nordosten durch den N. Ring und die W.----straße , im Südosten durch die F1. Straße und im Südwesten durch die G. Straße, das Gelände des Bahnhofs P. , die Zur-O. -Straße sowie durch den C. Ring. Es schließt damit in seinem südwestlich(st)en Teil das Plangebiet der 1. Änderung ein. Zu den mit ihm verfolgten Zielen heißt es in der Begründung, zur Hebung der Einkaufszentralität der Innenstadt seien der Qualitätsstandard und die Differenziertheit des Einzelhandels zu fördern und Nutzungsänderungen, die dies gefährdeten, zu verhindern. Die erfolgten und geplanten Investitionen für die Entwicklung einer attraktiven Geschäftszone verfehlten ihr Ziel, wenn deren besondere Standortgunst und -vorteile durch Betriebe abgeschöpft würden, die keine der oberzentralen Versorgungsfunktionen der Innenstadt entsprechende Aufgaben wahrnähmen; dies gelte insbesondere für Spielhallenbetriebe, Sexshops, Peepshows u. ä. Ein Ausschluss solcher Betriebe aus den Hauptgeschäftszonen der City sei deshalb städtebaulich und stadtentwicklungspolitisch notwendig. Da ein genereller Ausschluss von Spielhallen rechtlich nicht möglich sei, würden sie in Teilen der Innenstadt zugelassen. Ein Ausschluss von diesen Einrichtungen sei auch für die Teile der Innenstadt angebracht, die als wichtige Wegeverbindungen für Besucher und Nutzer der City eine attraktive Aufenthaltsqualität hätten oder haben sollten. Dazu gehöre vor allem die Fußwegeverbindung vom Hauptbahnhof zur City. Zusammengefasst ergäben sich drei Hauptgründe für die Gliederung der Vergnügungsstätten: der Schutz der Geschäftszonen, der Schutz der Wohnbereiche und der Schutz wichtiger Wegebeziehungen. Hiervon ausgehend sieht das Vergnügungsstättenkonzept 1989 für die Bauflächen der Innenstadt ein dreistufiges Nutzungskonzept vor, das in Abhängigkeit von der vorhandenen und angestrebten Nutzung, Aussagen zur Zulässigkeit von Spielhallen und Vergnügungsstäten macht. Es werden folgende Bereiche unterschieden: a) Gebiete, in denen Spielhallen, Sexkinos, Bordelle und Peepshows ausgeschlossen sind, b) Gebiete, in denen Bordelle und Peepshows (Spielhallen jedoch nicht) ausgeschlossen sind, und c) Gebiete, in denen Sexkinos, Bordelle und Peepshows ausgeschlossen, Spielhallen, Nachtclubs und Diskotheken aber ausnahmsweise zulässig sind, wenn durch ihren Betrieb schädliche Auswirkungen für die vorhandenen Wohnungen, Bildungseinrichtungen und religiösen Einrichtungen nicht zu erwarten sind. Die nördlichen Bereiche des Plangebiets der 1. Änderung entlang der F. Straße unterfallen der Kategorie a), der südliche Bereich unterfällt der Kategorie c).
7Diese Kategorisierung wurde mit der 1. Änderung mit den zeichnerischen und textlichen Festsetzungen in den Nrn. 1 und 2 a) und b) entsprechend umgesetzt.
8Die Klägerin beantragte bei der Beklagten am 11. Februar 2011 die Erteilung eines Vorbescheids zur Frage der planungsrechtlichen Zulässigkeit der Nutzungsänderung vorhandener Büroflächen auf dem Grundstück Gemarkung I. , Flur 28, Flurstücke 197, 200 (C2. Ring 100), in eine Spielhalle mit zwei Konzessionen und einer Spielfläche von insgesamt ca. 339,20 qm (145 qm Spielfläche für die Spielhalle 1 und 194,20 qm Spielfläche für die Spielhalle 2). Die Spielhalle sollte im ersten Obergeschoss, in dem zum C. Ring ausgerichteten Teil des T. -Zentrums angesiedelt werden.
9Zu diesem Zeitpunkt befand sich im Plangebiet bereits eine - bestandsgeschützte - Spielhalle mit zwei Konzessionen in der F. Straße 105 mit einer Spielfläche von insgesamt 243,15 qm. Außerhalb des Plangebiets, in der B.------straße 14, befand sich zudem eine Spielhalle mit einer Konzession und einer Spielfläche von 138 qm.
10Die Klägerin beantragte weiterhin am 17. August 2011 eine Baugenehmigung für die Nutzungsänderung bestehender Büroflächen auf dem Grundstück Gemarkung I. , Flur 28, Flurstücke 197, 200 (C2. Ring 100), in eine Spielhalle mit drei Konzessionen mit einer Spielfläche von insgesamt ca. 460 qm (172,11 qm Spielfläche für die Spielstätte 1, 145,14 qm für die Spielstätte 2 und 144,03 qm für die Spielstätte 3). Über diesen Antrag ist bisher nicht entschieden worden. In den zugehörigen Verwaltungsvorgängen findet sich unter anderem der Vermerk, gegebenenfalls seien das Brandschutzkonzept nachzubessern und entsprechende Unterlagen nachzufordern.
11Mit Bescheid vom 26. September 2011 lehnte die Beklagte die Erteilung des beantragten Bauvorbescheids ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt: Aufgrund der Häufung von Spielhallen im und am Rande des Stadtzentrums, insbesondere auch in der unmittelbaren Nähe des beantragten Standorts, werde einer ausnahmsweisen Zulässigkeit nicht zugestimmt. Bezüglich der derzeitigen Situation im Bereich der Innenstadt bestehe die begründete Befürchtung eines zunehmenden „trading-down-Effekts“. Aufgrund der bereits vorhandenen Anzahl an Spielgeräten im gesamten I1. Stadtgebiet (40 % über dem Landesdurchschnitt) werde eine grundsätzlich restriktive Handhabung neuer Spielhallen angestrebt, um weitere negative Auswirkungen zu verhindern. Um zu einer eindeutigen Position hinsichtlich unerwünschter Ansiedlungen von Vergnügungsstätten zu gelangen, sei ein konsequentes Steuerungskonzept erforderlich. Ziel sei dabei, die durch Spielhallen möglichen negativen Effekte auf das städtebauliche Umfeld und das Stadtimage zu verhindern. Diesbezüglich werde derzeit ein gesamtstädtisches Vergnügungsstättenkonzept erarbeitet, um die anhaltende Antragsflut städtebaulich sinnvoll zu steuern. Die Bestandsanalyse in der Innenstadt habe die massive Häufung von Spielhallen im Umfeld des Bahnhofs bestätigt. Im Rahmen der Zielformulierung des Vergnügungsstättenkonzepts sei eine weitere Zunahme im Bereich des zentralen Versorgungsbereichs und des Bahnhofumfelds von allen an der Konzepterarbeitung beteiligten Fachbereichen abgelehnt worden.
12Die Klägerin hat am 15. Oktober 2011 Klage auf Erteilung des Vorbescheids erhoben.
13Zur Begründung ihrer Klage hat sie im Wesentlichen vorgetragen: Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Zulassung der Spielhalle seien gegeben. Nach der textlichen Festsetzung Nr. 2 b) der 1. Änderung seien Spielhallen ausnahmsweise zulässig. Das Vorhaben verstoße nicht gegen § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO. In dem fraglichen Kerngebiet sei derzeit noch keine Vergnügungsstätte, insbesondere keine Spielhalle vorhanden. Aufgrund der Wiedereröffnung des Einkaufszentrums seien zahlreiche andere, vorrangig gewerbliche Nutzungen in großer Anzahl in dem Baugebiet vorhanden. Das Vorhaben liege zudem weder an einer wichtigen Wegeverbindung zwischen Hauptbahnhof und Innenstadt - dies habe auch das Vergnügungsstättenkonzept 1989 nicht anders gesehen - noch in der Nähe von Kirchen oder Schulen. Mit einer Spielfläche von nur 340 qm sei die Spielhallennutzung auch ihrem Umfang nach gegenüber der Einzelhandelsnutzung und Büronutzung im Plangebiet - 8.350 qm bzw. 2.900 qm allein im T. -Zentrum - deutlich untergeordnet. Ein vollständiger Ausschluss von Spielhallen und anderen Vergnügungsstätten sei nach dem Willen des Plangebers, der das Vergnügungsstättenkonzept 1989 umgesetzt habe, in dem in Frage stehenden Gebiet nach seiner Zweckbestimmung nicht gewollt gewesen. Ein Widerspruch zur Eigenart des Baugebiets ergebe sich auch nicht aus dem von der Beklagten ins Feld geführten drohenden „trading-down-Effekt“. Von einer drohenden Verdrängung des traditionellen Einzelhandels und eines Rückgangs der gewachsenen Angebots- und Nutzungsvielfalt durch das Vorhaben könne an dem besagten Standort keine Rede sein. Es solle im ersten Obergeschoss der Liegenschaft realisiert werden. Hierdurch würden für den Einzelhandel gegebenenfalls wertvolle Erdgeschossflächen nicht beeinträchtigt. Die im T. -Zentrum zahlreich vorhandenen Einzelhandelsnutzungen seien durch das Vorhaben nicht gefährdet. Es handele sich bei diesen nicht um jene traditionellen Einzelhandelsnutzungen, die von dem städtebaulichen Erfahrungssatz des „trading-down-Effekts“ erfasst würden. Die Gefahr der Verdrängung aufgrund steigender Mietpreise wegen vermehrter Ansiedlung gewinnträchtiger Spielhallen bestehe in Bezug auf die in dem Einkaufszentrum vorhandenen Einzelhandelsnutzungen nicht. Eine Verdrängung des Einzelhandels sei schon deshalb ausgeschlossen, weil die gesamte Liegenschaft durch sie, die Klägerin, als Eigentümerin verwaltet werde. Die Gestaltung der Mietpreise liege in ihrer Hand. Wäre sie der Auffassung, dass die Spielhalle den Bestand der Einzelhandelsnutzungen in dem Einkaufszentrum gefährden könnte, würde sie eine Ansiedlung einer derartigen Nutzung an dem fraglichen Standort nicht vornehmen. Auch in der näheren Umgebung sei eine Verdrängung traditioneller Einzelhandelsnutzungen nicht zu befürchten. Am C. Ring seien keine schützenswerten Einzelhandelsnutzungen vorhanden. Bei den Einzelhandelsnutzungen an der F. Straße (außerhalb des Plangebiets) handele es sich weitgehend um solche, die nur eine durchschnittliche soziale Wertigkeit aufwiesen und die von einem angeblichen Niveauabfalls des Gebiets nicht betroffen wären. Die allgemeine Befürchtung, die Zulassung weiterer Spielhallen im Bereich des zentralen Versorgungsbereichs und dem Bahnhofsumfeld könne negative Effekte auf das städtebauliche Umfeld und das Stadtimage haben, träfen auf das Gebiet, in dem ihr Vorhaben zugelassen werden sollte, in keiner Weise zu. Das Vorhaben verstoße auch nicht gegen § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO. Unzumutbare Belästigungen oder Störungen für benachbarte schutzwürdige Nutzungen seien von dem Vorhabe nicht zu erwarten. Das der Beklagten nach § 31 Abs. 1 BauGB zustehende Ermessen sei damit auf Null reduziert. Denn städtebauliche Gründe, die eine Versagung der Ausnahme rechtfertigen könnten, seien nicht ersichtlich. Auch soweit die Beklagte darauf Bezug nehme, es werde derzeit ein neues Vergnügungsstättenkonzept erarbeitet, lasse sich hieraus für eine Versagung nichts herleiten. Selbst konkrete Planungsabsichten einer Gemeinde, die auf eine Änderung von Ausnahmen betreffende Festsetzungen gerichtet seien, reichten als Grund für die Versagung einer Ausnahme nicht aus. Erst recht könne eine noch in der Entstehung befindliche informelle Planung wie das in dem Versagungsbescheid erwähnte neue Vergnügungsstättenkonzept die Versagung einer Ausnahmeerteilung nicht rechtfertigen.
14Die Klägerin hat beantragt,
15den Bescheid der Beklagten vom 26. September 2011 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihr den Vorbescheid für eine Nutzungsänderung vorhandener Büroflächen in eine Spielhalle mit zwei Konzessionen gemäß Antrag vom 7. Februar 2011 zu erteilen,
16hilfsweise, den Bescheid der Beklagten vom 26. September 2011 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihren Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
17Die Beklagte hat beantragt,
18die Klage abzuweisen.
19Sie hat im Wesentlichen vorgetragen: Das ihr im Rahmen von § 31 Abs. 1 BauGB zustehende Ermessen sei nicht auf Null reduziert. Auch wenn es durch die Zulassung der Spielhalle nicht zu einer Verdrängung von Gebietsversorgern bzw. zum „trading-down-Effekt“ in dem in Frage stehenden Bereich kommen sollte, so sei die Nichtzulassung der Ausnahme darin begründet, dass hier wichtige Wegebeziehungen geschützt werden sollten. Auch wenn in der Begründung des Vergnügungsstättenkonzepts 1989 als wichtigste Fußwegeverbindung diejenige vom Hauptbahnhof über die C3.------straße zur City genannt werde, so habe gerade die durch die Klägerin herbeigeführte Reaktivierung des T. -Zentrums dazu beigetragen, dass einerseits der Standort selbst als Einzelhandelsfläche wieder attraktiver geworden sei, andererseits habe die wichtige Fußwegeverbindung vom Stadtteil X.--ringhausen zum Hauptbahnhof eine neue Qualität bekommen. Die Zulassung der Spielhalle würde zu einer Spielhallenkonzentration und damit zu negativen Auswirkungen entlang dieser Wegeverbindung führen, die letztlich auch durch die im Gebäude F. Straße 105 befindliche Spielhalle herbeigeführt werde, die der Plangeber in diesem Bereich ausgeschlossen habe.
