Verwaltungsgericht München Urteil, 21. Sept. 2016 - M 7 K 14.4802

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Aktenzeichen: 22 B 15.620

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 22. Juli 2015

(VG Ansbach, Urteil vom 26. August 2014, Az.: AN 4 K 14.386)

22. Senat

Sachgebietsschlüssel: 421

Hauptpunkte: Zulassung zu einem Jahrmarkt; Erschöpfung des Kontingents für eine bestimmte Betriebsart; Auswahlverfahren bei Bewerberüberhang; Verpflichtung des kommunalen Veranstalters zu Neubescheidung; Zulässigkeit der Bescheidungsklage ohne gleichzeitige Anfechtung der Zulassung zumindest eines Konkurrenten; Übergang von der Bescheidungs- zur Fortsetzungsfeststellungsklage; berechtigtes Interesse; Wiederholungsgefahr; beabsichtigte Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen.

Rechtsquellen:

Leitsätze:

In der Verwaltungsstreitsache

...

gegen

Stadt F.,

vertreten durch den Oberbürgermeister, Rechtsamt, S.-Str. ..., F.,

- Beklagte -

wegen Zulassung zu einem Jahrmarkt;

hier: Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 26. August 2014,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 22. Senat, durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Schenk, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Demling, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Dietz aufgrund mündlicher Verhandlung vom 16. Juli 2015 am 22. Juli 2015 folgendes Urteil:

I.

Die Berufung wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet war, den Antrag des Klägers auf Zulassung zur Michaelis-Kirchweih 2014 mit seinem Ausschankbetrieb „F.“ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

II.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger beantragte bei der Beklagten erfolglos die Zulassung mit seinem neuen Ausschankstand „F.“ zu der von der Beklagten vom 3. bis 15. Oktober 2014 veranstalteten und nach § 69 Abs. 1 GewO festgesetzten Michaelis-Kirchweih. Hierfür hatte er sich mit diesem neuen und mit seinem alten Ausschankstand mit unterschiedlichem Platzbedarf (neu: 10-20 m x 3-6 m; alt: 15 m x 3 m) beworben. Die Beklagte hat den Antrag lediglich hinsichtlich des neuen Ausschankstandes beschieden. Vor dem Verwaltungsgericht begehrte der Kläger zuletzt die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung seines Zulassungsantrags bezüglich seines neuen Ausschankstandes.

Für die Vergabe der Standplätze hat die Beklagte „Richtlinien zur Durchführung des Zulassungsverfahrens zur Teilnahme an der Michaelis-Kirchweih F. und anderer Veranstaltungen der Stadt F.“ vom 10. August 2004 erlassen (im Folgenden: RL 2004). Mit Schreiben vom 7. Februar 2014 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er nicht zum Zuge gekommen sei. Den zum Zuge gekommenen Bewerbern bot sie zeitgleich den Abschluss von Beschickerverträgen an; gesonderte Zulassungsbescheide erließ sie nicht. Mit Bescheid vom 29. April 2014 begründete sie ihre Entscheidung gegenüber dem Kläger und führte aus, um die für den Ausschankstand des Klägers von der Größe her in Betracht kommenden Standplätze hätten sich fünf Beschicker beworben. Vier Bewerber hätten ebenso attraktive Stände wie der Kläger, seien ihm aber aufgrund ihrer langjährigen Präsenz auf der Michaelis-Kirchweih als „bekannt und bewährt“ vorzuziehen. Der Stand des fünften Beschickers, der Firma K., sei attraktiver, was an Hand der fristgerecht eingereichten Fotos habe bewertet werden können, während auf den Fotos des Klägers sein neuer Ausschankstand nur im Rohbau abgebildet sei und sein Stand daher nur nach der textlichen Beschreibung habe bewertet werden können (VG-Akte Bl. 119 f.).

Der Kläger reichte am 2. Juli 2014 Fotos seines fertig gestellten Ausschankstands nach (VG-Akte Bl. 185 f.).

Bereits am 13. März 2014 hatte der Kläger im Hauptantrag Verpflichtungs- und hilfsweise Bescheidungsklage erhoben. Das Verwaltungsgericht wies den Hauptantrag mit Urteil vom 26. August 2014 als unzulässig mangels gleichzeitiger Drittanfechtungsklage ab, gab ihr im Hilfsantrag aber statt und verpflichtete die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 7. Februar 2014 in der Fassung vom 29. April 2014, den Antrag des Klägers vom 7. September 2013 auf Zulassung zur Kirchweih unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Zur Begründung wurde ausgeführt:

Die Klage sei hinsichtlich des Hilfsantrags zulässig, denn die Erhebung einer „isolierten“ Bescheidungsklage sei dem abgelehnten Bewerber z. B. dann nicht verwehrt, wenn über die Klage geraume Zeit vor Marktbeginn entschieden werde und er darauf vertrauen könne und wolle, dass im Falle seines Obsiegens die Standplatzvergabe an einen Konkurrenten von Amts wegen rechtzeitig zurückgenommen werde. Dies sei hier anzunehmen.

Die Klage sei im Hilfsantrag auch begründet, weil die Ablehnung des Zulassungsantrags des Klägers rechtswidrig sei und ihn in seinem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO verletze. Die Auswahlentscheidung der Beklagten sei nicht nachvollziehbar, weil sie auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruhe. So habe die Beklagte 17 Bewerber zugelassen, obwohl entgegen Nr. 2.4 RL 2004 nicht einmal die Hälfte Fotos ihrer Stände vorgelegt, die Beklagte auf die Vorlage auch nicht verzichtet und auch nicht dokumentiert habe, dass die Stände im Vergleich zur letzten Kirchweih ihr Aussehen behalten hätten. Damit seien aber die nach Nr. 7.2 RL 2004 relevanten Tatsachen und etwa ergänzend verwendetes Verwaltungswissen für die Auswahlentscheidung nach Attraktivitätsgesichtspunkten nicht hinreichend dokumentiert und die Auswahlentscheidung sei daher nicht nachprüfbar. Die neue Auswahlentscheidung müsse nicht zwangsläufig zugunsten des Klägers ausfallen.

Mit der vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Berufung verfolgt die Beklagte die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils im stattgebenden Teil und die Abweisung der Klage auch insoweit. Sie macht im Wesentlichen geltend:

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sei die Klage auch im Bescheidungsantrag mangels gleichzeitigen Anfechtungsantrags gegen mindestens einen der fünf, dem Kläger mit Bescheid vom 29. April 2014 mitgeteilten begünstigten Konkurrenten unzulässig. Eine Drittanfechtung sei ihm angesichts der überschaubaren Zahl von Konkurrenten und seiner nicht auf eine bloße sachgerechte Neubewertung seiner Bewerbung, sondern auf einen bestimmten, an die Firma K. vergebenen Standplatz zielenden Klage zumutbar. Sie habe ihn so verstanden, dass er sich nur auf diesen oder einen größeren Standplatz beworben habe. Etwaige Fehler im Auswahlverfahren hätten sich auf die Auswahlentscheidung nicht ausgewirkt, denn der Kläger habe allein den der Firma K. zugeteilten Standplatz begehrt. Diese Bewerberin habe aber aussagekräftige Bilder vorgelegt und nicht wie der Kläger nur ein Foto seines Ausschankstandes im Rohbau. Der Kläger habe erst am 2. Juli 2014 aussagekräftige Bilder nachgereicht, die nach Nr. 3.2 RL 2004 als verspätet nicht mehr hätten berücksichtigt werden dürfen. Nr. 2.4 RL 2004 finde nur auf zugelassene Betriebe Anwendung.

Der Kläger habe kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse, denn eine Wiederholungsgefahr bestehe wegen der zwischenzeitlichen Änderung der Zulassungsrichtlinien nicht. Auch ein Schadensersatzbegehren wäre nicht aussichtsreich, da sich das Auswahlermessen der Beklagten bei der streitigen Auswahlentscheidung nicht auf Null reduziert habe und sie für eine Neubescheidung ein neues Bewerbungsverfahren hätte durchführen müssen, um allen Bewerbern aus Vertrauensschutzgründen die Vorlage aussagekräftiger Fotos zu ermöglichen.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 26. August 2014 die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt:

Die Berufung wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet war, den Antrag des Klägers auf Zulassung zur Michaelis-Kirchweih 2014 mit seinem Ausschankbetrieb „F.“ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Eine Anfechtung der von der Beklagten mit den zugelassenen Konkurrenten geschlossenen privatrechtlichen Verträge als deren Zulassung „ins Blaue hinein“ sei dem Kläger unzumutbar gewesen, da er die Gründe für deren Vorzug nicht kenne, weil die Beklagte in ihrem Bescheid vom 29. April 2014 zwar weitere vier Konkurrenten benannt, aber ihre Ermessensentscheidung nur hinsichtlich des Konkurrenten Firma K. mitgeteilt habe. Zudem habe er sich mit seinem neuen und auch mit seinem alten Ausschankstand mit unterschiedlichem Platzbedarf beworben. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse habe er unter dem Blickwinkel eines Schadensersatzbegehrens sowie wegen der Besonderheit der Marktzulassung, bei der eine Erledigung durch Zeitablauf vor Erlangung von Hauptsacherechtsschutz eintrete.

Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte ihre Richtlinien für die Vergabe der Standplätze durch neue „Richtlinien zur Durchführung des Zulassungsverfahrens zur Teilnahme an der Michaelis-Kirchweih F. und anderer Veranstaltungen der Stadt F.“ vom 9. Januar 2015 ersetzt (im Folgenden: RL 2015). Diese wurden auf das Zulassungsverfahren zur Michaelis-Kirchweih 2015 angewendet. Die erneute Bewerbung des Klägers wurde mit Bescheid vom 21. Mai 2015 abgelehnt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Gerichts- und die beigezogenen Behördenakten sowie die Niederschrift der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

I. Die Berufung der Beklagten ist trotz Eintritt eines erledigenden Ereignisses zulässig. Die Beklagte hat ein Rechtsschutzbedürfnis an der Aufhebung des angefochtenen Urteils. Dies ergibt sich wohl schon aus dessen Kostenentscheidung, da das Verwaltungsgericht sie zur Neubescheidung des Antrags des Klägers verpflichtet und ihr hälftig die Verfahrenskosten auferlegt hat. Es ergibt sich jedenfalls aus dem Verhalten des Klägers, der das angefochtene Urteil verteidigt und zur Grundlage eines Amtshaftungsanspruchs machen will. Es kann für die Beklagte daher von Nutzen sein, das angefochtene Urteil aus der Welt zu schaffen.

II. Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt aber ohne Erfolg. Die ursprünglich erhobene Bescheidungsklage ist zwar durch Eintritt eines erledigenden Ereignisses unzulässig geworden, weil das Rechtsschutzbedürfnis entfallen ist. Der Kläger ist jedoch zulässigerweise auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage übergegangen, die auch begründet ist, weil das Verwaltungsgericht die Beklagte in seinem Urteil vom 26. August 2014 zu Recht verpflichtet hatte, den Antrag des Klägers vom 7. September 2013 auf Zulassung zur Michaelis-Kirchweih 2014 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 VwGO). Allerdings ist nun die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs maßgeblich.

1. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig.

a) Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist analog § 42 Abs. 1 Halbs. 2 VwGO statthaft, nachdem sich das ursprüngliche Bescheidungsbegehren mit Ende der Kirchweih am 15. Oktober 2014 erledigt hat. Die Umstellung von einer Verpflichtungs- (hier: Bescheidungs-) auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage ist als Einschränkung des Klageantrags nach § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 2 ZPO auch noch in der Berufungsinstanz zulässig (vgl. BVerwG, U. v. 4.12.2014 - 4 C 33/13 - juris Rn. 11).

b) Die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage scheitert auch nicht an § 42 Abs. 2 VwGO. Der Kläger ist für die Bescheidungsklage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses analog § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt gewesen, da er einen möglichen Anspruch auf Neubescheidung als Minus zu einem Zulassungsanspruch nach § 70 Abs. 1 GewO geltend machen konnte.

c) Die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage scheitert auch nicht daran, dass für die ursprüngliche Bescheidungsklage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses ohne Drittanfechtungsklage gegen die Zulassung zumindest eines seiner Konkurrenten kein Rechtsschutzbedürfnis bestanden hätte.

