Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 09. Apr. 2014 - 16a D 12.1439

bei uns veröffentlicht am09.04.2014

Gericht

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Tenor

I.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

I.

Der 1939 geborene Beklagte legte nach dem Besuch von Volksschule und Höherer Schule 1959 die Reifeprüfung mit Erfolg ab. Er absolvierte ein Studium der Neuphilologie an der Universität E. und legte im Jahr 1966 das erste Staatsexamen in den Fächern Französisch und Englisch für das Lehramt an höheren Schulen ab. 1968 bestand er das zweite Staatsexamen. Mit Wirkung vom 1. April 1970 wurde er unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Studienrat ernannt (Tätigkeit am A.-Gymnasium in N. bei C.).

Für die Zeit vom 1. August 1971 bis 31. Juli 1974 wurde er entsprechend seinem Antrag für Aufgaben der Entwicklungshilfe in N. zunächst im Auftrag der Evangelisch-Lutherischen Mission mit Sitz in H., sodann im Auftrag der Evangelisch-Lutherischen Kirche in Bayern mit Sitz in N. unter Fortfall seiner Dienstbezüge vom staatlichen Gymnasialdienst Bayerns beurlaubt. Die Beurlaubung wurde bis 31. Juli 1976 verlängert. Mit Wirkung vom 1. April 1974 erfolgte seine Ernennung zum Oberstudienrat.

In N. war der Beklagte als Lehrer in der K.-L.-School in W., einer Schule mit deutschem Schulzweig für Kinder deutscher Missionare und anderer deutschsprachiger Personen in N. tätig.

Anfang des Jahres 1976 wurde das Missionswerk über sexuelle Übergriffe des Beamten bei den Schülerinnen S. K. und K. G. informiert.

In einem Schreiben an das Missionswerk (Oberkirchenrat Pfarrer B.) vom 15. Februar 1976 räumte der Beklagte ein, im Jahr 1974 „unsaubere, unzüchtige Beziehungen“ zu der 12-jährigen Schülerin K. G. unterhalten zu haben. K. sei etliche Male in seiner Wohnung gewesen, Geschlechtsverkehr sei nicht zustande gekommen, „weil unmöglich“ und weil er von furchtbaren Gewissensbissen geplagt immer wieder im letzten Moment davon abgehalten worden sei. Um aber ganz offen zu sein: Es sei nicht sein Verdienst, dass die geschlechtlichen Handlungen nicht weiter gediehen, sondern ihre Unausführbarkeit. Mit anderen Mädchen habe er nach bestem Wissen und Gewissen nichts zu tun gehabt.

In einem weiteren Schreiben vom 15. Februar 1976 erläuterte der Beklagte gegenüber Oberkirchenrat B., dem was er erklärt habe, sei bei Gott nichts hinzuzufügen. Es sei ja auch schlimm genug. Zum Verständnis und zur Vervollständigung wolle er dennoch berichten, wie es dazu gekommen sei. Im Jahr 1973/74 sei er sehr heftig an einem Fußpilz erkrankt. K. G. habe ihn gepflegt, hierbei seien die ersten Annäherungsversuche entstanden. Er wolle um Verzeihung bitten, für die Folgen müsse er einstehen. Er bitte darum, von einer strafrechtlichen Verfolgung abzusehen, da sonst die „gesamte Existenzgrundlage beim Staat verwirkt wäre“.

Ebenfalls am 15. Februar 1976 räumte der Beklagte gegenüber dem in N. befindlichen Pastor A., welcher durch das Missionswerk mit Ermittlungen in dieser Angelegenheit beauftragt worden war, auf Vorhalt ein, dass es zu Annäherungen gegenüber der Schülerin S. K. gekommen sei. Kontakte zu anderen Schülerinnen seien „unterhalb einer Problemschwelle“ gelegen (zwölfseitiger Aktenvermerk des Pastors A. über seine Ermittlungen vom 21. Februar 1976 befindlich in der Personalakte des Missionswerks).

Unter dem 1. April 1976 schrieb Pastor G., Vater der Schülerin K. G., an das Missionswerk in Deutschland, der Beklagte habe das Leben seiner Tochter „versaut“. Er meine, er solle nicht ohne zu büßen davon kommen. Der Kerl gehöre hinter Gitter. Unter dem 21. April 1976 führte Pastor G. gegenüber dem Missionswerk u. a. aus, der Beklagte habe eine dämonische Geschicktheit gehabt, die Kinder zum Schweigen zu verpflichten und sie sich zu Willen zu machen. Er sei für ihn der typische Sittlichkeitsverbrecher.

In einem bei Oberkirchenrat B. am 14. April 1976 eingegangenen Brief erklärte die Ehefrau des Beklagten u. a., das Verhältnis ihres Mannes mit K. G. sehe sie als Flucht aus häuslichen Problemen und ausgelöst durch das sehr enge Lehrer/Schülerinverhältnis.

Am 30. Mai 1976 berichteten die Eltern der Schülerin M. M. Oberkirchenrat B. von sexuellen Übergriffen des Beklagten an ihrer Tochter im Zeitraum 1972/1973 in W.

Unter dem 22. Juli 1976 wandte sich Pfarrer B. für das Missionswerk als dessen Direktor an das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus. Dem Missionswerk sei im Frühjahr 1976 ein Vorfall zur Kenntnis gekommen, der es veranlasst habe, den Beklagten etwas vorzeitiger aus N. abzurufen. Der Beklagte habe sich einer Schülerin gegenüber Unregelmäßigkeiten zuschulden kommen lassen. Zwischenzeitlich sei die Angelegenheit von Seiten des Missionswerks bereinigt worden. Es könne bestätigt werden, dass die fachliche Arbeit des Beklagten Anerkennung verdiene. Sowohl das Verhältnis unter den vier Kollegen aus Deutschland, sowie zu den Lehrern aus Aus. oder Am. als auch zu den Schülern sei gut gewesen und habe zum Eingreifen keinen Anlass gegeben. Der Beklagte habe sich für die Kinder im Internat außerordentlich und über seine dienstlichen Verpflichtungen hinaus eingesetzt.

In einem Entwurf zu diesem Schreiben hieß es noch u. a.: „Im Frühjahr 1976 allerdings kam ein Vorfall zu unserer Kenntnis, der uns veranlasste, Herrn K. etwas vorzeitig abzurufen. Herr K. hatte sich einer Schülerin unsittlich genähert. Wir haben uns bemüht, die Angelegenheit zwischenzeitlich zu bereinigen“.

Mit Schreiben vom 29. September 1976 nahm der Beklagte gegenüber dem Staatsministerium auf Aufforderung zu dem „Vorfall“ dahingehend Stellung, dass sich die Verhältnisse in der K-L-School in W./N., in der er sehr gerne gewesen sei, mit den schulischen Gegebenheiten in Europa nicht vergleichen ließen. Das Verhältnis zwischen Lehrern und Schülern sei ein familiäres. So sei es allgemein üblich, dass sich Schüler und Lehrer gegenseitig mit „Du“ anredeten und dass die Schüler - es handle sich ja um ein Internat - oft ihre Lehrer in deren Wohnungen aufsuchten. Hieraus habe es sich ergeben, dass eine Schülerin, die Tochter eines eng befreundeten Missionars, in der Familie (des Beklagten) Eingang gefunden habe. Sie habe manche Hausarbeiten wie eine Tochter verrichtet. Dies habe zugegebenermaßen in der Notengebung und im Unterricht zu einer gewissen Bevorzugung geführt, die auch von anderen Kindern bemerkt worden sei. Dies habe sich auf das Arbeitsklima an der Schule ungünstig ausgewirkt. Als das Missionswerk davon Kenntnis erhalten habe, sei das Vertrauensverhältnis gestört gewesen. Er habe den Vorschlag akzeptiert, die Schule etwas vorzeitiger vor Beendigung des Schuljahres zu verlassen, zumal dies ihm auch aus gesundheitlichen Gründen gelegen gekommen sei. Der Sachverhalt sei bei Vorsprachen im Missionswerk und bei einer Zusammenkunft mit den Eltern der Schülerin restlos mit allen Beteiligten bereinigt worden. Diese Bereinigung werde ja auch im Schreiben des Missionswerks vom 22. Juli 1976 bestätigt.

Eine Reaktion des Ministeriums erfolgte nicht mehr.

Ab 1. August 1976 unterrichtete der Beklagte wiederum am A.-Gymnasium in N. bei C. Mit Wirkung vom 1. April 1985 wurde er zum Studiendirektor ernannt.

Mit Wirkung vom 1. September 1999 wurde der Beklagte aus gesundheitlichen Gründen auf einen Antrag in den Ruhestand versetzt. Er ist schwerbehindert mit einem zuletzt bekannten Grad der Behinderung von 50.

Der Beklagte ist seit 1971 verheiratet und hat eine 1972 geborene Tochter. Er erkrankte mit drei Jahren an spinaler Kinderlähmung und leidet infolge dessen an einer Rückgratverkrümmung.

Der Beklagte ist bislang weder strafrechtlich noch disziplinarrechtlich in Erscheinung getreten.

II.

Im Februar 2010 wandte sich Pastor i. R. G.-S. (früher Pastor G.) an das Missionswerk in N.. Seine Tochter K. G. sei Anfang der 70er Jahre in N. von dem Beklagten missbraucht worden. Seine Tochter sei nie darüber hinweggekommen. Die Dinge seien totgeschwiegen worden. Das Missionswerk müsse nun etwas tun.

Unter dem 15. März 2010 übersandte die Evangelisch-Lutherische Kirche in Bayern (Landeskirchenrat - Landeskirchenamt) dieses Schreiben an das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus zur Information. Nach dem Wissensstand der Kirche sei der Beklagte damals aus dem Dienst des Freistaates entlassen worden. Nicht bekannt sei, ob das Kultusministerium damals Strafanzeige erstattet habe. Die Landeskirche habe dies unterlassen. Um Auskunft werde gebeten.

Mit Schreiben vom 10. Mai 2010 informierte das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus die Landesanwaltschaft Bayern als zuständige Disziplinarbehörde, dass der Verdacht auf Vorliegen eines Dienstvergehens bestehe und bat darum, gegen den Beklagten ein Disziplinarverfahren in eigener Zuständigkeit einzuleiten.

Mit Schreiben vom 2. Juni 2010 leitete die Landesanwaltschaft Bayern gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BayDG ein Disziplinarverfahren gegen den Beklagten ein. Der Beklagte wurde mit Schreiben vom selben Tage darüber informiert und gemäß Art. 22 Abs. 1 BayDG belehrt. Ihm wurde Gelegenheit zur schriftlichen oder mündlichen Äußerung gegeben.

Unter dem 22. Juli 2010 ließ der Beklagte erklären, dass er derzeit keine Einlassung abgebe.

Am 13. September 2010 vernahm die Landesanwaltschaft Bayern in Anwesenheit des Bevollmächtigten des Beklagten die 1962 geborene Zeugin K. B. (geborene G.). Diese erklärte u. a.: Sie glaube den Beklagten ab 1971 in W. im Unterricht gehabt zu haben. Er habe sie oft auf den Schoß genommen. Sie habe das nicht leiden können, weil es dort immer so hart gewesen sei. Sie habe das damals nicht einordnen können, wisse jetzt aber natürlich, dass sein Glied erigiert gewesen sei. Der Beklagte habe sie und ihre Freundin G. ins Haus geholt, wenn seine Frau krank gewesen sei. Er habe sie verschiedene Sachen erledigen lassen. Zum Teil habe er die Freundin weggeschickt. Sie wisse noch, dass er sie geschlagen habe, nachdem er erfahren habe, dass sie ihre Periode bekommen habe. Er habe ihre Mutter gefragt, was sie tun würde, wenn sie schwanger werden würde. Er habe sich mit ihr entweder zuhause im Schlafzimmer vergnügt, wenn seine Frau nicht da gewesen sei oder unter der Schule. Die Häuser in W. seien nämlich auf Stelzen gebaut. Er habe ihr die Beine auseinandergespreizt und versucht, in sie einzudringen. Dies sei nicht gelungen, weil sie sehr eng gewesen sei. Er habe sie beschimpft, dass sie frigide wäre. Er sei dann mit dem Finger in sie eingedrungen. Sie habe ihn mit der Hand oder dem Mund befriedigen müssen. Sie könne nicht sagen, wie oft es gewesen sei, es sei über Jahre hinweg regelmäßig gewesen. Sie glaube, dass es zum vollendeten Geschlechtsverkehr nur einmal gekommen sei. Es könne auch noch mehrmals gewesen sein. Sie könne das nicht sagen, weil es einfach wehgetan habe und sie damals einfach zugemacht habe und infolge dessen wohl auch nicht einordnen habe können, ob er tatsächlich mit dem Glied eingedrungen sei. Sie habe das nicht gewollt und gewusst, dass das auch nicht passe. Sie habe jahrelang Angst vor einer Beziehung gehabt. Sie habe die Vorkommnisse bis vor drei Jahren verdrängt. Damals habe sie einen Unfall gehabt, den sie wohl in suizidaler Absicht verursacht habe, aber nicht bewusst. Sie habe öfter Suizidgedanken gehabt. Ihr Psychiater habe gemeint, sie wäre wohl in eine Depression abgerutscht. Der Beklagte habe sie immer damit bedroht, wenn sie jemandem etwas erzählen würde, würde ihrem Bruder etwas passieren oder er würde sich selbst etwas antun und dann hätte sein Kind keinen Vater mehr. Der Beklagte habe jede Gelegenheit genutzt. Er habe immer versucht, ihr einzureden, dass sie die körperlichen Kontakte mit ihm auch wolle. Sie glaube, dass ihr ein Kondom als Verhütungsmaßnahme in Erinnerung sei. Sie sei damals überhaupt nicht aufgeklärt gewesen. In ihrer Erinnerung gehe ein Übergriff in den nächsten über. Wichtig sei ihr gewesen, dass er möglichst schnell seinen Orgasmus bekomme und sie wieder gehen könne. Es sei mit Sicherheit einmal wöchentlich gewesen. Was sich durch ihr Leben durchziehe, sei ihre Angst vor Schwangerschaften und davor, dass sie frigide sei.

Die 1964 geborene Zeugin S. D. (geborene K.), in A. lebend, erstattete ihre Aussage mit E-Mails vom 9. Oktober und 13. Oktober 2010. Der Beklagte sei von August 1974 bis Ende 1975 ihr Lehrer gewesen. Die Vorfälle sexuellen Missbrauchs hätten sich im Jahr 1975 ereignet. Sie sei damals 11 Jahre alt gewesen. Ab einem gewissen Punkt sei es für sie Teil der regulären Schulstunden gewesen, dass sie auf seinem Schoß gesessen sei. Sie wisse, dass sie oft seine Hand gehalten habe während des Unterrichts. Er habe oft ihr Haar gestreichelt während der Schulstunden und sie am Ende der Stunde geküsst und mit Koseworten bezeichnet. Einmal seien sie und die Zeugin G. W. (geborene H.) mit dem Beklagten in dessen Auto gefahren. Er habe ihnen gesagt, dass er pornografische Magazine in seinem Auto habe und ihnen angeboten, sie ihnen zu zeigen. Dann habe sie die Aufgabe bekommen, nachmittags die Papierkörbe in die Verbrennungsanlage zu bringen. Er sei mit ihr gekommen und habe sie nach einer langen Zeit der Umarmung auf den Mund geküsst. Sie habe die Küsse nicht gemocht, aber er habe ihr versichert, dass sie das nach und nach mögen werde. Dies sei zu mehreren Gelegenheiten passiert. Nach diesen Vorfällen sei sie beunruhigt gewesen und habe gefühlt, dass es nicht richtig gewesen sei, was sie täten. Sie habe mit dem Beklagten über diese Furcht gesprochen. Er sei ziemlich ärgerlich geworden und habe ihr gesagt, sie könne es jederzeit beenden. Das alles sei nur von ihr ausgegangen. Sie habe sich fürchterlich schuldig und verwirrt gefühlt. Während des Schuljahres habe sich der Beklagte ihr körperlich genähert. Er habe ihren Rücken unter ihrer Kleidung gerieben und ihre Brüste gestreichelt und bei zwei Gelegenheiten habe er seine Hand in ihre Unterhose von hinten her geschoben, sie betastet und seinen Finger in ihre Vagina eingeführt. Der Beklagte habe ihr das Versprechen abgenommen, niemals jemandem etwas über ihr Geheimnis zu erzählen. Sie habe sich dann ihren Eltern offenbart, diese hätten einen Brief an den Beklagten geschrieben. Danach habe der Beklagte sie niemals wieder berührt. Sie sei erleichtert und erfreut zu erfahren, dass nun ein Disziplinarverfahren gegen den Beklagten eingeleitet worden sei. Schon daran erkenne man, dass die Ereignisse sie über die Jahre, oft auch unterbewusst, belastet hätten. Vor etwa fünf Jahren habe sie etliche Termine mit einer Psychologin gehabt. Erst da sei ihr richtig klar geworden, wie stark sie diese Missbräuche beeinflusst hätten. Es sei ein Verrat an dem Vertrauen, dass ein kleines Kind einem Erwachsenen schenke, gewesen. Nach dem Ende der Übergriffe habe er sich ihr gegenüber sehr kalt verhalten. Sie habe das Gefühl gehabt, dass durch ihre Gegenwart im Zimmer sie habe verhüten können, dass sich der Beklagte an weiteren Mädchen vergreife. Dies sei eine schreckliche Aufgabe für ein kleines Mädchen gewesen.

Die 1959 geborene Zeugin M. H. (geborene M.) erklärte am 13. September 2010 u. a.: Sie habe beim Beklagten ca. 2½ Jahre Unterricht gehabt. Der Beklagte sei neben ihr gesessen, habe sein Bein an ihres gedrückt und seine Hand auf ihren Oberschenkel gelegt. Sie könne nicht mehr sagen, wie oft dies gewesen sei. Es sei jedenfalls häufiger gewesen. Er habe ihr dann auf Französisch etwas über ihre Schönheit erzählt. Es sei ihr sehr peinlich gewesen. Sie habe immer gehofft, dass die anderen Schüler nicht mitbekommen, was er sage. Er habe auch anzügliche Bemerkungen geäußert. Einmal habe sie etwas an die Tafel schreiben müssen, er sei hinter sie gekommen und habe ihren Busen mit beiden Händen von hinten umfasst. Sie habe darüber weder mit ihren Eltern noch mit Freundinnen gesprochen. Sie habe sich damals nicht gut gefühlt. Es sei eklig und peinlich gewesen, sie habe auch gewusst, dass es nicht in Ordnung gewesen sei.

Die 1963 geborene Zeugin G. P. (geborene H.) erklärte am 13. September 2010 u. a.: Sie sei von 1972 oder 1973 bis 1976 in der Missionarsschule in W. gewesen. Sie habe in der 3. Klasse in der Missionsschule begonnen. Den Beklagten habe sie allerdings erst in der 5. und 6. Klasse gehabt. Der Beklagte sei sehr anzüglich gewesen, d. h., er habe sie am nackten Bein gestreichelt oder die Hand an der Taille unter ihr T-Shirt geschoben. Damals seien Miniröcke sehr modern gewesen, und er habe ihr bei allen möglichen Gelegenheiten gesagt, dass sie die Schönste sei. Ihre Mutter sei zu der Zeit damals verunglückt gewesen, ihr Vater habe sie zur Adoption freigeben wollen. Es hätten ihre Patentante und der Beklagte zur Wahl gestanden. Der Beklagte habe ihr immer gesagt, dass er ihr alles kaufen würde und Reisen mit ihr machen würde, wenn sie erst bei ihm wohnen würde. Sie meine, dass er an ihr als Frau interessiert gewesen sei, sie ihm aber noch zu jung gewesen sei. Eines Tages auf dem Rückweg von der Kirche habe er sie gebeten, ihm beim Bettenüberziehen zu helfen. Seine Frau sei verreist gewesen. Die Laken seien blutverschmiert gewesen. Er habe ihr erklärt, dass seine Frau ihre Periode habe und das würde eben passieren, wenn man in dieser Zeit miteinander schlafe. Er habe sie nach dem Wechseln der Laken auf das Bett gedrückt und sie an der Taille festgehalten und komische Laute gemacht. Er sei seitlich vom Bett gestanden und sie sei dann quasi quer zum Kopfteil im Bett gelegen. Er habe sich über sie gebückt und sie an der Taille festgehalten. Sie habe dann irgendwann gekichert und gelacht und sich weggedreht und er habe sie dann losgelassen. Sie wisse noch einen anderen Vorfall: Einmal habe der Beklagte sie und zwei andere Mädchen im Auto mitgenommen. Er habe ihnen Playboy-Hefte mit nackten Männern zum Anschauen gegeben und ihnen dazu erklärt, wie ein Mann so aussehe. Sie meine, dass er ihre Reaktion auf diese Bilder habe sehen wollen. Sein Verhalten sei jedenfalls nicht normal gewesen. Sie glaube, er habe sie zu bestimmten Vorgängen hinführen wollen. Er habe ihnen auch gesagt, sie sollten das niemandem erzählen. Er habe sie bei jeder Gelegenheit in den Arm genommen, am Oberschenkel am nackten Bein berührt, in der Mitte des Oberschenkels, nicht zwischen den Beinen. Er habe ihr die Hand unter das T-Shirt geschoben, an der Brust habe er sie nicht berührt. Er habe sie auch auf die Stirn geküsst, nicht auf den Mund. Er habe sie oft auch während des Unterrichts auf seinen Schoß gesetzt, während er etwas korrigiert habe. Sie könne nicht sagen, ob er erregt gewesen sei, wenn sie auf seinem Schoß gesessen sei. Er sei für sie ein Vaterersatz gewesen. Er sei für sie praktisch wie ein Gott gewesen. Sie habe sich dann oft gewehrt und habe gesagt „geh weg, geh weg“. Er habe sie dann immer als frigide vor den anderen Schülern bezeichnet. Sie sei alleine oder zusammen mit anderen Kindern öfters im Haus des Beklagten gewesen, z.T. sei auch dessen Ehefrau dagewesen. Der Beklagte habe sich in ihrer Anwesenheit auch umgezogen. Dabei hätten sie jeweils die Geschlechtsteile von ihm gesehen. Das Verhältnis zwischen den Schülern und den Lehrern sei sehr vertraut gewesen, wesentlich enger als das z. B. in Deutschland üblich wäre. Allerdings sei das Verhalten des Beklagten anders gewesen als das anderer Lehrer.

Mit Schreiben der Landesanwaltschaft Bayern vom 14. Dezember 2010 erhielt der Beklagte die Möglichkeit, abschließend gemäß Art. 32 BayDG Stellung zu nehmen.

Der Bevollmächtigte des Beklagten führte unter dem 31. Januar 2011 aus, dass eine Äußerung zu den Vorwürfen nicht erfolge. Es werde die Verwirkung der disziplinarischen Ahndung bzw. der Verzicht auf eine solche Ahndung eingewendet. Es werde beantragt, beim zuständigen Staatsministerium Nachfrage zu halten, ob seinerzeit ein Disziplinarverfahren eingeleitet worden sei und wie es ggf. geendet habe. Offensichtlich habe das Staatsministerium kein Aufklärungsinteresse gezeigt.

Das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus führte sodann unter dem 8. Februar 2011 gegenüber der Landesanwaltschaft Bayern u. a. aus, ein Disziplinarverfahren sei damals nicht eingeleitet worden. Dem Ministerium bekannt geworden sei damals nur eine Ungleichbehandlung bei der Notengebung. Das wahre Ausmaß der Dienstpflichtverletzung sei nicht bekannt gewesen. Weder in dem Schreiben des Missionswerks noch in der Stellungnahme des Beklagten habe sich dazu eine Andeutung gefunden.

III.

Am 9. März 2011 erhob der Kläger Disziplinarklage mit dem Antrag, dem Beklagten die Ruhegehaltsbezüge abzuerkennen.

Dem Beklagten wird unter Einbeziehung des Ergebnisses des behördlichen Disziplinarverfahrens im Einzelnen vorgeworfen:

„Der Beamte unterrichtete in der Zeit vom 1.08.1971 bis 31.07.1976 an der K-L-School in W./N. die Kinder deutscher Missionare und sonstiger Mitarbeiter des Missionswerks der Evangelisch-Lutherischen Kirche. Der Schule war ein Internat angeschlossen, in dem Kinder von Missionaren während der Abwesenheit der Eltern in der Regel ganzjährig untergebracht waren. In den Ferien wurden die Kinder zum jeweiligen Standort der Eltern auf N. geflogen. Die Kinder kamen im Alter von sieben bis acht Jahren auf eine Schule in W. und wechselten im „Jahre“ (gemeint: Alter) von ca. 12 bis 13 Jahren auf eine Schule in B/A. Das Lehrpersonal an der Schule bestand aus zwei Lehrerinnen, dem Beamten und dem Schulleiter. Der Schulleiter und eine Lehrerin unterrichteten die englischsprachigen Schüler, der Beamte und eine weitere Lehrerin die deutschsprachigen Schüler. Der Beamte selbst unterrichtete im fraglichen Zeitraum ca. acht Schüler bzw. Schülerinnen in zwei Klassen, die sich einen Unterrichtsraum teilten. Der Beamte, seine Frau und die 1972 geborene Tochter des Beamten lebten in einem Haus auf dem Schulgelände in der Nähe der Schule.

1. Sexueller Missbrauch gegenüber K. B., geborene G..

Die Zeugin K. B. wurde ab dem Jahr 1971 in der Schule in W. vom Beklagten unterrichtet. 1972/1973 befand sie sich mit ihren Eltern ein Jahr auf Heimaturlaub in Deutschland und kehrte dann an die Schule in W. zurück. 1975 schließlich wechselte sie auf eine Schule in B.

In der Zeit ab 1971 nahm der Beamte die damals neunjährige Zeugin zu verschiedenen Gelegenheiten auf den Schoß, um sich sexuell zu erregen. Bei diesen Gelegenheiten war sein Glied erigiert.

In Abwesenheit seiner Frau holte der Beamte die Zeugin und ihre Freundin G. G. in sein Haus und ließ sie Hausarbeiten erledigen. Während die Freundin in der Küche sauber machte, nahm er die Zeugin in einer Vielzahl von Fällen mit in das Schlafzimmer, spreizte ihr die Beine auseinander und versuchte, mit seinem Penis in sie einzudringen. Als ihm das bei der kindlichen Zeugin nicht gelang, beschimpfte es sie. Er drang dann mit dem Finger in sie ein, sie musste ihn mit der Hand oder mit dem Mund befriedigen. Mindestens einmal, möglicherweise auch mehrfach, führte der Beklagte mit dem Kind schließlich den Geschlechtsverkehr aus.

Bei einer anderen Gelegenheit schlug der Beamte die damals neunjährige Zeugin, weil sie ihre Periode bekommen hatte.

Um das Schweigen der Zeugin gegenüber anderen und ihren Eltern sicherzustellen, bedrohte der Beamte die Zeugin damit, dass andernfalls ihrem Bruder etwas passieren würde. Er schilderte er ihr, dass er bei einer Fahrt nach W., die an steilen Klippen vorbeiführt, den Truck so lenken würde, dass ihrem Bruder schon etwas passieren würde.

Ab dem Jahr 1975 besuchte die Zeugin eine Schule in B.. Der Beamte überredete die Mutter der Zeugin, dass diese auf dem weg von A. zu ihren Eltern in N. in W. einen Zwischenstopp machen solle, um die Schule und die alte Umgebung zu besuchen. Die Zeugin sah sich - von der Mutter gedrängt - nicht in der Lage, diesem Ansinnen nicht nachzukommen. Während des einwöchigen Aufenthalts der Zeugin in W. kam es wiederum zur Durchführung verschiedener sexueller Aktivitäten.

Zwischen September und November 1975 sandte der Beamte der Zeugin vier Briefe nach B.. In den Briefen schrieb er der Zeugin, dass er sie liebe und sie vermisse. Die Briefe enthielten körperliche Anzüglichkeiten. Einer der Briefe, die nicht mehr auffindbar sind, enthielt folgende Passage: „Es war so schön mit Dir im Auto. Wie gerne möchte ich das wieder mit Dir machen. Aber vielleicht sind's dann wieder „Srews“ - oder wann geht's endlich mal?!... Ich küsse Dich auf Deine fünf schönsten Stellen am Körper (deine Augen, deinen Mund, deine zwei Brüste und auf deinen …). Herzlichst grüßt und küsst dich Dein W.-herz.“ (zitiert im Personalakt Missionswerk).

Die Mutter der ebenfalls von dem Beamten sexuell missbrauchten Zeugin S. D. (geborene K.) war von ihrer Tochter über die sexuellen Übergriffe ihr gegenüber informiert worden. Als weitere mögliche Betroffene hatte S. D. die Zeugin K. B. benannt. Frau K. veranlasste eine Untersuchung der Zeugin durch einen Gynäkologen, der feststellte, dass bei der Zeugin das Hymen nicht mehr intakt war. Frau K. informierte auch die Eltern der Zeugin über die Übergriffe. In der Folge durchsuchten die Eltern der Zeugin deren Sachen und fanden dabei die Briefe des Beamten.

Der Vater der Zeugin, Pastor H. G., wandte sich von P.-N. aus in mehreren Briefen an das Bayer. Missionswerk und bat um Auskunft über die ihm zur Verfügung stehenden rechtlichen Möglichkeiten. Dem Beamten wurde auferlegt, sich einer psychiatrischen Untersuchung zu unterziehen, um eine Wiederholungsgefahr ausschließen zu können. Aus einem Brief von Pastor G. vom 14. Juni 1976 ergibt sich schließlich, dass unter der Voraussetzung, dass sich der Beamte einer psychiatrischen Behandlung unterziehen würde, er keine weiteren Maßnahmen für erforderlich halten würde.

Eine Strafanzeige erfolgte nicht, weder durch das Missionswerk noch durch den Vater der Zeugin.

Dem in der Personalakte enthaltenen Schriftverkehr ist zu entnehmen, dass die Bemühungen des Missionswerks ausschließlich dem Wohlergehen und weiteren beruflichen Fortkommen des Beamten gewidmet waren.

2. Sexueller Missbrauch gegenüber S. D., geb. K.

Die Zeugin S. D. war im Internat der K-L-School in W. von August 1972 bis Ende 1975. Von August 1974 bis Ende 1975 unterrichtete der Beamte die Zeugin. Im Laufe des zweiten Trimesters im Jahre 1975 nahm der Beamte die damals zehn- bis elfjährige Zeugin regelmäßig auf den Schoß. Er streichelte ihr das Haar während der Schulstunden. Bei verschiedenen Gelegenheiten küsste er sie nachmittags auf den Mund, nachdem er sie lange umarmt hatte. Bei zwei Gelegenheiten schließlich schob er seine Hand in ihre Unterhose von hinten her, betastete sie und führte seinen Finger in ihre Vagina ein. In den Ferien informierte die Zeugin ihre Eltern. Nach den Ferien kehre sie mit einem Brief ihrer Eltern in die Schule zurück, dass die Eltern davon wüssten und dass sie ein Benehmen anzeigen wollten. Nach Kenntnis des Briefs hielt der Beamte der Zeugin vor, sie hätte ihn betrogen. Ab diesem Zeitpunkt unterließ er die Übergriffe in Bezug auf die Zeugin und verhielt sich ihr gegenüber kalt.

3. Sexuelle Belästigung von M. H., geb. M.

Die Zeugin M. H. war ab dem Jahr 1969 in der K-L-School in W.. Ab ca. 1971 unterrichtete der Beamte die Zeugin als einzige Schülerin ca. 2 ½ Jahre im Fach Französisch. Im Klassenraum waren jedoch auch noch andere Schüler, die sich währenddessen mit anderen Aufgaben beschäftigten.

Während des Unterrichts saß der Beamte neben der zwölfjähren Zeugin, drückte sein Bein gegen das ihre und hatte die Hand auf ihrem Oberschenkel. Dies geschah häufiger. Der Beamte erzählte der Schülerin auf Französisch etwas über ihre Schönheit und äußerte anzügliche Bemerkungen. Dies war der Zeugin sehr peinlich und sie hoffte, dass die anderen Schüler nichts davon verstehen würden.

An einem nicht mehr feststellbaren Tag während dieser Zeit musste die Zeugin auf Anweisung des Beamten eine Tafelaufschrift fertigen. Er stellte sich hinter sie und umfasste von hinten mit beiden Händen ihren Busen.

4. Sexuelle Belästigung gegenüber G. W. (gemeint: G. P.), geborene H..

Die Zeugin war von 1972 oder 1973 bis 1976 in der Missionsschule in W.. Der Beamte unterrichtete sie in der 5. oder 6. Klasse.

Ca. im Jahr 1974 verunglückte die Mutter der Zeugin und ihr Vater erwog, sie zur Adoption freizugeben.

Bereits in der Zeit vor dem Unfall der Mutter, aber auch in der Zeit danach, streichelte er die damals ca. elfjährige Zeugin am nackten Bein und schob seine Hand an der Taille unter ihr T-Shirt. Er sagte ihr bei allen möglichen Gelegenheiten, dass sie die Schönste wäre. Er küsste sie auf die Stirn. Nach dem Unfall der Mutter vermittelte der Beamte der Zeugin den Eindruck, dass er sie adoptieren wolle. Er versprach ihr diverse Dinge zu kaufen, wenn sie erst bei ihm wohnen würde und sagte ihr, wohin er mit ihr verreisen würde.

Auf dem Rückweg von der Kirche bat er sie eines Tages, ihm beim Überziehen der Betten zu helfen. Seine Frau war nicht anwesend. Die Laken waren blutbefleckt. Er erklärte der Zeugin, dass seine Frau ihre Periode hätte und das würde passieren, wenn man in dieser Zeit Geschlechtsverkehr hätte. Nach dem Wechseln der Laken drückte er die Zeugin auf das Bett, hielt sie an der Taille fest und machte „komische Laute“.

Er nahm die Zeugin oftmals auf den Schoß. Bei einigen Gelegenheiten wehrte sich die Zeugin und rief: „geh weg, geh weg!“. Er gezeichnete sie dann vor anderen Schülern als „frigide“. Der Zeugin, die die Bedeutung des Ausdrucks nicht kannte, erklärte er, frigide wäre man, wenn man sich nicht anfassen lassen wolle. Die Zeugin fühlte sich vor den anderen Schülern lächerlich gemacht.“

IV.

Das Verwaltungsgericht erkannte mit Urteil vom 19. März 2012 auf die Disziplinarmaßnahme der Aberkennung des Ruhegehalts. Verwirkungs- bzw. Verzichtsumstände könnten nicht durchgreifen. Ein Maßnahmeverbot wegen Zeitablaufs für Dienstvergehen, die zur Entfernung aus dem Dienst bzw. zu einer Aberkennung der Ruhestandsbezüge führen, bestehe nicht. Die Rechtsinstitute der „Verwirkung“ oder des „Verzichts auf Ausübung der Disziplinarbefugnisse“ seien im Rahmen von Disziplinarverfahren nicht anwendbar. Es fehlten darüber hinaus aber auch die erforderlichen Voraussetzungen. Regelmaßnahme bei sexuellem Missbrauch von Kindern sei die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis bzw. Aberkennung des Ruhegehalts. Dies gelte für einen Lehrer angesichts der ihm obliegenden Aufgaben erst recht. Auf diesem Gebiet habe der Beklagte vollständig versagt. Bei noch aktivem Dienst hätte er aus dem Beamtenverhältnis entfernt werden müssen.

Gemäß Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgsericht vom 19. März 2012 erklärte der Beklagte u. a., er sei auf Drängen seiner „kirchlichen Vorgesetzten“ wohl im Mai 1976 für zwei Tage in einem psychiatrischen Zentrum in O. befragt bzw. begutachtet worden. Ein förmliches Gutachten sei nicht erstellt worden, ihm sei jedoch gesagt worden, dass er weiter als Lehrer Dienst tun könne.

V.

Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen das Urteil und beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 19. März 2012 die Klage abzuweisen, hilfsweise auf eine mildere Disziplinarmaßnahme als die Aberkennung des Ruhegehalts zu erkennen.