20Mit Urteil vom 30. Oktober 2012 hat das Verwaltungsgericht der Klage mit dem Hauptantrag stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe einen Anspruch auf Erteilung des begehrten Bauvorbescheids. Es spreche Überwiegendes dafür, dass die 1. Änderung nicht wirksam sei. Der Plan sei nicht ordnungsgemäß ausgefertigt worden, da nur der Textteil, das Blatt 1, nicht aber die Planzeichnung, das Blatt 2, einen Ausfertigungsvermerk enthalte. Nach der somit für die planungsrechtliche Beurteilung des Vorhabens maßgeblichen, am 2. Februar 1980 beschlossenen 2. Fassung des Bebauungsplans Nr. 18/69 sei die Spielhalle als Vergnügungsstätte im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO allgemein und nach § 15 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauNVO konkret zulässig. Aber auch bei unterstellter Wirksamkeit der 1. Änderung stünden dem Vorhaben planungsrechtliche Vorschriften jedoch nicht entgegen. Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Zulassung nach § 31 Abs. 1 BauGB seien in diesem Fall gegeben. Das Vorhaben sei insbesondere gebietsverträglich und verstoße nicht gegen § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO. Der Gebietscharakter werde nicht etwa aufgrund eines sogenannten „trading-down-Effekts“ gefährdet. Die nach Ansicht der Beklagten gegebene Lage der Spielhalle an einer wichtigen Wegebeziehung im Sinne des Vergnügungsstättenkonzepts 1989 rechtfertige die Versagung ebenfalls nicht. Lägen somit die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Zulassung einer Ausnahme vor, sei die Ablehnung der ausnahmsweisen Zulassung nur dann ermessensgerecht, wenn besondere, nicht bereits von § 15 Abs. 1 BauNVO erfasste städtebauliche Gründe dem Vorhaben entgegen stünden. Dies sei hier nicht der Fall.
21Am 1. Dezember 2012 trat das AG GlüStV NRW in Kraft, mit dessen § 16 Abs. 3 unter anderem das Verbot der Mehrfachkonzession normiert wurde, wonach die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist, ausgeschlossen ist.
22Mit Beschluss vom 9. September 2013 hat der Senat die Berufung der Beklagten zugelassen.
23Die Beklagte hat ihre Berufung mit bei Gericht am 1. Oktober 2013 eingegangenem, der Klägerin am 4. Oktober 2013 zugestelltem Schriftsatz begründet. Die Klägerin hat mit bei Gericht am Montag, den 4. November 2013, eingegangenem Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt, mit der sie ihr im erstinstanzlichen Verfahren verfolgtes Verpflichtungsbegehren auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren umgestellt hat. Sie beantragt im Rahmen der eingelegten Anschlussberufung,
24unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils festzustellen, dass die Beklagte bis zum Inkrafttreten des AG GlüStV NRW am 1. Dezember 2012 verpflichtet gewesen ist, ihr gemäß ihrem Antrag vom 7. Februar 2011 einen Vorbescheid zur planungsrechtlichen Zulässigkeit der Nutzungsänderung einer Bürofläche in eine Spielhalle auf den Grundstücken Gemarkung I. , Flur 28, Flur 197 und 200, zu erteilen.
25Die Beklagte tritt der Anschlussberufung entgegen und trägt zur Begründung ihrer Anträge im Wesentlichen vor: Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei unzulässig. Es fehle am erforderlichen Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Ein Präjudizinteresse sei nicht gegeben. Eine auf die Versagung des Bauvorbescheids gestützte Amtshaftungs- bzw. Entschädigungsklage sei wegen fehlender Unmittelbarkeit zwischen der Versagung und dem geltend gemachten Schaden offensichtlich aussichtslos. Die Versagung des Bauvorbescheids sei rechtmäßig gewesen. Die 1. Änderung sei wirksam. Sie sei ordnungsgemäß ausgefertigt worden. Die 1. Änderung enthalte auf Blatt 1, dem Titelblatt, ein Verzeichnis über die Bestandteile des Bebauungsplans, zu denen auch Blatt 2 gehöre. Ein gesonderter Vermerk der Ausfertigung auch auf Blatt 2 sei für eine wirksame Ausfertigung konkret nicht erforderlich gewesen. Das Vorhaben sei nicht ausnahmsweise nach § 31 Abs. 1 BauGB zuzulassen gewesen. Die Versagung habe mit einem drohenden „trading-down-Effekt“ begründet werden können. Nicht nur die Verdrängung des bereits bestehenden Einzelhandels, sondern auch die Minderung der Attraktivität des Gebiets für die Ansiedlung weiterer Einzelhändler und somit die Gefahr der zukünftigen Limitierung der Angebotsvielfalt seien Gegenstand der als „trading-down-Effekt“ umschriebenen Gefahr ausgelöst durch die Agglomeration von Spielhallen. Dementsprechend verfolge gerade auch das Vergnügungsstättenkonzept durch Einschränkung der regelmäßig zulässigen Nutzungen im Kerngebiet die Absicht der Einflussnahme auf diesen Effekt. Das Vergnügungsstättenkonzept müsse in seiner Gesamtheit betrachtet werden. Der Erhalt und die Steigerung der Attraktivität des Areals um das T. -Zentrum als Teil der I1. Innenstadt durch Verhinderung eines Qualitätsverlusts durch die Ansiedlung von Spielhallen sei ein anerkanntes Ziel, das mit der Versagung des Vorbescheids zulässigerweise verfolgt worden sei. Da das in Rede stehende Plangebiet in unmittelbarer Bahnhofsnähe gelegen sei, sei es für eine Niveauabsenkung generell besonders empfänglich. Ein weiterer Qualitätsverlust des betreffenden Gebiets durch die weitere Ansiedlung von Spielhallen habe gerade verhindert werden sollen. Ein solcher Qualitätsverlust wirke sich auch auf die umliegenden Plangebiete und somit auch auf das in unmittelbarer Nähe gelegene Areal der I1. Innenstadt mit seinen Einkaufstraßen und -zentren aus. Neben der Gefahr der Verdrängung des Einzelhandels bestehe zudem bereits eine Hohe Dichte an Spielhallen an dem konkreten Standort. Es sei nicht erforderlich, konkret zu benennen, auf welche Einzelhandelsbetriebe sich das Vorhaben negativ ausgewirkt hätte, eine dezidierte Benennung betroffener Einzelhandelsbetriebe sei nicht erforderlich, wenn - wie hier - in konkreter Weise die Minderung der Attraktivität des Gebietes drohe bzw. der negative Eindruck einer durch Spielhallen geprägten Umgebung noch verstärkt sowie verfestigt werde. Es spiele keine Rolle, dass die Spielhalle im Obergeschoss des Gebäudes habe angesiedelt werden sollen, da bereits die Existenz und der Betrieb einer solchen Spielhalle der Gesamtumgebung ein negatives Gepräge verleihe und potenzielle Einzelhandelsstrukturen schwäche, was wiederum Einzelhändler von der Neuansiedlung abhalte.
26Die Beklagte beantragt,
27das angefochtene Urteil zu ändern und - unter Zurückweisung der Anschlussberufung - die (geänderte) Klage abzuweisen.
28Die Klägerin beantragt,
29die Berufung zurückzuweisen.
30Zur Begründung ihrer Anträge trägt sie im Wesentlichen vor: Der Übergang von der Verpflichtungs- zur Fortsetzungsfeststellungsklage stelle eine zulässige Klageänderung dar. Nach Inkrafttreten des § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW bestehe für eine Verpflichtungsklage, die auf die Erteilung eines bauplanungsrechtlichen Vorbescheids für eine Nutzungsänderung zu einem Spielhallenbetrieb mit mehreren Konzessionen gerichtet sei, kein Rechtsschutzbedürfnis mehr. Das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse sei gegeben. Die geänderte Klage diene der Vorbereitung eines Amtshaftungs- bzw. Entschädigungsprozesses gegen die Beklagte wegen der rechtswidrigen Versagung des beantragten Vorbescheids. Ihr sei hierdurch ein Schaden in Form entgangenen Gewinns in Höhe von - wie die Klägerin detailliert herleitet - rund 630.000 EUR entstanden. Eine auf Art. 34 GG in Verbindung mit § 839 Abs. 1 BGB bzw. § 39 Abs. 1 OBG NRW gegen die Beklagte gerichtete Schadensersatz- bzw. Entschädigungsklage sei nicht offensichtlich aussichtslos. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei auch begründet. Sie habe bis zum Inkrafttreten des AG GlüStV NRW einen Anspruch auf Erteilung des beantragten Vorbescheids gehabt. Selbst wenn die 1. Änderung wirksam sein sollte, sei das Vorhaben planungsrechtlich zulässig gewesen, da eine Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB von der Beklagten hätte erteilt werden müssen. Nichts anderes folge aus dem neuen Vergnügungsstättenkonzept 2012. Ein städtebauliches Konzept könne nicht die Festsetzungen des geltenden Bebauungsplans ersetzen und damit für den Fall, dass die Stadt bestimmte, von dem geltenden Bebauungsplan nicht getragene städtebauliche Vorstellungen im Rahmen ihres Ausnahmeermessens nach § 31 Abs. 1 BauGB umsetzen wolle, eine Änderung des Bebauungsplans entbehrlich machen.
31Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
32E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
33Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Die Anschlussberufung der Klägerin hat Erfolg. Dementsprechend war unter Zurückweisung der Berufung das Urteil des Verwaltungsgerichts nach der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe zu ändern, soweit es im Sachausspruch der Verpflichtungsklage stattgegeben hat.
34Die Klägerin hat ihre Klage zulässigerweise im Berufungsverfahren von einem Verpflichtungs- auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO umgestellt (dazu I.). Die Klage mit dem allein noch gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zulässig (dazu II.) und begründet (dazu III.).
35I. Die Klägerin hat ihren im erstinstanzlichen Verfahren gestellten Verpflichtungsantrag im Berufungsverfahren zulässigerweise auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellt.
36Es kann offen bleiben, ob es sich hier bei der Umstellung des Klageantrags vom Verpflichtungs- auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren um eine Klageänderung im Sinne des § 91 VwGO in Verbindung mit § 125 Abs. 1 VwGO handelt, die, nachdem dem Verpflichtungsbegehren der Klägerin in erster Instanz stattgegeben worden ist, im Berufungsverfahren nur im Wege der Anschlussberufung erfolgen kann.
37Vgl. hierzu: OVG NRW, Urteile vom 29. September 2013 - 16 A 1294/08 -, juris Rn. 120 ff., vom 29. Mai 2013 - 10 A 2611/11 -, BauR 2013, 1637 = juris Rn. 66 ff., und vom 19. April 2013 - 10 A 2596/11 -, NVwZ-RR 2013, 706 = juris Rn. 37 ff., Beschluss vom 12. Oktober 2012 - 7 A 2024/09 -, juris Rn. 20 ff.
38Denn die Klägerin hat jedenfalls rechtzeitig Anschlussberufung eingelegt. Nach § 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO ist die Anschlussberufung zulässig bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Berufungsbegründungsschrift. Der Berufungsbegründungsschriftsatz der Beklagten wurde dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 4. Oktober 2013 zugestellt. Die Anschlussberufung ist bei Gericht am Montag, den 4. November 2013, und damit fristgerecht eingegangen.
39II. Die Fortsetzungsfeststellungklage ist zulässig. Sie ist statthaft (dazu 1.). Es fehlt auch nicht am erforderlichen Fortsetzungsfeststellungsinteresse (dazu 2.)
401. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Das ursprünglich zulässige Verpflichtungsbegehren hat sich erledigt. Eine Erledigung tritt ein, wenn die Klage nachträglich aus dem Kläger nicht zurechenbaren Gründen unzulässig oder unbegründet wird, wenn also das Rechtsschutzziel aus Gründen, die nicht in der Einflusssphäre des Klägers liegen, in dem Prozessverfahren nicht mehr zu erlangen ist, weil es entweder bereits außerhalb des Prozesses erreicht wurde oder überhaupt nicht mehr erreicht werden kann.
41Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. August 1988 - 4 B 89.88 -, BRS 48 Nr. 159 = juris Rn. 5, m. w. N.
42Ein Verpflichtungsbegehren erledigt sich in diesem Sinne jedenfalls dann, wenn sich während des Rechtsstreits die Rechtslage so grundlegend ändert, dass dem Begehren deswegen keinesfalls mehr stattgegeben werden kann.
43Vgl. OVG NRW, Urteile vom 5. Juni 2000 - 10 A 696/96 -, juris Rn. 55 ff., und vom 14. Januar 1992 - 10 A 2787/88 -, NWVBl. 1992 - 325 = juris Rn. 22 ff., jeweils m. w. N.
44So liegt es hier. Für die auf die Erteilung eines Bauvorbescheids über die planungsrechtliche Zulässigkeit der Nutzungsänderung einer Bürofläche in eine „Spielhalle mit zwei Konzessionen“ gerichtete Klage besteht nach dem Inkrafttreten des § 16 AG GlüStV NRW kein Rechtsschutzbedürfnis mehr. Denn die Klägerin wäre aus Rechtsgründen gehindert, von dem begehrten Vorbescheid Gebrauch zu machen; sie hätte dementsprechend keinen Anspruch mehr auf Erteilung desselben.