Zwar ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob eine Bescheidungsklage im tripolaren Konkurrenzverhältnis ohne gleichzeitige Drittanfechtungsklage gegen die Zulassung zumindest eines der dem Kläger vorgezogenen Konkurrenten zulässig ist. Im Kern geht es um die Frage, ob der unterlegene Konkurrent oder der Jahrmarkt-Veranstalter der durch bestandskräftige Vergabe der Standplätze an zugelassene Konkurrenten drohenden Kapazitätserschöpfung - ersterer durch Drittanfechtungsklage, letzterer durch Rücknahme rechtswidriger Zulassungen - entgegenzuwirken hat, um effektiven Rechtsschutz im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG zu erlangen bzw. zu gewähren. Die Erhebung einer Drittanfechtungsklage war in der vorliegenden Fallkonstellation jedoch im Hinblick auf in Art. 19 Abs. 4 GG wurzelnde quantitative und qualitative Unzumutbarkeitserwägungen entbehrlich, so dass es auf die übrigen Fragen zu diesem Problemkreis nicht mehr ankommt.

Einem Bewerber ist die Erhebung einer zusätzlichen Drittanfechtungsklage zum Einen quantitativ unzumutbar, wenn er eine Vielzahl an Zulassungen von Konkurrenten anfechten müsste (eindeutig bei Hunderten von Konzessionen, vgl. BVerwG, U. v. 7.10.1988 - 7 C 65.87 - BVerwGE 80, 270/273). Jedoch kann schon die Anfechtung von siebzehn an Konkurrenten vergebenen Begünstigungen unzumutbar sein. Die für Musterverfahren in § 93a Abs. 1 VwGO gegebene Zahl von mindestens zwanzig Verfahren ist kein geeigneter Maßstab für eine Unzumutbarkeit, weil sie nicht auf die individuelle Zumutbarkeit für einen Kläger, sondern auf die effektive Durchführung eines Musterverfahrens abstellt (vgl. OVG Berlin-Bbg, B. v. 27.3.2012 - OVG 12 N 7.11 - juris Rn. 6). Hier ist dem Kläger die Anfechtung der Zulassung von bis zu siebzehn mit ihm konkurrierenden Beschickern (vgl. Übersicht Ausschankbetriebe Michaelis-Kirchweih 2014, Anlage zum Schriftsatz vom 8.7.2015) bereits zahlenmäßig nicht zumutbar, da auch dann sein Prozessrisiko noch unzumutbar hoch ist. Anders wäre es dann, wenn er sein Begehren allein auf einen ganz bestimmten Standplatz beschränkt hätte, welcher der Firma K. zugeteilt worden ist. Dann hätte es genügt, deren Zulassung anzufechten. Darauf hat der Kläger seine Klage aber nicht beschränkt, wie sein nicht auf einen bestimmten Standplatz beschränkter Klageantrag zeigt (Klageschrift vom 13.3.2014, VG-Akte Bl. 18).

Dagegen steht auch nicht die Einlassung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht, er habe lediglich die Zulassung der Firma K. angefochten, es werde gerade auf diesen Platz abgestellt (Niederschrift der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts vom 26.8.2014, VG-Akte Bl. 294/295 unten). Diese Einlassung darf nicht losgelöst von ihrem Zusammenhang interpretiert werden, in dem sie gefallen ist. Diese Einlassung ist als Verteidigungsvorbringen gegen den Hinweis des Verwaltungsgerichts auf eine erforderliche Drittanfechtungsklage hinsichtlich seines Verpflichtungsbegehrens zu verstehen. Aus dem Gesamtzusammenhang seiner beiden Bewerbungen mit seinem neuen und mit seinem alten Ausschankstand ist aber ersichtlich, dass es dem Kläger vorzugsweise, aber nicht ausschließlich auf den an die Firma K. vergebenen Standplatz ankam. Seine Bewerbung mit zwei unterschiedlich großen Ausschankständen - von denen die Beklagte nur eine beschieden hat - zeigt sein Kernanliegen, überhaupt mit einem Ausschankstand die Kirchweih beschicken zu können, gleich welcher Art und Größe.

Zum Anderen ist dem Kläger die Drittanfechtung von bis zu siebzehn Zulassungen von Konkurrenten auch qualitativ unzumutbar, weil die Beklagte ihre Auswahlentscheidung zu deren Gunsten und zulasten des Klägers nur so unvollständig in ihren Akten dokumentiert hat, dass der Kläger nicht hinreichend die Erfolgsaussichten von Drittanfechtungsklagen abschätzen konnte, also „ins Blaue hinein“ anfechten und ein ihm nicht einschätzbares Prozessrisiko hätte eingehen müssen. Hier hat die Beklagte ihrer Auswahlentscheidung in ihren Akten nicht dokumentiertes Verwaltungswissen zur Gestaltung der Ausschankstände von Konkurrenten des Klägers zugrunde gelegt, so dass deren Zulassung trotz Aktenvorlage nicht nachvollziehbar ist. So hat die Beklagte im Bescheid vom 29. April 2014 mit dem Ausschankstand des Klägers zunächst jene von fünf Beschickern verglichen. Vier Stände hat sie dem Ausschankstand des Klägers für gleichwertig attraktiv erachtet, obwohl mindestens ein Beschicker (Firma M.) - ebenso wie der Kläger - seiner Bewerbung keine Fotos seines (fertig gestellten) Ausschankstandes im Betriebszustand beigefügt hatte (vgl. Heftung „zugelassene Bewerber“), zudem teilweise die Angaben zum Platzbedarf und über Hilfsfahrzeuge fehlten, ein Vergleich an Hand allein der Bewerbungsunterlagen also objektiv nicht möglich war. Selbst wenn die Beklagte hinsichtlich des anderen Beschickers auf vorhandenes Verwaltungswissen über die Gestaltung des Standes in früheren Jahren zurückgegriffen hätte, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat (Urteil S. 16 f.), hat sie dieses nicht dokumentiert. Ebenso wenig hat sie dokumentiert, worauf sie ihre Einschätzung der Attraktivität des zu jenem Zeitpunkt noch gar nicht fertig gestellten Ausschankstands des Klägers und damit ihre Auswahlentscheidung des Kirchweihausschusses gestützt hat (vgl. Schriftsatz vom 15.4.2014, VG-Akte Bl. 95/97, Beschlussbuchauszug ebenda Bl. 231, 236).

Schließlich hat die Beklagte für ihren Bescheid vom 29. April 2014 nur einen Teil der im Auswahlverfahren zu vergleichenden Bewerber namentlich bezeichnet und bewertet, weil sie nur die Maße des alten Ausschankstandes des Klägers zum Maßstab genommen hat, obwohl sein neuer Ausschankstand flexiblere Maße aufweist und er sich mit beiden Ausschankständen beworben hatte. Die Beklagte geht selbst davon aus, nur den neuen Stand zugrunde gelegt zu haben (Schriftsatz vom 27.11.2014, VGH-Akte Bl. 82/84 und Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 16.7.2015, S. 4). Im Bescheid vom 29. April 2014 (VG-Akte Bl. 129 ff.) hat sie diese Erkenntnis aber nicht umgesetzt. Jedenfalls wäre ein noch größerer Kreis an Ausschankständen anderer Bewerber mit dem neuen Ausschankstand des Klägers zu vergleichen gewesen als die fünf im Bescheid genannten (Bescheid vom 29.4.2014, VG-Akte Bl. 129 ff.), möglicherweise bis zu siebzehn (Übersicht Ausschankbetriebe Michaelis-Kirchweih 2014, Anlage zum Schriftsatz vom 8.7.2015), mindestens aber zwölf (vgl. Bescheid vom 21.5.2015). Da zu deren Auswahl nichts Näheres ausgeführt ist, war dem Kläger die Anfechtung ihrer Zulassung unzumutbar gewesen.

Dass der Kläger die Datenverwechslung zwischen altem und neuem Ausschankstand möglicherweise dadurch verursacht hat, dass er sie beide identisch und ohne nähere Unterscheidung als „F.“ bezeichnet, aber nur ein Foto seines neuen Ausschankstands im Rohbau, jedoch keines des zweiten beworbenen älteren Ausschankstands beigefügt hat, ändert hieran nichts, weil die Beklagte dies - offenbar aufgrund ihres Verwaltungswissens - nicht beanstandet hat.

d) Für die Fortsetzungsfeststellungsklage liegt ein besonderes Feststellungsinteresse des Klägers als berechtigtes Interesse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO vor.

Aus dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und dem systematischen Zusammenhang mit § 42 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichte nur ausnahmsweise für die Überprüfung erledigter Verwaltungsakte in Anspruch genommen werden können, wenn der Kläger im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ein berechtigtes rechtliches, wirtschaftliches oder ideelles Interesse an einer nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Maßnahme hat, weil sie seine Rechtsposition noch verbessern kann (BVerwG, U. v. 14.1.1965 - 1 C 68.61 - BVerwGE 20, 146/149 ff., 154 f.; BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 20/12 - Rn. 11, 23; BVerwG, B. v. 19.12.2013 - 8 B 8/13 - juris Rn. 6).

aa) Der Kläger kann sich für sein besonderes Feststellungsinteresse zwar nicht auf eine Wiederholungsgefahr berufen, weil eine künftige Auswahlentscheidung unter wesentlich veränderten Umständen ergehen wird.

Eine Wiederholungsgefahr ist gegeben, wenn künftig unter im Wesentlichen unveränderten Umständen eine gleichartige behördliche Entscheidung wie der Verwaltungsakt ergehen wird, der Gegenstand des Fortsetzungsfeststellungsbegehrens ist (vgl. BVerwG, B. v. 16.10.1989 - 7 B 108/89 - NVwZ 1990, 360; BVerwG, B. v. 26.4.1993 - 4 B 31/93 - NVwZ 1994, 282 ff., juris Rn. 26; BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 20/12 - Rn. 12; BayVGH, U. v. 25.2.2013 - 22 B 11.2587 - Rn. 43 a. E.). Es muss also eine Präjudizwirkung für künftige vergleichbare Rechtsverhältnisse vorliegen (vgl. BVerwG, B. v. 19.12.2013 - 8 B 8/13 - juris Rn. 6), weil sich dieselben kontroversen Rechtsfragen zwischen den Beteiligten in anderer Weise neu stellen werden (in diesem Sinne BVerwG, B. v. 26.4.1993 - 4 B 31/93 - NVwZ 1994, 282 ff., juris Rn. 27).

Daran fehlt es hier, da eine künftige Auswahlentscheidung der Beklagten wegen Änderung ihrer Zulassungs-Richtlinien anderen materiellen Maßstäben folgen muss als die streitgegenständliche Auswahlentscheidung, zwischenzeitlich als sachliche Änderung der neue Ausschankstand des Klägers fertig gestellt und für ein neues Bewerbungsverfahren nicht nur als Rohbau vorhanden ist und die Beklagte nach ihrer neuen Vergabepraxis nach den neuen Richtlinien zur Durchführung des Zulassungsverfahrens künftig Fotos für alle Bewerbungen zu fordern beabsichtigt. Dass die Beklagte rechtswidrig ergangene Zulassungen widerrufen bzw. gekündigt und das Auswahlverfahren neu durchgeführt hat (vgl. den vom Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 16.7.2015 vorgelegten Bescheid vom 17.7.2015), stellt die hier getroffene Wertung gerade nicht in Frage.

bb) Der Kläger kann sich entgegen seiner Ansicht auch nicht auf ein besonderes Feststellungsinteresse aus dem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG deswegen berufen, weil bei Marktzulassungen regelmäßig eine Erledigung vor Abschluss eines Hauptsacherechtsbehelfs eintritt und sonst keine Entscheidung zur Hauptsache erlangt werden könnte.

Ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO ist zu bejahen, wenn anderenfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Maßgebend ist dabei, ob die kurzfristige, eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ausschließende Erledigung sich aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt (vgl. BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 20/12 - Rn. 23 m. w. N.; BVerfG, B. v. 5.12.2001 - 2 BvR 527/99 u. a. - BVerfGE 104, 220/232 f.; BVerfG, B. v. 3.3.2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77/86). Dies wurde z. B. bejaht bei Wohnungsdurchsuchungen in Folge richterlicher Anordnung, bei vorläufigen Ingewahrsamnahmen und Inhaftierungen zur Vorbereitung einer Abschiebung sowie bei versammlungsrechtlichen Maßnahmen.

Dies ist bei marktrechtlichen Auswahlentscheidungen zu verneinen. Sie bergen nicht typischerweise die Gefahr, dass vor Beginn eines Marktes die Auswahlentscheidung nicht mehr in einem verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüft werden könnte. Vielmehr hängt es von der Gestaltung des Auswahlverfahrens im Einzelfall ab, wie früh die Auswahlentscheidung getroffen wird und wie rasch das Verwaltungsgericht über einen Hauptsacherechtsbehelf entscheiden kann. Gerade die Rücksichtnahme auf die erforderlichen Dispositionen der Bewerber verlangt, dass eine Auswahlentscheidung möglichst früh fällt. Anders als die genannten Verwaltungsakte, die wegen ihrer Dringlichkeit regelmäßig sofort vollziehbar sind oder für sofort vollziehbar erklärt werden (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2-4 VwGO, Art. 21a Satz 1 BayVwZVG), um unverzüglich ein hoheitliches Einschreiten zu ermöglichen, ist dies bei tripolaren Auswahl- und Zulassungsentscheidungen schon wegen des organisatorisch bedingten zeitlichen Vorlaufs bis zum Veranstaltungsbeginn regelmäßig entbehrlich.

cc) Ein besonderes Feststellungsinteresse liegt für den Kläger aber in der beabsichtigten Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen nach Art. 34 GG i. V. m. § 839 BGB.

Ein entsprechendes Fortsetzungsfeststellungsinteresse wird regelmäßig angenommen, wenn die Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen ernstlich beabsichtigt und nicht völlig aussichtslos ist, ohne dass es darauf ankommt, ob ein Schadensersatzanspruch im Einzelnen besteht. Da Zivilgerichte im Amtshaftungsprozess an die Beurteilung eines Verwaltungsakts durch die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit als rechtmäßig oder rechtswidrig gebunden sind (vgl. BGH, U. v. 23.10.2003 - III ZR 9/03 -NJW 2003, 3693/3696; BayVGH, U. v. 25.2.2013 - 22 B 11.2587 - Rn. 44), ist ein sich hierauf beziehender verwaltungsgerichtlicher Ausspruch geeignet, die Rechtsposition des Klägers in einem solchen künftigen Verfahren zu verbessern. Einen solchen Anspruch kann der Kläger, da die Beklagte die Auswahl der Schausteller für diese Veranstaltung - trotz des Abschlusses privatrechtlicher Beschickerverträge jedenfalls nach § 70 GewO - in Ausübung hoheitlicher Gewalt getroffen hat, zumindest auch auf § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG stützen.

Für die Aussichtslosigkeit genügt nicht die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Haftungsprozess, sondern der geltend gemachte Anspruch darf unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt bestehen und dies muss sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängen (vgl. BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 20/12 - Rn. 34 m. w. N.; BayVGH, U. v. 25.2.2013 - 22 B 11.2587 - Rn. 48).

Eine schuldhaft rechtswidrige Schadensverursachung durch ein hoheitliches Handeln wird bei Ermessensentscheidungen allerdings dann verneint, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch bei fehlerfreier Rechtsanwendung dieselbe zum Schaden führende Entscheidung getroffen worden wäre (BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 39/12 - juris Rn. 47 m. w. N.). Ein vergleichbarer Fall liegt hier aber nicht vor. Ob es möglich gewesen wäre, die Zulassung des Klägers bei fehlerfreier Rechtsanwendung abzulehnen, ist im Verfahren offen geblieben und kann nicht weiter aufgeklärt werden. Dies gilt auch für die eigentliche Auswahlentscheidung nach dem Kriterium der Attraktivität nach Nr. 7.2 RL 2004, weil die Beklagte die Anwendung dieses Kriteriums nicht näher aktenkundig dokumentiert und auch nicht näher spezifiziert hat. Selbst nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ist weder feststellbar, dass der Kläger unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt zugelassen werden konnte, noch dass eine rechtmäßige Handhabung des Ermessens durch die Beklagte auch zu seinem Ausschluss hätte führen können (Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 16.7.2015, S. 3). Vielmehr muss auch in Betracht gezogen werden, dass in einem eventuellen Schadensersatzprozess eine „Ermessensreduzierung auf Null“ festgestellt werden könnte.

Die Prüfung, wie hoch der entstandene Schaden ist, obliegt der alleinigen Beurteilung des zuständigen Zivilgerichts. Gleiches gilt für die Beantwortung der Frage, ob es dem Kläger (z. B. unter dem Blickwinkel des § 254 Abs. 2 BGB) zum Nachteil gereichen würde, sollte er es in vorwerfbarer Weise unterlassen haben, sich vorsorglich um eine Zulassung zu anderen während der gleichen Zeit stattfindenden Volksfesten zu bemühen.

Soweit ein Feststellungsinteresse für eine Fortsetzungsfeststellungsklage zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses davon abhängig gemacht wird, dass ein solcher Prozess bereits anhängig, mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft beabsichtigt ist, umgekehrt die bloße Behauptung, einen Schadensersatzprozess führen zu wollen, für ein Feststellungsinteresse nicht genügt (vgl. BayVGH, B. v. 30.9.2014 - 20 ZB 11.1890 - juris Rn. 22 mit Verweis auf OVG NRW, U. v. 25.3.2014 - 2 A 2679/12 - juris Rn. 47 m. w. N.), dürfen an die Darlegung keine überzogenen Anforderungen gestellt werden (so auch BayVGH, B. v. 30.9.2014 - 20 ZB 11.1890 - juris Rn. 22). Bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens kann und muss ein seine Prozesschancen sorgfältig wägender Geschädigter zum Einen dartun, dass und in welcher Höhe ihm Schaden entstanden ist. Dies hat der Kläger getan und darauf verwiesen, dass sein Ausschankstand mangels anderweitiger Aufstellmöglichkeit für die Dauer der Michaelis-Kirchweih ungenutzt geblieben und ihm dadurch ein Gewinn von 10.000 Euro entgangen sei (Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 16.7.2015, S. 3). Das erscheint nicht unplausibel. Zudem hat der Kläger der Beklagten die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs schriftsätzlich angekündigt (Schriftsätze vom 28.11.2014, 16.2.2015 und 13.7.2015, VGH-Akte Bl. 74 f., 115/116, 180 f.).

2. In der Sache ist die Beklagte zu Recht zur Neubescheidung durch das Verwaltungsgericht nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO verpflichtet worden, da ihre Auswahlentscheidung rechtswidrig war und der Kläger Anspruch auf eine fehlerfreie Neubescheidung hatte.

Nicht nur die Kriterien, von denen sich eine Behörde bei Entscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO leiten lässt, müssen transparent und nachvollziehbar sein (BayVGH, B. v. 12.8.2013 - 22 CE 13.970 - GewArch 2013, 445/447 Rn. 31 mit Verweis auf NdsOVG, B. v. 17.11.2009 - 7 ME 116/09 - GewArch 2010, 245/246). Auch der konkrete Auswahlvorgang selbst muss diesen Erfordernissen genügen (BayVGH a. a. O. m. w. N.). Dies ist besonders bedeutsam bei einem Auswahlkriterium wie der Attraktivität, bei dem die Gewichtung einzelner Merkmale subjektive Elemente enthält und letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen darstellt. Die Verwaltungsgerichte könnten bei einer solchen Gewichtung nur ihre eigenen - nicht notwendig richtigeren - Einschätzungen an die Stelle derjenigen der Behörde setzen, was insoweit zur Anerkennung eines Gestaltungs- und Ermessensspielraums bzw. Auswahlermessens der Behörde geführt hat (BayVGH, B. v. 20.7.2011 - 22 ZB 10.1135 - BayVBl. 2012, 118 Rn. 13; BayVGH, B. v. 6.5.2013 - 22 CE 13.923 - juris Rn. 18). Bisweilen wird ohne nennenswerten sachlichen Unterschied von einer „Einschätzungsprärogative“ (OVG NW, B. v. 2.7.2010 - 4 B 643/10 - juris Rn. 5) oder von einem „Beurteilungsspielraum“ (SächsOVG, B. v. 26.11.2013 - 3 B 494/13 - GewArch 2014, 128 Rn. 13) gesprochen. Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich insofern darauf, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen wurde, ob in die Entscheidung sachwidrige Erwägungen eingeflossen sind und sie frei von Verfahrensfehlern ergangen ist (vgl. zuletzt BayVGH, B. v. 28.7.2015 - 22 ZB 14.1261). Gerade weil hier der Rechtsschutz nicht durch eine umfassende gerichtliche Kontrolle der Anwendung der Auswahlkriterien sichergestellt werden kann, sondern nur durch die Kontrolle der Ausfüllung von Spielräumen, kommt der Transparenz des Auswahlverfahrens entscheidende Bedeutung zu (vgl. zuletzt BayVGH, B. v. 14.7.2015 - 22 ZB 14.1728 - Rn. 28; BVerwG, B. v. 28.5.2014 - 8 B 6.13 - Rn. 13).

Wie ausgeführt (oben II.1.c)), hat die Beklagte ihrer Auswahlentscheidung nicht nachprüfbare Tatsachengrundlagen und in ihren Akten nicht dokumentiertes Verwaltungswissen zur Gestaltung der Ausschankstände von Konkurrenten des Klägers zugrunde gelegt, desgleichen Erkenntnisse auch über den Platzbedarf von Hilfsfahrzeugen, so dass deren Zulassung nicht nachvollziehbar ist. Eine verwaltungsgerichtliche Überprüfung, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen wurde, ob in die Entscheidung sachwidrige Erwägungen eingeflossen sind und sie frei von Verfahrensfehlern ergangen ist, war so nicht möglich. So hat die Beklagte erstens unter den mit dem Ausschankstand des Klägers verglichenen Ausschankständen auch einen für gleich attraktiv erachtet (Bescheid vom 29.4.2014, VG-Akte Bl. 129 f.), obwohl der Beschicker (Firma M.) - ebenso wie der Kläger - seiner Bewerbung keine Fotos seines Ausschankstandes im Betriebszustand beigefügt hatte (vgl. Heftung „zugelassene Bewerber“), so dass ein Vergleich an Hand allein der Bewerbungsunterlagen also objektiv nicht möglich war. Selbst wenn die Beklagte hinsichtlich dieses Beschickers auf vorhandenes Verwaltungswissen über die Gestaltung des Standes in früheren Jahren zurückgegriffen haben sollte, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat (Urteil S. 16 f.), hat sie dieses nicht dokumentiert. Zweitens hat die Beklagte nicht dokumentiert, worauf sie ihre Einschätzung des zu jenem Zeitpunkt noch gar nicht fertig gestellten Ausschankstands des Klägers als mit den anderen vier Ausschankständen als gleichwertig attraktiv gestützt hat, obwohl ihr hierzu außer einem Rohbaufoto keine Unterlagen zur Verfügung standen und sie bezüglich dieses erst im Bau befindlichen neuen Ausschankstandes auch auf keinerlei Erfahrungen aus früheren Jahren zurückgreifen konnte. Solches Wissen konnte sie allenfalls bezüglich des alten, hier nicht streitgegenständlichen Ausschankstands des Klägers haben, dessen gesonderte Bewerbung sie jedoch nicht beschieden hat und den sie nach eigenem Vorbringen auch nicht verglichen haben will (vgl. Schriftsatz vom 27.11.2014, VGH-Akte Bl. 82/84). Ihr Verweis auf die textliche Betriebsbeschreibung als „F.“ genügt als Ersatz nicht. Dass der Kläger aber für eine erfolgversprechende Bewerbung nicht lediglich ein Duplikat seines vorhandenen Ausschankstandes neu errichten würde, sondern diesem eine - worin auch immer liegende - größere Attraktivität zumaß, ergab sich bereits aus der Tatsache seiner doppelten Bewerbung. Demgegenüber hat die Beklagte offenbar dem neuen Ausschankstand schlicht dieselbe Attraktivität zugemessen wie dem alten Ausschankstand. Dieser Fehler führt zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung und verletzt den Kläger in seinem Anspruch auf ein rechtsfehlerfreies Bewerbungsverfahren (§ 114 VwGO).