Der verhängten Disziplinarmaßnahme stünden eine Verwirkung bzw. ein Verzicht auf die Disziplinarbefugnis entgegen. Auch liege kein Regelfall vor, bei dem der sexuelle Missbrauch von Kindern zur Aberkennung des Ruhegehalts führe. Das Staatsministerium habe im Jahr 1976 auf die Durchführung eines Disziplinarverfahrens verzichtet. Es hätte damals die Richtigkeit des Vorbringens des Beklagten überprüfen können, etwa durch Stellungnahme des Missionswerks. Dies sei offensichtlich unterblieben. Das Ministerium habe letztendlich kein Interesse gezeigt, die „Unregelmäßigkeit gegenüber einer Schülerin“, welche immerhin zu einer vorzeitigen Abberufung des Beklagten geführt hatte, aufzuklären. Ein großer Aufwand wäre hierzu nicht notwendig gewesen. Das Ministerium habe es letztlich in Kauf genommen, ob die Angaben des Beklagten der Richtigkeit entsprächen oder nicht. Dies stelle letztendlich einen Verzicht auf Durchführung eines Disziplinarverfahrens dar. Mit seinem Verhalten habe das Ministerium deutlich gemacht, dass es an dem Berufungskläger weiter festhalten wolle. Des Weiteren wäre, da die Vorfälle zum Zeitpunkt der Einleitung des Disziplinarverfahrens etwa nahezu 35 Jahre zurücklagen, sehr wohl eine Verwirkung zu prüfen. Jedenfalls habe das damalige Verhalten des Ministeriums Einfluss auf die Maßnahmenfindung. Es sei darauf hinzuweisen, dass die disziplinarrechtlichen Vorwürfe ausschließlich während der Beurlaubung des Beklagten zur Wahrnehmung einer Tätigkeit außerhalb des Dienstes stattgefunden hätten. Er ergäben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte das ihm vorgeworfene pflichtwidrige Verhalten mit seiner weiteren Dienstverrichtung ab dem 1. August 1976 fortgesetzt habe. Der Beklagte habe sich damals in psychiatrische Behandlung begeben. Aus seinen dienstlichen Beurteilungen ergebe sich eine ansprechende dienstliche Leistung. Er habe weiter das Vertrauen des Dienstherrn genossen. Er befinde sich nunmehr im Ruhestand, insofern gebe es keine spezialpräventiven Gründe für eine Ahndung der Dienstpflichtverletzung.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Voraussetzungen für einen Ausschluss der disziplinarischen Verfolgbarkeit durch Verwirkung oder Verzicht lägen nicht vor. Die Rechtsinstitute der Verwirkung und des Verzichts seien im Disziplinarverfahren nicht anwendbar. Abgesehen davon liege kein Verhalten des Staatsministeriums vor, das eine Verwirkung oder einen Verzicht nahelegen würde. Festzuhalten sei, dass der Beklagte sich mit Schreiben vom 29. September 1976 wahrheitswidrig gegenüber dem Ministerium geäußert habe. Damit habe er die Ursache dafür gesetzt, dass das Ministerium keinen Anlass gesehen habe, nach damaligem Recht disziplinare Vorermittlungen einzuleiten. Die Voraussetzungen für eine Aberkennung des Ruhegehalts lägen vor.

Mit Verfügung vom 22. August 2012 ordnete die Landesanwaltschaft Bayern die Einbehaltung von 30 v. H. der monatlichen Ruhegehaltsbezüge des Beklagten an.

Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten, zudem auf die Personalakte des Missionswerks der Evangelisch-Lutherischen Kirche in Bayern verwiesen.

Gründe

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat dem Beklagten zu Recht das Ruhegehalt aberkannt.

I.

Das Disziplinarverfahren weist in formeller Hinsicht keine Mängel auf. Solche sind auch vom Beklagten im Berufungsverfahren nicht geltend gemacht worden.

II.

Der Senat legt seiner Entscheidung den Sachverhalt zugrunde, der Gegenstand der Disziplinarklage des Klägers (Bl. 6 bis 14 der Klageschrift v. 7.3.2011, eingegangen beim VG am 9.3.2011) ist. Der Beklagte hat sich dazu weder im behördlichen noch im gerichtlichen Disziplinarverfahren geäußert. Das Gericht ist davon überzeugt, dass der Beklagte die ihm vorgeworfenen Handlungen begangen hat. Denn zum einen hat der Kläger im Disziplinarverfahren die Zeuginnen K. B., M. H. und G. P. vernommen, sowie schriftliche Äußerungen der Zeugin S. D. eingeholt (Art. 26 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BayDG). Die Aussagen der Zeuginnen sind detailreich und widerspruchsfrei, mithin glaubhaft. Sie belegen die gegen den Beklagten erhobenen Vorwürfe. Hinzu kommt, dass das Missionswerk der Evangelisch-Lutherischen Kirche in Bayern bereits 1976 umfangreiche, in deren Personalakte dokumentierte Ermittlungen zu den dem Beklagten vorgeworfenen Handlungen durchführte. Mehrfach wurde der Beklagte in N. von Pastor A. vernommen, dabei räumte er jedenfalls die Taten gegenüber K. B. und S. D. im Wesentlichen ein (Aktenvermerk vom 21. Februar 1976). Ebenso bekannte er sich zu den erhobenen Vorwürfen jedenfalls betreffend die Schülerinnen K. B. und S. D. in zwei Schreiben an Oberkirchenrat B. vom 15. Februar 1976. Seine damaligen Einlassungen stehen im Wesentlichen nicht im Widerspruch zu den Aussagen der Zeuginnen K. B. und S. D. im behördlichen Disziplinarverfahren. Hinzu kommt, dass auch die Ehefrau des Beklagten in einem Brief, der am 14. April 1976 bei Oberkirchenrat B. einging, Taten gegenüber der Schülerin K. B. bestätigt. Die Aussagen der Zeugin M. H. im behördlichen Disziplinarverfahren stimmen zudem im Wesentlichen mit den Angaben ihrer Eltern vom 30. Mai 1976 gegenüber Oberkirchenrat B. überein.

III.

Die Verfehlungen des Beklagten gegenüber den vier Schülerinnen stellen ein einheitliches Dienstvergehen dar (vgl. BVerwG, B. v. 11.2.2000 - 1 DB 20.99 - BayVBl 2000, 567, 568). Sie stehen in einem inneren und äußeren Zusammenhang, da sie anlässlich des Dienstes des Beklagten als Lehrer im Auftrag der Evangelisch-Lutherischen Mission/Evangelisch-Lutherischen Kirche in Bayern in W./N. begangen wurden.

Durch seine Taten hat der Beklagte ein außerdienstliches Dienstvergehen i. S. d. Art. 84 Abs. 1 Satz 2 BayBG vom 18. Juli 1960 in der Fassung des Dritten Gesetzes zur Änderung beamtenrechtlicher Vorschriften vom 27. Juli 1970 (GVBl. S. 327) begangen und dadurch vorsätzlich schuldhaft die ihm obliegenden Dienstpflichten verletzt:

Die Taten sind als außerdienstliche Pflichtverletzung zu bewerten. Die Unterscheidung zwischen inner- und außerdienstlichen Verfehlungen bemisst sich nicht in erster Linie nach der formalen Dienstbezogenheit, d. h. nach der engen räumlichen oder zeitlichen Beziehung zum Dienst. Vielmehr kommt es auf die materielle Dienstbezogenheit, nämlich darauf an, ob durch das Verhalten innerdienstliche Pflichten verletzt worden sind (BVerwG, U. v. 21.8.1996 - 1 D 66/95 - juris Rn. 31). Zu fragen ist, ob das pflichtwidrige Verhalten des Beamten in sein Amt und die damit verbundene dienstliche Tätigkeit eingebunden war (BVerwG, U. v. 19.8.2010 - 2 C 5/10 - juris Rn. 9 m. w. N.). Davon ausgehend beging der Beklagte die Taten während seiner Beurlaubung vom staatlichen Gymnasialdienst Bayerns. Ein funktionaler Zusammenhang zwischen den Pflichtverletzungen und der dienstlichen Tätigkeit des Beklagten als beamteter Lehrer im Staatsdienst bestand nicht.

Durch sein Verhalten hat der Beklagte vorsätzlich schuldhaft gegen seine auch außerdienstliche Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (Art. 64 Abs. 1 Satz 2 BayBG Stand 1.8.1970) verstoßen.

Dahinstehen kann, ob der Beklagte zudem vorsätzlich schuldhaft gegen die Verpflichtung, die Gesetze zu beachten (Art. 62 Abs. 1 Satz 2 BayBG Stand 1.8.1970) verstoßen hat. Innerhalb des Tatzeitraums (1971 bis 1976) waren nach dem StGB vom 15. Mai 1871 i.d. Fassung vom 1. September 1969 (BGBl I 1445 III 450-2) sodann durch die Neufassung vom 2. Januar 1975 (BGBl. I 1) grundsätzlich sowohl der sexuelle Missbrauch von Schutzbefohlenen (§ 174 StGB 1969/1975) als auch der sexuelle Missbrauch von Kindern (§ 176 StGB 1969/1975) strafbar. Auch galt nach § 3 Abs. 1 StGB 1969 das deutsche Strafrecht für die Tat eines deutschen Staatsangehörigen, einerlei, ob er sie im Inland oder im Ausland beging. Eine Einschränkung sah § 3 Abs. 2 StGB 1969 vor. Danach galt das deutsche Strafrecht für eine im Ausland begangene Tat, die nach dem Recht des Tatorts nicht mit Strafe bedroht war, nicht, wenn die Tat wegen der besonderen Verhältnisse am Tatort kein strafwürdiges Unrecht war. § 3 StGB 1975 normierte sodann, dass das Strafrecht für Taten gilt, die im Inland begangen werden. Ausnahmsweise gilt gemäß § 5 Nr. 8 StGB 1975 das deutsche Strafrecht unabhängig vom Recht des Tatorts u. a. für Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung in den Fällen des § 174 Abs. 1, Abs. 3 sowie 176 Abs. 1 bis 4, 6 StGB für Taten, die im Ausland begangen werden, wenn der Täter und der, gegen den die Tat begangen wird, zur Zeit der Tat Deutsche sind und ihre Lebensgrundlage im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes haben. Eine weitere Ausnahme der Geltung des Strafgesetzbuches für Auslandstaten sieht § 7 Abs. 1 StGB 1975 für Taten vor, die im Ausland gegen einen Deutschen begangen werden, wenn die Tat am Tatort mit Strafe bedroht oder der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt. Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB 1975 gilt das deutsche Strafrecht für andere Taten, die im Ausland begangen werden, wenn die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist oder der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt und wenn der Täter zur Zeit der Tat Deutscher war oder es nach der Tat geworden ist.

Der Senat lässt offen, ob der Beklagte durch seine Handlungen gegen das deutsche Strafrecht (StGB in den Fassungen 1969/1975) verstieß. Bei der Bewertung seines Verstoßes gegen die außerdienstliche Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten ist allerdings zu berücksichtigen, dass er bei Unterstellung eines Tatortes in Deutschland die Straftatbestände der §§ 174 und 176 StGB in den damals geltenden Fassungen jedenfalls gegenüber den Opfern K. B. und S. D. verwirklicht hätte.

Die außerdienstliche Pflichtverletzung stellt auch ein Dienstvergehen dar. Der sachliche Geltungsbereich des Disziplinarrechts war damals und ist heute für den seinerzeit aus dem bayerischen Staatsdienst beurlaubten Beklagten eröffnet (Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 BayDO 1970, Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 BayDG). Auch erfüllt die außerdienstliche Pflichtverletzung die besonderen qualifizierenden Voraussetzungen des Art. 84 Abs. 1 Satz 2 BayBG 1970, § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG. Danach ist ein Verhalten außerhalb des Dienstes nur dann ein Dienstvergehen, wenn es nach den Umständen des Einzelfalles in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für das Amt oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Davon ist auszugehen. Zwar wird von einem Beamten außerdienstlich kein wesentlich anderes Sozialverhalten erwartet als von jedem Bürger. Hier übersteigt jedoch das Fehlverhalten des Beamten das einer jeden außerdienstlichen Pflichtverletzung innewohnende Mindestmaß an disziplinarischer Relevanz deutlich und erfüllt damit die besonderen Anforderungen an ein Dienstvergehen. Denn der Beklagte hat als Lehrer im kirchlichen Dienst ihm anvertraute Kinder sexuell missbraucht. Ein derartiges Verhalten mit höchst schädlichen Wirkungen auf die Kinder ist gesellschaftlich geächtet. Auch hat das Bundesverwaltungsgericht (U. v. 19.8.2010 - 2 C 13/10 - juris), dem sich der Senat anschließt (vgl. BayVGH, U. v. 15.2.2012 - 16a D 10.1974 - juris), in neuerer Zeit ausgeführt, dass schon ein außerdienstliches Fehlverhalten, das keinen Bezug zur Dienstausübung aufweist, regelmäßig ein disziplinarrechtliches Sanktionsbedürfnis auslöst, wenn es sich dabei um eine Straftat handelt, deren gesetzlicher Strafrahmen bis zu einer Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren reicht und der daran gemessene Unrechtsgehalt der konkreten Tat nicht gering wiegt. § 174 Abs. 1 Nr. 1 StGB 1969/1975 sah zum Tatzeitpunkt für den tatbestandlich durch den Beklagten verwirklichten sexuellen Missbrauch von Schutzbefohlenen eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vor. Der sexuelle Missbrauch von Kindern wurde nach § 176 Abs. 1 StGB 1969/1975 mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minderschweren Fällen mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Durch diese strafrechtliche Bewertung des Fehlverhaltens hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass er dieses Verhalten als in besonderem Maße verwerflich ansieht. Zwar bleibt offen, ob das Verhalten des Beklagten wegen des Tatorts im Ausland hier strafbar ist. Allerdings hat der Beklagte (unabhängig von der Frage des Geltungsbereichs des Gesetzes) vorsätzlich und schuldhaft die jeweiligen Straftatbestände, jedenfalls gegenüber den Opfern K. B. und S. D. verwirklicht. Dies lässt ohne Weiteres darauf schließen, dass ein derartiges Fehlverhalten das Ansehen des Beamtentums in einer Weise beeinträchtigt, die im Interesse der Akzeptanz des öffentlichen Dienstes in der Bevölkerung und damit seiner Funktionstüchtigkeit nicht hingenommen werden kann.

Hinzu kommt, dass das Fehlverhalten einen Bezug zur dienstlichen Tätigkeit des Beklagten aufweist. Dafür genügt, wenn das außerdienstliche Verhalten Rückschlüsse auf die Dienstausübung in dem Amt im konkret-funktionellen Sinne zulässt oder den Beamten in der Dienstausübung beeinträchtigt. Insoweit genügt die bloße Eignung, zu einem konkreten Ansehensschaden muss es nicht gekommen sein (BVerwG, U. v. 19.8.2010 - 2 C 5/10 - juris, BVerwG, B. v. 21.12.2010 -2 B 29/10 - juris). Dies ist zu bejahen. Zum einen lässt das Fehlverhalten des Beklagten während seiner Beurlaubung insoweit Rückschlüsse auf dessen Dienstausübung als staatlich beamteter Gymnasiallehrer zu, als sich die Frage aufdrängt, ob sich derartige Taten wiederholen könnten. Zum anderen ist das Fehlverhalten geeignet, das Vertrauen der Schüler, der Eltern, der Kollegen, der Vorgesetzten und der gesamten Öffentlichkeit in die Lehrerstellung des Beklagten zu untergraben, mithin die Dienstausübung zu beeinträchtigen.

IV.

Die Disziplinarmaßnahme ist insbesondere nach der Schwere des Dienstvergehens, der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit, dem Persönlichkeitsbild und dem bisherigen dienstlichen Verhalten zu bemessen (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG). Beamte, die durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren haben, sind aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Ruhestandsbeamten wird das Ruhegehalt aberkannt, wenn sie, wären sie noch im Dienst, aus dem Beamtenverhältnis hätten entfernt werden müssen (Art. 14 Abs. 2 Sätze 1, 2, 13 BayDG). Ein Disziplinarmaßnahmeverbot wegen Zeitablaufs (Art. 16 BayDG) besteht für die Disziplinarmaßnahme der Aberkennung des Ruhegehalts nicht.

Bei der Anwendung des Bemessungskriteriums „Schwere des Dienstvergehens“ ist das festgestellte Dienstvergehen nach seinem Gewicht einer der im Gesetz aufgeführten Disziplinarmaßnahme zuzuordnen. Hierbei können die in der disziplinarrechtlichen Rechtsprechung für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen von Bedeutung sein. Davon ausgehend kommt es für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Disziplinarmaßnahme geboten ist (BVerwG, U. v. 29.5.2008 - 2 C 59/07 - juris Rn. 20). Wiegt das Dienstvergehen schwer, kann das Persönlichkeitsbild des Beamten nur ausnahmsweise die Disziplinarmaßnahme noch im Sinne einer Milderung beeinflussen (BVerwG, B. v. 15.4.2009 - 2 B 1/09 - juris).

Das Bemessungskriterium „Persönlichkeitsbild des Beamten“ erfasst dessen persönliche Verhältnisse und sein sonstiges dienstliches Verhalten vor, bei und nach der Tatbegehung. Dies erfordert eine Prüfung, ob das festgestellte Dienstvergehen mit dem bisher gezeigten Persönlichkeitsbild des Beamten übereinstimmt oder es - etwa als persönlichkeitsfremdes Verhalten in einer Notlage oder gar einer psychischen Ausnahmesituation - davon abweicht (BVerwG, U. v. 29.5.2008 - 2 C 59/07 - juris Rn. 14).

Der Gesichtspunkt der „Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit“ verlangt eine Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allgemeinen Status, seinen Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion (BVerwG, U. v. 29.5.2008 a. a. O. Rn. 15).

Aus den gesetzlichen Zumessungskriterien folgt die Verpflichtung der Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund der prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall be- und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Gegenstand der disziplinarrechtlichen Betrachtung ist danach die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Anbetracht der gesamten Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums möglichst ungeschmälert aufrecht zu erhalten (BVerwG, U. v. 29.5.2008 a. a. O. Rn. 16).

Bei dieser Gesamtwürdigung haben die Gerichte zunächst die im Einzelfall bemessungsrelevanten Tatsachen zu ermitteln und sie mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die Bewertung einzubeziehen. Während bei der Bestimmung der Schwere des Dienstvergehens nur solche belastenden Tatsachen berücksichtigt werden dürfen, die zur Überzeugung des Gerichts feststehen, sind entlastende Umstände schon dann beachtlich, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen gegeben sind und eine weitere Sachverhaltsaufklärung nicht möglich ist (BVerwG, U. v. 29.5.2008 a. a. O. Rn. 17).

Auf der Grundlage des so zusammengestellten Tatsachenmaterials haben die Gerichte eine Prognose über das voraussichtliche künftige dienstliche Verhalten des Beamten zu treffen und das Ausmaß der von ihm herbeigeführten Ansehensbeeinträchtigung des Berufsbeamtentums einzuschätzen. Bei schweren Dienstvergehen stellt sich vorrangig die Frage, ob der Beamte nach seiner gesamten Persönlichkeit noch im Beamtenverhältnis tragbar ist. Ein endgültiger Vertrauensverlust i. S. v. Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG ist anzunehmen, wenn aufgrund der prognostischen Gesamtwürdigung und auf der Grundlage aller im Einzelfall bedeutsamen be- und entlastenden Gesichtspunkte der Schluss gezogen werden muss, der Beamte werde auch künftig in erheblicher Weise gegen Dienstpflichten verstoßen oder die durch sein Fehlverhalten herbeigeführte Schädigung des Ansehens des Berufsbeamtentums sei bei einer Fortsetzung des Beamtenverhältnisses nicht wieder gutzumachen (BVerwG, U. v. 29.5.2008 a. a. O. Rn. 18). Ruhestandsbeamten wird das Ruhegehalt aberkannt, wenn sie, wären sie noch im Dienst, wegen eines endgültigen Vertrauensverlustes aus dem Beamtenverhältnis hätten entfernt werden müssen.

Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ist beim (außerdienstlichen) sexuellen Missbrauch von Kindern die Entfernung aus dem Dienstverhältnis (BVerwG, U. v. 27.7.2010 - 2 WD 5/09 - juris). Die Schwere des Dienstvergehens indiziert bei einem außerdienstlichen sexuellen Missbrauch eines Kindes gemäß § 176 Abs. 1 StGB, der mit einer Freiheitsstrafe geahndet wurde, die Höchstmaßnahme, wenn es in der Gesamtheit an hinreichend gewichtigen entlastenden Gesichtspunkten fehlt (BVerwG U. v. 25.3.2010 - 2 C 83/08, B. v. 23.6.2010 - 2 B 44/09 - juris). Innerdienstliche sexuelle Verfehlungen von Lehrern an ihnen anvertrauten Schülern machen den Beamten regelmäßig untragbar (BayVGH, U. v. 12.3.2013 -16a D 11.624 - juris).

Dies zugrunde gelegt ist hier der Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die Aberkennung des Ruhegehaltes, Art. 13 BayDG. Zwar wurde der Beklagte strafrechtlich nicht verurteilt. Es steht aber fest, dass er nach deutschem Recht vorsätzlich und schuldhaft die Straftatbestände des sexuellen Missbrauchs von Kindern und von Schutzbefohlenen verwirklicht hat (§§ 174, 176 StGB 1969/1975).

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U. v. 19.8.2010 - 2 C 5.10 - juris) richtet sich die Schwere relevanter außerdienstlicher Straftaten in erster Linie nach dem gesetzlichen Strafrahmen. Dadurch bringt der Gesetzgeber den Unwertgehalt eines Delikts verbindlich zum Ausdruck. Diese gesetzliche Wertung ist richtungsweisend für die Schwere des Dienstvergehens und damit für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Der sexuelle Missbrauch von Schutzbefohlenen war gemäß § 174 Abs. 1 Nr. 1 StGB 1969/1975 mit einem Strafrahmen von Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren belegt. Für den sexuellen Missbrauch von Kindern sah § 176 Abs. 1 StGB 1969/1975 eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minderschweren Fällen eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vor. Liegt - wie hier - ein Dienstbezug vor, so ist der Orientierungsrahmen bereits bei einem Strafrahmen bis zu zwei Jahren die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (BVerwG, U. v. 19.8.2010 - 2 C 5.10 - juris Rn. 24), hier die Aberkennung des Ruhegehalts, U. v. 21.12.2010 - 2 B 29.10 - juris Rn. 14.

Ausgehend von diesem Orientierungsrahmen ist in der Gesamtschau der Schwere des Dienstvergehens die Aberkennung des Ruhegehalts angezeigt, Art. 6 Abs. 2 Nr. 2, Art. 13 BayDG.

Der sexuelle Missbrauch von Kindern ist bereits unabhängig von dem konkreten Amt, das ein Beamter innehat, geeignet, das Ansehen des Berufsbeamtentums derart schwerwiegend zu beeinträchtigen, dass als Richtschnur für die Maßnahmebemessung die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis bzw. die Aberkennung des Ruhegehalts zugrunde gelegt werden kann. Dies folgt aus der in hohem Maße schädlichen Wirkung eines sexuellen Missbrauchs für die Persönlichkeit des Kindes (Art. 2 Abs. 1 GG), verbunden mit einer schweren Verletzung seiner Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG, BVerwG, U. v. 25.3.2010, B. v. 23.6.2010 jeweils a. a. O.). Das Bundesverwaltungsgericht führt in beiden Entscheidungen weiter aus: „Der strafbare sexuelle Missbrauch eines Kindes ist in hohem Maße persönlichkeitsschädigend, weil er in den Reifeprozess eines jungen Menschen eingreift und nachhaltig die Entwicklung seiner Gesamtpersönlichkeit gefährdet. Ein Kind oder Jugendlicher kann wegen seiner fehlenden bzw. noch nicht hinreichenden Reife das Erlebte intellektuell und gefühlsmäßig in der Regel gar nicht oder nur sehr schwer verarbeiten. Zugleich benutzt der Täter sein kindliches Opfer als Mittel zur Befriedigung seines Geschlechtstriebs. In dieser Herabminderung zum bloßen Objekt seines eigenen Sexualverhaltens liegt eine grobe Missachtung der Menschenwürde und der Persönlichkeitsrechte des betroffenen Kindes. Sexualdelikte gegen Kinder unterliegen mittlerweile durchgängig einer starken gesellschaftlichen Ächtung… Deshalb führt auch der außerhalb des Dienstes begangene sexuelle Missbrauch eines Kindes durch einen Beamten in der Vorstellungswelt eines vorurteilsfrei wertenden Betrachters zu einer erheblichen Ansehensbeeinträchtigung des Beamten, wenn nicht zu völligem Ansehensverlust, also zu einem Verlust des Vertrauens der Allgemeinheit in die Integrität des Beamtentums. Insbesondere in einem freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat ist das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität der Beamtenschaft für den geordneten Ablauf der öffentlichen Verwaltung unabdingbar. Dieses Vertrauen wird auch durch das persönliche Ansehen eines jeden Beamten bestimmt…“. Dem schließt sich der Senat an.

Hinzu kommt, dass der Beklagte in seiner Eigenschaft als vom Staatsdienst beurlaubter, im kirchlichen Dienst stehender Lehrer Schutzbefohlene sexuell missbraucht und sexuell belästigt hat. Damit hat er grundsätzlich seine Nichteignung für den Lehrerberuf gezeigt. Ein Lehrer ist nicht nur zur Vermittlung von Wissen, sondern auch zur Erziehung der Schüler verpflichtet. Er muss insbesondere die geistige und sittliche Entwicklung der ihm anvertrauten Schüler fördern und schützen. Schüler, Eltern, Vorgesetzte und Öffentlichkeit müssen sich unbedingt darauf verlassen können, dass sexuelle Verfehlungen von Lehrern gegenüber Schülern unterbleiben. Die Wahrung der Integrität der Schüler, die Pflicht zur Gewährleistung ihrer behutsamen Entwicklung sowie Anspruch und Vertrauen der Schüler und Eltern darauf, dass Lehrer das Obhut- und Näheverhältnis zu den Schülern nicht zur Verfolgung eigener Bedürfnisse ausnutzen, verpflichten den Lehrer dazu, sich in sexueller Hinsicht uneingeschränkt korrekt - in Wort und Tat - zu verhalten (BayVGH, U. v. 12.3.2013 - 16a D 11.624 - juris). Der Umstand, dass der Beklagte gegen diese Grundsätze nicht innerdienstlich, sondern während seiner Beurlaubung vom staatlichen Gymnasialdienst verstoßen hat, führt zu keiner anderen Einschätzung. Denn er war auch im kirchlichen Dienst als Lehrer tätig und hat gegenüber den ihm anvertrauten Kindern völlig versagt.

Die äußerst schwere Dienstverfehlung des Beklagten, welche hier die Höchstmaßnahme indiziert, liegt zum einen in seinem Verhalten gegenüber der Schülerin K. B., die er über einen längeren Zeitraum sexuell missbraucht hat, zudem in seinem Verhalten gegenüber den Schülerinnen S. D., M. H. und G. P .(sexueller Missbrauch der S. D., zumindest sexuelle Belästigungen der M. H. und G. P.). Noch erschwerend kommt hinzu, dass die Schülerinnen K. B. und S. D. von noch Jahre später auftretenden massiven psychischen Belastungen berichtet haben.

Die für den Beamten sprechenden Entlastungsgründe haben in einer Gesamtwürdigung kein solches Gewicht, dass von der Verhängung der Höchstmaßnahme abzusehen wäre (BVerwG, U. v. 23.12.2012 - 2 C 38/10 - juris Rn. 13 bis 15).

Die Geltendmachung des disziplinaren Verfolgungsanspruchs ist unter Würdigung des Verhaltens des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus im Jahr 1976 nicht durch Verwirkung oder Verzicht seitens des Klägers ausgeschlossen.

Das Rechtsinstitut der Verwirkung ist dem Disziplinarrecht fremd. Im Mittelpunkt disziplinarer Betrachtung und Wertung eines Beamten steht ausschließlich die Frage, ob er für das ihm übertragene Amt noch tragbar bzw. ob, wenn dies der Fall ist, Disziplinarmaßnahmen erzieherischen Charakters verhängt werden müssten, um den Eintritt der Untragbarkeit für das Amt durch Wiederholung einschlägigen oder anderen Missverhaltens zu verhindern. Diese für das Disziplinarrecht hiernach allein legitime Funktion ist nur bei Bewertung der gesamten Persönlichkeit des Beamten und nicht schon einzelner seiner Handlungen möglich. Dem materiellen Disziplinarrecht sind mithin festumrissene Tatbestände grundsätzlich ebenso wesensfremd wie andere Rechtseinrichtungen, die begrifflich Einzelhandlungen oder durch logischen oder zeitlichen Zusammenhang gekennzeichnete und insoweit auch beschränkte Verhaltensweise voraussetzen. Dies aber ist bei der Rechtseinrichtung der Verwirkung der Fall. Bei deren Anwendung wäre das Disziplinarrecht seines Wesens und seiner Funktion, zum Zwecke der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes reinigende oder doch erzieherische Maßnahmen zu verwirklichen, entkleidet. (BVerwG, B. v. 6.7.1984 - 1 DB 21/84 -juris, U. v. 26.2.1988 - 2 WD 37/87, NVwZ 1989, 561, B. v. 13.10.2005 - 2 B 19/05 - juris).

Ebenso wenig besteht im Disziplinarrecht die Möglichkeit der Freistellung von der Verfolgung durch behördlichen Verzicht (BVerwG U. v. 26.2.1988 a. a. O.). Diese wäre allenfalls denkbar, wenn ein formaler fehlerfreier Verfolgungsverzicht durch die zuständige Behörde vorläge (BVerwG, U. v. 26.2.1988 a. a. O.). Dies ist nicht der Fall.

Auch die langjährige Bewährung des Beklagten im staatlichen Gymnasialdienst nach den begangenen Taten (1976 bis zur Pensionierung 1999) rechtfertigt kein Absehen von der disziplinaren Höchstmaßnahme. Ein Disziplinarmaßnahmeverbot wegen Zeitablaufs besteht gemäß Art. 16 BayDG für die Aberkennung des Ruhegehalts (Art. 13 BayDG) nicht. Trotz seiner langjährigen Bewährung nach den Taten hat der Beklagte durch das von ihm verwirklichte schwere Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit endgültig verloren. Deshalb ist ihm das Ruhegehalt abzuerkennen (Art. 14 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BayDG). Der endgültige Verlust des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit beruht hier darauf, dass aufgrund der Gesamtwürdigung aller im Einzelfall bedeutsamen be- und entlastenden Gesichtspunkte der Schluss gezogen werden muss, dass die durch das Fehlverhalten des Beamten herbeigeführte Schädigung des Ansehens des Berufsbeamtentums bei einer Fortsetzung des Beamtenverhältnis nicht wieder gutzumachen ist. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Ruhestandsbeamte künftig - da er nicht mehr als Lehrer im aktiven Dienst tätig ist - keine Gelegenheit mehr hat, jedenfalls in ähnlicher Weise wie in der Vergangenheit zu fehlen. Hat nämlich ein Ruhestandsbeamter im aktiven Dienst ein schweres Dienstvergehen begangen, das die Entfernung aus dem Dienst nach sich gezogen hätte, so ist ihm das Ruhegehalt abzuerkennen. Durch diese Maßnahme wird das Ruhestandsbeamtenverhältnis beendet. Es wären Rückwirkungen auf das Vertrauen in die Integrität des Berufsbeamtentums zu erwarten, wenn ein Ruhestandsbeamter, der wegen eines schweren Dienstvergehens als aktiver Beamter nicht mehr tragbar wäre, weiterhin sein Ruhegehalt beziehen könnte und berechtigt bliebe, die Amtsbezeichnung und die im Zusammenhang mit dem früheren Amt verliehenen Titel zu führen. Zum anderen gebietet der Grundsatz der Gleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG, dass ein Beamter, der nach Begehung eines zur Auflösung des Beamtenverhältnisses führenden Dienstvergehens in den Ruhestand tritt, nicht besser gestellt wird als ein Beamter, der bis zum Abschluss des Disziplinarverfahrens im aktiven Dienst verbleibt (zusammenfassend BVerwG, U. v. 24.5.2007 -2 C 28/06, B. v. 13.10.2005 - 2 B 19/05 - jeweils juris, BayVGH, U. v. 25.3.2009 -16a D 07.1652 - juris).

Weder der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) noch das Verhältnismäßigkeitsprinzip führen dazu, dass wegen des Verhaltens des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus im Jahr 1976 von der disziplinaren Höchstmaßnahme abzusehen wäre:

Durch den Brief des Missionswerkes vom 22. Juli 1976 wurde dem Ministerium bekannt, dass der Beklagte sich einer Schülerin gegenüber Unregelmäßigkeiten zu Schulden habe kommen lassen. Damit war der Dienstvorgesetzte des Beklagten gemäß Art. 27 Abs. 1 BayDO 1970 verpflichtet, die zur Aufklärung des Sachverhalts erforderlichen Ermittlungen zu veranlassen. Die Ermittlungen hat das Ministerium insoweit durchgeführt, als es eine schriftliche Stellungnahme des Beklagten einholte.

Es kann dahinstehen, ob der vom Dienstvorgesetzten betriebene Umfang der Aufklärung den gesetzlichen Anforderungen genügte. Jedenfalls hat das Missionswerk in seinem Schreiben vom 22. Juli 1976 den Sachverhalt zugunsten des Beklagten verschleiert. Auch hat der Beklagte am 29. September 1976 vorsätzlich wahrheitswidrige Angaben gemacht. Davon ausgehend hatte der Dienstvorgesetzte keine Veranlassung, gegen den Beklagten einen Verdacht des sexuellen Missbrauchs von Kindern bzw. Schutzbefohlenen zu hegen. Dies entsprach auch gerade den Absichten des Beklagten. Es war ihm (begünstigt durch das Handeln des Missionswerks) daran gelegen, seine Taten zu verbergen, um weiterhin im Staatsdienst tätig sein zu können. Die (formlose) Einstellung der Ermittlungen hat ihn mithin begünstigt, sie war in seinem Sinne. Im Übrigen mag es zwar sein, dass durch eine weitergehende Aufklärung, insbesondere die Anforderung des Personalakts des Missionswerks durch den Dienstvorgesetzten, die Taten des Beklagten schon damals dem Kläger bekannt geworden wären. Unabhängig davon, welche Folgen dies für den Beklagten damals gehabt hätte, kann der Umstand etwaiger mangelhafter Ermittlungen des Dienstvorgesetzten dem Beklagten aufgrund dessen eigenen Verhaltens heute nicht mehr zugute kommen. Eine etwaige Berufung auf den Grundsatz von Treu und Glauben ist dem Beklagten mithin verwehrt.

Nämliches gilt für den Umstand, dass der Dienstvorgesetzte das Schreiben des Beklagten vom 29. September 1976, in welchem dieser wahrheitswidrig und zum Zwecke der Verschleierung seiner begangenen Taten die vom Missionswerk angezeigten „Unregelmäßigkeiten“ dadurch erklärte, er habe eine Schülerin in der Notengebung und im Unterricht bevorzugt, nicht zum Anlass nahm, aufgrund dieses Vortrags (weitere) Vorermittlungen gemäß Art. 27 Abs. 1 BayDO 1970 zu veranlassen. Denn es kann sich für den Beklagten nicht entlastend auswirken, dass er mit seinem damaligen den wahren Sachverhalt vertuschenden Verhalten Erfolg hatte.