45Nach § 16 Abs. 2 Satz 1 AG GlüStV NRW bedürfen die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle der Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV und nach dem AG GlüStV NRW. Nach § 16 Abs. 1, 1. Hs. AG GlüStV NRW ist eine Spielhalle ein Unternehmen oder Teil eines Unternehmens im stehenden Gewerbe, das ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten oder der Veranstaltung anderer Spiele im Sinne des § 33c Abs. 1 Satz 1 oder des § 33 d Abs. 1 Satz 1 GewO dient. Nach § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW ist die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle im Sinne des § 16 Abs. 1, 1. Hs. AG GlüStV, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist, ausgeschlossen (Verbot der Mehrfachkonzessionen); ein Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie zu einer anderen Spielhalle soll nicht unterschritten werden. Während die zuständige Erlaubnisbehörde nach § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV vom Mindestabstand von 350 m Luftlinie unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standorts und der Lage im Einzelfall Ausnahmen zulassen darf, räumt § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW in Verbindung mit § 25 Abs. 2 GlüStV kein Ermessen ein. Die Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit (einer) weiteren Spielhalle(n) steht, ist zwingend zu versagen.
46Vgl. hierzu ausführlich: OVG NRW, Urteil vom 19. April 2013 - 10 A 2596/11 -, NVwZ-RR 2013, 706 = juris Rn. 28 ff., m. w. N. Siehe auch OVG NRW, Beschlüsse vom 7. August 2013 - 10 A 1969/12 -, juris Rn. 4 und - 10 A 1970/12 -, ZfWG 2014 = juris Rn. 4.
47Dass die Klägerin, die in ihrer Vorbescheidsanfrage hierzu keine konkretisierenden Angaben gemacht hat, eine Spielhalle im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1, 1. Hs. AG GlüStV NRW - und nicht etwa eine ausschließlich oder überwiegend der gewerbsmäßigen Aufstellung von Unterhaltungsspielen ohne Gewinnmöglichkeit dienende und damit nicht dem Verbot der Mehrfachkonzession unterfallende „Spielhalle“ (vgl. § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO in der bis zum 11. Dezember 2012 geltenden Fassung) - zu betreiben beabsichtigte, ergibt sich eindeutig aus den weiteren Umständen und wird nicht zuletzt durch ihr Vorbringen im Berufungsverfahren bestätigt, wonach sie in den Spielhallen jeweils die nach § 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV maximal zulässige Anzahl von zwölf Geldspielgeräten aufgestellt hätte. Von diesem Verständnis ist augenscheinlich auch die Beklagte ausgegangen. Die Erteilung einer Erlaubnis für die von der Klägerin geplante „Spielhalle mit zwei Konzessionen“ ist damit nach Inkrafttreten des AG GlüStV NRW ausgeschlossen.
482. Für die Fortsetzungsfeststellungsklage fehlt es nicht am erforderlichen Feststellungsinteresse. Bei einer Fortsetzungsfeststellungklage, die der Vorbereitung einer zivilrechtlichen Klage auf Schadensersatz oder Entschädigung dienen soll, ist das Feststellungsinteresse zu bejahen, wenn ein solcher Prozess bereits anhängig, mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft beabsichtigt ist, die begehrte Feststellung in diesem Verfahren erheblich und die Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Insoweit bedarf es hinreichender Darlegungen seitens des die Feststellung begehrenden Klägers. Hierzu gehört insbesondere, dass er die Behauptung eines eingetretenen Schadens durch Angaben zur Art des Schadens und zur annähernden Schadenshöhe substantiiert.
49Vgl. OVG NRW, Urteile vom 29. Mai 2013 - 10 A 2611/11 -, BauR 2013, 1637 = juris Rn. 80, und vom 19. April 2013 - 10 A 2596/11 -, NVwZ-RR 2013, 706 = juris Rn. 52 ff., Beschluss vom 23. Januar 2003 - 13 A 4859/00 , NVwZ-RR 2003, 696 = juris Rn. 14, jeweils m. w. N.
50Danach ist hier ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse gegeben. Die Klägerin hat mit ihrem Vorbringen im Berufungsverfahren ausgeführt, dass sie einen auf Schadensersatz bzw. Entschädigung gerichteten Prozess vor dem Zivilgericht ernsthaft beabsichtigt. Sie hat insbesondere detaillierte Angaben zur Höhe des ihrer Auffassung nach eingetretenen Schadens gemacht. Die begehrte Feststellung ist auch in dem in Rede stehenden Schadensersatz- bzw. Entschädigungsprozess erheblich. Dessen offensichtliche Aussichtslosigkeit lässt sich nicht feststellen. Dafür müsste ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar sein, dass der behauptete Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt besteht. An die Qualifizierung der Aussichtslosigkeit sind dabei hohe Anforderungen zu stellen.
51Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Oktober 2004 - 4 B 76.04 -, BRS 67 Nr. 124 = juris Rn. 8, Urteil vom 17. Dezember 1991 - 1 C 42.90 -, DÖV 1992, 1069 = juris Rn. 13; OVG NRW, Beschluss vom 1. September 2011 - 2 A 1335/10 -, juris Rn. 19.
52Ausgehend hiervon ist von einer Aussichtslosigkeit insbesondere der Geltendmachung eines - verschuldensunabhängigen - Entschädigungsanspruchs nach §§ 39 Abs. 1 b), 40 Abs. 1 OBG NRW, der im Fall einer rechtswidrigen Versagung eines Bauvorbescheids grundsätzlich in Betracht kommt, vorliegend nicht auszugehen.
53Eine offensichtliche Aussichtslosigkeit ergibt sich nicht etwa - worauf die Beklagte in der mündlichen Verhandlung abgestellt hat - daraus, dass die Erteilung einer Baugenehmigung für das hier in Rede stehende Spielhallenvorhaben offensichtlich nicht hätte erteilt werden können.
54Vgl. in diesem Zusammenhang: Schl.-Holst. OLG, Urteil vom 15. Mai 1997 - 11 U 121/94 -, NVwZ-RR 1998, 6 = juris Rn. 15.
55Auch auf der Grundlage der vorgelegten Verfahrensakte zum - eine Spielhalle mit drei Konzessionen betreffenden - Bauantrag der Klägerin vom 17. August 2011 ergibt sich nicht, dass etwaige bauordnungsrechtliche Hindernisse in Bezug auf das hier zur Prüfung stehende Spielhallenvorhaben offensichtlich unter keinen Umständen hätten ausgeräumt werden können. Der Bauakte lässt sich zunächst entnehmen, dass über den Antrag der Klägerin vom 17. August 2011 im Hinblick auf das anhängige Klageverfahren betreffend die Erteilung des abgelehnten Bauvorbescheids für eine Spielhalle mit zwei Konzessionen - also unter planungsrechtlichen Aspekten - nicht entschieden wurde. Was die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit des am 17. August 2011 beantragten Vorhabens anbetrifft, ergibt sich aus einem Vermerk (wohl aus August 2011) lediglich, dass ein „aktualisiertes BSK + Angabe zur Lage der erf. STPs nach BGK ggfs. nach[zu]fordern“ seien; zudem wurde als Merkposten „§ 55 Barrierefreiheit“ notiert. Dem lässt sich in keiner Weise entnehmen, dass die Beklagte davon ausgegangen ist, das beantragte Vorhaben sei unter bauordnungsrechtlichen Gesichtspunkten schon grundsätzlich nicht genehmigungsfähig. Dass dies - unter den angesprochenen Aspekten Brandschutz, Stellplatzanforderungen und Barrierefreiheit - offensichtlich der Fall wäre, ist auch nicht erkennbar. Eine Kausalitätsbeziehung zwischen der Versagung des beantragten Bauvorbescheids und dem Eintritt des geltend gemachten Schadens ist danach nicht nach den obigen Maßstäben offenkundig nicht gegeben. Einer darüber hinausgehenden Prüfung bedarf es im vorliegenden Zusammenhang nicht.
56Nichts anderes folgt - entgegen der in der mündlichen Verhandlung von der Beklagten vorgetragenen Auffassung - aus den Entscheidungen des 10. Senats des erkennenden Gerichts,
57vgl. OVG NRW, Urteile vom 29. Mai 2013 - 10 A 2611/11 -, BauR 2013, 1637 = juris Rn. 81, und vom 19. April 2013 - 10 A 2596/11 -, NVwZ-RR 2013, 706 = juris Rn. 55,
58soweit dort für eine hinreichende Substantiierung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses verlangt wird, dass der Kläger zu einem ihm „unmittelbar“ durch die unterbliebene Erteilung des Vorbescheides entstanden Schaden vorträgt. Denn die Klägerin hat diesen Anforderungen mit der Darlegung der Kausalkette zwischen der Versagung des Bauvorbescheids und dem eingetretenen Schaden in ihrem Anschlussberufungsbegründungsschriftsatz genüge getan. Nichts anderes ist mit der Wendung „unmittelbar“ gemeint.
59III. Die nach dem Vorstehenden zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist begründet. Die Beklagte ist bis zum Inkrafttreten des AG GlüStV NRW am 1. Dezember 2012 - dem erledigenden Ereignis - verpflichtet gewesen, der Klägerin den von ihr beantragten streitgegenständlichen Bauvorbescheid zu erteilen.
60Die Klägerin hatte bis zu diesem Zeitpunkt einen Anspruch auf Erteilung eines Bauvorbescheids zur planungsrechtlichen Zulässigkeit der Nutzungsänderung einer Bürofläche in eine Spielhalle auf den Grundstücken Gemarkung I. , Flur 28, Flur 197 und 100. Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 26. September 2011 war daher rechtswidrig und verletzte die Klägerin in ihren Rechten.
61Gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW kann zu Fragen des Bauvorhabens ein Vorbescheid beantragt werden. Der Vorbescheid ist nach § 71 Abs. 2 BauO NRW in Verbindung mit § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW zu erteilen, wenn dem Vorhaben hinsichtlich der zur Klärung gestellten Frage öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen.
62Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Das geplante Vorhaben war (bis) zum maßgeblichen Erledigungszeitpunkt auf der Grundlage der insoweit maßgeblichen 1. Änderung des Bebauungsplans Nr. 18/69 - T. - 2. Fassung planungsrechtlich zulässig (dazu 1.). Die planungsrechtliche Zulässigkeit beurteilte sich nach den Festsetzungen der 1. Änderung, denn diese ist wirksam (dazu a). Auf der Grundlage der 1. Änderung hätte das Vorhaben von der Beklagten unter Erteilung einer Ausnahme nach §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 BauGB zugelassen werden müssen (dazu b). Das Vorhaben wäre aber auch dann planungsrechtlich zulässig gewesen, wenn dies nach der Ursprungsfassung des Bebauungsplans Nr. 18/69 - T. - 2. Fassung zu beurteilen gewesen wäre (dazu 2.).
631. Das geplante Vorhaben war (bis) zum maßgeblichen Erledigungszeitpunkt auf der Grundlage der insoweit maßgeblichen 1. Änderung planungsrechtlich zulässig.
64a) Die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens war auf der Grundlage der 1. Änderung zu beurteilen. Diese ist wirksam. Sie leidet nicht an einem hier allein in Betracht kommenden Ausfertigungsmangel.
65Die 1. Änderung ist ordnungsgemäß ausgefertigt worden. Durch die - rechtsstaatlich gebotene - Ausfertigung soll sichergestellt werden, dass der Inhalt des als Satzung beschlossenen Bebauungsplans mit dem Willen des gemeindlichen Beschlussorgans übereinstimmt.
66Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 9. Mai 1996 ‑ 4 B 60.96 -, BRS 58 Nr. 41 = juris Rn. 3.
67Für die Wirksamkeit der Ausfertigung eines Bebauungsplans reicht es mangels ausdrücklicher weitergehender normativer Vorgaben aus, wenn eine Originalurkunde geschaffen wird, auf welcher der Bürgermeister als Vorsitzender des Rats oder ein von ihm gemäß § 68 Abs. 3 Satz 1 GO NRW damit beauftragter Beamter oder Angestellter zeitlich nach dem Satzungsbeschluss des Rats und vor der Verkündung der Satzung schriftlich bestätigt, dass der Rat an einem näher bezeichneten Tag „diesen Bebauungsplan als Satzung beschlossen“ hat.
68Vgl. etwa OVG NRW, Urteile vom 29. Januar 2013 - 2 D 102/11.NE -, BauR 2013, 896 = juris Rn. 50, und vom 22. März 2011 ‑ 2 A 371/09 -, juris Rn. 36, m. w. N.
69Eine Bebauungsplanänderung, deren zeichnerische und textliche Festsetzungen eines Bebauungsplans in verschiedenen Dokumenten verkörpert sind, muss nicht zwingend in einem Plandokument zusammengeführt werden, das den Gegenstand der Ausfertigung bildet. Der dargestellten rechtsstaatlichen Funktion der Ausfertigung kann auch dann Genüge getan sein, wenn die Satzungsteile getrennt ausgefertigt werden und sich dabei keine Zweifel hinsichtlich der Authentizität der Satzung ergeben. Besteht die Satzung aus einem Planteil und einem Textteil, die nicht auf einem Blatt zusammengefasst sind, sondern auf mehreren Blättern, sind dazu grundsätzlich alle Teile mit einem Ausfertigungsvermerk zu versehen. In Einzelfällen kann aber die Ausfertigung nur eines Teils des Bebauungsplans für eine wirksame Ausfertigung genügen. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn die einzelnen Blätter des Bebauungsplans körperlich miteinander verbunden sind,
70so aber wohl: OVG NRW, Urteil vom 8. März 2012 - 10 D 17/10.NE -, BauR 2012, 1075 = juris Rn. 38 ff.,
71sondern auch, wenn in dem ausgefertigten Teil mit hinreichender Bestimmtheit auf die übrigen Teile der Satzung Bezug genommen wird oder auf andere Weise jeder Zweifel an der Zugehörigkeit der nicht gesondert ausgefertigten Teile zur Satzung ausgeschlossen ist,
72vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. Januar 2013 - 2 D 102/11.NE -, BauR 2013, 896 = juris Rn. 52; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19. September 2006 - 8 S 1989/05 -, juris Rn. 34; offen gelassen: OVG NRW, Urteil vom 26. Juni 2013 - 7 D 75/11.NE -, juris Rn. 54 ff.