Auf bloße Hilfserwägungen im Bescheid vom 29. April 2014, die für die Auswahlentscheidung nicht tragend waren, und nur bei Gleichstand der Konkurrenten unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität hätten Bedeutung erlangen können, braucht nicht eingegangen zu werden.

Nach allem ist die Berufung der Beklagten erfolglos und zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Zulassungsgründe gegeben ist.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 10.000 Euro festgesetzt, da der Neubescheidungsantrag im Verpflichtungsantrag als Minus enthalten ist und das rechtliche Interesse des Klägers daran - auch mit Blick auf seinen zur Begründung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses bezifferten Schadensersatzanspruch - nicht geringer einzuschätzen ist (§ 47 Abs. 3, § 52 Abs. 1 GG).

1

Der Kläger beantragt die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet war, ihm die beantragte Fahrerlaubnis ohne die vorherige Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens zu erteilen.

2

Im Mai 2005 wurde der Kläger wegen einer Trunkenheitsfahrt mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,32 Promille rechtskräftig verurteilt; ihm wurde die Fahrerlaubnis entzogen. Im Januar 2006 wurde dem Kläger erneut eine Fahrerlaubnis erteilt. Im September desselben Jahres erhielt die Fahrerlaubnisbehörde von der Polizei die Mitteilung, dass der Kläger Cannabis konsumiere. In dem ärztlichen Gutachten, das der Kläger auf Anforderung der Fahrerlaubnisbehörde im Februar 2007 vorlegte, wird gelegentlicher Cannabiskonsum festgestellt und das Vorliegen von Betäubungsmittelabhängigkeit verneint; allerdings lägen Hinweise auf zeitweisen Alkoholmissbrauch vor. Aufgrund dessen forderte die Fahrerlaubnisbehörde den Kläger auf, ein medizinisch-psychologisches Fahreignungsgutachten beizubringen. Nachdem der Kläger dieser Aufforderung nicht nachkam, entzog ihm die Fahrerlaubnisbehörde auf der Grundlage von § 11 Abs. 8 der Fahrerlaubnis-Verordnung (FeV) mit bestandskräftigem Bescheid vom 22. Januar 2008 die Fahrerlaubnis.

3

Im März 2008 beantragte der Kläger deren Neuerteilung. Die Fahrerlaubnisbehörde forderte ihn unter Hinweis auf § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a FeV wieder zur Vorlage eines medizinisch-psychologischen Gutachtens auf. Dieses Gutachten ließ der Kläger zwar erstellen, legte es aber wiederum nicht vor. Mit Bescheid vom 18. September 2008 lehnte die Behörde seinen Antrag gestützt auf § 11 Abs. 8 FeV mit der Begründung ab, er habe ein Fahreignungsgutachten nicht beigebracht; dessen Vorlage sei im Hinblick auf seine Trunkenheitsfahrt, die Hinweise auf Alkoholmissbrauch im ärztlichen Gutachten und die vorangegangene Fahrerlaubnisentziehung zu Recht gefordert worden.

4

Die vom Kläger hiergegen erhobene Verpflichtungsklage hat das Verwaltungsgericht abgewiesen. Das Gutachten sei gemäß § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. d FeV zu Recht angefordert worden, da dem Kläger die Fahrerlaubnis wegen Alkoholmissbrauchs bestandskräftig entzogen worden sei. Das Verlangen hätte auch auf § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a FeV gestützt werden können, nachdem der Kläger bereits einmal alkoholbedingt im Straßenverkehr auffällig geworden sei und sich aus dem Gutachten vom 26. Januar 2007 Hinweise auf Alkoholmissbrauch ergeben hätten.

5

Mit der Berufung hat der Kläger seinen Neuerteilungsantrag zunächst weiterverfolgt. Im November 2010 hat er von der Fahrerlaubnisbehörde die beantragte Fahrerlaubnis erhalten, nachdem er ihr ein positives medizinisch-psychologisches Gutachten vorgelegt hatte. Der Kläger hat daraufhin die Fortführung des Verfahrens als Fortsetzungsfeststellungsklage beantragt. Sein Feststellungsinteresse ergebe sich aus der von ihm beabsichtigten Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen, außerdem bestehe Wiederholungsgefahr.

6

Der Verwaltungsgerichtshof hat das Urteil des Verwaltungsgerichts aufgehoben und festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet war, den Antrag des Klägers auf Neuerteilung einer Fahrerlaubnis "positiv zu verbescheiden". Zur Begründung heißt es: Die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig; der Kläger habe ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung. Ein solches Interesse ergebe sich zwar nicht aus der von ihm angekündigten Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen, doch habe der Kläger ein Rehabilitierungsinteresse. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei anerkannt, dass die Aufforderung zu einer psychiatrischen Untersuchung ein solches Interesse begründen könne. Außerdem habe die Behauptung der Fahrerlaubnisbehörde, beim Kläger bestünden Fahreignungszweifel im Zusammenhang mit Alkoholmissbrauch, im Hinblick auf sein Persönlichkeitsrecht eine diskriminierende Wirkung. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei auch begründet; vom Kläger habe die Beibringung eines medizinisch-psychologischen Fahreignungsgutachtens nicht gefordert werden dürfen. Diese Aufforderung lasse sich nicht auf § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. d FeV stützen. Dem Kläger sei die Fahrerlaubnis nicht - wie dort vorausgesetzt - aus einem der in § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a bis c FeV genannten Gründe entzogen worden; die Fahrerlaubnisentziehung habe auf § 11 Abs. 8 FeV beruht. Die Tatbestandswirkung einer solchen Entziehung gehe nicht dahin, dass mangelnde Fahreignung aus dem in der Gutachtensanforderung genannten Grund vorliege. Auch § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a FeV rechtfertige die Beibringungsanordnung nicht. Diese Regelung erlaube in Fällen, in denen - wie hier - nur eine einmalige Trunkenheitsfahrt mit einem Blutalkoholgehalt von unter 1,6 Promille vorliege, die Anforderung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens nur, wenn es zusätzlich konkrete Anzeichen für Alkoholmissbrauch im straßenverkehrsrechtlichen Sinn gebe. Hier sprächen zwar Anzeichen dafür, dass der Kläger zeitweise Alkohol in unzuträglichen Mengen konsumiert habe, es fehle aber ein zumindest mittelbarer Zusammenhang mit der Teilnahme am Straßenverkehr.

7

Zur Begründung seiner - vom Berufungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassenen - Revision macht der Beklagte geltend: Die Umstellung auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage sei unzulässig, weil der Kläger kein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung habe. Zwar könne nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Aufforderung zu einer psychiatrischen Untersuchung ein Rehabilitationsinteresse begründen. Doch habe hier zu keinem Zeitpunkt auch nur die Möglichkeit einer psychischen Störung des Klägers im Raume gestanden. Das Berufungsgericht verkenne außerdem, dass sich eine diskriminierende Wirkung nicht bereits aus Zweifeln am Gesundheitszustand, sondern erst aus den besonderen Umständen des Einzelfalles ergeben könne. Erst recht fehle eine diskriminierende Wirkung, wenn mit dem angeforderten Gutachten nur das Vorliegen von Alkoholmissbrauch abgeklärt werden solle. Besondere Umstände, die über das Äußern alkoholbedingter Fahreignungszweifel durch den Beklagten hinausgingen, lägen nicht vor.

8

Der Kläger tritt der Revision entgegen. Tatsachen im Sinne des § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a FeV, die bei ihm die Annahme von Alkoholmissbrauch begründeten, lägen nicht vor. Er habe ein Rehabilitierungsinteresse, nachdem die Behauptung des Beklagten im Raum stehe, er sei "ein Säufer, der regelmäßig Alkohol konsumiere und damit nicht mehr Herr seiner Sinne" sei. Hilfsweise werde die Zurückverweisung an das Berufungsgericht zur weiteren Aufklärung der Tatsachen beantragt.

9

Nach Auffassung des Vertreters des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht und des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung ist das Berufungsurteil unzutreffend. Bei der Vorgeschichte des Klägers sei die in den Raum gestellte Möglichkeit von Alkoholmissbrauch nicht diskriminierend. Zudem habe es Anhaltspunkte für einen Mehrfachmissbrauch von Cannabis und Alkohol gegeben. Die Begründung des Bescheides enthalte keinen gegen die Person des Klägers gerichteten Vorwurf. Dort werde nur festgestellt, dass die Frage eines Alkoholmissbrauchs durch ein medizinisch-psychologisches Gutachten geklärt werden solle. Gegen ein Rehabilitierungsinteresse spreche schließlich, dass der Ablehnungsbescheid nach der Erteilung der Fahrerlaubnis nicht mehr fortwirke.

10

Die Revision des Beklagten ist begründet. Die vom Kläger nach Erteilung der begehrten Fahrerlaubnis mit einem Fortsetzungsfeststellungsantrag weitergeführte Klage hätte in der Berufung ohne Erfolg bleiben müssen, weil dem Kläger das hierfür erforderliche berechtigte Interesse fehlt. Das Berufungsgericht hat die vom Kläger begehrte Feststellung daher schon aus prozessualen Gründen zu Unrecht getroffen. Dieser Verstoß gegen Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO) führt zur Änderung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung.

11

Während des Berufungsverfahrens hat sich, weil dem Kläger die begehrte Fahrerlaubnis erteilt wurde, sein ursprünglich verfolgtes Verpflichtungsbegehren erledigt. Der nun gestellte Feststellungsantrag ist nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, der auf die Fälle eines erledigten Verpflichtungsbegehrens entsprechend anwendbar ist (stRspr; vgl. u.a. Urteil vom 27. März 1998 - BVerwG 4 C 14.96 - BVerwGE 106, 295 <296> m.w.N.), nur dann zulässig, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat. Ein solches Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position des Klägers in den genannten Bereichen zu verbessern (stRspr; vgl. u.a. Beschluss vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - BVerwGE 53, 134 <137>). Für die Beurteilung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses als Sachentscheidungsvoraussetzung kommt es nicht auf den Zeitpunkt des Eintritts der Erledigung, sondern im Regelfall auf den Schluss der letzten mündlichen Verhandlung oder bei einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung auf den Entscheidungszeitpunkt an (Urteil vom 27. März 1998 a.a.O. S. 299).