Von der Verhängung der Höchstmaßnahme ist auch nicht deshalb abzusehen, weil die Ermittlung entlastender Umstände zugunsten des Beklagten im streitgegenständlichen Disziplinarverfahren durch etwaige mangelhafte Ermittlungen des Dienstvorgesetzten ab dem Jahr 1976 erschwert oder unmöglich gemacht wurden. Denn zum einen steht der dem Beklagten zur Last gelegte Sachverhalt aufgrund der durch das Missionswerk ab dem Jahr 1976 vorgenommenen Untersuchungen, seinen eigenen damaligen Einlassungen und den unabhängig davon umfassenden, die Vorwürfe tragenden Ermittlungen der Disziplinarbehörde fest. Zum anderen ist weder vorgetragen noch ersichtlich, welche durchgreifenden entlastenden Umstände der Beklagte in einem 1976 beginnenden Disziplinarverfahren wegen des Verdachts des sexuellen Missbrauchs von Kindern/Schutzbefohlenen hätte vortragen können. Zudem hat der Beklagte etwaige eingeschränkte Möglichkeiten der Darstellung entlastender Umstände im streitgegenständlichen Disziplinarverfahren selbst zu verantworten. Denn er hat durch die wahrheitswidrigen Angaben gegenüber dem Ministerium in seinem Schreiben vom 29. September 1976 erreichen wollen, dass der Behörde seine Taten nicht bekannt werden. Er hat es zu verantworten, dass er mit seinem vertuschenden Verhalten damals Erfolg hatte. Deshalb kann er sich im hiesigen Disziplinarverfahren auf etwaige mangelnde Möglichkeiten der Darlegung entlastender Umstände nicht berufen.

Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte bei der Tatbegehung schuldunfähig wegen seelischer Störungen i. S. d. § 20 StGB gewesen sein könnte, bietet der Sachverhalt nicht. Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte für die Annahme einer verminderten Schuldfähigkeit gemäß §§ 20, 21 StGB. Der Beklagte hat sich darauf auch nicht berufen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat er lediglich davon berichtet, er sei für zwei Tage in einem psychiatrischen Zentrum „begutachtet“ worden, ihm sei gesagt worden, dass er weiterhin als Lehrer Dienst tun könne.

Auch sonstige entlastende Umstände sind nicht gegeben. Insbesondere handelte der Beklagte nicht in einer psychischen Ausnahmesituation. Dieser anerkannte Milderungsgrund setzt eine seelische Zwangslage voraus, die durch ein unvorgesehenes Ereignis ausgelöst worden ist, das schockartig auf den Beamten eingewirkt und zu einer für einen derartigen Zustand typischen Fehlhandlung geführt hat. Hierfür reicht z. B. eine allgemein angespannte Seelenlage in Verbindung mit schwierigen familiären Verhältnissen nicht aus (BayVGH, U. v. 22.9.2010 - 16b D 10.314 - juris). Den Behauptungen der Ehefrau des Beklagten in ihrem Brief an das Missionswerk können mithin mildernde Umstände ebenso wenig entnommen werden wie den Erklärungsversuchen des Beklagten in seinem Schreiben vom 15. Februar 1976

Auch die Würdigung des Persönlichkeitsbilds und die dienstlichen Leistungen des Beklagten ändern nichts daran, von der Höchstmaßnahme abzusehen. Der Beamte ist disziplinarrechtlich nicht vorbelastet, er ist seinen dienstlichen Pflichten im Staatsdienst beanstandungsfrei nachgekommen. Besondere Milderungsgründe können daraus angesichts der Schwere des Dienstvergehens nicht entnommen werden.

Eine positive Prognose zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung, die ein Absehen von der Höchstmaßnahme gebieten würde, ist in der Gesamtschau aller be- und entlastenden Umstände danach nicht möglich. Der Beamte hat das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit endgültig verloren, ihm ist das Ruhegehalt abzuerkennen, da er, wäre er noch im Dienst, aus dem Beamtenverhältnis hätte entfernt werden müssen. Die Aberkennung des Ruhegehalts ist auch nicht unverhältnismäßig. Das aus dem verfassungsrechtlichen Rechtsstaatsprinzip folgende Verhältnismäßigkeitsgebot beansprucht auch bei der Verhängung von Disziplinarmaßnahmen Geltung. Danach muss die dem Einzelnen staatlicherseits auferlegte Belastung geeignet und erforderlich sein, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Darüber hinaus darf der Eingriff seiner Intensität nach nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache und den von dem Betroffenen hinzunehmenden Einbußen stehen. Ist durch das Gewicht des Dienstvergehens und mangels Milderungsgründen das Vertrauen endgültig zerstört, erweist sich die Aberkennung des Ruhegehalts als erforderliche und geeignete Maßnahme, den aufgezählten Zwecken der Disziplinarmaßnahme Geltung zu verschaffen. Abzuwägen sind dabei das Gewicht des Dienstvergehens und der dadurch eingetretene Vertrauenschaden einerseits und die mit der Verhängung der Höchstmaßnahme einhergehende Belastung andererseits. Ist das Vertrauensverhältnis - wie hier - endgültig zerstört, erweist sich die Aberkennung des Ruhegehalts als angemessene und hier auch heute noch erforderliche Reaktion auf das Dienstvergehen. Die Höchstmaßnahme beruht dann auf der schuldhaften Pflichtverletzung durch den Beamten und ist diesem daher als für alle öffentlich-rechtlichen Beschäftigungsverhältnisse vorhersehbare Folge bei derartigen Dienstpflichtverletzungen zuzurechnen (BVerwG, U. v. 14.10.2003 - 1 D 2/3, U. v. 8.3.2005 - 1 D 15/04 - jeweils juris).

Die Kostenentscheidung folgt aus Art. 72 Abs. 1 Satz 1 BayDG.

Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig geworden (Art. 64 Abs. 2 BayDG).

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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 09. Apr. 2014 - 16a D 12.1439 zitiert 14 §§.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 3


(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. (2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin. (3) Ni

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 2


(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. (2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unver

Strafgesetzbuch - StGB | § 21 Verminderte Schuldfähigkeit


Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem der in § 20 bezeichneten Gründe bei Begehung der Tat erheblich vermindert, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.

Strafgesetzbuch - StGB | § 20 Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen


Ohne Schuld handelt, wer bei Begehung der Tat wegen einer krankhaften seelischen Störung, wegen einer tiefgreifenden Bewußtseinsstörung oder wegen einer Intelligenzminderung oder einer schweren anderen seelischen Störung unfähig ist, das Unrecht der

Strafgesetzbuch - StGB | § 176 Sexueller Missbrauch von Kindern


(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer 1. sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vornimmt oder an sich von dem Kind vornehmen lässt,2. ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen an einer d

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 47 Nichterfüllung von Pflichten


(1) Beamtinnen und Beamte begehen ein Dienstvergehen, wenn sie schuldhaft die ihnen obliegenden Pflichten verletzen. Ein Verhalten außerhalb des Dienstes ist nur dann ein Dienstvergehen, wenn es nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maße g

Strafgesetzbuch - StGB | § 174 Sexueller Mißbrauch von Schutzbefohlenen


(1) Wer sexuelle Handlungen 1. an einer Person unter achtzehn Jahren, die ihm zur Erziehung oder zur Betreuung in der Lebensführung anvertraut ist,2. an einer Person unter achtzehn Jahren, die ihm im Rahmen eines Ausbildungs-, Dienst- oder Arbeitsver

Strafgesetzbuch - StGB | § 7 Geltung für Auslandstaten in anderen Fällen


(1) Das deutsche Strafrecht gilt für Taten, die im Ausland gegen einen Deutschen begangen werden, wenn die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist oder der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt. (2) Für andere Taten, die im Ausland begangen werden, g

Strafgesetzbuch - StGB | § 3 Geltung für Inlandstaten


Das deutsche Strafrecht gilt für Taten, die im Inland begangen werden.

Strafgesetzbuch - StGB | § 5 Auslandstaten mit besonderem Inlandsbezug


Das deutsche Strafrecht gilt, unabhängig vom Recht des Tatorts, für folgende Taten, die im Ausland begangen werden: 1. (weggefallen)2. Hochverrat (§§ 81 bis 83);3. Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates a) in den Fällen des § 86 Absatz 1 und 2,

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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 09. Apr. 2014 - 16a D 12.1439 zitiert oder wird zitiert von 11 Urteil(en).

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Verwaltungsgericht Ansbach Urteil, 07. Juni 2018 - AN 13b D 17.2408

bei uns veröffentlicht am 07.06.2018

Tenor 1. Der Beklagte wird in das Amt eines Lehrers (BesGr. A 12) zurückgestuft. 2. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Tatbestand Mit der vorliegenden Disziplinarklage erstrebt der Kläger die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenver

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 28. Juni 2017 - 16a D 15.1484

bei uns veröffentlicht am 28.06.2017

Tenor I. Unter Abänderung von Ziff. I. des Urteils des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 18. Mai 2015 wird gegen den Beklagten auf die Disziplinarmaßnahme der Aberkennung des Ruhegehalts erkannt. II. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverf

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 24. Mai 2017 - 16a D 15.2267

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Tenor I. Die Berufung wird zurückgewiesen. II. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Tatbestand I. Der am 1977 geborene Beamte leistete nach dem Abitur im Juni 1996 von Juli 1996 bis April 1997 Wehrdienst. Von Mai 1997 bis Juli

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 20. Mai 2015 - 16a D 14.1158

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Tenor I. Die Berufung wird zurückgewiesen. II. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Tatbestand I. Der 1965 geborene Beklagte stand bis zu seiner antragsgemäßen Versetzung in den Ruhestand zum 31. Oktober 2004 wegen Dienstun

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Tatbestand

1

Der 1947 geborene Beklagte ist Lehrer im Dienst der Klägerin. 1976 wurde er zum Studienrat an Volks- und Realschulen in der Laufbahn des höheren Dienstes ernannt. Bis Ende August 2004 war er an einer Gesamtschule als Klassenlehrer für die Klassen 5 bis 10 tätig. Am 1. September 2004 wurde er wegen der hier in Rede stehenden Vorwürfe mit seinem Einverständnis in das Sportamt der Klägerin abgeordnet. Abgesehen vom vorliegenden Verfahren ist der Beklagte bisher weder straf- noch disziplinarrechtlich in Erscheinung getreten.

2

Das Amtsgericht ... verurteilte den Beklagten durch rechtskräftiges Urteil vom 14. April 2004 wegen Verbreitung kinderpornographischer Schriften zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts hatte es der Beklagte unternommen, sich den Besitz von pornographischen Schriften zu verschaffen, die den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben und ein tatsächliches Geschehen wiedergeben.

3

Im sachgleichen Disziplinarverfahren hat das Verwaltungsgericht den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Das Oberwaltungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Aufgrund der Feststellungen des Amtsgerichts stehe fest, dass der Beklagte am 17. September 2002 auf der Festplatte seines privaten Computers kinderpornographische Dateien gespeichert gehalten habe. Durch dieses Dienstvergehen sei das dienstliche Vertrauensverhältnis zerstört worden. Außerdem habe es einen Ansehensverlust bewirkt, der so erheblich sei, dass eine Weiterverwendung des Beklagten das Ansehen des Berufsbeamtentums unzumutbar belasten würde.

4

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Revision, mit der er beantragt,

die Urteile des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 1. Dezember 2008 und des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 10. Dezember 2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

5

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

6

Die Revision des Beklagten ist mit der Maßgabe der Zurückverweisung nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO begründet. Das Berufungsurteil verletzt revisibles Recht (§ 65 Hamburgisches Disziplinargesetz vom 18. Februar 2004, HmbGVBl S. 69). Das Berufungsgericht hat die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Entfernung aus dem Beamtenverhältnis aufgrund einer Bemessungsentscheidung bestätigt, die nicht den gesetzlichen Vorgaben des § 11 Abs. 1 und 2 HmbDG genügt. Da die Tatsachenfeststellungen im Berufungsurteil nicht ausreichen, um dem Senat eine abschließende Entscheidung über die Disziplinarklage zu ermöglichen, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO, § 65 Abs. 4 HmbDG).

7

1. Der Beklagte hat durch den vorsätzlichen Besitz kinderpornographischer Schriften im Sinne von § 11 Abs. 3 StGB, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben, ein außerdienstliches Dienstvergehen begangen (§ 59 Satz 3 HmbBG a.F. i.V.m. § 81 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F.).

8

a) Maßgeblich ist die Rechtslage zum Tatzeitpunkt, weil sich aus dem Inkrafttreten des Beamtenstatusgesetzes vom 17. Juni 2008 (BeamtStG, BGBl I S. 1010) am 1. April 2009 für den Beklagten kein materiellrechtlich günstigeres Recht ergibt (Urteile vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D 1.08 - Buchholz 232.0 § 77 BBG 2009 Nr. 1, Rn. 33 und 51 bis 53 und vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - zur Veröffentlichung in den Entscheidungssammlungen BVerwGE und Buchholz vorgesehen - juris Rn. 17).

9

Der Beklagte hat das Dienstvergehen außerdienstlich begangen, weil sein pflichtwidriges Verhalten nicht in sein Amt und in die damit verbundene dienstliche Tätigkeit eingebunden war (Urteil vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D 1.08 - a.a.O. Rn. 54). Er hatte die kinderpornographischen Dateien ausschließlich auf seinem privaten Computer abgespeichert.

10

Das Verhalten eines Beamten innerhalb und außerhalb des Dienstes muss der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Beruf erfordert (§ 59 Satz 3 HmbBG a.F.). Besitzt ein Beamter vorsätzlich kinderpornographische Schriften (§ 11 Abs. 3 StGB), so verstößt er gegen diese Pflicht.

11

Ein Verhalten des Beamten außerhalb des Dienstes erfüllt den objektiven Tatbestand eines Dienstvergehens, wenn die besonderen qualifizierenden Voraussetzungen des § 81 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F. erfüllt sind. Danach ist ein Verhalten eines Beamten außerhalb des Dienstes ein Dienstvergehen, wenn es nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Die Disziplinarwürdigkeit außerdienstlichen Verhaltens nach diesen Kriterien ist von der Bemessung der Disziplinarmaßnahme nach § 11 HmbDG zu unterscheiden. Zwar ist für die Beurteilung der Disziplinarwürdigkeit des Verhaltens nunmehr § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG maßgeblich, der die Beeinträchtigung des Ansehens des Beamtentums nicht mehr erwähnt. Dennoch ist § 81 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F. heranzuziehen, weil die Regelung des § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG gegenüber der zum Tatzeitpunkt geltenden Rechtslage kein für den Beamten günstigeres Recht geschaffen hat, auf das sich der Betroffene nach dem Rechtsgedanken des § 2 Abs. 3 StGB berufen könnte (Urteil vom 25. März 2010 a.a.O. Rn. 14 bis 17). Bereits zum Tatzeitpunkt ging die Rechtsprechung bei der Auslegung des Merkmals "Ansehen des Berufsbeamtentums" davon aus, dass es insoweit allein um die Erhaltung eines allgemeinen Vertrauens in eine rechtsstaatliche Verwaltung geht (Urteil vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - BVerwGE 112, 19 <26> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 23 zu § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F.). Die Beschränkung auf das Vertrauen in eine objektive, rechtmäßige und effiziente Aufgabenerfüllung hat der Gesetzgeber im Wortlaut des § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG zum Ausdruck gebracht (BTDrucks 16/4027, S. 34 zu § 48).

12

Grund für die Einfügung der besonderen Anforderungen für die Annahme eines außerdienstlichen Dienstvergehens in § 79 Abs. 1 HmbBG a.F. (später § 81 Abs. 1 HmbBG a.F.) durch das 14. Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Besoldungsgesetzes vom 29. März 1968 (HmbGVBl S. 45) war das Bestreben des Gesetzgebers, den Tatbestand des Dienstvergehens im Bereich außerdienstlichen Verhaltens von Beamten einzuschränken (Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Drucks VI/945, S. 22 zu Art. 6 Nr. 2 unter Hinweis auf die Regelung des § 45 BRRG). Der geänderten Stellung der Beamten in der Gesellschaft, von denen außerdienstlich kein wesentlich anderes Sozialverhalten als von jedem Bürger erwartet wird, sollte Rechnung getragen werden (vgl. Urteile vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - BVerwGE 112, 19 <23 und 26 f.> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 23 S. 22 und 25 und vom 25. März 2010 a.a.O. Rn. 15).

13

Das Merkmal "in besonderem Maße" bezieht sich auf die Eignung zur Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung und ist nur erfüllt, wenn das Verhalten des Beamten in quantitativer oder qualitativer Hinsicht über das für eine jede Eignung vorausgesetzte Mindestmaß an Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung hinausgeht. Ist eine derart qualifizierte Möglichkeit der Beeinträchtigung gegeben, kommt es weiterhin darauf an, ob diese Beeinträchtigung bedeutsam wäre. Das Merkmal "in bedeutsamer Weise" bezieht sich auf den "Erfolg" der möglichen Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung. Die zur Beeinträchtigung in besonderem Maße geeignete Pflichtverletzung weist Bedeutsamkeit auf, wenn sie in qualitativer oder quantitativer Hinsicht das einer jeden außerdienstlichen Pflichtverletzung innewohnende Maß an disziplinarrechtlicher Relevanz deutlich überschreitet (Urteil vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 D 20.00 - BVerwGE 114, 212 <219 f.> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 29 S. 40).

14

Die Beeinträchtigung der Achtung und des Vertrauens muss sich entweder auf das Amt des Beamten im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten), d.h. auf die Erfüllung der dem Beamten konkret obliegenden Dienstpflichten, oder auf das Ansehen des Berufsbeamtentums als Sachwalter einer stabilen und gesetzestreuen Verwaltung beziehen (Urteile vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - a.a.O. S. 25, vom 12. Dezember 2001 - BVerwG 1 D 4.01 - Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 32 S. 53 f. und vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D 1.08 - a.a.O. Rn. 52).

15

b) Das strafrechtlich geahndete außerdienstliche Dienstvergehen des Beklagten weist einen Bezug zu seinem Dienstposten auf. Der Dienstbezug ist gegeben, wenn das außerdienstliche Verhalten Rückschlüsse auf die Dienstausübung in dem Amt im konkret-funktionellen Sinn zulässt oder den Beamten in der Dienstausübung beeinträchtigt. Dies ist der Fall, weil der außerdienstliche Besitz kinderpornografischer Schriften bei einem Lehrer einen Persönlichkeitsmangel indiziert, der Anlass zu Zweifeln an seiner Eignung gibt, der einem Lehrer als Dienstpflicht obliegenden Erziehungsaufgabe gegenüber den ihm anvertrauten Schülern jederzeit gerecht zu werden. Nach Bekanntwerden eines derartigen Fehlverhaltens ist ein Lehrer bei der Aufgabenwahrnehmung zumindest stark beeinträchtigt, weil er elementare Rechte gerade derjenigen Personengruppe verletzt hat, deren Schutz und Erziehung ihm als Dienstpflicht obliegt und anvertraut sind. Insoweit genügt die bloße Eignung, zu einem konkreten Ansehensschaden oder konkreten Übergriffen muss es nicht gekommen sein.

16

Wer kinderpornographische Schriften besitzt (§ 184 Abs. 5 Satz 2 StGB a.F.), trägt durch seine Nachfrage nach solchen Darstellungen zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern (§ 176a Abs. 2 StGB) und damit zum Verstoß gegen ihre Menschenwürde und körperliche Unversehrtheit bei. Der sexuelle Missbrauch eines Kindes ist in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich. Er greift in die sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Bildung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, weil ein Kind wegen seiner fehlenden oder noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer verarbeiten kann. Zudem degradiert der Täter die sexuell missbrauchten kindlichen Opfer zum bloßen auswechselbaren Objekt geschlechtlicher Begierde oder Erregung (Urteile vom 6. Juli 2000 - BVerwG 2 WD 9.00 - BVerwGE 111, 291 <294 f.> = Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 33 S. 25 und vom 25. September 2007 - BVerwG 2 WD 19.06 - Buchholz 450.2 § 38 WDO Nr. 23 S. 19).

17

Ein Lehrer ist nach dem umfassenden Bildungsauftrag der Schule nicht nur zur Vermittlung von Wissen, sondern auch zur Erziehung der Kinder verpflichtet. Er muss insbesondere die geistige und sittliche Entwicklung der ihm anvertrauten Kinder fördern und schützen. Zudem muss der Lehrer in seiner Vorbildfunktion die verfassungsrechtlich geschützte Wertordnung glaubhaft vermitteln. Der Besitz von Schriften, die den schweren sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben, ist mit diesem Bildungsauftrag der Schule unvereinbar und lässt dessen Erfüllung durch den Beamten zweifelhaft erscheinen.

18

2. Die Bemessungsentscheidung des Berufungsgerichts verstößt gegen § 11 Abs. 1 und 2 HmbDG.

19

a) Die Verwaltungsgerichte erkennen aufgrund einer eigenen Bemessungsentscheidung gemäß § 11 Abs. 1 und 2 HmbDG auf die erforderliche Disziplinarmaßnahme, wenn sie nach umfassender Sachaufklärung (§ 54 HmbDG sowie § 86 Abs. 1 und 2 VwGO) zu der Überzeugung gelangen, dass der Beamte die ihm in der Disziplinarklageschrift zur Last gelegten dienstpflichtwidrigen Handlungen begangen hat, und dem Ausspruch der Disziplinarmaßnahme kein rechtliches Hindernis entgegensteht (§ 56 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3 Nr. 1 HmbDG). Sie sind dabei an die tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Wertungen des klagenden Dienstherrn nicht gebunden (Urteile vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 11 und vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - juris Rn. 9 sowie Beschluss vom 14. Juni 2005 - BVerwG 2 B 108.04 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 1 S. 2).

20

Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 HmbDG nach der Schwere des Dienstvergehens sowie nach dem gesamten dienstlichen und außerdienstlichen Verhalten des Beamten. Den Bedeutungsgehalt dieser gesetzlichen Begriffe hat der Senat in den Urteilen vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - (BVerwGE 124, 252 <258 ff.> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 Rn. 21 ff.) und vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - (a.a.O. Rn. 13 ff.; seitdem stRspr) näher bestimmt. Danach ist maßgebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 HmbDG die Schwere des Dienstvergehens. Sie beurteilt sich zum einen nach Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale), zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Bereich und für Dritte, insbesondere nach der Höhe des entstandenen Schadens.

21

Aus § 11 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 1 bis 10 HmbDG folgt die Verpflichtung der Verwaltungsgerichte, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Gegenstand der disziplinarrechtlichen Bewertung ist die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums zu gewährleisten (Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - a.a.O. Rn. 16).

22

b) Für das außerdienstlich begangene Dienstvergehen des Besitzes kinderpornographischer Schriften scheidet eine Regeleinstufung, wie sie in der Rechtsprechung für schwerwiegendes innerdienstliches Fehlverhalten entwickelt worden ist (Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - a.a.O. Rn. 20 m.w.N.), aus. Danach kommt regelmäßig die Entfernung aus dem Dienst (bzw. die Aberkennung des Ruhegehalts) dann in Betracht, wenn die Schwere des innerdienstlichen Dienstvergehens das für die weitere dienstliche Tätigkeit notwendige Vertrauensverhältnis endgültig zerstört hat (z.B. Urteil vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 <261> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 Rn. 28). Im Bereich der Sexualdelikte hat der Senat den mit Freiheitsstrafe geahndeten außerdienstlichen sexuellen Missbrauch eines Kindes (§ 176 Abs. 1 StGB) als derart schwerwiegend erachtet, dass die Höchstmaßnahme indiziert ist, wenn es insgesamt an hinreichend gewichtigen entlastenden Umständen fehlt (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - a.a.O.) Anders als bei einem solchen unmittelbaren Eingriff in die sexuelle Selbstbestimmung ist beim Besitz kinderpornografischer Schriften eine Regeleinstufung nicht angezeigt, weil die Variationsbreite der jeweiligen Schwere der außerdienstlichen Verfehlung zu groß ist. Dies gilt auch für die Fälle, in denen das strafbare Verhalten einen Bezug zu den dienstlichen Pflichten des Beamten aufweist. Maßgeblich für die Maßnahmebemessung ist hier ebenfalls die jeweilige Strafandrohung unter Berücksichtigung des Dienstbezugs der Pflichtverletzung des Beamten. Denn durch die Strafandrohung bringt der Gesetzgeber seine Einschätzung zum Unwert eines Verhaltens verbindlich zum Ausdruck, die bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme als Orientierungsrahmen dient. Das Ausmaß des Ansehensschadens, der durch eine außerdienstlich begangene Straftat herangerufen wird, wird maßgeblich durch den Strafrahmen bestimmt. Die Anknüpfung an den Strafrahmen gewährleistet auch insoweit eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarrechtliche Ahndung von Dienstvergehen. Die Verwaltungsgerichte dürfen ihre eigene Einschätzung des Unwertgehalts eines Delikts nicht an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen, wenn sie den Strafrahmen für unangemessen niedrig halten. Ebenso wie bei einer Regeleinstufung sind die Verwaltungsgerichte auch bei der Bestimmung eines Orientierungsrahmens gehalten, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden.

23

Für die Bestimmung des Orientierungsrahmens ist der zum Tatzeitpunkt geltende Strafrahmen maßgeblich. Nachträgliche Verschärfungen können nicht rückwirkend für die Beurteilung des zuvor begangenen Dienstvergehens herangezogen werden. Deshalb bleibt hier das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften vom 27. Dezember 2003 (BGBl I S. 3007) unberücksichtigt, mit dem der Gesetzgeber den Strafrahmen für das Vergehen des Besitzes kinderpornographischer Schriften von einem auf zwei Jahre Freiheitsstrafe erhöht hat. Auszugehen ist hier von der zum Tatzeitpunkt geltenden Strafandrohung von einem Jahr Freiheitsstrafe (§ 184 Abs. 5 StGB a.F.). Das Ausmaß des Ansehensschadens, der durch eine außerdienstlich begangene Straftat hervorgerufen wird, wird maßgeblich durch diesen Strafrahmen bestimmt, so dass bei Fehlen jeglichen Dienstbezuges allenfalls eine Disziplinarmaßnahme im unteren Bereich in Betracht käme. Unter Berücksichtigung der dienstlichen Pflichten eines Lehrers hinsichtlich des Schutzes von Kindern und wegen des mit dem Dienstvergehen gerade bei einem Lehrer einhergehenden Autoritätsverlustes ist jedoch eine andere Einordnung gerechtfertigt. Diese bewegt sich im Regelfall auf der Ebene der Zurückstufung (§ 7 HmbDG) im Sinne eines Orientierungsrahmens.

24

Zur Klarstellung weist der Senat darauf hin, dass unter der Geltung der erhöhten Strafandrohung des § 184b Abs. 5 StGB in den Fällen des Besitzes kinderpornographischer Schriften deshalb angesichts der Dienstpflichten von Lehrern der Orientierungsrahmen die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis ist.

25

3. Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts reichen für eine Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme durch den Senat nicht aus:

26

Nach den tatsächlichen Feststellungen im Berufungsurteil hat der Beklagte nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Amtsgerichts ... berichtet, er habe gegenüber seiner Kollegin S. angekündigt, testen zu wollen, ob Schüler im Internet leicht an Kinderpornographie kommen können, und habe dieser Kollegin auch mitgeteilt, dass dies nicht der Fall sei. Diesen Behauptungen des Beklagten hat das Berufungsgericht Bedeutung sowohl für die Frage der Kenntnisnahme des Beklagten von den herunter geladenen kinderpornographischen Dateien als auch für die subjektive Tatseite beigemessen. Insoweit hat das Berufungsgericht die Lösung von den Feststellungen des Amtsgerichts ausdrücklich abgelehnt. Dabei hat es zwar die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Lösung von den Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils angeführt, hat sie aber nicht vollständig verwertet. Danach kommt eine Lösung von den tatsächlichen Feststellungen auch in Betracht, wenn neue Beweismittel vorgelegt werden, die dem Strafgericht nicht zur Verfügung standen, und nach denen die Tatsachenfeststellungen jedenfalls auf erhebliche Zweifel stoßen (Urteile vom 29. November 2000 - BVerwG 1 D 13.99 - BVerwGE 112, 243 <245> und vom 16. März 2004 - BVerwG 1 D 15.03 - Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 36 und Beschluss vom 24. Juli 2007 - BVerwG 2 B 65.07 - Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 4 Rn. 11). Diese Formulierung entspricht der dem § 18 Abs. 1 BDO nachgebildeten Vorschrift des § 15 Abs. 1 Satz 2 HmbDG, die im Gegensatz zu § 57 Abs. 1 Satz 2 BDG die "offenkundige Unrichtigkeit" der Feststellungen nicht voraussetzt.

27

Die Bindungswirkung nach § 15 Abs. 1 Satz 1 HmbDG schließt zudem eine vom Strafgericht abweichende Würdigung aus. Dennoch hat das Berufungsgericht die vom Beklagten behaupteten Tatsachen zu den Gesprächen mit seiner Kollegin als wahr unterstellt und sodann als Schutzbehauptung gewürdigt. Er habe diese Erklärungen gegenüber Frau S. nur abgegeben, um im Falle der Entdeckung eine Entlastungszeugin für die von ihm behauptete Motivation für die Suche nach Kinderpornographie im Internet präsentieren zu können.

28

Bei dieser Würdigung hat das Berufungsgericht zudem den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs soll sicherstellen, dass der Einzelne nicht bloßes Objekt des gerichtlichen Verfahrens ist. Der Verfahrensbeteiligte soll vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können (BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 - BVerfGE 84, 188 <190>). Zwar verlangt Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich nicht, dass das Gericht vor der Entscheidung auf seine Rechtsauffassung hinweist; ihm ist auch keine umfassende Frage-, Aufklärungs- und Informationspflicht des Gerichts zu entnehmen (BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 1984 - 1 BvR 272/81 - BVerfGE 66, 116 <147>). Der Schutz vor einer Überraschungsentscheidung verlangt aber, dass die Beteiligten erkennen können, auf welche tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte es für die Entscheidung nach Ansicht des Gerichts ankommt (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. Oktober 2007 - 1 BvR 1086/07 - FamRZ 2008, 244 Rn. 21).

29

Nach diesen Grundsätzen war das Berufungsgericht gehalten, den Beklagten zu den Beweggründen der als wahr unterstellten Gespräche mit der Kollegin Frau S. anzuhören und ihm die eigene Würdigung, es handele sich um eine Schutzbehauptung, vorzuhalten. Dies gilt gerade angesichts des Umstands, dass der Beklagte in der Berufungsverhandlung umfangreich befragt worden ist und dabei auch die Gespräche mit der Kollegin Frau S. erwähnt worden sind. Aus diesem Verhalten des Gerichts konnte und musste der Beklagte schließen, das Berufungsgericht habe ihn zu allen aus gerichtlicher Sicht maßgeblichen Aspekten des Falles befragt, zu denen er persönlich Auskunft geben könnte. Die Behauptungen des Beklagten zum Hintergrund seiner Gespräche mit der Kollegin Frau S. waren infolge der Wahrunterstellung nicht mehr Gegenstand der Berufungsverhandlung. Mit der vom Berufungsgericht im Urteil vorgenommenen Würdigung seines Vorbringens musste der Beklagte nach diesem Verlauf der Berufungsverhandlung aber nicht rechnen.

30

4. Sollte das Berufungsgericht bei seiner neuen Bemessensentscheidung nach § 11 HmbDG zu dem Ergebnis kommen, angemessene Disziplinarmaßnahme sei die Zurückstufung des Beklagten nach § 7 HmbDG, so wäre diese aus laufbahnrechtlichen Gründen nach § 7 Abs. 1 Satz 2 HmbDG ausgeschlossen. Der Beklagte befindet sich nach den tatsächlichen Feststellungen im Berufungsurteil noch in seinem Eingangsamt. Der Hamburgische Gesetzgeber hat zwar bei der Neuordnung des Laufbahnrechts nur noch zwei Laufbahngruppen vorgesehen. Für den Bereich des Disziplinarrechts hat er aber von der damit verbundenen Ausweitung der Möglichkeiten der Zurückstufung Abstand genommen und diese auf das jeweilige Eingangsamt begrenzt (Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Drucks 19/3757, S. 78 f.).

31

Kommt allein deshalb die Kürzung der Dienstbezüge nach § 6 HmbDG als nächstmildere Maßnahme in Betracht, so sind die besonderen Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 Nr. 2 HmbDG stets erfüllt (Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10 - zur Veröffentlichung bestimmt).

32

Nach § 17 Abs. 4 und 5 HmbDG ist eine Ahndung des Dienstvergehens des Beklagten mit einer Kürzung der Dienstbezüge noch möglich.

(1) Wer sexuelle Handlungen

1.
an einer Person unter achtzehn Jahren, die ihm zur Erziehung oder zur Betreuung in der Lebensführung anvertraut ist,
2.
an einer Person unter achtzehn Jahren, die ihm im Rahmen eines Ausbildungs-, Dienst- oder Arbeitsverhältnisses untergeordnet ist, unter Missbrauch einer mit dem Ausbildungs-, Dienst- oder Arbeitsverhältnis verbundenen Abhängigkeit oder
3.
an einer Person unter achtzehn Jahren, die sein leiblicher oder rechtlicher Abkömmling ist oder der seines Ehegatten, seines Lebenspartners oder einer Person, mit der er in eheähnlicher oder lebenspartnerschaftsähnlicher Gemeinschaft lebt,
vornimmt oder an sich von dem Schutzbefohlenen vornehmen läßt, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Ebenso wird bestraft, wer unter den Voraussetzungen des Satzes 1 den Schutzbefohlenen dazu bestimmt, dass er sexuelle Handlungen an oder vor einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt.

(2) Mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren wird eine Person bestraft, der in einer dazu bestimmten Einrichtung die Erziehung, Ausbildung oder Betreuung in der Lebensführung von Personen unter achtzehn Jahren anvertraut ist, und die sexuelle Handlungen

1.
an einer Person unter sechzehn Jahren, die zu dieser Einrichtung in einem Rechtsverhältnis steht, das ihrer Erziehung, Ausbildung oder Betreuung in der Lebensführung dient, vornimmt oder an sich von ihr vornehmen lässt oder
2.
unter Ausnutzung ihrer Stellung an einer Person unter achtzehn Jahren, die zu dieser Einrichtung in einem Rechtsverhältnis steht, das ihrer Erziehung, Ausbildung oder Betreuung in der Lebensführung dient, vornimmt oder an sich von ihr vornehmen lässt.
Ebenso wird bestraft, wer unter den Voraussetzungen des Satzes 1 den Schutzbefohlenen dazu bestimmt, dass er sexuelle Handlungen an oder vor einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt.

(3) Wer unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 oder 2

1.
sexuelle Handlungen vor dem Schutzbefohlenen vornimmt, um sich oder den Schutzbefohlenen hierdurch sexuell zu erregen, oder
2.
den Schutzbefohlenen dazu bestimmt, daß er sexuelle Handlungen vor ihm vornimmt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(4) Der Versuch ist strafbar.

(5) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 oder des Absatzes 3 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder mit Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 kann das Gericht von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen, wenn das Unrecht der Tat gering ist.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vornimmt oder an sich von dem Kind vornehmen lässt,
2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen an einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt,
3.
ein Kind für eine Tat nach Nummer 1 oder Nummer 2 anbietet oder nachzuweisen verspricht.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 kann das Gericht von Strafe nach dieser Vorschrift absehen, wenn zwischen Täter und Kind die sexuelle Handlung einvernehmlich erfolgt und der Unterschied sowohl im Alter als auch im Entwicklungsstand oder Reifegrad gering ist, es sei denn, der Täter nutzt die fehlende Fähigkeit des Kindes zur sexuellen Selbstbestimmung aus.

Das deutsche Strafrecht gilt für Taten, die im Inland begangen werden.

