Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 28. Dez. 2018 - 10 ZB 18.1154

1. Der Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 20. September 2012 - 2 LA 234/11 - verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 19 Absatz 4 Satz 1 des Grundgesetzes. Der Beschluss wird aufgehoben. Die Sache wird an das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

2. Das Land Niedersachsen hat die notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers zu erstatten.

3. Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit für das Verfassungsbeschwerdeverfahren wird auf 10.000 € (in Worten: zehntausend Euro) festgesetzt.

I.

1

Die Verfassungsbeschwerde betrifft ein verwaltungsgerichtliches Verfahren aus dem Bereich des Schulrechts.

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1. a) Der Beschwerdeführer besuchte ein öffentliches technisches Fachgymnasium. Da er an einer Lese- und Rechtschreibstörung (Legasthenie) leidet, beantragte er zum Nachteilsausgleich eine Schreibzeitverlängerung für die Anfertigung von Klausuren sowie die Nichtbewertung der Rechtschreibung (sog. Notenschutz). Die Schule lehnte dies ab.

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b) Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren verpflichtete das Oberverwaltungsgericht die Schule, dem Beschwerdeführer bis zur Entscheidung in der Hauptsache bei der Anfertigung schriftlicher Leistungsüberprüfungen außer in naturwissenschaftlich-mathematischen Fächern eine Schreibzeitverlängerung von 10 % der jeweiligen Bearbeitungszeit zu gewähren. Soweit der Eilantrag darüber hinaus auf vorläufige Gewährung eines Zeitzuschlages von 25 % und Notenschutz bezüglich der Rechtschreibleistung in allen Fächern sowie auf die ebenfalls bereits vorgerichtlich geltend gemachte Verpflichtung der Schule gerichtet war, ihn in Mathematik anwendungsbezogen auf das erste Prüfungsfach Elektronik zu unterrichten, blieb er ohne Erfolg. Eine vom Beschwerdeführer in dieser Sache erhobene Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen (1 BvR 2129/08).

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c) In der Hauptsache fasste das Verwaltungsgericht zunächst einen Beweisbeschluss zur Frage der medizinischen Notwendigkeit eines weitergehenden Nachteilsausgleichs. Dieser wurde jedoch nicht mehr ausgeführt, nachdem der Beschwerdeführer die Allgemeine Hochschulreife erworben hatte. Der Beschwerdeführer stellte seine Klage daraufhin um. Neben Feststellungsanträgen begehrte er, seine unter anderem auf Klausurabwertungen wegen Schreibfehlern (sog. "GRZ-Abzug") beruhenden Kursnoten im Fach Deutsch in der Jahrgangsstufe 12 anzuheben.

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Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit der Begründung ab, die in der Jahrgangsstufe 12 erteilten Einzelnoten seien bestandskräftig geworden und daher nicht mehr anfechtbar. Der Zulässigkeit der Feststellungsanträge stehe teilweise der Subsidiaritätsgrundsatz und teilweise das Fehlen eines Feststellungsinteresses entgegen.

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d) Den Antrag des Beschwerdeführers auf Zulassung der Berufung lehnte das Oberverwaltungsgericht mit dem hier angegriffenen Beschluss ab.

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aa) Es könne offenbleiben, ob das Verwaltungsgericht die halbjährlichen Kursabschlussnoten als eigenständig anfechtbare Regelungen habe ansehen dürfen. Die Versäumung der Widerspruchsfrist sei insoweit jedenfalls unschädlich, da die Widerspruchsbehörde eine Sachentscheidung getroffen habe. Von der Bestandskraft der Einzelnoten könne daher nicht ausgegangen werden.

8

An der Richtigkeit der Ablehnung des Verpflichtungsantrags bestünden im Ergebnis gleichwohl keine ernstlichen Zweifel, da nicht ersichtlich sei, dass die den Kursnoten zugrunde liegenden Bewertungen fehlerhaft gewesen sein könnten. Es sei in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung geklärt, dass unter einer Legasthenie leidenden Schülern zum Nachteilsausgleich nur Schreibzeitverlängerungen gewährt werden könnten oder die Nutzung technischer Hilfsmittel gestattet werden könne. Die Gewährung von Notenschutz (durch Nichtbewertung der Rechtschreibung) sei demgegenüber in der Regel nicht zulässig, da sie zu einer Benachteiligung von Schülern führen könne, denen aus sonstigen Gründen Rechtschreibfehler in größerem Umfang unterliefen. Darüber hinaus komme ein Ausgleich durch Notenschutz deswegen nicht in Betracht, weil sich die vom Beschwerdeführer beanstandeten Noten gerade auf das Fach Deutsch bezögen und in diesem unter anderem Rechtschreibung und Zeichensetzung zu den allgemein vorausgesetzten Kompetenzen gehörten. Ein Anspruch auf Notenschutz folge selbst bei einem den Behinderungsbegriff erfüllenden Ausmaß der Legasthenie auch nicht aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, da sich hieraus ein originärer subjektiver Leistungsanspruch nicht ableiten lasse. Unmittelbar aus Art. 24 des Übereinkommens über die Rechte von Menschen mit Behinderungen (UN-Behindertenrechtskonvention, BGBl 2008 II S. 1419) ergäben sich ebenfalls keine entsprechenden Rechte. Schließlich sehe die geltende Erlasslage in gewissem Umfang eine differenzierte Bewertung vor und eröffne einen pädagogischen Bewertungsspielraum, der eine einzelfallgerechte Berücksichtigung des Erscheinungsbildes der Legasthenie ermögliche. Es sei nicht ersichtlich, dass bei der Bewertung der den beanstandeten Kursnoten zugrunde liegenden Deutschklausuren hiervon in willkürlicher Weise abgewichen worden sei.

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bb) Auch das Feststellungsinteresse habe das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht verneint. Ein Rehabilitationsinteresse könne nicht bejaht werden, da von den Einzelnoten und der Durchschnittsnote des Abiturzeugnisses keine den Beschwerdeführer in seiner Persönlichkeit diskriminierende Wirkung ausgehe. Die Bewertung im Fach Deutsch in der Jahrgangsstufe 12 könne für sich gesehen nicht als diskriminierend angesehen werden, zumal sich die begehrte Anhebung nicht auf die Durchschnittsnote auswirken würde. Hinsichtlich anderer Einzelnoten habe der Beschwerdeführer nicht näher dargelegt, welche Punktzahl er für angemessen halte. Soweit er sein Feststellungsbegehren auf eine beabsichtigte Amtshaftungsklage stütze, habe das Verwaltungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass eine solche mangels Verschuldens offensichtlich aussichtslos sei.

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2. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Rechte aus Art. 19 Abs. 4 GG, aus Art. 3 Abs. 1 und 3 GG in Verbindung mit der UN-Behindertenrechtskonvention sowie aus Art. 12 GG und führt dies näher aus. Insbesondere rügt er, das Ausgangsgericht habe zu keinem Zeitpunkt in einem ordentlichen Hauptsacheverfahren durch Beweisaufnahme geprüft, welche Maßnahmen notwendig gewesen seien, um die behinderungsbedingten Nachteile auszugleichen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei es aber uneingeschränkt gerichtlich überprüfbar, ob ein in Prüfungen gewährter Nachteilsausgleich die Störung vollständig ausgeglichen habe, was gegebenenfalls mit Hilfe von Sachverständigen zu ermitteln sei (Hinweis auf BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 21. Dezember 1992 - 1 BvR 1295/90 -, NJW 1993, S. 917 <918>). Das Oberverwaltungsgericht habe zudem verkannt, dass er durch die Anlegung desselben Leistungsbemessungsmaßstabs wie bei seinen nicht behinderten Mitschülern in einem Bereich, in dem er aufgrund seiner Funktionsstörung nicht gleichermaßen leistungsfähig sein könne, benachteiligt worden sei. Aus fachärztlicher Sicht habe er in allen Fächern zusätzlich 25 % der üblichen Bearbeitungszeit benötigt, um die gleichen Chancen bei der Bearbeitung der anstehenden Aufgaben zu haben. Ein reiner Nachteilsausgleich führe, auch wenn er den Verzicht auf die Benotung der Rechtschreibung beinhalte, keineswegs zu einer Beeinträchtigung der Chancengleichheit nichtbehinderter Mitschüler. Dadurch, dass es das Oberverwaltungsgericht versäumt habe, seine willkürliche Entscheidung aus dem Eilverfahren im Berufungszulassungsverfahren zu korrigieren, nehme es ihm die Möglichkeit der Rehabilitation und verschärfe damit die bereits erfolgte Diskriminierung. Damit werde zudem eine Amtshaftungsklage bewusst ausgeschlossen und würden legasthene Schüler in Niedersachsen im Ergebnis rechtlos gestellt.

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3. Die Verfassungsbeschwerde ist dem Niedersächsischen Justizministerium und der Beklagten des Ausgangsverfahrens, der vormaligen Schule des Beschwerdeführers, zugestellt worden. Diese haben von einer Stellungnahme abgesehen. Die Akten des Ausgangsverfahrens lagen der Kammer vor.

II.

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1. Die Kammer nimmt die zulässige Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr statt, weil dies zur Durchsetzung des Grundrechts des Beschwerdeführers aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG; vgl. BVerfGE 90, 22 <25>). Auch die weiteren Voraussetzungen des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG liegen vor. Das Bundesverfassungsgericht hat die hier maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden. Die Verfassungsbeschwerde ist danach offensichtlich begründet.

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2. Die Auslegung und Anwendung der Vorschriften über die Zulassung der Berufung durch das Oberverwaltungsgericht wird der verfassungsrechtlichen Verbürgung effektiven Rechtsschutzes nicht gerecht.

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a) Das Gebot effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gewährleistet zwar keinen Anspruch auf die Errichtung eines bestimmten Instanzenzuges (vgl. BVerfGE 104, 220 <231>; 125, 104 <136 f.>; stRspr). Hat der Gesetzgeber jedoch mehrere Instanzen geschaffen, darf der Zugang zu ihnen nicht in unzumutbarer und durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (vgl. BVerfGE 104, 220 <232>; 125, 104 <137>; stRspr). Das Gleiche gilt, wenn das Prozessrecht - wie hier die §§ 124, 124a VwGO - den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit gibt, die Zulassung eines Rechtsmittels zu erstreiten (vgl. BVerfGE 125, 104 <137>). Aus diesem Grund dürfen die Anforderungen an die Darlegung der Zulassungsgründe nicht derart erschwert werden, dass sie auch von einem durchschnittlichen, nicht auf das gerade einschlägige Rechtsgebiet spezialisierten Rechtsanwalt mit zumutbarem Aufwand nicht mehr erfüllt werden können und die Möglichkeit, die Zulassung eines Rechtsmittels zu erstreiten, für den Rechtsmittelführer leerläuft. Dies gilt nicht nur hinsichtlich der Anforderungen an die Darlegung der Zulassungsgründe gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO, sondern in entsprechender Weise für die Auslegung und Anwendung der Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 VwGO selbst (vgl. BVerfGE 125, 104 <137>). Mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes unvereinbar ist eine Auslegung und Anwendung des § 124 Abs. 2 VwGO danach dann, wenn sie sachlich nicht zu rechtfertigen ist, sich damit als objektiv willkürlich erweist und den Zugang zur nächsten Instanz unzumutbar erschwert (vgl. BVerfGE 125, 104 <137>; 134, 106 <117 f. Rn. 34>).

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b) Das Oberverwaltungsgericht hat durch seine Handhabung des Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO den Zugang zur Berufungsinstanz in sachlich nicht zu rechtfertigender Weise verengt und dadurch das Gebot effektiven Rechtsschutzes verletzt.