12

1. Ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO kann der Kläger nicht daraus herleiten, dass er - wie er beim Übergang auf den Feststellungsantrag vorgetragen hatte - einen Schadensersatzanspruch wegen der u.a. für die Begutachtung entstandenen Kosten geltend machen will. Ein möglicher Amtshaftungsanspruch würde schon daran scheitern, dass das Verwaltungsgericht in Kammerbesetzung - und damit ein Kollegialgericht - die Aufforderung des Klägers zur Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens für rechtmäßig gehalten hat. Damit kann der Kläger das Vorliegen einer schuldhaften Amtspflichtverletzung nicht dartun, der beabsichtigte Zivilprozess wäre offensichtlich aussichtslos. Sowohl vom Bundesverwaltungsgericht (stRspr; vgl. u.a. Urteile vom 3. Juni 2003 - BVerwG 5 C 50.02 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 17 und vom 22. Januar 1998 - BVerwG 2 C 4.97 - Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 113) als auch von den für die Durchführung von Amtshaftungsprozessen zuständigen Zivilgerichten (vgl. etwa BGH, Urteil vom 28. November 2002 - III ZR 122/02 - NVwZ-RR 2003, 166) wird als Regel angenommen, dass einen Beamten kein Verschulden trifft, wenn ein mit mehreren Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (sog. "Kollegialgerichts-Richtlinie"). Dass es sich hier um ein erstinstanzliches Gericht handelt und dessen Entscheidung im Berufungsverfahren keinen Bestand hatte, ist für die schuldausschließende Wirkung der Kollegialentscheidung unerheblich (stRspr; vgl. u.a. Urteile vom 3. Juni 2003 a.a.O. Rn. 9 m.w.N.). Sonstige, verschuldensunabhängige Schadensersatzansprüche des Klägers sind nicht ersichtlich.

13

2. Es besteht auch kein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr. Sie setzte voraus, dass auch in Zukunft die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse bestehen wie in dem für die Beurteilung der erledigten Maßnahme maßgeblichen Zeitpunkt (stRspr; vgl. u.a. Urteil vom 11. November 1999 - BVerwG 2 A 5.98 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 8 Rn. 15 m.w.N.). Eine solche unverändert fortbestehende Sachlage gibt es hier nicht. Nachdem der Kläger die begehrte Fahrerlaubnis erhalten hat, ist die erneute Aufforderung zur Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens nicht zu erwarten, es sei denn, es sollten sich neue Anhaltspunkte für einen Eignungsmangel ergeben.

14

3. Schließlich kann der Kläger die Zulässigkeit seines Fortsetzungsfeststellungsantrags nicht mit einem Rehabilitierungsinteresse begründen.

15

Das Verlangen nach Rehabilitierung begründet nach ständiger Rechtsprechung ein Feststellungsinteresse nur dann, wenn es bei vernünftiger Würdigung der Verhältnisse des Einzelfalls als schutzwürdig anzuerkennen ist. Dafür reicht es nicht aus, dass der Betroffene die von ihm beanstandete Maßnahme als diskriminierend empfunden hat. Maßgebend ist vielmehr, ob bei objektiver und vernünftiger Betrachtungsweise abträgliche Nachwirkungen der Maßnahme fortbestehen, denen durch eine gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns wirksam begegnet werden könnte (Urteil vom 11. November 1999 a.a.O. Rn. 16 f.).

16

Eine diskriminierende Wirkung ergibt sich regelmäßig nicht allein aus dem Umstand, dass ein Antrag auf Fahrerlaubniserteilung auf der Grundlage von § 11 Abs. 8 FeV abgelehnt wurde. Voraussetzung für eine solche Ablehnung ist lediglich, dass ein zu Recht angefordertes Fahreignungsgutachten nicht beigebracht wurde. Die Prüfung des Vorliegens einer rehabilitierungsbedürftigen Diskriminierung verlagert sich damit im Wesentlichen auf die Gründe, aufgrund derer die Behörde vom Betroffenen die Beibringung eines Fahreignungsgutachtens fordert. Dabei ist insbesondere in den Blick zu nehmen, auf welche gesundheitlichen oder sonstigen fahreignungsrelevanten Mängel sich die Fahrerlaubnisbehörde dabei berufen hat und in welcher Art und Weise sowie in welcher Form das geschehen ist. Für die zu klärende Frage einer fortdauernden Beeinträchtigung des Betroffenen in seinen Persönlichkeitsrechten sowie eines daraus resultierenden Rehabilitierungsinteresses ist noch nicht zu prüfen, ob mit den von der Fahrerlaubnisbehörde für das Vorliegen von Eignungszweifeln aufgeführten Umständen auch die rechtlichen Voraussetzungen für eine Gutachtensanforderung erfüllt werden. Das ist, falls ein Rehabilitierungsinteresse anzuerkennen ist, dann erst eine Frage der Begründetheit des Feststellungsantrags.

17

Im Fall des Klägers waren nach der Einschätzung der Fahrerlaubnisbehörde Eignungszweifel wegen eines bei ihm möglicherweise vorliegenden Alkoholmissbrauchs abzuklären. Dieser Begriff ist, wie Nr. 8.1 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnis-Verordnung (Eignung und bedingte Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen) zu entnehmen ist, im Zusammenhang mit § 13 Satz 1 Nr. 2 FeV dahingehend zu verstehen, dass das Führen von Fahrzeugen und ein die Fahrsicherheit beeinträchtigender Alkoholkonsum nicht hinreichend sicher getrennt werden können. Übermäßiger Alkoholgenuss ohne Bezug zum Führen von Fahrzeugen im Straßenverkehr genügt somit für die Annahme von Alkoholmissbrauch noch nicht.

18

Die Behauptung, beim Kläger liege Alkoholmissbrauch vor, hat die Fahrerlaubnisbehörde weder bei der Anforderung des Gutachtens noch in ihrem die Erteilung der Fahrerlaubnis ablehnenden Bescheid aufgestellt. Sie hat im Ablehnungsbescheid lediglich die Umstände aufgezählt, aus denen sich aus ihrer Sicht Zweifel an der Fahreignung des Klägers im Hinblick auf den Eignungsmangel des Alkoholmissbrauchs ergeben. Aufgeführt werden in diesem Zusammenhang seine Trunkenheitsfahrt vom 30. Januar 2005 mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,32 Promille, das ärztliche Gutachten vom 26. Januar 2007, in dem die Gutachterin zu dem Ergebnis kommt, dass ein Hinweis auf zumindest passageren Missbrauch von Alkohol vorliege, der Umstand, dass der Kläger bereits einmal ein wegen des Verdachts auf Alkoholmissbrauch angefordertes Gutachten nicht vorgelegt habe sowie schließlich die Angabe des Klägers bei der Erstellung des genannten ärztlichen Gutachtens, er habe zeitweise Alkohol und Cannabis gleichzeitig konsumiert. Ob danach die Legaldefinition des Alkoholmissbrauchs erfüllt sei, sei - so der Bescheid weiter - durch Vorlage eines medizinisch-psychologischen Gutachtens zu klären. Die bloße Benennung der zu dieser Schlussfolgerung führenden Tatsachen lässt schon deswegen keinen unzulässigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers erkennen, weil sie unstreitig sind. Eine rehabilitationsbedürftige Diskriminierung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Fahrerlaubnisbehörde aus einer Zusammenschau dieser Tatsachen Eignungszweifel im Hinblick auf einen möglicherweise vorliegenden Alkoholmissbrauch herleitet; denn dieser Schluss liegt keineswegs so fern, dass er den Verdacht auf eine unsachgemäße oder gar willkürliche, die persönlichen Belange des Klägers missachtende Sachbehandlung begründen könnte. Auch im Ton ist der Bescheid nicht etwa beleidigend, sondern sachlich gehalten. Davon, dass der Kläger "ein Säufer" sei, ist - entgegen seiner Revisionserwiderung - im angegriffenen Bescheid und ebenso in der Aufforderung zur Beibringung des Fahreignungsgutachtens weder ausdrücklich noch sinngemäß die Rede.

19

Ebenso wenig ist ersichtlich, dass durch die Anforderung des Fahreignungsgutachtens und den auf dessen Nichtvorlage gestützten Ablehnungsbescheid die Gefahr einer Herabsetzung des Klägers in der Öffentlichkeit besteht (vgl. zu diesem Aspekt Urteil vom 11. November 1999 a.a.O. Rn. 18). Adressat der Beibringungsanordnung und des Ablehnungsbescheides mit den dort geäußerten Eignungszweifeln war allein der Kläger. Es fehlt an einer auf die Fahrerlaubnisbehörde zurückgehenden Bekanntgabe oder Verbreitung des Verdachts des Alkoholmissbrauchs, die zu einer Ausgrenzung des Klägers in der Öffentlichkeit führen könnte. Dem kann der Kläger nicht entgegenhalten, es sei nach außen aber erkennbar gewesen, dass er über eine längere Zeit keine Fahrerlaubnis mehr gehabt habe. Dieser Umstand ist in erster Linie auf die dem Ablehnungsbescheid vorangegangene Fahrerlaubnisentziehung zurückzuführen, die der Kläger bestandskräftig werden ließ.

20

Zu Unrecht beruft sich der Verwaltungsgerichtshof für ein Rehabilitierungsinteresse des Klägers auf das Urteil des 2. Senats vom 23. Oktober 1980 - BVerwG 2 A 4.78 - (Buchholz 232 § 42 BBG Nr.14). In jener Entscheidung ist das Rehabilitierungsinteresse eines Beamten anerkannt worden, der sich aufgrund einer dienstlichen Anordnung einer psychiatrischen Untersuchung seiner Dienstfähigkeit unterziehen musste, wobei dieser Umstand anderen Kollegen bekannt geworden war. Es liegt auf der Hand, dass der damit geäußerte Verdacht einer tiefgreifenden psychischen Erkrankung mit weitreichenden Folgen für das Berufsleben insbesondere dann die Gefahr einer wiedergutmachungsbedürftigen Herabwürdigung begründen kann, wenn das Wissen darüber nicht auf die unmittelbar Verfahrensbeteiligten beschränkt bleibt. So verhält es sich hier gerade nicht. Abgesehen davon, dass nach außen nicht mehr erkennbar geworden ist, als dass die Neuerteilung der Fahrerlaubnis einige Jahre in Anspruch nahm, ist das sachlich begründete Verlangen, eine medizinisch-psychologische Klärung der Fahreignung vornehmen zu lassen, in seiner Wirkung für die Persönlichkeit des Betroffenen nicht vergleichbar. Hinzu kommt, dass der Kläger selbst den Antrag auf Neuerteilung der Fahrerlaubnis gestellt und sich damit - anders als der genannte Beamte - aus freien Stücken einem Verfahren unterzogen hat, in dem er aufgrund seiner Vorgeschichte damit rechnen musste, dass die Behörde auf die aus ihrer Sicht bislang nicht geklärten Zweifel an seiner Fahreignung zurückkommen würde.

21

4. Für die vom Kläger angeregte Zurückverweisung an das Berufungsgericht wegen vermeintlich ungenügender tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanz ist kein Raum. Beim berechtigten Interesse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO handelt es sich um eine Sachentscheidungsvoraussetzung, so dass das Revisionsgericht, sollte ein - im vorliegenden Fall nicht ersichtliches - Aufklärungsdefizit bestehen, die erforderlichen Feststellungen selbst zu treffen hätte.

22

5. Nicht mehr zu entscheiden ist daher, ob der Fortsetzungsfeststellungsantrag des Klägers in der Sache begründet ist, die beantragte Fahrerlaubnis also ohne die vorherige Anforderung eines Fahreignungsgutachtens zu erteilen gewesen wäre. Der Senat neigt allerdings zu der Auffassung, dass der durch § 11 Abs. 8 FeV erlaubte Schluss auf die Nichteignung, der zur Entziehung der Fahrerlaubnis geführt hat, zugleich bedeutet, dass auch im Neuerteilungsverfahren ein medizinisch-psychologischen Gutachten angefordert werden durfte, sei es nach § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. d, sei es nach § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. e FeV.

1

Der Kläger begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Untersagungsverfügung, mit der ihm die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von Sportwetten verboten wurde.