Das deutsche Strafrecht gilt, unabhängig vom Recht des Tatorts, für folgende Taten, die im Ausland begangen werden:

1.
(weggefallen)
2.
Hochverrat (§§ 81 bis 83);
3.
Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates
a)
in den Fällen des § 86 Absatz 1 und 2, wenn Propagandamittel im Inland wahrnehmbar verbreitet oder der inländischen Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden und der Täter Deutscher ist oder seine Lebensgrundlage im Inland hat,
b)
in den Fällen des § 86a Absatz 1 Nummer 1, wenn ein Kennzeichen im Inland wahrnehmbar verbreitet oder in einer der inländischen Öffentlichkeit zugänglichen Weise oder in einem im Inland wahrnehmbar verbreiteten Inhalt (§ 11 Absatz 3) verwendet wird und der Täter Deutscher ist oder seine Lebensgrundlage im Inland hat,
c)
in den Fällen der §§ 89, 90a Abs. 1 und des § 90b, wenn der Täter Deutscher ist und seine Lebensgrundlage im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes hat, und
d)
in den Fällen der §§ 90 und 90a Abs. 2;
4.
Landesverrat und Gefährdung der äußeren Sicherheit (§§ 94 bis 100a);
5.
Straftaten gegen die Landesverteidigung
a)
in den Fällen der §§ 109 und 109e bis 109g und
b)
in den Fällen der §§ 109a, 109d und 109h, wenn der Täter Deutscher ist und seine Lebensgrundlage im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes hat;
5a.
Widerstand gegen die Staatsgewalt und Straftaten gegen die öffentliche Ordnung
a)
in den Fällen des § 111, wenn die Aufforderung im Inland wahrnehmbar ist und der Täter Deutscher ist oder seine Lebensgrundlage im Inland hat,
b)
in den Fällen des § 127, wenn der Zweck der Handelsplattform darauf ausgerichtet ist, die Begehung von rechtswidrigen Taten im Inland zu ermöglichen oder zu fördern und der Täter Deutscher ist oder seine Lebensgrundlage im Inland hat, und
c)
in den Fällen des § 130 Absatz 2 Nummer 1, auch in Verbindung mit Absatz 5, wenn ein in Absatz 2 Nummer 1 oder Absatz 3 bezeichneter Inhalt (§ 11 Absatz 3) in einer Weise, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, im Inland wahrnehmbar verbreitet oder der inländischen Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird und der Täter Deutscher ist oder seine Lebensgrundlage im Inland hat;
6.
Straftaten gegen die persönliche Freiheit
a)
in den Fällen der §§ 234a und 241a, wenn die Tat sich gegen eine Person richtet, die zur Zeit der Tat Deutsche ist und ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat,
b)
in den Fällen des § 235 Absatz 2 Nummer 2, wenn die Tat sich gegen eine Person richtet, die zur Zeit der Tat ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, und
c)
in den Fällen des § 237, wenn der Täter zur Zeit der Tat Deutscher ist oder wenn die Tat sich gegen eine Person richtet, die zur Zeit der Tat ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat;
7.
Verletzung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen eines im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes liegenden Betriebs, eines Unternehmens, das dort seinen Sitz hat, oder eines Unternehmens mit Sitz im Ausland, das von einem Unternehmen mit Sitz im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes abhängig ist und mit diesem einen Konzern bildet;
8.
Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung in den Fällen des § 174 Absatz 1, 2 und 4, der §§ 176 bis 178 und des § 182, wenn der Täter zur Zeit der Tat Deutscher ist;
9.
Straftaten gegen das Leben
a)
in den Fällen des § 218 Absatz 2 Satz 2 Nummer 1 und Absatz 4 Satz 1, wenn der Täter zur Zeit der Tat Deutscher ist, und
b)
in den übrigen Fällen des § 218, wenn der Täter zur Zeit der Tat Deutscher ist und seine Lebensgrundlage im Inland hat;
9a.
Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit
a)
in den Fällen des § 226 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 2 bei Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit, wenn der Täter zur Zeit der Tat Deutscher ist, und
b)
in den Fällen des § 226a, wenn der Täter zur Zeit der Tat Deutscher ist oder wenn die Tat sich gegen eine Person richtet, die zur Zeit der Tat ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat;
10.
falsche uneidliche Aussage, Meineid und falsche Versicherung an Eides Statt (§§ 153 bis 156) in einem Verfahren, das im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes bei einem Gericht oder einer anderen deutschen Stelle anhängig ist, die zur Abnahme von Eiden oder eidesstattlichen Versicherungen zuständig ist;
10a.
Sportwettbetrug und Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben (§§ 265c und 265d), wenn sich die Tat auf einen Wettbewerb bezieht, der im Inland stattfindet;
11.
Straftaten gegen die Umwelt in den Fällen der §§ 324, 326, 330 und 330a, die im Bereich der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone begangen werden, soweit völkerrechtliche Übereinkommen zum Schutze des Meeres ihre Verfolgung als Straftaten gestatten;
11a.
Straftaten nach § 328 Abs. 2 Nr. 3 und 4, Abs. 4 und 5, auch in Verbindung mit § 330, wenn der Täter zur Zeit der Tat Deutscher ist;
12.
Taten, die ein deutscher Amtsträger oder für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter während eines dienstlichen Aufenthalts oder in Beziehung auf den Dienst begeht;
13.
Taten, die ein Ausländer als Amtsträger oder für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter begeht;
14.
Taten, die jemand gegen einen Amtsträger, einen für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder einen Soldaten der Bundeswehr während der Ausübung ihres Dienstes oder in Beziehung auf ihren Dienst begeht;
15.
Straftaten im Amt nach den §§ 331 bis 337, wenn
a)
der Täter zur Zeit der Tat Deutscher ist,
b)
der Täter zur Zeit der Tat Europäischer Amtsträger ist und seine Dienststelle ihren Sitz im Inland hat,
c)
die Tat gegenüber einem Amtsträger, einem für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder einem Soldaten der Bundeswehr begangen wird oder
d)
die Tat gegenüber einem Europäischen Amtsträger oder Schiedsrichter, der zur Zeit der Tat Deutscher ist, oder einer nach § 335a gleichgestellten Person begangen wird, die zur Zeit der Tat Deutsche ist;
16.
Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern (§ 108e), wenn
a)
der Täter zur Zeit der Tat Mitglied einer deutschen Volksvertretung oder Deutscher ist oder
b)
die Tat gegenüber einem Mitglied einer deutschen Volksvertretung oder einer Person, die zur Zeit der Tat Deutsche ist, begangen wird;
17.
Organ- und Gewebehandel (§ 18 des Transplantationsgesetzes), wenn der Täter zur Zeit der Tat Deutscher ist.

(1) Wer sexuelle Handlungen

1.
an einer Person unter achtzehn Jahren, die ihm zur Erziehung oder zur Betreuung in der Lebensführung anvertraut ist,
2.
an einer Person unter achtzehn Jahren, die ihm im Rahmen eines Ausbildungs-, Dienst- oder Arbeitsverhältnisses untergeordnet ist, unter Missbrauch einer mit dem Ausbildungs-, Dienst- oder Arbeitsverhältnis verbundenen Abhängigkeit oder
3.
an einer Person unter achtzehn Jahren, die sein leiblicher oder rechtlicher Abkömmling ist oder der seines Ehegatten, seines Lebenspartners oder einer Person, mit der er in eheähnlicher oder lebenspartnerschaftsähnlicher Gemeinschaft lebt,
vornimmt oder an sich von dem Schutzbefohlenen vornehmen läßt, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Ebenso wird bestraft, wer unter den Voraussetzungen des Satzes 1 den Schutzbefohlenen dazu bestimmt, dass er sexuelle Handlungen an oder vor einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt.

(2) Mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren wird eine Person bestraft, der in einer dazu bestimmten Einrichtung die Erziehung, Ausbildung oder Betreuung in der Lebensführung von Personen unter achtzehn Jahren anvertraut ist, und die sexuelle Handlungen

1.
an einer Person unter sechzehn Jahren, die zu dieser Einrichtung in einem Rechtsverhältnis steht, das ihrer Erziehung, Ausbildung oder Betreuung in der Lebensführung dient, vornimmt oder an sich von ihr vornehmen lässt oder
2.
unter Ausnutzung ihrer Stellung an einer Person unter achtzehn Jahren, die zu dieser Einrichtung in einem Rechtsverhältnis steht, das ihrer Erziehung, Ausbildung oder Betreuung in der Lebensführung dient, vornimmt oder an sich von ihr vornehmen lässt.
Ebenso wird bestraft, wer unter den Voraussetzungen des Satzes 1 den Schutzbefohlenen dazu bestimmt, dass er sexuelle Handlungen an oder vor einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt.

(3) Wer unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 oder 2

1.
sexuelle Handlungen vor dem Schutzbefohlenen vornimmt, um sich oder den Schutzbefohlenen hierdurch sexuell zu erregen, oder
2.
den Schutzbefohlenen dazu bestimmt, daß er sexuelle Handlungen vor ihm vornimmt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(4) Der Versuch ist strafbar.

(5) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 oder des Absatzes 3 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder mit Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 kann das Gericht von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen, wenn das Unrecht der Tat gering ist.

(1) Das deutsche Strafrecht gilt für Taten, die im Ausland gegen einen Deutschen begangen werden, wenn die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist oder der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt.

(2) Für andere Taten, die im Ausland begangen werden, gilt das deutsche Strafrecht, wenn die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist oder der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt und wenn der Täter

1.
zur Zeit der Tat Deutscher war oder es nach der Tat geworden ist oder
2.
zur Zeit der Tat Ausländer war, im Inland betroffen und, obwohl das Auslieferungsgesetz seine Auslieferung nach der Art der Tat zuließe, nicht ausgeliefert wird, weil ein Auslieferungsersuchen innerhalb angemessener Frist nicht gestellt oder abgelehnt wird oder die Auslieferung nicht ausführbar ist.

(1) Wer sexuelle Handlungen

1.
an einer Person unter achtzehn Jahren, die ihm zur Erziehung oder zur Betreuung in der Lebensführung anvertraut ist,
2.
an einer Person unter achtzehn Jahren, die ihm im Rahmen eines Ausbildungs-, Dienst- oder Arbeitsverhältnisses untergeordnet ist, unter Missbrauch einer mit dem Ausbildungs-, Dienst- oder Arbeitsverhältnis verbundenen Abhängigkeit oder
3.
an einer Person unter achtzehn Jahren, die sein leiblicher oder rechtlicher Abkömmling ist oder der seines Ehegatten, seines Lebenspartners oder einer Person, mit der er in eheähnlicher oder lebenspartnerschaftsähnlicher Gemeinschaft lebt,
vornimmt oder an sich von dem Schutzbefohlenen vornehmen läßt, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Ebenso wird bestraft, wer unter den Voraussetzungen des Satzes 1 den Schutzbefohlenen dazu bestimmt, dass er sexuelle Handlungen an oder vor einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt.

(2) Mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren wird eine Person bestraft, der in einer dazu bestimmten Einrichtung die Erziehung, Ausbildung oder Betreuung in der Lebensführung von Personen unter achtzehn Jahren anvertraut ist, und die sexuelle Handlungen

1.
an einer Person unter sechzehn Jahren, die zu dieser Einrichtung in einem Rechtsverhältnis steht, das ihrer Erziehung, Ausbildung oder Betreuung in der Lebensführung dient, vornimmt oder an sich von ihr vornehmen lässt oder
2.
unter Ausnutzung ihrer Stellung an einer Person unter achtzehn Jahren, die zu dieser Einrichtung in einem Rechtsverhältnis steht, das ihrer Erziehung, Ausbildung oder Betreuung in der Lebensführung dient, vornimmt oder an sich von ihr vornehmen lässt.
Ebenso wird bestraft, wer unter den Voraussetzungen des Satzes 1 den Schutzbefohlenen dazu bestimmt, dass er sexuelle Handlungen an oder vor einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt.

(3) Wer unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 oder 2

1.
sexuelle Handlungen vor dem Schutzbefohlenen vornimmt, um sich oder den Schutzbefohlenen hierdurch sexuell zu erregen, oder
2.
den Schutzbefohlenen dazu bestimmt, daß er sexuelle Handlungen vor ihm vornimmt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(4) Der Versuch ist strafbar.

(5) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 oder des Absatzes 3 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder mit Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 kann das Gericht von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen, wenn das Unrecht der Tat gering ist.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vornimmt oder an sich von dem Kind vornehmen lässt,
2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen an einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt,
3.
ein Kind für eine Tat nach Nummer 1 oder Nummer 2 anbietet oder nachzuweisen verspricht.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 kann das Gericht von Strafe nach dieser Vorschrift absehen, wenn zwischen Täter und Kind die sexuelle Handlung einvernehmlich erfolgt und der Unterschied sowohl im Alter als auch im Entwicklungsstand oder Reifegrad gering ist, es sei denn, der Täter nutzt die fehlende Fähigkeit des Kindes zur sexuellen Selbstbestimmung aus.

(1) Beamtinnen und Beamte begehen ein Dienstvergehen, wenn sie schuldhaft die ihnen obliegenden Pflichten verletzen. Ein Verhalten außerhalb des Dienstes ist nur dann ein Dienstvergehen, wenn es nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maße geeignet ist, das Vertrauen in einer für ihr Amt bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen.

(2) Bei Ruhestandsbeamtinnen und Ruhestandsbeamten oder früheren Beamtinnen mit Versorgungsbezügen und früheren Beamten mit Versorgungsbezügen gilt es als Dienstvergehen, wenn sie sich gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes betätigen oder an Bestrebungen teilnehmen, die darauf abzielen, den Bestand oder die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland zu beeinträchtigen, oder wenn sie schuldhaft gegen die in den §§ 37, 41 und 42 bestimmten Pflichten verstoßen. Bei sonstigen früheren Beamtinnen und früheren Beamten gilt es als Dienstvergehen, wenn sie schuldhaft gegen die in den §§ 37, 41 und 42 bestimmten Pflichten verstoßen. Für Beamtinnen und Beamte nach den Sätzen 1 und 2 können durch Landesrecht weitere Handlungen festgelegt werden, die als Dienstvergehen gelten.

(3) Das Nähere über die Verfolgung von Dienstvergehen regeln die Disziplinargesetze.

Tatbestand

1

Der 1952 geborene Beklagte wurde zum 1. Oktober 1970 als Zollanwärter in das Beamtenverhältnis auf Widerruf berufen. Mit Wirkung vom 12. August 2005 wurde er zum Zollinspektor ernannt.

2

Das Amtsgericht Kandel verurteilte den Beklagten durch rechtskräftiges Urteil vom 20. Juni 2006 wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften in 136 tateinheitlichen Fällen zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Strafurteils hatte der Beklagte im Zeitraum von Anfang 2004 bis zur Beschlagnahme seines privaten Computers im November 2005 mindestens 102 Bilddateien sowie 34 Video-Sequenzen jeweils mit kinderpornographischem Inhalt, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben, auf die Festplatte seines Computers geladen.

3

Im sachgleichen Disziplinarverfahren hat das Verwaltungsgericht den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Das Oberwaltungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, durch den vorsätzlichen Besitz von mindestens 20 verschiedenen ungelöschten kinderpornographischen Bilddateien und mindestens 17 verschiedenen ungelöschten kinderpornographischen Video-Sequenzen habe der Beklagte ein sehr schweres außerdienstliches Dienstvergehen begangen. Das hohe Eigengewicht eines solchen Dienstvergehens leite sich daraus ab, dass die Herstellung kinderpornographischer Darstellungen den sexuellen Missbrauch von Kindern durch Erwachsene zwingend voraussetze. Wer als Beamter kinderpornographisches Material besitze, beweise erhebliche Persönlichkeitsmängel mit der Folge einer nachhaltigen Ansehensschädigung oder gar des völligen Ansehensverlustes. Das im Verlaufe des Straf- und Disziplinarverfahrens erkennbar gewordene Persönlichkeitsbild des Beklagten gebe keine Veranlassung zu der Annahme, er habe den Unrechtsgehalt seines Handelns erkannt und auf der Basis einer solchen Erkenntnis Einsicht in seine Mitverantwortung als Konsument kinderpornographischer Darstellungen für den sexuellen Missbrauch von Kindern gewonnen. Zwar unterziehe sich der Beklagte inzwischen einer Verhaltenstherapie. Seine Äußerungen ließen aber erkennen, dass die bescheinigten Therapiesitzungen nach wie vor keine Erkenntnis des Unrechtsgehalts der Tat, Reue oder kritische Betrachtung des eigenen Handelns bewirkt hätten.

4

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Revision, mit der er beantragt,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 29. September 2009 und des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 27. Februar 2009 aufzuheben und die Disziplinarklage abzuweisen,

hilfsweise auf eine mildere Disziplinarmaßnahme als die Entfernung aus dem Dienst zu erkennen.

5

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

6

Die Revision des Beklagten ist mit der Maßgabe der Zurückverweisung nach § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO begründet. Das Berufungsurteil verletzt revisibles Recht. Das Berufungsgericht hat die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Entfernung aus dem Beamtenverhältnis aufgrund einer Bemessungsentscheidung bestätigt, die nicht den gesetzlichen Vorgaben des § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 und Abs. 2 Satz 1 BDG genügt. Da die Tatsachenfeststellungen im Berufungsurteil nicht ausreichen, um dem Senat eine abschließende Entscheidung über die Disziplinarklage zu ermöglichen, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO, § 70 Abs. 2 BDG).

7

1. Der Beklagte hat durch den vorsätzlichen Besitz kinderpornographischer Schriften im Sinne von § 11 Abs. 3 StGB, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben, ein außerdienstliches Dienstvergehen begangen (§ 54 Satz 3 BBG a.F. i.V.m. § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F.).

8

a) Maßgeblich ist die Rechtslage zum Tatzeitpunkt, weil sich aus der Neufassung des Bundesbeamtengesetzes durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz vom 5. Februar 2009 (BGBl I S. 160) für den Beklagten kein materiellrechtlich günstigeres Recht ergibt (Urteile vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D 1.08 - Buchholz 232.0 § 77 BBG 2009 Nr. 1, Rn. 33 und 51 bis 53 und vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - zur Veröffentlichung in den Entscheidungssammlungen BVerwGE und Buchholz vorgesehen - Rn. 17).

9

Der Beklagte hat das Dienstvergehen außerdienstlich begangen, weil sein pflichtwidriges Verhalten nicht in sein Amt und in die damit verbundene dienstliche Tätigkeit eingebunden war (Urteil vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D 1.08 - a.a.O. Rn. 54). Er hatte die kinderpornographischen Dateien ausschließlich auf seinen privaten Computern abgespeichert.

10

Das Verhalten eines Beamten innerhalb und außerhalb des Dienstes muss der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Beruf erfordert (§ 54 Satz 3 BBG a.F.). Besitzt ein Beamter vorsätzlich kinderpornographische Schriften im Sinne von § 11 Abs. 3 StGB, so verstößt er gegen diese Pflicht.

11

Ein Verhalten des Beamten außerhalb des Dienstes erfüllt den objektiven Tatbestand eines Dienstvergehens, wenn die besonderen qualifizierenden Voraussetzungen des § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. (ebenso § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG n.F.) erfüllt sind. Es muss nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maße geeignet sein, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Die Disziplinarwürdigkeit außerdienstlichen Verhaltens nach diesen Kriterien ist von der Bemessung der Disziplinarmaßnahme nach § 13 BDG zu unterscheiden.

12

Grund für die Einfügung der besonderen Anforderungen für die Annahme eines außerdienstlichen Dienstvergehens durch das Gesetz zur Neuordnung des Bundesdisziplinarrechts vom 20. Juli 1967 (BGBl I S. 725) war das Bestreben des Gesetzgebers, den Tatbestand des Dienstvergehens im Bereich außerdienstlichen Verhaltens von Beamten einzuschränken. Der geänderten Stellung der Beamten in der Gesellschaft, von denen außerdienstlich kein wesentlich anderes Sozialverhalten als von jedem Bürger erwartet wird, sollte Rechnung getragen werden (Urteile vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - BVerwGE 112, 19 <23 und 26 f.> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 23 S. 22 und 25 und vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - Rn. 15).

13

Das Merkmal "in besonderem Maße" bezieht sich auf die Eignung zur Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung und ist nur erfüllt, wenn das Verhalten des Beamten in quantitativer oder qualitativer Hinsicht über das für eine jede Eignung vorausgesetzte Mindestmaß an Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung hinausgeht. Ist eine derart qualifizierte Möglichkeit der Beeinträchtigung gegeben, kommt es weiterhin darauf an, ob diese Beeinträchtigung bedeutsam wäre. Das Merkmal "in bedeutsamer Weise" bezieht sich auf den "Erfolg" der möglichen Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung. Die zur Beeinträchtigung in besonderem Maße geeignete Pflichtverletzung weist Bedeutsamkeit auf, wenn sie in qualitativer oder quantitativer Hinsicht das einer jeden außerdienstlichen Pflichtverletzung innewohnende Maß an disziplinarrechtlicher Relevanz deutlich überschreitet (Urteil vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 D 20.00 - BVerwGE 114, 212 <219 f.> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 29 S. 40).

14

Die Beeinträchtigung der Achtung und des Vertrauens muss sich entweder auf das Amt des Beamten im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten), d.h. auf die Erfüllung der dem Beamten konkret obliegenden Dienstpflichten, oder auf das Ansehen des Berufsbeamtentums als Sachwalter einer stabilen und gesetzestreuen Verwaltung beziehen (Urteile vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - a.a.O. S. 25, vom 12. Dezember 2001 - BVerwG 1 D 4.01 - Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 32 S. 53 f. und vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D 1.08 - a.a.O. Rn. 52).

15

b) Das strafrechtlich geahndete außerdienstliche Dienstvergehen des Beklagten weist keinen Bezug zu seinem Dienstposten auf. Der Dienstbezug ist gegeben, wenn das außerdienstliche Verhalten Rückschlüsse auf die Dienstausübung zulässt oder den Beamten in der Dienstausübung beeinträchtigt. Daran fehlt es. Weder hatte der Beklagte dienstlich Kontakt mit Kindern noch gehörte die Bekämpfung von Kindesmissbrauch oder Kinderpornographie zu seinen dienstlichen Tätigkeiten. Allein der Umstand, dass der Beklagte als Beamter der "Finanzkontrolle Schwarzarbeit" dienstlich mit der Verfolgung und Ahndung von Rechtsverstößen Dritter befasst war, begründet ebenfalls keinen solchen Dienstbezug. Rückschlüsse aus dem außerdienstlichen Fehlverhalten des Klägers auf seine künftige Amtsführung oder eine Beeinträchtigung in derselben können nicht gezogen werden.

16

Bei erstmaligem außerdienstlichem Fehlverhalten ist die Eignung zur Beeinträchtigung von Achtung und Vertrauen im Hinblick auf das Ansehen des Beamtentums bereits unter Hinweis auf die gesetzgeberischen Wertungen auch bei der Begehung einer Straftat zum Nachteil des Staates (vgl. § 48 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F., § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG) oder der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe wegen einer vorsätzlich begangenen schwerwiegenden Straftat (vgl. § 48 Satz 1 Nr. 1 BBG a.F., § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG) angenommen worden (Urteile vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - a.a.O. S. 26 f. und vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - Rn. 18).

17

Unabhängig von diesen Fallgruppen lässt der Strafrahmen Rückschlüsse auf das Maß der disziplinarrechtlich relevanten Ansehensschädigung zu. Die Disziplinarwürdigkeit eines erstmaligen außerdienstlichen Verhaltens eines Beamten im Sinne von § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. (n.F.) ist regelmäßig anzunehmen, wenn das außerdienstliche Verhalten im Strafgesetzbuch als Vergehen mit einer Freiheitsstrafe im mittleren Bereich belegt ist. Durch die Festlegung des Strafrahmens bringt der Gesetzgeber verbindlich den Unrechtsgehalt eines Delikts zum Ausdruck. An dieser Wertung hat sich auch die Entscheidung über die Eignung zur Vertrauensbeeinträchtigung im Sinne von § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. (n.F.) zu orientieren, wenn andere Kriterien, wie etwa ein Dienstbezug oder die Verhängung einer Freiheitsstrafe bei einer vorsätzlich begangenen Straftat ausscheiden. Hierdurch wird hinsichtlich der Frage der Disziplinarwürdigkeit außerdienstlichen Verhaltens eine Entscheidung gewährleistet, die an nachvollziehbare Kriterien anknüpft.

18

Durch das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften vom 27. Dezember 2003 (BGBl I S. 3007) hat der Gesetzgeber den Strafrahmen für den Besitz kinderpornographischer Schriften von einem auf zwei Jahre Freiheitsstrafe erhöht. Gemessen an den Kriterien des Strafgesetzbuches handelt es sich um eine Strafandrohung im mittleren Bereich.

19

Wer kinderpornographische Schriften besitzt (§ 184b Abs. 4 Satz 2 StGB), trägt durch seine Nachfrage nach solchen Darstellungen zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern (§ 176a Abs. 2 StGB) und damit zum Verstoß gegen ihre Menschenwürde und körperliche Unversehrtheit bei. Der sexuelle Missbrauch eines Kindes ist in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich. Er greift in die sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Bildung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, weil ein Kind wegen seiner fehlenden oder noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer verarbeiten kann. Zudem degradiert der Täter die sexuell missbrauchten kindlichen Opfer zum bloßen auswechselbaren Objekt geschlechtlicher Begierde oder Erregung (Urteile vom 6. Juli 2000 - BVerwG 2 WD 9.00 - BVerwGE 111, 291 <294 f.> = Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 33 S. 25 und vom 25. September 2007 - BVerwG 2 WD 19.06 - Buchholz 450.2 § 38 WDO Nr. 23 S. 19).

20

2. Die Bemessungsentscheidung des Berufungsgerichts verstößt gegen § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 und Abs. 2 Satz 1 BDG.

21

a) Die Verwaltungsgerichte erkennen aufgrund einer eigenen Bemessungsentscheidung gemäß § 13 Abs. 1 und 2 BDG auf die erforderliche Disziplinarmaßnahme, wenn sie nach umfassender Sachaufklärung (§ 58 BDG sowie § 86 Abs. 1 und 2 VwGO) zu der Überzeugung gelangen, dass der Beamte die ihm in der Disziplinarklageschrift zur Last gelegten dienstpflichtwidrigen Handlungen begangen hat, und dem Ausspruch der Disziplinarmaßnahme kein rechtliches Hindernis entgegensteht (§ 60 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 BDG). Sie sind dabei an die tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Wertungen des klagenden Dienstherrn nicht gebunden (Urteile vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 11 und vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - Rn. 9 sowie Beschluss vom 14. Juni 2005 - BVerwG 2 B 108.04 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 1 S. 2).

22

Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung.

23

Den Bedeutungsgehalt dieser gesetzlichen Begriffe hat der Senat in den Urteilen vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - (BVerwGE 124, 252 <258 ff.> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 Rn. 21 ff.) und vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - (a.a.O. Rn. 13 ff.; seitdem stRspr) näher bestimmt. Danach ist maßgebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG die Schwere des Dienstvergehens. Sie beurteilt sich zum einen nach Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale), zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Bereich und für Dritte, insbesondere nach der Höhe des entstandenen Schadens. Das Bemessungskriterium "Umfang der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit" gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 BDG erfordert eine Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allgemeinen Status, seinen Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion.

24

Aus § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG folgt die Verpflichtung der Verwaltungsgerichte, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Gegenstand der disziplinarrechtlichen Bewertung ist die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums zu gewährleisten (Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - a.a.O. Rn. 16).

25

b) Für das außerdienstlich begangene Dienstvergehen des Besitzes kinderpornographischer Schriften scheidet eine Regeleinstufung wie sie in der Rechtsprechung für schwerwiegendes innerdienstliches Fehlverhalten entwickelt worden ist (Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - a.a.O. Rn. 20 m.w.N.), aus. Danach kommt regelmäßig die Entfernung aus dem Dienst (bzw. die Aberkennung des Ruhegehalts) dann in Betracht, wenn die Schwere des innerdienstlichen Dienstvergehens das für die weitere dienstliche Tätigkeit notwendige Vertrauensverhältnis endgültig zerstört hat (z.B. Urteil vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 <261> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 Rn. 28). Im Bereich der Sexualdelikte hat der Senat den mit Freiheitsstrafe geahndeten außerdienstlichen sexuellen Missbrauchs eines Kindes (§ 176 Abs. 1 StGB) als derart schwerwiegend erachtet, dass die Höchstmaßnahme indiziert ist, wenn es insgesamt an hinreichend gewichtigen entlastenden Umständen fehlt (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - a.a.O.) Anders als bei einem solchen unmittelbaren Eingriff in die sexuelle Selbstbestimmung ist beim Besitz kinderpornografischer Schriften eine Regeleinstufung nicht angezeigt, weil die Variationsbreite der jeweiligen Schwere der außerdienstlichen Verfehlung zu groß ist. Dies gilt für den Besitz kinderpornografischer Schriften namentlich dann, wenn es an einem dienstlichen Bezug des strafbaren Verhaltens fehlt. In diesen Fällen hat sich die Maßnahmebemessung als Richtschnur an der jeweiligen Strafandrohung auszurichten. Denn durch die Strafandrohung bringt der Gesetzgeber seine Einschätzung zum Unwert eines Verhaltens verbindlich zum Ausdruck. Die Anknüpfung an den Strafrahmen gewährleistet auch insoweit eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarrechtliche Ahndung von Dienstvergehen. Ebenso wie bei einer Regeleinstufung sind die Verwaltungsgerichte auch bei der Bestimmung eines Orientierungsrahmens gehalten, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Die Verwaltungsgerichte dürfen ihre eigene Einschätzung des Unwertgehalts eines Delikts nicht an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen, wenn sie den Strafrahmen für unangemessen niedrig halten. Das Ausmaß des Ansehensschadens, der durch eine außerdienstlich begangene Straftat herangerufen wird, wird maßgeblich durch den Strafrahmen bestimmt.

26

Auf der Grundlage des vom Gesetzgeber im Jahr 2003 angehobenen Strafrahmens für das Vergehen des Besitzes kinderpornographischer Schriften, der im mittelschweren Bereich liegt, hat sich die Zuordnung einer Disziplinarmaßnahme für derartige außerdienstliche Verfehlungen als Richtschnur an der Maßnahme der Zurückstufung (§ 9 BDG) zu orientieren. Anders als das Delikt der außerdienstlichen Trunkenheitsfahrt ist der außerdienstliche Besitz kinderpornografischer Schriften in besonderem Maße geeignet, das Ansehen des Beamtentums in bedeutsamer Weise zu beeinträchtigen. Dies folgt aus den mit dem Delikt einhergehenden Eingriff in die Menschenwürde des Kindes, das zum bloßen Objekt sexueller Begierde degradiert wird. Dieser Unrechtsgehalt hat im Strafrahmen seinen Ausdruck gefunden.

27

3. Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts reichen in mehrfacher Hinsicht für eine Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme im konkreten Fall durch den Senat nicht aus:

28

a) Das Ausmaß des Dienstvergehens des Beklagten ist vom Berufungsgericht nicht eindeutig festgestellt worden. Bei der disziplinarrechtlichen Ahndung des Dienstvergehens des Besitzes kinderpornographischer Schriften kommt es auch auf deren Anzahl an. Insoweit sind die Angaben im Berufungsurteil unklar. Einerseits ist das Berufungsgericht im Anschluss an das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, auf den Computern des Beklagten seien 20 verschiedene ungelöschte kinderpornographische Bilder und 17 verschiedene ungelöschte kinderpornographische Filme vorhanden gewesen. Andererseits ist im Berufungsurteil mehrfach die Rede davon, der Beklagte habe "mindestens" diese Anzahl von verschiedenen ungelöschten Bildern und Videosequenzen abgespeichert. Die Verwendung des Wortes "mindestens" schließt nicht aus, dass die tatsächliche Zahl der Dateien höher ist. Damit ist aber das dem Beklagten zur Last gelegte Fehlverhalten nicht hinreichend deutlich festgestellt. Zugleich lassen es die häufige Verwendung des Wortes "mindestens" sowie die Ausführungen zu den vom Berufungsgericht angenommenen Persönlichkeitsmängeln des Beklagten als möglich erscheinen, dass dem Beklagten der sonstige Inhalt der Festplatten seiner Computer (gelöschte Bilder und Videosequenzen, sog. Posingbilder und tierpornographische Filme), doch angelastet worden ist.

29

b) Die tatsächlichen Feststellungen im Berufungsurteil zu den Auswirkungen der Verhaltenstherapie, die der Beklagte im März 2009 im Hinblick auf den Besitz kinderpornographischer Schriften begonnen hat, sind unzureichend. Hierzu eigene Feststellungen zu treffen, ist dem Revisionsgericht versagt.

30

Auch das Verhalten des Beamten nach der Entdeckung der Tat und dem Beginn der Ermittlungen ist für die Entscheidung der Verwaltungsgerichte nach § 13 BDG relevant. Dies gilt zu Lasten des Beamten wie auch zu seinen Gunsten. Das Persönlichkeitsbild und die Verhaltensprognose sind ungünstig, wenn eine im Hinblick auf das Dienstvergehen begonnene Therapie ohne Erfolg bleibt. Dies macht zudem deutlich, dass der Beamte uneinsichtig ist und sich die im Strafverfahren ausgesprochene Geldstrafe nicht als Pflichtenmahnung hat dienen lassen (Urteil vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D 1.08 - a.a.O. Rn. 70 und Beschluss vom 5. März 2010 - BVerwG 2 B 22.09 - NJW 2010, 2229 <2231>). Demgegenüber können nachträgliche Therapiemaßnahmen bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme mildernd berücksichtigt werden, wenn eine günstige Zukunftsprognose gestellt werden kann (Urteil vom 27. November 2001 - BVerwG 1 D 64.00 - Rn. 35 m.w.N., juris). Hieraus ergibt sich die Notwendigkeit festzustellen, inwieweit eine vom Beamten im Hinblick auf sein Fehlverhalten begonnene Therapie Erfolg hat. Bei der Würdigung ist zu berücksichtigen, dass entlastende Umstände nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" schon dann beachtlich sind, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen gegeben sind und eine weitere Sachverhaltsaufklärung nicht möglich ist (Urteil vom 24. September 2009 - BVerwG 2 C 80.08 - Buchholz 235.1 § 55 BDG Nr. 4 Rn. 22 m.w.N.).

31

Für die Beurteilung des Erfolgs einer Verhaltenstherapie bedarf es besonderer Sachkunde, über die Richter regelmäßig nicht verfügen. Das Berufungsgericht hat eine eigenständige Bewertung der bisherigen Ergebnisse der Therapie vorgenommen, ohne aber die angenommene eigene Sachkunde nachvollziehbar zu belegen. Für seine erneute Entscheidung wird das Berufungsgericht zur Aufklärung der Ergebnisse der Therapie entweder den behandelnden Therapeuten als sachverständigen Zeugen vernehmen oder aber einen bisher nicht mit der Behandlung des Beklagten befassten Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragen müssen.

32

c) Bei seiner erneuten Bemessungsentscheidung wird das Berufungsgericht ferner zu beachten haben, dass dem Beamten bei der Gesamtwürdigung aller Umstände rechtlich zutreffende Äußerungen nicht zum Vorwurf gemacht werden können. Dies gilt hier insbesondere für das Vorbringen, es handele sich um ein außerdienstliches Dienstvergehen, für dessen disziplinarrechtliche Ahndung besondere Regelungen gelten.

33

4. Sollte das Berufungsgericht bei seiner neuen Ermessensentscheidung nach § 13 BDG zu dem Ergebnis kommen, angemessene Disziplinarmaßnahme sei die Zurückstufung des Beklagten nach § 9 BDG, so wäre diese aus laufbahnrechtlichen Gründen von vornherein ausgeschlossen (Urteil vom 12. April 2000 - BVerwG 1 D 12.99 - Buchholz 232 § 73 BBG Nr. 20 S. 20). Denn der Beklagte wurde nach den tatsächlichen Feststellungen im Berufungsurteil nach erfolgreichem Abschluss des Aufstiegsverfahrens im August 2005 zum Zollinspektor ernannt und befindet sich noch im Eingangsamt der Laufbahn des gehobenen Dienstes (Anlage 1 zu § 9 Abs. 1 BLV).