73Dies zugrunde gelegt, hat der Oberbürgermeister der Beklagten die 1. Änderung wirksam ausgefertigt, indem er am 25. August 1994 auf dem Textteil der Planurkunde bestätigte, dass der Rat der Beklagten am 25. August 1994 nach §§ 2 und 10 BauGB diesen Bebauungsplan als Satzung beschlossen hat. Zwar besteht die 1. Änderung aus einem Textteil und einer Planzeichnung, die nicht in einem Plandokument zusammengeführt worden sind. Vielmehr setzt sich 1. Änderung zusammen aus dem Textteil, dem Blatt 1, und der Planzeichnung, dem Blatt 2, die nicht körperlich miteinander verbunden sind. Mit der Ausfertigung nur des Textteils ist hier den Anforderungen an eine wirksame Ausfertigung nach den vorstehend genannten Maßstäben jedoch genüge getan. Denn in dem ausgefertigten Textteil wird mit hinreichender Bestimmtheit in einer Art und Weise auf den Planteil Bezug genommen, nach der jeder Zweifel an der Zugehörigkeit des nicht gesondert ausgefertigten Blatt 2 zu der als Satzung beschlossenen 1. Änderung ausgeschlossen ist.
74Der Textteil benennt als „Bestandteile des Bebauungsplans“ das als Titelblatt bezeichnete Blatt 1 und das als „Beb. Pl.-Grundriß“ bezeichnete Blatt 2. Dass es sich bei dem Textteil um das Blatt 1 des Bebauungsplans Nr. 18/69 - T. - 2. Fassung, 1. Änderung, handelt, wird aus dessen Betitelung deutlich. Auch die Planzeichnung ist ausdrücklich bezeichnet mit „Bebauungsplan Nr. 18/69 - T. - 2. Fassung, 1. Änderung, Blatt 2. Auf dem Blatt 2 befindet sich zudem ein auf den 20. Mai 1994 datierter, von einem Dipl.-Ing. und einem Städtischen Verm.-Direktor des Vermessungs- und Katasteramts der Beklagten unterzeichneter Vermerk, dem zu entnehmen ist, dass dieses Blatt - also das Blatt 2 - Bestandteil des Bebauungsplans Nr. 18/69, 2. Fassung, 1. Änderung, ist und dass das Verzeichnis der Bestandteile, die textlichen Festsetzungen, die Rechtsgrundlagen, die Zeichenerklärungen und die für die Verfahren nach dem Bundesbaugesetz erforderlichen Vermerke sich auf dem Blatt 1 (Titelblatt) befinden. Dieser Vermerk korrespondiert mit zwei - ebenfalls auf den 20. Mai 1994 datierten - Vermerken derselben Mitarbeiter des Vermessungs- und Katasteramts der Beklagten auf Blatt 1, in denen bestätigt wird, dass die Planunterlage den Anforderungen des § 1 Planzeichenverordnung entspricht und die Festlegung der städtebaulichen Planung geometrisch eindeutig ist. Eine Änderung des Plan(entwurf)s ist nach dem 20. Mai 1994 nicht mehr erfolgt, was sich zugleich auch dem Blatt, auf dem sich der Ausfertigungsvermerk selbst befindet, ohne Weiteres entnehmen lässt.
75b) Auf der Grundlage der 1. Änderung hätte das Vorhaben von der Beklagten unter Erteilung einer Ausnahme nach §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 BauGB in Verbindung mit der textlichen Festsetzung in Nr. 2 b) der 1. Änderung zugelassen werden müssen.
76Nach § 31 Abs. 1 BauGB können von den Festsetzungen eines Bebauungsplans solche Ausnahmen zugelassen werden, die in dem Bebauungsplan nach Art und Umfang ausdrücklich vorgesehen sind. Die Tatbestandsvoraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme waren gegeben (dazu aa). Das der Beklagten im Rahmen des § 31 Abs. 1 BauGB eingeräumte Ermessen war auf Null reduziert (dazu bb).
77aa) Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme lagen vor.
78(1) Das Vorhaben war zunächst grundsätzlich ausnahmefähig. Nach der für das Kerngebiet, in dem das Vorhaben verwirklicht werden sollte, geltenden Nr. 2 b) der textlichen Festsetzungen sind Nachtclubs, Diskotheken und Spielhallen dort ausnahmsweise zulässig.
79Bei der geplanten Spielhalle handelte es sich um eine in einem Kerngebiet generell gebietsverträgliche und damit von der textlichen Festsetzung Nr. 2 b) umfasste Spielhalle. Nach Art, Größe und störenden Auswirkungen gefährdet eine solche Spielhalle bei typisierender Betrachtung den Kerngebietscharakter generell nicht.
80Vgl. zum ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal der Gebietsverträglichkeit: BVerwG, Urteil vom 2. Februar 2012 - 4 C 14.10 -, BVerwGE 142, 1 = BRS 79 Nr. 86 = juris Rn. 10, 15 ff., Beschluss vom 28. Februar 2008 - 4 B 60.07 -, BRS 73 Nr. 70 = juris Rn. 5 ff., Urteil vom 21. März 2002 - 4 C 1.02 -, BVerwGE 116, 155 = BRS 65 Nr. 63 = juris Rn. 11 ff., Beschluss vom 6. Dezember 2000 - 4 B 4.00 -, BRS 63 Nr. 77 = juris Rn. 8; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 26. August 2009 - 3 S 1057/09 -, BRS 74 Nr. 86 = juris Rn. 16.
81Die Spielhalle ist mit einer Spielfläche von insgesamt 339,20 qm und angesichts der Lage am C. Ring als einer Hauptverkehrsstraße in der Nähe des I1. Hauptbahnhofs gerade als kerngebietstypisch und damit in ein Kerngebiet gehörend zu qualifizieren, da sie als zentraler (bzw. zentral gelegener) Dienstleistungsbetrieb einen größeren Einzugsbereich besessen hätte und für ein größeres und allgemeines Publikum erreichbar gewesen wäre oder (was sich insbesondere in der Größe der Spielfläche ausdrückt) jedenfalls (unter Rentabilitätsgesichtspunkten) hätte erreichbar sein sollen.
82Vgl. zur Einordnung einer Spielhalle als kerngebietstypisch: BVerwG, Beschluss vom 29. Oktober 1992 - 4 B 103.92 -, BRS 54 Nr. 49 = juris Rn. 4, Urteil vom 18. Mai 1990 - 4 C 49.89 -, BRS 50 Nr. 166 = juris Rn. 25; OVG NRW, Urteil vom 29. Oktober 2012 - 2 A 2809/11 -, ZfWG 2012, 106 = juris Rn. 46 ff., Beschluss vom 15. Juni 2012 - 2 A 2992/11 -, BRS 79 Nr. 84 = juris Rn. 17; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 26. August 2009 - 3 S 1057/09 -, BRS 74 Nr. 86 = juris Rn. 10, Urteil vom 2. November 2006 - 8 S 1891/05 - BRS 70 Nr. 72 = juris Rn. 27.
83(2) Dem Vorhaben stand § 15 BauNVO nicht entgegen, der auch bei einer Ausnahmeerteilung immer zu prüfen ist.
84Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Januar 2007 - 4 C 1.06 - BVerwGE 128, 118 = BRS 71 Nr. 169 = juris Rn. 10, und vom 6. Oktober 1989 - 4 C 14.87 -, BVerwGE 82, 343 = BRS 49 Nr. 188 = juris Rn. 12, Bay. VGH, Urteile vom 15. Dezember 2010 - 2 B 9.2419 -, BRS 76 Nr. 73 = juris Rn. 24, und vom 7. Oktober 2010 - 2 B 09.1287 -, BRS 76 Nr. 74 = juris Rn. 41; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19. November 2003 - 5 S 2726/02 -, BRS 66 Nr. 75 = juris Rn. 35.
85Es stand im Anschluss an das vorstehend Gesagte mit § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO in Einklang. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO sind die in den §§ 2 bis 14 BauNVO aufgeführten baulichen und sonstigen Anlagen im Einzelfall unzulässig, wenn sie nach Anzahl, Lage, Umfang oder Zweckbestimmung der Eigenart des Baugebiets widersprechen.
86Die Eigenart eines einzelnen Baugebiets im Sinne von § 15 Abs. 1 BauNVO ergibt sich nicht allein aus den typisierenden Regelungen der BauNVO. Die Eigenart eines in einem Bebauungsplan festgesetzten Gebiets lässt sich abschließend vielmehr erst bestimmen, wenn zusätzlich auch die jeweilige örtliche Situation, in die ein Gebiet „hineingeplant“ worden ist, und der jeweilige Planungswille der Gemeinde, soweit dieser in den zeichnerischen und textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans unter Berücksichtigung der hierfür gegebenen Begründung zum Ausdruck gekommen ist, berücksichtigt werden.
87Vgl. nur: BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 4 B 68.08 -, BRS 3 Nr. 82 = juris Rn. 4, Beschlüsse vom 29. Juli 1991 - 4 B 40.91 -, BRS 52 Nr. 56 = juris Rn. 4, und vom 12. Dezember 1990 - 4 NB 13.90 -, BRS 50 Nr. 16 = juris Rn. 12, Urteil vom 4. Mai 1988 - 4 34.86 -, BVerwGE 79, 309 = BRS 48 Nr. 37 = juris Rn. 21. Siehe auch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 9. Oktober 2013 - 5 S 29/12 -, juris Rn. 55, Beschluss vom 26. August 2009 - 3 S 1057/09 -, BRS 74 Nr. 86 = juris Rn. 7 f.
88Auch durch den Ausschluss bestimmter Nutzungen nach § 1 Abs. 5 und 9 BauNVO kann das Baugebiet seiner Eigenart nach eine bestimmte Ausrichtung erhalten. Maßgeblich ist insoweit die sich aus den differenzierenden Festsetzungen ergebende konkretisierte Eigenart des Baugebiets.
89Vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger, BauGB, Band VI, Loseblatt, § 15 BauNVO Rn. 10 (Stand der Bearbeitung: April 2013).
90Danach ist im Hinblick auf die Eigenart des vorliegenden Baugebiets Folgendes festzuhalten:
91Es handelt sich zunächst um ein Kerngebiet, das gemäß § 7 Abs. 1 BauNVO vorwiegend der Unterbringung von Handelsbetrieben sowie der zentralen Einrichtungen der Wirtschat, der Verwaltung und der Kultur dient. Kerngebiete haben zentrale Funktionen. Sie bieten vielfältige Nutzungen und ein urbanes Angebot an Gütern und Dienstleistungen für die Besucher der Stadt und für die Wohnbevölkerung eines größeren Einzugsbereichs, gerade auch im Bereich von Kultur und Freizeit. In den Kerngebieten sollen deshalb im Grundsatz auch die Vergnügungsstätten konzentriert sein. Dass diese mit einem „trading-down-Effekt“ verbunden sein können, ändert nichts daran, dass sie nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO in einem Kerngebiet - wie schon gesagt - allgemein zulässig sind.
92Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2009 - 4 CN 2.08 -, BVerwGE 134, 117 = BRS 74 Nr. 75 = juris Rn. 13, und vom 24. Februar 2000 - 4 C 23.98 -, BRS 63 Nr. 80, Beschlüsse vom 28. Juli 1988 - 4 B 119.88 -, BRS 48 Nr. 40 = juris Rn. 3, und vom 22. Mai 1987 - 4 N 4.86 -, BRS 47 Nr. 54; OVG NRW, Urteile vom 29. Mai 2013 - 10 A 2611/11 -, BauR 2013, 1637 = juris Rn. 62, vom 21. Dezember 2010 - 2 A 1419/09 -, BRS 76 Nr. 177 = juris Rn. 140, und vom 10. April 2002 - 10 A 2939/00 -, juris Rn. 70, jeweils m. w. N.