2

Der Kläger vermittelte am F. Platz ... in O. Sportwetten an die I. in G., die über eine Genehmigung der dort zuständigen Behörde verfügte. Nach vorheriger Anhörung untersagte das Landratsamt M. dem Kläger mit Bescheid vom 5. Juni 2008 die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele in dieser Betriebsstätte und forderte ihn unter Androhung eines Zwangsgeldes von 25 000 € auf, die verbotene Tätigkeit einzustellen. Es stützte die Untersagung auf § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV (a.F.) und die Erwägung, eine Erlaubnis könne wegen des staatlichen Sportwettenmonopols nach § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV ohnehin nicht erteilt werden. Zur Begründung der Vollzugsregelung wurde ausgeführt, ein Zuwarten komme nicht in Betracht, da der Betreiber des Wettlokals sich zumindest wegen Beihilfe zum Veranstalten unerlaubten öffentlichen Glücksspiels nach § 284 Abs. 1 i.V.m. § 27 StGB strafbar mache.

3

Die am 9. Juni 2008 erhobene Anfechtungsklage hat das Bayerische Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 28. April 2009 abgewiesen.

4

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung hat der Kläger zunächst sein Anfechtungsbegehren weiterverfolgt. Im Berufungsverfahren hat der Kläger sein Begehren auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag für die Zeit vom 5. Juni 2008 bis zum 31. Januar 2009 umgestellt und vorgetragen, er habe den Zugriff auf seine Betriebsstätte wegen der Kündigung des Mietverhältnisses zum 31. Januar 2009 endgültig verloren. Sein Feststellungsinteresse ergebe sich aus der Absicht, unionsrechtliche Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche geltend zu machen, unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr sowie aus einem schwerwiegenden Eingriff in seine Berufswahlfreiheit. Schließlich könne er wegen des Vorwurfs eines Verstoßes gegen § 284 StGB ein Rehabilitierungsinteresse geltend machen. Aufgrund der polizeilichen Überprüfungen der Betriebsstätte sei er einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren ausgesetzt gewesen.

5

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 24. April 2012 das erstinstanzliche Urteil geändert und festgestellt, der angegriffene Bescheid vom 5. Juni 2008 sei vom Zeitpunkt seines Erlasses bis zum 31. Januar 2009 rechtswidrig gewesen. Die Untersagungsverfügung habe sich mit dem Verlust der Zugriffsmöglichkeit auf die Betriebsstätte endgültig erledigt. Die deshalb auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellte Klage sei zulässig. Der Vorwurf objektiv strafbaren Verhaltens begründe ein Rehabilitierungsinteresse, zumal gegen den Kläger ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren durchgeführt worden sei. Darüber hinaus habe der Kläger auch wegen des tiefgreifenden Eingriffs in die Berufsfreiheit und die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Untersagung. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei auch begründet. Sowohl die Untersagungsverfügung als auch die Zwangsgeldandrohung seien vom Erlass des Bescheides bis zum 31. Januar 2009 rechtswidrig gewesen. Die Untersagungsverfügung sei ermessensfehlerhaft, da sie sich auf das staatliche Sportwettenmonopol stütze, das seinerseits gegen unionsrechtliche Grundfreiheiten verstoße. Die Monopolregelung sei wegen konterkarierender Regelung des Sektors der gewerblichen Automatenspiele inkohärent und beschränke die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49, 56 AEUV unverhältnismäßig; sie dürfe deshalb nicht angewendet werden.

6

Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision rügt der Beklagte die fehlerhafte Anwendung des unionsrechtlichen Kohärenzerfordernisses und macht geltend, bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der monopolbedingten Beschränkung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit müsse auch berücksichtigt werden, wie der Sportwettensektor sich ohne das Monopol entwickelt hätte, und dass dieses nicht nur der Suchtbekämpfung und dem Spieler- und Jugendschutz, sondern darüber hinaus der Kriminalitätsbekämpfung diene.

7

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 24. April 2012 zu ändern und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 28. April 2009 zurückzuweisen.

8

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

9

Er verteidigt das angegriffene Urteil.

10

Die Revision ist begründet. Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs verletzt revisibles Recht, weil es unzutreffend annimmt, der Kläger habe gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung für den in Rede stehenden Zeitraum. Das Urteil beruht auch auf dieser Rechtsverletzung und erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 137 Abs. 1, § 144 Abs. 4 VwGO). Bei zutreffender Rechtsanwendung hätte es die Fortsetzungsfeststellungsklage für unzulässig halten müssen. Dies führt zur Änderung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen - klagabweisenden - Urteils. Dem steht nicht entgegen, dass der Klagantrag im Berufungsverfahren umgestellt wurde.

11

Mit Recht hat der Verwaltungsgerichtshof die Fortsetzungsfeststellungsklage für statthaft erachtet. Nachdem der Kläger den Zugriff auf seine Betriebsstätte zum 31. Januar 2009 endgültig verloren hatte, hat sich die Untersagungsverfügung des Beklagten, die sich allein auf diese Betriebsstätte bezog, endgültig erledigt. Maßnahmen zur Vollstreckung der Untersagung, die noch rückgängig gemacht werden könnten, sind nicht ersichtlich.

12

Zulässig ist die statthafte Fortsetzungsfeststellungsklage allerdings nur, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts hat. Ein solches Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position des Klägers in den genannten Bereichen zu verbessern (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - BVerwGE 53, 134 <137> und vom 24. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 61.06 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 24 Rn. 3). Als Sachentscheidungsvoraussetzung muss das Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen. Danach kommt es hier auf den Schluss der mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz an.

13

1. Für diesen Zeitpunkt lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse nicht mit einer Wiederholungsgefahr begründen. Dazu ist nicht nur die konkrete Gefahr erforderlich, dass künftig ein vergleichbarer Verwaltungsakt erlassen wird. Darüber hinaus müssen die für die Beurteilung maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände im Wesentlichen unverändert geblieben sein (Urteil vom 12. Oktober 2006 - BVerwG 4 C 12.04 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 23 Rn. 8 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Die für die Beurteilung einer glücksspielrechtlichen Untersagung maßgeblichen rechtlichen Umstände haben sich mit dem Inkrafttreten des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 (BayGVBl 2012 S. 318) und dessen landesrechtlicher Umsetzung in Bayern zum 1. Juli 2012 gemäß §§ 1 und 4 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland und anderer Rechtsvorschriften vom 25. Juni 2012 (BayGVBl S. 270) grundlegend geändert. Dem steht nicht entgegen, dass der allgemeine Erlaubnisvorbehalt für die Veranstaltung und Vermittlung öffentlichen Glücksspiels nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und die Ermächtigung zur Untersagung der unerlaubten Veranstaltung und Vermittlung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV fortgelten. Für die rechtliche Beurteilung einer Untersagung kommt es auch auf die Verhältnismäßigkeit des mit ihr durchgesetzten Erlaubnisvorbehalts sowie des Verbots selbst und damit auf Fragen der materiellen Erlaubnisfähigkeit des untersagten Verhaltens an (vgl. Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55). Insoweit ergeben sich aus den in Bayern zum 1. Juli 2012 in Kraft getretenen, § 4 GlüStV ergänzenden Spezialregelungen betreffend die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten erhebliche Unterschiede zur früheren, bis zum 30. Juni 2012 geltenden Rechtslage. Nach § 10a Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 4a ff. GlüStV wird das staatliche Sportwettenmonopol - zunächst für eine Experimentierphase von sieben Jahren - durch ein Konzessionssystem ersetzt. Gemäß § 10a Abs. 3 GlüStV können bundesweit bis zu 20 Wettunternehmen eine Veranstalterkonzession erhalten. Für die Konzessionäre wird das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV, von dem ohnehin nach Absatz 5 der Vorschrift dispensiert werden darf, nach Maßgabe des § 10a Abs. 4 Satz 1 und 2 GlüStV gelockert. Die Vermittlung konzessionierter Angebote bleibt nach § 10a Abs. 5 Satz 2 GlüStV i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erlaubnispflichtig. Die Anforderungen an die gewerbliche Spielvermittlung werden aber in § 19 i.V.m. §§ 5 bis 8 GlüStV in wesentlichen Punkten neu geregelt. So wurden die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV deutlich zurückgenommen (dazu im Einzelnen Beschluss vom 17. Oktober 2012 - BVerwG 8 B 47.12 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 208 Rn. 6). Andererseits enthält § 7 Abs. 1 Satz 2 GlüStV eine weitgehende Konkretisierung der zuvor nur allgemein statuierten Aufklärungspflichten. Außerdem bindet § 8 Abs. 6 GlüStV erstmals auch die Vermittler in das übergreifende Sperrsystem nach § 23 GlüStV ein. Insgesamt schließen die erheblichen Änderungen der für die materiell-rechtliche Beurteilung der Untersagung erheblichen Vorschriften es aus, von einer im Wesentlichen gleichen Rechtslage auszugehen.

14

Aus der Befristung der experimentellen Konzessionsregelung lässt sich keine konkrete Wiederholungsgefahr herleiten. Ob der Gesetzgeber das Konzessionssystem und dessen materiell-rechtliche Ausgestaltung nach Ablauf der siebenjährigen Experimentierphase auf der Grundlage der inzwischen gewonnenen Erfahrungen fortschreiben, modifizieren oder aufgeben wird, ist ungewiss. Eine Rückkehr zur alten Rechtslage ist jedenfalls nicht abzusehen.

15

2. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist auch nicht wegen eines Rehabilitierungsinteresses des Klägers zu bejahen. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz beruht auf der Annahme, ein solches Interesse bestehe schon wegen des Vorwurfs objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens und des dazu durchgeführten, im Juli 2008 eingestellten Ermittlungsverfahrens. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

16

Ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung besteht nur, wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Diese Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern (Beschlüsse vom 4. März 1976 a.a.O. S. 138 f. und vom 4. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 64.06 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 36 S. 4 f.). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. In der Feststellung objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens liegt noch keine Stigmatisierung. Vielmehr erschöpft sie sich in der Aussage, die unerlaubte Veranstaltung und Vermittlung der Sportwetten erfülle den objektiven Tatbestand des § 284 Abs. 1 StGB und rechtfertige deshalb ein ordnungsbehördliches Einschreiten. Damit enthält sie kein ethisches Unwerturteil, das geeignet wäre, das soziale Ansehen des Betroffenen herabzusetzen. Diese Schwelle wird erst mit dem konkreten, personenbezogenen Vorwurf eines schuldhaft-kriminellen Verhaltens überschritten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1952 - 1 BvR 197/53 - BVerfGE 9, 167 <171> und Urteil vom 6. Juni 1967 - 2 BvR 375, 53/60 und 18/65 - BVerfGE 22, 49 <79 f.>). Soweit die Begründung der Untersagungsverfügung davon ausgeht, der Kläger habe strafbare Beihilfe zum unerlaubten Glücksspiel geleistet, kann offenbleiben, ob dies als stigmatisierender Vorwurf schuldhaft-kriminellen Verhaltens zu verstehen war und wegen des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens Außenwirkung erlangt hat. Selbst in diesem Fall wäre der Vorwurf wegen der Einstellung des Ermittlungsverfahrens nach § 153 StPO am 22. Juli 2008 gegenwärtig - im Frühjahr 2013 - nicht (mehr) geeignet, das soziale Ansehen des Klägers herabzusetzen. Zweifeln, ob das Ermittlungsverfahren an den verfahrensgegenständlichen Bescheid anknüpfte oder ob es einen anderen, in der Ermittlungsakte genannten Bescheid vom 13. Mai 2008 und eine andere Betriebsstätte betraf, muss nicht mehr nachgegangen werden. Das Ermittlungsverfahren hat zudem nicht zu einer Bestätigung des Strafbarkeitsvorwurfs geführt. Es wurde vielmehr mit der Begründung eingestellt, die Rechtslage sei auch nach dem Glücksspielstaatsvertrag weiterhin unklar, und eine Schuld wäre als gering anzusehen. Die Einstellung nach § 153 StGB impliziert keine Strafbarkeit und insbesondere keinen Schuldvorwurf. Sie kann deshalb kein Rehabilitierungsinteresse begründen. Die gegenteilige Auffassung (VG Berlin, Urteil vom 21. Dezember 2005 - 1 A 162.01 - juris Rn. 21) geht von einer unzutreffenden Auslegung des § 153 StPO aus. Wie sich schon aus dessen Entstehungsgeschichte ergibt, setzt dieser gerade keine Schuldfeststellung voraus, sondern soll in Bagatellfällen, in denen Schuld und Strafbarkeit erst durch weitere Ermittlung zu klären wären, das Legalitätsprinzip durchbrechen und die Staatsanwaltschaft von der Pflicht entbinden, weitere Ermittlungen zur völligen Entlastung des Beschuldigten durchzuführen (Schoreit, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl. 2008, § 153 Rn. 7 und 15 f.). Hier verdeutlicht der Hinweis auf die Unklarheit der Rechtslage, dass die Strafbarkeit des Verhaltens aus der Sicht der Staatsanwaltschaft ungewiss war und wegen Geringfügigkeit einer allfälligen Schuld nicht weiter aufgeklärt werden sollte. Die Feststellung zur Schwere einer für den Fall der Anwendbarkeit des § 284 Abs. 1 StGB möglichen Schuld sind also rein hypothetisch. Eine fortdauernde Außenwirkung ist nicht zu erkennen. Die Einstellung nach § 153 StPO wird nicht im Zentralregister eingetragen.