34

Ist eine Zurückstufung aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen, ist auf die nächstmildere Maßnahme der Kürzung der Dienstbezüge zu erkennen. In diesem Fall ist § 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG zu berücksichtigen, weil gegen den Beklagten wegen desselben Sachverhalts im Strafverfahren unanfechtbar eine Geldstrafe verhängt worden ist. Bleibt der Beamte aus laufbahnrechtlichen Gründen von der an sich gebotenen Disziplinarmaßnahme der Zurückstufung nach § 9 BDG verschont und wird allein deshalb eine Kürzung der Dienstbezüge (§ 8 BDG) ausgesprochen, so sind die besonderen Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG stets erfüllt. Der Ausschluss der Zurückstufung lässt die mildere Maßnahme der Kürzung der Dienstbezüge neben der im Strafverfahren verhängten Strafe als erforderlich erscheinen, um den Beamten zur Pflichterfüllung anzuhalten. Auf das Vorliegen konkreter Umstände für eine Wiederholungsgefahr (vgl. Urteil vom 23. Februar 2005 - BVerwG 1 D 13.04 - BVerwGE 123, 75 <80> = Buchholz 235.1 § 85 BDG Nr. 8 S. 18) kommt es in diesem Fall nicht an.

35

Nach § 15 Abs. 4 und 5 BDG ist eine Ahndung des Dienstvergehens des Beklagten mit einer Kürzung der Dienstbezüge noch möglich.

(1) Wer sexuelle Handlungen

1.
an einer Person unter achtzehn Jahren, die ihm zur Erziehung oder zur Betreuung in der Lebensführung anvertraut ist,
2.
an einer Person unter achtzehn Jahren, die ihm im Rahmen eines Ausbildungs-, Dienst- oder Arbeitsverhältnisses untergeordnet ist, unter Missbrauch einer mit dem Ausbildungs-, Dienst- oder Arbeitsverhältnis verbundenen Abhängigkeit oder
3.
an einer Person unter achtzehn Jahren, die sein leiblicher oder rechtlicher Abkömmling ist oder der seines Ehegatten, seines Lebenspartners oder einer Person, mit der er in eheähnlicher oder lebenspartnerschaftsähnlicher Gemeinschaft lebt,
vornimmt oder an sich von dem Schutzbefohlenen vornehmen läßt, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Ebenso wird bestraft, wer unter den Voraussetzungen des Satzes 1 den Schutzbefohlenen dazu bestimmt, dass er sexuelle Handlungen an oder vor einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt.

(2) Mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren wird eine Person bestraft, der in einer dazu bestimmten Einrichtung die Erziehung, Ausbildung oder Betreuung in der Lebensführung von Personen unter achtzehn Jahren anvertraut ist, und die sexuelle Handlungen

1.
an einer Person unter sechzehn Jahren, die zu dieser Einrichtung in einem Rechtsverhältnis steht, das ihrer Erziehung, Ausbildung oder Betreuung in der Lebensführung dient, vornimmt oder an sich von ihr vornehmen lässt oder
2.
unter Ausnutzung ihrer Stellung an einer Person unter achtzehn Jahren, die zu dieser Einrichtung in einem Rechtsverhältnis steht, das ihrer Erziehung, Ausbildung oder Betreuung in der Lebensführung dient, vornimmt oder an sich von ihr vornehmen lässt.
Ebenso wird bestraft, wer unter den Voraussetzungen des Satzes 1 den Schutzbefohlenen dazu bestimmt, dass er sexuelle Handlungen an oder vor einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt.

(3) Wer unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 oder 2

1.
sexuelle Handlungen vor dem Schutzbefohlenen vornimmt, um sich oder den Schutzbefohlenen hierdurch sexuell zu erregen, oder
2.
den Schutzbefohlenen dazu bestimmt, daß er sexuelle Handlungen vor ihm vornimmt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(4) Der Versuch ist strafbar.

(5) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 oder des Absatzes 3 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder mit Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 kann das Gericht von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen, wenn das Unrecht der Tat gering ist.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vornimmt oder an sich von dem Kind vornehmen lässt,
2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen an einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt,
3.
ein Kind für eine Tat nach Nummer 1 oder Nummer 2 anbietet oder nachzuweisen verspricht.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 kann das Gericht von Strafe nach dieser Vorschrift absehen, wenn zwischen Täter und Kind die sexuelle Handlung einvernehmlich erfolgt und der Unterschied sowohl im Alter als auch im Entwicklungsstand oder Reifegrad gering ist, es sei denn, der Täter nutzt die fehlende Fähigkeit des Kindes zur sexuellen Selbstbestimmung aus.

Tatbestand

1

Der 1947 geborene Beklagte ist Lehrer im Dienst der Klägerin. 1976 wurde er zum Studienrat an Volks- und Realschulen in der Laufbahn des höheren Dienstes ernannt. Bis Ende August 2004 war er an einer Gesamtschule als Klassenlehrer für die Klassen 5 bis 10 tätig. Am 1. September 2004 wurde er wegen der hier in Rede stehenden Vorwürfe mit seinem Einverständnis in das Sportamt der Klägerin abgeordnet. Abgesehen vom vorliegenden Verfahren ist der Beklagte bisher weder straf- noch disziplinarrechtlich in Erscheinung getreten.

2

Das Amtsgericht ... verurteilte den Beklagten durch rechtskräftiges Urteil vom 14. April 2004 wegen Verbreitung kinderpornographischer Schriften zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts hatte es der Beklagte unternommen, sich den Besitz von pornographischen Schriften zu verschaffen, die den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben und ein tatsächliches Geschehen wiedergeben.

3

Im sachgleichen Disziplinarverfahren hat das Verwaltungsgericht den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Das Oberwaltungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Aufgrund der Feststellungen des Amtsgerichts stehe fest, dass der Beklagte am 17. September 2002 auf der Festplatte seines privaten Computers kinderpornographische Dateien gespeichert gehalten habe. Durch dieses Dienstvergehen sei das dienstliche Vertrauensverhältnis zerstört worden. Außerdem habe es einen Ansehensverlust bewirkt, der so erheblich sei, dass eine Weiterverwendung des Beklagten das Ansehen des Berufsbeamtentums unzumutbar belasten würde.

4

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Revision, mit der er beantragt,

die Urteile des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 1. Dezember 2008 und des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 10. Dezember 2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

5

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

6

Die Revision des Beklagten ist mit der Maßgabe der Zurückverweisung nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO begründet. Das Berufungsurteil verletzt revisibles Recht (§ 65 Hamburgisches Disziplinargesetz vom 18. Februar 2004, HmbGVBl S. 69). Das Berufungsgericht hat die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Entfernung aus dem Beamtenverhältnis aufgrund einer Bemessungsentscheidung bestätigt, die nicht den gesetzlichen Vorgaben des § 11 Abs. 1 und 2 HmbDG genügt. Da die Tatsachenfeststellungen im Berufungsurteil nicht ausreichen, um dem Senat eine abschließende Entscheidung über die Disziplinarklage zu ermöglichen, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO, § 65 Abs. 4 HmbDG).

7

1. Der Beklagte hat durch den vorsätzlichen Besitz kinderpornographischer Schriften im Sinne von § 11 Abs. 3 StGB, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben, ein außerdienstliches Dienstvergehen begangen (§ 59 Satz 3 HmbBG a.F. i.V.m. § 81 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F.).

8

a) Maßgeblich ist die Rechtslage zum Tatzeitpunkt, weil sich aus dem Inkrafttreten des Beamtenstatusgesetzes vom 17. Juni 2008 (BeamtStG, BGBl I S. 1010) am 1. April 2009 für den Beklagten kein materiellrechtlich günstigeres Recht ergibt (Urteile vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D 1.08 - Buchholz 232.0 § 77 BBG 2009 Nr. 1, Rn. 33 und 51 bis 53 und vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - zur Veröffentlichung in den Entscheidungssammlungen BVerwGE und Buchholz vorgesehen - juris Rn. 17).

9

Der Beklagte hat das Dienstvergehen außerdienstlich begangen, weil sein pflichtwidriges Verhalten nicht in sein Amt und in die damit verbundene dienstliche Tätigkeit eingebunden war (Urteil vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D 1.08 - a.a.O. Rn. 54). Er hatte die kinderpornographischen Dateien ausschließlich auf seinem privaten Computer abgespeichert.

10

Das Verhalten eines Beamten innerhalb und außerhalb des Dienstes muss der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Beruf erfordert (§ 59 Satz 3 HmbBG a.F.). Besitzt ein Beamter vorsätzlich kinderpornographische Schriften (§ 11 Abs. 3 StGB), so verstößt er gegen diese Pflicht.

11

Ein Verhalten des Beamten außerhalb des Dienstes erfüllt den objektiven Tatbestand eines Dienstvergehens, wenn die besonderen qualifizierenden Voraussetzungen des § 81 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F. erfüllt sind. Danach ist ein Verhalten eines Beamten außerhalb des Dienstes ein Dienstvergehen, wenn es nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Die Disziplinarwürdigkeit außerdienstlichen Verhaltens nach diesen Kriterien ist von der Bemessung der Disziplinarmaßnahme nach § 11 HmbDG zu unterscheiden. Zwar ist für die Beurteilung der Disziplinarwürdigkeit des Verhaltens nunmehr § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG maßgeblich, der die Beeinträchtigung des Ansehens des Beamtentums nicht mehr erwähnt. Dennoch ist § 81 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F. heranzuziehen, weil die Regelung des § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG gegenüber der zum Tatzeitpunkt geltenden Rechtslage kein für den Beamten günstigeres Recht geschaffen hat, auf das sich der Betroffene nach dem Rechtsgedanken des § 2 Abs. 3 StGB berufen könnte (Urteil vom 25. März 2010 a.a.O. Rn. 14 bis 17). Bereits zum Tatzeitpunkt ging die Rechtsprechung bei der Auslegung des Merkmals "Ansehen des Berufsbeamtentums" davon aus, dass es insoweit allein um die Erhaltung eines allgemeinen Vertrauens in eine rechtsstaatliche Verwaltung geht (Urteil vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - BVerwGE 112, 19 <26> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 23 zu § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F.). Die Beschränkung auf das Vertrauen in eine objektive, rechtmäßige und effiziente Aufgabenerfüllung hat der Gesetzgeber im Wortlaut des § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG zum Ausdruck gebracht (BTDrucks 16/4027, S. 34 zu § 48).

12

Grund für die Einfügung der besonderen Anforderungen für die Annahme eines außerdienstlichen Dienstvergehens in § 79 Abs. 1 HmbBG a.F. (später § 81 Abs. 1 HmbBG a.F.) durch das 14. Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Besoldungsgesetzes vom 29. März 1968 (HmbGVBl S. 45) war das Bestreben des Gesetzgebers, den Tatbestand des Dienstvergehens im Bereich außerdienstlichen Verhaltens von Beamten einzuschränken (Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Drucks VI/945, S. 22 zu Art. 6 Nr. 2 unter Hinweis auf die Regelung des § 45 BRRG). Der geänderten Stellung der Beamten in der Gesellschaft, von denen außerdienstlich kein wesentlich anderes Sozialverhalten als von jedem Bürger erwartet wird, sollte Rechnung getragen werden (vgl. Urteile vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - BVerwGE 112, 19 <23 und 26 f.> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 23 S. 22 und 25 und vom 25. März 2010 a.a.O. Rn. 15).

13

Das Merkmal "in besonderem Maße" bezieht sich auf die Eignung zur Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung und ist nur erfüllt, wenn das Verhalten des Beamten in quantitativer oder qualitativer Hinsicht über das für eine jede Eignung vorausgesetzte Mindestmaß an Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung hinausgeht. Ist eine derart qualifizierte Möglichkeit der Beeinträchtigung gegeben, kommt es weiterhin darauf an, ob diese Beeinträchtigung bedeutsam wäre. Das Merkmal "in bedeutsamer Weise" bezieht sich auf den "Erfolg" der möglichen Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung. Die zur Beeinträchtigung in besonderem Maße geeignete Pflichtverletzung weist Bedeutsamkeit auf, wenn sie in qualitativer oder quantitativer Hinsicht das einer jeden außerdienstlichen Pflichtverletzung innewohnende Maß an disziplinarrechtlicher Relevanz deutlich überschreitet (Urteil vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 D 20.00 - BVerwGE 114, 212 <219 f.> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 29 S. 40).

14

Die Beeinträchtigung der Achtung und des Vertrauens muss sich entweder auf das Amt des Beamten im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten), d.h. auf die Erfüllung der dem Beamten konkret obliegenden Dienstpflichten, oder auf das Ansehen des Berufsbeamtentums als Sachwalter einer stabilen und gesetzestreuen Verwaltung beziehen (Urteile vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - a.a.O. S. 25, vom 12. Dezember 2001 - BVerwG 1 D 4.01 - Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 32 S. 53 f. und vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D 1.08 - a.a.O. Rn. 52).

15

b) Das strafrechtlich geahndete außerdienstliche Dienstvergehen des Beklagten weist einen Bezug zu seinem Dienstposten auf. Der Dienstbezug ist gegeben, wenn das außerdienstliche Verhalten Rückschlüsse auf die Dienstausübung in dem Amt im konkret-funktionellen Sinn zulässt oder den Beamten in der Dienstausübung beeinträchtigt. Dies ist der Fall, weil der außerdienstliche Besitz kinderpornografischer Schriften bei einem Lehrer einen Persönlichkeitsmangel indiziert, der Anlass zu Zweifeln an seiner Eignung gibt, der einem Lehrer als Dienstpflicht obliegenden Erziehungsaufgabe gegenüber den ihm anvertrauten Schülern jederzeit gerecht zu werden. Nach Bekanntwerden eines derartigen Fehlverhaltens ist ein Lehrer bei der Aufgabenwahrnehmung zumindest stark beeinträchtigt, weil er elementare Rechte gerade derjenigen Personengruppe verletzt hat, deren Schutz und Erziehung ihm als Dienstpflicht obliegt und anvertraut sind. Insoweit genügt die bloße Eignung, zu einem konkreten Ansehensschaden oder konkreten Übergriffen muss es nicht gekommen sein.

16

Wer kinderpornographische Schriften besitzt (§ 184 Abs. 5 Satz 2 StGB a.F.), trägt durch seine Nachfrage nach solchen Darstellungen zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern (§ 176a Abs. 2 StGB) und damit zum Verstoß gegen ihre Menschenwürde und körperliche Unversehrtheit bei. Der sexuelle Missbrauch eines Kindes ist in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich. Er greift in die sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Bildung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, weil ein Kind wegen seiner fehlenden oder noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer verarbeiten kann. Zudem degradiert der Täter die sexuell missbrauchten kindlichen Opfer zum bloßen auswechselbaren Objekt geschlechtlicher Begierde oder Erregung (Urteile vom 6. Juli 2000 - BVerwG 2 WD 9.00 - BVerwGE 111, 291 <294 f.> = Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 33 S. 25 und vom 25. September 2007 - BVerwG 2 WD 19.06 - Buchholz 450.2 § 38 WDO Nr. 23 S. 19).

17

Ein Lehrer ist nach dem umfassenden Bildungsauftrag der Schule nicht nur zur Vermittlung von Wissen, sondern auch zur Erziehung der Kinder verpflichtet. Er muss insbesondere die geistige und sittliche Entwicklung der ihm anvertrauten Kinder fördern und schützen. Zudem muss der Lehrer in seiner Vorbildfunktion die verfassungsrechtlich geschützte Wertordnung glaubhaft vermitteln. Der Besitz von Schriften, die den schweren sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben, ist mit diesem Bildungsauftrag der Schule unvereinbar und lässt dessen Erfüllung durch den Beamten zweifelhaft erscheinen.

18

2. Die Bemessungsentscheidung des Berufungsgerichts verstößt gegen § 11 Abs. 1 und 2 HmbDG.

19

a) Die Verwaltungsgerichte erkennen aufgrund einer eigenen Bemessungsentscheidung gemäß § 11 Abs. 1 und 2 HmbDG auf die erforderliche Disziplinarmaßnahme, wenn sie nach umfassender Sachaufklärung (§ 54 HmbDG sowie § 86 Abs. 1 und 2 VwGO) zu der Überzeugung gelangen, dass der Beamte die ihm in der Disziplinarklageschrift zur Last gelegten dienstpflichtwidrigen Handlungen begangen hat, und dem Ausspruch der Disziplinarmaßnahme kein rechtliches Hindernis entgegensteht (§ 56 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3 Nr. 1 HmbDG). Sie sind dabei an die tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Wertungen des klagenden Dienstherrn nicht gebunden (Urteile vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 11 und vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - juris Rn. 9 sowie Beschluss vom 14. Juni 2005 - BVerwG 2 B 108.04 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 1 S. 2).

20

Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 HmbDG nach der Schwere des Dienstvergehens sowie nach dem gesamten dienstlichen und außerdienstlichen Verhalten des Beamten. Den Bedeutungsgehalt dieser gesetzlichen Begriffe hat der Senat in den Urteilen vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - (BVerwGE 124, 252 <258 ff.> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 Rn. 21 ff.) und vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - (a.a.O. Rn. 13 ff.; seitdem stRspr) näher bestimmt. Danach ist maßgebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 HmbDG die Schwere des Dienstvergehens. Sie beurteilt sich zum einen nach Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale), zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Bereich und für Dritte, insbesondere nach der Höhe des entstandenen Schadens.

21

Aus § 11 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 1 bis 10 HmbDG folgt die Verpflichtung der Verwaltungsgerichte, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Gegenstand der disziplinarrechtlichen Bewertung ist die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums zu gewährleisten (Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - a.a.O. Rn. 16).

22

b) Für das außerdienstlich begangene Dienstvergehen des Besitzes kinderpornographischer Schriften scheidet eine Regeleinstufung, wie sie in der Rechtsprechung für schwerwiegendes innerdienstliches Fehlverhalten entwickelt worden ist (Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - a.a.O. Rn. 20 m.w.N.), aus. Danach kommt regelmäßig die Entfernung aus dem Dienst (bzw. die Aberkennung des Ruhegehalts) dann in Betracht, wenn die Schwere des innerdienstlichen Dienstvergehens das für die weitere dienstliche Tätigkeit notwendige Vertrauensverhältnis endgültig zerstört hat (z.B. Urteil vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 <261> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 Rn. 28). Im Bereich der Sexualdelikte hat der Senat den mit Freiheitsstrafe geahndeten außerdienstlichen sexuellen Missbrauch eines Kindes (§ 176 Abs. 1 StGB) als derart schwerwiegend erachtet, dass die Höchstmaßnahme indiziert ist, wenn es insgesamt an hinreichend gewichtigen entlastenden Umständen fehlt (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - a.a.O.) Anders als bei einem solchen unmittelbaren Eingriff in die sexuelle Selbstbestimmung ist beim Besitz kinderpornografischer Schriften eine Regeleinstufung nicht angezeigt, weil die Variationsbreite der jeweiligen Schwere der außerdienstlichen Verfehlung zu groß ist. Dies gilt auch für die Fälle, in denen das strafbare Verhalten einen Bezug zu den dienstlichen Pflichten des Beamten aufweist. Maßgeblich für die Maßnahmebemessung ist hier ebenfalls die jeweilige Strafandrohung unter Berücksichtigung des Dienstbezugs der Pflichtverletzung des Beamten. Denn durch die Strafandrohung bringt der Gesetzgeber seine Einschätzung zum Unwert eines Verhaltens verbindlich zum Ausdruck, die bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme als Orientierungsrahmen dient. Das Ausmaß des Ansehensschadens, der durch eine außerdienstlich begangene Straftat herangerufen wird, wird maßgeblich durch den Strafrahmen bestimmt. Die Anknüpfung an den Strafrahmen gewährleistet auch insoweit eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarrechtliche Ahndung von Dienstvergehen. Die Verwaltungsgerichte dürfen ihre eigene Einschätzung des Unwertgehalts eines Delikts nicht an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen, wenn sie den Strafrahmen für unangemessen niedrig halten. Ebenso wie bei einer Regeleinstufung sind die Verwaltungsgerichte auch bei der Bestimmung eines Orientierungsrahmens gehalten, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden.

23

Für die Bestimmung des Orientierungsrahmens ist der zum Tatzeitpunkt geltende Strafrahmen maßgeblich. Nachträgliche Verschärfungen können nicht rückwirkend für die Beurteilung des zuvor begangenen Dienstvergehens herangezogen werden. Deshalb bleibt hier das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften vom 27. Dezember 2003 (BGBl I S. 3007) unberücksichtigt, mit dem der Gesetzgeber den Strafrahmen für das Vergehen des Besitzes kinderpornographischer Schriften von einem auf zwei Jahre Freiheitsstrafe erhöht hat. Auszugehen ist hier von der zum Tatzeitpunkt geltenden Strafandrohung von einem Jahr Freiheitsstrafe (§ 184 Abs. 5 StGB a.F.). Das Ausmaß des Ansehensschadens, der durch eine außerdienstlich begangene Straftat hervorgerufen wird, wird maßgeblich durch diesen Strafrahmen bestimmt, so dass bei Fehlen jeglichen Dienstbezuges allenfalls eine Disziplinarmaßnahme im unteren Bereich in Betracht käme. Unter Berücksichtigung der dienstlichen Pflichten eines Lehrers hinsichtlich des Schutzes von Kindern und wegen des mit dem Dienstvergehen gerade bei einem Lehrer einhergehenden Autoritätsverlustes ist jedoch eine andere Einordnung gerechtfertigt. Diese bewegt sich im Regelfall auf der Ebene der Zurückstufung (§ 7 HmbDG) im Sinne eines Orientierungsrahmens.

24

Zur Klarstellung weist der Senat darauf hin, dass unter der Geltung der erhöhten Strafandrohung des § 184b Abs. 5 StGB in den Fällen des Besitzes kinderpornographischer Schriften deshalb angesichts der Dienstpflichten von Lehrern der Orientierungsrahmen die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis ist.

25

3. Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts reichen für eine Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme durch den Senat nicht aus:

26

Nach den tatsächlichen Feststellungen im Berufungsurteil hat der Beklagte nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Amtsgerichts ... berichtet, er habe gegenüber seiner Kollegin S. angekündigt, testen zu wollen, ob Schüler im Internet leicht an Kinderpornographie kommen können, und habe dieser Kollegin auch mitgeteilt, dass dies nicht der Fall sei. Diesen Behauptungen des Beklagten hat das Berufungsgericht Bedeutung sowohl für die Frage der Kenntnisnahme des Beklagten von den herunter geladenen kinderpornographischen Dateien als auch für die subjektive Tatseite beigemessen. Insoweit hat das Berufungsgericht die Lösung von den Feststellungen des Amtsgerichts ausdrücklich abgelehnt. Dabei hat es zwar die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Lösung von den Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils angeführt, hat sie aber nicht vollständig verwertet. Danach kommt eine Lösung von den tatsächlichen Feststellungen auch in Betracht, wenn neue Beweismittel vorgelegt werden, die dem Strafgericht nicht zur Verfügung standen, und nach denen die Tatsachenfeststellungen jedenfalls auf erhebliche Zweifel stoßen (Urteile vom 29. November 2000 - BVerwG 1 D 13.99 - BVerwGE 112, 243 <245> und vom 16. März 2004 - BVerwG 1 D 15.03 - Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 36 und Beschluss vom 24. Juli 2007 - BVerwG 2 B 65.07 - Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 4 Rn. 11). Diese Formulierung entspricht der dem § 18 Abs. 1 BDO nachgebildeten Vorschrift des § 15 Abs. 1 Satz 2 HmbDG, die im Gegensatz zu § 57 Abs. 1 Satz 2 BDG die "offenkundige Unrichtigkeit" der Feststellungen nicht voraussetzt.

27

Die Bindungswirkung nach § 15 Abs. 1 Satz 1 HmbDG schließt zudem eine vom Strafgericht abweichende Würdigung aus. Dennoch hat das Berufungsgericht die vom Beklagten behaupteten Tatsachen zu den Gesprächen mit seiner Kollegin als wahr unterstellt und sodann als Schutzbehauptung gewürdigt. Er habe diese Erklärungen gegenüber Frau S. nur abgegeben, um im Falle der Entdeckung eine Entlastungszeugin für die von ihm behauptete Motivation für die Suche nach Kinderpornographie im Internet präsentieren zu können.

28

Bei dieser Würdigung hat das Berufungsgericht zudem den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs soll sicherstellen, dass der Einzelne nicht bloßes Objekt des gerichtlichen Verfahrens ist. Der Verfahrensbeteiligte soll vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können (BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 - BVerfGE 84, 188 <190>). Zwar verlangt Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich nicht, dass das Gericht vor der Entscheidung auf seine Rechtsauffassung hinweist; ihm ist auch keine umfassende Frage-, Aufklärungs- und Informationspflicht des Gerichts zu entnehmen (BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 1984 - 1 BvR 272/81 - BVerfGE 66, 116 <147>). Der Schutz vor einer Überraschungsentscheidung verlangt aber, dass die Beteiligten erkennen können, auf welche tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte es für die Entscheidung nach Ansicht des Gerichts ankommt (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. Oktober 2007 - 1 BvR 1086/07 - FamRZ 2008, 244 Rn. 21).

29

Nach diesen Grundsätzen war das Berufungsgericht gehalten, den Beklagten zu den Beweggründen der als wahr unterstellten Gespräche mit der Kollegin Frau S. anzuhören und ihm die eigene Würdigung, es handele sich um eine Schutzbehauptung, vorzuhalten. Dies gilt gerade angesichts des Umstands, dass der Beklagte in der Berufungsverhandlung umfangreich befragt worden ist und dabei auch die Gespräche mit der Kollegin Frau S. erwähnt worden sind. Aus diesem Verhalten des Gerichts konnte und musste der Beklagte schließen, das Berufungsgericht habe ihn zu allen aus gerichtlicher Sicht maßgeblichen Aspekten des Falles befragt, zu denen er persönlich Auskunft geben könnte. Die Behauptungen des Beklagten zum Hintergrund seiner Gespräche mit der Kollegin Frau S. waren infolge der Wahrunterstellung nicht mehr Gegenstand der Berufungsverhandlung. Mit der vom Berufungsgericht im Urteil vorgenommenen Würdigung seines Vorbringens musste der Beklagte nach diesem Verlauf der Berufungsverhandlung aber nicht rechnen.

30

4. Sollte das Berufungsgericht bei seiner neuen Bemessensentscheidung nach § 11 HmbDG zu dem Ergebnis kommen, angemessene Disziplinarmaßnahme sei die Zurückstufung des Beklagten nach § 7 HmbDG, so wäre diese aus laufbahnrechtlichen Gründen nach § 7 Abs. 1 Satz 2 HmbDG ausgeschlossen. Der Beklagte befindet sich nach den tatsächlichen Feststellungen im Berufungsurteil noch in seinem Eingangsamt. Der Hamburgische Gesetzgeber hat zwar bei der Neuordnung des Laufbahnrechts nur noch zwei Laufbahngruppen vorgesehen. Für den Bereich des Disziplinarrechts hat er aber von der damit verbundenen Ausweitung der Möglichkeiten der Zurückstufung Abstand genommen und diese auf das jeweilige Eingangsamt begrenzt (Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Drucks 19/3757, S. 78 f.).

31

Kommt allein deshalb die Kürzung der Dienstbezüge nach § 6 HmbDG als nächstmildere Maßnahme in Betracht, so sind die besonderen Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 Nr. 2 HmbDG stets erfüllt (Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10 - zur Veröffentlichung bestimmt).

32

Nach § 17 Abs. 4 und 5 HmbDG ist eine Ahndung des Dienstvergehens des Beklagten mit einer Kürzung der Dienstbezüge noch möglich.

Gründe

1

Die allein auf die Divergenzrüge nach § 70 Bbg LDG i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO gestützte Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

2

1. Der 1975 geborene Beklagte stand zuletzt als Kriminalobermeister im Polizeidienst des klagenden Landes. Er wurde 2007 wegen andauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt. Gegenstand des Disziplinarklageverfahrens sind mehrere zwischen 1996 und 2003 außerhalb des Dienstes begangene Handlungen mit rechtsradikalem Hintergrund. Wegen zwei dieser Handlungen - öffentliche Darbietung des Hitlergrußes - wurde er mit Urteil des Amtsgerichts Prenzlau vom April 2005 wegen des Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 4, § 86a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StGB zu einer Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen verurteilt. Im Disziplinarklageverfahren ist dem Beklagten das Ruhegehalt aberkannt worden.

3

2. Eine Divergenz i.S.v. § 70 Bbg LDG i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ist gegeben, wenn das Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil einen das Urteil tragenden abstrakten Rechtssatz aufgestellt hat, mit dem es einem Rechtssatz widersprochen hat, den eines der in den § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, § 127 Nr. 1 BRRG genannten Gerichte in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Es genügt nicht, wenn das Berufungsgericht einen Rechtssatz im Einzelfall rechtsfehlerhaft anwendet oder daraus nicht die rechtlichen Folgerungen zieht, die etwa für die Sachverhalts- und Beweiswürdigung im konkreten Fall geboten sind (stRspr; vgl. Beschlüsse vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 und vom 3. Juli 2007 - BVerwG 2 B 18.07 - Buchholz 235.1 § 69 BDG Nr. 1). Hieran gemessen liegt die geltend gemachte Divergenz nicht vor.

4

a) Der Beklagte sieht eine Abweichung vom Urteil des vormals zuständigen Disziplinarsenats vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - (BVerwGE 112, 19 = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 23), wonach bei der Prüfung der Frage, ob ein außerdienstliches Dienstvergehen einen Verstoß gegen die beamtenrechtliche Pflicht zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten darstellt, auf das konkret-funktionelle Amt des Beamten abzustellen sei. Diesen Rechtssatz habe das Berufungsgericht zwar scheinbar zum Ausgangspunkt seiner Erwägungen genommen, formuliere aber dann, dass ein Polizeivollzugsbeamter, der mehrfach den Hitlergruß in der Öffentlichkeit zeige und sich dadurch strafbar gemacht habe, ein Verhalten offenbare, das geeignet sei, das ihm entgegengebrachte Vertrauen als Polizeivollzugsbeamter erheblich zu beeinträchtigen. Hiermit und mit den folgenden Ausführungen habe das Berufungsgericht den Rechtssatz aufgestellt, dass bei der Prüfung zwar theoretisch auf das konkret-funktionelle Amt, in der Rechtsanwendung aber auf die Zugehörigkeit des Beamten zu einer bestimmten Laufbahn abzustellen sei. Diese Abweichung sei auch entscheidungserheblich. Hätte das Berufungsgericht den Pflichtenverstoß anhand des konkret-funktionellen Amtes geprüft, so hätte es den jeweils dem Beklagten übertragenen Dienstposten feststellen müssen. Es hätte dann festgestellt, dass der Beklagte im Zeitpunkt des ihm vorgeworfenen Verhaltens im April 2003 und 2005 nicht mehr als Sachbearbeiter für Verfahren mit rechtsextremistischem und fremdenfeindlichem Hintergrund, sondern für organisierte Betäubungsmittelkriminalität zuständig gewesen sei.

5

Der Senat hat in seinen Urteilen vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - und - BVerwG 2 C 13.10 - (jeweils juris, zur Veröffentlichung in der Fachpresse vorgesehen) für die Disziplinarwürdigkeit außerdienstlichen Verhaltens den notwendigen Bezug zu den dienstlichen Pflichten eines Beamten unter Zugrundelegung des von der Beschwerde angeführten Urteils des Disziplinarsenats vom 30. August 2000 (a.a.O.) näher bestimmt und ausgeführt, dass sich die Beeinträchtigung der Achtung und des Vertrauens entweder auf das Amt des Beamten im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten), d.h. auf die Erfüllung der dem Beamten konkret obliegenden Dienstpflichten, oder auf das Ansehen des Berufsbeamtentums als Sachwalter einer stabilen und gesetzestreuen Verwaltung beziehen muss (Urteile vom 19. August 2010 a.a.O., jeweils Rn. 14 m.w.N.). Ein Bezug zwischen einem außerdienstlichen Dienstvergehen zu dem Dienstposten des Beamten ist gegeben, wenn das außerdienstliche Verhalten Rückschlüsse auf die Dienstausübung in dem Amt im konkret-funktionellen Sinn zulässt oder den Beamten in der Dienstausübung beeinträchtigt (Urteile vom 19. August 2010 a.a.O., jeweils Rn. 15).

6

Beim außerdienstlichen Besitz kinderpornografischer Schriften hat der Senat im Fall eines Zollinspektors einen solchen Dienstbezug verneint (Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10 - Rn. 15). Demgegenüber hat der Senat den Dienstbezug im Fall eines Lehrers bejaht, weil ein Lehrer nach Bekanntwerden eines derartigen Fehlverhaltens bei der Aufgabenwahrnehmung zumindest stark beeinträchtigt ist. Er hat elementare Rechte gerade derjenigen Personengruppe verletzt, deren Schutz und Erziehung ihm als Dienstpflicht obliegt und anvertraut sind. Insoweit genügt die bloße Eignung, zu einem konkreten Ansehensschaden oder konkreten Übergriffen muss es nicht gekommen sein (Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - Rn. 15 und 17).

7

Dies bedeutet, dass ein Dienstbezug nicht allein in den Fällen gegeben ist, in denen der Beamte auf seinem Dienstposten mit gerade denjenigen Aufgaben befasst war, die Gegenstand des ihm zur Last gelegten außerdienstlichen Fehlverhaltens sind, der Beklagte hier also nicht als Polizeibeamter dienstlich mit Verfahren mit rechtsextremistischem und fremdenfeindlichem Hintergrund befasst sein musste. Es genügt, wenn das außerdienstliche Verhalten Rückschlüsse auf die Dienstausübung in dem Amt im konkret-funktionellen Sinn zulässt oder den Beamten in der Dienstausübung beeinträchtigt.

8

Von diesem Ansatz ist das Berufungsgericht nicht abgewichen. Es hat angenommen, dass das außerdienstliche Verhalten des Beklagten "aus der Sicht eines unbefangenen Betrachters den Eindruck einer inneren Abkehr von den Grundprinzipien der freiheitlich-demokratischen Grundordnung und die darauf gestützte Befürchtung entstehen (lasse), der Polizeivollzugsbeamte werde seinen dienstlichen Aufgaben nicht mehr unbefangen nachkommen." Damit ist es von einer Beeinträchtigung bei der Dienstausübung ausgegangen. Dass das Berufungsgericht dabei allgemein auf "Polizeivollzugsbeamte" abstellt, ist dem Umstand geschuldet, dass nach seiner Auffassung das außerdienstliche Verhalten des Beamten wegen des mit diesem Verhalten konkret einhergehenden Ansehensschadens den Beamten bei der Ausübung jeder Tätigkeit als Polizeivollzugsbeamter beeinträchtigt, unabhängig von dem konkreten Dienstposten. Das außerdienstliche Verhalten des Beklagten indiziert damit nach Auffassung des Berufungsgerichts einen Persönlichkeitsmangel, der Anlass zu Zweifeln an seiner Eignung gibt, der einem Polizeivollzugsbeamten auf jedem Dienstposten obliegenden Dienstpflicht, seine Aufgaben auf den Grundprinzipien der freiheitlich-demokratischen Grundordnung zu erfüllen, gerecht zu werden. Dies ist nicht zu beanstanden.

9

b) Die Beschwerde sieht außerdem eine Abweichung vom Beschluss des Disziplinarsenats vom 17. Mai 2001 - BVerwG 1 DB 15.01 - (Buchholz 232 § 52 BBG Nr. 13 Rn. 38 m.w.N.), in dem der Rechtssatz aufgestellt worden sei, dass der erstmalige Verstoß gegen die beamtenrechtlichen Pflichten nach § 54 Satz 3 BBG (a.F., jetzt: § 61 Abs. 1 Satz 3 BBG), der keine Verletzung der Verfassungstreuepflicht nach § 52 Abs. 2 BBG (a.F., jetzt: § 60 Abs. 1 Satz 3 BBG) darstelle, nicht mit der Höchstmaßnahme zu ahnden sei. Demgegenüber habe das Berufungsgericht formuliert, dass der Rechtsprechung der Disziplinargerichte für Fälle, in denen eine Treuepflichtverletzung nicht im Raum stehe, keine gefestigten Bemessungsregeln zu entnehmen seien, sodass unabhängig von der generellen Eignung des Delikts, die Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit des Beamten zu beeinträchtigen, auf die konkreten Merkmale des Einzelfalles und die Gesamtumstände der Tat abzustellen sei. Zugleich lasse das Berufungsgericht die disziplinarrechtliche Unbescholtenheit des Beklagten außer Acht. Es weiche damit von dem dargestellten Rechtssatz des Disziplinarsenats ab, nach dem eine Disziplinarmaßnahme unterhalb der Höchstmaßnahme auszusprechen sei.

