Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 14. Aug. 2015 - 3 CE 15.1410

I.

Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 9. Juni 2015 wird dem Antragsgegner aufgegeben, den Dienstposten „Leiter des Kommissariats ... - Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter bei der Kriminalpolizeiinspektion F. (A 12/13)“ nicht mit einem anderen Bewerber zu besetzen, einen anderen Bewerber darauf zu beschäftigen und eine auf den streitgegenständlichen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

II.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich - neben anderen Bewerbern - auf die vom Antragsgegner im Mitteilungsblatt der Bayerischen Polizei Nr. 17 vom 15. September 2014 unter 2.1 ausgeschriebenen Dienstposten als Leiter des Kommissariats ... - Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter bei der Kriminalpolizeiinspektion F. (A 12/13). In den Vorbemerkungen der Stellenausschreibung wurde u. a. darauf hingewiesen, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol vorrangig durchgeführt werden können.

Die Stellenausschreibung enthält folgenden Zusatz:

„Bewerberinnen/Bewerber müssen eine mindestens dreijährige kriminalpolizeiliche Tätigkeit in einer Ermittlungsstelle (Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter) nachweisen, die nicht länger als 5 Jahre beendet sein darf. Ferner müssen die Beamtinnen/Beamten an mindestens einem Seminar aus dem Fortbildungsprogramm der Bayer. Polizei in dem genannten Bereich teilgenommen haben.“

Der 19... geborene Antragsteller steht als Kriminalhauptkommissar (BesGr. A 12) bei der Kriminalpolizeiinspektion F. als stellvertretender Kommissariatsleiter des Kommissariats ... (Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter) im Dienst des Antragsgegners.

Der 19... geborene Beigeladene ist Erster Kriminalhauptkommissar (BesGr. A 13) und seit Mai 2006 als Fachhochschullehrer bei der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung und Rechtspflege (FHVR) - Fachbereich Polizei - tätig. Im Zeitraum von März 1997 bis April 2006 war er Sachbearbeiter beim Kommissariat ... der Kriminalinspektion F. (Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter).

Laut Vermerk vom 4. November 2014 entscheid das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr, die Stelle aus zwingenden persönlichen wie auch besonderen dienstlichen Gründen mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Hauptpersonalrat beim Bayerischen Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr stimmte der Besetzungsentscheidung am 10. Dezember 2014 zu.

Mit Schreiben vom 2. Februar 2015 ließ der Antragsteller gegen die Besetzungsentscheidung Klage erheben (M 5 K 15.415) und zugleich nach § 123 VwGO beantragen,

dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, den Dienstposten „Leiter des Kommissariats ... - Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter bei der Kriminalpolizeiinspektion F. (A 12/13)“ mit einem anderen Bewerber zu besetzen, einen anderen Bewerber darauf zu beschäftigen und eine auf den streitgegenständlichen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Mit Beschluss vom 9. Juni 2015, zugestellt am 16. Juni 2015, lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Es fehle bereits am Anordnungsgrund. Dem Antragsteller drohe kein Rechtsverlust, wenn sich im Klageverfahren herausstellen sollte, dass die Besetzungsentscheidung zugunsten des Beigeladenen rechtswidrig gewesen sei, da der streitbefangene Dienstposten jederzeit durch Umsetzung des Beigeladenen wieder frei gemacht werden könne. Für den Beigeladenen als Umsetzungsbewerber finde die konstitutive Anforderung einer mindestens dreijährigen kriminalpolizeilichen Tätigkeit in einer Ermittlungsstelle (Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter), die nicht länger als fünf Jahre beendet sein dürfe, keine Anwendung. Es bestehe nur im Anwendungsbereich des durch Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Leistungssatzes und der Bestenauswahl ein Bedürfnis für den Dienstherrn, überhaupt ein spezifisches Anforderungsprofil für einen Dienstposten zu schaffen. Außerhalb dieses Anwendungsbereichs, so beispielsweise für die hier vorliegende Umsetzung nach Nr. 3.1 RBestPol aus besonderen dienstlichen bzw. zwingenden persönlichen Gründen, sei der Dienstherr bei seiner Besetzungsentscheidung frei. Außerhalb einer Leistungskonkurrenz bestehe kein Bedürfnis für ein konstitutives Anforderungsmerkmal.