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aa) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit eines verwaltungsgerichtlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sind immer schon dann begründet, wenn der Rechtsmittelführer einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellt (vgl. BVerfGE 125, 104 <140>). Dies hat der Beschwerdeführer getan. Er hat aufgezeigt, dass das Verwaltungsgericht seinen Verpflichtungsantrag rechtsfehlerhaft als unzulässig behandelt hat und die angenommene Unzulässigkeit der Feststellungsanträge betreffend den Notenschutz und den Umfang des ihm zustehenden Nachteilsausgleichs aus Subsidiaritätsgründen zumindest ernstlichen - vom Oberverwaltungsgericht selbst näher aufgezeigten - Zweifeln begegnet. Das Oberverwaltungsgericht hat mit einer verfassungsrechtlich nicht hinnehmbaren Begründung gleichwohl die Berufung nicht zugelassen.

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bb) Es begegnet zwar keinen grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn das Berufungsgericht bei der Überprüfung des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) auf andere rechtliche oder tatsächliche Gesichtspunkte abstellt als das Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen seines Urteils und wenn es - soweit rechtliches Gehör gewährt ist - die Zulassung der Berufung deshalb ablehnt, weil sich das Urteil aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig erweist. Es widerspricht jedoch sowohl dem Sinn und Zweck des dem Berufungsverfahren vorgeschalteten Zulassungsverfahrens als auch der Systematik der in § 124 Abs. 2 VwGO geregelten Zulassungsgründe und kann den Zugang zur Berufung in sachlich nicht mehr zu rechtfertigender Weise einschränken, wenn das Berufungsgericht auf andere Gründe entscheidungstragend abstellt als das Verwaltungsgericht, die nicht ohne Weiteres auf der Hand liegen und deren Heranziehung deshalb über den mit Blick auf den eingeschränkten Zweck des Zulassungsverfahrens von ihm vernünftigerweise zu leistenden Prüfungsumfang hinausgeht (vgl. BVerfGE 134, 106 <119 f. Rn. 40>; siehe auch BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - BVerwG 7 AV 4.03 -, NVwZ-RR 2004, S. 542 <543>).

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Dass dem Beschwerdeführer vor Erlass der angegriffenen Entscheidung im Hinblick auf die neue Begründung des Oberverwaltungsgerichts im Berufungszulassungsverfahren rechtliches Gehör gewährt worden wäre, lässt sich den beigezogenen Akten des Ausgangsverfahrens nicht entnehmen. Darüber hinaus lagen die Voraussetzungen für einen Austausch der Begründung hiernach auch nicht vor.

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(1) Hinsichtlich der auf den Notenschutz bezogenen Klageanträge ergibt sich dies schon daraus, dass das Oberverwaltungsgericht die angenommene inhaltliche Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils auf Gründe stützt, denen ihrerseits grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zukommt. Denn die Heranziehung von Erwägungen mit Grundsatzbedeutung zur Ablehnung des Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel verkürzt den vom Gesetzgeber für Fragen von grundsätzlicher Bedeutung vorgesehenen Rechtsschutz im Berufungsverfahren in sachlich nicht zu rechtfertigender Weise (vgl. BVerfGK 10, 208 <213 f. m.w.N.>).

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Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtsfrage immer dann, wenn es maßgebend auf eine konkrete, über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage ankommt, deren Klärung im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts geboten erscheint. Der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO entspricht danach weitgehend dem der grundsätzlichen Bedeutung in der revisionszulassungsrechtlichen Bestimmung des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (vgl. BVerfGK 10, 208 <214>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 10. September 2009 - 1 BvR 814/09 -, NJW 2009, S. 3642 <3643>; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 22. August 2011 - 1 BvR 1764/09 -, NVwZ-RR 2011, S. 963 <964>).

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Nach diesen Maßstäben kam der vom Oberverwaltungsgericht verneinten Frage, ob der Beschwerdeführer im Hinblick auf seine Legasthenie so genannten Notenschutz in Form der Nichtbewertung der Rechtschreibung verlangen konnte, grundsätzliche Bedeutung zu. Denn ihre Beantwortung hat Bedeutung weit über den Einzelfall des Beschwerdeführers hinaus und betrifft den Umfang des verfassungsrechtlich sowohl unter dem Gesichtspunkt der Chancengleichheit im Prüfungsrecht (BVerfGE 52, 380 <388>) als auch des Benachteiligungsverbots gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG (BVerfGE 96, 288<301 ff.>) bestehenden Anspruchs auf behinderungsbezogenen Nachteilsausgleich (zu der namentlich aus den verfassungsrechtlichen Bezügen abgeleiteten Grundsatzbedeutung der Rechtmäßigkeit der Bemerkung der Nichtberücksichtigung von Rechtschreibleistungen im Abiturzeugnis vgl. BayVGH, Urteile vom 28. Mai 2014 - 7 B 14.22 u.a. -, juris, Rn. 27). Die umstrittene Frage des Umfangs des Nachteilsausgleichs, der an Legasthenie leidenden Schülern zusteht, war zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts noch nicht höchstrichterlich geklärt. Erst im Jahr 2015 hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass aus dem Gebot der Chancengleichheit nur Ansprüche auf Änderung der Prüfungsbedingungen (Nachteilsausgleich), nicht aber solche auf Änderung des Maßstabs der Leistungsbewertung (Notenschutz) abgeleitet werden könnten (BVerwGE 152, 330). Hiergegen sind beim Bundesverfassungsgericht mittlerweile Verfassungsbeschwerden anhängig (Az. 1 BvR 2577/15, 1 BvR 2578/15 und 1 BvR 2579/15), über die noch nicht entschieden ist.

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Das Oberverwaltungsgericht konnte die Nichtzulassung der Berufung wegen inhaltlicher Richtigkeit daher hierauf nicht stützen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der flankierenden Erwägungen, im Fach Deutsch gehörten Rechtschreibung und Zeichensetzung gerade zu den allgemein vorausgesetzten Kompetenzen und der Schutz des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG beschränke sich auf seine Funktion als Abwehrrecht. Gleiches gilt für den Hinweis auf den nach den einschlägigen schulrechtlichen Ausführungsbestimmungen bestehenden pädagogischen Spielraum. Ob die erfolgten Abwertungen unter Berücksichtigung des Spielraums der Behinderung des Beschwerdeführers hinreichend Rechnung trugen, wäre gegebenenfalls erst in einem Berufungsverfahren zu klären gewesen.

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(2) Auch mit Blick auf das (verneinte) Feststellungsinteresse verkürzt das Oberverwaltungsgericht die verfassungsrechtlich garantierten Zugangsmöglichkeiten zum Berufungsverfahren. Soweit es ausführt, es fehle an dem (vom Verwaltungsgericht insoweit nicht geprüften) Feststellungsinteresse, weil die Ausweisung der Deutschnoten in der Jahrgangsstufe 12 mit Blick auf deren Auswirkungen auf das Abiturergebnis keinen diskriminierenden Charakter hätten und der Beschwerdeführer hinsichtlich der anderen Einzelnoten schon nicht näher dargelegt habe, welche Punktzahl er für erforderlich halte, lagen diese Erwägungen nicht ohne Weiteres auf der Hand und überschritten den statthaften Prüfungsumfang im Berufungszulassungsverfahren. Inhaltlich liegen sie auch eher fern, weil der Beschwerdeführer dargelegt hat, dass die Feststellung, welche Noten er mit der von ihm für notwendig gehaltenen längeren Schreibzeitverlängerung in allen Fächern erreicht hätte, im Nachhinein nicht möglich ist. Gerade deswegen blieb ihm aber nur die Möglichkeit eines Feststellungsantrags, um eine in den erreichten Noten gegebenenfalls fortwirkende Benachteiligung durch einen entsprechenden Feststellungsausspruch zu beseitigen. In der fachgerichtlichen Rechtsprechung ist im Übrigen geklärt, dass sich das notwendige Feststellungsinteresse in einer solchen Situation bereits aus der Geltendmachung einer fortdauernden faktischen Grundrechtsbeeinträchtigung ergeben kann (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2014 - BVerwG 1 WB 59.13 -, juris, Rn. 20; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 113 Rn. 146 m.w.N.), die hier insbesondere im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG gerügt wird.

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3. Auf die Beantwortung der weiteren vom Beschwerdeführer aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Fragen kommt es nicht an, da der angegriffene Beschluss die Berufungszulassung behandelt und keine Entscheidung zur Sache enthält.

III.

25

1. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht auf dem Verfassungsverstoß. Er ist daher gemäß § 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG aufzuheben und die Sache ist an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen.

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2. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG. Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 37 Abs. 2 Satz 2 RVG in Verbindung mit § 14 Abs. 1 RVG und den Grundsätzen für die Festsetzung des Gegenstandswerts im verfassungsgerichtlichen Verfahren (vgl. BVerfGE 79, 365 <366 ff.>; BVerfGK 20, 336 <337 ff.>).

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt der Kläger seine in erster Instanz erfolglose Klage auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zum Familiennachzug weiter.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Aus dem der rechtlichen Überprüfung durch den Senat allein unterliegenden Vorbringen im Zulassungsantrag ergeben sich weder die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO noch ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO oder besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO.

Der Kläger, ein nigerianischer Staatsangehöriger, ist (wohl) im Oktober 2010 mit einem Schengen-Visum eingereist, stellte aber unter anderen Personalien einen Asylantrag, der als offensichtlich unbegründet abgelehnt wurde; in der Folgezeit wurde er wegen fehlender Heimreisepapiere geduldet. Am 30. Oktober 2015 beantragte er eine Aufenthaltserlaubnis zum Nachzug zu seiner am 6. Oktober 2015 geborenen deutschen Tochter, wobei er einen abgelaufenen nigerianischen Pass vorlegte und damit seine (angeblich) wahre Identität offenbarte; am 10. Juni 2016 legte er einen gültigen nigerianischen Nationalpass vor.

Die nach Ablehnung des Antrags durch die Beklagte mit Bescheid vom 12. Februar 2016 erhobene Verpflichtungsklage wies das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Urteil vom 14. Juni 2016 ab. Es führte zur Begründung im Wesentlichen aus, der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG stehe die Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG entgegen. Der Kläger habe keinen Rechtsanspruch auf die Erteilung eines Aufenthaltstitels, da durch das Bestehen eines Ausweisungsinteresses im Sinn von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht alle regelhaften allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen vorlägen. Der Kläger sei mit einem auf einen Zeitraum von 14 Tagen beschränkten Schengen-Visum eingereist, obwohl er offensichtlich einen längerfristigen Aufenthalt und die Durchführung eines Asylverfahrens beabsichtigt habe, womit davon auszugehen sei, dass er falsche Angaben zur Erlangung eines Besuchsvisums für die Schengen-Staaten gemacht habe. Zudem habe er im Asylverfahren falsche Personalien angegeben und nach dessen Abschluss den Besitz eines gültigen Nationalpasses verneint, so dass er durch falsche Angaben die Aussetzung der Abschiebung erreicht habe. Daneben habe er durch sein Verhalten auch seine allgemeinen Mitwirkungspflichten im Asylverfahren gemäß § 15 AsylG verletzt. Angesichts dieses Verhaltens des Klägers seien die tatbestandlichen Voraussetzungen eines schwerwiegenden Ausweisungsinteresses gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a und Nr. 9 AufenthG erfüllt. Das Ausweisungsinteresse sei auch im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht entfallen. Zwar könne eine Wiederholungsgefahr nicht angenommen werden, doch könnten auch Aspekte der Generalprävention ein Ausweisungsinteresse begründen. Insbesondere bei der Regelung des § 54 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a AufenthG sei ein stark generalpräventiv geprägtes Ausweisungsinteresse anzunehmen. Ein solches liege regelmäßig und auch im vorliegenden Fall vor, wenn sich der Ausländer andernfalls durch seine falschen oder unvollständigen Angaben Vorteile gegenüber sich rechtstreu verhaltenden Ausländern verschaffen könnte. Im vorliegenden Fall würde der Kläger allein durch die aufgrund falscher Angaben erschlichenen Duldungen rechtlich in die Lage versetzt, seinen Aufenthaltstitel ohne Visumverfahren im Inland einzuholen.

1. Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, wenn sie eine in der Rechtsprechung bislang noch nicht geklärte fallübergreifende, verallgemeinerungsfähige Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, die für das Verwaltungsgericht entscheidungserheblich war und auch für die Berufungsinstanz entscheidungserheblich und damit klärungsfähig ist, und die im Interesse der Rechtssicherheit, der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung im Berufungsverfahren bedarf (Roth in Posser/Wolff, BeckOK VwGO, Stand 1.10.2018, § 124 Rn. 53 m.w.N.).

Der Kläger formuliert als grundsätzlich bedeutsame Rechtsfrage, „ob nach der neuen Gesetzeslage allein Aspekte der Generalprävention ein Ausweisungsinteresse begründen können“. Er ist der Meinung, dass eine ausschließlich generalpräventiv begründete Ausweisung nach dem Wortlaut des („neuen“) § 53 Abs. 1 AufenthG nicht mehr zulässig sei, weil dann keine Gefahr mehr vorliege, die tatbestandliche Voraussetzung jeder Ausweisung sei.

Diese Rechtsfrage ist jedoch inzwischen höchstrichterlich durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Juli 2018 (1 C 16.17 - juris) geklärt. Hier ist - wobei der Sachverhalt dem des vorliegenden Verfahrens weitgehend entspricht - ausgeführt (Rn. 16-20):

„Auch allein generalpräventive Gründe können ein Ausweisungsinteresse begründen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt der Wortlaut des § 53 Abs. 1 AufenthG generalpräventive Gründe zu. Diese grundlegende Norm des neuen Ausweisungsrechts verlangt nämlich nicht, dass von dem ordnungsrechtlich auffälligen Ausländer selbst eine Gefahr ausgehen muss. Vielmehr muss dessen weiterer „Aufenthalt“ eine Gefährdung bewirken […]. Vom Aufenthalt eines Ausländers, der Straftaten begangen hat, kann aber auch dann eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehen, wenn von ihm selbst keine (Wiederholungs-)Gefahr mehr ausgeht, im Fall des Unterbleibens einer ausländerrechtlichen Reaktion auf sein Fehlverhalten andere Ausländer aber nicht wirksam davon abgehalten werden, vergleichbare Delikte zu begehen […].

Der Wortlaut des § 53 Abs. 1 AufenthG unterscheidet sich insoweit ausdrücklich von dem des § 53 Abs. 3 AufenthG, der für bestimmte ausländerrechtlich privilegierte Personengruppen verlangt, dass das „persönliche Verhalten des Betroffenen“ eine schwerwiegende Gefahr darstellt. Insofern findet der in der Gesetzesbegründung ausdrücklich formulierte gesetzgeberische Wille, eine Ausweisungsentscheidung grundsätzlich auch auf generalpräventive Erwägungen stützen zu können (BT-Drs. 18/4097 S. 49), entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts im Gesetzeswortlaut seinen Niederschlag.

Entsprechendes gilt für die allgemeine Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. Diese verlangt das Fehlen eines Ausweisungsinteresses, ohne dieses auf Tatbestände einzugrenzen, bei denen die Gefahr vom Ausländer selbst ausgehen muss. Der Wortlaut des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG unterscheidet sich insoweit von anderen Tatbeständen, die das Fehlen einer vom Ausländer ausgehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung zur Erteilungsvoraussetzung erheben. […]

Ist der Wortlaut des § 53 Abs. 1 und des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG offen und stehen Gesichtspunkte der systematischen Auslegung - wie hier - jedenfalls nicht entgegen, kommt dem gesetzgeberischen Willen erhebliche Bedeutung für die Gesetzesauslegung zu. Dieser wird aus der Gesetzesbegründung der Bundesregierung im Gesetzentwurf vom 25. Februar 2015 (BT-Drs. 18/4097 S. 49) hinreichend deutlich, wenn ausgeführt wird:

„Die Ausweisungsentscheidung kann grundsätzlich auch auf generalpräventive Erwägungen gestützt werden, wenn nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls das Interesse an der Ausreise das Interesse des Ausländers an einem weiteren Verbleib im Bundesgebiet überwiegt. Dies gilt allerdings nicht für die in § 53 Absatz 3 genannten Personengruppen. Hier ist die Ausweisung nur zulässig, wenn das persönliche Verhalten des Betroffenen gegenwärtig eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt und die Ausweisung für die Wahrung dieses Interesses unerlässlich ist.“

Des Weiteren ergibt sich auch aus dem Gesetz selbst, dass es generalpräventive Ausweisungsinteressen berücksichtigt sehen will. Denn gerade das im vorliegenden Fall einschlägige, nach der Einstufung des Gesetzgebers schwer wiegende Ausweisungsinteresse wegen Falschangaben zur Verhinderung einer Abschiebung, das § 54 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a AufenthG normiert, dient typischerweise generalpräventiven Interessen. Falschangaben - wie hier in Gestalt der Identitätstäuschung - bergen nach Entdeckung in aller Regel nicht mehr die Gefahr der Wiederholung durch den betreffenden Ausländer. Dessen Identität ist nach Aufdeckung der Täuschung in aller Regel geklärt. Dieses Ausweisungsinteresse dient daher nicht - jedenfalls nicht vorrangig - spezialpräventiven Zwecken, sondern zielt maßgeblich darauf ab, verhaltenslenkend auf andere Ausländer einzuwirken, indem ihnen aufenthaltsrechtliche Nachteile im Falle eines pflichtwidrigen Verhaltens aufgezeigt werden.“

Ein generalpräventives Ausweisungsinteresse steht der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nur dann nicht mehr entgegen, wenn es nicht mehr aktuell, also zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung nicht mehr vorhanden ist. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts bilden bei abgeurteilten Straftaten die Fristen für ein Verwertungsverbot nach § 51 BZRG in jedem Fall die Obergrenze. Für Ausweisungsinteressen, die an ein strafbares Verhalten anknüpfen, die jedoch nicht abgeurteilt wurden, stellen die strafrechtlichen Verjährungsfristen der §§ 78 ff. StGB einen geeigneten Rahmen zur Konkretisierung dar, wobei die einfache Verjährungsfrist des § 78 Abs. 3 StGB eine untere Grenze bildet und sich die obere Grenze regelmäßig an der absoluten Verjährungsfrist des § 78c Abs. 3 StGB orientiert. Bei Identitätstäuschungen (§ 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG) beträgt die Verjährungsfrist fünf bzw. zehn Jahre und beginnt mit der Offenbarung der wahren Identität. Die Aktualität des Ausweisungsinteresses dauert bei einer Identitätstäuschung bis in den oberen Bereich dieses Fristenregimes fort, denn es besteht ein hohes öffentliches Interesse an der Verhinderung von Identitätstäuschungen im asyl- oder aufenthaltsrechtlichen Verfahren, dem durch wirksame verhaltenslenkende Maßnahmen Rechnung zu tragen ist (BVerwG, U.v. 12.7.2018 - 1 C 16.17 - juris Rn. 22-24).

Damit sind die sich im vorliegenden Fall stellenden Rechtsfragen im Zusammenhang mit generalpräventiven Ausweisungsinteressen höchstrichterlich geklärt.

2. Auch ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils bestehen nicht.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestünden dann, wenn der Kläger im Zulassungsverfahren einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung des Erstgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten infrage gestellt hätte (BVerfG, B.v. 10.9.2009 - 1 BvR 814/09 - juris Rn. 11; BVerfG, B.v. 9.6.2016 - 1 BvR 2453/12 - juris Rn. 16).

Der Kläger trägt vor, „eine ausschließlich generalpräventiv begründete Ausweisung“ sei nach dem Wortlaut des neuen § 53 Abs. 1 AufenthG nicht mehr zulässig. Im vorliegenden Fall geht es allerdings nicht um eine Ausweisung, sondern um das (Nicht-)Vorliegen von Ausweisungsinteressen im Sinn des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. Es ist jedoch erkennbar, dass er die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts in Zweifel ziehen will, dass auch generalpräventive Aspekte ein Ausweisungsinteresse nach § 53 Abs. 1 i.V.m. § 54 AufenthG begründen können, das nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG in der Regel der Erteilung eines Aufenthaltstitels entgegensteht. Wie oben dargelegt, ist jedoch höchstrichterlich entschieden, dass generalpräventive Gründe auch nach dem seit 1. Januar 2016 geltenden Ausweisungsrecht ein Ausweisungsinteresse im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG begründen können (BVerwG, U.v. 12.7.2018 - 1 C 16.17 - juris Rn. 16-20). Es ist auch nicht ersichtlich, dass das Verwaltungsgericht diese Rechtsgrundsätze falsch angewandt haben könnte. Es hat ebenso wie das Bundesverwaltungsgericht hervorgehoben, dass gerade bei der gesetzlichen Regelung des § 54 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a AufenthG ein stark generalpräventiv geprägtes Ausweisungsinteresse anzunehmen ist, und darauf hingewiesen, dass sich der Kläger allein durch die aufgrund falscher Angaben erschlichenen Duldungen ihm nicht zustehende rechtliche Vergünstigungen verschaffen konnte. Auch war im Sinne des „Fristenregimes“ des Bundesverwaltungsgerichts (U.v. 12.7.2018 - 1 C 16.17 - juris Rn. 22-24) das Ausweisungsinteresse noch aktuell. Die Verjährungsfrist begann mit der Beendigung der Tat durch die Offenbarung der wahren Identität des Klägers am 30. Oktober 2015 zu laufen; die „einfache“ Verjährungsfrist von fünf Jahren ist daher bis heute noch nicht abgelaufen.

Zweifel hegt der Senat im Übrigen allerdings an der Verneinung spezialpräventiver Ausweisungsgründe durch das Verwaltungsgericht, weil eine Wiederholungsgefahr hinsichtlich der begangenen Verstöße nicht angenommen werden könne. Angesichts der über fünf Jahre aufrechterhaltenen Identitätstäuschung und des Verschweigens eines vorhandenen Nationalpasses und im Hinblick darauf, dass diese Täuschungen (soweit erkennbar) keine strafrechtlichen Folgen nach sich gezogen haben, hält es der Senat nicht für ausgeschlossen bzw. sogar naheliegend, dass der Kläger in einem späteren Verwaltungsverfahren etwa zur Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis erneut falsche Angaben über relevante persönliche Umstände machen könnte, wenn ihm dies nützlich erscheint. Diese Frage ist jedoch nicht Gegenstand des Zulassungsverfahrens.

3. Schließlich liegt auch der Berufungszulassungsgrund der besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeit der Rechtssache nicht vor.

Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegen vor, wenn der konkret zu entscheidende Fall in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht von normalen verwaltungsgerichtlichen Streitigkeiten deutlich abgehoben ist, d.h. wenn er sich im Schwierigkeitsgrad von den in anderen Verfahren zu entscheidenden Fragen signifikant unterscheidet. Die Schwierigkeit des Falles ist aus Sicht des Oberverwaltungsgerichts und im Zeitpunkt der Zulassungsentscheidung zu beurteilen (Roth in Posser/Wolff, BeckOK VwGO, Stand 1.10.2018, § 124 Rn. 43 u. 51, jew. m.w.N.).

Die von der Zulassungsbegründung vorgebrachten rechtlichen Fragestellungen weisen keine besonderen, von anderen verwaltungsgerichtlichen Streitigkeiten deutlich abgehobenen Schwierigkeiten auf. Dies gilt unabhängig davon, dass die Frage, ob generalpräventive Aspekte ein Ausweisungsinteresse begründen können, mittlerweile höchstrichterlich geklärt ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 und 3 und § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000‚- Euro festgesetzt.

Mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt der Kläger, ein kubanischer Staatsangehöriger, seine in erster Instanz erfolglose Klage auf Erteilung einer von der Beklagten mit Bescheid vom 21. November 2013 abgelehnten Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug weiter. Der Kläger hat nach erfolgloser Durchführung eines Verfahrens des einstweiligen Rechtschutzes (VG München‚ B.v. 15.5.2014 - M 25 S 13.5332‚ bestätigt durch BayVGH‚ B.v. 12.8.2014 - 10 CS 14.1315 - juris) das Bundesgebiet am 30. August 2014 verlassen. Mit dem hier angegriffenen Urteil vom 22. Oktober 2014 hat das Verwaltungsgericht München die Verpflichtungsklage abgewiesen‚ und dabei auf die Gründe seines Beschlusses vom 15. Mai 2014 sowie die Beschwerdeentscheidung des Senats vom 12. August 2014 Bezug genommen. Es sei nicht zu beanstanden‚ dass die Beklagte nicht von der Erfüllung der Visumspflicht abgesehen habe; auch der Lebensunterhalt sei nach wie vor nicht gesichert.

1. Der Senat hat bereits Zweifel an der Zulässigkeit des Zulassungsantrags, weil -wie sich auch aus den Ausführungen im angefochtenen Urteil ergibt - fraglich ist‚ ob die vom Kläger mitgeteilte Anschrift auf Kuba den tatsächlichen Verhältnissen entspricht. Zweifel ergeben sich hieran insbesondere im Hinblick auf die Angabe der Schwester des Klägers, die gegenüber Beamten der Polizeiinspektion Neufahrn am 26. September 2014 ausgesagt hat‚ der Kläger sei nach Spanien ausgereist. Die Richtigkeit der angegebenen ladungsfähigen Anschrift ist jedoch erforderlich‚ um die Erreichbarkeit des Klägers für das Gericht sicherzustellen; diese Notwendigkeit folgt aus § 82 Abs. 1 Satz 1 VwGO‚ § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 130 Nr. 1 ZPO (vgl. zuletzt: BayVGH‚ B.v. 3.2.2016 - 10 ZB 15.1413 - juris).

2. Die Frage nach der Richtigkeit der angegebenen Anschrift kann jedoch offen bleiben, weil der Antrag auf Zulassung der Berufung jedenfalls unbegründet ist.

Eine Auslegung des Zulassungsbegehrens (§ 88 VwGO)‚ das sich nicht explizit auf einen der in § 124 Abs. 2 VwGO genannten Zulassungsgründe bezieht‚ ergibt‚ dass zum einen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO; 2.1)‚ zum anderen ein Verfahrensfehler (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO; 2.2.) geltend gemacht werden. Das der rechtlichen Überprüfung durch den Senat ausschließlich unterliegende Vorbringen im Zulassungsantrag (§ 124a Abs. 4 Satz 4‚ Abs. 5 Satz 2 VwGO) rechtfertigt jedoch keine Zulassung der Berufung, denn weder bestehen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (2.1) noch liegt der geltend gemachte Verfahrensverstoß in Form einer Gehörsverletzung vor (2.2).

2.1 Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochten Urteils bestünden nur dann‚ wenn der Kläger im Zulassungsverfahren einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung des Erstgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt hätte (BVerfG‚ B.v. 10.9.2009 - 1 BvR 814/09 - juris Rn. 11). Dies ist aber im Hinblick auf die vom Verwaltungsgericht abgelehnte Verpflichtung der Beklagten‚ dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zum Ehegatten-nachzug zu erteilen‚ nicht der Fall.

Die unter Verweis auf die beiden Beschlüsse im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes begründete Auffassung des Verwaltungsgerichts‚ es bestehe kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug nach § 30 Abs. 1 AufenthG‚ weil ein Ausweisungsgrund vorliege und der Kläger nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist sei‚ begegnet nicht den geltend gemachten ernstlichen Zweifel an ihrer Richtigkeit. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung im Zeitpunkt dieses Beschlusses ist nicht mehr § 5 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 55 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a AufenthG in der bis 31. Dezember 2015 geltenden Fassung, sondern § 5 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 54 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a AufenthG in seiner ab 1. Januar 2016 geltenden Fassung, wodurch der hier bedeutsame Begriff „Ausweisungsgrund“ durch „Ausweisungsinteresse“ ersetzt wurde; der Sache nach hat sich damit allerdings nichts daran geändert, dass Voraussetzung für Erteilung eines Aufenthaltstitel in der Regel ist‚ dass kein Ausweisungstatbestand vorliegt, der gegenwärtig tatsächlich besteht und rechtlich noch verwertbar ist (vgl. Bender/Leuschner in Hofmann, AuslR, 2. Aufl. 2016, AufenthG § 5 Rn. 18). Die Ersetzung des bisher in § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG verwendeten Begriffs durch das „Ausweisungsinteresse“ stellt lediglich eine Folgeänderung der Neuordnung des Ausweisungsrechts dar (BT-Drs. 18/4097 v. 25.2.2015 S. 35 und S. 52; krit. insoweit: Bender/Leuschner, a. a. O. Rn.18). Als Ausweisungsinteresse ist im vorliegenden Fall der Tatbestand des § 54 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a AufenthG in den Blick zu nehmen. Er entspricht dem Tatbestand einer Ermessensausweisung nach § 55 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a AufenthG (in der bis 31.12. 2015 geltenden Fassung), wenn man von der nun aufgeworfenen Frage absieht, ob das Erfordernis eines vorherigen Hinweises auf die Rechtsfolgen falscher oder unvollständiger Angaben (vgl. § 55 Abs. 2 Nr. 1 letzter Halbsatz AufenthG a. F.) sich - wie bisher - auf beide Buchstaben in § 54 Abs. 2 Nr. 8 AufenthG n. F. bezieht (bejahend: Cziersky/Reis in Hofmann, AuslR, 2. Aufl. 2016, AufenthG § 54 Rn. 58, 59) oder nur auf Buchstabe b. Die Antwort auf diese Frage ist jedoch nicht entscheidungserheblich, denn in der Zulassungsbegründung wird nicht behauptet, dass der erforderliche Hinweis auf die Rechtsfolgen unterblieben sei.

Das Zulassungsvorbringen vermag die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Kläger erfülle den Tatbestand des § 54 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a AufenthG, weil er falsche Angaben zur Erlangung eines Schengen-Visums gemacht habe, indem er vorgetäuscht habe, zum Besuch seiner Schwester in das Bundesgebiet einreisen zu wollen, obwohl er in Wirklichkeit einen Daueraufenthalt beabsichtigt habe, nicht ernstlich zu erschüttern. Die Richtigkeit des angegriffenen Urteils ist insbesondere nicht deshalb ernstlich zweifelhaft‚ weil in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht die Ehefrau und die Schwester des Klägers im Rahmen einer informatorischen Befragung angegeben haben‚ der Entschluss, die Ehe einzugehen, sei erst nach der Einreise des Klägers in das Bundesgebiet gefasst worden, weshalb bei Beantragung des Visums keine falschen Angaben gemacht worden seien und damit kein „Ausweisungsinteresse“ vorliege.

Mit diesem Vorbringen stellt der Kläger die vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Ausführungen des Senats in seinem Beschluss vom 12. August 2014 (a. a. O., juris Rn. 10) nicht ernsthaft in Frage. Dort hat der Senat begründet‚ warum davon auszugehen ist‚ dass die Absicht der Eheschließung schon vor der Einreise bestand‚ auch wenn der Kläger die Visumsvorschriften nicht bewusst habe umgehen wollen. Er habe jedenfalls den Besuch seiner Schwester lediglich vorgetäuscht‚ um eine Möglichkeit zur Heirat im Schengenraum zu erhalten. Der Vorwurf im Zulassungsvorbringen‚ damit finde eine unzulässige Beweislastumkehr statt und es werde in allen derartigen Fällen ein Generalverdacht ausgesprochen‚ trifft nicht zu. Vielmehr entspricht es dem im Verwaltungsprozess geltenden Grundsatz der materiellen Beweislast (s. hierzu: Geiger in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 86 Rn. 2a m. Rspr.-Nachweisen), dass sie von demjenigen getragen wird, der sich auf einen Umstand beruft, aus dem er eine für ihn günstige Rechtsfolge ableitet; sollte dieser Umstand trotz der im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes (Art. 86 Abs. 1 VwGO) erforderlichen Aufklärung durch das Verwaltungsgericht nicht erweislich sein, ginge die Nichtaufklärbarkeit zulasten des Anspruchstellers. Im vorliegenden Fall hat der Kläger als der einen Anspruch auf Ehegattennachzug geltend machende Ausländer die für ihn günstigen Umstände nachzuweisen oder glaubhaft zu machen (vgl. für das ausländerrechtliche Verwaltungsverfahren: § 82 Abs. 1 Satz 1 AufenthG). Dazu zählt im Besonderen die Frage‚ ob die Heiratsabsicht tatsächlich erst nach Beantragung des Schengen-Visums gefasst wurde, denn dies ist Voraussetzung für die Verneinung eines Ausweisungsinteresses nach § 54 Abs. 2 Nr. 8 AufenthG. Von einer unzulässigen Umkehr der Beweislast kann demnach keine Rede sein.

Auch der mit dem Zulassungsvorbringen behauptete Verstoß gegen die Unschulds-vermutung‚ die hier gelte‚ weil „strafrechtliche Belange berührt“ seien, liegt nicht vor. Diese Argumentation übersieht‚ dass ein „Ausweisungsinteresse“ wegen unrichtiger Angaben im Visumsverfahren unabhängig davon vorliegt, ob der Ausländer wegen einer entsprechenden Straftat verurteilt wurde oder nicht. Bei der Ausfüllung des Begriffs des „Ausweisungsinteresses“ geht es vielmehr darum‚ ob im Rahmen des Verfahrens zur Erlangung eines Schengen-Visums „falsche oder unvollständige Angaben“ gemacht wurden‚ ohne dass daraus unmittelbar strafrechtliche Konsequenzen gezogen werden müssen, die allerdings ein gesondert zu prüfendes Verschulden voraussetzen würden. Auch im vorliegenden Fall kam es wegen der von der Beklagten und den Verwaltungsgerichten angenommenen falschen Angaben offenbar nicht zu einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren.