10

Entgegen der Auffassung der Beschwerde besteht die dargestellte Divergenz nicht. Die aus dem angegriffenen Urteil zitierten Sätze sind keine Rechtssätze im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, sondern tatsächliche Würdigungen des festgestellten Sachverhalts. Feste Bemessungsregeln gibt es im Disziplinarrecht nicht. Vielmehr ist nach § 13 Abs. 1 BDG - nichts anderes gilt für § 13 Bbg LDG - eine Prognoseentscheidung aufgrund einer Gesamtwürdigung zu treffen. Bei der Gesamtwürdigung haben die Verwaltungsgerichte zunächst die im Einzelfall bemessungsrelevanten Tatsachen zu ermitteln und mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die Bewertung einzubeziehen. Auf der Grundlage des so zusammengestellten Tatsachenmaterials haben die Verwaltungsgerichte eine Prognose über das voraussichtliche dienstliche Verhalten des Beamten zu treffen und das Ausmaß der von ihm herbeigeführten Ansehensbeeinträchtigung des Berufsbeamtentums einzuschätzen.

11

Als maßgebendes Bemessungskriterium ist die Schwere des Dienstvergehens gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG bzw. § 13 Abs. 1 Satz 2 Bbg LDG richtungsweisend für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Dies bedeutet, dass das festgestellte Dienstvergehen zunächst nach seiner Schwere einer der im Katalog des § 5 BDG aufgeführten Disziplinarmaßnahmen zuzuordnen ist. Dabei können die vom Disziplinarsenat des Bundesverwaltungsgerichts für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen von Bedeutung sein. Davon ausgehend kommt es für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Disziplinarmaßnahme geboten ist (vgl. zuletzt Urteile vom 24. Mai 2007 - BVerwG 2 C 25.06 - insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 4 = juris Rn. 17 - 19, - BVerwG 2 C 28.06 - juris Rn. 19 - 22, vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 20 - 23, - BVerwG 2 C 30.05 - insoweit nicht veröffentlich in Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 50 = juris Rn. 29 - 36, und vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3 = juris Rn. 20 - 23).

12

Die vom Disziplinarsenat für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen betreffen innerdienstliches Verhalten. Für strafbares außerdienstliches Verhalten hat der Senat nun in seinen Urteilen vom 19. August 2010 (a.a.O.) die Bedeutung der gesetzlichen Strafdrohung als Orientierungsrahmen für die Maßnahmebemessung hervorgehoben. Die Anlehnung an den Strafrahmen beruht auf den gesetzgeberischen Wertungen der Begehung einer Straftat zum Nachteil des Staates in § 100 Satz 1 Nr. 2 BbG LBG a.F., § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG (für Bundesbeamte: § 48 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F., § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG) oder der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe wegen einer vorsätzlich begangenen schwerwiegenden Straftat in § 100 Satz 1 Nr. 1 BbG LBG a.F., § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG (für Bundesbeamte: § 48 Satz 1 Nr. 1 BBG a.F., § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG; vgl. zum Ganzen: Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10 - Rn. 16 m.w.N.).

13

Deshalb sieht der Senat als maßgeblich für die Maßnahmebemessung die jeweilige Strafandrohung unter Berücksichtigung des Dienstbezugs der Pflichtverletzung des Beamten an. Die Anknüpfung an den Strafrahmen gewährleistet auch eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarrechtliche Ahndung von Dienstvergehen. Die Verwaltungsgerichte dürfen ihre eigene Einschätzung des Unwertgehalts eines Delikts nicht an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen, wenn sie den Strafrahmen für unangemessen niedrig halten. Ebenso wie bei einer Regeleinstufung sind die Verwaltungsgerichte auch bei der Bestimmung eines Orientierungsrahmens gehalten, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden (vgl. Urteile vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - Rn. 22 und - BVerwG 2 C 13.10 - Rn. 25).

14

Der Senat hat bei einem Strafrahmen von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe bei Fehlen jeglichen Dienstbezuges allenfalls eine Disziplinarmaßnahme im unteren Bereich für angemessen erachtet (Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - Rn. 23) und bei einem Strafrahmen von bis zu zwei Jahren die Zurückstufung als Orientierungsrahmen für die Maßnahmebemessung angesehen (Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10 - Rn. 26). Kommt ein Dienstbezug hinzu, so kann der Orientierungsrahmen bei einem Strafrahmen bis zu einem Jahr ebenfalls die Zurückstufung, bei einem Strafrahmen bis zu zwei Jahren sogar die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis sein (Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - Rn. 23 f.).

15

Unter Zugrundelegung dieser Kriterien ist festzustellen, dass die vom Beklagten verwirklichten Strafdelikte nach § 86 Abs. 1 StGB (Verbreiten von Propagandamitteln verfassungswidriger Organisationen) und § 86a Abs. 1 StGB (Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen) jeweils mit einer Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren geahndet werden können. Dieser gesetzliche Strafrahmen lässt es wegen des vom Berufungsgericht gleichfalls bejahten Dienstbezugs zu, die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als Orientierungsrahmen zu nehmen. Dies gilt selbst dann, wenn das Berufungsgericht - wie vorliegend - keine Verletzung der Verfassungstreuepflicht festgestellt hat, weil es hierauf angesichts des hohen Strafrahmens bei der Bestimmung des Orientierungsrahmens nicht mehr ausschlaggebend ankommt. Gleichwohl ist mit Blick auf die Ausführungen in der Beschwerde festzuhalten, dass ein so bestimmter Orientierungsrahmen lediglich Ausgangspunkt der Bemessungsentscheidung ist. Hiervon ausgehend haben die Gerichte zu prüfen, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Disziplinarmaßnahme geboten ist. Danach kann die Disziplinarmaßnahme sowohl höher als auch niedriger ausfallen.

16

c) Die Beschwerde sieht außerdem eine Abweichung von dem in dem Urteil des Wehrdisziplinarsenats vom 20. Mai 1983 - BVerwG 2 WD 11.82 - (BVerwG 83, 136) aufgestellten Rechtssatz, vorsätzlich im Sinne des Disziplinarrechts handele, wer alle Tatumstände mit Wissen und Wollen verwirkliche, die in ihrer Gesamtheit das Dienstvergehen bildeten. Das Berufungsgericht habe demgegenüber auf S. 15 f. seines Urteils "zwischen den Zeilen" den Rechtssatz aufgestellt, vorsätzlich im Sinne des Disziplinarrechts handele, wer einen Großteil der Tatumstände mit Wissen und Wollen verwirkliche. Es hätte prüfen müssen, ob der Beklagte eine etwaige Wahrnehmbarkeit seines auf ausländischem Boden gezeigten Verhaltens im Inland in seinen Vorsatz einbezogen habe.

17

Auch diese Ausführungen rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision, denn der genannten Entscheidung liegen zum einen andere Normen zugrunde. Zum anderen ergibt sich aus den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, dass der Beklagte insoweit zumindest geltend gemacht haben könnte, nicht vorsätzlich gehandelt zu haben. Verfahrensrügen hat der Beklagte nicht erhoben.

18

Unabhängig davon lässt sich der von der Beschwerde zwischen den Zeilen herausgelesene Rechtssatz den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht einmal im Ansatz entnehmen. Nach § 19 Satz 3 BbG LBG a.F. muss das Verhalten des Beamten innerhalb und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die ihr Beruf erfordert. Nach § 43 Abs. 1 Satz 2 BbG LBG a.F. ist ein Verhalten des Beamten außerhalb des Dienstes nur dann ein Dienstvergehen, wenn es nach den Umständen des Einzelfalles in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des öffentlichen Dienstes bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Beide Vorschriften enthalten keine Einschränkung im Hinblick auf den Tatort und erfassen außerdienstliches Verhalten des Beamten unabhängig davon, ob es im Inland oder im Ausland gezeigt wird. Zutreffend hat das Berufungsgericht deshalb auf eine Eignung zur Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung geschlossen, weil das Verhalten unabhängig vom Handlungsort ernsthafte Zweifel daran aufkommen lasse, ob der Beamte verlässlich zu den Prinzipien von Menschenwürde, Freiheit und Rechtsstaatlichkeit stehe und bereit sei, diese Werte aktiv zu verteidigen. Dies gilt unabhängig von der Möglichkeit der Wahrnehmbarkeit des Verhaltens durch Dritte und unabhängig vom Tatort. Denn § 43 Abs. 1 Satz 2 BbG LBG a.F. stellt auf die besondere Eignung des außerdienstlichen Verhaltens ab, Achtung und Vertrauen in einer für das Amt oder das Ansehen des öffentlichen Dienstes bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen, verlangt nach seinem eindeutigen Wortlaut also gerade keine konkrete Beeinträchtigung. Dementsprechend hat das Berufungsgericht auch an keiner Stelle seiner Ausführungen eine etwaige Wahrnehmbarkeit des auf ausländischem Boden gezeigten Verhaltens des Beamten im Inland für erforderlich erachtet.

19

Schließlich ging es bei der von der Beschwerde herangezogenen Entscheidung des Wehrdisziplinarsenats um eine ganz andere Frage. Der Wehrdisziplinarsenat hat im Urteil vom 20. Mai 1983 (a.a.O.) auf der Grundlage des § 23 Abs. 1 SG entschieden und in Abgrenzung zum Verbotsirrtum im konkreten Fall einen Tatbestandsirrtum angenommen (juris Rn. 500 f.). Es sei danach zu unterscheiden, ob der Soldat gewusst habe, dass er das ihm vorgeworfene Verhalten begangen, es aber für nicht pflichtwidrig gehalten habe - in diesem Fall handele es sich um einen Verbotsirrtum -, oder ob das ihm angelastete Verhalten nicht vollständig von seiner Vorstellung, von seinem Wissen und Wollen umfasst gewesen sei, so dass er über einen Tatumstand mit der Folge geirrt habe, dass er allenfalls fahrlässig gehandelt haben könnte. Hier habe der Soldat nicht darüber geirrt, ob die Unterstützung einer verfassungsfeindlichen Partei pflichtwidrig sei, sondern sein Irrtum habe sich auf die Verfassungsfeindlichkeit der Zielsetzung der Partei bezogen (juris Rn. 501).

20

Hierum geht es aber vorliegend nicht. Der Beamte kannte alle Tatumstände, aus denen sich die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens ergab.

21

d) Schließlich rügt die Beschwerde: Das Berufungsgericht sei in zwei Einzelfällen zu einer unterschiedlichen Gesamtprognose gelangt. Dadurch habe es "zwischen den Zeilen" in Abweichung von den Urteilen des Disziplinarsenats des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Januar 2004 - BVerwG 1 D 33.02 - (juris) und vom 21. Februar 1989 - BVerwG 1 D 108.87 - (DokBer 1989 S. 125 f.), einen Rechtssatz des Inhalts aufgestellt, dass wesentlich Gleiches im Disziplinarrecht unterschiedlich zu würdigen sei.

22

Aus einem Vergleich zwischen zwei Urteilen eines Gerichts, das aufgrund von Einzelfallwürdigungen zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangt, kann eine Divergenz nicht begründet werden. Die von der Beschwerde behauptete nahezu vollständige Sachverhaltskongruenz liegt im Übrigen nicht vor.

Tatbestand

1

Der 19... geborene Soldat wurde zum Oktober 19... zur Bundeswehr einberufen, zugleich in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen und im Mai 19... in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes übernommen. Zum 1. Juli 1986 wurde er unter Verleihung der Eigenschaft eines Berufssoldaten zum Leutnant ernannt und zuletzt 20... zum Oberstleutnant befördert. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich am 31. Oktober 20... enden.

2

Nachdem der Soldat sein Studium an der Universität der Bundeswehr ... im Fachhochschulstudiengang ... bestanden hatte, wurde ihm im Dezember 19... der Grad eines Diplom-... verliehen. Als Nachschuboffizier ausgebildet hatte er von 19... bis 19... den Dienstposten eines Kompaniechefs der 2./... inne. Von 19... bis 19... wurde er als Klassenlehrer an der ...schule ... eingesetzt. Nach einer weiteren Verwendung als Kompaniechef nahm er ab 19... den Dienstposten des stellvertretenden Bataillonskommandeurs und S 3-Offiziers des ...bataillons ... wahr.

3

Im Oktober 20... hatte der Soldat eine heimatnahe Verwendung mit der Begründung beantragt, für die Betreuung seiner drei Kinder sei seine tägliche Anwesenheit zu Hause als alleinerziehender Vater notwendig. Er wurde deshalb als S 3-Offizier zur besonderen Verwendung zum ...regiment ... nach D... versetzt. Gegenwärtig ist er in der ... eingesetzt.

4

In der letzten planmäßigen Beurteilung vom .... September 20... hat der Soldat in den Einzelmerkmalen einmal die Wertung "3", zweimal die Wertung "4", viermal die Wertung "5", zweimal die Wertung "6" und einmal die Wertung "7", mithin im Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung "5" erhalten. In der Sonderbeurteilung vom .... Januar 20... wurde dem Soldaten im Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung "5,2" erteilt. Dabei erhielt er zweimal die Wertung "4", fünfmal die Wertung "5", zweimal die Wertung "6" und einmal die Wertung "7".

5

Dem bis 20... weder straf- noch disziplinarrechtlich vorbelasteten Soldaten wurde im März 19... eine förmliche Anerkennung wegen vorbildlicher Pflichterfüllung als Panzergrenadieroffizier/Klassenleiter und ständiger Vertreter des Inspektionschefs verliehen.

6

Der seit August 20... geschiedene Soldat ist Vater von drei, im Februar 19.., März 19... und Februar 19... geborenen Kindern, von denen eines noch bei ihm wohnt. Sein ältester Sohn ist in einer psychiatrischen Einrichtung untergebracht. Der Soldat erhält Bezüge nach der Besoldungsgruppe A 14. Eine Kreditforderung über 140 000 € zur Hausfinanzierung bedient er monatlich mit 1 300 bis 1 400 €, den Kredit für ein Kfz mit monatlich etwa 377 €.

7

1. In dem durch Verfügung des Befehlshabers des Streitkräfteunterstützungskommandos ordnungsgemäß eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahren hat die 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd auf der Grundlage der Anschuldigungsschrift vom .... September 20... durch Urteil vom 3. Dezember 2008 gegen den Soldaten auf die Dauer von vier Jahren ein Beförderungsverbot nebst Kürzung der Dienstbezüge um ein Zwanzigstel für die Dauer von achtzehn Monaten verhängt. Dabei hat sie der Entscheidung folgende tatsächliche Feststellungen im rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts G... vom 7. November 2007 - ... - zugrunde gelegt, mit dem der Soldat wegen sexueller Nötigung in einem minder schweren Fall in Tateinheit mit der Verbreitung pornografischer Schriften zu einer auf Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt worden war:

"Am 08.04.20..., kurz vor 16.00 Uhr, befand sich die am 08.03.19... geborene A...S... in der Wohnung des Angeklagten in ..., um mit dessen Tochter deren berufliche Situation zu besprechen. Die Tochter des Angeklagten verließ dann die Wohnung, sodass der Angeklagte mit dem Mädchen allein war. Der Angeklagte hatte zu diesem Zeitpunkt eine Flasche Rotwein und einige Schlucke Cognac getrunken, weshalb er erheblich alkoholisiert, in seiner Schuldfähigkeit aber nicht beeinträchtigt war. Die Blutalkoholkonzentration dürfte bei mindestens 2,00 ‰ gelegen haben. Als A... S... über das Arbeitszimmer des Angeklagten die Wohnung verlassen wollte, forderte der Angeklagte sie auf, sein auf dem Schreibtisch stehendes neues Notebook anzuschauen. Der Angeklagte setzte sich auf den Stuhl und zog die Geschädigte zu sich her, sodass sie auf seinem rechten Oberschenkel Platz nehmen musste. Obwohl die Geschädigte weg wollte, hielt der Angeklagte sie mit dem rechten Arm fest und bediente damit gleichzeitig die Maus des Notebooks. Dabei äußerte er, die Geschädigte sei eine 'süße Maus', griff ihr mit der linken Hand über die Kleidung an die Oberschenkel und streichelte sie am Rücken sowie unter ihrem Pulli an den Brüsten, allerdings über dem BH. Außerdem führte er ihr einen auf dem Notebook gespeicherten Pornofilm vor, auf dem u.a. zu sehen war, wie sich eine Asiatin auszog und selbst an Scheide und Brüsten manipulierte. Dem Angeklagten war dabei bewusst, dass er diese Handlungen gegen den erklärten Willen der Geschädigten vornahm und dabei auch ausnützte, dass er sich mit ihr allein in der Wohnung befand. Er nahm damit zumindest billigend in Kauf, dass die Geschädigte aus Angst keine nennenswerte Gegenwehr leistete. Als dann die Geschädigte dem Angeklagten massiver vermittelte, dass sie gehen wollte, ließ er sie los. Er fragte sie noch, ob er ihr ein Bussi geben dürfe, was sie ablehnte. Außerdem forderte er sie auf, zuhause von dem Vorfall nichts zu erzählen."

8

Das Truppendienstgericht führte im Wesentlichen aus, es bestehe angesichts der uneingeschränkt geständigen Einlassungen des Soldaten für die nochmalige Überprüfung der strafgerichtlichen Feststellungen kein Anlass. Mit seinem strafrechtlich als sexuelle Nötigung in einem minderschweren Fall und Verbreitung von Pornografie gewerteten Verhalten habe der Soldat gegen die Pflicht verstoßen, sich auch außerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen so zu verhalten, dass er die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erfordere, nicht ernsthaft beeinträchtige. Als Soldat mit Vorgesetztendienstgrad unterliege er zudem einer verschärften Haftung. Das vorsätzlich begangene Dienstvergehen wiege nicht leicht. Dies ergebe sich bereits daraus, dass der Soldat kriminelles Unrecht begangen habe. Allerdings handele es sich um einen minderschweren Fall der sexuellen Nötigung und um ein außerdienstliches Fehlverhalten, das den Einschränkungen des § 17 Abs. 2 Satz 2 SG unterliege. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sei bei einer sexuellen Nötigung eine Dienstgradherabsetzung Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen. Wegen erheblicher Milderungsgründe sei jedoch eine mildere Disziplinarmaßnahme zu verhängen. Zu Gunsten des Soldaten spreche sein uneingeschränktes Geständnis, wodurch er der Geschädigten auch die Vernehmung in der Hauptverhandlung erspart habe. Zudem habe er sich bei deren Eltern entschuldigt. Seine bisherige Führung sei sowohl in strafrechtlicher als auch in disziplinarer Hinsicht tadelsfrei gewesen. Es sei auch nicht auszuschließen, dass der bereits seit Jahren alkoholkranke Soldat zum Tatzeitpunkt alkoholbedingt enthemmt gewesen sei. Dies führe zwar nicht zur Annahme eines Schuldminderungs- oder gar Schuldausschließungsgrundes im Sinne der §§ 20, 21 StGB; jedoch sei davon auszugehen, dass der Soldat ohne die erhebliche Alkoholisierung nicht straffällig geworden wäre. Zu berücksichtigen sei ferner, dass der Soldat mit schweren Erziehungsproblemen seiner Kinder belastet gewesen sei. Trotz einer fortschreitenden Alkoholkrankheit habe er sich über einen langen Zeitraum als treusorgender Vater erwiesen, der die Erziehungsprobleme mit seinen Kindern habe lösen wollen. Positiv sei auch zu werten, dass der Soldat die notwendigen Schritte ergriffen habe, um sein Alkoholproblem zu lösen. Weitere Straftaten unter Alkoholeinfluss seien nicht zu erwarten. Zudem habe sich die vom Soldaten bei Begehung der Straftat angewendete Gewalt ebenso wie die sexuelle Handlung auf sehr niedriger Ebene bewegt. Allerdings müsse der Soldat gegen sich gelten lassen, mehrere Straftatbestände verwirklicht zu haben, die schwer wögen. Trotz der geringen Intensität seines Einwirkens auf die Jugendliche sei bei ihr eine psychische Belastung entstanden, die nur in längeren Zeitabläufen verarbeitet werden könne. Angesichts der nur kurzen Nötigungshandlung, der alkoholbedingt herabgesetzten Hemmschwelle sowie der familiären Verhältnisse des Soldaten handele es sich bei dem nur wenige Minuten andauernden Versagen um eine unbedachte und im Grunde persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelsfreien und bewährten Soldaten. Die Auswirkungen des Dienstvergehens seien gering gewesen, weil der nächste Disziplinarvorgesetzte von dem Dienstvergehen erst nach der strafgerichtlichen Verurteilung erfahren habe. Die Beweggründe würden gegen den Soldaten sprechen, weil sein Verhalten eindeutig sexuell motiviert gewesen sei. Zu Gunsten des Soldaten sprächen seine dienstlichen Auszeichnungen und eine Förmliche Anerkennung sowie die Aussage des Leumundszeugen. Unter Berücksichtigung aller für und gegen den Soldaten sprechenden Erwägungen sei der Soldat deshalb nicht zu degradieren. Mit einem langen Beförderungsverbot und einer Kürzung seiner Dienstbezüge werde auf ihn hinreichend eingewirkt.

9

2. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat frist- und formgerecht Berufung eingelegt, sie auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt und beantragt, eine nach außen sichtbare Disziplinarmaßnahme zu verhängen. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, es habe sich nicht um eine persönlichkeitsfremde Augenblickstat gehandelt. Das Handeln des Soldaten sei nicht spontan, unüberlegt und kopflos gewesen. Zu Unrecht sei das Truppendienstgericht auch davon ausgegangen, der an Alkohol gewöhnte Soldat wäre alkoholbedingt in ihm mildernd zurechenbarer Weise enthemmt gewesen; jedenfalls sei eine Herabsetzung des Soldaten in den Dienstgrad eines Hauptmanns geboten.

10

3. Der Senat hat auf der Grundlage des Beschlusses vom ... Januar 20... Beweis erhoben zur Frage, ob die Fähigkeit des Soldaten, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, zum Zeitpunkt der Tat wegen einer krankhaften seelischen Störung oder einer schweren anderen seelischen Abartigkeit erheblich vermindert war, durch Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens.

Entscheidungsgründe

11

Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat Erfolg und führt zur Herabsetzung des Soldaten in den Dienstgrad eines Hauptmanns (Besoldungsgruppe A 11). Das Truppendienstgericht hat bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme die Schwere des Dienstvergehens nicht in der nach § 58 Abs. 7 in Verbindung mit § 38 Abs. 1 WDO gebotenen Weise beachtet.

12

1. Das Rechtsmittel der Wehrdisziplinaranwaltschaft ist auf die Disziplinarmaßnahme beschränkt worden. Der Senat hat daher die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts seiner Entscheidung zugrunde zu legen und auf dieser Grundlage über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden. Ob die Tat- und Schuldfeststellungen vom Truppendienstgericht rechtsfehlerfrei getroffen worden sind, darf vom Senat nicht überprüft werden. Denn bei einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung wird der Prozessstoff nicht mehr von der Anschuldigungsschrift, sondern nur von den bindend gewordenen Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils bestimmt. Der Senat wäre allerdings nicht gehindert, Lücken in den tatsächlichen Feststellungen des Truppendienstgerichts zu schließen und zusätzlich eigene, für die Maßnahmebemessung erhebliche Feststellungen zum Tathergang zu treffen, solange dies weder im Widerspruch zu den Tat- und Schuldfeststellungen der Truppendienstkammer stünde noch dadurch deren rechtliche Würdigung in Frage gestellt würde (Urteil vom 10. September 2009 - BVerwG 2 WD 28.08 - Rn. 14 m.w.N.).

13

Dem Urteil des Truppendienstgerichts kann entnommen werden, von welcher schuldhaft begangenen Pflichtverletzung der Senat aufgrund der Schuldfeststellungen im angegriffenen Urteil auszugehen hat. Dabei hat das Truppendienstgericht seiner Entscheidung gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO die tatsächlichen Feststellungen im rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts G... zugrunde gelegt.

14

2. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten. Bei der Bestimmung der Art und des Maßes der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 in Verbindung mit § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

15

a) Eigenart und Schwere des vom Truppendienstgericht festgestellten Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt der festgestellte Verstoß des Soldaten gegen die Pflicht, sich auch außerhalb des Dienstes und außerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen so zu verhalten, dass er die Achtung und das Vertrauen, das seine dienstliche Stellung erfordert, nicht ernsthaft beeinträchtigt (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG), außerordentlich schwer.

16

Der sexuelle Missbrauch eines Kindes oder - wie vorliegend - die sexuelle Nötigung einer Jugendlichen ist in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich. Denn der Täter greift damit in die sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Entwicklung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, weil ein Jugendlicher wegen seiner fehlenden bzw. noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer verarbeiten kann. Zugleich benutzt der Täter die Person eines Jugendlichen als "Mittel" zur Befriedigung seines Geschlechtstriebes und verletzt dadurch dessen durch Art. 1 Abs. 1 GG geschützte unantastbare Menschenwürde. Sexueller Missbrauch eines Jugendlichen schädigt regelmäßig das Ansehen des Täters schwerwiegend. Denn der Schutz dieses Personenkreises vor sittlicher Gefährdung wird - trotz "Liberalisierung" der gesellschaftlichen Anschauungen auf diesem Gebiet - von der Bevölkerung nach wie vor sehr ernst genommen. Verstöße gegen die einschlägigen strafrechtlichen Schutzbestimmungen werden nach wie vor als verabscheuungswürdig angesehen und setzen den Täter kritischer Resonanz und Missachtung aus. Darüber hinaus hat die strafbare, rechts- und sittenwidrige Nötigung eines Jugendlichen durch einen Soldaten, der als Teil der staatlichen Gewalt die Würde des Menschen zu achten und zu schützen hat (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG), auch im dienstlichen Bereich aus der Sicht eines vorurteilsfreien und besonnenen Betrachters eine nachhaltige Ansehensschädigung zur Folge. Denn dadurch wird das Vertrauen, das der Dienstherr in die Selbstbeherrschung, Zuverlässigkeit und moralische Integrität des Soldaten setzt, von Grund auf erschüttert. Wer als Soldat in dieser Weise versagt, beweist damit erhebliche Persönlichkeitsmängel (Urteile vom 18. Juli 2001 - BVerwG 2 WD 51.00 - sowie vom 29. Januar 1991 - BVerwG 2 WD 18.90 - BVerwGE 93, 30 <31 ff.>; vgl. auch Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - juris Rn. 19).

17

Erschwerend kommt darüber hinaus die Verantwortung des Soldaten als Stabsoffizier hinzu. Je höher ein Soldat in den Dienstgradgruppen steigt und je mehr Verantwortung ihm dadurch übertragen wird, um so größer sind dann auch die Anforderungen, die an seine Zuverlässigkeit, sein Pflichtgefühl und sein Verantwortungsbewusstsein gestellt werden müssen und um so schwerer wiegt folglich ein Dienstvergehen. Der Soldat, der als Vorgesetzter nach § 10 Abs. 1 SG zu vorbildlicher Haltung und Pflichterfüllung aufgerufen war, hat durch seinen gewichtigen Pflichtenverstoß ein außerordentlich schlechtes Beispiel an Verantwortungsbewusstsein und Selbstbeherrschung auf sexuellem Gebiet gegeben (vgl. Urteil vom 18. Juli 2001, a.a.O.). Hinzu tritt, dass er durch die Konfrontation der Jugendlichen mit pornographischen Darstellungen einen Umstand gesetzt hat, der zusätzlich geeignet war, ihre psychische Entwicklung zu beeinträchtigen (vgl. Fischer, StGB, Kommentar, 57. Aufl. 2010, § 184 Rn. 2).

18

b) Das Dienstvergehen hatte allerdings keine erheblichen nachteiligen Auswirkungen. Dass beim Opfer nachhaltige und dauerhafte Schädigungen psychischer Art eingetreten sind, ist weder geltend gemacht worden noch ersichtlich. Das Amtsgericht hat eine dauerhafte seelische Beeinträchtigung dezidiert verneint. Die durch die Tatbestandsverwirklichung beim Opfer seinerzeit unmittelbar eingetretenen Belastungen und Gefährdungen sind gleichsam zwangsläufige Folgen der Straftat und des Dienstvergehens. Sie begründen bereits deren Schwere und dürfen deshalb nicht erneut Gewicht erlangen (vgl. Urteil vom 25. März 2010, a.a.O., Rn. 23). Auch im Hinblick auf die Personalplanung und -führung zog das Dienstvergehen keine nachteiligen Folgen nach sich. Die Entscheidung, den Soldat während des gerichtlichen Disziplinarverfahrens mit der Wahrnehmung einer anderen Aufgabe zu betrauen, war nicht durch das Dienstvergehen motiviert.

19

c) Die Beweggründe des Soldaten waren rein sexueller Natur und sind verwerflich.

20

d) Das Maß der Schuld des Soldaten wird vor allem dadurch bestimmt, dass er zwar vorsätzlich gehandelt hat, jedoch schuldmildernde Umstände hinzutraten.

21

Zur Überzeugung des Gerichts steht allerdings fest, dass der Soldat zum Zeitpunkt des Dienstvergehens in seiner Schuldfähigkeit nicht nach § 21 StGB analog eingeschränkt war. Anders als vom Truppendienstgericht angenommen, war dieser Frage nachzugehen, weil der Soldat bereits zum Zeitpunkt des Dienstvergehens seit mehreren Jahren an einer Alkoholerkrankung litt und er sich deshalb nicht hätte entgegenhalten lassen müssen, sich in den Zustand des § 21 StGB schuldhaft versetzt zu haben (Urteile vom 24. November 2005 - BVerwG 2 WD 32.04 - NZWehrr 2006, 127 = juris Rn. 18 - und vom 16. Mai 2006 - BVerwG 2 WD 3.05 - juris Rn. 3).

22

Der Sachverständige hat in der Berufungshauptverhandlung am Ergebnis seiner unter dem 29. April 2010 schriftlich dargelegten Begutachtung festgehalten, sie ausführlich erläutert und dahingehend korrigiert, dass auf der Grundlage eines stündlichen Alkoholabbaus von 0,15 Promille zum Zeitpunkt des Dienstvergehens eine Blutalkoholkonzentration von 2,4 und nicht 2,6 Promille vorgelegen habe. Das tendenziell davon abweichende Ergebnis des Drehnystagmus, welches gegen eine erhebliche Alkoholisierung spreche, sei möglicherweise auf eine unprofessionelle Testausführung durch den seinerzeit untersuchenden Arzt zurückzuführen. Dabei hat der Sachverständige in der Berufungshauptverhandlung zur Überzeugung des Senats nachvollziehbar und widerspruchsfrei dargelegt, dass die zum Tatzeitpunkt hohe Blutalkoholkonzentration nicht für eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit spricht. Der an einer Alkoholerkrankung, nicht aber an einer Persönlichkeitsstörung leidende Soldat sei zum Zeitpunkt des Dienstvergehens zwar alkoholisiert gewesen, damit sei jedoch kein Realitäts- und Bewusstseinsverlust verbunden gewesen, der das Maß einer krankhaften seelischen Störung erreicht habe. Im Übrigen sei die Tat aus seiner Sicht vom Soldaten ungeplant und spontan, nicht aber kopflos begangen worden. Der Alkohol habe allerdings katalysierend und enthemmend gewirkt, so dass der Soldat ohne dessen Konsum das Dienstvergehen nicht begangen hätte. Anhaltspunkte dafür, dass der Soldat eine Tat dieser Art erneut begehen werde, bestünden auch angesichts einer fehlenden Sexualpräferenz in Richtung Pädophilie nicht. Der mit dem Zeitpunkt des Dienstvergehens zusammenfallende Rückfall in den krankhaften Alkoholkonsum sei dem Soldaten auch nicht vorwerfbar, weil dies die Suchterkrankung charakterisiere. Die Verordnung eines Antidepressivums an ihn sei seinerzeit nicht lege artis gewesen, weil der Soldat zwar an einer depressiven Verstimmung, nicht aber an einer durch das Gefühl von Hoffnungslosigkeit gekennzeichneten Depression gelitten habe.

23

Anders als vom Truppendienstgericht angenommen, lag auch keine Augenblickstat vor, die schuldmildernd zu berücksichtigen gewesen wäre. Sie ist nur gegeben, wenn der Soldat das Dienstvergehen in einem Zustand oder in einer Situation begangen hat, in der er aufgrund der konkreten Umstände die rechtlichen und tatsächlichen Folgen seines Verhaltens nicht hinreichend bedenken konnte und nicht bedacht hat. Kennzeichnend für solche besonderen Umstände, die ein normgerechtes Verhalten typischerweise nicht mehr in dem gebotenen Maße erwarten lassen, sind Situationen, in denen sich der Betreffende ohne hinreichende Gelegenheit zu kritischem Nachdenken und Abwägen kurzfristig entscheiden muss, so dass sein Handeln in hohem Maße von Spontaneität, Kopflosigkeit oder Unüberlegtheit geprägt ist (Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 2 WD 13.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 25). Das Dienstvergehen stellt sich vorliegend vielmehr als mehraktiges Verhalten des Soldaten dar, das immer wieder neue, wenn auch kurze Überlegungen erforderte und deshalb gerade nicht von Kopflosigkeit und Unüberlegtheit geprägt war. Spätestens nach der ersten, vom Truppendienstgericht unanfechtbar festgestellten Gegenwehr durch das Opfer verbietet sich, eine Augenblickstat anzunehmen.

24

Gleichwohl wird das Maß der Schuld durch außergewöhnliche Umstände, unter denen das Dienstvergehen geschah, gemildert. Zur Überzeugung des Gerichts steht fest, dass der Soldat ohne die erhebliche Alkoholisierung das Dienstvergehen nicht begangen hätte. Der Alkoholisierung des Soldaten und deren enthemmende Wirkung zum Zeitpunkt des Dienstvergehens misst der Senat trotz des Fehlens einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit Bedeutung bei.

25

Der nicht nur im Straf-, sondern auch im Disziplinarrecht mit Verfassungsrang bestehende und auch in § 23 Abs. 1 SG enthaltene Schuldgrundsatz (BVerfG, Beschluss vom 18. Januar 2008 - 2 BvR 313/07 - NVwZ 2008, 669/670) verbietet zwar nicht, der Prämierung eines Fehlverhaltens dann entgegenzuwirken, wenn sich der Soldat durch Alkoholkonsum schuldhaft in den Zustand des § 21 StGB versetzt hat (Urteil vom 24. November 2005, a.a.O); er verlangt jedoch, dass der Soldat zumindest in diesem Stadium befähigt gewesen sein muss, anders zu handeln. Ein an diese Entschließungs- und Handlungsfreiheit anknüpfender Schuldvorwurf kann dann nicht mehr erhoben werden, wenn der Soldat zum Zeitpunkt des Dienstvergehens an einer Alkoholerkrankung gelitten hat (Urteil vom 16. Mai 2006, a.a.O.). Da der umfassende Geltungsanspruch des aus Art. 2 Abs. 1 GG und dem Rechtsstaatsprinzip sowie der wertsetzenden Entscheidung des Art. 1 Abs. 1 GG folgenden Schuldprinzips es verbietet, schuldmildernde Umstände erst ab einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB zum Tragen kommen zu lassen, sind diese Grundsätze auch vorliegend zu Gunsten des Soldaten zur Anwendung zu bringen. Denn der Soldat leidet bereits seit Jahren vor dem Dienstvergehen und bis in die Gegenwart hinein an einer Alkoholerkrankung. Dass es vor dem Zeitpunkt, zu dem das Dienstvergehen begangen wurde, eine mehrmonatige Phase der Alkoholabstinenz gegeben hat, ändert daran nichts. Nach den Feststellungen des Sachverständigen hatte der Soldat zu keinem Zeitpunkt den Zustand eines trockenen Alkoholikers erreicht, der sich einen schuldhaften Rückfall entgegenhalten lassen müsste.