Mit der am 30. Juni 2014 eingelegten, mit Schriftsatz vom 8. Juli 2015 begründeten Beschwerde, verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Das Anforderungsprofil für den verfahrensgegenständlichen Dienstposten sei fachspezifisch und konstitutiv und gelte entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch für den Beigeladenen. Die Nr. 3 der RBestPol komme erst in einem zweiten Schritt zur Anwendung, nämlich bei der Frage, ob der Dienstposten im Wege der Beförderung oder vorrangig durch Umsetzung/Versetzung besetzt werde solle. Der Beigeladene erfülle das Anforderungsprofil derzeit aufgrund seiner seit Mai 2006 ausgeübten Dozententätigkeit nicht. Er könne es aber erfüllen, wenn er nunmehr tatsächlich auf dem verfahrensgegenständlichen Dienstposten beschäftigt werde. Bei einer erneuten Auswahlentscheidung nach einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache könne der Beigeladene dann - das Vorliegen besonderer dienstlicher oder zwingender persönlicher Gründe vorausgesetzt - tatsächlich vorrangig gemäß Nr. 3 RBestPol berücksichtigt werden. Damit sei ein Anwendungsgrund gegeben.

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angefochtenen Beschluss. Der Beigeladene hat sich nicht geäußert.

Zu den Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund (1.) als auch einen Anordnungsanspruch (2.) glaubhaft gemacht und kann daher eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen (3.).

Der Antragsgegner hat vorliegend mit Hinweis darauf, dass Umsetzungen nach Nr. 3 der Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der Bayerischen Polizei vom 20. August 1997 in der Fassung vom 31. März 2003 (Bestellungsrichtlinien - RBestPol) vorrangig durchgeführt werden können, klargestellt, dass Beamte, die bereits - wie hier der Beigeladene - einen Dienstposten innehaben, der dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig ist, nicht am Auswahlverfahren nach Nr. 2 RBestPol teilnehmen (Nr. 3.1 RBestPol). Sie können jedoch - auch nach erfolgter Ausschreibung - dann vorrangig bestellt werden, wenn es besondere dienstliche Gründe erfordern (Nr. 3.1.1 RBestPol) oder zwingende persönliche Gründe vorliegen und Kosten dadurch nicht anfallen (Nr. 3.1.2 RBestPol). Damit unterfällt der Beigeladene als Umsetzungsbewerber nicht der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. BayVGH, B. v. 19.2.2015 - 3 CE 14.2693 - juris Rn. 15 ff.).

1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

a. Ein Beamter kann sich nicht auf das Vorliegen eines Anordnungsgrundes berufen, wenn er nicht darlegen kann, warum ihm ein Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache nicht zuzumuten ist. Grundsätzlich fehlt daher ein Anordnungsgrund, wenn - wie hier - die behördliche Entscheidung rückgängig gemacht werden könnte. Der streitbefangene Dienstposten kann jederzeit durch Versetzung oder Umsetzung des Beigeladenen wieder frei gemacht werden, da der Beigeladene keinen Anspruch auf ein bestimmtes Amt im konkret funktionellen Sinn hat (vgl. BayVGH, B. v. 19.2.2015 - 3 CE 14.2693 - juris Rn. 14; B. v. 8.1.2014 - 3 CE 13.2202 - juris Rn. 21).

b. Hier besteht jedoch - abweichend vom dargestellten Normalfall - eine Ausnahmesituation, aus der sich ein Anordnungsgrund ergibt.

(1) Das Anforderungsprofil des streitbefangenen Dienstpostens gilt für alle Bewerber, also sowohl die Beförderungs-, als auch die Um- und Versetzungsbewerber. Das in der Art eines Filters wirkende Anforderungsprofil (vgl. BayVGH, B. v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565 - juris Rn. 34) ist konstitutiv und ist auch im Falle eines Wechsels auf einen gleichwertigen oder niedriger bewertetet Dienstposten nach Ziff. 3 der Bestellungsrichtlinien zu beachten. Der Antragsgegner fordert in Nr. 2.7.2.1 Buchst. a RBestPol in Verbindung mit deren Anlage 2 für Leiter der Kommissariate 1 eine besondere fachliche Ausbildung und praktische Erfahrungen, deren Art und Umfang durch das (in Anlage 2 der Bestellungsrichtlinien formulierte) konstitutive Anforderungsprofil festgelegt wird, das auch für die verfahrensgegenständliche Dienstpostenbesetzung Berücksichtigung gefunden hat. Durch ein Anforderungsprofil für einen Dienstposten legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber im Voraus fest (vgl. BVerwG, B. v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - BVerwGE 147, 20 - juris Rn. 30: Ein Anforderungsprofil ist zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens - wie hier - zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt). Die Funktionsbeschreibung des Dienstpostens bestimmt objektiv die Kriterien, die der Inhaber erfüllen muss (vgl. BVerwG, B. v. 25.10.2011 - 2 VR 4/11 - NVwZ-RR 2012, 241 - juris Rn. 17). Daran ist der Dienstherr gebunden, da er andernfalls in Widerspruch zu dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung gerät (vgl. BVerwG, B. v. 11.8.2005 - 2 B 6/05 - juris Rn. 6; BayVGH, B. v. 25.9.2007 - 3 CE 07.1954 - juris Rn. 27). Vorliegend ist auch der Antragsgegner im gesamten Verfahren davon ausgegangen, dass der Beigeladene das Anforderungsprofil erfüllen muss.