93Die spezifische Eigenart des hier vorliegenden Kerngebiets wird - letzteres modifizierend - durch die nach § 1 Abs. 9 BauNVO getroffenen differenzierenden Festsetzungen zur Zulässigkeit bestimmter Unterarten von Vergnügungsstätten in Abweichung von § 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO bestimmt. Während der Plangeber in den Kerngebieten in den nördlichen Bereichen des Plangebiets der 1. Änderung entlang der F. Straße Sex-Kinos, Bordelle, Peep-Shows und Spielhallen als Unterarten der nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO in Kerngebieten regelhaft zulässigen Vergnügungsstätten vollständig ausgeschlossen hat, hat er für das Kerngebiet im südlichen Bereich des Plangebiets, in dem das Vorhaben verwirklicht werden soll, (nur) die Unterarten Sex-Kinos, Bordelle und Peep-Shows ausgeschlossen, die Unterarten Nachtclubs, Diskotheken und Spielhallen jedoch für (zumindest) ausnahmsweise zulässig erklärt. Er hat damit, wie bereits ausgeführt, die Vorgaben des Vergnügungsstättenkonzepts 1989 umgesetzt, das das von ihm erfasste innerstädtische Gebiet abhängig von der jeweiligen Schutzbedürftigkeit - unter den Aspekten Schutz der Geschäftszonen, Schutz der Wohnbereiche und Schutz wichtiger Wegebeziehungen - in Bereiche unterteilt, in denen bestimmte Unterarten von Vergnügungsstätten gar nicht, eingeschränkt oder ohne Einschränkungen zulässig sind. Das Vergnügungsstättenkonzept 1989 sieht dabei zwar weitreichende - wenn auch abgestufte - Beschränkungen der Zulässigkeit von Spielhallen und anderen in städtebaulicher Hinsicht besonders konfliktträchtigen Unterarten von Vergnügungsstätten in seinem Geltungsbereich vor, ein vollständiger Ausschluss dieser Vergnügungsstättenunterarten im gesamten Bereich des Vergnügungsstättenkonzepts wird jedoch gerade nicht vorgegeben. Konkret Spielhallen sollen in weniger sensiblen Bereichen regelhaft zulässig sein - dies betrifft die Kategorie b) - oder ausnahmsweise zulässig sein - dies betrifft die für die meisten Randlagen des Geltungsbereichs des Vergnügungsstätten-konzepts 1989 Anwendung findende Kategorie c), in die auch der südliche Bereich des Plangebiets der 1. Änderung einzuordnen ist. Gerade zu dieser Gebietskategorie c) wird im Vergnügungsstättenkonzept 1989 ausgeführt, dass die hierfür geltende Ausnahmeregelung, die im Einzelfall unter anderem Spielhallen zulässt, erfolgt, damit „die Vielfalt des Angebots nicht unnötig eingeschränkt“ wird. Die hier ausnahmsweise zulässigen Nachtclubs, Diskotheken und Spielhallen sollen nicht nur in die nicht eingeschränkten Gebiete ausweichen müssen. Die Eigenart des südlichen Kerngebiets der 1. Änderung ist danach im Besonderen dadurch charakterisiert, dass das Kerngebiet wegen seiner Zugehörigkeit zum Innenstadtbereich zwar im Hinblick auf die Zulässigkeit bestimmter konfliktträchtiger Unterarten von Vergnügungsstätten sensibel, aber - angesichts seiner konkreten (Rand-)Lage - vom Plangeber jedenfalls nicht als so schutzbedürftig eingestuft worden ist, dass es nicht Nachtclubs, Diskotheken und Spielhallen zumindest ausnahmsweise aufnehmen können soll. Diese ausnahmsweise zulässigen Nutzungen sind vom Planungswillen der Beklagten umfasst und bestimmen die Eigenart des Kerngebiets(teils), in dem das Vorhaben verwirklicht werden soll, daher - als Ausnahmen - mit.
94Vgl. in diesem Zusammenhang auch: Bay. VGH Urteil vom 7. Oktober 2010 - 2 B 09.1287 -, BRS 76 Nr. 74 = juris Rn. 41.
95Ausgehend hiervon kann nicht festgestellt werden, dass das Vorhaben nach Anzahl, Lage, Umfang oder Zweckbestimmung zur Eigenart des Baugebiets, in dem es verwirklicht werden sollte, in Widerspruch stand.
96Das Vorhaben widersprach zunächst nicht nach seiner Anzahl der Eigenart des Baugebiets. Eine im Baugebiet lediglich ausnahmsweise zulässige Anlage ist unzulässig, wenn es ansonsten zu einer Häufung solcher Anlagen im Baugebiet - oder in einem bestimmten räumlichen Bereich des Baugebiets - käme. Ausnahmsweise zulässige Nutzungen im Baugebiet müssen die Ausnahme bleiben.
97Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 15. Dezember 2010 - 2 B 09.2419 -, BRS 76 Nr. 73 = juris Rn. 26, und vom 7. Oktober 2010 - 2 B 09.1287 -, BRS 76 Nr. 74 = juris Rn. 41, jeweils m. w. N. Siehe auch Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger, BauGB, Band VI, Loseblatt, § 15 BauNVO Rn. 15 (Stand der Bearbeitung: April 2013); Ziegler, in: Brügelmann, BauGB, Band VI, Loseblatt, § 15 BauNVO Rn. 49 (Stand der Bearbeitung: Februar 2012).
98Letzteres wäre auch bei Zulassung des Vorhabens der Fall gewesen. Es handelte sich bei dem Vorhaben um die erste Spielhalle in dem südlichen Kerngebiet des Plangebiets der 1. Änderung, in dem Spielhallen ausnahmsweise zulässig sind. Lediglich im nördlichen Bereich des Plangebiets, in dem Spielhallen nach Nr. 1 der textlichen Festsetzungen der 1. Änderung nicht (mehr) zulässig sind, befand sich in der F. Straße 105 bereits seine - bestandsgeschützte und vom Plangeber damit bei der Planänderung berücksichtigte - Spielhalle. Nachtclubs und Diskotheken waren im südlichen Kerngebiet (und auch im sonstigen Plangebiet) - soweit ersichtlich - zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt nicht vorhanden. Demnach wäre mit dem Vorhaben zu den im südlichen Kerngebiet bzw. im Plangebiet insgesamt zahlreich vorhandenen Einzelhandels- und Büronutzungen lediglich eine Spielhalle hinzugetreten. Der Ausnahmecharakter der Spielhallennutzung und der von Nr. 2 b) der textlichen Festsetzungen der 1. Änderung insgesamt erfassten Vergnügungsstättenunterarten wäre damit gewahrt geblieben.
99Vgl. in diesem Zusammenhang auch: BVerwG, Beschluss vom 29. Juli 1991 - 4 B 40.91 -, BRS 52 Nr. 56 = juris Rn. 5; Bay. VGH, Urteil vom 7. Oktober 2010 - 2 B 09.1287 -, BRS 76 Nr. 74 = juris Rn. 41.
100Ein Widerspruch des Vorhabens zur Eigenart der Umgebung ergab sich auch nicht unter dem Aspekt des Umfangs. Nach dem Umfang kann eine Anlage der Eigenart des Baugebiets widersprechen, wenn sie im Verhältnis zu den Anlagen ihrer Umgebung größenmäßig aus dem Rahmen fällt. Ein im Baugebiet ausnahmsweise zulässiges Vorhaben muss das Regel-Ausnahme-Verhältnis auch dem Umfang nach wahren.
101Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 15. Dezember 2010 - 2 B 09.2419 -, BRS 76 Nr. 73 = juris Rn. 30.
102Dies traf auf die geplante Spielhalle zu. Quantitativ blieb das Vorhaben deutlich untergeordnet. Die Spielhalle sollte ausweislich der Planunterlagen über eine Spielfläche von insgesamt 339,20 qm zuzüglich Aufsichtsbereich und Nebenräumen verfügen. Dem standen nach unbestrittenen Angaben der Klägerin Flächen von ca. 8.350 qm für Einzelhandelsnutzungen und Flächen von ca. 2.900 qm für Büronutzungen im T. -Zentrum gegenüber. Dieses liegt zwar teilweise in den nördlichen Kerngebieten des Plangebiets. Jedoch ist auch unter Berücksichtigung dieses Umstands von einem dem Ausnahmecharakter nicht mehr entsprechenden Umfang der Spielhallennutzung im Vergleich zu den übrigen Nutzungen im südlichen Kerngebiet - ausgehend von den dort geltenden Festsetzungen zum Maß der baulichen Nutzung - nicht auszugehen. Die Beklagte selbst hat hierzu auch nichts weiter vorgetragen. Die das T. -Zentrum - und damit auch das südliche Kerngebiet des Plangebiets - prägenden Haupteinzelhandelsnutzungen - insbesondere Lidl und McTrek - dürften überdies eine deutlich größere Fläche in Anspruch nehmen als die geplante Spielhalle, so dass diese auch nicht insoweit als überdimensioniert aus dem Rahmen gefallen wäre. Da die Spielhalle im ersten Obergeschoss angesiedelt werden sollte, wäre sie in dieser Hinsicht auch nicht als besonders prägend im Vergleich zu den anderen Nutzungen hervorgetreten. In qualitativer Hinsicht stand das Spielhallenvorhaben ebenfalls nicht im Widerspruch zur Eigenart des Baugebiets. Unter dem Aspekt des Umfangs ist nicht allein die bauliche Dimensionierung des Vorhabens relevant, auch die von ihm ausgehenden - insbesondere die mit dem angesprochenen Benutzerkreis in Zusammenhang stehenden verkehrlichen - Folgewirkungen können einen Widerspruch zur Eigenart des Baugebiets begründen.
103Vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/
104Krautzberger, BauGB, Band VI, Loseblatt, § 15 BauNVO Rn. 15 (Stand der Bearbeitung: April 2013); Ziegler, in: Brügelmann, BauGB, Band VI, Loseblatt, § 15 BauNVO Rn. 66 (Stand der Bearbeitung: Februar 2012), jeweils m. w. N.
105Dies war vorliegend aber gleichfalls nicht anzunehmen. Die im T. -Zentrum vorhandenen Einzelhandelsbetriebe sind - nicht anders als die geplante Spielhalle - auf einen überregionalen Benutzerkreis ausgerichtet. Dies korrespondiert mit der Lage des T. -Zentrums an mehreren Hauptverkehrsstraßen und in unmittelbarer Nähe zum Hauptbahnhof. Die geplante - kerngebietstypische - Spielhalle war damit auch in dieser Hinsicht unter qualitativen Gesichtspunkten nicht als ein der Eigenart des Baugebiets widersprechender Fremdkörper einzuordnen. Hiervon ausgehend stand sie im Hinblick auf ihre Zweckbestimmung,
106vgl. hierzu: Ziegler, in: Brügelmann, BauGB, Band VI, Loseblatt, § 15 BauNVO Rn. 63 (Stand der Bearbeitung: Februar 2012),
107gleichfalls nicht im Widerspruch zur Eigenart des Baugebiets. Diese wird - wie vorstehend ausgeführt - auch durch die ausnahmsweise zulässigen Unterarten von Vergnügungsstätten einschließlich Spielhallen bestimmt. Dies zugrundegelegt ist nichts dafür ersichtlich, dass sich die Spielhalle ihrer Zweckbestimmung nach nicht mehr in das Kerngebiet eingefügt hätte.
108Ein Widerspruch zur Eigenart des Baugebiets ergab sich auch nicht unter dem Aspekt der Lage des Vorhabens. Mit der Lage ist der Standort der baulichen Anlage gemeint.
109Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 15. Dezember 2010 - 2 B 09.2419 -, BRS 76 Nr. 73 = juris Rn. 28.
110Dieser sollte sich vorliegend im ersten Obergeschoss, im südwestlichen und damit von der Innenstadt abgewandten, zum C. Ring ausgerichteten südwestlichen Teil des Plangebiets und damit insbesondere nicht an einem besonders exponierten bzw. das Plangebiet besonders prägenden Standort befinden. Die Spielhalle sollte nach den Angaben der Klägerin zudem vom C. Ring nordwestlich der Parkhauszufahrt allein durch eine Tür in der Außenwand betreten werden können.
111Ein Widerspruch zur Eigenart des Baugebiets ergab sich überdies nicht - in einer Gesamtschau aller im Rahmen des Prüfprogramms des § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO maßgeblichen Aspekte - aus einem mit der Zulassung des Vorhabens möglicherweise dem Baugebiet drohenden bzw. einen solchen im Baugebiet einleitenden, dessen Charakter verändernden „trading-down-Effekt“.
112Vgl. hierzu: OVG NRW, Urteil vom 10. April 2002 - 10 A 2939/00 -, juris Rn. 71; Bay. VGH, Urteil vom 15. Dezember 2010 - 2 B 09.2419 -, BRS 76 Nr. 73 = juris Rn. 32.
113Ein „trading-down-Effekt“ liegt vor, wenn es auf Grund der Verdrängung des traditionellen Einzelhandels und eines Rückgangs der gewachsenen Angebots- und Nutzungsvielfalt durch Spielhallen zu einem Qualitätsverlust von Einkaufsstraßen und -zonen kommt.
114Vgl. Bay. VGH, Urteile vom 24. März 2011 - 2 B 11.59 -, BRS 78 Nr. 90 = juris Rn. 41 ff., und vom 15. Dezember 2010 - 2 B 09.2419 -, BRS 76 Nr. 73 = juris Rn. 34. Siehe zum Begriff auch BVerwG, Beschluss vom 10. Januar 2013 - 4 B 48.12 -, BauR 2013, 934 = juris Rn. 9.
115Ein „trading-down-Effekt“ wird insbesondere durch die Konkurrenzsituation zwischen Betrieben mit typischerweise geringem Investitionsbedarf und vergleichsweise hoher Ertragsstärke - wie z. B. Spielhallen - sowie „normalen“ Betrieben mit deutlich höherem Investitionsbedarf und geringerer Ertragsstärke ausgelöst. Denn der Wettbewerb um Immobilien zwischen Konkurrenten mit unterschiedlicher wirtschaftlicher Potenz führt tendenziell zu einer Erhöhung der Grundstücks- und Mietpreise und damit zu einer Verdrängung von Branchen mit schwächerer Finanzkraft.
116Vgl. OVG Rh.-Pf., Urteil vom 11. Mai 2005 - 8 C 10053/05 -, BRS 69 Nr. 35 = juris Rn. 21.