26

e) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien Persönlichkeit und bisherige Führung bleibt festzustellen, dass sich die dienstlichen Leistungen des Soldaten im mittleren Bewertungsbereich bewegten und er sich nach Aussage des Leumundszeugen und früheren Disziplinarvorgesetzten im Dienst bis in die Gegenwart hinein untadelig verhält. Zwar ist eine untadelige Diensterfüllung regelmäßig kein besonders positiv zu würdigender Umstand, weil unter normalen Lebensumständen selbstverständlich; angesichts der langjährigen Alkoholerkrankung und der außerordentlich belastenden familiären Lage, durch die der Soldat über Jahre hinweg einer chronischen Überforderungssituation ausgesetzt war, sind diese Umstände jedoch mildernd zu berücksichtigen. Das Bemühen des Soldaten, sich trotz dieser Belastungen sowohl den dienstlichen Anforderungen als auch der Verantwortung für seine Kinder nicht zu entziehen, beweist ein im Grundsatz ausgeprägtes Verantwortungsbewusstsein.

27

f) Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat von einem zweistufigen Prüfungsschema aus (Urteil vom 10. Februar 2010 - BVerwG 2 WD 9.09 -). Es führt dazu, dass das Urteil des Truppendienstgerichts im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme keinen Bestand haben kann. Mit dem verhängten Beförderungsverbot und der Kürzung der Dienstbezüge wird der Schwere des Dienstvergehens nicht angemessen Rechnung getragen.

28

aa) Auf der ersten Stufe ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen" zu bestimmen. Dabei entspricht es der Rechtsprechung des Senats, dass beim sexuellen Missbrauch eines Kindes oder der sexuellen Nötigung eines Jugendlichen der Soldat für die Bundeswehr im Grundsatz untragbar geworden ist (Urteile vom 18. Juli 2001, a.a.O. sowie vom 29. Januar 1991 - BVerwG 2 WD 18.90 - a.a.O.). Die Verhängung der disziplinarischen Höchstmaßnahme ist nämlich dann geboten, wenn der Soldat durch ein schweres Dienstvergehen das in ihn gesetzte Vertrauen seines Dienstherrn endgültig verloren hat, sodass diesem bei objektiver Betrachtung eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Ob das Vertrauen in die Zuverlässigkeit und persönliche Integrität des betroffenen Soldaten erschüttert oder gar zerstört ist, ist allein nach einem objektiven Maßstab nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der wehrdienstgerichtlichen Entscheidung zu beurteilen (Urteil vom 4. März 2009 - BVerwG 2 WD 10.08 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 27). Nur in minder schweren Fällen oder bei Vorliegen besonderer Milderungsgründe kann der Soldat somit in seinem Dienstverhältnis verbleiben (Urteile vom 18. Juli 2001, a.a.O. - sowie vom 29. Januar 1991, a.a.O.).

29

bb) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Verschärfung oder Milderung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist vor allem an Hand der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren.

30

Für die "Eigenart und Schwere des Dienstvergehens" kann z.B. von Bedeutung sein, ob der Soldat eine herausgehobene Dienststellung hatte, einmalig oder wiederholt versagt hat oder in einem besonders wichtigen Pflichtenbereich. Bei den Auswirkungen des Fehlverhaltens sind die konkreten Folgen für den Dienstbetrieb (insbesondere die weitere Verwendbarkeit des Soldaten, Rückwirkungen auf Vorgesetzte und Untergebene, negative personalwirtschaftliche Konsequenzen) sowie schädliche Weiterungen für das Außenbild der Bundeswehr in der Öffentlichkeit zu berücksichtigen. Hinsichtlich des Zumessungskriteriums "Maß der Schuld" hat der Senat neben der Schuldform und der Schuldfähigkeit das Vorliegen von Erschwerungs- und Milderungsgründen in den Tatumständen in Betracht zu ziehen.

31

Nach diesen Kriterien ist hier von einem Fall auszugehen, der eine Modifizierung der zu verhängenden Disziplinarmaßnahme nach "unten" gebietet. Ausweislich des strafgerichtlichen Urteils hat der Soldat einen minder schweren Fall der sexuellen Nötigung nach § 177 Abs. 5 StGB begangen. Darüber hinaus ist der Soldat weder zuvor noch später strafrechtlich in Erscheinung getreten. Für Fälle dieser Art hat der Senat von der Entlassung aus dem Dienstverhältnis dann abgesehen, wenn nicht belastende Umstände hinzutreten. Belastende Umstände dieser Art liegen nicht vor. Vielmehr ist mildernd zu berücksichtigen, dass der Soldat trotz der bis in die Gegenwart andauernden Belastungssituation seine dienstlichen Leistungen gesteigert hat und er zum Tatzeitpunkt alkoholbedingt enthemmt war ohne dass ihm dies als schuldhaftes Verhalten entgegengehalten werden kann. Nach alledem war eine Dienstgradherabsetzung nach §§ 58 Abs. 1 Nr. 4, 62 Abs. 1 WDO auszusprechen, die angesichts der objektiven Schwere des Dienstvergehens und zweier verwirklichter Straftatbestände allerdings empfindlich ausfallen musste. Innerhalb des Rahmens einer grundsätzlich zulässigen Dienstgradherabsetzung bis zum Leutnant (§ 62 Abs. 1 Satz 1 WDO) war die Herabsetzung des Soldaten in den Dienstgrad eines Hauptmanns (Besoldungsgruppe A 11) die tat- und schuldangemessene Disziplinarmaßnahme.

32

3. Da das Rechtsmittel der Wehrdisziplinaranwaltschaft Erfolg hatte, sind die Kosten des Berufungsverfahrens vom Soldaten zu tragen (§ 139 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 WDO). Dabei entsprach es nicht der Billigkeit im Sinne des § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 WDO, dem Bund die Kosten für das Sachverständigengutachten deshalb aufzuerlegen, weil er zur Klärung einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit des Soldaten nicht frühzeitig auf seine eigene fachärztliche Kompetenz zurückgegriffen hat. Nachdem auch das Amts- und das Truppendienstgericht davon abgesehen haben, ein entsprechendes Sachverständigengutachten einzuholen, konnte dies auch von ihm nicht erwartet werden.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vornimmt oder an sich von dem Kind vornehmen lässt,
2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen an einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt,
3.
ein Kind für eine Tat nach Nummer 1 oder Nummer 2 anbietet oder nachzuweisen verspricht.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 kann das Gericht von Strafe nach dieser Vorschrift absehen, wenn zwischen Täter und Kind die sexuelle Handlung einvernehmlich erfolgt und der Unterschied sowohl im Alter als auch im Entwicklungsstand oder Reifegrad gering ist, es sei denn, der Täter nutzt die fehlende Fähigkeit des Kindes zur sexuellen Selbstbestimmung aus.

Tatbestand

1

Der 1955 geborene Beklagte war als Justizvollzugsobersekretär zuletzt in der Justizvollzugsanstalt für Frauen in B. tätig. Er befindet sich seit dem 1. November 2004 aufgrund einer psychischen Erkrankung wegen dauernder Dienstunfähigkeit im vorzeitigen Ruhestand. Nach dem Ergebnis der amtsärztlichen Untersuchung war der Beklagte durch diese Erkrankung im Jahre 2002 gesundheitlich nicht in der Lage, die Folgen seines unentschuldigten Fehlens im Dienst objektiv zu beurteilen.

2

Der Beklagte war von Mai 1998 bis Oktober 2001 in zweiter Ehe mit einer aus G. stammenden Frau verheiratet, die einen 1986 geborenen Sohn und eine 1991 geborene Tochter mit in die Ehe brachte. Während der Ehe litt er unter Alkoholabhängigkeit. Mit rechtskräftigem Strafurteil des Amtsgerichts T. vom 23. Juli 2003 wurde er wegen sexuellen Missbrauchs einer Schutzbefohlenen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch eines Kindes (§§ 174, 176 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts rief der Beklagte an einem Abend zwischen Juni und August 1998 seine sechs Jahre alte Stieftochter zu sich auf den Balkon, wo er mit herabgelassener Hose und sichtbar erigiertem Penis saß. Er veranlasste sie, sich zu ihm zu setzen. Dann zog er ihr die Hose und Unterhose herunter und hob ihr T-Shirt an, streichelte und küsste sie am Bauch und an den Innenseiten der Oberschenkel und manipulierte mit seiner Hand an ihrer Scheide. Er ergriff eine Hand des Kindes und führte sie in Richtung seines Penis.

3

Wegen dieser Straftat hat das Berufungsgericht im Disziplinarklageverfahren auf die Berufung des Beklagten die Aberkennung des Ruhegehalts durch das Verwaltungsgericht bestätigt. Es hat sich an die tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil gebunden gesehen, die auch die Feststellung schuldhaften Handelns umfassten. Der sexuelle Missbrauch stelle ein gravierendes Dienstvergehen dar. Der Beklagte habe während seiner Zeit im aktiven Dienst das Ansehen des Berufsbeamtentums nachhaltig beschädigt, was die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis notwendig mache. Dem entspreche nach der Versetzung in den Ruhestand die Aberkennung des Ruhegehalts. Das strafbare Fehlverhalten sei von einer Reihe erschwerender Umstände gekennzeichnet. Das Eigengewicht der Tat sei erheblich und bewege sich nicht am unteren Rand denkbarer Missbrauchsfälle. Die Tat sei durch eine erhebliche Intensität der intimen Berührungen gekennzeichnet. Seine im gemeinsamen Haushalt lebende Stieftochter sei zum Zeitpunkt des Übergriffs erst sechs Jahre alt und dem sexuellen Übergriff schutzlos ausgeliefert gewesen. Negative Folgewirkungen für das Kind seien nicht ausgeschlossen. Da die strafrechtliche Bedeutung das disziplinarische Gewicht des Fehlverhaltens maßgebend bestimme, zeige schließlich auch das Strafmaß die Schwere des Dienstvergehens.

4

Durchgreifende Entlastungsgründe lägen nicht vor. Insbesondere handele es sich nicht um eine persönlichkeitsfremde Augenblickstat in einer besonderen Versuchungssituation. Zwar sei zu Gunsten des Beklagten davon auszugehen, dass er bei der Tatbegehung vermindert schuldfähig gewesen sei. Dies wirke sich aber nicht mildernd aus, weil der Beklagte selbstverständliche Grundpflichten des Beamtenverhältnisses verletzt habe.

5

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Revision, mit der er beantragt,

die Urteile des Verwaltungsgerichts Berlin vom 27. Juni 2006 und des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 15. Mai 2007 aufzuheben und dem Beamten das Ruhegehalt zu kürzen.

6

Der Kläger verteidigt das angegriffene Berufungsurteil und beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

7

Der Vertreter des Bundesinteresses verteidigt ebenfalls das angegriffene Berufungsurteil.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision des Beklagten ist begründet. Das Berufungsurteil verletzt revisibles Landesrecht (§ 49 Abs. 1 Satz 1, § 41 des Disziplinargesetzes für das Land Berlin (DiszG) i.V.m. §§ 69, 70 BDG). Das Berufungsgericht hat die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Aberkennung des Ruhegehalts aufgrund einer Bemessungsentscheidung bestätigt, die gegen die gesetzlichen Vorgaben gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4, Abs. 2 Satz 1 DiszG verstößt. Da die Tatsachenfeststellungen des Berufungsurteils nicht ausreichen, um dem Senat eine abschließende Entscheidung über die Disziplinarklage zu ermöglichen, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO, § 41 DiszG i.V.m. § 70 Abs. 2 BDG).

9

Die Verwaltungsgerichte erkennen aufgrund einer eigenen Bemessungsentscheidung gemäß § 13 Abs. 1 und 2 DiszG (entspricht § 13 BDG) auf die erforderliche Disziplinarmaßnahme, wenn sie nach umfassender Sachaufklärung (§ 41 DiszG i.V.m. § 58 BDG, § 86 Abs. 1 und 2 VwGO) zu der Überzeugung gelangen, dass der Beamte die ihm in der Disziplinarklageschrift zur Last gelegten dienstpflichtwidrigen Handlungen begangen hat, und dem Ausspruch der Disziplinarmaßnahme kein rechtliches Hindernis entgegensteht (§ 41 DiszG i.V.m. § 60 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 BDG, § 5 DiszG). Sie sind dabei an die tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Wertungen des klagenden Dienstherrn nicht gebunden (Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 11 und Beschluss vom 14. Juni 2005 - BVerwG 2 B 108.04 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 1 S. 2).

10

Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 DiszG nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung.

11

Den Bedeutungsgehalt dieser gesetzlichen Begriffe hat der Senat für die wortgleiche Vorschrift des § 13 BDG in den Urteilen vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - (BVerwGE 124, 252 <258 ff.> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1) und vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - (a.a.O.; seitdem stRspr) näher bestimmt. Danach ist maßgebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 DiszG die Schwere des Dienstvergehens. Sie beurteilt sich zum einen nach Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale), zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Bereich und für Dritte, insbesondere nach der Höhe des entstandenen Schadens. Das Bemessungskriterium "Umfang der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit" gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 DiszG erfordert eine Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allgemeinen Status, seinen Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion.

12

Aus § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 DiszG folgt die Verpflichtung der Verwaltungsgerichte, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Gegenstand der disziplinarrechtlichen Bewertung ist die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums zu gewährleisten (Urteil vom 3. Mai 2007 a.a.O. Rn. 16).

13

1. Das rechtskräftig festgestellte außerdienstliche Sexualdelikt des Beklagten gegen ein Kind ist in besonderem Maße geeignet, Achtung und Vertrauen der Allgemeinheit gegenüber dem Beamten in einer für sein Amt und das Ansehen des öffentlichen Dienstes bedeutsamen Weise gravierend zu beeinträchtigen (zu a). Der sexuelle Missbrauch eines Kindes ist aufgrund der Schwere des Fehlverhaltens und der damit verbundenen Ansehensschädigung auch dann geeignet, die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis bzw. die Aberkennung des Ruhegehalts zu rechtfertigen, wenn die Tat keinen dienstlichen Bezug aufweist (zu b). Dies entbindet die Gerichte nicht von einer Prüfung der sonstigen relevanten subjektiven und objektiven Handlungsmerkmale im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 DiszG (zu c und 2.).

14

a) Auch strafbares außerdienstliches Verhalten stellt nur dann ein disziplinarrechtlich relevantes Fehlverhalten dar, wenn die besonderen qualifizierenden Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 2 LBG a.F. (seit 1. April 2009 § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG) erfüllt sind, d.h. es nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für das Amt des Beamten oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen.

15

Für die entsprechenden bundesrechtlichen Vorschriften in § 54 Satz 3 BBG a.F. und § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG hat der Disziplinarsenat (Urteil vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - BVerwGE 112, 19 <23 ff.> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 23) hervorgehoben, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG dem Wandel der gesellschaftlichen Anschauungen über die Stellung der Beamten Rechnung tragen wollte. Diese werden nicht mehr als Vorbild in allen Lebenslagen angesehen, die besonderen Anforderungen an Moral und Anstand unterliegen. Daher ist ein außerdienstliches Fehlverhalten nur dann disziplinarisch bedeutsam, wenn es die Achtung und das Vertrauen beeinträchtigt, die der Beruf des Beamten erfordern. Die Beeinträchtigung muss sich auf das konkrete Amt des Beamten beziehen oder das Ansehen des Beamtentums nachhaltig beschädigen.

16

In Reaktion auf diese Rechtsprechung erwähnt § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG den Ansehensverlust nicht mehr. Insoweit wird in der Gesetzesbegründung hervorgehoben, dass die vorkonstitutionelle Auffassung, Beamte seien "immer im Dienst", in dieser Allgemeinheit nicht mehr gelte. Es gehe allein um das Vertrauen in eine objektive, rechtmäßige und effiziente Aufgabenerfüllung (vgl. BTDrucks 16/4027). Eine Rechtsänderung ergibt sich hieraus nicht. Die Wahrung des "Ansehens des Beamtentums" dient allein der Erhaltung eines allgemeinen Vertrauens in eine rechtsstaatliche Verwaltung. Das Berufsbeamtentum soll eine stabile gesetzestreue Verwaltung sichern, die freiheitlich-demokratische Rechtsordnung verteidigen und durch Unabhängigkeit und Unparteilichkeit einen ausgleichenden Faktor gegenüber den das Staatsleben gestaltenden politischen Kräften darstellen. Das Vertrauen, dass er diesem Auftrag gerecht wird und dessen er zur Erfüllung seiner Aufgabe bedarf, darf der Beamte durch sein Verhalten nicht beeinträchtigen (Urteil vom 30. August 2000 a.a.O. m.w.N.).

17

Der mit der Gesetzesänderung nachvollzogene Wertungswandel bei der Beurteilung außerdienstlichen Verhaltens als Dienstvergehen ist zu berücksichtigen, entsprach aber bereits zum Tatzeitpunkt der Auslegung der seinerzeit geltenden § 20 Satz 3 und § 40 Abs. 1 Satz 2 LBG a.F. durch das Bundesverwaltungsgericht. Für die Frage, ob der Beamte im angeschuldigten Tatzeitraum seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat, ist daher weiterhin die damalige Sach- und Rechtslage maßgebend, weil es auch im Hinblick auf den Rechtsgedanken des § 2 Abs. 3 StGB kein für den Beklagten materiellrechtlich günstigeres neues Recht gibt (vgl. dazu zuletzt: Urteil vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D 1.08 - Buchholz 232.0 § 77 BBG 2009 Nr. 1, m.w.N.).

18

Vorsätzlich begangene schwerwiegende Straftaten, die mit einer Freiheitsstrafe geahndet worden sind, führen allerdings auch ohne Bezug auf das konkrete Amt in der Regel zu einer Ansehensschädigung wie die gesetzgeberische Wertung in § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG (bzw. § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG, vormals § 48 Satz 1 Nr. 1 BBG a.F. bzw. § 83 Satz 1 Nr. 1 LBG a.F.) zeigt (Urteil vom 30. August 2000 a.a.O.). Um eine solche schwerwiegende Straftat handelt es sich bei einem vorsätzlich begangenen außerdienstlichen Sexualdelikt gegen ein Kind im Sinne des § 176 Abs. 1 StGB, das mit einer Freiheitsstrafe geahndet worden ist. Eine solche Straftat ist - unabhängig vom konkreten Amt, das der Beamte innehat - geeignet, das Ansehen des Berufsbeamtentums derart schwerwiegend zu beeinträchtigen, dass als Richtschnur für die Maßnahmebemessung die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis bzw. die Aberkennung des Ruhegehalts zugrunde gelegt werden kann.

19

b) Das folgt aus der in hohem Maße schädlichen Wirkung eines sexuellen Missbrauchs für die Persönlichkeit des Kindes (Art. 2 Abs. 1 GG) verbunden mit einer schweren Verletzung seiner Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), die auch in dem hohen Strafrahmen des § 176 Abs. 1 StGB zum Ausdruck kommt. Der strafbare sexuelle Missbrauch eines Kindes ist in hohem Maße persönlichkeitsschädigend, weil er in den Reifeprozess eines jungen Menschen eingreift und nachhaltig die Entwicklung seiner Gesamtpersönlichkeit gefährdet. Ein Kind oder Jugendlicher kann wegen seiner fehlenden bzw. noch nicht hinreichenden Reife das Erlebte intellektuell und gefühlsmäßig in der Regel gar nicht oder nur sehr schwer verarbeiten. Zugleich benutzt der Täter sein kindliches Opfer als Mittel zur Befriedigung seines Geschlechtstriebs. In dieser Herabminderung zum bloßen Objekt seines eigenen Sexualverhaltens liegt eine grobe Missachtung der Menschenwürde und der Persönlichkeitsrechte des betroffenen Kindes. Sexualdelikte gegen Kinder unterliegen mittlerweile durchgängig einer starken gesellschaftlichen Ächtung. Der Gesetzgeber hat in Reaktion hierauf Kinder unter 14 Jahren unter einen uneingeschränkten strafrechtlichen Schutz gestellt. Die Tatbestände des sexuellen Missbrauchs von Kindern (§§ 176, 176a, 176b, ebenso § 184b, vgl. auch § 5 Nr. 8b StGB) bezwecken, die Entwicklung des Kindes vor vorzeitigen sexuellen Erlebnissen zu schützen. Deshalb führt auch der außerhalb des Dienstes begangene sexuelle Missbrauch eines Kindes durch einen Beamten in der Vorstellungswelt eines vorurteilsfrei wertenden Betrachters zu einer erheblichen Ansehensbeeinträchtigung des Beamten, wenn nicht zu völligem Ansehensverlust, also zu einem Verlust des Vertrauens der Allgemeinheit in die Integrität des Beamtentums. Insbesondere in einem freiheitlich- demokratischen Rechtsstaat ist das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität der Beamtenschaft für den geordneten Ablauf der öffentlichen Verwaltung unabdingbar. Dieses Vertrauen wird auch durch das persönliche Ansehen eines jeden Beamten bestimmt (vgl. zuletzt Urteil vom 24. Februar 1999 - BVerwG 1 D 72.97 - juris, m.w.N.).

20

c) Dies entbindet die Gerichte jedoch nicht davon, die Umstände des Einzelfalls ausreichend zu würdigen. Für die Zumessungsentscheidung müssen die in § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 DiszG genannten Bemessungskriterien mit dem ihnen zukommenden Gewicht ermittelt und eingestellt werden. Dieses Erfordernis beruht auf dem im Disziplinarverfahren geltenden Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (stRspr, vgl. zuletzt BVerfG, Beschluss vom 18. Januar 2008 - 2 BvR 313/07 - NVwZ 2008, 669 f., m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 30). Danach muss die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme unter Berücksichtigung aller belastenden und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens stehen, die maßgebend auch vom Verschulden des Beamten abhängt. Insbesondere entfällt die Indizwirkung dann, wenn sich im Einzelfall aufgrund des Persönlichkeitsbildes des Beamten Entlastungsgründe von solchem Gewicht ergeben, dass die prognostische Gesamtwürdigung den Schluss rechtfertigt, der Beamte habe das Vertrauensverhältnis noch nicht vollends zerstört (dazu sogleich zu 2.).

21

Ungeachtet der Schwere des mit einer Freiheitsstrafe geahndeten sexuellen Missbrauchs eines Kindes im Sinne des § 176 Abs. 1 StGB können über das Eigengewicht der Tat hinaus weitere erschwerende Umstände hinzutreten. Darauf kommt es an, wenn dem Beamten nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" mildernde Umstände von erheblichem Gewicht zugute kommen.

22

Hier kann sich der Umstand, dass in Tateinheit mit dem Kindesmissbrauch der Missbrauch einer Schutzbefohlenen (§ 174 StGB) verwirklicht wurde, neben dem Eigengewicht der Tat nicht zusätzlich erschwerend auswirken. Etwas anderes könnte dann gelten, wenn dem Beamten - etwa einem Lehrer - dienstlich Kinder anvertraut sind, da dann dem außerdienstlichen Fehlverhalten zugleich eine Indizwirkung für die Erfüllung der Dienstpflichten zukommt.

23

Irrelevant sind auch die weiteren vom Berufungsgericht hervorgehobenen Umstände, dass das Tatgeschehen durch eine erhebliche Intensität der intimen Berührungen gekennzeichnet sei, es sich um ein erst sechs Jahre altes Kind gehandelt habe und eine hohe Freiheitsstrafe ausgesprochen worden sei. Diese Umstände begründen die Schwere des Dienstvergehens und fallen deshalb nicht zusätzlich ins Gewicht.

24

Bemessungsrelevant sind dagegen solche Umstände, die auch nach der Wertung im Strafrecht zu berücksichtigen sind - etwa die Intensität und Häufigkeit der sexuellen Beziehungen und die Folgen für das Kind - wie dies durch die § 176 Abs. 3, § 176a und § 176b StGB zum Ausdruck kommt. Weniger schwerwiegend sind etwa die in § 176 Abs. 4 und 5 StGB beschriebenen Straftaten.

25

Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den negativen Folgewirkungen für das Kind verletzen § 13 Abs. 1 DiszG in mehrfacher Hinsicht:

26

Negative Folgewirkungen für das Kind sind disziplinarisch nur dann - im Gleichklang mit dem Strafrecht - als erschwerend anzusehen, wenn das Kind durch die Tat in die Gefahr einer erheblichen Schädigung der seelischen oder körperlichen Entwicklung des Kindes gebracht wird (vgl. § 176a Abs. 2 Nr. 3 StGB). Diese strafschärfende Qualifikation hat das Amtsgericht jedoch nicht festgestellt. Unabhängig davon genügt es nicht, wenn negative Folgewirkungen lediglich nicht ausgeschlossen werden können. Zum einen ist die Gefahr einer seelischen Schädigung mit einem sexuellen Missbrauch immer verbunden, lässt sich also nie ausschließen. Gerade deshalb sind die Tatbestände des sexuellen Missbrauchs von Kindern als abstrakte Gefährdungsdelikte ausgestaltet. Zum anderen führt die Wendung, negative Folgewirkungen für das Kind seien nicht ausgeschlossen, in einen Konflikt mit dem auch im Disziplinarrecht geltenden Grundsatz "in dubio pro reo". Eine Gefahr setzt voraus, dass hinreichende und konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich diese verwirklichen wird. Worin diese bestehen, muss aufgezeigt werden.

27

Hinzu kommt Folgendes: Dem Strafurteil lässt sich zu Folgewirkungen für das Kind nichts entnehmen, so dass das Berufungsgericht hierzu den Sachverhalt hätte selbst aufklären und die erforderlichen Beweise erheben müssen (§ 41 DiszG i.V.m. § 58 Abs. 1 BDG, § 65 Abs. 1 Satz 1 BDG, § 3 DiszG i.V.m. § 86 Abs. 1, § 108 Abs. 2 VwGO, vgl. Beschluss vom 29. Mai 2009 - BVerwG 2 B 3.09 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 5). Das Berufungsgericht stellt in diesem Zusammenhang auf die polizeiliche Vernehmung des Kindes ab. Der erkennende Senat vermag dieser Vernehmung nichts dergleichen zu entnehmen. Eine besondere eigene Sachkunde hat das Berufungsgericht nicht geltend gemacht. Die von ihm in diesem Zusammenhang herangezogenen Stellungnahmen der behandelnden Pädagogin und der Soziologin (nicht: Psychotherapeutin) lassen nicht erkennen, dass der sexuelle Missbrauch als Hauptursache für die Leistungs- und Verhaltensprobleme des Kindes anzusehen ist. Die Kinder- und Jugendlichen-Psychotherapeutin des Jugendamtes hat ausgeführt, dass das Kind während der Therapiestunden nicht über einen sexuellen Missbrauch gesprochen habe und auch keine Hinweise in seinem Verhalten vorlägen, die eindeutig auf sexuellen Missbrauch zurückzuführen seien. Auch angesichts dessen hätte das Berufungsgericht, wollte es diesem Umstand maßgebende Bedeutung beimessen, hierzu den Sachverhalt weiter aufklären müssen.

28

2. Das Berufungsgericht hat es rechtsfehlerhaft unterlassen, die Frage einer erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit des Beklagten bei der Tat im Sinne des § 21 StGB aufzuklären und entsprechend ihrer rechtlichen Bedeutung bei der Würdigung der subjektiven Handlungsmerkmale und des Persönlichkeitsbildes des Beklagten zu berücksichtigen.

29

a) Das Berufungsgericht ist zu Gunsten des Beklagten davon ausgegangen, dass seine Einsichts- und Steuerungsfähigkeit im Zeitpunkt des sexuellen Übergriffs im Sinne des § 21 StGB vermindert war (UA S. 14u), verneint aber gleichwohl die Relevanz, also die Erheblichkeit dieser Annahme, weil der Beklagte die leicht einsehbare Pflicht verletzt habe, die sexuelle Integrität Dritter, insbesondere von Kindern nicht zu verletzen. Dies verstößt nicht nur gegen die Bemessungsvorgaben nach § 13 Abs. 1 Satz 1 bis 4 DiszG, sondern auch gegen das verfassungsrechtlich fundierte Schuldprinzip (vgl. Urteil vom 3. Mai 2007 a.a.O. Rn. 30). Erheblich verminderte Schuldfähigkeit gemäß §§ 20, 21 StGB setzt voraus, dass die Fähigkeit, das Unrecht einer Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, wegen einer Störung im Sinne von § 20 StGB bei Tatbegehung erheblich eingeschränkt war. Für die Steuerungsfähigkeit kommt es darauf an, ob das Hemmungsvermögen so stark herabgesetzt war, dass der Betroffene den Tatanreizen erheblich weniger Widerstand als gewöhnlich entgegenzusetzen vermochte (vgl. Urteile vom 3. Mai 2007 a.a.O. Rn. 31 und vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3 m.w.N.; stRspr). Die daran anknüpfende Frage, ob die Verminderung der Steuerungsfähigkeit aufgrund der krankhaften seelischen Störung erheblich im Sinne des § 21 StGB war, ist eine Rechtsfrage, die die Verwaltungsgerichte in eigener Verantwortung zu beantworten haben. Hierzu bedarf es einer Gesamtschau der Persönlichkeitsstruktur des Betroffenen, seines Erscheinungsbildes vor, während und nach der Tat und der Berücksichtigung der Tatumstände (Urteil vom 3. Mai 2007 a.a.O. Rn. 33).

30

Für die Annahme einer erheblichen Minderung der Schuldfähigkeit sind schwerwiegende Gesichtspunkte heranzuziehen wie etwa Psychopathien, Neurosen, Triebstörungen, leichtere Formen des Schwachsinns, altersbedingte Persönlichkeitsveränderungen, Affektzustände sowie Folgeerscheinungen einer Abhängigkeit von Alkohol, Drogen oder Medikamenten. Alkoholabhängigkeit kommt, auch wenn sie pathologischer Natur ist, hinsichtlich des Schweregrades einer krankhaften seelischen Störung im Sinne von § 20 StGB nur gleich, wenn sie entweder zu schwerwiegenden psychischen Persönlichkeitsveränderungen geführt hat oder der Betroffene die Tat im akuten Rausch begangen hat. Nur unter diesen Voraussetzungen kann eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit im Sinne von §§ 20, 21 StGB in Betracht kommen.

31

Das Berufungsgericht durfte daher die Frage, aufgrund welcher Tatsachen die Voraussetzungen der §§ 20, 21 StGB ernsthaft in Betracht kommen ("in dubio pro reo") nicht offen lassen oder zugunsten des Beklagten ohne tatsächliche Grundlagen eine erhebliche Minderung unterstellen. Vielmehr musste es selbst die hierfür erforderlichen Umstände aufklären. Die Frage, ob der Beamte im Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit im Sinne von §§ 20, 21 StGB gehandelt hat, darf nicht quasi schematisch als unbeachtlich behandelt werden (stRspr, Urteile vom 29. Mai 2008 a.a.O., vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - a.a.O. und vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 30.05 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 50).

32

Hier ergaben sich Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte möglicherweise schon zum Tatzeitpunkt psychisch erkrankt war und unter Alkoholmissbrauch litt. Ferner gab es einen Beweisantrag zu § 21 StGB, so dass für das Berufungsgericht begründeter Anlass bestand, diesen entscheidungserheblichen Fragen nachzugehen.

33

b) Das Berufungsgericht wird daher zunächst durch Einholung von Sachverständigengutachten zu prüfen haben, ob hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beklagte im Tatzeitraum an einer krankhaften seelischen Störung im Sinne von § 20 StGB gelitten hat. Sollte eine solche Störung nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" nicht ausgeschlossen werden können, so stellt sich die Frage nach der Erheblichkeit einer dadurch bewirkten Verminderung der Schuldfähigkeit.

34

Liegt allerdings eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit des Beamten im Sinne des § 21 StGB tatsächlich vor, so ist dieser Umstand bei der Bewertung der Schwere des Dienstvergehens mit dem ihm zukommenden erheblichen Gewicht heranzuziehen. Auch insoweit leidet das Berufungsurteil an einem Abwägungsmangel. Es hat zwar eine Verminderung der Schuldfähigkeit des Beklagten im Sinne des § 21 StGB ohne eigene Tatsachenfeststellung unterstellt, diesen Umstand aber dann als unbeachtlich gewertet. Dies ist in sich widersprüchlich. Wenn eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit vorliegt, wird die Höchstmaßnahme regelmäßig nicht mehr ausgesprochen werden können.

35

Unter Umständen kann dann der Umstand, dass die Tat in eine zeitlich begrenzte und mittlerweile abgeschlossene Lebensphase verstärkten Alkoholkonsums fiel, ebenfalls Gewicht erlangen.

36

Litt der Beamte tatsächlich an einer Störung im Sinne des § 20 StGB bereits zum Zeitpunkt der Missbrauchstat, ist nicht auszuschließen, dass er bereits seinerzeit schuldunfähig war, wie dies das Berufungsgericht (und bereits das Verwaltungsgericht) für die weiter angeklagten Taten des unentschuldigten Fernbleibens vom Dienst und der Versäumung der amtsärztlichen Untersuchungen angenommen hat. Erhebliche Fehlzeiten und der Verdacht eines Alkoholmissbrauchs waren bereits zum Tatzeitpunkt gegeben. Das Amtsgericht ist dem Alkoholkonsum nicht näher nachgegangen, die psychische Erkrankung des Beamten, die schließlich zu seiner Dienstunfähigkeit geführt hat, wurde nicht problematisiert. Insoweit könnte das Ergebnis der Ermittlungen des Berufungsgerichts zu § 21 StGB sogar Anlass zu einer Lösung von den Feststellungen des Strafgerichts zu § 20 StGB geben. Diese Feststellungen wären dann nicht mehr nach § 41 DiszG i.V.m. § 57 Abs. 1 Satz 1 BDG bindend, weil sie sich als offenbar unrichtig im Sinne des Satzes 2 dieser Vorschrift erwiesen hätten.

Gründe

1

Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

2

1. Der Beklagte, ein Polizeihauptmeister, wurde wegen (außerdienstlichen) sexuellen Missbrauchs von Kindern (§ 176 Abs. 1 StGB) in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten (mit Bewährung) rechtskräftig verurteilt. Ein weiteres Strafverfahren wegen sexuellen Missbrauchs eines Mädchens wurde nach § 153a Abs. 2 StPO gegen Zahlung einer Geldbuße eingestellt. Zu den zwischen 9-12 Jahre alten Mädchen hatte der Beklagte als Übungs- und Jugendgruppenleiter in einem Sportverein Kontakt; die Übergriffe ereigneten sich in Trainingscamps und auf Wochenendfreizeiten. Überwiegend streichelte er die Mädchen länger an der Brust und zumeist auch am Bauch (stets unter der Kleidung), zweimal im entblößten Intim-/Genitalbereich und Po. Die Handlungen erregten ihn sexuell. Im sachgleichen Disziplinarklageverfahren hat das Berufungsgericht die Entfernung aus dem Dienst bestätigt.

3

2. Die vom Beklagten geltend gemachte rechtsgrundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 65 Abs. 1 HmbDG iVm § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO kommt der Sache nicht zu.

4

a) Der Beklagte macht unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 10. Dezember 2008 im Verfahren BVerwG 2 B 73.07 (jetzt BVerwG 2 C 83.08) geltend, das Verfahren sei geeignet zur Klärung der Frage beizutragen, wie das Dienstvergehen des außerdienstlichen sexuellen Missbrauchs eines Kindes nach seiner Schwere bei der prognostischen Gesamtwürdigung zu gewichten sei. Sein Fall unterscheide sich insoweit von dem Verfahren BVerwG 2 B 73.07 (jetzt BVerwG 2 C 83.08), als dort zusätzlich zur Verurteilung wegen Kindesmissbrauchs nach § 176 StGB in Tateinheit eine Verurteilung wegen Missbrauchs Schutzbefohlener gemäß § 174 StGB im Raum stehe.

5

Diese Ausführungen rechtfertigen nicht mehr die Zulassung der Revision, nachdem der Senat mit Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - (zur Veröffentlichung vorgesehen) entschieden hat, dass die Schwere des Dienstvergehens gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG - gleiches gilt gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 HmbDG (vgl. Beschluss vom 29. Januar 2009 - BVerwG 2 B 34.08 -) - richtungweisend für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme ist. Sie indiziert bei einem außerdienstlichen sexuellen Missbrauch eines Kindes gemäß § 176 Abs. 1 StGB, der mit einer Freiheitsstrafe geahndet wurde, die Höchstmaßnahme, wenn es in der Gesamtheit an hinreichend gewichtigen entlastenden Gesichtspunkten fehlt (Urteil vom 25. März 2010 a.a.O. Rn.18 und LS).