In der Zulassungsbegründung wird weiter vorgebracht, der Umstand, dass die Ehe in Dänemark und damit nicht im Inland geschlossen worden sei, sei unschädlich für das Entstehen eines Anspruchs auf Aufenthaltserlaubnis. Soweit damit das Vorliegen der Voraussetzungen des § 39 Nr. 3 AufenthV behauptet werden soll, kann dem nicht gefolgt werden. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin‚ dass diese Bestimmung‚ die verlangt‚ dass die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung der Aufenthalts-erlaubnis nach der Einreise entstanden sein müssen‚ so zu verstehen ist‚ dass damit die (letzte) Einreise in das Bundesgebiet‚ nicht dagegen die Einreise in den Schengenraum gemeint ist. Reist also ein Ausländer‚ der im Besitz eines Schengen-Visums ist‚ zum Zwecke der Heirat von Deutschland nach Dänemark aus und kehrt danach wieder zurück‚ ist die grundlegende Voraussetzung für einen Anspruch nach § 30 Abs. 1 AufenthG - die Eheschließung - bereits vor seiner Einreise in das Bundesgebiet entstanden (BayVGH‚ B.v. 10.10.2011 - 19 CE 11.1800 - juris Rn. 4: auch für den Fall‚ in dem die Absicht zur Eheschließung erst nach Einreise in das Bundesgebiet gefasst worden ist).

Besteht aber wegen des Vorliegens eines Ausweisungsinteresses i. S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG kein unbedingter Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (vgl. § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG)‚ so kann nicht von der Einhaltung der Visumsvorschriften nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Alt. AufenthG abgesehen werden, denn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung des begehrten Aufenthaltstitels sind nicht erfüllt. Raum für ein Ermessen der Ausländerbehörde ist daher nicht eröffnet.

Schließlich vermag dem Zulassungsbegehren auch nicht der Hinweis auf die im angefochtenen Urteil außer Acht gelassene Möglichkeit, vom Vorliegen der Regel-erteilungsvoraussetzung der Sicherung des Lebensunterhalts (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) ausnahmsweise abzusehen, zum Erfolg zu verhelfen. Zwar trifft es zu‚ dass dem Kläger - worauf auch der Senat in seinem Beschluss vom 12. August 2014 (a. a. O., Rn. 7) hingewiesen hat - die fehlende Sicherung des Lebensunterhalts seiner kubanischen Ehefrau, die zwei deutsche‚ mit ihr zusammenlebende Kinder hat‚ wohl nicht auf Dauer entgegengehalten werden kann; im angefochtenen Urteil stellt das Verwaltungsgericht demgegenüber aber nur fest, dass der Lebensunterhalt des Klägers „nach wie vor nicht gesichert“ sei, und übergeht dabei die dargestellten Ausführungen des Senats im Beschluss vom 12. August 2014 (a. a. O.), obwohl auch sie von der umfassenden Bezugnahme in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils erfasst sind. Die Frage der Sicherung des Lebensunterhalts des Klägers ist jedoch angesichts der fehlenden Erfüllung der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG und des Visumsverstoßes nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht mehr entscheidungserheblich und kann daher nicht zur Zulassung der Berufung führen‚ weil der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug schon aus anderen Gründen nicht besteht.

2.2. Auch der geltend gemachte Verfahrensverstoß führt nicht zur Zulassung der Berufung (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat nicht dadurch gegen das Gebot‚ rechtliches Gehör zu gewähren (Art. 103 Abs. 1 GG)‚ verstoßen, dass es in seinem Urteil die Aussagen der vom Kläger in der mündlichen Verhand-lung beigezogenen Familienmitglieder nicht ausdrücklich gewürdigt hat, obwohl diese grundsätzlich geeignet waren‚ das von der Beklagten angenommene Aus-weisungsinteresse i. S.v. § 54 Abs. 2 Nr. 8 AufenthG zu entkräften.

Ein Verstoß gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs liegt nicht immer schon dann vor‚ wenn sich ein Gericht nicht mit allen vom Kläger vorgebrachten Umständen in seinem Urteil auseinandersetzt; es ist vielmehr davon auszugehen‚ dass das Gericht jegliches Vorbringen jedenfalls zur Kenntnis genommen und seiner Entscheidung -selbst wenn dort nicht ausdrücklich angesprochen - zugrunde gelegt hat (vgl. Kraft in Eyermann‚ VwGO‚ a. a. O.‚ § 138 Rn. 32). Nur bei Vorliegen eindeutiger Anhalts-punkte dafür‚ dass das Gericht ein von ihm entgegengenommenes Vorbringen nicht in seine Erwägungen einbezogen hat‚ kann ein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör angenommen werden (BVerwG‚ B.v. 27.10.1998 - 8 B 132.98 - NJW 1999‚ 1493), so etwa, wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern eines Tatsachenvortrags zu einer entscheidungserheblichen Frage nicht eingeht‚ obwohl er nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts nicht unerheblich oder völlig unsub-stantiiert war (BVerfG‚ Kammerbeschluss v. 21.7.2003 - 2 BvR 624/01 - NVwZ-RR 2004‚ 3). Unter Anlegung dieser Maßstäbe kann im vorliegenden Fall (noch) davon ausgegangen werden‚ dass das Erstgericht die Äußerungen der Beistände des Klägers entgegengenommen und gewürdigt hat‚ ihnen jedoch nicht das erforderliche Gewicht beigemessen hat‚ um die Fassung des Heiratsentschlusses erst nach der Einreise in das Bundesgebiet als ausreichend belegt und zur Überzeugung des Gerichts dargetan anzusehen. Diese Herangehensweise des Erstgerichts lässt sich mittelbar aus den Gründen des angefochtenen Urteils (UA, S. 5‚ 2. Abs., 2. Satz) ableiten‚ wo es heißt, dass gegenüber dem Zeitpunkt der Beschlüsse im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes von der Klägerseite keine „wesentliche Umstände‚ die das Gericht zu einer anderen rechtlichen Einschätzung veranlassen könnten“‚ vorgebracht worden seien.

Die Ehefrau des Klägers und seine Schwester wurden im Übrigen lediglich als Beistände (vgl. § 67 Abs. 7 VwGO) zugezogen und angehört‚ ohne dass ihre Einver-nahme als Zeuginnen beantragt wurde; dies hätte ihren Aussagen unter Umständen ein erhöhtes Gewicht verliehen, das Verwaltungsgericht jedenfalls zu einer Auseinandersetzung im Urteil veranlasst. Die Aussagen der vom Kläger benannten und ihm „nahestehenden“ Beistände sind dagegen als Parteivortrag zu werten (§ 67 Abs. 7 Satz 4 VwGO) und damit ähnlich wie die Angaben eines informatorisch angehörten Klägers (hierzu Geiger in Eyermann, a. a. O., § 98 Rn. 33), dessen Aussage vor dem Hintergrund des von ihm mit dem Prozess verfolgten Eigeninteresses zu würdigen ist.

Nach alldem war der Antrag auf Zulassung der Berufung mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 3 Satz 1‚ § 47 Abs. 1 und 3‚ § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000‚- Euro festgesetzt.

Mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt der Kläger, ein kubanischer Staatsangehöriger, seine in erster Instanz erfolglose Klage auf Erteilung einer von der Beklagten mit Bescheid vom 21. November 2013 abgelehnten Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug weiter. Der Kläger hat nach erfolgloser Durchführung eines Verfahrens des einstweiligen Rechtschutzes (VG München‚ B.v. 15.5.2014 - M 25 S 13.5332‚ bestätigt durch BayVGH‚ B.v. 12.8.2014 - 10 CS 14.1315 - juris) das Bundesgebiet am 30. August 2014 verlassen. Mit dem hier angegriffenen Urteil vom 22. Oktober 2014 hat das Verwaltungsgericht München die Verpflichtungsklage abgewiesen‚ und dabei auf die Gründe seines Beschlusses vom 15. Mai 2014 sowie die Beschwerdeentscheidung des Senats vom 12. August 2014 Bezug genommen. Es sei nicht zu beanstanden‚ dass die Beklagte nicht von der Erfüllung der Visumspflicht abgesehen habe; auch der Lebensunterhalt sei nach wie vor nicht gesichert.

1. Der Senat hat bereits Zweifel an der Zulässigkeit des Zulassungsantrags, weil -wie sich auch aus den Ausführungen im angefochtenen Urteil ergibt - fraglich ist‚ ob die vom Kläger mitgeteilte Anschrift auf Kuba den tatsächlichen Verhältnissen entspricht. Zweifel ergeben sich hieran insbesondere im Hinblick auf die Angabe der Schwester des Klägers, die gegenüber Beamten der Polizeiinspektion Neufahrn am 26. September 2014 ausgesagt hat‚ der Kläger sei nach Spanien ausgereist. Die Richtigkeit der angegebenen ladungsfähigen Anschrift ist jedoch erforderlich‚ um die Erreichbarkeit des Klägers für das Gericht sicherzustellen; diese Notwendigkeit folgt aus § 82 Abs. 1 Satz 1 VwGO‚ § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 130 Nr. 1 ZPO (vgl. zuletzt: BayVGH‚ B.v. 3.2.2016 - 10 ZB 15.1413 - juris).

2. Die Frage nach der Richtigkeit der angegebenen Anschrift kann jedoch offen bleiben, weil der Antrag auf Zulassung der Berufung jedenfalls unbegründet ist.

Eine Auslegung des Zulassungsbegehrens (§ 88 VwGO)‚ das sich nicht explizit auf einen der in § 124 Abs. 2 VwGO genannten Zulassungsgründe bezieht‚ ergibt‚ dass zum einen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO; 2.1)‚ zum anderen ein Verfahrensfehler (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO; 2.2.) geltend gemacht werden. Das der rechtlichen Überprüfung durch den Senat ausschließlich unterliegende Vorbringen im Zulassungsantrag (§ 124a Abs. 4 Satz 4‚ Abs. 5 Satz 2 VwGO) rechtfertigt jedoch keine Zulassung der Berufung, denn weder bestehen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (2.1) noch liegt der geltend gemachte Verfahrensverstoß in Form einer Gehörsverletzung vor (2.2).

2.1 Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochten Urteils bestünden nur dann‚ wenn der Kläger im Zulassungsverfahren einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung des Erstgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt hätte (BVerfG‚ B.v. 10.9.2009 - 1 BvR 814/09 - juris Rn. 11). Dies ist aber im Hinblick auf die vom Verwaltungsgericht abgelehnte Verpflichtung der Beklagten‚ dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zum Ehegatten-nachzug zu erteilen‚ nicht der Fall.

Die unter Verweis auf die beiden Beschlüsse im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes begründete Auffassung des Verwaltungsgerichts‚ es bestehe kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug nach § 30 Abs. 1 AufenthG‚ weil ein Ausweisungsgrund vorliege und der Kläger nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist sei‚ begegnet nicht den geltend gemachten ernstlichen Zweifel an ihrer Richtigkeit. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung im Zeitpunkt dieses Beschlusses ist nicht mehr § 5 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 55 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a AufenthG in der bis 31. Dezember 2015 geltenden Fassung, sondern § 5 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 54 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a AufenthG in seiner ab 1. Januar 2016 geltenden Fassung, wodurch der hier bedeutsame Begriff „Ausweisungsgrund“ durch „Ausweisungsinteresse“ ersetzt wurde; der Sache nach hat sich damit allerdings nichts daran geändert, dass Voraussetzung für Erteilung eines Aufenthaltstitel in der Regel ist‚ dass kein Ausweisungstatbestand vorliegt, der gegenwärtig tatsächlich besteht und rechtlich noch verwertbar ist (vgl. Bender/Leuschner in Hofmann, AuslR, 2. Aufl. 2016, AufenthG § 5 Rn. 18). Die Ersetzung des bisher in § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG verwendeten Begriffs durch das „Ausweisungsinteresse“ stellt lediglich eine Folgeänderung der Neuordnung des Ausweisungsrechts dar (BT-Drs. 18/4097 v. 25.2.2015 S. 35 und S. 52; krit. insoweit: Bender/Leuschner, a. a. O. Rn.18). Als Ausweisungsinteresse ist im vorliegenden Fall der Tatbestand des § 54 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a AufenthG in den Blick zu nehmen. Er entspricht dem Tatbestand einer Ermessensausweisung nach § 55 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a AufenthG (in der bis 31.12. 2015 geltenden Fassung), wenn man von der nun aufgeworfenen Frage absieht, ob das Erfordernis eines vorherigen Hinweises auf die Rechtsfolgen falscher oder unvollständiger Angaben (vgl. § 55 Abs. 2 Nr. 1 letzter Halbsatz AufenthG a. F.) sich - wie bisher - auf beide Buchstaben in § 54 Abs. 2 Nr. 8 AufenthG n. F. bezieht (bejahend: Cziersky/Reis in Hofmann, AuslR, 2. Aufl. 2016, AufenthG § 54 Rn. 58, 59) oder nur auf Buchstabe b. Die Antwort auf diese Frage ist jedoch nicht entscheidungserheblich, denn in der Zulassungsbegründung wird nicht behauptet, dass der erforderliche Hinweis auf die Rechtsfolgen unterblieben sei.