(2) Der Beigeladene erfüllt das Anforderungsprofil jedoch nicht, da seine Tätigkeit in einer Ermittlungsstelle (Verletzung höchstpersönlicher Güter) unstreitig länger als fünf Jahre beendet ist. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass Inhalt und Bindungswirkung des in einer Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungsprofils durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung zu ermitteln sind. Die Vorgaben eines Anforderungsprofils sind einer ausdehnenden Auslegung nicht zugänglich, weil sich sonst der zulässige Bewerberkreis erweitern könnte, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten. Der Bewerber muss erkennen können, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden (vgl. BVerwG, B. v. 8.7.2014 - 2 B 7/14 - ZBR 2014, 382 - juris Rn. 8 mit weiteren Nachweisen). Der Begriff der „Ermittlungsstelle“ lässt sich nach dem objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber eindeutig bestimmen - die Unterrichtstätigkeit an einer Fachhochschule fällt nicht darunter. Die höchstrichterliche Rechtsprechung betrifft zwar ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren, an dem Beförderungs- und Um- bzw. Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, gleichwohl lässt sich die vorzitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts auf die vorliegende Fallkonstellation übertragen. Gilt das Anforderungsprofil einer Stellenausschreibung generell, also auch im Falle der Anwendung der Nr. 3 RBestPol, ist zwingende Konsequenz daraus, dass sich die Verwaltung nicht intern - wie hier aufgrund bestehender Regelungslücke und vergleichbarer Sachlage im Wege der Analogie - vom eindeutig formulierten Anforderungsprofil löst, da damit in der Konsequenz der Bewerbungsverfahrensanspruch eines potentiellen Beförderungsbewerbers (vgl. BVerfG, B. v. 20.6.2013 - 2 BvR 2494/06 - NVwZ 2007, 693 - juris Rn. 7) jedenfalls mittelbar verletzt wird.

(3) Wird dem Beigeladenen der streitbefangene Dienstposten bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung übertragen, erhielte der Beigeladene die Gelegenheit (erneut) eine „mindestens dreijährige kriminalpolizeiliche Tätigkeit in einer Ermittlungsstelle (Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter)“ nachzuweisen bzw. „zu erdienen“, so dass er im Falle einer erneuten Besetzungsentscheidung im Falle einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung - das Vorliegen besonderer dienstlicher oder persönlicher Gründe vorausgesetzt - vorrangig nach Nr. 3 RBestPol berücksichtigt werden könnte. Damit ist dem Antragsteller ein Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache nicht zuzumuten. Mit einem rechtskräftigen Abschluss der Hauptsache (Widerspruchs- und Klageverfahren) kann angesichts der den Beteiligten bekannten Laufzeiten in beamtenrechtlichen Streitigkeiten nicht zuverlässig binnen drei Jahren gerechnet werden.

2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, weil der Beigeladene mangels Erfüllung des konstitutiven Anforderungsprofils nicht als Bewerber berücksichtigt werden kann, so dass hinsichtlich der verbleibenden Beförderungsbewerber nunmehr im Rahmen der Dienstpostenbesetzung eine Auswahlentscheidung zu treffen ist, die dem Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nach Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung zu tragen hat (vgl. BVerfG, B. v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 10; BVerwG, B. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20; BayVGH, B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris Rn. 28).

3. Der unterlegene Beamte kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal gewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - ZBR 2002, 427 - juris Rn. 13, 14). Eine Auswahl erscheint bereits deshalb möglich, weil der Antragsteller im Kreis der Beförderungsbewerber neben einem weiteren Konkurrenten mit einem Gesamturteil von 14 Punkten in der letzten periodischen Beurteilung der leistungsstärkste Bewerber ist und mithin bei einer erneuten Auswahlentscheidung nicht chancenlos wäre.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt (vgl. BayVGH, B. v. 28.5.2015 - 3 CE 15.727 - juris Rn. 42).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).