117Für den Bereich der Bauleitplanung ist geklärt, dass die Verhinderung eines „trading-down Effekts“ einen besonderen städtebaulichen Grund im Sinne des § 1 Abs. 9 BauNVO darstellt, der den Ausschluss von bestimmten Unterarten von Vergnügungsstätten - namentlich Spielhallen - insbesondere in Kerngebieten rechtfertigen kann. Ob ein solcher „trading-down-Effekt“ zu bejahen ist, beurteilt sich nach den konkreten Umständen der städtebaulichen Konfliktlage, die es mit der (Änderungs-)Planung zu bewältigen gilt. Das Bundesverwaltungsgericht geht in diesem Zusammenhang allerdings davon aus, dass es einem allgemeinen städtebaulichen Erfahrungssatz entspricht, dass sich Vergnügungsstätten negativ auf ihre Umgebung auswirken können.
118Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 4. September 2008 - 4 BN 9.08 -, BRS 73 Nr. 26 = juris Rn. 8, vom 25. Februar 1997 - 4 NB 30.96 -, BRS 59 Nr. 51 = juris Rn. 18, vom 5. Januar 1995 - 4 B 270/94 -, juris Rn. 3, vom 21. Dezember 1992 - 4 B 182.92 -, BRS 55 Nr. 42 = juris Rn. 3 ff. Siehe auch OVG NRW, Urteil vom 21. Dezember 2010 - 2 A 1419/09 -, BRS 76 Nr. 177 = juris Rn. 146; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16. März 2012 - 8 S 260/11 -, juris Rn. 5; Hmb. OVG, Urteil vom 12. Dezember 2007 - 2 E 4.04.N -, BRS 73 Nr. 25 = juris Rn. 67.
119Für die Rechtfertigung eines Ausschlusses von bestimmten Vergnügungsstätten in einem Kerngebiet nach § 1 Abs. 9 BauNVO ist daher der strenge Nachweis eines „trading-down-Effekts“ nicht erforderlich ist. Die Bauleitplanung ist zukunftsgerichtet und auf Vorsorge ausgerichtet. Daher genügt es für die Annahme eines den Ausschluss bestimmter Unterarten von Vergnügungsstätten in einem Kerngebiet rechtfertigenden besonderen städtebaulichen Grunds im Sinne des § 1 Abs. 9 BauNVO, wenn der Plangeber hiermit einer - wenn auch nach den konkreten Umständen - abstrakt auf der Grundlage allgemeiner städtebaulicher Erfahrungssätze drohenden Gefahr eines Attraktivitätsverlusts und einer Imageverschlechterung und letztlich des „Umkippens“ des Kerngebiets in ein Vergnügungsviertel begegnen will.
120Anders ist dies, wenn es - wie hier - um die Zulassung eines bestimmten Vorhabens geht. Diesem kann ein „trading-down-Effekt“ - als ein Umstand, der einen Widerspruch zur Eigenart des Baugebiets im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO begründet - nur dann entgegen gehalten werden, wenn dieser tatsächlich bereits eingetreten ist und durch die Zulassung des Vorhabens verstärkt würde oder wenn die Zulassung des Vorhabens nachweislich einen „trading-down-Effekt“ konkret einleiten würde.
121Siehe auch: VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19. November 2003 - 5 S 2726/02 -, BRS 66 Nr. 75 = juris Rn. 40.
122In diesem Zusammenhang ist besonders zu beachten, dass § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO lediglich ergänzend zu den Festsetzungen eines Bebauungsplans Anwendung findet, die Anwendung der Vorschrift aber nicht dazu führen kann, planerische Festsetzungen, zumal differenzierende Festsetzungen nach § 1 Abs. 9 BauNVO - wie die vorliegend mit Nr. 2 b) der textlichen Festsetzungen der 1. Änderung getroffenen - insgesamt zu korrigieren.
123Vgl. Ziegler, in: Brügelmann, BauGB, Band VI, Loseblatt, § 15 BauNVO Rn. 25 (Stand der Bearbeitung: Februar 2012).
124Ein Entscheidungsspielraum steht der Beklagten im Rahmen des § 15 BauNVO - anders als im Rahmen der Bauleitplanung - nicht zu. Auch § 15 Abs. 2 BauNVO ermöglicht es der Gemeinde nicht, bei der Anwendung von § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO planerisch tätig zu werden. Die Vorschrift stellt nur klar, dass bei der Anwendung dieser Vorschrift - durch die zuständige Baugenehmigungsbehörde - die städtebaulich relevanten Gesichtspunkte des § 1 Abs. 5 BauGB - und nur diese - maßgeblich sind. Zu den städtebaulich relevanten Gesichtspunkten können zwar auch der Schutz der vorhandenen Nutzungen vor Strukturveränderungen und die Verhinderung der Verdrängung anderer Nutzungen durch die Zulassung von Spielhallen in den Innenstädten gehören. Ein Widerspruch zur Eigenart eines Baugebiets im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO kann aber nicht durch die befürchteten Folgewirkungen der Zulassung eines Vorhabens, sondern nur durch dieses selbst eintreten.
125Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Juli 1991 - 4 B 40.91 -, BRS 52 Nr. 56 = juris Rn. 5.
126Danach konnte dem Spielhallenvorhaben im Rahmen von § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO ein (drohender) „trading-down-Effekt“ nicht entgegen gehalten werden.
127Der oben beschriebene Verdrängungseffekt war und ist für das hier in Rede stehende Baugebiet bisher nicht eingetreten. Die Klägerin hat im Einzelnen dargelegt, dass in dem von ihr betriebenen T. -Zentrum eine Vielzahl unterschiedlicher Einzelhandelsnutzungen sowie Büronutzungen vorhanden war und ist. Nach den - von der Beklagten auch nicht bestrittenen - Angaben der Klägerin existieren überdies in den Gebäuden in den nördlichen Bereichen des Plangebiets entlang der F. Straße - neben der bestandsgeschützten Spielhalle im Erdgeschoss F. Straße 105 - verschiedene Einzelhandelsnutzungen sowie ein Restaurant. Die kerngebietstypische Angebots- und Nutzungsvielfalt war und ist - auch wenn die Betrachtung auf das gesamte Plangebiet ausgedehnt wird - nicht beeinträchtigt. Auch das Vergnügungsstättenkonzept 2012 ordnet das Plangebiet der 1. Änderung - anders als die sich nördlich anschließenden bahnhofsnahen Bereiche - gerade nicht als ein Gebiet mit sichtbaren „trading-down-Tendenzen“ ein (siehe S. 70 des Vergnügungsstättenkonzepts 2012). Soweit die Beklagte auf einen (drohenden) „trading-down-Effekt“ auch in Bezug auf das Plangebiet der 1. Änderung verweist, bleibt letztlich offen, woran genau sie dies festmachen will.
128Dass mit der Zulassung des Spielhallenvorhabens nachweislich ein „trading-down-Effekt“ in dem Baugebiet konkret eingeleitet worden wäre, lässt sich ebenfalls nicht feststellen. Es hätte sich um die erste ausnahmsweise Zulassung einer Spielhalle - und einer der in Nr. 2 b) der textlichen Festsetzungen der 1. Änderung genannten Unterarten von Vergnügungsstätten in dem Kerngebiet überhaupt - gehandelt. Dass mit dieser (Erst-)Zulassung nach der 1. Änderung die mit dem Begriff „trading-down“ beschriebenen Prozesse unmittelbar in Gang gesetzt worden wären, ist - schon angesichts einerseits der Größe des Baugebiets andererseits der Lage und Größe des Vorhabens - nicht konkret zu erwarten. Zudem lag und liegt hier ohnehin keine für das Einsetzen eines „trading-down-Effekts“ typische Ausgangssituation vor. Es besteht vielmehr die Sondersituation, dass die Klägerin selbst das T. -Zentrum nach jahrelangem Leerstand als Einzelhandels- und Dienstleistungszentrum revitalisiert hat. Es liegt - worauf die Klägerin in nachvollziehbarer Weise Bezug nimmt - in ihrem wirtschaftlichen Interesse, die Attraktivität des Standorts zu gewährleisten. Hierzu gehört, dass sie nicht nur die größeren - ohnehin regelmäßig finanziell potenten - Ankermieter, sondern auch die kleineren Einzelhändler und Dienstleister, von denen die Angebotsvielfalt im T. -Zentrum gleichfalls abhängt, dort zu halten versucht. Bei den kleineren Betrieben im T. -Zentrum handelt es sich daher gerade nicht um die von einem „trading-down-Effekt“ klassischerweise betroffenen (traditionellen) kleineren Einzelbetriebe, die in den vorstehend skizzierten Wettbewerbssituationen aufgrund wirtschaftlicher Unterlegenheit regelmäßig verdrängt werden. Warum vorliegend dennoch mit der Zulassung des Spielhallenvorhabens ein Verdrängungsprozess zu deren Nachteil konkret hätte eingeleitet werden sollen, erschließt sich dem Senat nicht.
129Es kann - entgegen der Auffassung der Beklagten - überdies nicht festgestellt werden, dass die Zulassung des Spielhallenvorhabens einen Attraktivitätsverlust erwarten ließ, der - unabhängig von dem oben beschriebenen Verdrängungsprozess - eine Abwanderung der vorhandenen Einzelhandelsnutzungen und Dienstleistungsbetriebe aus dem Umfeld des Vorhabens konkret herbeigeführt hätte. Das Plangebiet ist - wie bereits ausgeführt - gekennzeichnet durch die zentrale Lage an mehreren Hauptverkehrsstraßen und in der Nähe des Hauptbahnhofs. Unter dem Aspekt der sozialen Wertigkeit der vorhandenen Nutzungen ist das betroffene Gebiet eher als durchschnittlich zu betrachten. Die städtebauliche Attraktivität des Umfelds und die Aufenthaltsqualität sind hier für die Kunden von geringerer Bedeutung als in den Haupteinkaufslagen der Innenstadt, insbesondere der Fußgängerzone, wo auch das Einkaufserlebnis regelmäßig von größerer Bedeutung ist. Es stand und steht danach nicht zu erwarten, dass die Ansiedlung einer Spielhalle an dem in Rede stehenden Standort einen Niveauabfall des Gebiets begründen würde, der bei den umgebenden Nutzungen zu einem Ausbleiben der Kunden führen, die vorhandenen Nutzungen damit schwächen und letztlich deren Abwanderung - und damit einhergehend den Verlust der spezifisch kerngebietstypischen Nutzungsvielfalt - bedingen würde. Dies gilt auch, wenn berücksichtigt wird, dass das Plangebiet durch die Revitalisierung des T. -Zentrums als Einzelhandels- und Dienstleistungsstandort und eine damit einhergehende - von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung konkret angesprochene - Verschönerung der F. Straße eine gewisse Aufwertung erfahren hat. Die Nutzungen im T. -Zentrum werden durch das Spielhallenvorhaben allenfalls geringfügig beeinträchtigt. Die Spielhalle sollte im ersten Obergeschoss, ausgerichtet zum C. Ring, und damit nicht im Bereich des an der F. Straße liegenden Hauptzugangs für Fußgänger in das T. -Zentrum und räumlich separiert von den übrigen Nutzungen verwirklicht werden. Die Nutzungen im T. -Zentrum sind - soweit ersichtlich - zudem nicht derart sensibel, dass sie auf ein Umfeld angewiesen sind, in dem keine (weitere) Spielhalle vorhanden ist. Auch insoweit ist zudem die vorliegende Sondersituation zu berücksichtigen, in der gerade die Klägerin als Betreiberin des T. -Zentrums ein eigenes wirtschaftliches Interesse daran hat, die Attraktivität des Standorts nicht durch die Ansiedlung von Vorhaben zu beeinträchtigen, die sich konkret schädlich auf die übrigen Nutzungen auswirken.
130Der Umstand, dass sich dem Vorhabestandort schräg gegenüberliegend, in der B.------straße 14, bereits eine Spielhalle mit einer Spielfläche von 138 qm befindet, ändert an der vorstehenden Einschätzung nichts. Es lässt sich nicht feststellen, dass dies in der konkreten Situation - das Plangebiet und das sich südlich anschließende Karree sind durch den vierspurigen C. Ring getrennt, das Vorhaben sollte im ersten Obergeschoss angesiedelt werden, bei der Spielhalle in der B.------straße 14 handelt es sich um eine kleinere Spielhalle mit einer Konzession - zu einer von der Beklagten ins Feld geführten „Spielhallendichte“ geführt hätte, die für das Umfeld konkret nicht mehr verträglich gewesen wäre. Die in der C1.---straße 125 angesiedelte Spielhalle, auf die die Beklagte ebenfalls Bezug genommen hat, kann in diesem Zusammenhang außer Betracht bleiben, da zwischen dieser und dem Standort des geplanten Vorhabens nicht einmal eine Sichtbeziehung besteht.