Das Zulassungsvorbringen vermag die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Kläger erfülle den Tatbestand des § 54 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a AufenthG, weil er falsche Angaben zur Erlangung eines Schengen-Visums gemacht habe, indem er vorgetäuscht habe, zum Besuch seiner Schwester in das Bundesgebiet einreisen zu wollen, obwohl er in Wirklichkeit einen Daueraufenthalt beabsichtigt habe, nicht ernstlich zu erschüttern. Die Richtigkeit des angegriffenen Urteils ist insbesondere nicht deshalb ernstlich zweifelhaft‚ weil in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht die Ehefrau und die Schwester des Klägers im Rahmen einer informatorischen Befragung angegeben haben‚ der Entschluss, die Ehe einzugehen, sei erst nach der Einreise des Klägers in das Bundesgebiet gefasst worden, weshalb bei Beantragung des Visums keine falschen Angaben gemacht worden seien und damit kein „Ausweisungsinteresse“ vorliege.

Mit diesem Vorbringen stellt der Kläger die vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Ausführungen des Senats in seinem Beschluss vom 12. August 2014 (a. a. O., juris Rn. 10) nicht ernsthaft in Frage. Dort hat der Senat begründet‚ warum davon auszugehen ist‚ dass die Absicht der Eheschließung schon vor der Einreise bestand‚ auch wenn der Kläger die Visumsvorschriften nicht bewusst habe umgehen wollen. Er habe jedenfalls den Besuch seiner Schwester lediglich vorgetäuscht‚ um eine Möglichkeit zur Heirat im Schengenraum zu erhalten. Der Vorwurf im Zulassungsvorbringen‚ damit finde eine unzulässige Beweislastumkehr statt und es werde in allen derartigen Fällen ein Generalverdacht ausgesprochen‚ trifft nicht zu. Vielmehr entspricht es dem im Verwaltungsprozess geltenden Grundsatz der materiellen Beweislast (s. hierzu: Geiger in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 86 Rn. 2a m. Rspr.-Nachweisen), dass sie von demjenigen getragen wird, der sich auf einen Umstand beruft, aus dem er eine für ihn günstige Rechtsfolge ableitet; sollte dieser Umstand trotz der im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes (Art. 86 Abs. 1 VwGO) erforderlichen Aufklärung durch das Verwaltungsgericht nicht erweislich sein, ginge die Nichtaufklärbarkeit zulasten des Anspruchstellers. Im vorliegenden Fall hat der Kläger als der einen Anspruch auf Ehegattennachzug geltend machende Ausländer die für ihn günstigen Umstände nachzuweisen oder glaubhaft zu machen (vgl. für das ausländerrechtliche Verwaltungsverfahren: § 82 Abs. 1 Satz 1 AufenthG). Dazu zählt im Besonderen die Frage‚ ob die Heiratsabsicht tatsächlich erst nach Beantragung des Schengen-Visums gefasst wurde, denn dies ist Voraussetzung für die Verneinung eines Ausweisungsinteresses nach § 54 Abs. 2 Nr. 8 AufenthG. Von einer unzulässigen Umkehr der Beweislast kann demnach keine Rede sein.

Auch der mit dem Zulassungsvorbringen behauptete Verstoß gegen die Unschulds-vermutung‚ die hier gelte‚ weil „strafrechtliche Belange berührt“ seien, liegt nicht vor. Diese Argumentation übersieht‚ dass ein „Ausweisungsinteresse“ wegen unrichtiger Angaben im Visumsverfahren unabhängig davon vorliegt, ob der Ausländer wegen einer entsprechenden Straftat verurteilt wurde oder nicht. Bei der Ausfüllung des Begriffs des „Ausweisungsinteresses“ geht es vielmehr darum‚ ob im Rahmen des Verfahrens zur Erlangung eines Schengen-Visums „falsche oder unvollständige Angaben“ gemacht wurden‚ ohne dass daraus unmittelbar strafrechtliche Konsequenzen gezogen werden müssen, die allerdings ein gesondert zu prüfendes Verschulden voraussetzen würden. Auch im vorliegenden Fall kam es wegen der von der Beklagten und den Verwaltungsgerichten angenommenen falschen Angaben offenbar nicht zu einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren.

In der Zulassungsbegründung wird weiter vorgebracht, der Umstand, dass die Ehe in Dänemark und damit nicht im Inland geschlossen worden sei, sei unschädlich für das Entstehen eines Anspruchs auf Aufenthaltserlaubnis. Soweit damit das Vorliegen der Voraussetzungen des § 39 Nr. 3 AufenthV behauptet werden soll, kann dem nicht gefolgt werden. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin‚ dass diese Bestimmung‚ die verlangt‚ dass die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung der Aufenthalts-erlaubnis nach der Einreise entstanden sein müssen‚ so zu verstehen ist‚ dass damit die (letzte) Einreise in das Bundesgebiet‚ nicht dagegen die Einreise in den Schengenraum gemeint ist. Reist also ein Ausländer‚ der im Besitz eines Schengen-Visums ist‚ zum Zwecke der Heirat von Deutschland nach Dänemark aus und kehrt danach wieder zurück‚ ist die grundlegende Voraussetzung für einen Anspruch nach § 30 Abs. 1 AufenthG - die Eheschließung - bereits vor seiner Einreise in das Bundesgebiet entstanden (BayVGH‚ B.v. 10.10.2011 - 19 CE 11.1800 - juris Rn. 4: auch für den Fall‚ in dem die Absicht zur Eheschließung erst nach Einreise in das Bundesgebiet gefasst worden ist).

Besteht aber wegen des Vorliegens eines Ausweisungsinteresses i. S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG kein unbedingter Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (vgl. § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG)‚ so kann nicht von der Einhaltung der Visumsvorschriften nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Alt. AufenthG abgesehen werden, denn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung des begehrten Aufenthaltstitels sind nicht erfüllt. Raum für ein Ermessen der Ausländerbehörde ist daher nicht eröffnet.

Schließlich vermag dem Zulassungsbegehren auch nicht der Hinweis auf die im angefochtenen Urteil außer Acht gelassene Möglichkeit, vom Vorliegen der Regel-erteilungsvoraussetzung der Sicherung des Lebensunterhalts (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) ausnahmsweise abzusehen, zum Erfolg zu verhelfen. Zwar trifft es zu‚ dass dem Kläger - worauf auch der Senat in seinem Beschluss vom 12. August 2014 (a. a. O., Rn. 7) hingewiesen hat - die fehlende Sicherung des Lebensunterhalts seiner kubanischen Ehefrau, die zwei deutsche‚ mit ihr zusammenlebende Kinder hat‚ wohl nicht auf Dauer entgegengehalten werden kann; im angefochtenen Urteil stellt das Verwaltungsgericht demgegenüber aber nur fest, dass der Lebensunterhalt des Klägers „nach wie vor nicht gesichert“ sei, und übergeht dabei die dargestellten Ausführungen des Senats im Beschluss vom 12. August 2014 (a. a. O.), obwohl auch sie von der umfassenden Bezugnahme in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils erfasst sind. Die Frage der Sicherung des Lebensunterhalts des Klägers ist jedoch angesichts der fehlenden Erfüllung der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG und des Visumsverstoßes nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht mehr entscheidungserheblich und kann daher nicht zur Zulassung der Berufung führen‚ weil der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug schon aus anderen Gründen nicht besteht.

2.2. Auch der geltend gemachte Verfahrensverstoß führt nicht zur Zulassung der Berufung (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat nicht dadurch gegen das Gebot‚ rechtliches Gehör zu gewähren (Art. 103 Abs. 1 GG)‚ verstoßen, dass es in seinem Urteil die Aussagen der vom Kläger in der mündlichen Verhand-lung beigezogenen Familienmitglieder nicht ausdrücklich gewürdigt hat, obwohl diese grundsätzlich geeignet waren‚ das von der Beklagten angenommene Aus-weisungsinteresse i. S.v. § 54 Abs. 2 Nr. 8 AufenthG zu entkräften.

Ein Verstoß gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs liegt nicht immer schon dann vor‚ wenn sich ein Gericht nicht mit allen vom Kläger vorgebrachten Umständen in seinem Urteil auseinandersetzt; es ist vielmehr davon auszugehen‚ dass das Gericht jegliches Vorbringen jedenfalls zur Kenntnis genommen und seiner Entscheidung -selbst wenn dort nicht ausdrücklich angesprochen - zugrunde gelegt hat (vgl. Kraft in Eyermann‚ VwGO‚ a. a. O.‚ § 138 Rn. 32). Nur bei Vorliegen eindeutiger Anhalts-punkte dafür‚ dass das Gericht ein von ihm entgegengenommenes Vorbringen nicht in seine Erwägungen einbezogen hat‚ kann ein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör angenommen werden (BVerwG‚ B.v. 27.10.1998 - 8 B 132.98 - NJW 1999‚ 1493), so etwa, wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern eines Tatsachenvortrags zu einer entscheidungserheblichen Frage nicht eingeht‚ obwohl er nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts nicht unerheblich oder völlig unsub-stantiiert war (BVerfG‚ Kammerbeschluss v. 21.7.2003 - 2 BvR 624/01 - NVwZ-RR 2004‚ 3). Unter Anlegung dieser Maßstäbe kann im vorliegenden Fall (noch) davon ausgegangen werden‚ dass das Erstgericht die Äußerungen der Beistände des Klägers entgegengenommen und gewürdigt hat‚ ihnen jedoch nicht das erforderliche Gewicht beigemessen hat‚ um die Fassung des Heiratsentschlusses erst nach der Einreise in das Bundesgebiet als ausreichend belegt und zur Überzeugung des Gerichts dargetan anzusehen. Diese Herangehensweise des Erstgerichts lässt sich mittelbar aus den Gründen des angefochtenen Urteils (UA, S. 5‚ 2. Abs., 2. Satz) ableiten‚ wo es heißt, dass gegenüber dem Zeitpunkt der Beschlüsse im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes von der Klägerseite keine „wesentliche Umstände‚ die das Gericht zu einer anderen rechtlichen Einschätzung veranlassen könnten“‚ vorgebracht worden seien.