17

Nachteilige Auswirkungen der Untersagung in künftigen Verwaltungsverfahren - etwa zur Erlaubniserteilung nach aktuellem Recht - sind nach der im Termin zur mündlichen Verhandlung in das Verfahren eingeführten Erklärung des Vertreters des Freistaates Bayern vom 21. März 2013 ebenfalls nicht zu besorgen. Danach werden Monopolverstöße dort zukünftig nicht als Anhaltspunkt für eine Unzuverlässigkeit von Konzessionsbewerbern oder Bewerbern um eine Vermittlungserlaubnis gewertet.

18

3. Entgegen dem angegriffenen Urteil lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse nicht mit dem Vorliegen eines tiefgreifenden Eingriffs in die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG begründen. Die Annahme des Berufungsgerichts, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO müsse wegen der Garantie effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG in diesem Sinne ausgelegt werden, trifft nicht zu. Eine Ausweitung des Tatbestandsmerkmals des berechtigten Feststellungsinteresses über die einfach-rechtlich konkretisierten Fallgruppen des berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses (a) hinaus verlangt Art. 19 Abs. 4 GG nur bei Eingriffsakten, die sonst wegen ihrer typischerweise kurzfristigen Erledigung regelmäßig keiner gerichtlichen Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten (b). Eine weitere Ausdehnung des Anwendungsbereichs, die ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse allein wegen der Schwere des erledigten Eingriffs in Grundrechte oder Grundfreiheiten annimmt, ist auch aus Art. 47 GRC in Verbindung mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgebot nicht herzuleiten (c).

19

a) Aus dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und dem systematischen Zusammenhang mit § 42 VwGO ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichte nur ausnahmsweise für die Überprüfung erledigter Verwaltungsakte in Anspruch genommen werden können. Nach dem Wegfall der mit dem Verwaltungsakt verbundenen Beschwer wird gerichtlicher Rechtsschutz grundsätzlich nur zur Verfügung gestellt, wenn der Kläger ein berechtigtes rechtliches, wirtschaftliches oder ideelles Interesse an einer nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Maßnahme hat (dazu oben Rn. 12). Das berechtigte Feststellungsinteresse geht in all diesen Fällen über das bloße Interesse an der Klärung der Rechtswidrigkeit der Verfügung hinaus. Dies gilt unabhängig von der Intensität des erledigten Eingriffs und vom Rang der Rechte, die von ihm betroffen waren.

20

b) Die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG differenziert ebenfalls nicht nach diesen beiden Kriterien. Sie gilt auch für einfach-rechtliche Rechtsverletzungen, die - von der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG abgesehen - kein Grundrecht tangieren, und für weniger schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte und Grundfreiheiten. Umgekehrt gebietet die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG selbst bei tiefgreifenden Eingriffen in solche Rechte nicht, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse anzunehmen, wenn dies nicht erforderlich ist, die Effektivität des Rechtsschutzes zu sichern.

21

Effektiver Rechtsschutz verlangt, dass der Betroffene ihn belastende Eingriffsmaßnahmen in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüfen lassen kann. Solange er durch den Verwaltungsakt beschwert ist, stehen ihm die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zur Verfügung. Erledigt sich der Verwaltungsakt durch Wegfall der Beschwer, wird nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Rechtsschutz gewährt, wenn der Betroffene daran ein berechtigtes rechtliches, ideelles oder wirtschaftliches Interesse hat. In den übrigen Fällen, in denen sein Anliegen sich in der bloßen Klärung der Rechtmäßigkeit des erledigten Verwaltungsakts erschöpft, ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach Art. 19 Abs. 4 GG zu bejahen, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. Davon ist nur bei Maßnahmen auszugehen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Maßgebend ist dabei, ob die kurzfristige, eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ausschließende Erledigung sich aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt (BVerfG, Beschlüsse vom 5. Dezember 2001 - 2 BvR 527/99, 1337/00, 1777/00 - BVerfGE 104, 220 <232 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <86> m.w.N).

22

Glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zählen nicht zu den Verwaltungsakten, die sich in diesem Sinne typischerweise kurzfristig erledigen. Vielmehr sind sie als Verwaltungsakte mit Dauerwirkung (Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 19 m.w.N.) gerade auf langfristige Geltung angelegt. Dass sie sich regelmäßig fortlaufend für den bereits zurückliegenden Zeitraum erledigen, lässt ihre gegenwärtige, sich täglich neu aktualisierende Wirksamkeit und damit auch ihre Anfechtbarkeit und Überprüfbarkeit im Hauptsacheverfahren unberührt (vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Januar 2012, § 113 Rn. 85 a.E.). Änderungen der Rechtslage führen ebenfalls nicht zur Erledigung. Vielmehr ist die Untersagung anhand der jeweils aktuellen Rechtslage zu prüfen. Dass ihre Anfechtung sich regelmäßig nur auf eine Aufhebung des Verbots mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung richten kann, stellt keine Rechtsschutzbeschränkung dar. Vielmehr trägt dies dem Umstand Rechnung, dass das Verbot in der Vergangenheit keine Regelungswirkung mehr entfaltet, die aufgehoben werden könnte. Im Ausnahmefall, etwa bei einer noch rückgängig zu machenden Vollziehung der Untersagung, bleibt diese wegen ihrer Titelfunktion als Rechtsgrund der Vollziehung rückwirkend anfechtbar (Beschluss vom 25. September 2008 - BVerwG 7 C 5.08 - Buchholz 345 § 6 VwVG Nr. 1 Rn. 13; zur Vollzugsfolgenbeseitigung vgl. Urteil vom 14. März 2006 - BVerwG 1 C 11.05 - BVerwGE 125, 110 = Buchholz 402.242 § 63 AufenthG Nr. 2 Rn. 17).

23

Dass eine untypisch frühzeitige Erledigung im Einzelfall einer streitigen Hauptsacheentscheidung zuvorkommen kann, berührt Art. 19 Abs. 4 GG nicht. Die Rechtsweggarantie verbietet zwar, gesetzliche Zulässigkeitsanforderungen so auszulegen, dass ein gesetzlich eröffneter Rechtsbehelf leerläuft, weil das weitere Beschreiten des Rechtswegs unzumutbar und ohne sachliche Rechtfertigung erschwert wird (BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 2010 - 2 BvR 1023/08 - NJW 2011, 137 m.w.N.). Einen solchen Leerlauf hat die dargestellte Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses aber nicht zur Folge. Ihre sachliche Rechtfertigung und die Zumutbarkeit ihrer prozessualen Konsequenzen ergeben sich daraus, dass eine großzügigere Handhabung dem Kläger mangels berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses keinen relevanten Vorteil bringen könnte und auch nicht dazu erforderlich ist, maßnahmenspezifische Rechtsschutzlücken zu vermeiden.

24

c) Aus der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs im Sinne des Art. 47 GRC ergibt sich keine Verpflichtung, das Merkmal des berechtigten Interesses nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO weiter auszulegen.

25

Allerdings ist nach der unionsgerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass der sachliche Anwendungsbereich der Grundrechtecharta nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC eröffnet ist, weil der Kläger Rechtsschutz wegen einer Beschränkung seiner Dienstleistungsfreiheit begehrt. Zur mitgliedstaatlichen Durchführung des Unionsrechts im Sinne der Vorschrift rechnet der Gerichtshof nicht nur Umsetzungsakte im Sinne eines unionsrechtlich - zumindest teilweise - determinierten Vollzugs, sondern auch mitgliedstaatliche Eingriffe in Grundfreiheiten nach Maßgabe der allgemeinen unionsrechtlichen Schrankenvorbehalte. An dieser Rechtsprechung, die vor Inkrafttreten der Charta zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs unionsrechtlicher Grundrechte als allgemeiner Grundsätze des Unionsrechts entwickelt wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 1991 - Rs. C-260/89, ERT - Slg. 1991 I-2951 ), hält der Gerichtshof weiterhin fest. Er geht von einer mitgliedstaatlichen Bindung an die Unionsgrundrechte im gesamten Anwendungsbereich des Unionsrechts aus und verweist dazu auf die Erläuterungen zu Art. 51 GRC, die nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 3 EUV, Art. 52 Abs. 7 GRC bei der Auslegung der Charta zu berücksichtigen sind (EuGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - Rs. C-617/10, Akerberg Fransson - EuZW 2013, 302 ). Wie diese Abgrenzungsformel im Einzelnen zu verstehen ist, inwieweit bei ihrer Konkretisierung grammatische und entstehungsgeschichtliche Anhaltspunkte für eine bewusste Begrenzung des Anwendungsbereichs durch Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC maßgeblich und welche Folgerungen aus kompetenzrechtlichen Grenzen zu ziehen sind (vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 24. April 2013 - 1 BvR 1215/07 - NJW 2013, 1499 Rn. 88 und 90; zur Entstehungsgeschichte Borowsky, in: Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Aufl. 2011, S. 643 ff.), bedarf hier keiner Klärung. Geht man von der Anwendbarkeit des Art. 47 GRC aus, ist dieser jedenfalls nicht verletzt.

26

Mit der Verpflichtung, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen Rechtsverletzungen zur Verfügung zu stellen, konkretisiert Art. 47 Abs. 1 GRC den allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz effektiven Rechtsschutzes (dazu vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 - Rs. C-279/09, DEB - EuZW 2011, 137 und Beschluss vom 13. Juni 2012 - Rs. C-156/12, GREP - juris ). Er hindert den mitgliedstaatlichen Gesetzgeber aber nicht, für die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs ein qualifiziertes Interesse des Klägers zu fordern und diese Anforderung im Sinne der soeben unter a) und b) (Rn. 19 und 20 ff.) dargelegten Kriterien zu konkretisieren.

27

Wie sich aus den einschlägigen unionsgerichtlichen Entscheidungen ergibt, bleibt es grundsätzlich den Mitgliedstaaten überlassen, im Rahmen der Ausgestaltung ihres Prozessrechts die Klagebefugnis und das Rechtsschutzinteresse des Einzelnen zu normieren. Begrenzt wird das mitgliedstaatliche Ermessen bei der Regelung solcher Zulässigkeitsvoraussetzungen durch das unionsrechtliche Äquivalenzprinzip, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Effektivitätsgebot (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 - Rs. C-87/90 u.a., Verholen u.a. ./. Sociale Verzekeringsbank - Slg. 1991 I-3783 und vom 16. Juli 2009 - Rs. C-12/08, Mono Car Styling ./. Dervis Odemis u.a. - Slg. 2009 I-6653 ; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. ).