131Auf einen Widerspruch zur Eigenart des Baugebiets im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO führt letztlich auch nicht das Vorbringen der Beklagten, mit der Zulassung des Spielhallenvorhabens wäre eine - unter städtebaulichen Gesichtspunkten - schützenswerte Wegebeziehung betroffen gewesen. Denn das hier betroffene südliche Kerngebiet des Plangebiets ist nach dem Willen des Plangebers seiner Eigenart nach schon nicht dadurch gekennzeichnet, dass es an einer solchen schützenswerten Wegebeziehung liegt. Das Vergnügungsstättenkonzept 1989 hat für die „Hauptgeschäftszonen der City“ und für „die Teile der Innenstadt, die als wichtige Wegeverbindungen für Besucher und Nutzer der City eine attraktive Aufenthaltsqualität haben oder haben sollen“, einen vollständigen Ausschluss von Spielhallen, Sexkinos, Bordellen und Peepshows vorgesehen. Als schützenswerte Fußwegeverbindung in diesem Sinne ordnet das Vergnügungsstätten-konzept 1989 die Fußwegeverbindung vom Bahnhof über die C3.------straße zur City ein. Die hieran angrenzenden Bereiche unterfallen daher der Gebietskategorie a). Der südliche Bereich des Plangebiets der 1. Änderung gehört jedoch in die Gebietskategorie c), in der Nachtclubs, Diskotheken und Spielhallen zumindest ausnahmsweise zulässig sind. Weder das Vergnügungsstättenkonzept 1989 noch der Plangeber, der dieses mit der 1. Änderung umgesetzt hat, gehen somit davon aus, dass das Kerngebiet, in dem das Spielhallenvorhaben verwirklicht werden soll, an einer schützenswerten, von Spielhallen, Sexkinos, Bordellen und Peepshows vollständig freizuhaltenden Wegebeziehung liegt. Die Entscheidung, auch der hier in Rede stehenden Fußwegeverbindung zwischen dem Stadtteil X. und dem Hauptbahnhof - ungeachtet der Frage, wo genau diese verlaufen soll und ob das Spielhallenvorhaben an dieser überhaupt liegt - einen vergleichbaren Schutzstatus wie der Fußwegeverbindung zwischen der Hauptgeschäftszone der Innenstadt und dem Hauptbahnhof zuzuerkennen, ist dem Plangeber vorbehalten.
132(2) Das Spielhallenvorhaben verstieß auch nicht gegen § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO. Danach sind die in den §§ 2 bis 15 BauNVO aufgeführten Anlagen auch unzulässig, wenn - was hier allein in Betracht käme - von ihnen Belästigungen oder Störungen ausgehen können, die nach der Eigenart des Baugebiets im Baugebiet selbst oder in dessen Umgebung unzumutbar sind. Dass das Vorhaben in diesem Sinne unzumutbar gewesen wäre, ist angesichts der konkreten örtlichen Verhältnisse nicht ersichtlich. Die Beklagte hat hierzu auch nichts vorgetragen.
133bb) Das der Beklagten im Rahmen des somit tatbestandlich eingreifenden § 31 Abs. 1 BauGB eingeräumte Ermessen war vorliegend auf Null reduziert.
134Bei der Entscheidung über die ausnahmsweise Zulassung eines Vorhabens gemäß § 31 Abs. 1 BauGB handelt es sich zwar um eine Ermessensentscheidung. Das Ermessen ist aber - wie auch sonst - dem Zweck der Ermächtigung entsprechend auszuüben. Als Ermessenserwägungen kommen nur städtebauliche Gründe in Betracht.
135Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2005 - 7 B 2752/04 -, BRS 69 Nr. 84 = juris Rn. 34 ff.; Bay. VGH, Urteil vom 15. Dezember 2010 - 2 B 09.2419 -, BRS 76 Nr. 73 = juris Rn. 39, und vom 7. Oktober 2010 - 2 B 09.1287 -, BRS 76 Nr. 74 = juris Rn. 44.
136Liegen die Voraussetzungen für die Gewährung einer Ausnahme vor, dann erfordern das vom Gesetzgeber mit den Ausnahmeregelungen des § 31 Abs. 1 BauGB (in Verbindung mit den Ausnahmekatalogen der Baunutzungsverordnung) verfolgte Ziel der städtebaulichen Flexibilität und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in aller Regel, dass die Ausnahme gewährt wird.
137Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 15. Dezember 2010 - 2 B 09.2419 -, BRS 76 Nr. 73 = juris Rn. 39, vom 7. Oktober 2010 - 2 B 09.1287 -, BRS 76 Nr. 74 = juris Rn. 44, und vom 26. Januar 2007 - 1 BV 02.2147 -, BRS 73 Nr. 163 = juris Rn. 51. Siehe auch BVerwG, Urteil vom 19. September 2002 - 4 C 13.01 -, BVerwGE 117, 50 = BRS 65 NR- 74 = juris Rn. 31 (zur Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB).
138Erweist sich das Vorhaben auf der Tatbestandsebene als ausnahmefähig, ist die Ablehnung der ausnahmsweisen Zulassung nur dann ermessensfehlerfrei möglich, wenn besondere, nicht bereits von § 15 Abs. 1 BauNVO erfasste städtebauliche Gründe dem Vorhaben entgegenstehen. Andernfalls ist das Ermessen zu Gunsten des Bauherrn auf Null reduziert.
139Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 15. Dezember 2010 - 2 B 09.2419 -, BRS 76 Nr. 73 = juris Rn. 39.
140Nach der BauNVO - oder nach den Festsetzungen des Bebauungsplans - ausnahmsweise zulässige Vorhaben können zudem aus Erwägungen, die für das gesamte Gebiet Geltung beanspruchen, regelmäßig nicht im Wege einer Ermessensentscheidung, sondern nur mit Mitteln der Bauleitplanung ausgeschlossen werden. Wenn die Gemeinde von der Möglichkeit zum Ausschluss einer Nutzungsart (oder Nutzungsunterart) keinen Gebrauch gemacht hat, darf die Erteilung einer Ausnahme nicht aus allgemeinen Erwägungen versagt werden, die zum völligen Ausschluss der ausnahmsweise zulässigen Nutzung in dem Gebiet führen. Das Auswahlermessen stellt keinen Ersatz für unterbliebene differenzierende Festsetzungen dar.
141Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2008 - 10 A 2599/07 -, juris Rn. 12; Bay. VGH, Urteil vom 26. Januar 2007 - 1 BV 02.2147 -, BRS 73 Nr. 163 = juris Rn. 51, jeweils m. w. N.
142Überdies gilt zwar für eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB, dass diese ermessensfehlerfrei versagt werden kann, wenn die Gemeinde die Absicht hat, einen bestehenden Bebauungsplan zu ändern, und die Befreiung mit der vorgesehenen Planänderung nicht vereinbar ist. Auf Ausnahmen nach § 31 Abs. 1 BauGB kann dies jedoch nicht übertragen werden. Insoweit ist die das Ermessen begrenzende Grundentscheidung für die ausnahmsweise Zulässigkeit bestimmter Nutzungen oder Nutzungsarten zu beachten.
143Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. Juni 2007 - 4 B 13.07 -, BRS 71 Nr. 156 = juris Rn. 6.
144Ausgehend hiervon hätte die Beklagte eine Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB für das Spielhallenvorhaben erteilen müssen. Besondere, nicht bereits von § 15 Abs. 1 BauNVO erfasste städtebauliche Gründe, die dem Vorhaben entgegenstehen, lagen nicht vor.
145Wie bereits ausgeführt, war bzw. ist ein „trading-down-Effekt“ im Bereich des Plangebiets weder bereits tatsächlich eingetreten, noch stand bzw. steht ein solcher durch die Zulassung des Vorhabens dort konkret zu erwarten. Dass die Verwirklichung des Spielhallenvorhabens konkrete negative städtebauliche Auswirkungen auf Bereiche außerhalb des Plangebiets gehabt hätte, lässt sich ebenfalls nicht feststellen. Dafür, dass das Spielhallenvorhaben die Nutzungsstrukturen südlich des C. Rings nachteilig beeinflusst hätte, ist nichts ersichtlich. Da Sichtbeziehungen zwischen der geplanten Spielhalle und dem sich nördlich der F. Straße anschließenden Bahnhofsnahbereich nicht bestanden hätten, hätte sich das Vorhaben auch auf diesen schon im Ansatz nicht (weiter) negativ auswirken können. Dies gilt ebenso für den Bereich der F. Straße außerhalb des Plangebiets. Diesem Befund entspricht auch, dass die Beklagte selbst zu einer etwaigen konkreten Beeinträchtigung der Nutzungsstrukturen außerhalb des Plangebiets nichts Konkretes vorgetragen hat.
146Die Beklagte stellt im Kern allein auf eine abstrakte Gefahr eines „trading-down-Effekts“ ab und stützt ihre ablehnende Ermessensentscheidung damit auf Erwägungen, die für den gesamten südlichen Bereich des Plangebiets der 1. Änderung Geltung beanspruchen und damit jedem Spielhallenvorhaben in diesem Bereich entgegen gehalten werden könnten. Nach dem Willen des Plangebers der 1. Änderung ist dieser Bereich jedoch für eine ausnahmsweise Spielhallennutzung offen. Eine Planänderung, die das Schutzniveau dieses Bereichs anhebt, ist bisher nicht - auch nicht im Zuge der Wiederbelebung des T. -Zentrums - erfolgt. Auf etwaige, aus dem Vergnügungsstättenkonzept 2012 herzuleitende Planänderungsabsichten kommt es schon grundsätzlich nicht an. Einen klaren Handlungsauftrag, Spielhallen auch im südlichen Plangebiet der 1. Änderung wegen der Zugehörigkeit des Gebiets zum zentralen Versorgungsbereich im Wege einer einzuleitenden Planänderung auszuschließen, enthält das Vergnügungsstättenkonzept 2012 überdies nicht.
1472. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass das Vorhaben im Übrigen auch dann planungsrechtlich zulässig gewesen wäre, wenn dies nach der Ursprungsfassung des Bebauungsplans Nr. 18/69 - T. - 2. Fassung vom 2. Februar 1980 zu beurteilen gewesen wäre. Danach waren Vergnügungsstätten nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO - und damit auch die geplante kerngebietstypische Spielhalle - im Plangebiet allgemein zulässig. Ein Widerspruch zur - in diesem Fall auch durch die regelhafte Zulässigkeit von Vergnügungsstätten mitgeprägte - Eigenart des Baugebiets nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO wäre erst Recht nicht anzunehmen gewesen.
148Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
149Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
150Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.
Tenor
I.
Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
II.
Die Klägerin hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.
III.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 200.000,- € festgesetzt.
Gründe
I.
II.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.
(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.
(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.
Tenor
I.
Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
II.
Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.
III.
Der Streitwert wird unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 6. Mai 2014 für das erstinstanzliche Verfahren und für das Antragsverfahren auf jeweils 15.000 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
II.
Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.
(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.
(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.
(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.
(1) Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.
(2) Die Beschwerde ist bei dem Gericht, gegen dessen Urteil Revision eingelegt werden soll, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils einzulegen. Die Beschwerde muß das angefochtene Urteil bezeichnen.
(3) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Gericht, gegen dessen Urteil Revision eingelegt werden soll, einzureichen. In der Begründung muß die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.
(4) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils.
(5) Wird der Beschwerde nicht abgeholfen, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluß. Der Beschluß soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht wird das Urteil rechtskräftig.
(6) Liegen die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 3 vor, kann das Bundesverwaltungsgericht in dem Beschluß das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.
(1) Die Beteiligten können vor dem Verwaltungsgericht den Rechtsstreit selbst führen.
(2) Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Darüber hinaus sind als Bevollmächtigte vor dem Verwaltungsgericht vertretungsbefugt nur
- 1.
Beschäftigte des Beteiligten oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens (§ 15 des Aktiengesetzes); Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen, - 2.
volljährige Familienangehörige (§ 15 der Abgabenordnung, § 11 des Lebenspartnerschaftsgesetzes), Personen mit Befähigung zum Richteramt und Streitgenossen, wenn die Vertretung nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit steht, - 3.
Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer, Personen und Vereinigungen im Sinne der §§ 3a und 3c des Steuerberatungsgesetzes im Rahmen ihrer Befugnisse nach § 3a des Steuerberatungsgesetzes, zu beschränkter geschäftsmäßiger Hilfeleistung in Steuersachen nach den §§ 3d und 3e des Steuerberatungsgesetzes berechtigte Personen im Rahmen dieser Befugnisse sowie Gesellschaften im Sinne des § 3 Satz 1 Nummer 2 und 3 des Steuerberatungsgesetzes, die durch Personen im Sinne des § 3 Satz 2 des Steuerberatungsgesetzes handeln, in Abgabenangelegenheiten, - 3a.
Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer, Personen und Vereinigungen im Sinne der §§ 3a und 3c des Steuerberatungsgesetzes im Rahmen ihrer Befugnisse nach § 3a des Steuerberatungsgesetzes, zu beschränkter geschäftsmäßiger Hilfeleistung in Steuersachen nach den §§ 3d und 3e des Steuerberatungsgesetzes berechtigte Personen im Rahmen dieser Befugnisse sowie Gesellschaften im Sinne des § 3 Satz 1 Nummer 2 und 3 des Steuerberatungsgesetzes, die durch Personen im Sinne des § 3 Satz 2 des Steuerberatungsgesetzes handeln, in Angelegenheiten finanzieller Hilfeleistungen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie, wenn und soweit diese Hilfsprogramme eine Einbeziehung der Genannten als prüfende Dritte vorsehen, - 4.
berufsständische Vereinigungen der Landwirtschaft für ihre Mitglieder, - 5.
Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, - 6.
Vereinigungen, deren satzungsgemäße Aufgaben die gemeinschaftliche Interessenvertretung, die Beratung und Vertretung der Leistungsempfänger nach dem sozialen Entschädigungsrecht oder der behinderten Menschen wesentlich umfassen und die unter Berücksichtigung von Art und Umfang ihrer Tätigkeit sowie ihres Mitgliederkreises die Gewähr für eine sachkundige Prozessvertretung bieten, für ihre Mitglieder in Angelegenheiten der Kriegsopferfürsorge und des Schwerbehindertenrechts sowie der damit im Zusammenhang stehenden Angelegenheiten, - 7.
juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in den Nummern 5 und 6 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
(3) Das Gericht weist Bevollmächtigte, die nicht nach Maßgabe des Absatzes 2 vertretungsbefugt sind, durch unanfechtbaren Beschluss zurück. Prozesshandlungen eines nicht vertretungsbefugten Bevollmächtigten und Zustellungen oder Mitteilungen an diesen Bevollmächtigten sind bis zu seiner Zurückweisung wirksam. Das Gericht kann den in Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 bezeichneten Bevollmächtigten durch unanfechtbaren Beschluss die weitere Vertretung untersagen, wenn sie nicht in der Lage sind, das Sach- und Streitverhältnis sachgerecht darzustellen.