Die Ehefrau des Klägers und seine Schwester wurden im Übrigen lediglich als Beistände (vgl. § 67 Abs. 7 VwGO) zugezogen und angehört‚ ohne dass ihre Einver-nahme als Zeuginnen beantragt wurde; dies hätte ihren Aussagen unter Umständen ein erhöhtes Gewicht verliehen, das Verwaltungsgericht jedenfalls zu einer Auseinandersetzung im Urteil veranlasst. Die Aussagen der vom Kläger benannten und ihm „nahestehenden“ Beistände sind dagegen als Parteivortrag zu werten (§ 67 Abs. 7 Satz 4 VwGO) und damit ähnlich wie die Angaben eines informatorisch angehörten Klägers (hierzu Geiger in Eyermann, a. a. O., § 98 Rn. 33), dessen Aussage vor dem Hintergrund des von ihm mit dem Prozess verfolgten Eigeninteresses zu würdigen ist.

Nach alldem war der Antrag auf Zulassung der Berufung mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 3 Satz 1‚ § 47 Abs. 1 und 3‚ § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I. Dem Kläger wird für seine Klage auf Verpflichtung der Beklagten zu 1, ihm eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG zu erteilen, Prozesskostenhilfe bewilligt und seine Prozessbevollmächtigte … … …, zu den Bedingungen eines im Bezirks des Verwaltungsgerichts München niedergelassenen Rechtsanwalts bewilligt. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens zur Hälfte.

I.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Kläger seinen in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für seine gegen die Beklagte zu 1 und den Beklagten zu 2 gerichtete (Untätigkeits-)Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG bzw. § 25 Abs. 5 AufenthG weiter.

Der Kläger ist gambischer Staatsangehöriger. Er reiste am 9. November 2014 in das Bundesgebiet ein und führte unter den Aliaspersonalien „Ceesay Prince, geb. 11.11.1994, malischer Staatsangehöriger“ ein Asylverfahren durch. Er ist seit 11. Februar 2016 in Besitz eines gambischen Nationalpasses mit seinen zutreffenden Personalien, den er erst nach Abschluss des Asylverfahrens im März 2017 im ausländerrechtlichen Verfahren vorgelegt hat. Der Kläger ist Vater eines am 29. Dezember 2016 geborenen Kindes, für das er die Vaterschaft anerkannt hat und das gemeinsame Sorgerecht zusammen mit seiner Lebensgefährtin besitzt.

Das Asylverfahren wurde mit Beschluss vom 28. März 2017 eingestellt, nachdem der Kläger seinen Asylantrag zurückgenommen hatte.

Am 18. Juli 2017 erteilte die Zentrale Ausländerbehörde Oberbayern dem Kläger eine Duldung und die Erlaubnis zum vorübergehenden Verlassen des Bereichs einer räumlichen Beschränkung, damit er seine Lebensgefährtin und seinen Sohn besuchen könne. Mit Bescheid vom 18. September 2017 übertrug die Zentrale Ausländerbehörde die Zuständigkeit auf die Beklagten zu 1, nachdem ihr der Kläger mit Bescheid vom 15. September 2017 zugewiesen worden war. Da die Beklagte zu 1 zunächst die Übernahme verweigerte, verlängerte die Zentrale Ausländerbehörde im September 2017 nochmals die Duldung des Klägers. Seit dem 18. Dezember 2017 wird die Duldung jeweils von der Beklagten zu 1 verlängert.

Am 10. November 2017 erhob der Kläger Untätigkeitsklage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München mit dem Antrag, die Beklagten zu verpflichten, seine Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu bescheiden und bei Zuständigkeit eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, hilfsweise nach § 25 Abs. 5 AufenthG, zu erteilen. Zugleich beantragte er, ihm Prozesskostenhilfe zu bewilligen.

Mit Bescheid vom 2. Mai 2018 lehnte die Beklagte zu 1 die Anträge vom 19. und 22. Juni 2017 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab. Sie sei nicht zuständig, da der Kläger in München keinen Wohnsitz begründet habe. Er lebe zusammen mit seiner Lebensgefährtin und dem Kind in H. Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG bestehe nicht, weil er nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist sei. § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthG greife nicht. Auch aus § 25 Abs. 5 AufenthG ergebe sich kein Anspruch.

Das Verwaltungsgericht München lehnte den Prozesskostenhilfeantrag des Klägers mit Beschluss vom 11. Juni 2018 ab. Die Beklagte zu 1 sei zwar zuständig, dem Anspruch aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG stehe jedoch bereits § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegen. § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG greife nicht ein, da der Kläger keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis habe. Es bestehe ein Ausweisungsinteresse, weil er seinen Pass nicht vorgelegt und sein Asylverfahren unter falschen Personalien geführt habe. Zudem erfülle er die Visumpflicht des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht. Ein Absehen nach § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthG sei nicht möglich, weil er die Duldung gerade wegen der Geburt des Kindes erhalten habe. Auch die Voraussetzungen für die Erteilung eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG lägen nicht vor, da sich aus Art. 6 GG keine rechtliche Unmöglichkeit der Ausreise ergebe. Ein besonders ungewöhnlicher Einzelfall läge nicht vor, da die Lebensgemeinschaft des Klägers mit seinem Sohn aktuell nur in sehr eingeschränktem Umfang möglich sei. Der Beklagte zu 2 sei nicht passivlegitimiert.

Im Beschwerdeverfahren beantragt der Kläger,

ihm unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung Prozesskostenhilfe zu bewilligen und seine Prozessbevollmächtige beizuordnen.

Es dürfte unstreitig sein, dass zwischen ihm und seinem Sohn eine familiäre Lebensgemeinschaft bestehe. Es sei zweifelhaft, ob Ausweisungsinteressen nach § 54 Abs. 2 Nr. 8b und 9 AufenthG vorlägen. Es stehe weder fest, dass die Nichtvorlage des Passes einen nicht nur geringfügigen Verstoß darstelle, noch sei geklärt, ob der Kläger über die Folgen von Falschangaben belehrt worden sei. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene einschränkende Auslegung des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV finde im Gesetz keine Stütze. Die familiäre Lebensgemeinschaft mit dem Sohn stelle jedenfalls ein Ausreisehindernis im Rahmen des § 25 Abs. 5 AufenthG dar. Die zwangsweise Durchsetzung der Ausreise könne sich als unvereinbar mit Art. 6 GG erweisen. Der Kläger sei eine feste Bezugsperson für das Kind. Es werde auch nicht deutlich, welche Dauer die Trennung zur Durchführung eines Visumverfahrens habe und ob dies mit Art. 6 GG vereinbar sei. Auch die Annahme des Gerichts, die familiäre Lebensgemeinschaft sei derzeit nur in eingeschränktem Umfang möglich, treffe nicht zu. Im Zeitpunkt der Erhebung der Klage hätten beide Beklagte die Bearbeitung des Antrags abgelehnt.

Ergänzend wird auf die vorgelegten Behördenakten und die Gerichtsakten verwiesen.

II.

Die Beschwerde des Klägers gegen den seinen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ablehnenden Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 11. Juni 2018 ist zulässig, hat jedoch nur teilweise Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Verbescheidungs- bzw. Verpflichtungsklage des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zu Recht abgelehnt, weil sie voraussichtlich weder im Zeitpunkt der Bewilligungsreife des Prozesskostenhilfeantrags (Nov. 2017) noch zu einem späteren Zeitpunkt hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (1). Soweit der Kläger hilfsweise die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG begehrt, sind die Erfolgsaussichten seiner Klage gegen die Beklagte zu 1 zumindest offen. Insoweit ist ihm daher Prozesskostenhilfe zu bewilligen und seine Prozessbevollmächtigte beizuordnen (2.).

Nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist einer Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann, Prozesskostenhilfe zu gewähren, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

1. Nach der im Prozesskostenhilfeverfahren unter Berücksichtigung des Zwecks der Prozesskostenhilfe (vgl. BVerfG, B.v. 8.7.2016 – 2 BvR 2231/13 – juris Rn. 10 ff. m.w.N.) nur vorzunehmenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage steht dem Kläger der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach der Bestimmung des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG voraussichtlich nicht zu.

Der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG steht das Titelerteilungsverbot des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegen, nachdem der Kläger seinen Asylantrag zurückgenommen und das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge das Asylverfahren mit Bescheid vom 28. März 2017 eingestellt hat.

Nach § 10 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 AufenthG findet die Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG im Falle eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels keine Anwendung. Anspruch in diesem Sinne ist aber nur ein gesetzlicher Anspruch (vgl. insoweit zur Inhaltsidentität von § 10 Abs. 1 und § 10 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 AufenthG: BVerwG, U. v. 16.12.2008 – 1 C 37.07 – juris Rn. 23). Ein gesetzlicher Anspruch im Sinne dieser Regelungen muss sich unmittelbar aus dem Gesetz ergeben. Ein derart strikter Rechtsanspruch setzt voraus, dass alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind, weil nur dann der Gesetzgeber selbst eine Entscheidung über das zu erteilende Aufenthaltsrecht getroffen hat (vgl. BVerwG, U.v. 17.12.2015 – 1 C 31.14 – juris Rn. 20; U.v. 12.7.2016 – 1 C 23.15 – juris Rn. 21; U.v. 10.12.2017 – 1 C 15.14 – juris Rn. 15; U.v. 12.7.2018 – 1 C 16.17 – UA Rn. 19). Ansprüche aufgrund einer Ermessensvorschrift führen hingegen nicht zu einem gesetzlichen Anspruch im Sinne des § 10 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 AufenthG, und zwar auch dann nicht, wenn das Ermessen im Einzelfall „auf Null“ reduziert ist. Dies gilt auch für Regelansprüche und Ansprüche aufgrund von Sollvorschriften (vgl. BVerwG, U. v. 12.7.2016, a.a.O.; U. v. 17.12.2015, a.a.O.).

Nach diesen Maßgaben steht dem Kläger ein gesetzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht zu. Er erfüllt zwar die besonderen Erteilungsvoraussetzungen nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, wonach die Aufenthaltserlaubnis dem ausländischen Elternteil eines minderjährigen Deutschen zu erteilen ist, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Es mangelt aber an den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG und des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG.

In der Person des Klägers besteht bei summarischer Prüfung jedenfalls ein Ausweisungsinteresse im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG in Verbindung mit § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG. Durch die langjährige Täuschung über seine Identität im Asylverfahren (Antragstellung im November 2014) und beharrliche Nichtvorlage des Passes hat er den Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m § 49 Abs. 2 AufenthG und damit ein Ausweisungsinteresse nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG erfüllt. Es trifft nicht zu, dass der Kläger seinen Asylantrag „wenig später“ zurückgenommen habe. Er war bereits seit Februar 2016 in Besitz eines gambischen Nationalpasses, seinen Asylantrag hat er erst nach der Geburt seines Sohnes im Januar 2017 zurückgenommen. Selbst wenn der Kläger insoweit einen Ausnahmefall für sich in Anspruch nehmen könnte, der schon auf der Tatbestandsseite ein Absehen von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG erfordern würde, fehlte es an einem gesetzlichen Anspruch i.S.d. § 10 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 AufenthG (vgl. NdsOVG, B.v. 5.9.2017 – 13 A 129/17 – juris Rn. 17 m.w.N.). Ob er durch die falschen Angaben bezüglich Vornamen, Geburtsdatum und Nationalität im Asylverfahren auch den Tatbestand des § 54 Abs. 2 Nr. 8a AufenthG erfüllt hat, kann daher offen bleiben; es kommt somit nicht darauf an, ob der Kläger belehrt worden ist oder überhaupt die Notwendigkeit einer Belehrung bestand (vgl. hierzu SächsOVG, B.v. 15.1.2018 – 3 B 356/17 – juris Rn. 9)

Der Kläger ist zudem ohne (das erforderliche) Visum in das Bundesgebiet eingereist; er erfüllt daher auch die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht. Er ist auch nicht nach § 39 Nr. 5 AufenthV berechtigt, die Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet einzuholen.