6

Ungeachtet der Schwere des mit einer Freiheitsstrafe geahndeten sexuellen Missbrauchs eines Kindes im Sinne des § 176 Abs. 1 StGB können über das Eigengewicht der Tat hinaus weitere erschwerende Umstände hinzutreten. Darauf kommt es an, wenn dem Beamten nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" mildernde Umstände von erheblichem Gewicht zugute kommen (Urteil vom 25. März 2010 a.a.O. Rn. 21).

7

Der Umstand, dass in Tateinheit mit dem Kindesmissbrauch der Missbrauch einer Schutzbefohlenen (§ 174 StGB) verwirklicht wird, wirkt sich neben dem Eigengewicht der Tat nicht zusätzlich erschwerend aus. Etwas anderes könnte dann gelten, wenn dem Beamten - etwa einem Lehrer - dienstlich Kinder anvertraut sind, da dann dem außerdienstlichen Fehlverhalten zugleich eine Indizwirkung für die Erfüllung der Dienstpflichten zukommt (Urteil vom 25. März 2010 a.a.O. Rn. 22).

8

b) Der Beklagte hält außerdem für grundsätzlich klärungsbedürftig, welche Bedeutung bei einem außerdienstlichen sexuellen Missbrauchs eines Kindes nach § 176 StGB bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme der Feststellung zukomme, dass es bei dem Beamten im privaten Bereich - verglichen mit anderen Kollegen - ein erhöhtes Risiko für strafbare sexuelle Übergriffe gegenüber Kindern gebe und welche Feststellungen hierfür erforderlich seien.

9

Auch diese Frage rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision, denn sie ist nicht entscheidungserheblich. Wie der Senat im Urteil vom 25. März 2010 (a.a.o. Rn. 21) entschieden hat, kommt es wegen der Schwere des mit einer Freiheitsstrafe geahndeten sexuellen Missbrauchs eines Kindes im Sinne des § 176 Abs. 1 StGB auf weitere erschwerende Umstände nur dann an, wenn dem Beamten nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" mildernde Umstände von erheblichem Gewicht zugute kommen (Urteil vom 25. März 2010 a.a.O. Rn. 21). Solche mildernden Umstände von erheblichem Gewicht hat das Berufungsgericht aber nicht festgestellt und werden vom Beklagten auch nicht ansatzweise mit der Beschwerde geltend gemacht.

10

c) Der Beklagte sieht als grundsätzlich bedeutsam außerdem die Frage an, ob die bloße Möglichkeit eines Ansehensverlustes genügt oder ob und in welchem Umfang ein Ansehensverlust tatsächlich festgestellt werden muss.

11

Diese Frage lässt sich bereits anhand des Gesetzeswortlauts beantworten. Zwar wird der Ansehensverlust in § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 und Abs. 2 HmbDG erwähnt, er lässt sich aber nicht vom Dienstvergehen nach § 81 Abs. 1 Satz 2 HmbLBG a.F. (heute § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG, entsprechend § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG) trennen, dessen Schwere Maßstab für die Disziplinarmaßnahme ist. Nach § 81 Abs. 1 Satz 2 HmbLBG a.F. (seit 1. April 2009 § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG) stellt - auch strafbares - außerdienstliches Verhalten nur dann ein disziplinarrechtlich relevantes Fehlverhalten dar, wenn es nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für das Amt des Beamten oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Damit stellt das Gesetz allein auf die besondere "Eignung" der Pflichtverletzung ab, zu einer bedeutsamen (Vertrauens- oder) Ansehensschädigung des Beamtentums zu führen.

12

Für den mit einer Freiheitsstrafe geahndeten außerdienstlichen sexuellen Missbrauch eines Kindes im Sinne des § 176 Abs. 1 StGB hat der Senat im Urteil vom 25. März 2010 (a.a.O. Rn. 18) ausgeführt, dass vorsätzlich begangene schwerwiegende Straftaten, die mit einer Freiheitsstrafe geahndet worden sind, auch ohne Bezug auf das konkrete Amt in der Regel zu einer schwerwiegenden Ansehensschädigung führen, wie die gesetzgeberische Wertung in § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG (bzw. § 53 Satz 1 Nr. 1 HmbLBG a.F., entsprechend § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG, vormals § 48 Satz 1 Nr. 1 BBG a.F.) zeigt. Ein vorsätzlich begangenes außerdienstliches Sexualdelikt gegen ein Kind, das mit einer Freiheitsstrafe geahndet worden ist, ist - unabhängig vom konkreten Amt, das der Beamte innehat - geeignet, das Ansehen des Berufsbeamtentums derart schwerwiegend zu beeinträchtigen, dass als Richtschnur für die Maßnahmebemessung die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis bzw. die Aberkennung des Ruhegehalts zugrunde gelegt werden kann.

13

3. a) Zudem sieht der Beklagte eine Divergenz (§ 65 Abs. 1 HmbDG, § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das konkrete Feststellungen zum Ansehensverlust fordere (Beschlüsse vom 8. Dezember 2004 - 2 BvR 52/02 - und vom 19. Februar 2003 - 2 BvR 1413/01), ebenso zur Rechtsprechung des Wehrdisziplinarsenats des Bundesverwaltungsgerichts zu § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO (Urteil vom 13. Februar 2008 - BVerwG 2 WD 5.07).

14

Auch diese Ausführungen rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision, denn den genannten Entscheidungen liegen zum Einen andere Normen zugrunde. Zum Anderen handelt es sich bei den den Entscheidungen zugrundeliegenden außerdienstlichen Verhaltensweisen nicht einmal um Straftaten, schon gar nicht um schwerwiegende Straftaten, die mit einer Freiheitsstrafe geahndet worden sind. Dieser Umstand ist aber im Hinblick auf die gesetzgeberische Wertung in § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG (bzw. § 53 Satz 1 Nr. 1 HmbLBG a.F.) ausschlaggebend.

15

Ein mit einer Freiheitsstrafe geahndetes vorsätzlich begangenes außerdienstliches Sexualdelikt gegen ein Kind beeinträchtigt Achtung und Vertrauen in einer für das Amt des Beamten oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise. Dies folgt aus der in hohem Maße schädlichen Wirkung eines sexuellen Missbrauchs für die Persönlichkeit des Kindes (Art. 2 Abs. 1 GG), verbunden mit einer schweren Verletzung seiner Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), die auch in dem hohen Strafrahmen des § 176 Abs. 1 StGB zum Ausdruck kommt. Hierzu hat der Senat im Urteil vom 25. März 2010 (a.a.O. Rn. 19) weiter ausgeführt:

Der strafbare sexuelle Missbrauch eines Kindes ist in hohem Maße persönlichkeitsschädigend, weil er in den Reifeprozess eines jungen Menschen eingreift und nachhaltig die Entwicklung seiner Gesamtpersönlichkeit gefährdet. Ein Kind oder Jugendlicher kann wegen seiner fehlenden bzw. noch nicht hinreichenden Reife das Erlebte intellektuell und gefühlsmäßig in der Regel gar nicht oder nur sehr schwer verarbeiten. Zugleich benutzt der Täter sein kindliches Opfer als Mittel zur Befriedigung seines Geschlechtstriebs. In dieser Herabminderung zum bloßen Objekt seines eigenen Sexualverhaltens liegt eine grobe Missachtung der Menschenwürde und der Persönlichkeitsrechte des betroffenen Kindes. Sexualdelikte gegen Kinder unterliegen mittlerweile durchgängig einer starken gesellschaftlichen Ächtung. Der Gesetzgeber hat in Reaktion hierauf Kinder unter 14 Jahren unter einen uneingeschränkten strafrechtlichen Schutz gestellt. Die Tatbestände des sexuellen Missbrauchs von Kindern (§§ 176, 176a, 176b, ebenso § 184b, vgl. auch § 5 Nr. 8b StGB) bezwecken, die Entwicklung des Kindes vor vorzeitigen sexuellen Erlebnissen zu schützen. Deshalb führt auch der außerhalb des Dienstes begangene sexuelle Missbrauch eines Kindes durch einen Beamten in der Vorstellungswelt eines vorurteilsfrei wertenden Betrachters zu einer erheblichen Ansehensbeeinträchtigung des Beamten, wenn nicht zu völligem Ansehensverlust, also zu einem Verlust des Vertrauens der Allgemeinheit in die Integrität des Beamtentums. Insbesondere in einem freiheitlich- demokratischen Rechtsstaat ist das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität der Beamtenschaft für den geordneten Ablauf der öffentlichen Verwaltung unabdingbar. Dieses Vertrauen wird auch durch das persönliche Ansehen eines jeden Beamten bestimmt (vgl. zuletzt Urteil vom 24. Februar 1999 - BVerwG 1 D 72.97 - juris, m.w.N.).

16

b) Die gerügte Divergenz zum Beschluss des Senats vom 18. November 2008 - BVerwG 2 B 63.08 -, nach dem erschwerende Umstände nur dann in die Gesamtwürdigung eingestellt werden dürfen, wenn sie zur Überzeugung des Gerichts feststehen, ist nicht gegeben. Denn bei dem durch Sexualdelikte bewirkten Ansehensverlust geht es nicht um erschwerende Umstände, sondern um die Feststellung, ob ein außerdienstliches Verhalten ein Dienstvergehen darstellt, und um die Einordnung dieses Dienstvergehens nach seiner Schwere in den Maßnahmenkatalog des Disziplinarrechts.

17

4. Schließlich ist der Beklagte der Auffassung, das Berufungsgericht werde den Zumessungserwägungen nach § 11 Abs. 1 Nrn. 3, 4, 7 und 9 HmbDG (Auswirkungen auf den Dienstbetrieb, die weitere dienstliche Verwendbarkeit, Tatumstände und Tatmotive und die bisherige und künftig zu erwartende dienstliche Leistung) nicht gerecht. Außerdem gebe es keine verlässlichen Feststellungen zu den Auswirkungen seiner Tat auf die Opfer und zu deren Vertrauen im Hinblick auf die berufliche Stellung des Beamten sowie zum tatsächlichen Ansehensverlust.

18

Abgesehen davon, dass mit diesen Ausführungen kein Zulassungsgrund im Sinne von § 65 Abs. 1 HmbDG, § 132 Abs. 2 VwGO, dargelegt wird (§ 65 HmbDG, § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO), wären sie nur dann entscheidungsrelevant, wenn ihnen allein, in der Zusammenschau oder gemeinsam mit anderen mildernden Umständen ein derart erhebliches Gewicht zukäme, dass die Höchstmaßnahme, die ein außerdienstlicher sexueller Missbrauch eines Kindes gemäß § 176 Abs. 1 StGB, der mit einer Freiheitsstrafe geahndet wurde, indiziert, nicht mehr gerechtfertigt ist. Hierfür fehlt es aber an jedem konkreten Anhaltspunkt sowohl in den Feststellungen des Berufungsurteils als auch in den Ausführungen der Beschwerde.

(1) Wer sexuelle Handlungen

1.
an einer Person unter achtzehn Jahren, die ihm zur Erziehung oder zur Betreuung in der Lebensführung anvertraut ist,
2.
an einer Person unter achtzehn Jahren, die ihm im Rahmen eines Ausbildungs-, Dienst- oder Arbeitsverhältnisses untergeordnet ist, unter Missbrauch einer mit dem Ausbildungs-, Dienst- oder Arbeitsverhältnis verbundenen Abhängigkeit oder
3.
an einer Person unter achtzehn Jahren, die sein leiblicher oder rechtlicher Abkömmling ist oder der seines Ehegatten, seines Lebenspartners oder einer Person, mit der er in eheähnlicher oder lebenspartnerschaftsähnlicher Gemeinschaft lebt,
vornimmt oder an sich von dem Schutzbefohlenen vornehmen läßt, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Ebenso wird bestraft, wer unter den Voraussetzungen des Satzes 1 den Schutzbefohlenen dazu bestimmt, dass er sexuelle Handlungen an oder vor einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt.

(2) Mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren wird eine Person bestraft, der in einer dazu bestimmten Einrichtung die Erziehung, Ausbildung oder Betreuung in der Lebensführung von Personen unter achtzehn Jahren anvertraut ist, und die sexuelle Handlungen

1.
an einer Person unter sechzehn Jahren, die zu dieser Einrichtung in einem Rechtsverhältnis steht, das ihrer Erziehung, Ausbildung oder Betreuung in der Lebensführung dient, vornimmt oder an sich von ihr vornehmen lässt oder
2.
unter Ausnutzung ihrer Stellung an einer Person unter achtzehn Jahren, die zu dieser Einrichtung in einem Rechtsverhältnis steht, das ihrer Erziehung, Ausbildung oder Betreuung in der Lebensführung dient, vornimmt oder an sich von ihr vornehmen lässt.
Ebenso wird bestraft, wer unter den Voraussetzungen des Satzes 1 den Schutzbefohlenen dazu bestimmt, dass er sexuelle Handlungen an oder vor einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt.

(3) Wer unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 oder 2

1.
sexuelle Handlungen vor dem Schutzbefohlenen vornimmt, um sich oder den Schutzbefohlenen hierdurch sexuell zu erregen, oder
2.
den Schutzbefohlenen dazu bestimmt, daß er sexuelle Handlungen vor ihm vornimmt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(4) Der Versuch ist strafbar.

(5) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 oder des Absatzes 3 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder mit Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 kann das Gericht von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen, wenn das Unrecht der Tat gering ist.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vornimmt oder an sich von dem Kind vornehmen lässt,
2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen an einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt,
3.
ein Kind für eine Tat nach Nummer 1 oder Nummer 2 anbietet oder nachzuweisen verspricht.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 kann das Gericht von Strafe nach dieser Vorschrift absehen, wenn zwischen Täter und Kind die sexuelle Handlung einvernehmlich erfolgt und der Unterschied sowohl im Alter als auch im Entwicklungsstand oder Reifegrad gering ist, es sei denn, der Täter nutzt die fehlende Fähigkeit des Kindes zur sexuellen Selbstbestimmung aus.

(1) Wer sexuelle Handlungen

1.
an einer Person unter achtzehn Jahren, die ihm zur Erziehung oder zur Betreuung in der Lebensführung anvertraut ist,
2.
an einer Person unter achtzehn Jahren, die ihm im Rahmen eines Ausbildungs-, Dienst- oder Arbeitsverhältnisses untergeordnet ist, unter Missbrauch einer mit dem Ausbildungs-, Dienst- oder Arbeitsverhältnis verbundenen Abhängigkeit oder
3.
an einer Person unter achtzehn Jahren, die sein leiblicher oder rechtlicher Abkömmling ist oder der seines Ehegatten, seines Lebenspartners oder einer Person, mit der er in eheähnlicher oder lebenspartnerschaftsähnlicher Gemeinschaft lebt,
vornimmt oder an sich von dem Schutzbefohlenen vornehmen läßt, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Ebenso wird bestraft, wer unter den Voraussetzungen des Satzes 1 den Schutzbefohlenen dazu bestimmt, dass er sexuelle Handlungen an oder vor einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt.

(2) Mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren wird eine Person bestraft, der in einer dazu bestimmten Einrichtung die Erziehung, Ausbildung oder Betreuung in der Lebensführung von Personen unter achtzehn Jahren anvertraut ist, und die sexuelle Handlungen

1.
an einer Person unter sechzehn Jahren, die zu dieser Einrichtung in einem Rechtsverhältnis steht, das ihrer Erziehung, Ausbildung oder Betreuung in der Lebensführung dient, vornimmt oder an sich von ihr vornehmen lässt oder
2.
unter Ausnutzung ihrer Stellung an einer Person unter achtzehn Jahren, die zu dieser Einrichtung in einem Rechtsverhältnis steht, das ihrer Erziehung, Ausbildung oder Betreuung in der Lebensführung dient, vornimmt oder an sich von ihr vornehmen lässt.
Ebenso wird bestraft, wer unter den Voraussetzungen des Satzes 1 den Schutzbefohlenen dazu bestimmt, dass er sexuelle Handlungen an oder vor einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt.

(3) Wer unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 oder 2

1.
sexuelle Handlungen vor dem Schutzbefohlenen vornimmt, um sich oder den Schutzbefohlenen hierdurch sexuell zu erregen, oder
2.
den Schutzbefohlenen dazu bestimmt, daß er sexuelle Handlungen vor ihm vornimmt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(4) Der Versuch ist strafbar.

(5) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 oder des Absatzes 3 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder mit Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 kann das Gericht von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen, wenn das Unrecht der Tat gering ist.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vornimmt oder an sich von dem Kind vornehmen lässt,
2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen an einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt,
3.
ein Kind für eine Tat nach Nummer 1 oder Nummer 2 anbietet oder nachzuweisen verspricht.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 kann das Gericht von Strafe nach dieser Vorschrift absehen, wenn zwischen Täter und Kind die sexuelle Handlung einvernehmlich erfolgt und der Unterschied sowohl im Alter als auch im Entwicklungsstand oder Reifegrad gering ist, es sei denn, der Täter nutzt die fehlende Fähigkeit des Kindes zur sexuellen Selbstbestimmung aus.

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

Tatbestand

1

Der 1962 geborene Beklagte ist seit 1989 Beamter auf Lebenszeit und war zuletzt als Kriminalkommissar beim Polizeipräsidium ... eingesetzt. Durch Strafbefehl des Amtsgerichts ... wurde er am 1. Dezember 2005 wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen verurteilt. Ihm wurde zur Last gelegt, am 10. Juni 2005 anlässlich der Aufnahme eines Einbruchsdiebstahls 500 €, die in der Wohnung des Einbruchsopfers in einer Vitrine deponiert waren, an sich genommen zu haben. Er habe die Geldscheine jedoch, nachdem die Tat von der Geschädigten entdeckt worden sei, wieder zurückgelegt.

2

Im Disziplinarverfahren äußerte der Beklagte sich nicht; im sachgleichen strafrechtlichen Ermittlungsverfahren bestritt er die Tat. Das Verwaltungsgericht hat ihn auf die Disziplinarklage aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Seine Berufung hat das Oberverwaltungsgericht durch Urteil vom 12. Februar 2009 im Wesentlichen aus folgenden Gründen zurückgewiesen:

3

Es stehe fest, dass der Beklagte anlässlich der Aufnahme eines Diebstahlsdelikts Geldscheine im Wert von 500 € entwendet, sie nach Entdeckung der Tat aber wieder zurückgelegt habe. Außerdem habe er der Geschädigten mit nachteiligen Konsequenzen für den Fall gedroht, dass sie das Vorkommnis nicht auf sich beruhen lasse. Der Kläger habe sich nicht durch die tatsächlichen Feststellungen aus dem Strafbefehlsverfahren gebunden gefühlt, sondern diese Feststellungen lediglich ohne nochmalige Prüfung zu Grunde gelegt; dies sei nicht zu beanstanden. Der Umstand, dass weder im behördlichen noch im erstinstanzlichen Disziplinarverfahren Zeugen vernommen worden seien, sei gleichfalls unschädlich; im Übrigen habe das Oberverwaltungsgericht die Zeugenvernehmungen nachgeholt.

4

Als Disziplinarmaßnahme sei allein die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis angemessen. Es handle sich um ein die Schwelle der Geringwertigkeit deutlich übersteigendes Zugriffsdelikt, das als besonders schweres Dienstvergehen einzustufen sei, weil der Beklagte einen Einsatz zur Aufklärung einer Straftat zur Begehung des Diebstahls "schamlos" ausgenutzt habe. Milderungsgründe seien nicht ersichtlich. Weder liege ein Handeln aus einer unverschuldeten unausweichlichen wirtschaftlichen Notlage vor noch eine unbedachte Gelegenheitstat in einer besonderen Versuchungssituation oder eine Tat als Folge einer psychischen Zwangssituation. Auch habe der Beklagte den Schaden nicht vor Entdeckung wieder gutgemacht oder sich dem Dienstherrn freiwillig offenbart. Auch für sonstige den Beklagten entlastende Umstände sei nichts ersichtlich; vielmehr spreche gegen den Beklagten, dass ein gegen ihn geführtes Disziplinarverfahren erst wenige Wochen vor dem hier betroffenen Vorfall eingestellt worden sei, in dem es um den Verdacht von Unregelmäßigkeiten im Umgang mit Dienstkleidung gegangen sei. Die Entfernung aus dem Dienst sei auch nicht unverhältnismäßig, da die Schwere des Dienstvergehens dazu geführt habe, dass die Vertrauensgrundlage für die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses endgültig zerstört sei.

5

Mit der vom Senat zugelassenen Revision rügt der Beklagte die Verletzung von Verfahrens- und von materiellem Recht. Er beantragt schriftsätzlich,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 12. Februar 2009 und des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 28. Juni 2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 12. Februar 2009 und des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 28. Juni 2007 aufzuheben und auf eine mildere Disziplinarmaßnahme zu erkennen.

6

Der Kläger tritt der Revision entgegen und beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

7

Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich nicht am Verfahren.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision, über die im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO, § 67 und § 3 Abs. 1 LDG NRW ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann, ist mit der Maßgabe begründet, dass das Urteil des Oberverwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen ist (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

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Das Oberverwaltungsgericht war an einer Sachentscheidung nicht gehindert. Die Disziplinarklage ist zwar entgegen § 3 Abs. 1 LDG NRW, § 85 Satz 1 i.V.m. § 67 Abs. 6 Satz 5 VwGO nicht dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten zugestellt worden, obwohl er wirksam bevollmächtigt und bereits zu der beabsichtigten Klageerhebung förmlich angehört worden war. Der Zustellungsmangel ist jedoch dadurch geheilt, dass der Prozessbevollmächtigte die Klageschrift tatsächlich erhalten hat (§ 3 LDG NRW, § 56 Abs. 2 VwGO, § 189 ZPO). Er kann unabhängig davon auch deshalb nicht mehr gerügt werden, weil der Beklagte ihn in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht nicht geltend gemacht hat (§ 295 ZPO). Gründe dafür, dass der Beklagte auf die Einhaltung des § 67 Abs. 6 Satz 5 VwGO nicht hätte verzichten können, sind auch unter Berücksichtigung der besonderen Förmlichkeit des Disziplinarverfahrens nicht ersichtlich.

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Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO, § 67 Satz 1 LDG NRW bindenden tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nahm der Beklagte 500 € an sich, als er in der Wohnung der Geschädigten einen von ihr angezeigten Einbruchsdiebstahl aufnahm, legte das Geld allerdings zurück, nachdem die Geschädigte den Diebstahl bemerkt hatte. Das Oberverwaltungsgericht hat dieses Verhalten als schweres innerdienstliches Dienstvergehen in der Form des Zugriffsdelikts bewertet. Als allein angemessene Disziplinarmaßnahme hat es die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis angesehen. Dies beruht auf einem Verstoß gegen die Bemessungsgrundsätze des § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 LDG NRW.

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Ist das Vorliegen eines Dienstvergehens im Einzelfall festgestellt, richtet sich die Bemessung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 LDG NRW insbesondere nach der Schwere des Dienstvergehens; dabei sind das Persönlichkeitsbild des Beamten und das Ausmaß der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung zu berücksichtigen. Aus diesen gesetzlichen Vorgaben folgt die Verpflichtung der Verwaltungsgerichte, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme auf Grund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall be- und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Dies entspricht dem Zweck der Disziplinarbefugnis als einem Mittel der Funktionssicherung des öffentlichen Dienstes. Danach ist Gegenstand der disziplinarrechtlichen Wertung die Frage, welche Disziplinarmaßnahme geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums möglichst ungeschmälert aufrechtzuerhalten (Urteile vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 30.05 - Rn. 25 insofern nicht abgedruckt in Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 50 und - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 16).

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Den Bedeutungsgehalt der drei gesetzlichen Bemessungskriterien hat der Senat in seiner Rechtsprechung konkretisiert. Dabei geht er davon aus, dass die Schwere des Dienstvergehens als maßgebendes Kriterium der Ausgangspunkt der Maßnahmebemessung ist (vgl. Urteile vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 <258 ff.>, vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - a.a.O. Rn. 13, vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3 und vom 28. Juli 2011 - BVerwG 2 C 16.10 - ZBR 2011, 414 Rn. 29 stRspr). Die Schwere des Dienstvergehens beurteilt sich nach Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, nach Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und allen Umständen der Tatbegehung sowie nach den subjektiven Verhaltensmerkmalen - Form und Gewicht des Verschuldens und Beweggründe des Beamten für sein Verhalten - und den Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Bereich und Dritte. Hiervon ausgehend lassen sich, anknüpfend an die Rechtsprechung des Disziplinarsenats des Bundesverwaltungsgerichts, Fallgruppen von Dienstvergehen bestimmen, denen auf Grund ihrer Schwere jeweils eine der im Gesetz aufgeführten Disziplinarmaßnahmen im Sinne einer Regeleinstufung zuzuordnen ist. Eine dieser Fallgruppen stellen so genannte Zugriffsdelikte dar, die im Regelfall zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis führen, wenn die veruntreuten Beträge oder Werte die Schwelle der Geringwertigkeit deutlich übersteigen.

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Von der Höchstmaßnahme muss jedoch zugunsten einer weniger strengen Disziplinarmaßnahme abgesehen werden, wenn ein in der Rechtsprechung des Disziplinarsenats oder des erkennenden Senats anerkannter Milderungsgrund vorliegt. Diese Milderungsgründe erfassen typisierend Beweggründe oder Verhaltensweisen des Beamten, die regelmäßig Anlass für eine noch positive Persönlichkeitsprognose geben. Zum einen tragen sie existenziellen wirtschaftlichen Notlagen sowie körperlichen oder psychischen Ausnahmesituationen - auch einer etwa verminderten Schuldfähigkeit (vgl. Beschluss vom 15. April 2010 - BVerwG 2 B 82.09 - juris; Urteil vom 29. Mai 2008 - a.a.O.) - Rechnung, in denen ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet werden kann. Zum anderen erfassen sie ein tätiges Abrücken von der Tat, insbesondere durch die freiwillige Wiedergutmachung des Schadens oder die Offenbarung des Fehlverhaltens jeweils vor drohender Entdeckung (Urteil vom 24. Mai 2007 - BVerwG 2 C 25.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 4). Auch der Milderungsgrund der Geringwertigkeit kann dazu führen, dass im Hinblick darauf, dass durch das Dienstvergehen nur ein geringer Schaden entstanden ist, von der Höchstmaßnahme abgesehen werden muss (Urteile vom 24. November 1992 - BVerwG 1 D 66.91 - BVerwGE 93, 314 und vom 11. November 2003 - BVerwG 1 D 5.03 - juris; stRspr).

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Selbst wenn keiner der vorrangig zu prüfenden anerkannten Milderungsgründe vorliegt, können entlastende Umstände gegeben sein, deren Gewicht in ihrer Gesamtheit dem Gewicht der anerkannten Milderungsgründe vergleichbar ist (Urteile vom 20. Oktober 2005 a.a.O. S. 260 f., vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - a.a.O. Rn. 20 f. und vom 24. Mai 2007 a.a.O. Rn. 22). Denn eine Zumessungsentscheidung, die vor dem im Disziplinarverfahren geltenden Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Bestand haben soll, setzt voraus, dass die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten steht (Urteile vom 20. Oktober 2005 a.a.O., vom 3. Mai 2007 a.a.O. und vom 24. Mai 2007 a.a.O. Rn. 22; vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2004 - 2 BvR 52/02 - NJW 2005, 1344 <1346> m.w.N.). Dies ist nur der Fall, wenn alle bemessungsrelevanten be- und entlastenden Gesichtspunkte ermittelt und in die Bemessungsentscheidung eingestellt worden sind.

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Unter der Geltung dieser Bemessungsmaßstäbe können sich Entlastungsmomente aus allen denkbaren Umständen ergeben. Auch wenn keiner der anerkannten Milderungsgründe vorliegt, muss daher ernsthaft geprüft und ggf. durch Beweiserhebung aufgeklärt werden, ob Umstände vorliegen, die sich entweder von den anerkannten Milderungsgründen grundsätzlich unterscheiden oder ihnen zwar vergleichbar sind, aber ihr Gewicht nicht erreichen. Solche Umstände können das Absehen von der disziplinarischen Höchstmaßnahme rechtfertigen, wenn sie in ihrer Gesamtheit das Gewicht eines anerkannten Milderungsgrundes aufweisen. Die anerkannten Milderungsgründe bieten Vergleichsmaßstäbe für die Bewertung, welches Gewicht entlastenden Gesichtspunkten in der Summe zukommen muss, um eine Fortsetzung des Beamtenverhältnisses in Betracht ziehen zu können. Dabei muss das Gewicht der Entlastungsgründe um so größer sein, je schwerer das Zugriffsdelikt auf Grund der Höhe des Schadens, der Anzahl und Häufigkeit der Zugriffshandlungen, der Begehung von "Begleitdelikten" und anderer belastender Gesichtspunkte im Einzelfall wiegt. Im umgekehrten Fall eines weniger schwer wiegenden - etwa die Geringfügigkeitsgrenze nur unwesentlich überschreitenden - Zugriffsdelikts kann ein geringeres Gewicht der Entlastungsgründe ausreichen (Urteile vom 24. Mai 2007 a.a.O und vom 29. Mai 2008 a.a.O.). Danach kommt jedenfalls bei einem einmaligen Fehlverhalten ohne belastende Begleitumstände mit einem begrenzten Schaden ernsthaft in Betracht, von der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis abzusehen. Zudem sind Entlastungsgründe nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" (vgl. BTDrucks 14/4659 S. 35 - zu § 3 BDG) bereits dann einzubeziehen, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen sprechen (Urteile des Disziplinarsenats vom 6. Juni 2007 - BVerwG 1 D 2.06 - juris und vom 30. September 1992 - BVerwG 1 D 32.91 - BVerwGE 93, 294 <297>).

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Nach diesen Maßstäben hat der Beklagte ein schweres Dienstvergehen im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW begangen. Insoweit ist der Würdigung durch das Berufungsgericht im Ergebnis zuzustimmen. Allerdings ist das dem Beklagten vorgeworfene Dienstvergehen kein Zugriffsdelikt im Sinne der vorzitierten Rechtsprechung, da dem Beklagten das von ihm entwendete Geld nicht dienstlich anvertraut war und er durch seine Tat den Vermögensbestand zu Lasten des Dienstherrn nicht unmittelbar vermindert hat (Urteile vom 21. Juli 1998 - BVerwG 1 D 51.97 - juris Rn. 18 und vom 6. Februar 2001 - BVerwG 1 D 67.99 - Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 24 S. 10). Der Umstand, dass der Beklagte seine dienstliche Anwesenheit in der Wohnung der Geschädigten anlässlich der Aufnahme eines Einbruchsdiebstahls zur Begehung eines Diebstahls ausgenutzt hat, rechtfertigt es jedoch, sein Verhalten hinsichtlich der Schwere des Delikts einem Zugriffsdelikt gleichzustellen. Ihm ist der Vorwurf eines schweren Versagens im Kernbereich der ihm obliegenden Dienstpflichten zu machen. Dienstherr, Geschädigte und Öffentlichkeit müssen sich auf die Ehrlichkeit und Gesetzestreue von Polizeibeamten im Einsatz, deren Aufgabe die Wahrung der Rechtsordnung und Verfolgung von Rechtsverstößen ist, unbedingt verlassen können (vgl. Urteil vom 23. August 1988 - BVerwG 1 D 136.87 - NJW 1989, 851; vgl. zum gleich gestellten Fall des "Kollegendiebstahls" Urteile vom 29. Mai 2008 a.a.O. und vom 29. September 1998 - BVerwG 1 D 82.97 - juris). Auch überschreitet die vom Beklagten entwendete Summe von 500 € die Schwelle der Geringwertigkeit (50 €) deutlich.

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Das Oberverwaltungsgericht verletzt jedoch insoweit revisibles Recht, als es bei seiner Entscheidung gemäß § 13 Abs. 2 LDG NRW einen endgültigen Vertrauensverlust angenommen hat, ohne zuvor eine umfassende Prognoseentscheidung unter ernsthafter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände des Einzelfalls zu treffen. Es hat sich im Anschluss an die Prüfung der anerkannten Milderungsgründe auf die Feststellung beschränkt, die von der Schwere des Dienstvergehens ausgehende Indizwirkung entfalle nicht auf Grund einer Berücksichtigung "aller sonst den Beklagten entlastenden Umstände"; Ursache und Motiv für das Dienstvergehen lägen im Dunkeln. Diese Darlegungen lassen nicht erkennen, dass das Oberverwaltungsgericht die erforderliche Prognoseentscheidung zum Umfang der vom Beklagten verursachten Vertrauensbeeinträchtigung auf einer hinreichenden Prognosegrundlage - die zudem im Urteil offen zu legen ist - getroffen hat.

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In die Gesamtabwägung waren danach auf der Seite der den Beklagten belastenden Umstände zunächst diejenigen einzustellen, die der dienstlichen Verfehlung das Gewicht eines schweren Dienstvergehens gegeben haben. Zu Lasten des Beklagten war ferner ggf. zu berücksichtigen, ob die - bisher nicht hinreichend aufgeklärte - Bemerkung des Beklagten zu sozialhilferechtlichen Folgen des Vorhandenseins einer Summe von 500 € einen Versuch darstellte, die Geschädigte durch Drohung von Maßnahmen gegen ihn abzuhalten. Auf der Seite der den Beklagten entlastenden Umstände durfte das Oberverwaltungsgericht nicht offen lassen, wie die sofortige Rückgabe des Geldes zu bewerten ist, auch wenn dies den Tatbestand der Wiedergutmachung vor Entdeckung als eines anerkannten Milderungsgrundes nicht erfüllt. Anlass zur näheren Aufklärung der Motivlage des Beklagten in diesem Zusammenhang bietet bereits der Umstand, dass der Beklagte mit der Rückgabe des Geldes den gegenüber einer bloßen Passivität nach der Diebstahlshandlung risikoreicheren Weg einer Rückgabe des Geldes trotz Entdeckung der Tat gewählt hat, da er damit rechnen musste, bei dem Versuch, das Geld zurückzulegen, beobachtet zu werden. Auch hat das Oberverwaltungsgericht nicht aufgeklärt, was den Beklagten zur Tat veranlasst hat, obwohl sich dies angesichts der konkreten Tatumstände aufgedrängt hätte. Die erforderliche Aufklärung der Tatumstände und etwaiger mildernder Umstände kann freilich dort ihre Grenze finden, wo der Beklagte auf seiner Weigerung beharrt, dem Gericht gegenüber nähere Angaben zu machen, wenn ihm hinreichend deutlich ist, dass die Aufklärungsbemühungen des Gerichts umfassend auch auf denkbare entlastende Umstände zielen.

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Zugunsten des Beklagten war ferner zu berücksichtigen, dass er disziplinarisch nicht vorbelastet ist. Das Oberverwaltungsgericht hat dies zwar erwähnt, gleichwohl aber zu Lasten des Beklagten berücksichtigt, dass erst wenige Wochen vor dem angeschuldigten Dienstvergehen ein gegen ihn geführtes Disziplinarverfahren eingestellt worden war. Auch die angeschlossene Bemerkung, der Beklagte habe wissen müssen, dass er unter Beobachtung stand, lässt nicht deutlich erkennen, ob das Oberverwaltungsgericht das folgenlose Disziplinarverfahren als belastenden Umstand eingestuft hat oder nicht.

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Mangels ausreichender Feststellungen ist der Senat nicht in der Lage, selbst über die angemessene Maßnahme zu entscheiden. Die Sache ist nicht spruchreif und deshalb an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Ohne Schuld handelt, wer bei Begehung der Tat wegen einer krankhaften seelischen Störung, wegen einer tiefgreifenden Bewußtseinsstörung oder wegen einer Intelligenzminderung oder einer schweren anderen seelischen Störung unfähig ist, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln.

Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem der in § 20 bezeichneten Gründe bei Begehung der Tat erheblich vermindert, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.