(4) Vor dem Bundesverwaltungsgericht und dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht oder einem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind nur die in Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Personen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Vor dem Bundesverwaltungsgericht sind auch die in Absatz 2 Satz 2 Nr. 5 bezeichneten Organisationen einschließlich der von ihnen gebildeten juristischen Personen gemäß Absatz 2 Satz 2 Nr. 7 als Bevollmächtigte zugelassen, jedoch nur in Angelegenheiten, die Rechtsverhältnisse im Sinne des § 52 Nr. 4 betreffen, in Personalvertretungsangelegenheiten und in Angelegenheiten, die in einem Zusammenhang mit einem gegenwärtigen oder früheren Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern im Sinne des § 5 des Arbeitsgerichtsgesetzes stehen, einschließlich Prüfungsangelegenheiten. Die in Satz 5 genannten Bevollmächtigten müssen durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln. Vor dem Oberverwaltungsgericht sind auch die in Absatz 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 bezeichneten Personen und Organisationen als Bevollmächtigte zugelassen. Ein Beteiligter, der nach Maßgabe der Sätze 3, 5 und 7 zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten.
(5) Richter dürfen nicht als Bevollmächtigte vor dem Gericht auftreten, dem sie angehören. Ehrenamtliche Richter dürfen, außer in den Fällen des Absatzes 2 Satz 2 Nr. 1, nicht vor einem Spruchkörper auftreten, dem sie angehören. Absatz 3 Satz 1 und 2 gilt entsprechend.
(6) Die Vollmacht ist schriftlich zu den Gerichtsakten einzureichen. Sie kann nachgereicht werden; hierfür kann das Gericht eine Frist bestimmen. Der Mangel der Vollmacht kann in jeder Lage des Verfahrens geltend gemacht werden. Das Gericht hat den Mangel der Vollmacht von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn nicht als Bevollmächtigter ein Rechtsanwalt auftritt. Ist ein Bevollmächtigter bestellt, sind die Zustellungen oder Mitteilungen des Gerichts an ihn zu richten.
(7) In der Verhandlung können die Beteiligten mit Beiständen erscheinen. Beistand kann sein, wer in Verfahren, in denen die Beteiligten den Rechtsstreit selbst führen können, als Bevollmächtigter zur Vertretung in der Verhandlung befugt ist. Das Gericht kann andere Personen als Beistand zulassen, wenn dies sachdienlich ist und hierfür nach den Umständen des Einzelfalls ein Bedürfnis besteht. Absatz 3 Satz 1 und 3 und Absatz 5 gelten entsprechend. Das von dem Beistand Vorgetragene gilt als von dem Beteiligten vorgebracht, soweit es nicht von diesem sofort widerrufen oder berichtigt wird.
(1) Kammerrechtsbeistände stehen in den nachfolgenden Vorschriften einem Rechtsanwalt gleich:
- 1.
§ 79 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 Satz 1, § 88 Absatz 2, § 121 Absatz 2 bis 4, § 122 Absatz 1, den §§ 126, 130d und 133 Absatz 2, den §§ 135, 157 und 169 Absatz 2, den §§ 174, 195 und 317 Absatz 5 Satz 2, § 348 Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 Buchstabe d, § 397 Absatz 2 und § 702 Absatz 2 Satz 2 der Zivilprozessordnung, - 2.
§ 10 Absatz 2 Satz 1, § 11 Satz 4, § 13 Absatz 4, den §§ 14b und 78 Absatz 2 bis 4 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, - 3.
§ 11 Absatz 2 Satz 1 und § 46g des Arbeitsgerichtsgesetzes, - 4.
den §§ 65d und 73 Absatz 2 Satz 1 und Absatz 6 Satz 5 des Sozialgerichtsgesetzes, wenn nicht die Erlaubnis das Sozial- und Sozialversicherungsrecht ausschließt, - 5.
den §§ 55d und 67 Absatz 2 Satz 1 und Absatz 6 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung, - 6.
den §§ 52d und 62 Absatz 2 Satz 1 und Absatz 6 Satz 4 der Finanzgerichtsordnung, wenn die Erlaubnis die geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen umfasst.
(2) Registrierte Erlaubnisinhaber stehen im Sinn von § 79 Abs. 2 Satz 1 der Zivilprozessordnung, § 10 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, § 11 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes, § 73 Abs. 2 Satz 1 des Sozialgerichtsgesetzes, § 67 Abs. 2 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung und § 62 Abs. 2 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung einem Rechtsanwalt gleich, soweit ihnen die gerichtliche Vertretung oder das Auftreten in der Verhandlung
- 1.
nach dem Umfang ihrer bisherigen Erlaubnis, - 2.
als Prozessagent durch Anordnung der Justizverwaltung nach § 157 Abs. 3 der Zivilprozessordnung in der bis zum 30. Juni 2008 geltenden Fassung, - 3.
durch eine für die Erteilung der Erlaubnis zum mündlichen Verhandeln vor den Sozialgerichten zuständige Stelle, - 4.
nach § 67 der Verwaltungsgerichtsordnung in der bis zum 30. Juni 2008 geltenden Fassung oder - 5.
nach § 13 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in der bis zum 30. Juni 2008 geltenden Fassung
(3) Das Gericht weist registrierte Erlaubnisinhaber, soweit sie nicht nach Maßgabe des Absatzes 2 zur gerichtlichen Vertretung oder zum Auftreten in der Verhandlung befugt sind, durch unanfechtbaren Beschluss zurück. Prozesshandlungen eines nicht vertretungsbefugten Bevollmächtigten und Zustellungen oder Mitteilungen an diesen Bevollmächtigten sind bis zu seiner Zurückweisung wirksam. Das Gericht kann registrierten Erlaubnisinhabern durch unanfechtbaren Beschluss die weitere Vertretung oder das weitere Auftreten in der Verhandlung untersagen, wenn sie nicht in der Lage sind, das Sach- und Streitverhältnis sachgerecht darzustellen.§ 335 Abs. 1 Nr. 5 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.
Personen, die bis zum 9. September 1996 die fachlichen Voraussetzungen für die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft nach § 4 des Rechtsanwaltsgesetzes vom 13. September 1990 (GBl. I Nr. 61 S. 1504) erfüllt haben, stehen in den nachfolgenden Vorschriften einer Person mit Befähigung zum Richteramt gleich:
- 1.
§ 6 Abs. 2 Satz 1 und § 7 Abs. 2 Satz 1 des Rechtsdienstleistungsgesetzes, - 2.
§ 78 Absatz 2 und § 79 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 der Zivilprozessordnung, - 3.
§ 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, - 4.
§ 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, Abs. 4 Satz 3 des Arbeitsgerichtsgesetzes, - 5.
§ 73 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, Abs. 4 Satz 3 und 4 des Sozialgerichtsgesetzes, - 6.
§ 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, Abs. 4 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung, - 7.
§ 62 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, Abs. 4 Satz 4 der Finanzgerichtsordnung, - 8.
§ 97 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 des Patentgesetzes, - 9.
§ 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 des Markengesetzes.
(1) Die Beteiligten können vor dem Verwaltungsgericht den Rechtsstreit selbst führen.
(2) Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Darüber hinaus sind als Bevollmächtigte vor dem Verwaltungsgericht vertretungsbefugt nur
- 1.
Beschäftigte des Beteiligten oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens (§ 15 des Aktiengesetzes); Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen, - 2.
volljährige Familienangehörige (§ 15 der Abgabenordnung, § 11 des Lebenspartnerschaftsgesetzes), Personen mit Befähigung zum Richteramt und Streitgenossen, wenn die Vertretung nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit steht, - 3.
Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer, Personen und Vereinigungen im Sinne der §§ 3a und 3c des Steuerberatungsgesetzes im Rahmen ihrer Befugnisse nach § 3a des Steuerberatungsgesetzes, zu beschränkter geschäftsmäßiger Hilfeleistung in Steuersachen nach den §§ 3d und 3e des Steuerberatungsgesetzes berechtigte Personen im Rahmen dieser Befugnisse sowie Gesellschaften im Sinne des § 3 Satz 1 Nummer 2 und 3 des Steuerberatungsgesetzes, die durch Personen im Sinne des § 3 Satz 2 des Steuerberatungsgesetzes handeln, in Abgabenangelegenheiten, - 3a.
Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer, Personen und Vereinigungen im Sinne der §§ 3a und 3c des Steuerberatungsgesetzes im Rahmen ihrer Befugnisse nach § 3a des Steuerberatungsgesetzes, zu beschränkter geschäftsmäßiger Hilfeleistung in Steuersachen nach den §§ 3d und 3e des Steuerberatungsgesetzes berechtigte Personen im Rahmen dieser Befugnisse sowie Gesellschaften im Sinne des § 3 Satz 1 Nummer 2 und 3 des Steuerberatungsgesetzes, die durch Personen im Sinne des § 3 Satz 2 des Steuerberatungsgesetzes handeln, in Angelegenheiten finanzieller Hilfeleistungen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie, wenn und soweit diese Hilfsprogramme eine Einbeziehung der Genannten als prüfende Dritte vorsehen, - 4.
berufsständische Vereinigungen der Landwirtschaft für ihre Mitglieder, - 5.
Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, - 6.
Vereinigungen, deren satzungsgemäße Aufgaben die gemeinschaftliche Interessenvertretung, die Beratung und Vertretung der Leistungsempfänger nach dem sozialen Entschädigungsrecht oder der behinderten Menschen wesentlich umfassen und die unter Berücksichtigung von Art und Umfang ihrer Tätigkeit sowie ihres Mitgliederkreises die Gewähr für eine sachkundige Prozessvertretung bieten, für ihre Mitglieder in Angelegenheiten der Kriegsopferfürsorge und des Schwerbehindertenrechts sowie der damit im Zusammenhang stehenden Angelegenheiten, - 7.
juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in den Nummern 5 und 6 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
(3) Das Gericht weist Bevollmächtigte, die nicht nach Maßgabe des Absatzes 2 vertretungsbefugt sind, durch unanfechtbaren Beschluss zurück. Prozesshandlungen eines nicht vertretungsbefugten Bevollmächtigten und Zustellungen oder Mitteilungen an diesen Bevollmächtigten sind bis zu seiner Zurückweisung wirksam. Das Gericht kann den in Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 bezeichneten Bevollmächtigten durch unanfechtbaren Beschluss die weitere Vertretung untersagen, wenn sie nicht in der Lage sind, das Sach- und Streitverhältnis sachgerecht darzustellen.
(4) Vor dem Bundesverwaltungsgericht und dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht oder einem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind nur die in Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Personen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Vor dem Bundesverwaltungsgericht sind auch die in Absatz 2 Satz 2 Nr. 5 bezeichneten Organisationen einschließlich der von ihnen gebildeten juristischen Personen gemäß Absatz 2 Satz 2 Nr. 7 als Bevollmächtigte zugelassen, jedoch nur in Angelegenheiten, die Rechtsverhältnisse im Sinne des § 52 Nr. 4 betreffen, in Personalvertretungsangelegenheiten und in Angelegenheiten, die in einem Zusammenhang mit einem gegenwärtigen oder früheren Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern im Sinne des § 5 des Arbeitsgerichtsgesetzes stehen, einschließlich Prüfungsangelegenheiten. Die in Satz 5 genannten Bevollmächtigten müssen durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln. Vor dem Oberverwaltungsgericht sind auch die in Absatz 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 bezeichneten Personen und Organisationen als Bevollmächtigte zugelassen. Ein Beteiligter, der nach Maßgabe der Sätze 3, 5 und 7 zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten.
(5) Richter dürfen nicht als Bevollmächtigte vor dem Gericht auftreten, dem sie angehören. Ehrenamtliche Richter dürfen, außer in den Fällen des Absatzes 2 Satz 2 Nr. 1, nicht vor einem Spruchkörper auftreten, dem sie angehören. Absatz 3 Satz 1 und 2 gilt entsprechend.
(6) Die Vollmacht ist schriftlich zu den Gerichtsakten einzureichen. Sie kann nachgereicht werden; hierfür kann das Gericht eine Frist bestimmen. Der Mangel der Vollmacht kann in jeder Lage des Verfahrens geltend gemacht werden. Das Gericht hat den Mangel der Vollmacht von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn nicht als Bevollmächtigter ein Rechtsanwalt auftritt. Ist ein Bevollmächtigter bestellt, sind die Zustellungen oder Mitteilungen des Gerichts an ihn zu richten.
(7) In der Verhandlung können die Beteiligten mit Beiständen erscheinen. Beistand kann sein, wer in Verfahren, in denen die Beteiligten den Rechtsstreit selbst führen können, als Bevollmächtigter zur Vertretung in der Verhandlung befugt ist. Das Gericht kann andere Personen als Beistand zulassen, wenn dies sachdienlich ist und hierfür nach den Umständen des Einzelfalls ein Bedürfnis besteht. Absatz 3 Satz 1 und 3 und Absatz 5 gelten entsprechend. Das von dem Beistand Vorgetragene gilt als von dem Beteiligten vorgebracht, soweit es nicht von diesem sofort widerrufen oder berichtigt wird.