28

Das Äquivalenzprinzip verlangt eine Gleichwertigkeit der prozessrechtlichen Bedingungen für die Durchsetzung von Unionsrecht und mitgliedstaatlichem Recht (EuGH, Urteil vom 13. März 2007 - Rs. C-432/05, Unibet ./. Justitiekansler - Slg. 2005 I-2301 ). Es ist hier nicht betroffen, weil die dargelegte verfassungskonforme Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht danach unterscheidet, ob eine Verletzung von Unions- oder mitgliedstaatlichem Recht geltend gemacht wird.

29

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verbietet eine Zulässigkeitsregelung, die das Recht auf Zugang zum Gericht in seinem Wesensgehalt selbst beeinträchtigt, ohne einem unionsrechtlich legitimen Zweck zu dienen und im Verhältnis dazu angemessen zu sein (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O. und Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. ). Hier fehlt schon eine den Wesensgehalt des Rechts selbst beeinträchtigende Rechtswegbeschränkung. Sie liegt vor, wenn dem Betroffenen der Zugang zum Gericht trotz einer Belastung durch die beanstandete Maßnahme verwehrt wird, weil die fragliche Regelung für den Zugang zum Recht ein unüberwindliches Hindernis aufrichtet (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O. ; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. ). Danach kommt es - nicht anders als nach der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 19 Abs. 4 GG - maßgeblich darauf an, dass der Betroffene eine ihn belastende Eingriffsmaßnahme gerichtlich überprüfen lassen kann. Das war hier gewährleistet, da die Untersagungsverfügung bis zu ihrer endgültigen Erledigung angefochten werden konnte und § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Fortsetzungsfeststellung ermöglichte, soweit diese noch zur Abwendung fortwirkender Nachteile von Nutzen sein konnte. Dass die Vorschrift keinen darüber hinausgehenden Anspruch auf eine Fortsetzung des Prozesses nur zum Zweck nachträglicher Rechtsklärung vorsieht, widerspricht nicht dem Wesensgehalt der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs. Unabhängig davon wäre selbst eine Beeinträchtigung des Rechts in seinem Wesensgehalt verhältnismäßig. Sie wäre geeignet, erforderlich und angemessen, die Prozessökonomie zur Verwirklichung des unionsrechtlich legitimen Ziels zügigen, effektiven Rechtsschutzes für alle Rechtssuchenden zu wahren.

30

Das Effektivitätsgebot ist ebenfalls nicht verletzt. Es fordert eine Ausgestaltung des mitgliedstaatlichen Rechts, die die Ausübung unionsrechtlich gewährleisteter Rechte nicht praktisch unmöglich macht oder unzumutbar erschwert (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 a.a.O. und vom 13. März 2007 a.a.O. ). Bezogen auf die mitgliedstaatliche Regelung prozessualer Zulässigkeitsvoraussetzungen ergibt sich daraus, dass den Trägern unionsrechtlich begründeter Rechte gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung stehen muss, der eine wirksame Kontrolle jeder Rechtsverletzung und damit die Durchsetzbarkeit des betroffenen Rechts gewährleistet. Diese Anforderungen gehen nicht über die aus Art. 19 Abs. 4 GG herzuleitende Gewährleistung einer gerichtlichen Überprüfbarkeit jedes Eingriffs in einem Hauptsacheverfahren hinaus. Insbesondere lässt sich aus dem Effektivitätsgebot keine Verpflichtung herleiten, eine Fortsetzung der gerichtlichen Kontrolle nach Erledigung des Eingriffs unabhängig von einem rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Nutzen für den Kläger allein unter dem Gesichtspunkt eines abstrakten Rechtsklärungsinteresses vorzusehen (vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts Tesauro, in: - Rs. C-83/91, Meilicke/ADV/ORGA AG - vom 8. April 1992, Slg. 1992 I-4897 ). Das gilt erst recht, wenn die Maßnahme bereits Gegenstand einer gerichtlichen Hauptsacheentscheidung war und sich erst im Rechtsmittelverfahren erledigt hat.

31

An der Richtigkeit dieser Auslegung des Art. 47 Abs. 1 GRC und des unionsrechtlichen Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes bestehen unter Berücksichtigung der zitierten unionsgerichtlichen Rechtsprechung keine ernsthaften Zweifel im Sinne der acte-clair-Doktrin (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. C-283/81, C.I.L.F.I.T. u.a. - Slg. 1982, S. 3415 ). Die vom Kläger angeregte Vorlage an den Gerichtshof ist deshalb nach Art. 267 Abs. 3 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) nicht geboten.

32

4. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich schließlich nicht aus der Präjudizwirkung der beantragten Feststellung für den vom Kläger angestrebten Staatshaftungsprozess. Auch das Berufungsgericht hat das nicht angenommen. Ein Präjudizinteresse kann nur bestehen, wenn die beabsichtigte Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen nicht offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Haftungsprozess genügt nicht. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage jedoch, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt (Urteile vom 14. Januar 1980 - BVerwG 7 C 92.79 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 95 S. 27, vom 29. April 1992 - BVerwG 4 C 29.90 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 247 S. 90 und vom 8. Dezember 1995 - BVerwG 8 C 37.93 - BVerwGE 100, 83 <92> = Buchholz 454.11 WEG Nr. 7). Der Verwaltungsprozess muss nicht zur Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen der Staatshaftung fortgeführt werden, wenn der Kläger daraus wegen offenkundigen Fehlens anderer Anspruchsvoraussetzungen keinen Nutzen ziehen könnte. Hier drängt sich schon ohne eine detaillierte Würdigung auf, dass dem Kläger selbst bei Rechtswidrigkeit der Untersagung keine staatshaftungsrechtlichen Ansprüche zustehen.

33

Die Voraussetzungen der Amtshaftung gemäß Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB oder des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs (zu dessen Herleitung vgl. EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991 I-5357 ) liegen ersichtlich nicht vor, ohne dass es insoweit einer ins Einzelne gehenden Prüfung bedürfte. Weitere Anspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht.

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Der Kläger hat den Zugriff auf seine Betriebsstätte Ende Januar 2009 endgültig verloren. Denkbare Schadensersatzansprüche betreffen also nur den Zeitraum vor Ergehen der unionsgerichtlichen Urteile zu den deutschen Sportwettenmonopolen (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010 I-8069, - Rs. C-46/08, Carmen Media Group - Slg. 2010 I-8175 und - Rs. C-409/06, Winner Wetten - Slg. 2010 I-8041). Für diesen Zeitraum scheidet ein Amtshaftungsanspruch aus, weil den Amtswaltern selbst bei Rechtswidrigkeit der zur Begründung der Untersagung herangezogenen Monopolregelung keine schuldhaft fehlerhafte Rechtsanwendung zur Last zu legen ist. Die unionsrechtliche Staatshaftung greift für diesen Zeitraum nicht ein, da ein etwaiger Verstoß gegen das Unionsrecht nicht hinreichend qualifiziert war.

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a) Einem Amtswalter ist auch bei fehlerhafter Rechtsanwendung regelmäßig kein Verschulden im Sinne des § 839 BGB vorzuwerfen, wenn seine Amtstätigkeit durch ein mit mehreren rechtskundigen Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht aufgrund einer nicht nur summarischen Prüfung als objektiv rechtmäßig angesehen wird (Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <105 ff.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32; BGH, Urteil vom 6. Februar 1986 - III ZR 109/84 - BGHZ 97, 97 <107>). Das Verwaltungsgericht hat die angegriffene Untersagungsverfügung im Hauptsacheverfahren für rechtmäßig gehalten. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof bejahte seinerzeit in ständiger Rechtsprechung die Vereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit höherrangigem Recht sowie die Rechtmäßigkeit darauf gestützter Untersagungen unerlaubter Wettvermittlung (vgl. VGH München, Urteile vom 18. Dezember 2008 - 10 BV 07.558 - ZfWG 2009, 27 und - 10 BV 07.774/775 - juris). Er hat diese Auffassung erst im Hinblick auf die im Herbst 2010 veröffentlichten Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den deutschen Sportwettenmonopolen vom 8. September 2010 (a.a.O.) sowie die daran anknüpfenden Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2010 (BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 272, - BVerwG 8 C 15.09 - NWVBl 2011, 307 sowie - BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273) in einer Eilentscheidung im Frühjahr 2011 aufgegeben (VGH München, Beschluss vom 21. März 2011 - 10 AS 10.2499 - ZfWG 2011, 197 = juris Rn. 24 ff.). Die Orientierung an der berufungsgerichtlichen Rechtsprechung kann den Amtswaltern auch nicht etwa vorgeworfen werden, weil die kollegialgerichtlichen Entscheidungen bis Ende 2010 - für sie erkennbar - von einer schon im Ansatzpunkt völlig verfehlten rechtlichen Betrachtung ausgegangen wären (zu diesem Kriterium vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. S. 106 f.). Hinreichend geklärt war ein etwaiger Verstoß gegen unionsrechtliche Vorgaben jedenfalls nicht vor Ergehen der zitierten unionsgerichtlichen Entscheidungen (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 - III ZR 196/11 - EuZW 2013, 194 ), die durch die nachfolgenden Urteile des Senats in Bezug auf das bayerische Monopol konkretisiert wurden. Der Gerichtshof stellte seinerzeit erstmals klar, dass die Verhältnismäßigkeit im unionsrechtlichen Sinn nicht nur eine kohärente Ausgestaltung des jeweiligen Monopolbereichs selbst, sondern darüber hinaus eine Kohärenz auch zwischen den Regelungen verschiedener Glücksspielsektoren fordert. Außerdem präzisierte er die Grenzen zulässiger, nicht auf Expansion gerichteter Werbung für die besonders umstrittene Imagewerbung.

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b) Im Zeitraum bis zum Herbst 2010 - und damit auch für den vorliegend strittigen Zeitraum bis Januar 2009 - fehlt es auch an einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß, wie er für die unionsrechtliche Staatshaftung erforderlich ist. Diese setzt eine erhebliche und gleichzeitig offenkundige Verletzung des Unionsrechts voraus. Maßgeblich dafür sind unter anderem das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, der Umfang des durch sie belassenen Ermessensspielraums und die Frage, ob Vorsatz bezüglich des Rechtsbruchs oder des Zufügens des Schadens vorlag, sowie schließlich, ob ein Rechtsirrtum entschuldbar war (EuGH, Urteil vom 5. März 1996 - Rs. C-46 und 48/93, Brasserie du Pêcheur und Factortame - Slg. 1996 I-1029 ). Nach diesen Kriterien kann zumindest bis zu den zitierten Entscheidungen des Gerichtshofs von einer offenkundigen erheblichen Verletzung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit durch die Monopolregelung nicht die Rede sein. Mangels Harmonisierung des Glücksspielbereichs stand den Mitgliedstaaten ein weites Regelungsermessen zur Verfügung. Seine durch die Grundfreiheiten gezogenen Grenzen waren jedenfalls bis zur unionsgerichtlichen Konkretisierung der intersektoralen Kohärenz nicht so genau und klar bestimmt, dass ein etwaiger Rechtsirrtum unentschuldbar gewesen wäre.

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c) Weitere Anspruchsgrundlagen für eine Staatshaftung kommen nicht in Betracht. Eine über die Amtshaftung und den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinausgehende Haftung für eine rechtswidrige Inanspruchnahme als Störer sieht das bayerische Landesrecht nicht vor (vgl. Art. 70 ff. des Polizeiaufgabengesetzes - BayPAG).

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5. Andere Umstände, aus denen sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse des Klägers ergeben könnte, sind nicht erkennbar.