§ 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV erfordert, dass die Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und der Ausländer auf Grund einer Eheschließung, der Begründung einer Lebenspartnerschaft im Bundesgebiet oder der Geburt eines Kindes während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Diese Bestimmung soll nur diejenigen Ausländer privilegieren, die sich mit einer Duldung im Bundesgebiet aufhalten und sodann hier die Ehe schließen, nicht aber diejenigen, denen eine Duldung nur erteilt wird, um ihnen die zeitlich unmittelbar bevorstehende Eheschließung oder die Führung einer ehelichen Lebensgemeinschaft zu ermöglichen. Bei der von § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV vor-ausgesetzten Aussetzung der Abschiebung muss es sich folglich um eine solche handeln, die wegen anderer Abschiebungshindernisse als der (bevorstehenden) Eheschließung erteilt worden ist (vgl. NdsOVG, B.v. 2.2.2018 – 13 PA 12/18 – juris Rn. 11; OVG Hamburg, B.v. 10.4.2014 – 4 Bf 19/13 – juris Rn. 62; OVG Bln-Bbg, B.v. 12.2.2013 – OVG 7 N 63.13 – juris Rn. 4; B. v. 17.1.2011 – 11 S 51.10 – juris Rn. 10); dies gilt ebenso für die Fälle, in denen die Duldung wegen der bevorstehenden Geburt eines Kindes oder zur Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft mit dem Kind erteilt wird, weil die Ausgangslage dieselbe ist – Privilegierung nur der Personen, die sich bereits mit Duldung im Bundesgebiet aufhalten, wenn die anspruchsbegründenden Voraussetzungen eintreten. Dem Kläger wurde erstmals – nach Einstellung des Asylverfahrens im März 2017 – am 17. Juli 2017 eine Duldung erteilt, weil er geltend gemacht hatte, dass er nach H. zu seiner Lebensgefährtin und dem gemeinsamen Sohn ziehen wolle. Andere Duldungsgründe als die im Bundesgebiet mit dem Sohn gelebte familiäre Lebensgemeinschaft sind nicht ersichtlich.

Im Übrigen hat der Kläger auch nicht, wie von § 39 Nr. 5 AufenthV weiter gefordert, auf Grund der Geburt seines Sohnes während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben. Denn er erfüllt die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht. Ob ein Ausnahmefall vorliegt, der ein Absehen von den Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG erfordert, oder der Beklagte verpflichtet ist, im Ermessenswege nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG von den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen abzusehen, kann hier dahinstehen. Denn sowohl das Vorliegen eines Ausnahmefalls auf Tatbestandsseite als auch eine Ermessensreduzierung auf der Rechtsfolgenseite vermitteln dem Kläger nach dem eingangs dargestellten Maßstab keinen gesetzlichen Anspruch im Sinne des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthG (s. BVerwG, U.v. 12.7.2018 – 1 C 16.17 – juris Rn. 30).

2. Ob der Kläger die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG beanspruchen kann, ist im Zeitpunkt der Bewilligungsreife seines Prozesskostenhilfeantrags als offen zu beurteilen. Es ist derzeit noch nicht hinreichend absehbar, ob er die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG und die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG erfüllt und eine Verpflichtung der Beklagten zu 1 besteht, die beantragte Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

Dem Erfolg seiner Klage steht jedenfalls nicht das Verbot des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegen, da es sich bei der Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG um eine solche nach dem Fünften Abschnitt des Kapitels 2 des Aufenthaltsgesetzes handelt. Nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist. Unter „Ausreise“ im Sinne dieser Vorschrift ist sowohl die zwangsweise Abschiebung als auch die freiwillige Ausreise zu verstehen (vgl. BVerwG, U.v. 10.11.2009 – 1 C 19.08 – juris Rn. 12, U.v. 27.6.2006 – 1 C 14.05 – juris Rn. 15 jeweils m.w.N.).

Eine freiwillige Ausreise ist, da tatsächliche Hindernisse beim Kläger nicht vorliegen, im Sinne von § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG aus rechtlichen Gründen unmöglich, wenn ihr rechtliche Hindernisse entgegenstehen, welche die Ausreise ausschließen oder als unzumutbar erscheinen lassen. Derartige Hindernisse können sich sowohl aus inlandsbezogenen Abschiebungsverboten ergeben, zu denen unter anderem auch diejenigen Verbote zählen, die aus Verfassungsrecht (etwa mit Blick auf Art. 6 GG) oder aus Völkervertragsrecht (etwa aus Art. 8 EMRK) in Bezug auf das Inland herzuleiten sind, als auch aus zielstaatsbezogenen Abschiebungsverboten (z.B. nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG; vgl. BVerwG, U.v. 27.6.2006 – 1 C 14.05 – juris Rn. 17). Bei Bestehen solcher Abschiebungsverbote hat nicht nur die zwangsweise Rückführung des betroffenen Ausländers zu unterbleiben, sondern es ist ihm in aller Regel auch eine freiwillige Rückkehr in sein Heimatland aus denselben rechtlichen Gründen nicht zuzumuten und damit unmöglich im Sinne des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG (BVerwG a.a.O. Rn. 17).

Eine freiwillige Ausreise ist aus rechtlichen Gründen unmöglich, wenn sie mit Art. 6 GG unvereinbar wäre. Zwar gewährt Art. 6 GG keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt. Allerdings verpflichtet die in Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, die Ausländerbehörde, bei ihren aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen die familiären Bindungen des den weiteren Aufenthalt begehrenden Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Dieser verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz der Familie entspricht ein Anspruch des Trägers des Grundrechts aus Art. 6 GG darauf, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über das Aufenthaltsbegehren seine familienrechtlichen Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen. Dabei ist grundsätzlich eine Betrachtung des Einzelfalles geboten, bei der auf der einen Seite die familiären Bindungen zu berücksichtigen sind, auf der anderen Seite aber auch die sonstigen Umstände des Einzelfalles (stRspr des BVerfG, vgl. z.B. B.v. 5.6.2013 – 2 BvR 586/13 – juris Rn. 12 m.w.N.).

Kann die Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem Kind nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden, etwa weil das Kind deutscher Staatsangehöriger und ihm wegen der Beziehungen zu seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik Deutschland nicht zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück. Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, ist maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass der persönliche Kontakt des Kindes zu seinen Eltern und der damit verbundene Aufbau und die Kontinuität emotionaler Bindungen zu Vater und Mutter in der Regel der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes dienen. Eine auch nur vorübergehende Trennung kann nicht als zumutbar angesehen werden, wenn das Gericht keine Vorstellung davon entwickelt, welchen Trennungszeitraum es für zumutbar erachtet. Ein hohes gegen die Aufenthaltsbeendigung sprechendes Gewicht haben die Folgen einer vorübergehenden Trennung insbesondere, wenn ein noch sehr kleines Kind betroffen ist, das den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann und diese rasch als endgültigen Verlust erfährt (BVerfG a.a.O. Rn. 13 f.; BayVGH, B.v. 20.6.2017 – 10 C 17.744 – juris Rn. 9).

Gemessen an diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen lässt sich nicht ausschließen, dass die (freiwillige) Ausreise des Klägers wegen Unvereinbarkeit mit dem Schutz der Familie nach Art. 6 Abs. 1 und 2 GG rechtlich unmöglich ist. Entgegen der Auffassung des Klägers ist es zwar grundsätzlich mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie vereinbar, ihn auf die Einholung des erforderlichen Visums für eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zum minderjährigen deutschen Sohn (§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG) zu verweisen, weil die damit zwangsläufig verbundene Trennung als zumutbar anzusehen ist, wenn sie eine gewisse Dauer nicht überschreitet oder keine besonderen Umstände (z.B. Pflegebedürftigkeit) vorliegen. Die (nachträgliche) Einholung des erforderlichen Visums zum Familiennachzug ist auch nicht als bloße Förmlichkeit anzusehen. Will ein ohne das erforderliche Visum eingereister Asylbewerber nach erfolglosem Abschluss seines Asylverfahrens einen asylunabhängigen Aufenthaltstitel erlangen, hat er daher grundsätzlich – nicht anders als jeder andere Ausländer – ein Sichtvermerksverfahren im Heimatland durchzuführen (vgl. BayVGH, B.v. 23.9.2016 – 10 C 16.818 – juris Rn. 11). Der Kläger hat es zudem durch die Gestaltung seiner Ausreise selbst in der Hand, die für die Durchführung des Visumverfahrens erforderliche Dauer seine Abwesenheit im Bundesgebiet möglichst kurz zu halten, indem er z.B. eine Vorabzustimmung der zuständigen Ausländerbehörde nach § 31 AufenthV einholt (BayVGH, B.v. 19.6.2018 – 10 CE 18.993 – juris Rn. 5). Es liegt im Verantwortungsbereich des Klägers die Nachholung des Visumverfahrens so familienverträglich wie möglich zu gestalten. Allerdings ist im vorliegenden Fall derzeit weder die Dauer des Visumverfahrens absehbar noch ist ausreichend geklärt, welche Ausländerbehörde für die Erteilung der Zustimmung nach § 31 AufenthV zuständig ist und ob dem Kläger das Ausweisungsinteresse des § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG entgegen gehalten kann oder ob eine Ausnahmefall vorliegt. Das Verwaltungsgericht konnte sich daher noch keine Vorstellung von der Dauer der voraussichtlichen Trennung machen und hat vielmehr darauf abgestellt, dass derzeit nur eine eingeschränkte familiäre Lebensgemeinschaft möglich sei. Dies trifft aber tatsächlich so (wohl) nicht zu, weil der Kläger überwiegend in H. bei seinem Sohn lebt.

Die Klage gegen den Beklagten zu 2 wird wegen dessen fehlender Passivlegitimation keinen Erfolg haben. Der Kläger wurde bereits vor Klageerhebung mit Bescheid vom 15. September 2017 der Beklagten zu 1 zugewiesen, so dass sich die Zuständigkeit der Beklagten zu 1 im Verhältnis zum Beklagten zu 2 aus § 5 Abs. 1 Satz 2 ZustVAuslR ergibt. Die Klage war somit ab diesem Zeitpunkt gegen die Beklagte zu 1 zu richten. Der zwischen der Beklagten zu 1 und dem Beklagten zu 2 bestehende Zuständigkeitsstreit hätte auch im Rahmen eines nur gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klageverfahrens geklärt werden können.

Die Entscheidung über die Beiordnung des Prozessbevollmächtigten des Klägers beruht auf § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 121 Abs. 2 ZPO. Die dabei vorgenommene kostenmäßige Beschränkung ist nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 121 Abs. 3 ZPO regelmäßig gerechtfertigt. Anhaltspunkte, die ausnahmsweise eine kostenmäßig unbeschränkte Beiordnung des auswärtigen Rechtsanwalts rechtfertigen könnten (besonderes Vertrauensverhältnis zwischen dem Beteiligten und dem auswärtigen Rechtsanwalt, Erfordernis einer besonders qualifizierten rechtlichen Beratung, die nicht ein im Gerichtsbezirk ansässiger, sondern nur ein auswärtiger Rechtsanwalt gewährleisten kann, Neumann in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 166 Rn. 141 m.w.N.), sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Gebühr aus Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) wird nach Ermessen um die Hälfte ermäßigt, da die Beschwerde nur teilweise zurückgewiesen wurde.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) eine streitwertunabhängige Gebühr anfällt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).